Javier Barreto Martínez PRESIDENTE DEL CONSEJO SUPERIOR

Carlos Andrés Pérez GalindoRECTOR

Arturo Arenas FernándezVICERRECTOR

Diego García Zapata DIRECTOR SECCIONAL PALMIRA

Fortunato García Wallis SECRETARIO GENERAL

Marha Lucía DuqueDIRECTORA DE PLANEACIÓN

Jairo CampazDIRECTOR GENERAL DE INVESTIGACIONES

Germán David Torres ViverosDIRECTOR GENERAL DE EXTENSIÓN

Geovana Valdés NogueraGERENTE ADMINISTRATIVA

Humberto Salazar Grajales GERENTE FINANCIERO

Jorge Eliecer Castillo Nieves GERENTE DE BIENESTAR UNIVERSITARIO

Hebert Armando Ríos.DECANO DE FACULTAD DE DERECHO

Jarvey Rincón RíosDIRECTOR POSGRADOS

COLECCIÓN DE PUBLICACIONES DE LA MAESTRÍA EN DERECHO DE LA UNIVERSIDAD SANTIAGO DE CALI

ISSN: 2027-6486AÑO 0 - No. 2 - OCTUBRE DE 2011

ÁRBITROS DE ESTA EDICIÓN:

Julio Gaitán Bohórquez, Ph.D. Franklin Moreno Millán, Mag.Ricardo Sanín Restrepo, Abg Ferney Moreno Viafara, Ph.DAbdón Mauricio Rojas, Mag. Santiago Pardo, Mag.Diego Oswaldo Álvarez, Mag. Eliecer Pereira Bautista, Mag. María Liliana Castillo Castillo, Abg. Leonidas Pino Cañaveral, Mag.

COMITÉ EDITORIAL

Eduardo Pastrana Buelvas, Ph.D.Diego Fernando Tarapués Sandino, Mag. Giovanny Sánchez Espinosa, Mag.James Iván Coral Lucero, Mag.

COMITÉ CIENTIFICOEduardo Pastrana Buelvas, Ph.D. Ferney Moreno Viafara, Ph.D.Rosemberg Ariza Santamaria, Ph.D. Vicente Jaime Rodriguez, Ph.D.

CORRECTOR DE ESTILOOmar Valencia Granada

DIRECTORGiovanny Sánchez Espinosa. EDITORJames Iván Coral Lucero

DISEÑO GRÁFICO Y DIAGRAMACIÓN Buena Compañía www.buenacia.com buenacia@buenacia.com

Contenido

EDITORIAL

REFLEXIONES SOBRE LAS RELACIONES DEL MODELO DE DESARROLLO Y POLÍTICA SOCIALDiana Milena Díaz Escudero

LA juSTICIA CONSTITuCIONAL: uNA CuESTIóN DE LEgITIMIDADLuisa Fernanda Martínez Espinosa

LA juDICIALIzACIóN DE uN EX PRESIDENTE. EL CASO FujIMORI COMO REFERENTE juDICIAL PARA uNA REALIDAD NO TAN DISÍMILDiego Fernando Tarapués Sandino

CORTE CONSTITuCIONAL COLOMBIANA: Su PAPEL EN LA DEFINICIóN DEL PROBLEMA, EL DISEñO Y LOS INSTRuMENTOS DE INTERvENCIóN EN POLÍTICAS PúBLICAS: EL CASO DE LA POLÍTICA PARA LA POBLACIóN DESPLAzADA POR LA vIOLENCIACésar Augusto Valderrama Gómez

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9

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35

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¿ES LA uNASuR uN REEMPLAzO DE LA OEA?Mario Arroyave

LAS POSIBILIDADES DE LA INTEgRACIóN LATINOAMERICANA POR MEDIO DE LOS CóDIgOSJames Iván Coral Lucero

TRATAMIENTO AL DELITO POLÍTICO EN EL SIgLO XIX: APuNTES SOBRE EL TEMAKatherine Rendón Fernández

LA TEORIA DE LOS FRENOS Y CONTRAPESOS DE CARA A LA INSTITuCIóN REELECCIONISTA EN COLOMBIA: uNA REFLEXIóN POSCOYuNTuRALDiego León Gómez Martínez

DESAPARICION DE LA RESPONSABILIDAD LIMITADA EN LAS SOCIEDADESGermán de Jesús Castaño Rodríguez

“ThE COMPLEMENTARITY PRINCIPLE: A PROPOSAL FOR A BALANCED STANDARD OF APPLICATION”Gabriel Cifuentes Ghidini

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125

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Editorial

Giovanny Sánchez Espinosa*

Es motivo de inmensa alegría para La Universidad Santiago de Cali, su Facultad de Derecho y el Programa de Maestría en Derecho, la aparición del segundo núme-ro de la Revista Aequitas, publicación que contiene los trabajos de investigación de los profesores y estudiantes vinculados a la Maestría en Derecho. Además, de pro-fesionales de otras universidades que han puesto sus artículos en consideración de la revista.

En el año transcurrido entre un nú-mero y otro han ocurrido varios hechos relevantes que bien vale la pena desta-car, se matricularon en el programa 33 nuevos estudiantes venidos de ciudades como Cali, Buenaventura, Popayán, Pasto y Bucaramanga, con origen en la cátedra universitaria, el litigio independiente, la consultoría y la administración de justicia; de otro nuestros estudiantes JUAN PABLO ATEHORTÚA HERRERA, YILLI VANESSA

PACHECO RESTREPO, DIEGO LEÓN GO-MEZ MARTINEZ Y RODOLFO YANGUAS RENGIFO se destacaron con reconoci-mientos especiales en sus espacios parti-culares de trabajo; se organizó con éxito las VIII Jornadas de Derecho Público y finalmente han participado como profeso-res invitados en el desarrollo de los énfasis de Derecho Público y Privado catedráticos de las Universidades de Medellín, Nacio-nal, Santo Tomás y del Rosario.

El programa de Maestría en Derecho ha logrado en el 2011 consolidar sus pro-cesos académicos y administrativos, sor-teando con holgura el funcionamiento de cuatro cursos simultáneos, las tutorías per-sonalizadas y la preparación para asumir la dirección y evaluación de los trabajos de grado, adicionalmente avizora con opti-mismo la ampliación de su planta propia de profesores con la formación de jóvenes egresados de nuestra Universidad. Todo lo

*Director de la Maestría en Derecho de la Universidad Santiago de Cali

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anterior aunque pertenece a nuestra órbi-ta funcional, es meritorio en consideración a los problemas de funcionamiento sufri-dos por nuestra Universidad.

En este número de la Revista Aequitas se destacan los artículos producidos por profesores con estancia de investigación en universidades extranjeras, uno escrito en inglés, dos de la cosecha de nuestros estudiantes y los demás de profesores de planta e invitados, todos debidamente evaluados por pares vinculados a la revista.

Para el año 2012 nos proponemos abrir la cuarta cohorte del programa, editar dos

números de la revista y realizar nuestro primer proceso de autoevaluación y tener los primeros egresados graduados, propó-sitos de fortalecimiento y continuidad de las actividades de este aporte Universitario a la Educación Superior de Colombia.

Gracias a todos los profesores, estu-diantes y personal administrativo que co-laboraron para que esta publicación este en manos de la comunidad académica, a la espera de nuevos aportes y con el deseo ferviente de seguir encontrando conexio-nes con el derecho y la justicia.

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REFLEXIONES SOBRE LAS RELACIONES DEL MODELO DE

DESARROLLO Y POLÍTICA SOCIAL

Diana Milena Díaz Escudero*

RESuMEN

El presente artículo tiene como objetivo principal establecer si existe o no una relación entre del modelo de desarrollo1 con la política social, y en caso de existir dicha dependencia, establecer que tan fuerte es la misma. Para in-tentar dar respuesta a este interrogante, quie-ro empezar afirmando que el modelo de de-sarrollo imperante o adoptado por el Estado implica el planteamiento de una política so-cial. De esta manera, se podría considerar, en una primera intuición, que entre modelo de desarrollo y política social existe una relación determinante, de tal forma que la política so-cial estará fijada por el modelo de desarrollo.

PALABRAS CLAvES

Desarrollo, política social, Estado, liberalis-mo, pobreza.

ABSTRACT

This essay has as a principal aim to esta-blish whether a relationship exists between the model of development within social po-litics, and in case of the existence of the abo-ve mentioned dependence, to establish the strength of the relationship. To try to give a response to this question, I want to begin with the affirmation that the model of develop-ment to direct or to be adopted by the State, implicates a new formula for a social politi-cal plan. Hereby, it might be perceived at first that between the model of development and social policy exists a determinant relationship. Consequently, social policy will be determi-ned by the model of development.

KEY wORDS

Development, social policy, State, libera-lism, poverty

* Abogada de la Universidad Nacional de Colombia, Especialista en Derecho Administrativo de la Universidad Nacional de Colombia. Magister en Derecho, Universidad de los Andes.

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INTRODuCCIóN

Para describir un modelo de desarro-llo y en un intento de definir cómo se va a entender en este artículo2, podemos aproximarnos con la siguiente definición que recoge bastante bien la orientación de nuestra tesis: “Modelo de relación entre el Estado, la economía y la sociedad, el cual adquiere diferentes expresiones de acuer-do con la modalidad de inserción en la economía mundial, el mecanismo de regu-lación de la economía, la relación Estado-sociedad y el modelo de bienestar social” (Nohlen y Fernández citados en Sottoli, 2000, pp. 43-65). Es importante conside-rar también, cuáles son las características que definen un modelo de desarrollo para de esta manera, identificar criterios que nos permitirán distinguir un modelo de desarrollo de otro. Entre tales criterios de identificación, podríamos señalar, esen-cialmente: “tipo de estado”, “modalidad

económica” y, por supuesto, “factor so-cial”. A partir de este último criterio, que también puede denominarse “aspecto so-cial” o criterio de “bienestar social” (Sotto-li, 2000, pp. 43-65), es donde comienza a estructurarse una política social, sobre la cual incide la triada Estado- Mercado y So-ciedad. Entonces, la relación entre modelo de desarrollo y política social es estrecha, siempre que aquel determina la política social en el Estado.

Ahora bien, una vez aclarado cuál es el concepto de modelo de desarrollo al cual nos referiremos, es necesario también de-finir que nuestro objeto de estudio se con-centrará en dos corrientes principales del desarrollo o de la “Teoría del Desarrollo”, a saber, el liberalismo intervencionista (in-tervencionismo) y el neoliberalismo (Paul, 2006, p. 20), los cuales para un mayor entendimiento podemos apreciar a conti-nuación en un esquema comparativo, con sus respectivos criterios de definición:

En uno u otro modelo de desarrollo, ya sea en el liberalismo intervencionista o en el neoliberalismo, ha persistido una constante preocupación del Estado por lo social, a diferencia del liberalismo clásico3, en el cual realmente el Estado no tenía

CuADRO NO. 1

Modelo de desarrollo

Criterio

Tipo de esta-do

Modalidad económica Factor social/política social

L ibera l i smo intervencio-nista

Interventor, empresar io, regulador

Mercado interno, de-sarrollo a través de la sustitución de importa-ciones

Política social proteccionis-ta principalmente del tra-bajador, universalista, soli-daria.

Neoliberalis-mo

Neo l i be ra l , mínimo,No interven-ción en la economía

Mercado externo, mer-cado como mecanismo central de asignación de recursos.

Política social selectiva, sub-sidiaria, focalizada, orienta-da a combatir la pobreza.

mayor interés por la política social, no obs-tante el factor social fue tratado a través de la implementación de políticas sociales privadas, desarrolladas fundamentalmente en el sector de la salud, a través de grupos organizados en cooperativas, conocido

Fuente: realización propia

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este fenómeno como mutualismo (Franco, 1996). En contraposición a lo anterior, los modelos de desarrollo, objetos de nuestro estudio, tienen especial interés en el de-sarrollo e implementación de la política social, entendida como “política”, o sea como objeto y resultado de procesos de decisión política que ocurren dentro de las condiciones de un determinado estilo de desarrollo” (Sottoli, 2000, p. 44).

El modelo o estilo de desarrollo pro-pone entonces, entre otras características, las condiciones para que se estructure la política social a partir de objetivos, meca-nismos de cobertura, destinatarios y des-empeño del Estado. Así mismo, los distin-tos estadios o momentos que ha asumido el Estado, en materia de políticas sociales, guarda relación con el modelo de desarro-llo y la forma en que se identifican sus su-jetos preferentes de atención y/o preocu-pación estatal (Dávila, 1998, p. 4).

MODELO DE DESARROLLO Y POLÍTICA SOCIAL TRADICIONAL O DOMINANTE.

De acuerdo con la relación ya plasma-da entre política social y modelo de de-sarrollo, es preciso sentar la base teórica de los paradigmas de la política social, los cuales se expresan de acuerdo con Rolan-do Franco (1996) entre una política social dominante y una política social emergente, o en términos de Susana Sottoli, (2000), política social tradicional y nuevos enfo-ques de la política social. Así mismo, Fran-co (1996) distingue para nuestro interés, un modelo de desarrollo por sustitución de importaciones y un modelo de desarrollo postajuste, lo que análogamente Sottoli denomina “cambios de estilos de desa-rrollo en América Latina” (2000, p. 44), diferenciando las características del anti-guo y el nuevo estilo de desarrollo. Estas distinciones serán valiosas para el avance

del trabajo, ya que conforman un marco conceptual importante, sobre el cual se es-tructura el presente documento.

En las dos perspectivas (Franco-Sottoli) podemos identificar claramente las carac-terísticas de un modelo de desarrollo inter-vencionista y una política social que apli-cada al caso colombiano, perduró hasta la definición de un nuevo modelo de desa-rrollo, esencialmente a partir de la década de 1990; aunque desde 1980, Latinoamé-rica ya incursionaba en el nuevo modelo de desarrollo. El modelo de desarrollo intervencionista en Colombia identificado desde comienzos del siglo XX y desarrolla-do ampliamente en la década de 1930 y hasta 1970 aproximadamente, correspon-de al denominado antiguo estilo de desa-rrollo o de acuerdo con Franco a la fase de sustitución de importaciones, en la cual la política social se orientó básicamente a la protección del trabajador, característica de una política social dominante o tradicio-nal, que predominó en América Latina y propiamente en Colombia como se descri-birá posteriormente a través del asegura-miento de la fuerza de trabajo asalariada. A su vez, el modelo de desarrollo postajus-te en Colombia adquiere presencia en la década de 1980, a través de una política social focalizada, descentralizada y priva-tizadora.

Rolando Franco afirma que “cada mo-delo de desarrollo tiene, implícita o explí-citamente, una concepción de la cuestión social” (1996, p. 1), y durante la fase de “sustitución de importaciones” describe a un Estado que asumió nuevos roles como regulador, interventor, planificador, em-presario y social, a efectos de contribuir al funcionamiento del nuevo modelo de de-sarrollo hacia adentro y cuyo motor es el mercado interno (Franco, 1996, p. 2). De esta manera, Franco caracteriza la política social originada en la fase de sustitución de importaciones como el paradigma do-

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minante de la política social. Por su parte Sottoli, describe el antiguo estilo de desa-rrollo a través de la concentración en el mercado interno mediante la industriali-zación sustantiva de importaciones, fuer-te proteccionismo estatal, altos aranceles aduaneros; dinámico intervencionismo es-tatal y el Estado como principal mecanis-mo asignador de recursos y motor de de-sarrollo, entre otras características (Sottoli, 2000, p. 47).

De acuerdo con lo anterior, desde la óptica de una política social tradicional y desde el antiguo estilo de desarrollo, las características y el papel que desempeñó el Estado en América Latina encuentran puntos comunes que también podemos identificar en Colombia. Nótese cómo, desde la perspectiva de Franco, el modelo de desarrollo que designa como “Sustitu-ción de Importaciones” da al Estado unas características propias que definen con claridad un estilo de desarrollo particular y de igual manera definen una política so-cial basada en la protección del trabajador asalariado. En comparación con el trabajo de Sottoli, quien parte de las característi-cas del antiguo estilo de desarrollo, define inmediatamente como modelo económi-co al servicio del Estado, la sustitución de importaciones y como rol del Estado, un carácter eminentemente intervencionista, llegando a resultados similares.

En conclusión, para Franco existe un modelo de desarrollo basado en la sustitu-ción de importaciones, cuyo desarrollo de la política social constituye el paradigma dominante, Sottoli por su parte, aunque también reconoce una política social tra-dicional, se refiere a los cambios ocurridos en los estilos de desarrollo en América Latina y caracteriza el antiguo estilo de desarrollo como intervencionista con una modalidad económica basada en la susti-tución de importaciones.

En el antiguo estilo de desarrollo o mo-delo de desarrollo intervencionista, en-contramos una alta concentración en el mercado interno, mediante la industriali-zación sustantiva de importaciones o susti-tución de importaciones, destacándose un fuerte proteccionismo estatal y, por ende, la presencia de altos aranceles aduaneros. El Estado responde entonces, a través de un enérgico intervencionismo y se con-vierte en el eje de las relaciones sociales como punto de intersección de los intere-ses sociales, su política social se orienta a la intervención activa como mecanismo de corrección social y con objetivos redistribu-tivos, el Estado actúa como garante de la justicia social y declara una política social programáticamente universalista. (Sottoli, 2000, p. 47).

Así mismo, el paradigma de la política social dominante, desplegada en el mode-lo de desarrollo intervencionista goza de las siguientes características generales: la política social tradicional consiste en los programas que realiza el Estado, el Estado lleva a cabo la totalidad de las funciones, actúa como financiador, diseñador, im-plementador, supervisor, de tal forma que todas las funciones están unificadas en el mismo sujeto. El Estado está fuertemente centralizado y la lógica burocrática se basa en la implementación de los programas sociales a cargo del sector público; el fi-nanciamiento de la política social proviene de fuentes fiscales, así mismo el financia-miento se orienta a cubrir los costos re-levantes del proveedor que oferta bienes o servicios con los cuales puede paliar el problema social detectado. El paradigma dominante defiende el universalismo, entendido como una oferta homogénea, abierta a todos de igual forma, concibe la ampliación progresiva del sistema de pro-tección social y la población beneficiaria es la clase media o los grupos organizados (Franco, 1996).

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Para mayor claridad podemos sinteti-zar lo anterior, representado en el siguien-te cuadro, cuya información o contenido

MODELO DE DESARROLLO Y POLÍTICA SOCIAL

Modelo de desarrollo Paradigma de la política social

*Antiguo estilo de desarrollo/ +sustitución de

importaciones(Franco, 1996)

*Política social tradicional +Política social dominante

(Franco, 1996)

Modalidad económica*Mercado interno mediante la industriali-zación sustantiva de importaciones.+Mercado interno.

Objetivos*Integración social y distribución.+Universalismo de la oferta

Rol del Estado*Intervencionismo estatal/ Estado motor del desarrollo.+Estado interventor, empresario social

Servicios*Universalista y homogénea

Relación Estado-Sociedad*Estadocéntrica

Estado*Interventor como garante de la justicia distributiva.+Estado asignador de recursos, toma de decisiones, Estado financia, diseña, imple-menta y controla.

Bienestar social/énfasis social*Política social programáticamente uni-versalista.+Protección al trabajador asalariado.

Organización/Institucionalidad*Organización estatal centralizada.+Centralismo

Ideario social*Solidaridad, responsabilidad colectiva, igualdad social

Financiamiento*Predominantemente estatal, gasto social como instrumento de regulación del con-flicto distributivo.+ Estatal; financiamiento de la oferta (falta de competencia).

CuADRO NO. 2

se basa en Franco y Sottoli, y en el cual se exponen las orientaciones teóricas sobre la relación entre modelo de desarrollo y polí-tica social y sus principales características:

MODELO DE DESARROLLO, POLITICA SOCIAL Y POBREzA.

1. EL LIBERALISMO INTERvENCIONISTA Y LA SuSTITuCIóN DE IMPORTACIONES.

El advenimiento de un nuevo modelo de desarrollo, esto es el liberalismo inter-vencionista, luego de la crisis de 19294, trajo consigo la inserción de una nueva modalidad económica basada en el de-sarrollo del mercado interno mediante la sustitución de importaciones, así como una amplia participación del Estado en la

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economía.

Para el liberalismo intervencionista el desarrollo va de la mano de la industria-lización, y esta podría ser alcanzada a tra-vés de la sustitución de importaciones, la cual surgió como una política económica en la que los países del Tercer Mundo sus-tituyeron las importaciones por productos fabricados internamente5. De otro lado, la sustitución de importaciones también es concebida como una fase histórica, en la cual el Estado asumió nuevos roles a efec-tos de contribuir al funcionamiento del nuevo modelo de desarrollo, cuyo motor está definido por el mercado interno (Fran-co, 1996, p. 2).

El Estado asumió un nuevo rol como regulador, interventor y planificador, ca-racterísticas que incidieron fuertemente en la cuestión social y, por ende, en el ma-nejo de la política social. Esta política so-cial transitó durante la fase de sustitución de importaciones (marco del liberalismo intervencionista) entre la protección al tra-bajador y el aseguramiento de una clase media capaz de adquirir los bienes produ-cidos localmente (Franco, 1996, p. 2). La fase de sustitución de importaciones exi-gió como consecuencia “crear un mercado interno y para ello debía aparecer un gru-po social dotado de capacidad adquisitiva para generar una demanda para los bienes que ahora se producían internamente. Es decir, el modelo de sustitución de impor-taciones condujo a que se buscara crear un mercado y que se idearan los medios necesarios para fortalecer a nuevos grupos que iban a ser los eventuales compradores de los productos que estaba generando la industria nacional” (Franco, 1992, p.2).

El proceso de industrialización por sus-titución de importaciones6 se generó de manera concomitante en América Latina y, particularmente, en Colombia marcó los comienzos de una política social cla-

ra en materia de aseguramiento social, la cual tuvo como destinatario principal al trabajador. El aseguramiento en Colombia es producto de las transformaciones que propiciaron el surgimiento de nuevos gru-pos sociales y el desarrollo del movimiento obrero, quienes reclamaban protección a través de una legislación laboral y de segu-ridad social.

El aseguramiento era reclamado del Es-tado, el cual en su papel intervencionista asumió la cuestión social brindando pro-tección al trabajador. En mejores términos y como lo expresa Oscar Rodríguez Sala-zar: “al dotarse al Estado de nuevas funcio-nes y tener un papel más protagónico en la vida social y política, el manejo de la cosa pública recae sobre la burocracia; el em-pleado será un sujeto social con aspira-ciones y con pretensiones de protección social”. (2006, p. 244) De esta manera, el aseguramiento es, esencialmente, el resul-tado de una pretensión de protección re-clamada por el trabajador.

2. POLÍTICA SOCIAL BASADA EN EL ASEguRAMIENTO

2.1 POLÍTICA SOCIAL DESTINADA A PROTEgER LA FuERzA DE TRABAjO ASALARIADA

La política social en Colombia, bajo el modelo de desarrollo liberal intervencio-nista, destinada a proteger la fuerza de trabajo asalariada, puede rastrearse en tres periodos que están particularmente de-marcados por la condición normativa de orden legal y constitucional, situación que conduce a afirmar que el Estado colombia-no se valió de herramientas legales y cons-titucionales para el desarrollo de la política social. Lo anterior fue el resultado de las exigencias y reivindicaciones en materia laboral en el país, pues en todas las etapas

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se puede apreciar como el trabajador jue-ga un rol importante en la definición de la política social y como el Estado en forma permanente contribuye a su protección.

En una primera etapa, la política social adquirió un matiz reivindicativo por cuen-ta precisamente de las reclamaciones del movimiento obrero (Arenas, 2007), obte-niendo el aseguramiento a través de leyes que se ocuparon de definir inicialmente el marco legal en materia de accidentes de trabajo. Posteriormente, el aseguramiento tendió a ampliarse a quienes no tenían re-lación laboral y se encontraban incapacita-dos para trabajar, asumiendo el Estado un rol más definido en materia de protección social y apropiándose de la cuestión social y, en una tercera etapa, el aseguramiento nuevamente sufrió una ampliación de su margen de acción y a través de la segu-ridad social, el trabajador gozó de mayor cubrimiento, el cual se hizo extensivo a su núcleo familiar. Todas estas etapas tuvieron en común, que el Estado se encontraba al frente de la política social, convirtiéndose en su director; el destinatario de la política social fue por excelencia el trabajador y la implementación de la misma se realizó a través de normas legales y constituciona-les.

2.1.1. ASEguRAMIENTO REIvINDICATORIO

La Ley 57 de 1915, sobre reparaciones por accidentes de trabajo, fijó el inicio del aseguramiento en Colombia (Arenas, 2007, p. 245), y definió, en el artículo pri-mero, que “para los efectos de la presente ley, entiéndase por accidentes del trabajo un suceso imprevisto y repentino sobreve-nido por causa y con ocasión del trabajo, y que produce en el organismo de quien eje-cuta un trabajo por cuenta ajena una lesión o una perturbación funcional permanente o pasajera todo sin culpa del obrero (…)”.

De acuerdo con Gerardo Arenas Mon-salve (2007), la Ley sobre reparaciones por accidentes de trabajo (Ley 57 de 1915) per-tenece al grupo de normas que denomina de “tipo humanitario”, destacando que “[e]n la transición hacia la intervención del Estado “se aprueban leyes aisladas sobre pensiones, maternidad, sindicatos, riesgos profesionales, pagos de salarios durante la incapacidad, enfermos de lepra, trabaja-dores petroleros y de la construcción, se-guro de vida, etc.”. Y al mismo tiempo, afirma que dicha normatividad también tiene un carácter reivindicativo, ya que los beneficios obtenidos son fruto de las luchas obreras y de las acciones estatales humanitarias que buscaban garantizar la reproducción de la fuerza de trabajo. Bajo este esquema de protección, el trabajador es reconocido y pasó a integrar un grupo social diferenciado7. Al mismo tiempo, el Estado se convirtió en el conductor y regu-lador de la política social.

El movimiento obrero que reclamaba protección se benefició de un conjunto de normas que Arenas Monsalve (2007) de-nomina, de carácter reivindicatorio, pues a través de la reglamentación (como el trabajo de menores, con las Leyes 48 de 1924, 15 de 1925 y 56 de 1927; normas sobre higiene y asistencia social, como la Ley 15 de 1925 y la Ley 46 de 1918; y las que establecieron el seguro colectivo obli-gatorio e indemnizaciones por accidentes de trabajo, como las Leyes 37 de 1921, 32 de 1922 y 44 de 1934) la clase obre-ra obtuvo respuesta a sus reclamaciones: “Estas normas tienen naturaleza reivindica-tiva, en cuanto se originaron en las difíciles negociaciones colectivas de los años veinte y en reclamaciones directas al Gobierno por parte del naciente movimiento obrero” (Arenas, 2007, p. 66).

2.1.2. ASEguRAMIENTO DEL INCAPACITADO PARA TRABAjAR

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Posteriormente, entre 1934 y 1938 bajo el gobierno de López Pumarejo se introdujeron reformas de carácter liberal8. Para este momento histórico, la difícil si-tuación económica del país producto, en-tre otras situaciones, de la Gran Depresión, la caída de los precios del café, la falta de crédito externo, agravaron el problema so-cial (Rodríguez, 2006).

Frente a la problemática económica y social desatada, López Pumarejo optó por un nuevo modelo de desarrollo y un re-planteamiento del carácter del Estado así “el proceso de acumulación debía basarse en la expansión del mercado interno. El nuevo Estado debía ser intervencionista y benefactor” (Giraldo, 2001, p 101).

Con la política de la revolución en marcha y con la reforma constitucional de 1936, se introdujo un importante man-dato que precisó con claridad la política social para este periodo histórico en Co-lombia y fue a través del artículo 30 de la reforma constitucional, que estableció: “La asistencia pública es función del Estado. Se deberá prestar a quienes careciendo de medios de subsistencia y de derecho para exigirla a otras personas, estén físicamente incapacitadas para trabajar. La ley determi-nará la forma como se preste la asistencia y los casos en que deba darla directamente el Estado”. (Artículo 30, Acto legislativo 01 de 1936).

Conforme a la reforma constitucional de 1936, la asistencia pública se encon-traba en manos del Estado y se orientó a las personas incapacitadas para trabajar, lo que implicó que el aseguramiento tendie-ra a ampliarse a aquellos que carecían de relación laboral, aunque en circunstancias particulares, como la incapacidad física. La reforma constitucional abrió la posibi-lidad de cubrimiento a aquellas personas que por razón de su incapacidad física no tuvieran un vínculo de carácter laboral. No

obstante, “esta forma de resolución de la cuestión social, orientada exclusivamente a quienes por impedimentos físicos no pu-dieran incorporarse al mercado de trabajo, dejaba por fuera a los trabajadores que por razones estructurales no encontraban em-pleo” (Rodríguez,2006, p. 249).

De cualquier forma, lo más destacado de la reforma constitucional es que atribu-yó al Estado la responsabilidad de la cues-tión social, produciéndose durante este periodo una política económica y social, y el Estado se impuso como obligación la “resolución de la cuestión social”, al mismo tiempo que se abandonó la caridad priva-da y el papel primordial de la Iglesia en materia de protección social. (Rodríguez, 2006, p. 249)

Subsiguientemente, la expedición de la Ley 90 de 1946, por medio de la cual se creó el Seguro Social, significó un paso importante en la política social colombia-na. Como lo afirma Arenas Monsalve: “La creación del Seguro Social fue un paso muy significativo en nuestra política social. La Exposición de Motivos del proyecto de ley que se convirtió finalmente en la Ley 90 de 1946, presentada al Congreso por el Minis-tro Arriaga Andrade el 21 de julio de 1945, puede considerarse el documento más im-portante de la política social colombiana en el siglo XX.” (Arenas, 2007, p. 71).

2.1.3. ASEguRAMIENTO A TRAvÉS DE LA SEguRIDAD SOCIAL DEL TRABAjADOR.

A continuación, con la reforma consti-tucional de 1968, el Estado ratificó su pa-pel regulador y director de la economía. El Estado con dicha reforma constitucional, se dotó de una serie de herramientas que facilitaron una política social más clara. La política social, a partir de la reforma de 1968, puede observarse a través de un

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conjunto de normas orientadas al asegu-ramiento del trabajador, especialmente de los empleados públicos y trabajadores ofi-ciales (Arenas, 2007, p. 89).

En el marco de la reforma administra-tiva y constitucional de 1968, se reguló el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales del nivel nacional, a través del Decreto –ley 3135 de 1968 y su decreto reglamentario 1848 de 1969. Así mismo, se expidió el Decreto-ley 3118 de 1968 que centralizó en el Fondo Nacional del Ahorro el manejo de las ce-santías oficiales (Arenas, 2007, p. 89).

La reforma constitucional de 1968 se enmarcó también en un momento histó-rico, que Arenas Monsalve cataloga como “periodo de expansión (1967-1977)” de la seguridad social en Colombia, y en el cual se pueden identificar las medidas que hicieron posible una política social. La expansión de la seguridad social en Co-lombia permitió evaluar la política social en manos del Estado, por ejemplo, con la ampliación de los seguros sociales en co-bertura y beneficios: “La expansión de los Seguros Sociales del ICSS se produce con la puesta en marcha del seguro de invali-dez, vejez y muerte. Con este seguro, se da un paso importante no sólo en la conso-lidación de la seguridad social sino “en el proyecto de un estado racionalizador de la actividad económica 31(Rodriguez y Areva-lo, ob.cit. 156)” (Arenas, 2007, p. 86).

También se fortalecieron los benefi-cios sociales de las cajas de compensación familiar. A través de los Decretos 717 de 1968 y 1091 de 1968, se ordenó el pago del subsidio familiar a los empleados civiles y trabajadores oficiales de la Nación (Are-nas, 2007, p. 86); se creó el Fondo Nacio-nal del Ahorro; se crearon normas orien-tadas específicamente al financiamiento de la seguridad social, a través del Decreto 435 de 1971 y la Ley 4 de 1966, por la

cual se establecieron fuentes de financia-ción para la Caja Nacional de Previsión; se reorganizó el Instituto Colombiano de Seguros Sociales con el Decreto –ley 433 de 1971; en 1976 se creó el Fondo Nacio-nal Hospitalario y se amplió la protección de sujetos protegidos con la pretensión de no solo cubrir al pensionado, sino también al grupo familiar (Leyes 10 de 1972, 33 de 1973, 12 de 1975, 4 de 1976) (Arenas, 2007, pp. 90-95).

Como se observa, durante este periodo la política social tuvo una fuerte expresión en la seguridad social y se expidieron y re-glamentaron numerosas normas que ade-más tuvieron un espectro de protección al trabajador, ampliándose el cubrimiento a la vejez y a la familias del trabajador, a través del sistema pensional y los mecanis-mos de beneficios por cuenta de las cajas de compensación familiar.

La reforma constitucional de 1968 conformó entonces, la reestructuración del marco legal para la intervención del Estado en la economía lo que posibilitó la asistencia social a cargo del Estado (Fin-dley, 1983, p. 46).

3. POLÍTICA SOCIAL Y TRATAMIENTO DE LA POBREzA

Una vez establecidos los criterios de identificación del modelo de desarrollo li-beral intervencionista, como son, tipo de Estado, mercado, población beneficiaria y política social, es necesario establecer cuál fue el tratamiento de la pobreza en dicho modelo de desarrollo y sobre todo, iden-tificar quiénes eran considerados pobres; y qué relación hay entre pobres y trabaja-dores, como principales destinatarios de la política social.

En la transición a un modelo de de-sarrollo intervencionista en Colombia, el fenómeno de la pobreza tuvo profundas

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causas en hechos desatados a finales del siglo XIX y principios del siglo XX, como son el crecimiento demográfico, la urba-nización en las principales ciudades y las secuelas de la inestabilidad política del si-glo XIX9. Todos estos hechos condujeron a que en Colombia se generara pobreza, cuyo tratamiento como parte de la polí-tica social, se encontraba inicialmente en manos de la Iglesia, la cual a través de la caridad y la ayuda a los desvalidos, huérfa-nos, viudas, enfermos y ancianos, cumplía un papel de asistencia caritativa (Castro, 1997, p.8).

Posteriormente, la Iglesia perdió prota-gonismo respecto de la asistencia y cari-dad prestada a los “pobres”, adquiriéndola el Estado representado en la Municipali-dad, ahora a cargo de las instituciones que atendían a la población desvalida, produc-to de las reformas de orden político y de corte liberal de mediados del siglo XIX, con las que se intentó una laicización de la caridad, entendida entonces como be-neficencia. No obstante, los esfuerzos por darle un sentido más laico a la caridad fra-casaron y con la Constitución de 1.886, la Iglesia adquirió nuevamente, el manejo y la responsabilidad de la asistencia social, retornando al concepto de caridad, esta-bleciéndose como instrumento de per-feccionamiento espiritual, y canalizándose a través de instituciones como hospitales, hospicios, orfanatos y escuelas (Castro, 1997, p. 8).

Es claro que entre 1830 y 1930 pue-den identificarse políticas cambiantes so-bre la asistencia social, siendo la tenden-cia dominante la de dar a las instituciones religiosas gran parte de la responsabilidad de atender a la población desprotegida, marcando un estilo de atención al pobre que se conservó aún en el siglo XX, a pesar de la secularización y de la modernización del Estado a partir de los años treinta10.

De acuerdo con lo anterior, la Iglesia, en este periodo de finales del siglo XIX y principios del XX11, fue la gestora de la asistencia social a los pobres, agrupados en enfermos, desvalidos, viudas, huérfanos y ancianos, como expresión de la caridad. La pobreza entonces, es medida en tér-minos de desprotección y vulnerabilidad de un grupo poblacional que en cualquier etapa de la vida, desde la infancia hasta la vejez, podría verse afectado o mengua-da su capacidad de amparo y protección, que podría proporcionar la familia o el bienestar económico. De esta manera, la pobreza en este momento histórico, po-demos asociarla con el grupo poblacional afectado por los siniestros y las eventuali-dades que se afrontan a lo largo de la vida. Para tales eventos, la Iglesia asumió un rol asistencial, por medio del cual intervenía al momento en que el individuo o el grupo poblacional, padeciera la muerte, la enfer-medad, la vejez o la orfandad. Nótese que no hay una política social en manos del Estado, capaz de prevenir tales eventos y existe una delegación casi exclusiva en la Iglesia para el tratamiento de los pobres, adquiriendo ésta la responsabilidad social.

La participación activa del Estado como gestor de política social e interviniente en el tratamiento de la pobreza, si bien no fue nula, no se realizó en forma directa. El Estado se comportó entonces como un observador- supervisor de la labor asisten-cial caritativa que prestaba la Iglesia. Así, podríamos afirmar que hubo una relación Estado-Iglesia, en la cual el Estado a tra-vés de los municipios y los departamentos, cumplían básicamente con dos funciones: en primer lugar, de supervisión de las ins-tituciones delegatarias de lo social. Es así como “[c]ada año dos funcionarios delega-dos por el municipio y luego por el depar-tamento, uno por la Junta de Beneficencia y otro para la Instrucción Pública, denomi-nados Síndicos, tenían que rendir un infor-me completo de los establecimientos que

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dependían de estas corporaciones”(Castro, 1997, p. 9,10). Y en segundo lugar, la con-secución de los recursos e ingresos para el sostenimiento de tales instituciones, para lo cual se crearon impuestos con la finali-dad de garantizar los ingresos necesarios, como por ejemplo, el impuesto de regis-tro para el sostenimiento de los estableci-mientos de beneficencia (Castro, 1999, p. 10).

De igual manera, en este escenario protagónico Estado- Iglesia podemos iden-tificar un tercer interviniente en la cuestión social, es el correspondiente a las socieda-des privadas, las cuales jugaron un papel importante en el tratamiento de la pobre-za. Si bien estas sociedades tuvieron un origen caritativo, auspiciado por la caridad cristiana, conformaron un grupo alterno al binomio Estado- Iglesia y contribuyeron, desde el ámbito privado, a la intervención asistencial en materia educativa y hospita-laria, fundamentalmente.

Posteriormente, dichas sociedades pri-vadas profundizaron en otros aspectos de asistencia, separándose un poco del origen religioso y de la comunidad religiosa y se enfocaron en brindar asistencia a grupos específicos, como las mujeres, permitién-doles un rol mucho más activo, otorgán-doles un papel de orden administrativo y ejecutivo en la labor asistencial; de igual forma, las sociedades privadas también surgieron en torno a actividades de carác-ter profesional como por ejemplo, las So-ciedades Pediátricas (Castro, 1999, p. 10). De esta manera, Estado, Iglesia y ciudada-nos aunaron esfuerzos para el tratamiento de los más necesitados.

Ahora bien, paralelamente aparecie-ron las denominadas “asociaciones de ayuda mutua” que, si bien no tenían un interés particular de atención al pobre o al necesitado, se crearon con el propósi-to de ayudarse entre grupos poblaciones

con características uniformes, identifica-dos sustancialmente en el oficio que des-empeñaban. Así, tenemos asociaciones de artesanos, zapateros, carpinteros, quienes entre sí se prestaban ayuda mutua, des-ligada en su operatividad del Estado o de la Iglesia y cuyo propósito básico era auspiciar o respaldar en el ciclo de vida y frente a los infortunios de ésta, al miembro de la asociación que lo sufriera, como la muerte, la enfermedad o la viudez (Castro, 1999, p. 17).

De acuerdo con lo anterior, en dicha transición al modelo de desarrollo inter-vencionista, la política social del Estado en Colombia, se concentró en aquellas perso-nas desvalidas, que conformaban el grupo poblacional más vulnerable, afectadas por el fenómeno de la pobreza y representa-dos en enfermos, huérfanos, viudas, etc. y que el Estado asumió delegando en la Iglesia la implementación de dicha políti-ca social. La política social del Estado se concentró así en la protección de personas desvalidas, lo que podríamos denominar “pobres desocupados y marginales” (Díaz, 1991, p. 2).

La presencia del Estado como actor de-terminante de la política social y el trata-miento de la pobreza puede apenas apre-ciarse, con alguna claridad en la década de 1930, momento en el cual el Estado comenzó a actuar con independencia de la Iglesia, aunque ésta no abandonó del todo su misión asistencial, solamente que, en este momento y producto del proceso de modernización del Estado de la déca-da de 1930, hay una representación más explícita del Estado en el tratamiento de la pobreza.

Posteriormente, en pleno auge del Estado intervencionista y conforme a las reformas liberales lideradas por López Pumarejo, el Estado asumió un rol más independiente y se hizo directamente res-

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ponsable de la cuestión social y enfiló es-fuerzos para el tratamiento de la pobreza, a través de la protección del trabajador, grupo poblacional que podríamos identi-ficar como los sujetos de protección, que representaba entonces el grupo propenso o vulnerable a las vicisitudes de la vida. La política social categorizó a la clase obrera como el sujeto vulnerable que necesitaba protección y por tal y como lo anotába-mos anteriormente, en adelante la política social se dirigió fundamentalmente al tra-bajador, ahora “pobres ocupados intensa-mente” (Díaz, 1991, p. 2).

En adelante, el tratamiento de la po-breza en Colombia se asoció a una política social que tenía como fin expreso brindar protección a los más necesitados. El Esta-do con un rol protagónico en el manejo de la política social, adoptó medidas para la estimulación del trabajo, medidas de asistencia social en materia de educación, predominando una política social orienta-da al trabajador. Bajo el gobierno de Rojas Pinilla, se promulgó un “gobierno para los pobres” (Ramírez, 2002, p. 88). Este go-bierno se interesó por hacer reformas so-ciales y por el desarrollo económico, bajo una política de orden.

A continuación, la política social en manos del Estado, lidió con problemas de otros órdenes que afectaban en forma de-finitiva la estabilidad social en el país. Es así como, bajo el gobierno de Alberto Lleras Camargo, la atención estuvo concentrada en la violencia política ocasionada en el campo, situación que afectaba gravemen-te el desarrollo de la agricultura e impedía el desempeño de una fuente económica de gran valor nacional. La preocupación del Estado se extendió en los siguientes años a otros frentes que fueron tratados simultáneamente, como la educación, el desarrollo de los servicios públicos, obras públicas, vivienda y salud fundamental-mente, con sendos programas y medidas

dirigidos especialmente a contribuir con el avance de tales ámbitos. No obstante, el énfasis y atención en lo urbano como fuente de desarrollo creó desigualdad con el sector rural, de tal forma que “el sala-rio de la industria manufacturera creció en 1960 a una tasa real del 5.4%, mientras que el del sector agrícola lo hizo al 1%” (Ramírez, 2002, p. 91). Consiguientemen-te, bajo el gobierno de Carlos Lleras Res-trepo y la reforma constitucional de 1968, se autorizó la transferencia de dineros a los Municipios y se les dio autonomía para ad-ministrarlos y destinarlos a programas de salud y educación, situación que propició mayor cobertura de la educación primaria, mejorando la capacitación laboral (Ramí-rez, 2002, p. 91).

Con estas medidas y programas de go-bierno de orden intervencionista y con-centrados en el delineamiento de una política social que tratara abiertamente la pobreza, a finales de la década de los 60, el país pasó de una esperanza de vida de 48 años en 1950 a 58 años y el índice de mortalidad de niños menores de un año se redujo de 12 a 7%, de igual forma, el índice de calidad de vida se elevó de 64 a 71(Ramírez, 2002, p. 91). Al respecto, algunos autores afirman que la moderni-zación del país respondió de alguna ma-nera a un Estado más intervencionista y de esta manera “la pobreza disminuyó más rápido entre 1968 y 1977, cuando la eco-nomía estaba creciendo más rápidamente” (Ramírez, 2002, p. 91). En la década de 1970 y bajo el gobierno de Misael Pastra-na Borrero la política social se orientó a las poblaciones marginadas de los sectores urbanos, así se centró “ya no en los cam-pesinos, sino en los proletariados, los mar-ginados, los destechados y los inmigrantes empobrecidos ubicados en las ciudades (Ramírez, 2002, p. 91).

De igual forma, durante los gobiernos intervencionistas, la planeación y los pla-

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nes de gobierno constituyeron una herra-mienta de desarrollo y progreso, con ini-ciativas directas para combatir la pobreza. La planeación y el desarrollo constituyeron una fórmula por medio de la cual el Estado intervino en el delineamiento de la eco-nomía nacional, al mismo tiempo que se concentró en aspectos sociales, convirtién-dose en otra herramienta de implementa-ción de la política social.

Los antecedentes históricos de la pla-neación en Colombia lo refieren como un mecanismo intervencionista del Estado en la economía: “(…) la planeación en Co-lombia se manifiesta en diversos progra-mas rudimentarios orientados a fomentar la agricultura y la industria en los primeros treinta años de este siglo.”(Hincapié, 1993, p. 135).

Sin embargo, fue en 1968, con la re-forma constitucional que la planeación y la intervención del Estado en la economía se plasman en forma expresa. La reforma constitucional de 1968 estableció que: “corresponde al Congreso, por medio de ley, fijar los planes y programas de desarro-llo económico y social a que debe someter-se la economía nacional, y los de las obras públicas que hayan de emprenderse o con-tinuarse, con la determinación de los recur-sos e inversiones que se autoricen para su ejecución y de las medidas necesarias para impulsar el cumplimiento de los mismos” (Lleras, 1969, p .1746).

La preocupación del Estado colombia-no en este momento histórico, sobre el crecimiento económico encontró una for-ma de canalizarse a través de la planeación y el incentivo de programas de desarrollo, cuyo énfasis estuvo en las políticas sociales y económicas, que se plasmaron a través de los planes y programas de desarrollo.

Entre 1950 y 1970 se formularon en Colombia, planes y programas de desarro-

llo económico y social, que fueron inicial-mente auspiciados por estudios elaborados por extranjeros, como el profesor Lauchlin Currie y Louis Josep Lebret y la interven-ción de organismos internacionales como el Banco Mundial y el Fondo Monetario Internacional. Los primeros programas se orientaron particularmente a estrategias de desarrollo a partir del diagnóstico de la problemática económica y social colom-biana (López, 1995, p. 380).

Entre los principales planes y progra-mas de desarrollo se destacaron: “Bases de un programa de fomento para Colom-bia”, el cual fue elaborado por el Banco Mundial, y se concentró en la evaluación de los sectores de la economía colom-biana: industria, agricultura, transporte, minería, construcción, energía y servicios municipales, proponiendo al mismo tiem-po un plan de inversiones prioritarias. Un segundo estudio enfatizó en materia de educación y conservación de los recursos naturales, denominado “Estudio sobre las condiciones de desarrollo en Colombia”, adelantado por una misión extranjera lide-rada por Louis Josep Lebret (López, 1995, p. 380).

Consecutivamente, se destacaron los planes de desarrollo económico y social, pero ahora orientados por organismos e instituciones colombianas como el Depar-tamento Nacional de Planeación12, entre los cuales se destacaron el “Plan general de desarrollo económico y social 1960-1970”, “Planes y programas de desarrollo 1969-1972” y el “Plan de desarrollo eco-nómico y social 1970-1973”. Cada uno de estos planes obedeció también a un pro-grama de gobierno, al carácter interven-cionista del Estado en el tratamiento de la economía y de lo social.

En adelante, los planes de desarrollo se enfocaron en problemáticas particulares de la población colombiana, como el des-

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empleo y la política de tierras, situaciones que entre finales de los años de 1960 y 1973, constituyeron los principales temas de discusión frente al desarrollo del país.

Para concluir, se puede establecer que en el modelo de desarrollo liberal inter-vencionista encontramos, de acuerdo con los criterios que lo definen, los siguientes rasgos: (i) un tipo de estado interventor, un mercado interno por sustitución de importaciones, (iii) una población bene-

Modelo de desarrollo

Intervencionismo/ industrialización por sustitución de importaciones/ antiguo estilo de desarrollo

Criterio Característica

Tipo de Estado Intervencionista

Mercado Interno - industrialización por sustitución de im-portaciones

Población beneficiaria Clase media, trabajadores, grupos organizados.

Política social Aseguramiento del trabajador.

Forma de implementación Normas, programas de Gobierno, planificación.

Tratamiento de la pobreza Satisfacción de necesidades básicas/ contrarres-tar la vulnerabilidad del trabajador.

CuADRO NO. 3

Fuente: realización propia

ficiaria y destinataria de la política social concentrada en el trabajador, (iv) una po-lítica social basada en el aseguramiento a través de los accidentes de trabajo y la seguridad social, (v) una forma de imple-mentación de la política social a través de la normatividad legal y constitucional y la planificación, (vi) el tratamiento de la pobreza orientada a contrarrestar la vul-nerabilidad del trabajador. Para mayor ilustración lo identificamos de la siguiente manera:

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1 De acuerdo con Helena Alviar García (2006, p. 20) son cuatro las corrientes principales del desarrollo, a saber: liberalismo clásico, liberalismo intervencionista, teoría de la dependencia y neoliberalismo. 2 Sin desconocer que en la literatura encontramos autores cuya expresión de referencia es “estilos de desarrollo”,3 Entendiendo liberalismo clásico como una de las corrientes principales del desarrollo, de acuerdo con Helena Alviar García. (20006, p. 20). 4 La crisis de 1929 marcó el fin del modelo de crecimiento hacia afuera, y hay consenso en situar en esa fecha el inicio de la sustitución de importaciones, que sobreviviría hasta una nueva crisis, la de 1980 (Franco, 1996, p. 9).5 “La solución a estos problemas relacionados con la concentración natural de los países subdesarrollados en la exportación de bienes primarios está, de acuerdo con esta perspectiva, en lograr disminuir la dependencia en la importación de manufacturas; está, entonces, en la política de sustitución de importaciones”. (Franco, 1996, p. 26).6 “El proceso de industrialización por sustitución de importaciones, propio de un modelo basado en el desarrollo del mer-cado interno, puede ser estudiado en tres etapas: la primera se ocupa del origen de la industria manufactura, comprende los comienzos del siglo veinte y llega hasta la gran depresión; la segunda se inicia a partir de 1931 y finaliza en 1951; y la tercera, que presenta el mayor auge de la industria, comienza ese año y finaliza en 1970”. (Rodríguez, 2006, p. 243).7 “Las movilizaciones obreras, la legislación que el estado expidió sobre el capital- trabajo y las medidas tomadas sobre seguri-dad social conducen a que a partir de este momento los obreros empiecen a ser reconocidos como grupo social diferenciado”. (Rodríguez, 2006).8 Ante esta crisis económica el primer gobierno de la República Liberal inicia su gestión bajo el nuevo modelo de desarrollo y de Estado que fue el Intervencionismo Liberal. En palabras de Alfonso López: “el liberalismo intervencionista entró en acción desde el propio momento en que tomó posesión de su cargo el presidente Olaya Herrera. La transmisión del mando marcó el fin del laissez faire en Colombia” (Cárdenas, Jorge, 1944 p. 46.), (Ferreira 2007, p.19-32).9 Castro Carvajal, Beatriz. La pobreza en Colombia 1886-1930. Estado, Iglesia y ciudadanos. Departamento de Ciencias Sociales. Facultad de Ciencias Sociales y Económicas. Universidad del Valle. Cali.10 “A partir de los años 1920 y durante la primera mitad del siglo veinte en la sociedad colombianas se produce una serie de transformaciones que la conducen al proceso de modernización. En el ámbito económico se podrían mencionar los cambios en el régimen de acumulación propiciados por el desarrollo del capital industrial, la extensión de la relación salarial que fa-vorece transformaciones en el mercado de trabajo, el impulso de la caficultura basada en la pequeña y mediana propiedad, una mayor vinculación al mercado mundial que integra el país a la economía de crédito internacional, y el florecimiento y centralización de la banca privada.” (Rodríguez, 2006, p. 241).11 “La pobreza en Colombia durante el siglo XIX y principios del XX fue un problema manejado principalmente por la Iglesia; esta responsabilidad la había tenido oficialmente a su cargo desde 1830 y fue reafirmada en la Constitución de 1886. Con la modernización de la economía y la nueva ola del intervencionismo estatal, en 1930 el estado vuelve a tomar la dirección de la asistencia social, ya había intentado hacerlo por un periodo a mediados del siglo XIX con la reformas liberales, pero la dejó con la Constitución.” (Ramírez, 2002, pp. 87,88). 12 Luis Fernando López Garavito divide la historia de la formulación de los planes y programas de desarrollo económico y social en Colombia en tres periodos: Primer periodo de la planeación en Colombia 1950-1960, Segundo periodo de la planea-ción en Colombia 1961-1970, Tercer periodo de la planeación en Colombia 1971 en adelante. (López, 1995).

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theoretical positions about the dispute over the legitimacy of the constitutional justice, which is why the topic is the democratic ob-jection to the power of the judicial veto on the laws, in order to determine which is the ins-trument to legitimize the Constitutional Court.

KEYwORDS

Democratic objection, constitutional justi-ce, constitutional control, legitimacy.

1. LA DISCuSIóN SOBRE LA LEgITIMIDAD DE LA juSTICIA CONSTITuCIONAL

La discusión en torno al carácter contra mayoritario del poder judicial y la consecuen-te legitimidad de la justicia constitucional ha suscitado una controversia que puede sinte-

LA juSTICIA CONSTITuCIONAL: uNA CuESTIóN DE LEgITIMIDAD

Luisa Fernanda Martínez Espinosa*

RESuMEN

Este artículo tiene el propósito de sinteti-zar las diferentes posturas teóricas en torno a la disputa sobre la legitimidad de la justicia constitucional, razón por la cual se aborda el tópico de la objeción democrática al poder de veto judicial sobre las leyes, con el fin de determinar cuál es el instrumento de legitima-ción del Tribunal Constitucional.

PALABRAS CLAvE

Objeción democrática, justicia constitu-cional, control de constitucionalidad, legitimi-dad.

ABSTRACT

This article aims to synthesize the various

* Abogada y profesora de hermenéutica jurídica y teoría de la argumentación jurídica de la Universidad Santiago de Cali. Candidata a Doctora en Derecho de la Universidad Externado de Colombia.

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tizarse como contraste de poderes, entre el órgano (legislativo) elegido mediante un procedimiento democrático, directamen-te por voluntad popular, que goza de una incuestionable legitimidad de origen, y aquel elegido indirectamente (juez), cuya legitimidad se cuestiona; estos últimos, a pesar de su carencia de legitimidad de-mocrática, poseen la atribución de revisar y controlar las leyes que han sido delibe-radas, y creadas por aquellos que fueron elegidos por el pueblo, en consecuencia, es menester examinar las diferentes tesis expuestas sobre el particular.

Alexander Hamilton (1957), señaló que los jueces justifican su poder de veto sobre las leyes cuando su actuar está regi-do por la Constitución, así pues, el hecho de otorgar a los jueces constitucionales la potestad de declarar la inconstitucionali-dad de la ley, no significa de modo alguno proclamar la superioridad judicial sobre la legislativa, pues el pueblo es superior a ambos, en tal sentido la judicial review se cimentó bajo las siguientes premisas: (i) Ninguna ley contraria a la constitución puede ser válida, dado que el Parlamento es delegado del poder constituyente y, por tanto, no puede ejercer actos contrarios al mandato conferido por este último, pues todo acto del mandatario que excede los límites del mandato, es nulo. (ii) Los tri-bunales fueron designados como cuerpo intermedio entre el pueblo y el legislador, para mantener al último dentro de los lími-tes fijados por aquél. (iii) La interpretación de las leyes es competencia propia de los tribunales. (iv) Si la constitución es una ley, corresponde a los jueces interpretarla. (v) En caso de conflicto entre constitución y ley debe preferirse la constitución, pues la intención del pueblo expresada en ésta es superior a la intención de sus agentes contenida en la ley. (vi) La facultad de los jueces de inaplicar leyes contrarias a la constitución no supone la superioridad del poder judicial con respecto al legislador:

sólo supone que el poder del pueblo es superior a ambos, y que los jueces deben ser gobernados por la voluntad del pueblo antes que por la voluntad de sus represen-tantes.

La célebre sentencia proferida por el juez Marshall de la Corte suprema de los Estados Unidos, en el caso Marbury vs. Madison (1803), fue considerada como un “caso líder”, porque sentó las bases del control de constitucionalidad de las leyes, y el respeto por la supremacía constitucio-nal, el autor Gabriel Bouzat, sintetizó los argumentos esgrimidos en este pronuncia-miento: 1) la función del poder judicial es la de aplicar el derecho, 2) La Constitu-ción es la ley suprema de la Nación, 3) por consiguiente, los jueces deben aplicar la Constitución, 4) es por eso que si los jue-ces determinan que una ley contradice a la Constitución, la deben declarar incons-titucional (Bouzat, 1998, p. 276).

Aunque se ha calificado la sentencia del juez Marshall como fundacional, uni-versal, celebre, y magistral, ningún texto valora o enaltece la fundamentación de la decisión, nadie le ha podido atribuir como mérito principal la justicia de la so-lución adoptada o la ortodoxia en el plan-teamiento de las cuestiones a decidir, al respecto, resulta ilustrativo expresar que en el periodo de sesiones del Tribunal en 1803, en su lista de casos por resolver fi-guraba el caso Marbury vs. Madison y el caso Stuart vs. Laird, sin embargo, este úl-timo, no tuvo la misma trascendencia del primero, a pesar de su conexión, “desde esta perspectiva se presenta a Marbury como un caso estratégico, pero no por las razones que tradicionalmente se han dado, sino porque este caso forma parte de una estrategia más amplia” (Ahumada, 2006, p. 147-149) “los hechos relevantes de Marbury no están recogidos en la sen-tencia; al menos, no los más significativos. No hay en ésta sentencia una presentación

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o identificación del caso propiamente di-cha. La cuestión de inconstitucionalidad nunca fue debatida, simplemente aparece planteada y resuelta en el momento en que dicta sentencia” (Eisgruber, 1997, p. 439-481).

A pesar de las críticas en el asunto Marbury vs. Madison, debemos recono-cer que la sentencia emitida por el Juez Marshall cimentó el control judicial de las leyes al disponer que los jueces tuviesen la facultad de desaplicar, y dejar sin efectos una ley inconstitucional.

Sin lugar a dudas, la discusión sobre la legitimidad de la justicia constitucional también tiene su antecedente histórico en el debate Schmitt – Kelsen, acerca de quién debía ser el defensor de la Consti-tución, Schmitt, propuso como defensor de la constitución al presidente o jefe de Estado, pues proclamar la defensa judi-cial de la Constitución podía conllevar a la politización de la justicia y a la aplica-ción de la aristocracia de la toga: “el pro-tector, fácilmente, se convierte en arbitro y señor de la constitución, produciéndose, así, el peligro de una doble jefatura del Estado”(Schmitt,1998, p. 36) Hans Kelsen, objetó la tesis Schmittiana, encomendan-do la labor de declarar la inconstitucio-nalidad de las leyes al tribunal constitucio-nal, con el fin de garantizar la guarda y la supremacía de la Constitución, expresar lo contrario, según Kelsen, constituiría un acto de ingenuidad política, porque no es de recibo facultar al parlamento o al ejecutivo la revisión judicial de sus pro-pias leyes, “precisamente en los casos más importantes de violación de la Constitu-ción, parlamento y gobierno son partes en causa, por lo que se aconseja llamar para decidir sobre la controversia a una tercera instancia que esté fuera de esa oposición, y que bajo ningún aspecto sea participe del ejercicio del poder que la constitución distribuye en lo esencial entre parlamento

y gobierno.” (Kelsen, 1995, p.54).

Finalmente, la disputa sobre quién debe ser el custodio de la Constitución fue ganada por Kelsen, y en consecuencia, la guarda de la Constitución quedó en ma-nos del Tribunal Constitucional, encargado de retirar del ordenamiento jurídico las le-yes contrarias a la carta cumpliendo con su función de legislador negativo, revisando y controlando las leyes que han sido delibe-radas, y creadas por aquellos que fueron elegidos por el pueblo.

No obstante, Bickel, refutó los argu-mentos esgrimidos por Hamilton, Marshall y Kelsen, aduciendo que los jueces ejercen un control que no favorece a la mayoría prevaleciente, sino que va contra ella, esta es la razón por la que se puede acusar al poder de revisión judicial de ser antide-mocrático (1962, p. 17).

Así pues, la dificultad contra mayorita-ria (Gargarella, 1996, p.13), surge cuando el órgano con menor legitimidad demo-crática, dentro de la división de poderes, impone su autoridad sobre los restantes, esto significa que el control judicial de las leyes emerge como resultado de la di-fidencia que genera el hecho de que un órgano –Tribunal Constitucional- no ele-gido directamente por el pueblo posea la atribución de revisar las leyes emanadas de un órgano democrático que sí repre-senta la voluntad popular, cuando el juez declara la inconstitucionalidad de una ley aprobada bajo el procedimiento de las mayorías, su actuar es considerado como antidemocrático.

Para Waldron (1993, p.28), la revisión judicial es inapropiada en una demo-cracia, el control judicial de la ley no es un medio apto para la toma de decisio-nes sobre derechos fundamentales, pues no se justifica que el acuerdo minoritario de los jueces pueda reemplazar el sentir

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mayoritario sobre un asunto moralmente complejo, por lo tanto, propone acudir al procedimiento democrático, ya que es un instrumento eficaz para la participación de todos los ciudadanos, y para la toma de decisiones colectivas.

Ronald Dworkin (1989, p.16), respon-dió a dicha cuestión, expresando que la revisión judicial de las leyes tiene carácter democrático, si los derechos tienen senti-do es porque son cartas de triunfo, es de-cir, derrotan cualquier pretensión mayori-taria basada en la agregación de intereses individuales, aunque reconoce el valor del procedimiento democrático, este filosofo del derecho otorga preponderancia a la dimensión sustantiva, desde esta óptica, el control jurisdiccional de constituciona-lidad de las leyes es un instrumento para fortalecer el principio democrático, enten-dido no como el gobierno de la mitad más uno, sino en un sentido comunitario, en este sentido, la autoridad final debe recaer en los jueces.

Ackerman, advirtió que si lo jueces no querían ser tildados de contra mayorita-rios, estos deberían ejercer el control de constitucionalidad de las leyes, atempe-rándose, preservando y haciendo respetar el acuerdo constitucional fundamental, y las ulteriores decisiones de los ciudadanos, que excepcionalmente participan en la política y protestan por sus derechos, fren-te a las decisiones emanadas de sus repre-sentantes, en concreto, Ackerman propu-so una concepción dualista que se divide en momentos de política ordinaria que se causan en el acontecer cotidiano, en el día a día de las democracias representativas1 y momentos de política constitucional, que incentivan y optimizan la calidad deli-berativa del sistema político, fomentado el control y dialogo entre los jueces constitu-cionales y los legisladores; a juicio de Ac-kerman, cuando el Tribunal constitucional, declara inconstitucional una ley promul-

gada por los legisladores en el día a día, actúa democráticamente, pues impulsa y aumenta la deliberación pública, a tra-vés del control de constitucionalidad, los momentos de política constitucional son considerados como la más alta especie de política “los jueces no matan lo político, sino que le dan nueva vida y estructura” (Ackerman, 1999, p. 154).

Ely (1980, p.105-134), expuso una teo-ría procedimentalista del control de cons-titucionalidad, en la que no acepta que los valores genuinos de la ciudadanía puedan ser otorgados de modo más fiable a una elite no democrática; en consecuencia, los órganos democráticos son los más ade-cuados y legitimados para determinar los valores sustantivos fundamentales, en tan-to, que los jueces se erigen como réferis o árbitros encargados de vigilar los procedi-mientos democráticos, limpiar los canales institucionales y facilitar el campo político.

Asimismo, Habermas (1998, p. 348 y 349), optó por la defensa de una concep-ción procedimental del control constitu-cional, la justicia constitucional cumple la función de garantizar las condiciones y el ejercicio de la democracia, cuando el Tri-bunal Constitucional efectúa el control de constitucionalidad, interpreta la soberanía popular, ya que las leyes objeto de revisión emanan del procedimiento democrático; en efecto, el control de constitucionalidad de las leyes no reemplaza el debate políti-co, por el contrario, su objetivo consiste en examinar racionalmente, los contenidos de las normas controvertidas en conexión con la racionalidad comunicativa, que es un instrumento intersubjetivo, heurístico y crítico para evaluar la calidad de la ley, la toma de decisiones jurídicas y las condi-ciones procedimentales de la democracia, de esta manera el control judicial de las leyes debe tener como faro la protección y garantía de los derechos constitucionales provenientes del procedimiento delibera-

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tivo.

Según Nino, dada la incierta legitimi-dad de la justicia constitucional, resulta inaceptable, presuponer que unos señores por más ilustrados que sean, puedan lle-gar a conclusiones valorativas correctas en la soledad de sus despachos y bibliotecas, sin participar en el proceso de discusión pública con todos los interesados en una u otra decisión, y sin que su decisión sea revisada (Nino, 1992, p. 695), a pesar de esta crítica y de dar preponderancia epis-témica al procedimiento democrático, encomienda a los jueces constitucionales, la misión de vigilar dicho procedimiento, este aspecto, que puede resultar a prime-ra vista paradójico, justifica el control ju-dicial de las leyes como instrumento para promover, acrecentar, garantizar, verificar, mejorar, preservar y corregir las condicio-nes que confieren valor epistémico al pro-ceso democrático.

Por su parte Sebastián Linares (2008, p. 20 y 21, 145-147, 163), impugnó el mo-delo robusto de revisión judicial, que au-toriza a los jueces constitucionales a vetar con carácter final las leyes aprobadas por el congreso, esta apreciación no implica que el autor ataque de manera categóri-ca el control judicial de las leyes, ya que propone discernir grados de intensidad de la objeción democrática: La intensidad de la objeción democrática es mayor cuando la revisión judicial se usa para vetar leyes contemporáneas (carácter contra mayori-tario) esto es, leyes que cuentan con el res-paldo del congreso de turno, en cambio, cuando la revisión judicial se emplea para vetar leyes no contemporáneas, la obje-ción democrática es de menor intensidad, dado que las Cortes también utilizan la revisión judicial con un propósito mayo-ritario.

El enfoque gradual que diferencia nive-les de intensidad de la objeción democrá-

tica a la revisión judicial, también se aplica según Linares (2008, p. 147 y ss. 195 y ss.) para los modelos de justicia constitucional, el modelo americano es considerado ma-yoritario, propicia una menor judicializa-ción de leyes contemporáneas y por ende el poder de veto es menos acentuado, mientras que el modelo europeo es consi-derado contra mayoritario porque impulsa la judicialización de leyes contemporá-neas, en donde se enfatiza la capacidad de veto sobre las leyes, empero, reconoce que tales hipótesis no están confirmadas.

Sebastián Linares, también propone posibilidades de diálogo entre la justicia constitucional y el congreso, mediante el fortalecimiento del litigio de reforma es-tructural, en donde la Corte se convierte en actor con poder de agenda, aunado a la implementación de un modelo que com-bine características del sistema británico (modelo débil de justicia constitucional, que pese aceptar algún tipo de control de constitucionalidad -las declaraciones de incompatibilidad- concede la última pa-labra al congreso: sanción de la ley (opi-nión), declaración de incompatibilidad (respuesta judicial), y reexamen parlamen-tario de la ley (réplica del Parlamento), con rasgos del sistema canadiense y aplicación de la cláusula override: el congreso puede, con posterioridad a una sentencia de in-constitucionalidad, hacer uso de esta cláu-sula, o lo que es lo mismo, el congreso re-valida una norma previamente declarada inconstitucional por la Corte, en todo caso la propuesta del autor apunta a depositar siempre la última palabra institucional en el Congreso.

Al igual que Linares, Roberto Garga-rella (1996, p. 174 y ss.) sostiene que el poder judicial no debe tener la atribución de decidir con carácter último, todo tipo de cuestiones, por ello, plantea despojar al juez la facultad de decidir en última ins-tancia sobre controversias constituciona-

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les, mediante la técnica o mecanismo del reenvío.

Consideramos, que la puesta en mar-cha de estos mecanismos de corrección legislativa a las sentencias de inconstitucio-nalidad propuestos por Roberto Gargarella y Sebastián Linares, de no ser aplicados con sumo cuidado e instrumentados de forma correcta, abrirían la puerta al au-tocontrol por parte del legislativo “nemo iudex in sua causa”, ya que éste tendría cierta facultad para examinar la constitu-cionalidad de las leyes que emanan del mismo órgano político, circunstancia que generaría tensiones permanentes entre el legislador (sistema democrático) y el tribu-nal constitucional (función judicial de re-visión de las leyes), debido a una posible suplantación, injerencia, y desplazamiento de competencias, poniendo en peligro la institucionalidad de los órganos y la cohe-rencia del ordenamiento jurídico, la au-toridad final sobre la revisión de leyes no puede ser una función connatural del mis-mo poder legislativo encargado de crearla mediante el procedimiento democrático.

En definitiva, las decisiones de los jue-ces no pueden estar abiertas eternamente a una instancia superior de control, acep-tar lo contrario, implicaría la desnaturaliza-ción de la labor judicial, los problemas ju-rídicos necesitan ser resueltos, no pueden estar anclados en el razonamiento de lo infinito, la sentencia no puede convertirse en una espiral escalonada e interminable de custodios vigilados, por ello, es indis-pensable que exista un órgano de custodia no político, que posea la última palabra institucional.

En cuanto a la apreciación efectuada por Sebastián Linares, estimamos que el carácter contra mayoritario de la justicia constitucional, no puede dilucidarse a través de formulas categóricas: el carác-ter democrático corresponde al modelo

americano, mientras que el carácter con-tra mayoritario se predica para el mode-lo Europeo, pues dichos modelos han ido adaptándose a las necesidades de los paí-ses que los implementan, dinamizando su funcionalidad hacia la aplicación de siste-mas mixtos de revisión judicial, de hecho, existe una tendencia hacia una hibridación que incorpora, conjuga, unifica e integra características tanto de la defensa abstrac-ta como la protección de derechos indivi-duales en casos concretos. La legitimidad o no de la justicia constitucional bien sea en el modelo americano o europeo o en sistemas mixtos de revisión judicial, de-penderá de la debida argumentación jurí-dica de las decisiones.

Ferreres (2007, p. 14 y 15) sostiene que el juez constitucional contribuye a elevar la calidad deliberativa del proceso políti-co, a través del cual se interpretan y con-cilian los derechos fundamentales que la Constitución enuncia en abstracto, desde esta perspectiva, cuando la justicia cons-titucional, a través del Control judicial de la ley, permite la participación de aquellos que no fueron escuchados durante la deli-beración parlamentaria, el proceso judicial adquiere una ventaja deliberativa sobre el proceso democrático. Esto no quiere decir que los magistrados del Tribunal Constitu-cional sean más competentes que el parla-mento, o que las deliberaciones llevadas a cabo por los jueces sean siempre superio-res a las efectuadas por el legislador.

En consonancia con el planteamiento de Ferreres, Owen Fiss (1979, p. 13 y 14) ha afirmado la mayor calidad deliberativa del proceso judicial frente a la desplegada por el parlamento, dado que: (i) Los jue-ces no pueden controlar su agenda: están obligados a responder a quejas o deman-das que quizás preferirían ignorar (ii) los jueces deben escuchar los argumentos de las personas según las reglas procesales (iii) los jueces están obligados a responder

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a la queja o demanda, y a asumir su res-ponsabilidad institucional por la respuesta que dan; (iv) Los jueces deben justificar sus decisiones no pueden decir simple-mente “prefiero que…” “creo que…” sino que se espera de ellos que aduzcan razo-nes que trasciendan sus creencias perso-nales y transitorias. Con la institución del control judicial de la ley, no se afirma im-plícitamente la superioridad natural de los jueces, sino simplemente la mayor calidad de las condiciones institucionales bajo las cuales esos jueces, con capacidades inte-lectuales y morales parejas a la de los par-lamentarios, adoptan sus decisiones.

No obstante, Carlos Santiago Nino ha rebatido el planteamiento de Fiss, al soste-ner que si bien es cierto los jueces tienen una responsabilidad por la respuesta que dan a la demanda, también lo es, que las asambleas legislativas, asumen esa misma obligación por medio de la ley, asimismo refuta el hecho de otorgar solamente a los jueces el deber de aportar razones, de jus-tificar su decisión, cuando esta obligación también se predica para el parlamento. Pese a las críticas, Nino, no puede refu-tar tan fácilmente la ventaja deliberativa que ostenta el proceso judicial, cuando Fiss, arguye que los jueces están obligados a responder a quejas o demandas que el legislador preferiría ignorar, adicionalmen-te, Nino debería reconocer que la justi-cia constitucional permite la locución de aquellas voces que no fueron escuchadas en sede parlamentaria.

Llegados a este punto, corresponde preguntarnos si existe una conexión entre constitucionalismo y democracia, la mayo-ría de las tesis descritas anteriormente, evi-dencian que sobran razones para expresar que existe una convergencia entre demo-cracia y constitucionalismo, este último, lejos de reducir el procedimiento demo-crático, lo garantiza. El legislador no tiene un poder omnímodo e ilimitado, motivo

por el cual, requiere en aras de garantizar el principio democrático, de un poder ju-dicial que controle las leyes que violan la carta fundamental, aspecto que no implica un detrimento a la autonomía y ejercicio del poder político, ni un menoscabo a la voluntad popular, sino una defensa del or-denamiento jurídico.

Recordemos, que a través del proce-dimiento deliberativo, llevado a cabo por los legisladores, se promueven y protegen los derechos de los ciudadanos, un fin que también es compartido por el tribu-nal constitucional, los mismos argumentos que sustentan la salvaguardia del proce-dimiento democrático, pueden utilizarse en la protección del control judicial de constitucionalidad, esta intercesión entre constitucionalismo y democracia supera sus tensiones, y demuestra que la justicia constitucional proporciona un espacio más de participación de aquellas voces no escuchadas en el proceso de creación de la leyes, los jueces constitucionales con-tribuyen a expresar la voluntad del pueblo por medio de la jurisprudencia. Es claro que cuando el tribunal constitucional de-clara la inconstitucionalidad de una ley, no se constituye en una fuerza contra mayo-ritaria que proscribe la voluntad popular, por el contrario, amplía y eleva la eficacia deliberativa del procedimiento democráti-co. De acuerdo con Fioravanti (2001, p. 161) la Constitución es democrática sobre todo porque no permite a nadie ocupar la totalidad del espacio de acción dentro del cual se mueven las fuerzas sociales y políticas, y porque empuja a estas mismas fuerzas al diálogo, al compromiso, al recí-proco y pacífico reconocimiento.

Aunque los jueces constitucionales no cuentan con una legitimidad de origen, lo cierto es que el proceso judicial proporcio-na una ventaja deliberativa y argumentati-va que confiere a la justicia constitucional una legitimidad de ejercicio.

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2. LA LEgITIMIDAD DERIvADA DE LA juSTICIA CONSTITuCIONAL

El tribunal Constitucional obtiene le-gitimidad a través del ejercicio de su la-bor, esto significa que justifica su rol ins-titucional con su propio actuar, plasmado en cada una de las sentencias que emite, la relevancia de la argumentación de las decisiones del Tribunal Constitucional su-braya su capacidad para auto legitimarse.

En concreto, tanto la racionalidad2, como la razonabilidad3, son herramien-tas discursivas de la justicia constitucional, para estructurar una adecuada y correcta argumentación, estos instrumentos pro-porcionan cánones de justificación, que son utilizados por los jueces constituciona-les para proferir decisiones, y por la opi-nión pública para evaluar y vigilar la plau-sibilidad de las sentencias emanadas del Tribunal Constitucional, en efecto, por un lado se predica un control interno susten-tado en la obligación institucional de fun-damentar sus fallos, y resolverlos confor-me al ordenamiento jurídico, y por otro, se predica un control externo promovido por la opinión pública. En las sentencias, el juez constitucional comunica a la socie-

dad los argumentos esgrimidos para arri-bar a una decisión, es por ello, que deben existir espacios de divulgación apropiados, que promuevan la participación, retroali-mentación y sinergia, como los observa-torios de la Corte Constitucional, páginas de Internet que informen a la sociedad sobre quiénes son los magistrados, cuál es su labor, estadísticas etc., medios de co-municación (radio, prensa, televisión) que publiciten las decisiones a tomar por parte del tribunal constitucional (en este caso la sociedad ejerce un seguimiento frente a la futura sentencia, lo cual se traduce en una inspección previa), o las decisiones ya tomadas (la sociedad reacciona frente al pronunciamiento, lo examina ejerciendo una inspección posterior). Dada la alta vi-sibilidad pública de los tribunales constitu-cionales, y la repercusión de sus sentencias en todo el entramado jurídico y social, el grado de control ejercido por la opinión pública (interés colectivo) debería ser di-rectamente proporcional a la jerarquía, función y responsabilidad de los jueces.

A la postre, la legitimidad de la justicia constitucional se obtiene por medio de la actividad judicial expresada en la calidad argumentativa de sus decisiones, bajo el presupuesto de “hacer justicia conforme a derecho” (MacCormick, 1978, p. 17).

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1 Hay que tener en cuenta que por lo regular, la participación de los ciudadanos en la política, se limita a acudir a las urnas para elegir a sus representantes, esta situación puede originar que las decisiones sean tomadas por las mayorías legislativas y no por el pueblo.2 A mediados del siglo XX, se pasó de la racionalidad a la razonabilidad, de la razón teórica a la razón práctica, de la lógica formal a la lógica material, de la ley a la Constitución. Sobre la razonabilidad y racionalidad jurídica ver: Aarnio Aulis, Lo racional como razonable: un tratado sobre la justificación jurídica, Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1991. Rawls afirma que la justicia como imparcialidad acepta una idea de cooperación justa entre lo razonable y lo racional, desde este punto de vista son ideas complementarias. (Rawls, 1996, p.69 y 70)3 La Razonabilidad es un elemento complementario de la racionalidad, la razonabilidad hace relación a que un juicio, racio-cinio o idea esté conforme con la prudencia, la justicia o la equidad que rigen para el caso concreto, la razonabilidad de una medida alude a que su finalidad sea “constitucionalmente legítima o admisible. Según Perelman, es no razonable lo que la opinión común no puede aceptar, lo que percibe como manifiestamente inadecuado a la situación a lo que es razonable en una comunidad dada en derecho ningún poder se puede ejercer de manera arbitraria. (Perelman, 1988, p. 229).

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LA juDICIALIzACIóN DE uN EX PRESIDENTE. EL CASO FujIMORI COMO REFERENTE

juDICIAL PARA uNA REALIDAD NO TAN DISÍMIL+

Diego Fernando Tarapués Sandino*

RESuMEN

El presente artículo hace referencia al fallo contra el ex presidente peruano Alberto Fu-jimori, enfatizando en la relevancia que tie-ne esta decisión en el contexto regional. La importancia radica en la determinación de la responsabilidad penal y también, por tratarse de un caso sui generis de juzgamiento a un ex mandatario nacional, por graves violaciones a los derechos humanos mediante el propio aparato judicial nacional. Para ello este artí-culo hace una contextualización del juicio a Fujimori, profundiza en la responsabilidad atribuida a Fujimori y detalla las características centrales de la autoría mediata por dominio de la voluntad en aparatos de poder organiza-dos. Finalmente, se plantean unas reflexiones generales sobre nuestra coyuntura política y

judicial, en casos que parecen ser análogos en las que el aporte de la sentencia contra Fuji-mori puede servir como medio para examinar la culpabilidad o inocencia en los hechos que nos conciernen.

PALABRAS CLAvES

Autoría mediata, juicio a Fujimori, apara-tos de poder organizados, macro criminali-dad, crímenes de lesa humanidad.

ABSTRACT

In this article you find a study about the Fujimori judgment with a relevance of this decision in our regional context. The article is structured mainly in four aspects: first you find a part that makes a summary of Fujimo-

+ Derivado de una versión publicada originalmente en el Boletín Semestral GLIPGö No. 1, 2011, Alemania.* Docente de la Universidad Santiago de Cali. Becario del DAAD para estudios de Master of Laws (LL.M.) y Doctorado (Dr. Jur.) en la Georg-August-Universität Göttingen (Alemania). Integrante de los grupos de inves-tigación GICPODERI y GLIPGö (Alemania). Abogado de la USC y Politólogo de la Universidad del Valle.

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ri judgment. Later referred to the criminal accountability of the former president of Peru. Then you find an analysis of the indi-rect perpetration by domination of the act by virtue of an organized power appara-tus. Finally, I propose some final reflections about this judgment and the implications, like a example, for our political and judi-cial situation.

KEYwORDS

Indirect perpetration, Fujimori judg-ment, organized power apparatus, macro criminality, crimes against humanity.

A MODO DE INTRODuCCIóN: EL CARÁCTER REFERENCIAL DEL FALLO CONTRA FujIMORI

En el mes de abril acaban de cumplirse dos años del fallo de primera instancia que condenó al ex presidente peruano Alberto Fujimori Fujimori a una pena privativa de la libertad de 25 años al ser encontrado cul-pable como autor mediato en la comisión de una serie de delitos tales como homici-dios calificados, lesiones graves y secuestro agravado1. La decisión fijada en esta sen-tencia fue reiterada en segunda instancia el 30 de diciembre de 20092, dando inicio a una serie de análisis académicos sobre el caso, convirtiéndolo en un hito judicial de mucha relevancia en el derecho penal comparado, respecto al uso de la autoría mediata en virtud del dominio del hecho por dominio de la voluntad en un aparato de poder organizado en casos de macro criminalidad estatal3.

La trascendencia de este juicio contra Fujimori se refleja no sólo en el plano dog-mático, en donde la destreza investigativa y judicial brindan elementos acerca de la aplicación práctica de esta modalidad de autoría mediata y sobre la capacidad de

sustentar probatoriamente aquel grado de responsabilidad mediante un uso ejemplar de la prueba indiciaria sino, también, en la repercusión que alcanza desde una visión deontológica en la judicialización de todos los responsables de este tipo de crímenes sin importar el rol o la jerarquía que des-empeñan las personas en estas complejas estructuras criminales.

Procesar y judicializar a los responsa-bles penales que se encuentran en la cús-pide de la organización criminal se torna aún más complejo cuando aquellos líderes de las organizaciones se cobijan dentro del ámbito estatal, se pretenden esconder en la legalidad y cuentan con respaldos po-pulares que dificultan la tarea de hacer justicia por parte de algunas instituciones judiciales4. En síntesis, este fallo, en pala-bras de Claus Roxin, “se trata de una sen-tencia de significado histórico. Pues sólo raras veces un jefe de Estado destituido es enjuiciado penalmente por los delitos que cometió durante su período de gobierno” (Roxin, 2010, p. 93).

El presente artículo quiere hacer un breve bosquejo de la modalidad de auto-ría que se le imputó, se le comprobó y, por ende, por la cual se condenó al ex presi-dente peruano. En este orden de ideas, el esbozo analítico que se plantea en torno al caso Fujimori se realiza con un propósito meramente ilustrativo, en donde se deja por sentado que un presidente puede ser procesado e incluso juzgado si se com-prueba que tuvo responsabilidad directa o mediata en la realización de cualquier delito.

El caso contra Fujimori es una muestra de ello y sirve de ejemplo para otros ca-sos similares en el mundo e inclusive en la región. Pues bien, ni ser ex presidente, ni tampoco ser popularmente aclamado son causales de exoneración de responsabili-dad penal. La anterior es una afirmación

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que pese a ser tan evidente y a su vez tan vacía para los expertos en derecho penal, y en general para los juristas, es algo que parece no ser tan comprensible para una gran cantidad de personas e incluso insti-tuciones de diferentes países. Me refiero particularmente a que en algunos países, especialmente de nuestra región (América del Sur), ciertos sectores se oponen fuer-temente a la iniciación de investigaciones serias, profundas e imparciales frente a la comisión de delitos muy graves que se han presentado en los gobiernos de diversos líderes carismáticos, de tal forma que pa-reciera fundarse una inmunidad sin límites al Presidente de la República y a altos líde-res o funcionarios políticos y militares sin ningún fundamento constitucional o legal.

Si bien es cierto que al ex presidente peruano no se le comprobó el hecho de que hubiese apuntado un arma en contra de una persona, ni tampoco que haya in-terceptado personalmente un teléfono o que hubiera firmado un documento don-de oficialmente solicitara a un subalterno la ejecución de una persona o la corres-pondiente interceptación ilegal de sus opositores políticos, pues bien, como ya se mencionó, actualmente se encuentra condenado por la comisión de estos deli-tos y no propiamente como partícipe, sino como autor5.

uN ESBOzO A LA RESPONSABILIDAD PENAL ATRIBuIDA A FujIMORI

Alberto Fujimori ha recibido cuatro sentencias condenatorias en su contra por hechos ilícitos cometidos durante su largo gobierno de diez años. Las primeras tres condenas hacen referencia a cargos rela-cionados con un allanamiento cometido ilegalmente6, con hechos de corrupción7, con el soborno de congresistas y con inter-ceptaciones telefónicas ilegales8 (Ambos, 2010a, p. 61-62). En estos casos, Alberto

Fujimori se sometió a los cargos por lo cual no existió un desarrollo judicial analítico que permitiera visualizar el rol ejercido por él en la comisión de aquellos delitos. Simplemente existió una aceptación de los hechos imputados y la respectiva senten-cia condenatoria. Sin embargo, frente a los delitos más graves, el ex presidente perua-no se declaró inocente, dando origen a la correspondiente investigación penal y a la posterior condena por los otros dos cargos formulados (Caso Barrios Altos/La Cantuta y Caso Sótanos SIE) en donde el proceso versó sobre graves violaciones de derechos humanos.

Aquella responsabilidad de Fujimori fue fundamentada y comprobada a partir de una figura que, no sólo desde la pers-pectiva del derecho penal nacional sino también internacional, adquiere cada día más relevancia en casos tan difíciles para la judicialización de todos los responsa-bles, más aún cuando los procesados se esconden en la legalidad, incluso utilizan-do el aparato estatal para realizar fuertes y sistemáticas violaciones a los derechos humanos, es decir, para cometer delitos de distinta índole, los cuales incluso pue-den quedar impunes si una sociedad y sus instituciones no logran realizar una verda-dera investigación que aclare tantas dudas y determine a los verdaderos responsables en todos los ordenes. Esta figura se enmar-ca dentro de las modalidades de la auto-ría mediata9, la cual se puede resumir de manera sencilla como la responsabilidad penal que tiene un individuo por utilizar a otra persona como un “instrumento”, o mejor aún como un simple “ejecutor” (Ausführungstäter) en la realización de un delito determinado.

Propiamente, por autoría mediata se entiende la modalidad de intervención en un delito a nivel de autoría en donde un “agente realiza el tipo penal – así no lo complete en su totalidad – valiéndose de

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otra persona que actúa como instrumento, para la ejecución de la conducta consa-grada en la ley. Por eso, en esta forma de autoría el dominio del hecho final-social requiere que todo el proceso se desen-vuelva como obra de la voluntad rectora del ‘hombre de atrás’, quien – gracias a su influjo – debe tener en sus manos al in-termediario; se explica, entonces, a partir del dominio de la voluntad” (Velázquez, 2009, p. 889-890).

Esto no lo convierte en un instigador, en un autor intelectual o en un coautor (propio o impropio), sino que su clasifi-cación dogmática es de autor mediato o indirecto del delito, lo cual pese a que en algunos países equivale a una misma pena10 – en términos de tasación puniti-va – con relación a las otras modalidades de autoría y participación descritas, pues dogmáticamente juega un papel relevante en la determinación exacta del rol desem-peñado por un individuo en la comisión de un delito11.

ACERCA DE LA AuTORÍA MEDIATA POR DOMINIO DE LA ORgANIzACIóN

Específicamente el tipo de autoría que se le imputó a Fujimori se denomina “au-toría mediata por dominio de la voluntad en aparatos de poder organizados12”, la cual sienta sus bases teóricas en las contri-buciones dogmáticas elaboradas por Claus Roxin desde la década del sesenta, en concreto, a partir de 1963 con su artícu-lo sobre Straftaten im Rahmen organisato-rischer Machtapparate (Roxin, 1963, p. 193-207)13. Dicha figura no es un invento teórico que se haya experimentado por primera vez en el caso de Fujimori. Por el contrario ha jugado un papel relevante en casos donde la macro criminalidad es pro-ducto de las acciones tanto de organiza-ciones ilegales como de los mismos miem-bros del Estado. Acorde a lo señalado por

Kai Ambos (2005, p. 195 y ss.) esta figura ha tenido un desarrollo, con distintos ni-veles de aplicación, en los casos de Adolf Eichmann (ex teniente coronel nazi)14, los generales de la junta militar de Argentina15, los casos sobre los disparos en el muro de la Alemania oriental (DDR)16 e incluso ha sido adoptada recientemente por la Sala de Asuntos Preliminares de la Corte Penal Internacional en el caso de Katanga y Ngu-jdolo Chui17 (Ambos, 2010a, p. 73-74).

La tesis central de este tipo de respon-sabilidad penal se enfoca en un dominio real y comprobable que ejerce un hom-bre de atrás (Hintermann) en la voluntad del autor directo del delito, como conse-cuencia de la posición jerárquica – perte-neciente al vértice de la organización – de aquel autor mediato, es decir, el denomi-nado hombre de atrás, por medio de un aparato de poder organizado – que inclu-so puede ser el mismo Estado o una parte de éste – y en donde el ejecutor directo del delito se destaca por ser una pieza fun-gible dentro de dicha organización. En re-sumen, los elementos18 que se deben exa-minar e investigar para ver si un presidente o cualquier alto funcionario, como en el caso de Fujimori, tiene responsabilidad penal en la comisión de delitos realizados por agentes estatales y subordinados, acor-de a esta modalidad de autoría mediata, son los siguientes: 1. La existencia de una organización jerárquica como requisito ge-neral (en este caso una parte del Estado); 2. El poder de mando del autor mediato (en este caso el Presidente, quien no so-lamente tiene un alto grado de poder po-lítico real, sino que además ejerce formal-mente el cargo de máxima autoridad de las fuerzas militares, de policía e incluso de las agencias de inteligencia); 3. La desvin-culación de la organización del Derecho (la violación de derechos y la comisión de delitos que pretenden esconderse desde la esfera de la legalidad); 4. La fungibilidad del autor directo (el soldado, policía o de-

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tective del servicio secreto empleado para la ejecución del delito, siendo una pieza intercambiable de los aparatos organiza-dos de poder); y 5. La disposición del au-tor directo a la realización del hecho19. No obstante, existen posiciones encontradas sobre la necesidad de este último requisito para el perfeccionamiento de esta modali-dad de autoría mediata. Aquellas posturas van desde las formulaciones de Schroeder (2010, p. 117 y ss.) hasta la doble posición que ha tenido Roxin al respecto (2010, p. 99-101)20.

Estos cinco presupuestos establecidos en las dos sentencias, a partir de los de-sarrollos teórico-penales en la materia, se adecuaron al caso de Fujimori. Por medio de una cadena muy bien estructurada de indicios se logró comprobar que los suce-sos, en los que se basaban los cargos im-putados, encajaban en cada uno de los presupuestos que se contemplan para el dominio por organización21. Lo anterior se fundamentó con base en que: 1. Los delitos se cometieron por el servicio se-creto peruano contra presuntos terroristas u opositores políticos durante los gobier-nos de Fujimori; 2. Las acciones fueron planeadas por el Servicio de Inteligencia Nacional (SIN) dirigido por el asesor presi-dencial Montesinos; 3. Vladimiro Monte-sinos dependía directamente de Fujimori y le informaba periódicamente sobre las actividades de inteligencia; 4. El grupo que cometió los delitos (el escuadrón de asalto Colina) surgió por disposición del SIN y estuvo integrado a organismos de inteligencia oficiales como la Dirección de Inteligencia del Ejército (DINTE) y al Servicio de Inteligencia del Ejército (SIE); 5. Las acciones de este grupo requirieron de muchos recursos humanos, logísticos y financieros; 6. Los intentos periodísticos o judiciales para el esclarecimiento de estos hechos, fueron controvertidos por el gobierno encubriendo cosas, negando hechos, desacreditando testigos y con la

persecución de denunciantes; 7. Fujimori no solamente nombró personas cercanas y confiables en altos cargos de los aparatos de seguridad, sino que defendió oficial-mente sus méritos en la lucha contra el terrorismo; 8. Finalmente, aquel ex pre-sidente fue quien promovió la realización de leyes tendientes a evitar investigaciones judiciales ordinarias, tales como las leyes de amnistía (Ambos, 2010a, p. 69-72)22.

A MANERA DE CIERRE: REFLEXIONES SOBRE LA RELEvANCIA DE ESTA SENTENCIA EN uNA REALIDAD NO TAN DISÍMIL

Las condenas contra Fujimori fueron producto de procesos de investigación serios y objetivos, es decir, no se abrieron procesos en contra de un ex presidente por simple formalismo mediante una ins-titución de naturaleza política con funcio-nes judiciales excepcionales, delegadas o extraordinarias, sino que verdaderamente el Estado peruano cumplió con su función judicial por intermedio de instituciones ju-risdiccionales para determinar la inocencia o culpabilidad del ex mandatario peruano en los casos que se le atribuían23.

Siguiendo una tendencia constitucio-nal amparada en la división de poderes y en el sistema de frenos y contrapesos, diversas constituciones de nuestra región establecen que el Congreso es el facultado para investigar y juzgar al Presidente de la República por hechos delictivos cometi-dos en su periodo de gobierno24. Por regla general, mediante una comisión de acusa-ciones de la cámara baja y una comisión de juzgamiento de la cámara alta, tal es el caso de la Constitución argentina acorde a los artículos 53 y 59 o de la Constitución colombiana conforme a los artículos 174, 175 y 178 num. 3. En el caso peruano, esta cláusula se establece en los artículos 99 y

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100 de la Constitución, que contempla la facultad que tiene la Comisión Permanen-te de acusar ante el Congreso al Presidente de la República, pero “en caso de resolu-ción acusatoria de contenido penal, el Fis-cal de la Nación formula denuncia ante la Corte Suprema en el plazo de cinco días [y posteriormente el] Vocal Supremo Penal abre la instrucción correspondiente” (art. 100). Esto significa que, en el caso perua-no existe un sistema mixto, en el que el investigador natural del presidente o ex presidente es una comisión permanente perteneciente al legislativo. Sin embargo, la formalización de aquella resolución acu-satoria, que se deriva de una decisión de esta índole por parte de aquella comisión del Congreso de la República, es presenta-da oficialmente por el Fiscal de la Nación y el proceso penal como tal, se lleva a cabo en la rama jurisdiccional a través del alto tribunal de justicia.

En tal sentido, el proceso surtido contra Fujimori fue dirigido por jueces verdade-ros que obraron bajo los mandatos legales y constitucionales – respetando el derecho al debido proceso del ex presidente, pero atendiendo también al deber estatal de investigar y juzgar –, más no fue condu-cido por ex subordinados políticos perte-necientes a los partidos de coalición que le ayudaron a gobernar. En este orden de ideas, las instituciones judiciales que sur-tieron el proceso fueron: en primera ins-tancia la Sala Penal Especial de la Corte Suprema de Justicia y en segunda instancia la Primera Sala Transitoria de aquel máxi-mo tribunal judicial peruano.

Por otra parte, la prueba indiciaria y la correspondiente inferencia lógica a partir de aquellos indicios fueron determinantes para comprobar el vínculo y el grado de responsabilidad de Fujimori con los deli-tos que se le imputaban. Pues bien, en un sinnúmero de ocasiones la impunidad es muy alta porque a una gran cantidad de

sospechosos no se les logra comprobar ju-dicialmente lo que en la realidad muchos atestiguan o evidencian, más aún cuando el investigado es un ex presidente de la república que ostenta mucho poder y a quien es muy difícil comprobarle vínculos directos con los delitos cometidos por fun-cionarios de instituciones que le eran res-ponsables sin intermediarios. No obstante, en el caso de Fujimori se superó aquella barrera de la impunidad, logrando com-probar, a partir de la prueba indiciaria su papel como autor mediato, como un ver-dadero hombre de atrás.

Otro aspecto relevante de esta sen-tencia es que se tuvieron en cuenta los valiosos precedentes de la Corte Intera-mericana de Derechos Humanos25 y de la Comisión de la Verdad y la Reconciliación del Perú (Ambos, 2010a, p. 51-57), que permitieron esclarecer muchos sucesos de un país en donde existió un gobierno enfocado en combatir al terrorismo que, pese a sus logros militares en contra de las guerrillas, terminó ejecutando extrajudi-cialmente a diversas personas (coloquial-mente denominado “falsos positivos”), asediado por escándalos de desviaciones de dineros y por sobornos a congresistas e incluso usando las oficinas estatales de inteligencia para espiar y perseguir a sus contradictores políticos26.

Ahora bien, reflexionando sobre con-textos no tan disímiles, en Colombia se adelantan actualmente, una serie de in-vestigaciones judiciales en contra de di-ferentes ex directores del servicio de in-teligencia nacional del último gobierno (Departamento Administrativo de Segu-ridad: DAS) por una serie de irregulari-dades en la interceptación ilegal y en el seguimiento a opositores políticos, jueces de las altas cortes, líderes de ONG’s y periodistas, tanto nacionales como inter-nacionales. Incluso existe un proceso en curso ante la Comisión de Acusaciones

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de la Cámara de Representantes del Con-greso de la República27, en donde se in-vestiga el vínculo o la responsabilidad del ex Presidente de la República por estos hechos. Asimismo, existen investigacio-nes disciplinarias y penales en contra de ex ministros y ex embajadores del mismo gobierno por denuncias de corrupción por medio de ayudas económicas, asignación de contratos, otorgamiento de subsidios y por repartición de notarías. Por último, existen igualmente investigaciones contra altos oficiales militares por el homicidio agravado y calificado de centenares de personas en lo que se ha denominado pe-riodísticamente como “falsos positivos” al aludir a personas que fueron presentadas como dadas de baja en el conflicto colom-biano contra los grupos insurgentes, pero que se comprobó que en muchos casos fueron civiles asesinados para dar resulta-dos positivos y obtener los beneficios que desde el Ministerio de Defensa nacional se promovían en la lucha contra el terrorismo en Colombia.

Algunos autores han señalado reitera-damente el uso inapropiado del aparato estatal transformándolo, en conjunto o en parte, en un aparato criminal para la persecución de fines políticos de los go-bernantes de turno, saltándose la consti-tucionalidad y la legalidad propia de los actuales Estados Constitucionales de De-recho. Al respecto vale la pena traer a co-lación a Patricia Faraldo quien señala que “es admisible la autoría mediata por domi-nio de la organización en los casos en que ciertas organizaciones estatales, siguiendo instrucciones provenientes de las más al-tas Instituciones del Estado, empiezan a utilizar medios delictivos para el logro de objetivos políticos perseguidos por el Esta-do en su conjunto o por el grupo (político, militar) que en ese momento lo domina, como la eliminación de movimientos gue-rrilleros y terroristas o de la disidencia po-lítica” (2004, p. 230).

En suma, los juicios sobre presidentes y altos funcionarios estatales presentan regularmente un escenario complejo en el que el desarrollo de los procesos judi-ciales se caracteriza por la confluencia de intereses y de posiciones que dificultan la labor jurisdiccional. No obstante, el Estado a través de sus instituciones, debe atender su obligación de investigar si efectivamen-te algunas actuaciones de un presidente o ex presidente sobrepasan o sobrepasaron el marco de la legalidad y a partir de ahí determinar grados de responsabilidad o de inocencia a través de un examen de las figuras brindadas por los desarrollos del derecho no sólo nacional, sino también internacional y comparado28. Más aún si se trata de crímenes de lesa humanidad. En este sentido, vale la pena resaltar que la inmunidad presidencial además de que por tendencia se circunscribe a delitos vinculados al ejercicio como presidente (traición a la patria, impedir elecciones, etc.), también opera temporalmente en el periodo en el que se ejerce la presiden-cia. Al respecto, en el caso de Fujimori la Sala señaló: “La inmunidad presidencial, por tanto, es relativa y temporal; relativa en la medida que sólo debe orientarse a preservar el ejercicio de la Presidencia de la República, y temporal en la medida que sólo debe entenderse en el tiempo hasta el final del mandato presidencial, de suer-te que no puede entenderse como un su-puesto de impunidad, inaceptable en un Estado Constitucional” (2009, p. 992)29.

En el caso de Fujimori, en el análisis del grado de participación y de responsabili-dad, la justicia demostró su culpabilidad como autor mediado por dominio de la voluntad en aparatos de poder organiza-dos, por su extralimitación constitucional y legal en la lucha contra el terrorismo. En tal sentido, la justicia peruana contribuyó, con un valioso precedente a la capacidad de los sistemas judiciales latinoamerica-

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nos para asumir sus propias investigacio-nes frente a altos mandatarios, sin ignorar sucesos aptos de investigación, pero a la

vez sin recurrir a tribunales internacionales ad hoc para determinar responsabilidades por crímenes y graves violaciones contra los derechos humanos.

1 Cfr. Corte Suprema de Justicia de la República del Perú, Sala Penal Especial (CSJ-SPE), Exp. No. AV 19-2001, 7 de abril de 2009, disponible en: http://www.juicioysancionafujimori.org/documentos/sentencia.pdf (consultado el 11 de julio de 2011).2 Cfr. Corte Suprema de Justicia de la República del Perú, Primera Sala Penal Transitoria, Exp. No. 19-2001-09-AV, 30 de diciembre de 2009; disponible en: http://www.juicioysancionafujimori.org/documentos/R.N.fujisuprema.pdf (consultado el 11 de julio de 2011).3 Especialmente vale la pena resaltar la contribución de una serie de juristas alemanes y peruanos (además del aporte de un profesor holandés) que dedicaron un número completo de la publicación alemana “Zeitschrift für Internationale Strafrechts-dogmatik” (ZIS) de 11/2009, al caso Fujimori. Este análisis detallado del caso Fujimori también se encuentra disponible en una versión traducida al español, para ello véase: Ambos y Meini (2010). Asimismo, véase también: Olásolo y Muñoz (2011, p. 175-190); Ambos (2010b, p. 2 y ss.), entre otros estudios.4 Al respecto, véase a Patricia Faraldo, quien profundiza en la idea de Estado criminal (2004, p. 199-230) y en la guerra sucia que se lleva a cabo por parte de organizaciones estatales (2004, p. 230-238).5 Para profundizar en la evolución y relevancia en la distinción entre autores y partícipes, y a su vez comprender la gravedad de ser autor en cualquier título o modalidad que se impute, véase: Roxin (2000, p. 23-52); Bolea (2000, p. 37-74); Velásquez (2009, p. 870-942), entre otros.6 Cfr. caso “Allanamiento” del 12 de diciembre de 2007, en donde se le condenó a seis años de privación de libertad, CSJ, Primera Sala Penal Transitoria, Exp. No. AV 13-2003, disponible en: http://www.juicioysancionafujimori.org/documentos/Sen-tencia_allanamiento_fujimori.pdf (consultado el 11 de julio de 2011).7 Cfr. caso “15 Millones” del 20 de julio de 2009, en donde se le condenó a siete años y medio de privación de libertad, CSJ-SPE, Exp. No. AV 23-2001, disponible en: http://www.aprodeh.org.pe/documentos/sentenciacts.pdf (consultado el 11 de julio de 2011).8 Cfr. los casos Congresistas tránsfugas, Medios de comunicación e Interceptación telefónica del 30 de sep-tiembre de 2009, en donde se le condenó a seis años de privación de libertad, CSJ-SPE, Exp. No. AV 33-2003, disponible en: http://www.pj.gob.pe/CorteSuprema/spe/documentos/ParteI300909.pdf (consultado el 11 de julio de 2011).9 Con referencia a la autoría mediata a partir de la capacidad de dominar el hecho, Kai Ambos explica el origen y la distinción argumentada por Roxin a partir del dominio del hecho por acción, del dominio del he-cho por voluntad y del dominio del hecho funcional, y en este sentido, a partir del segundo, alude al dominio de voluntad por coacción, por error o en virtud de aparatos organizados de poder (Ambos, 1998, p. 14). En la obra de Roxin estas categorías de análisis se desarrollan a partir del Capítulo sexto: el dominio de la voluntad, (2000, p. 165 y ss.). En la sentencia también se parte de la misma clasificación para deducir la responsabilidad imputada a Fujimori. Así pues, la Sala indicó: “En la actualidad se admiten tres formas de autoría mediata. En todas ellas el agente actúa o incide dominando la voluntad del intermediario material (…) la primera (…) del dominio por error, (…) la segunda (…) dominio por coacción, (…) la tercera modalidad es conocida como autoría mediata por dominio de la voluntad en aparatos de poder organizados”, véase: Sentencia CSJ-SPE (supra nota 1), (2009, p. 627 y ss.).10 Como en el caso colombiano acorde al art. 29 del Código Penal colombiano señala: “Es autor quien realice la conducta punible por sí mismo o utilizando a otro como instrumento. Son coautores los que, mediando un acuerdo común, actúan con división del trabajo criminal atendiendo la importancia del aporte. También es autor quien actúa como miembro u órgano de representación autorizado o de hecho de una persona jurídica, de un ente colectivo sin tal atributo, o de una persona natural cuya representación voluntaria se detente, y realiza la conducta punible, aunque los elementos especiales que fundamentan la penalidad de la figura punible respectiva no concurran en él, pero sí en la persona o ente colectivo representado. El autor en sus diversas modalidades incurrirá en la pena prevista para la conducta punible”.11 Al respecto, resulta interesante el caso colombiano en donde siempre ha existido una tensión y un debate doctrinario en torno a la figura de la coautoría impropia, lo que ha dificultado tradicionalmente la con-cepción del autor mediato en la juris-prudencia de la Corte Suprema de Justicia. Sin embargo, diversas sentencias recientes en las que se han condenado a políticos por vínculos con organizaciones paramilitares y un fallo sobre la retoma del palacio de justicia en contra de un ex coronel del ejército, han brindado un nuevo desarrollo y una discusión cada vez más amplia sobre esta modalidad de autoría. Véanse las sentencias de la Corte Suprema de Justicia de única instancia del 3 de diciembre de 2009, Radicado 32672 (p. 105-112); del 23 de febrero de 2010, Radicado 32805 (especialmente en esta sentencia hay un mayor desarrollo en la aplicación de la autoría mediata) (p. 76-79); del 18 de marzo del 2010, Radicado 27032 (p. 153-154); y la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Penal del circuito especializado de Bogotá el día 9 de junio de 2010. En cuanto a la discusión doctrinaria y la posibi-lidad de aplicar la figura de la autoría medita por dominio de la voluntad en aparatos de poder organizados, véase: Fernando Velásquez (2010, p. 231-258); Jorge Velásquez Niño (2010, p. 259-284) (especialmente, p. 279-283); Yesid Ramírez (2010, p. 285-308). De igual forma, véase: Claudia López (2009, p. 181-187).12 Cfr. Capítulo II, de la Sentencia CSJ-SPE (supra nota 1), (2009, p. 625 y ss.).13 Asimismo, a partir de su trabajo de habilitación: Täterschaft und Tatherrschaft, (Roxin, 2006, p. 242 y ss.), el cual cuenta con una versión traducida al español: Autoría y dominio del hecho en derecho penal, (Roxin, 2000, p. 269 y ss.).14 Cfr. Jerusalem District Court (12 de Diciembre de 1961) 36 ILR 236-237, para. 197.15 Cfr. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital (9 de diciembre de 1985) 309-I/II Colec-ción Oficial de Fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, 1601-1602.16 Cfr. BGHSt 48, 218, 236; BGHSt 45, 270, 296; BGHSt 48, 331; BGHSt 49, 147.17 Cfr. Prosecutor v. Katanga and Ngudjolo Chui, Pre-Trial Chamber I, Decision on the confirmation of charges, del 30 de septiembre de 2008 (ICC-01/04-01/07), para. 495 y ss. (498, 500 y ss.). Cfr. Roxin (2010, p. 95 y 96) y también a Ambos (2011, p. 837 y ss.).

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18 Para ello profundizar en: Roxin (2010, p. 269 y ss.); Ambos (2010, p. 76-87); Meini (2010, p. 213-230), (especialmente, p. 219-228); García (2010, p. 189-209).19 Este requisito específico se cita con relación a la Sentencia CSJ-SPE (supra nota 1), especialmente acorde a la nota marginal 727° (2009, p. 634).20 Para un análisis de esta posición bifronte de Roxin y el rol de la disposición del autor directo a la realiza-ción del hecho véa-se a Kai Ambos, quien señala: “Roxin también reconoce ahora – adhiriéndose a una postura en la doctrina, al Tribunal Federal de Justicia (alemán) y a la Corte Suprema de Justicia peruana – que este criterio ‘contribuye a la fundamentación’ de su teoría y ‘refuerza’ el dominio del hecho del hombre de atrás; considera, no obstante, que no se trata ‘de un requisito propiamente’, sino que se ‘deriva’ de los tres requisitos anteriores” (Ambos, 2011, p. 839-840).21 Especialmente véase el §6 “Análisis indiciario y determinación de la culpabilidad” del Capítulo XV: La intervención de Alberto Fujimori Fujimori, de la Sentencia CSJ-SPE (supra nota 1) (2009, p. 568 y ss).22 En una perspectiva más amplia véase directamente la Sentencia CSJ-SPE (supra nota 1), que comprende diez indicios desarrollados en la nota al margen 660° (2009, p. 570-573).23 Para un análisis concreto de los pronunciamientos de la Corte Suprema peruana sobre su competencia y la naturaleza de ésta en el caso del ex presidente Fujimori, véase la Sentencia CSJ-SPE (supra nota 1) (2009, p. 3-15).24 Véase un estudio especializado de Díez-Picaso acerca de la criminalidad de los gobernantes, en particular para un análisis de la responsabilidad penal de los altos mandatarios en perspectiva comparada (2000, p. 149-167).25 Véase: CIDH, Caso Barrios Altos v. Perú. Fondo. Sentencia del 14 de marzo de 2001. Serie C No. 75 y CIDH, Caso La Cantuta v. Perú. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 29 de noviembre de 2006.26 Sobre algunos de estos aspectos, véase un artículo periodístico interesante: Pastrana, Eduardo (2010) Uribe y Fujimori: ¿destinos comunes?, Bogotá: Revista Semana, disponible en: http://www.juicioysancionafujimori.org/documentos/sentencia.pdf (consultado el 11 de julio de 2011).27 Investigación liderada por congresistas de los principales partidos políticos oficialistas que acompañaron el gobierno del ex presidente ahora en proceso de investigación: “A diferencia de otros países donde las comi-siones de investigación del Congre-so son técnicas y cuentan con preparación, los integrantes de la Comisión de Acusaciones en Colombia no tienen como requi-sito ser abogados. Además, la actual Comisión de Acusa-ciones está integrada por 15 representantes: cinco del Partido de La U, tres conservadores, dos de Cambio Radical, uno del PIN, uno de las negritudes (ex miembro del PIN) y tres liberales. Es decir, la mayoría perte-nece a los partidos que integraron la coalición uribista en el pasado” Paredes, César (2011) ¿Por qué no pasará nada en el proceso contra Uribe en la Comisión de Acusaciones?, Bogotá: Revista Semana, disponible en: http://www.semana.com/nacion/no-pasara-nada-proceso-contra-uribe-comision-acusaciones/158970-3.aspx (consultado el 11 de julio de 2011).28 En una revisión general acerca de la responsabilidad penal y el vínculo o relación material que tienen aque-llos dirigentes de organizaciones o aparatos de poder, se pueden distinguir, a partir del derecho penal interna-cional y comparado, al menos cinco contribuciones teóricas y jurisprudenciales sólidas: la determinación, la coautoría impropia, la empresa criminal con-junta (Joint Criminal Enterprise), el autor tras el autor y la autoría mediata en virtud del dominio del hecho por dominio de la voluntad en aparatos de poder organi-zados. Al respecto, véase: Rosenbaum (2010, p. 4-24) y Faraldo (2004, p. 128-193).29 Además la misma Sala de la Corte Suprema peruana agregó: “Recién culminado el mandato presidencial queda expedita la acción para perseguir al ex presidente por los otros delitos – no los presidenciales – que hubiera cometido durante el período presidencial, sin que el tiempo transcurrido pueda ser tenido en cuenta para los efectos de la prescripción. La inmunidad sólo quiere decir que la acción no le puede ser dirigida mientras dura en el cargo transitorio que desempeña. No puede alegarse prescripción de la acción penal. Las acciones no prescriben cuando están impedidas”. CSJ-SPE (supra nota 1), nota al margen 695°, y especial-mente las notas al pie de la página 992 y 993.

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CORTE CONSTITuCIONAL COLOMBIANA: Su PAPEL EN LA DEFINICIóN DEL PROBLEMA,

EL DISEñO Y LOS INSTRuMENTOS DE INTERvENCIóN EN POLÍTICAS PúBLICAS:

EL CASO DE LA POLÍTICA PARA LA POBLACIóN DESPLAzADA POR LA vIOLENCIA*

César Augusto Valderrama Gómez*

RESuMEN

Si consideramos a los tribunales constitu-cionales no sólo como instancias judiciales sino también como actores políticos, cabría preguntarnos cómo estos intervienen en los problemas públicos, el impacto de sus de-cisiones en las políticas públicas (o no) y los instrumentos judiciales de que se valen para ello. Este ensayo muestra como el Tribunal colombiano Constitucional es un jugador re-levante en el ciclo de política pública de des-plazamiento forzado en Colombia.

PALABRAS CLAvES

Corte Constitucional, desplazamiento, política pública, Violencia Diccionario

ABSTRACT

If we consider the constitutional court not only a judicial actor but also as political actors, we should ask how they involved in public is-sues, the impact of their decisions on public policy (or not) and judicial instruments that they use for this . This paper provides some answers to these questions in relation of the Colombian Constitutional Court concerning the public policy of forced displacement. This work shows how the Colombian Consti-tutional Court is a relevant player in the cycle of public policy of forced displacement in Co-lombia.

KEY wORDS

Constitutional Court, Displacement, Poli-cy, violence.

* Este trabajo fue discutido en el marco de la IV reunión anual de la Red de Política Europea de Política Latinoamericana –REPLA- rea-lizada en Julio de 2011 en Bogotá, Colombia. * * Abogado de la Universidad Santiago de Cali, Politólogo Universidad del Valle, Magister en Políticas Públicas FlACSO México.

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LÍNEA DE ARguMENTACIóN.

Si consideramos a los tribunales cons-titucionales no sólo como instancias judi-ciales sino también como actores políticos, cabría preguntarnos cómo estos intervie-nen en los problemas públicos, el impacto de sus decisiones en las políticas públicas (o no) y los instrumentos judiciales de que se valen para ello.

Sugeriré en este escrito algunas respues-tas para el caso de la Corte Constitucional colombiana (CCC) frente a la política pú-blica de desplazamiento forzado (PPD). Para ello, divido el texto en cuatro partes. Primero, presento una pequeña introduc-ción, que no tiene por finalidad presentar un estado de la cuestión sobre el tema, por lo que pido excusas al insertar este trabajo directamente en una línea de la literatura, sin exponer las demás opciones de inves-tigación con que se ha abordado el tema. Segundo, presento la metodología que se usó para analizar la participación (o no) de la CCC en la PPD. Tercero, se exponen los hallazgos encontrados y por último punto se presentan las conclusiones.

1. INTRODuCCIóN

Los Tribunales Constitucionales o Cor-tes Supremas como jueces constituciona-les en América Latina, han sido actores poco estudiados dentro del proceso de formulación de políticas públicas, contra-rio a la amplia atención que reciben es-tas instancias judiciales en otras partes del mundo; como la Corte Suprema de Justi-cia de Estados Unidos1 que ha sido objeto de copiosa literatura desde el Derecho, y desde la Ciencia Política.

Este trabajo tiene como objetivo su-mar algunos elementos e interrogantes al debate académico en torno al rol de los tribunales constitucionales en políticas pú-blicas, analizando, específicamente, a la

CCC y su participación en la PPD; la Corte Constitucional colombiana es, tal vez, el tribunal constitucional en América Latina con mayor activismo judicial y su interven-ción en la política pública de desplazados representa un buen ejemplo de ello. No se pretende en este trabajo dar cuenta del nivel de aceptación de las decisiones judi-ciales de la CCC por los distintos actores, ni el grado de efectividad que tienen sus sentencias, tampoco de los impactos que sus decisiones tienen en la efectividad, eficiencia y eficacia de las políticas públi-cas propiamente dichas, ni se discutirán las bondades o críticas al control judicial ni al activismo judicial que la CCC ha de-sarrollado. Con este estudio se pretende explicar la situación o estado del statu quo frente a políticas públicas de desplazados establecidas por el Poder Ejecutivo y el Legislativo, a partir de las decisiones que adoptó la Corte Constitucional en el tema de los desplazados forzados en Colombia.

2. METODOLOgÍA

Esta investigación, y los fines que pre-tende alcanzar, se enmarca dentro de la literatura que analiza la judicialización de la política, aportando en un área poco explorada en los estudios de políticas públicas: el papel de los tribunales cons-titucionales en el diseño de una política pública. Se mostrará la forma en que la CCC decide frente a los temas planteados dentro del problema público especifico de la población desplazada, e intentará brindar algunas aproximaciones más que respuestas definitivas y demostradas al por qué decide como decide esta Corte frente a la política pública de desplazados. Aun cuando se aborden y se requieran análi-sis de características eminentemente ju-rídicas como el establecimiento de líneas jurisprudenciales, en especial referidas al efecto de las decisiones judiciales, no po-drá considerarse como un estudio jurídico, al no tener per se a la jurisprudencia como

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objeto de análisis, sino como una de las unidades de análisis.

El análisis que propongo consiste en observar si la PPD diseñada por el poder Ejecutivo y el Legislativo (Status Quo ini-cial, SQ0), es modificada o no por la CCC mediante sus decisiones (Status Quo mo-dificado por la Corte, SQ1). Para esto se observó la PPD original (como fue dise-ñada y reglamentada por el Legislativo y el Ejecutivo), para luego analizar la inter-vención de la CCC (mediante decisiones de tutela, constitucionalidad, unificación y autos), y finalmente, observar si la políti-ca pública se modifica o no. Esta modifi-cación (o no), es considerada a partir de dos dimensiones que son analizadas antes y después de la intervención de la corte. La primera dimensión busca establecer si se hacen modificaciones a la definición del problema y la teoría que contribuye a ello y le llamo “el contenido teórico” de la política; la segunda dimensión observa las facultades o funciones, distinguiendo las atribuidas a la política pública como tal y las atribuidas a los organismos que hacen parte de la misma, y la llamo “El espacio de intervención de la Política Pública”. El statu quo en el contenido teórico de la política puede ser cambiado o no por una decisión de la Corte, el statu quo en el espacio de intervención de la política pública cambia cuando una decisión de la CCC aumenta, disminuye o condiciona las facultades o funciones establecidas en la Ley o en el Decreto bien sea a la misma política pública o a un organismo que la integre.

Para ver el cambio en el Statu Quo se observaron dos tipos de decisiones: por un lado las proferidas por el Congreso de la República y la Rama Legislativa en forma de leyes y los decretos expedidos por el Poder Ejecutivo, cuando con ellos se pro-ponga o reglamente una política pública de desplazados, y por otro lado, se obser-

varon las decisiones proferidas por la CCC en donde se revisaron las PPD propuestas por el Ejecutivo o Legislativo. El periodo de observación es el comprendido entre 1991, fecha en que se creó, por la nueva Constitución colombiana, la CCC hasta fi-nales de 2009.

INSTRuMENTOS DE INTERvENCIóN DE LA CORTE CONSTITuCIONAL, PROPIEDADES DE FuERzA vINCuLANTE, COSA juzgADA CONSTITuCIONAL Y EFECTOS DE SuS DECISIONES:

Si bien el objeto de este estudio no ra-dica en las decisiones de la Corte Constitu-cional per se, se hace necesario establecer algunas de sus características auto fijadas, en especifico aquellas que hacen referen-cia a la fuerza vinculante, sus efectos y el transito a cosa juzgada que tienen algunas de sus decisiones.

“La fuerza vinculante se refiere a la obligatoriedad horizontal y vertical que despliega la parte motiva de una sentencia de la Corte Constitucional. A diferencia de ello, la cosa juzgada constitucional se refiere a la incompe-tencia de la Corte Constitucional para conocer de nuevo sobre un cargo de inconstitucionalidad contra una nor-ma, ya decidido favorable o desfavo-rablemente por ella. Por último, los efectos de las sentencias de constitu-cionalidad se refieren a la modificación del mundo jurídico y de las situaciones de los destinatarios por la parte resolu-tiva de las sentencias de constituciona-lidad” (Bernal, 2007: 376)

Conocer estas propiedades para cada tipo de decisión, permitirá entender mejor la capacidad de cambio que tiene la Corte Constitucional frente a la política pública

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de desplazados y justificar a su vez, la elec-ción que se hiciera de estos cuatro tipos de decisiones: Sentencias de Constitucionali-dad, Sentencias de Tutela, Sentencias de Unificación y Autos. Estas características, no siempre se encuentran establecidas en la ley o en la Constitución, y cuando lo están, es necesario remitirse a la juris-prudencia constitucional para verificar su verdadero alcance2. Ejemplo de ello es el artículo 48 de la Ley 270 de 1996 “Ley Es-tatutaria de la Administración de Justicia” que establece:

Alcance de las sentencias en el ejercicio del control constitucional. Las sentencias proferidas en cumplimiento del control constitucional tienen el si-guiente efecto: 1. Las de la Corte Cons-titucional dictadas como resultado del examen de las normas legales, ya sea por vía de acción, de revisión previa o con motivo del control automático de constitucionalidad, sólo serán de obli-gatorio cumplimiento y con efecto erga omnes en su parte resolutiva. La parte motiva constituirá criterio auxiliar para la actividad judicial y para la aplica-ción de derecho en general. (Solo) la interpretación que por vía de autori-dad hace (el Congreso de la República) tiene carácter obligatorio general; 2. Las decisiones judiciales adoptadas en ejercicio de la acción de tutela tienen carácter obligatorio únicamente para las partes. Su motivación sólo constitu-ye criterio auxiliar para la actividad de los jueces.

La Corte Constitucional en sentencia C-037/96 declaró inexequibles los apar-tes entre paréntesis y condicionó, de este modo, “la aplicación del artículo al reco-nocimiento de la fuerza vinculante de las sentencias de constitucionalidad y de las de tutela, en su parte resolutiva y en la ra-tio decidendi de la parte motiva” (Bernal, 2007: 380), igualmente y en desarrollos

posteriores, se ampliaron los efectos de las sentencias de tutela que estaban limitados solo a las partes involucradas y con ello su capacidad de intervenir en políticas públi-cas. Aunque no es propósito en esta po-nencia construir una línea jurisprudencial que evidencie el desarrollo paulatino del alcance de las decisiones de la Corte en sus distintas características3, se hace nece-sario considerarlas pues de esto depende la capacidad y el grado de injerencia en la política pública

Fuerza vinculante: por la definición precedente que se dio al concepto de fuerza vinculante, cabría precisar que la fuerza vinculante de la jurisprudencia4, en la parte motiva, lo constituye solo la ratio decidendi –no los obiter dicta- y es esto lo que resulta vinculante –además de la parte resolutiva- en el precedente horizontal –para la misma corte y jueces superiores de otras jurisdicciones-, en el precedente vertical –para los jueces infe-riores- y para la administración. Por estas razones, es necesario considerar además de la parte resolutiva de la sentencia, tam-bién a la parte motiva de las mismas, pues ambos apartados por tener fuerza vincu-lante, pueden modificar la política pública de desplazados.

Cosa juzgada constitucional: esta ca-racterística predicable exclusivamente para las sentencias de constitucionalidad, establecida en el artículo 243 constitucio-nal, constituye el mayor nivel de estabi-lidad de un fallo judicial, al impedir que cualquier autoridad pueda reproducir el contenido material del acto jurídico de-clarado inexequible por razones de fondo, mientras subsistan en la Constitución las razones que sirvieron para hacer la con-frontación entre la norma ordinaria y la constitucionalidad.

Efectos de las decisiones de la Corte Constitucional: se establecerán los efectos

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para cada tipo de decisión que analicé.

Sentencias de Constitucionalidad: Bajo este rótulo se amparan distintos tipos de decisiones que puede adoptar la CCC en ejercicio del control de constitucionali-dad5. Estos tipos de decisión varían según el contenido de la decisión, o según sus efectos temporales. Más que un desarrollo exhaustivo de los diferentes tipos de sen-tencia de constitucionalidad que ha desa-rrollado la Corte, pretendo mostrar como no se ha limitado en muchos casos a una declaración simple de constitucionalidad o inconstitucionalidad de una norma y cuyos efectos empiezan una vez comu-nicada la decisión. A modo de ejemplo describiremos característica generales de las modulaciones de las sentencias desde su contenido (condicionadas, integradoras o sustitutivas) y desde su efecto temporal (retroactivas, diferidas o inmediatas).

Las sentencias de constitucionalidad condicionada, surgen de la necesidad ge-nerada por la multiplicidad de interpreta-ciones razonables que puede tener una disposición legal acusada, algunas de las cuales son constitucionales pero otras no. En tales casos “La única alternativa razo-nable es entonces mantener en el ordena-miento jurídico la disposición legal acusa-da, pero condicionando su permanencia a que sólo son validas unas interpretaciones de la misma, mientras que las otras son inexequibles” (Caballero, 2000: 90). Este tipo de sentencias permiten a la corte defi-nir el tipo de interpretación legal que debe ser aplicada en el ordenamiento jurídico, y posibilita en teoría, modificar el sentido de una norma que desarrolle una política pú-blica, sin declarar inconstitucional el texto legal demandado.

Las sentencias sustitutivas o integrado-ras son aquellas en donde la Corte estable-ce cuáles son las normas que deben suplir los vacíos jurídicos dejados por la declara-

toria de inconstitucionalidad de una nor-ma. Este tipo de sentencias permitiría, en teoría, incorporar regulaciones distintas a las establecidas para la PPD en aquellos vacíos legales derivados de la declarato-ria de inconstitucionalidad o de la simple omisión –parcial- legislativa, con lo que se modificaría la Política Pública. Tímida-mente, se intentó establecer este tipo de sentencia integradora en la PPD, median-te una pequeña referencia en un pie de página en la parte motiva de la sentencia T-025/04, aun cuando tal indicación no fuese propiamente vinculante6 por tratarse de una sentencia de Tutela y no de Cons-titucionalidad7.

Frente a los efectos temporales, las sentencias pueden modular sus efectos de forma retroactiva, inmediata o diferida. Esto es, el momento desde el cual surten efectos sus decisiones. Los efectos diferi-dos, pueden dar un margen de espacio, en el cual el legislativo o el Ejecutivo pueden modificar la política pública anticipándose a la corrección de la Corte. Es de anotar, que la anterior clasificación en modo al-guno pretende ser exhaustiva, sino sólo ilustrativa, que permita tener una idea ge-neral de la versatilidad de las decisiones de la Corte.

Sentencias de tutela: La acción de Tu-tela, fue un mecanismo novedoso incor-porado en la Constitución de 1991, enca-minado a salvaguardar por medio de un procedimiento expedito y sumario, los derechos fundamentales de toda persona. A la CCC se le encomendó la función de revisión de las sentencias de tutela, que serían seleccionadas de forma discrecional por dos magistrados. Durante el ejercicio de revisión constitucional de las decisio-nes de Tutela, la Corte Constitucional ha extendido por vía de jurisprudencia esta acción a los derechos económicos, so-ciales, culturales y colectivos por tener conexidad8 con los derechos fundamenta-

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les, lo que ha significado a juicio de otros actores políticos, que los jueces asuman funciones administrativas y le impongan al Estado obligaciones presupuestales. Pero la ampliación de las facultades de la ac-ción de tutela, no sólo ha versado sobre el contenido sustancial sobre el cual puedan decidir, sino que a su vez la CCC amplió por medio de su propia jurisprudencia los efectos inter partes que tienen sus deci-siones de revisión de tutela, que se encon-traban limitados por la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia y el artículo 36 del decreto 2025 de 1991 que regla-mentó la acción de Tutela en los siguientes términos:

Artículo 36. Efectos de la revisión. Las sentencias en que se revise una decisión de tutela sólo surtirán efec-tos en el caso concreto y deberán ser comunicadas inmediatamente al juez o tribunal competente de primera ins-tancia, el cual notificará la sentencia de la Corte a las partes y adoptará las decisiones necesarias para adecuar su fallo a lo dispuesto por ésta.

La ampliación de los efectos en este tipo de decisiones, que no solo se limitan al caso concreto objeto de revisión y a las partes inicialmente involucradas sino a to-dos aquellos casos y actores que la Corte considere, le ha permitido modificar, en términos generales, políticas públicas por vía de este tipo de acción, como se ve cla-ramente en el caso de la PPD. La amplia-ción de estos efectos, se fue dando paula-tinamente y aunque no es objeto de este texto mostrar cual ha sido el desarrollo de este tipo de ampliaciones, se establecerá en el análisis puntual que se hará en cada una de estas decisiones, cuál era, en ese momento, el desarrollo de la ampliación de facultades para este tipo de decisiones, para determinar, así, cuál es el impacto de esta decisión en la PPD: si se limita única-mente al caso analizado y a las partes invo-

lucradas o si, por el contrario, tiene efectos más amplios.

Sentencias de Unificación: son fallos dictados dentro de un proceso de revisión de tutela, en el cual se pretende unificar la jurisprudencia existente para el mismo tipo de situaciones. Estas decisiones son adoptadas por la Sala Plena de la CCC, contrario al fallo de revisión de tutela en el cual participan solo tres magistrados. Sus efectos van dirigidos a modificar el precedente jurisprudencial, al que se de-ben obligar todos los jueces de tutela y autoridades administrativas, tal como se observó en la fuerza vinculante de la ju-risprudencia. Este tipo de sentencias tiene capacidad de modificación de una política pública, pero no en la forma en que lo haría una sentencia de constitucionalidad: su capacidad consistiría en fijar las pautas según las cuales, frente a cada petición de tutela para determinadas situaciones, los jueces deberían decidir con los criterios fi-jados en la Sentencia de Unificación. Con esta medida se crearía una política pública que podríamos llamar “rogada” o a “peti-ción de parte” en la cual, no se modifica la política pública en su contenido general, sino que se dictan soluciones para casos particulares –lo que no significa que no sea generalizable- que pueden muchas veces ser contrarias a la política, alternativa a la política o iguales a la política pero sin sus procedimientos establecidos. Frente a esto, pueden existir tantas posibilidades y formas de modificación -o no-, como de-cisiones existan.

Autos: este tipo de decisiones, si bien se pueden predicar dentro de cualquiera de los dos tipos de procesos –procesos de tutela, que incorpora las sentencias de uni-ficación y procesos de constitucionalidad-, se han desarrollado ampliamente con efec-to en políticas públicas en los procesos de tutela, cuando son usados para “adopta[r] directamente todas las medidas para el

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cabal cumplimiento del mismo” [refirién-dose al cumplimiento del fallo] (Decreto 2025 de 1991, que reglamenta la acción de tutela). De este tipo de decisiones, sólo tomé aquellas que son usadas dentro de los procesos de tutela comúnmente, para ordenar mandatos específicos dirigidos a hacer cumplir los fallos en tutela que pre-viamente se han dictado. Sus efectos, son aquellos establecidos en el mismo auto, y su fuerza vinculante es derivada de aquella que tenga la sentencia bajo la cual se de-sarrolla esta decisión. Este tipo de decisión se desarrolló ampliamente en la sentencia de Tutela T-025/04.

3. hALLAzgOS

“El alcance y la intensidad de la judicia-lización de la política que se describe en este capítulo pueden parecer sorprenden-tes y aun increíbles para quienes no están familiarizados con Colombia” (Cepeda, 2008, p. 207). Esta es quizá la mejor for-ma de introducir la presentación de los hallazgos en la revisión del proceso de di-seño normativo de la política pública de desplazamiento forzado en Colombia y el papel que desempeñó la CCC con sus de-cisiones judiciales.

La judicialización de la política vista desde la intervención de la CCC, en es-pecial en el campo de las políticas pú-blicas, notando las distintas herramientas jurídicas que se emplean, así como el in-cremento paulatino de la misma, pueden ser observadas a través de la PPD. La inter-vención, en esta política, tiene particulari-dades, que la hacen especialmente intere-sante para ser estudiada por: i) involucrar derechos programáticos9 que requieren grandes costos económicos para su imple-mentación y, por tanto, de intenso debate político, ii) por el tamaño de la población objeto de la política, iii) porque en ella la CCC emplea todas las herramientas jurídi-cas que tiene para intervenir10 en los temas

que considera, y iv) por las características propias de las decisiones que involucran tanto aspectos puntuales en los procedi-mientos de la política, como lineamientos generales para definir el problema público de desplazamiento.

La intervención de la CCC en el pro-blema público de desplazamiento forza-do, se inició a mediados de 1997 y se ha mantenido hasta la fecha, con un acumu-lado aproximado de 220 decisiones judi-ciales al 2009, ésta incluye sentencias de tutela, unificación, constitucionalidad y autos, las herramientas jurídicas más usa-da para intervenir son la revisión de tutela con aproximadamente 130 decisiones y los autos con aproximadamente 80 deci-siones. La judicialización de esta política pública se caracteriza por ser garantista de los derechos de la población desplazada y por desarrollarse de manera progresiva y sistemática: cada nueva decisión se apoya en decisiones anteriores, manteniendo y ampliando cada una de las líneas jurispru-denciales que se fundaron.

La copiosa actividad de la Corte, en tor-no a la política pública de desplazamiento forzado, puede ser dividida analíticamente en un antes y un después de la sentencia T-025 de 2004. El antes, se caracteriza por un uso mayoritario de las sentencias de revisión de tutela en la que el accionante fue una víctima directa del desplazamien-to forzado las 26 decisiones que aborda-ron el tema de desplazamiento, en ese periodo, 23 fueron sentencias de tutela, presentadas en su mayoría, directamente por la población afectada, solo 5 decisio-nes fueron fruto de peticiones bien sea de ciudadanos particulares (sólo la sentencia T-137/98 que fue rechazada por falta de legitimación activa) o como producto de agencia oficiosa especialmente de la De-fensoría del Pueblo o como resultado de petición de asociaciones de la población desplazada, siendo esté último hecho re-

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gistrado en la CCC a partir de la sentencia de Tutela 1194 de 200311 y consolidado en la sentencia T-025/04. Estas peticiones, realizadas directamente por cada ciuda-dano desplazado12, generaron preceden-tes jurisprudenciales que modificaron en esencia la política pública y forjaron las bases necesarias para que en el año 2004 se declarara el “estado de cosas inconstitu-cional” por parte de la CCC que fue usado para sentar la posición de la Corte frente al tratamiento que el Estado le había dado al problema público de desplazamien-to forzado13. En este primer periodo, se fundaron las líneas jurisprudenciales que siguieron siendo ratificadas, en su mayo-ría, por la jurisprudencia y que marcaron el camino por donde se iría a desarrollar la postura de la Corte frente al problema público del desplazamiento forzado.

El periodo posterior a la sentencia T-025/04, se caracteriza como el anterior, por el uso mayoritario de las sentencias de revisión de tutela, pero su signo dis-tintivo es la aparición de los autos como herramientas jurídicas destinadas al segui-miento, en particular, de la macro senten-cia T-025/04, y en general, del problema público de desplazados que constituía un estado de cosas inconstitucional, en los autos, se dan ordenes puntuales que de-sarrollan aspectos establecidos de manera general en la sentencia o para contrarres-tar la precaria situación de derechos de la población desplazada. Aún cuando este tipo de decisiones es usual tanto en los procesos de constitucionalidad, como en aquellos de revisión de tutela, su uso varió a partir de esta sentencia, con lo que se le da un aspecto sustancial a su contenido y no sólo procesal como era lo acostum-brado.

En un panorama general, los efectos de la intervención de la Corte Constitucional en la política pública de desplazamiento en Colombia para las dos variables que se

consideran, presentan distintos resultados. Por una parte, los efectos de las senten-cias sobre el espacio de intervención, ha representado una mayor ampliación tan-to de las funciones que tiene a su cargo la política como de los derechos que le otorga a la población desplazada. Este ma-yor espacio de intervención fue realizado durante lo que aquí denomino el primer periodo de la judicialización de la políti-ca, aún cuando su desarrollo siguió pro-fundizándose a lo largo de todo el tiempo analizado. En la misma dirección, están los efectos de las sentencias de la Corte sobre el contenido teórico de la política, donde fue modificado su SQ con pocas sentencias, pero de manera significativa y profunda; para intervenir en esta variable de la política, la Corte empleo una senten-cia de unificación, con la que se modifico sustancialmente el trasfondo teórico, que posteriormente usó para justificar un au-mento en el espacio teórico de la política.

Si bien este trabajo no intenta esta-blecer en qué medida el libre acceso a la justicia constitucional, por parte de los ciudadanos, puede afectar la aparición del litigio estratégico o el surgimiento de aso-ciaciones pro-derechos, para el periodo analizado y por el nivel de desarrollo lo-grado previamente a la sentencia T-025/04 se puede sostener que la intervención de la Corte Constitucional fue motivada no por solicitudes estructuradas de grupos de abogados especializados que pretendían deliberadamente determinados resulta-dos, sino por la participación activa de las víctimas directas del desplazamiento for-zado, con lo que se generaron la mayoría de las líneas jurisprudenciales a favor de los desplazados que fueron reproducidas por otras múltiples sentencias y recogidas en gran medida en la macro sentencia T-025/04, siendo esta última el resultado de un largo proceso de casi 7 años de de-cisiones de la Corte Constitucional.

3.1 EFECTOS EN EL

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Statu Quo DEL ESPACIO DE INTERvENCIóN:

El Statu Quo inicial14 (SQ0) de la Polí-tica Pública de Desplazados, sólo se con-figuró con la Ley 387 de 1997 “Por la cual se adoptan medidas para la prevención del desplazamiento forzado; la atención, protección, consolidación y estabilización socioeconómica de los desplazados inter-nos por la violencia en la República de Co-lombia.”, sin desconocer las regulaciones y lineamientos previos establecidos desde 1995 en el CONPES 280415 y el CONPES 2924 de 1997, con algunos decretos y acuerdos que trabajaban aspectos pun-tuales para el tratamiento de la población desplazada pero sin una estructura articu-lada que coordinará los esfuerzos de las distintas entidades del Estado16, como se hiciera a partir de la Ley 387 de 1997.

La Ley 387 de 1997 define la condi-ción de desplazado17, dispone los princi-pios y derechos desde los cuales debe ser interpretada la normatividad concerniente a los deberes estatales frente a la pobla-ción desplazada18 y establece los compo-nentes y etapas en que ha sido estableci-da la política pública: ayuda humanitaria, estabilización socioeconómica y retorno o restablecimiento. Se definen los medios para lograr los fines planteados y señala, al menos de manera general, los organismos responsables de su cumplimiento y los requisitos, procedimientos y condiciones para la prestación de dichos servicios, es-pecialmente en el decreto 2569 de 2000.

Las funciones de atención a la pobla-ción desplazada en sus diferentes niveles y componentes, son atribuidas, por un lado a las entidades que componen el Sistema Nacional de Atención a la Población Des-plazada (SNAIPD), y por otro, a las entida-des territoriales. Además, la Ley atribuyó al Consejo Nacional para la Atención de la Población Desplazada, entre otras, la

función de “garantizar la asignación presu-puestal de los programas que las entidades responsables del funcionamiento del Siste-ma Nacional de atención integral a la po-blación desplazada por la violencia, tienen a su cargo.”19 A dicho Consejo concurren los principales ministerios, con responsabi-lidades directas en la materia.

El acceso al componente de la aten-ción humanitaria de emergencia, está limi-tado a tres meses, prorrogables excepcio-nalmente por otros tres y el monto de los recursos destinados a esta función depen-de de la disponibilidad presupuestal. Esta dependencia al presupuesto también se predica para la ejecución de los programas de estabilización socioeconómica, aun cuando las entidades presupuestales pue-den contar con la ayuda de los organismos humanitarios nacionales e internacionales.

En términos generales, se establece que el diseño y la ejecución de las PPD deben realizarse contando con la participación de las comunidades desplazadas. Las en-tidades estatales están autorizadas para realizar convenios con organizaciones no gubernamentales (ONG) para atender a la población desplazada y se podrá solicitar ayuda a los organismos internacionales para el mismo fin.

El espacio de intervención de la polí-tica fijado en el SQ0, fue modificado dos meses antes de que fuese expedida la Ley 387 de 1997, por la sentencia de Tutela 227/97, pues aun cuando la expedición de la Ley hubiese sido posterior a la sen-tencia, esta no incorporo lo establecido por ella20.

3.1.1 INTERvENCIONES DE LA CORTE CONSTITuCIONAL3.1.1.1 INTERvENCIóN EN EL CONTENIDO TEóRICO DEL StatuS Quo

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Por las mismas características de esta variable y la forma como son redactadas y la estructura de las sentencias de la Cor-te –obiter dicta, ratio decidendi, resuelve-, es difícil establecer de una manera que no se torne muy subjetiva, cuál es la defini-ción precisa que se da a un determina-do problema, y cuál la teoría causal que subyace a una política y le da soporte, a menos que la sentencia así lo establezca de manera explícita. Teniendo en cuenta estas limitaciones cognitivas que implica-rían un ejercicio de hermenéutica jurídica especializada para establecer la definición del problema y la teoría causal que sub-yacen cuando la Corte no la ha estableci-do de manera clara, me limito a registrar aquellos cambios en el contenido teórico de SQ0 que son explícitos y claramente establecidos en la decisión de la Corte.

Sentencia de Tutela T-227 de 1997, una definición básica: Esta sentencia no cambio propiamente el SQ0 del conteni-do teórico, sino que lo delimitó en sus as-pectos básicos, con lo que facilitó futuras interpretaciones de la política pública y su espació de intervención, pues conociendo la definición básica de desplazamiento for-zado, se establece quienes son desplaza-dos y por tanto quienes son beneficiarios de la política. Está adopción básica de dos criterios siguió siendo adoptada en deci-siones posteriores por la CC y criterio de interpretación en casos de controversia sobre quien está en la condición de des-plazamiento forzoso21:

“Sea cual fuere la descripción que se adopte sobre desplazados internos, todas contienen dos elementos crucia-les: la coacción que hace necesario el traslado y la permanencia dentro de las fronteras de la propia nación. Si estas dos condiciones se dan, como ocurre en el caso motivo de esta tutela, no hay la menor duda de que se está ante un

problema de desplazados.”

La simplicidad de los criterios usados por la Corte para definir el problema, con-trastan con la multiplicidad de condiciones que establece la Ley 387 de 1997 (SQ0) en su artículo 1:

“Artículo 1º. Del desplazado. Es desplazado toda persona que se ha vis-to forzada a migrar dentro del territorio nacional abandonando su localidad de residencia o actividades económicas habituales, porque su vida, su integri-dad física, su seguridad o libertad per-sonales han sido vulneradas o se en-cuentran directamente amenazadas, con ocasión de cualquiera de las si-guientes situaciones: Conflicto armado interno, disturbios y tensiones interio-res, violencia generalizada, violaciones masivas de los Derechos Humanos, infracciones al Derecho Internacional Humanitario u otras circunstancias emanadas de las situaciones anteriores que puedan alterar o alteren drástica-mente el orden público.

Parágrafo. El Gobierno Nacional reglamentará lo que se entiende por condición de desplazado.”

Sentencia de Unificación 1150 de 2000: nuevos principios de interpretación.

En esta sentencia la Corte modifica el contenido teórico del SQ0, ya no desde la definición del problema de desplazamien-to, sino adicionando principios según los cuales debe interpretarse toda la política pública, los que servirán de guía para llenar los vacíos normativos que pudiesen existir en el tema. Lo llamativo de este cambio en el contenido teórico, es que estos prin-cipios que la Corte adopta y enviste de obligatoriedad, pues como ella misma lo establece, “Estos lineamientos constituyen imperativos de orden constitucional, de manera que su incumplimiento puede ser demandado ante los jueces constituciona-

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les”, al referirse a los lineamientos y crite-rios que se fijan en la sentencia, no hacen parte de legislación nacional ni internacio-nal a la que estén obligadas las autoridades Estatales a acatar, ni conforman lo que la jurisprudencia hasta ese momento había denominado bloque de constitucionali-dad.

“Efectivamente, en su Tercer Infor-me sobre los Derechos Humanos en Colombia, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos expresó que los Principios Rectores “en esencia reiteran en un documento único y en términos más detallados los principios generales de protección, establecidos en la Convención Americana y otros tratados, y abordan las zonas grises y lagunas del derecho que fueron identi-ficadas por el Sr. Deng. El documento consiste de 30 principios que abordan todas las etapas del desplazamiento: las normas aplicables antes de que ocurra el desplazamiento interno (es decir, protección concreta contra el desplazamiento arbitrario), las normas aplicables en situaciones de desplaza-miento y las aplicables en el período postconflicto (...) La Comisión acoge con beneplácito y apoya plenamente los Principio Rectores. Como la rei-teración más completa de las normas aplicables a los desplazados internos, los Principios Rectores dan a la Comi-sión una importante orientación sobre cómo debe interpretarse y aplicarse la ley durante todas las etapas del despla-zamiento.”22 Los Principios Rectores no han sido aprobados mediante un tratado internacional. Sin embargo, dado que ellos fundamentalmente re-flejan y llenan las lagunas de lo esta-blecido en tratados internacionales de derechos humanos y que han recibido una gran aceptación por parte de dis-tintos organismos internacionales de derechos humanos, esta Corporación

considera que deben ser tenidos como parámetros para la creación normativa y la interpretación en el campo de la regulación del desplazamiento forzado y la atención a las personas desplaza-das por parte del Estado. Lo anterior, claro está, sin perjuicio de que todos sus preceptos que reiteran normas ya incluidas en tratados internacionales de derechos humanos y de derecho internacional humanitario aprobados por Colombia gocen de rango consti-tucional, como lo señala el artículo 93 de la Constitución.”

Esta orden dada en la ratio juris de la sentencia, configura, a mi juicio, una de las intervenciones en la política pública de desplazados más especiales por dos aspec-tos: i) incorpora un elemento novedoso al derecho colombiano, cual es otorgar fuer-za normativa y vinculante a documentos que para el derecho nacional, carecen de fuerza jurídica de obligatorio cumpli-miento por no ser un tratado internacional suscrito por Colombia –como lo reconoce la sentencia- ni norma jurídica expedida válidamente por autoridad reconocida en la Constitución, pese a ello es incorpora-do al bloque de constitucionalidad23, ii) su incorporación fue inmediata y sin ante-cedentes jurisprudenciales, contrario a lo que ocurrió con muchos casos de inter-vención en los cuales, algunas justificacio-nes, se establecían inicialmente en la parte motiva a modo de obiter dicta para pos-teriormente constituir ordenes con fuerza vinculante. Este punto puede tener una explicación en que el tipo de decisión que la incorporó fue una sentencia de unifica-ción de tutela, en la cual participa el pleno de la Corte, por lo que no necesita un afi-namiento previo interno al estar todos los jueces presentes en la decisión, contrario a lo que ocurre con las sentencias de re-visión de tutela, en la cual participan solo tres magistrados, que pueden actuar de manera prudente al momento de introdu-

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cir ordenes “fuertes” de manera intempes-tiva, para evitar que su jurisprudencia sea cambiada a la primera oportunidad por el pleno de la Corte.

Tras la incorporación de estos princi-pios rectores, la Corte da un giro impor-tante en la PPD, pues muchas de sus de-cisiones jurisprudenciales posteriores se fundamentan en lo establecido en ellos: es así, como la Corte introdujo el enfo-que diferenciado que debe tener la polí-tica para mujeres y niños -principios 3 y 4- que serán posteriormente solicitados en la sentencia T-221 de 2003, así como en los autos 130 de 2007 –específicamente dirigido a los niños y jóvenes desplazados – y 102 de 2007 – para mujeres - entre otros, para que sean realmente incorpo-rados en la política pública, por lo que no son registrados de manera autónoma sino incorporados en esta línea jurisprudencial que modifica el contenido teórico, aun cuando su desarrollo afecte el espacio de intervención de la política.

Sentencia de Tutela 327 de 2001: desplazamiento como delito

Con esta decisión, la corte agrega más elementos al contenido teórico de la po-lítica, al definir el problema de desplaza-miento forzado, también como un delito, en el cual, “toda víctima del desplazamien-to es a su vez sujeto pasivo del delito de desplazamiento; de ahí se derivan los dere-chos de justicia, verdad y reparación”. Está nueva concepción del problema público, trae aparejadas nuevas exigencias en la política pública de desplazados, que debe tener como objetivos la asistencia por par-te del Estado, y el reconocimiento de los derechos de justicia, verdad y reparación que también involucran a los victimarios.

3.1.1.2 INTERvENCIóN EN EL StatuS Quo DEL ESPACIO DE INTERvENCIóN

Sentencia de Tutela 227 de 1997 Esta es la primera sentencia de la Corte

Constitucional que tiene como objeto de análisis directo el problema de desplaza-miento forzado. En su parte resolutiva, la sentencia T-227/97 incorpora una nueva función a la política pública a cargo del Ministro de Educación, en la cual, en el término de doce meses siguientes a la no-tificación de la Sentencia deberá proceder a “(…) las diligencias pertinentes para ha-cer efectiva la educación en el respeto a los derechos humanos y especialmente en el respeto a las personas que son desplazados por la violencia. Educación que se imparti-rá en los diferentes centros educativos del país.”. La forma en que se redactó la parte resolutiva de la sentencia en donde la Cor-te se dirige al Ministro de Educación para este punto concreto, al usar el término “solicitar” muestra cierta timidez al abor-dar aspectos no relacionados directamen-te con el caso concreto y que involucra a “partes” no llamadas en el proceso de tute-la. Esta primera modificación previa y que afecta al SQ0 aumentando su espacio de intervención, no representa una modifica-ción ciertamente contundente por el ver-bo usado al incorporar la nueva función, sin embargo fija el primer precedente de una línea que la Corte llama de “promo-ción” o “pedagogía” constitucional. Este comportamiento inicial, si se me permite denominarlo, de timidez, se repite con frecuencia antes de incorporar de manera clara una nueva línea jurisprudencial, bien sea incorporando en su parte resolutiva lo que se podría llamar consejos obligatorios o enunciando en su parte motiva argu-mentos que se desarrollarán en sentencias posteriores ya no como ideas justificadoras sino como órdenes concretas. Aún cuando no es el objeto de este trabajo analizar los términos y estrategias de persuasión usa-das por la Corte para reducir la fricción que producen algunas de sus decisiones, es importante notar que para el proceso

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de judicialización de la política pública de desplazamiento forzado en Colombia, la producción de sentencias fue sistemática y concatenada en sus argumentos, con una progresividad derivada de justificacio-nes en sentencias pasadas que sirven de fuerza persuasiva para adoptar decisiones futuras24.

Pero no toda las modificaciones en es-tas sentencias fueron hechas de manera tímida, ni en su parte resolutiva: acá, la CCC fija en su parte motiva, una modifica-ción al SQ0, en el cual no se establece ya la condición de desplazado por el trámite de certificación que expidan las autorida-des de la política, sino que surge de una condición de facto:

“En efecto, el carácter de desplaza-dos internos de quienes han interpues-to la presente tutela no surge tanto de la propia certificación que el Ministerio del Interior les ha dado individualmen-te a cada uno de los solicitantes de la acción, mediante documentos que obran en el expediente, cuanto de la realidad objetiva, fácilmente palpable porque está demostrado que el retiro del lugar natural que los campesinos tenían, no se debió a propia volun-tad de ellos, sino a la coacción injusta de grupos armados que no solamen-te amenazaron la vida de los colonos de la hacienda Bellacruz, sino que les quemaron las casas y como si fuera poco ya han sido asesinados dirigentes de ese núcleo de desplazados.”

Sentencia de Unificación 1150 de 2000.

Pasaron casi tres años antes de que la Corte volviese a modificar el espacio de intervención de la política pública de desplazados, está vez mediante una sen-tencia de unificación. Esta intervención sin embargo, no se expone de manera abierta sino que muestra la auto limitación que

debe tener para pronunciarse sobre los as-pectos prácticos de la intervención de la política:

“35. A la Rama Ejecutiva del Poder Público le corresponde determinar los mecanismos prácticos mediante los cuales debe adelantarse la atención a los colombianos desplazados por la violencia. Para ello debe sujetarse a lo prescrito por la Rama Legislativa a tra-vés de la ley 387 de 1997. Mal podría esta Corporación arrogarse la facultad de establecer a priori cómo debe ope-rar en la práctica diaria esa atención. Sin embargo, sí es labor de esta Corte fijar algunos lineamientos y criterios que deben regir la atención a la pobla-ción desplazada para garantizar la vi-gencia de sus derechos fundamentales, tal como se hace a continuación. Estos lineamientos constituyen imperativos de orden constitucional, de manera que su incumplimiento puede ser de-mandado ante los jueces constitucio-nales.”

En esta sentencia, se incorporaron modificaciones ya no en la parte resolu-tiva sino en la parte motiva a través de la ratio decidendi. Aquí, la Corte nuevamen-te aumenta el espacio de intervención de la política, esta vez al involucrar directa-mente al Presidente de la República con funciones que no estaban asignadas a él dentro del diseño establecido en SQ0, y que lo obligan a coordinar directamente, la política pública y el cumplimiento de los beneficios establecidos en la política de desplazados dentro del plazo fijado por la Corte:

“Por lo tanto, es imperioso que el Presidente de la República desarrolle, lo más pronto posible y durante un lapso determinado, las actividades que sean necesarias para determinar, según los recursos y posibilidades existentes,

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los derechos de las personas desplaza-das por la violencia y las obligaciones y responsabilidades de las distintas enti-dades públicas para con ellas. (…) Para ello se determinará que el Presidente debe iniciar, dentro de los 3 meses si-guientes a la notificación de esta sen-tencia, las gestiones tendentes a garan-tizarles a las personas antes citadas el derecho al albergue y los que surgen de los demás programas asistenciales referidos a la población desplazada. Las mencionadas gestiones deben ha-ber culminado antes de haber transcu-rrido 6 meses luego de la notificación de esta providencia”

Igualmente, aumenta el espacio de in-tervención, de la política pública, al darle mayores atribuciones que las fijadas en el SQ0 a la Nación, a la que la Corte Cons-titucional dio la atribución y responsabili-dad de asumir los costos finales de la aten-ción a la población desplazada.

Una especial situación ocurre con una atribución establecida en el SQ0 de la po-lítica pública, que establece la necesidad de integrar la ayuda humanitaria interna-cional como un componente de la políti-ca pública. Frente a ello, si bien la Corte Constitucional no lo modifica al aumentar o suprimirlo, si lo refuerza en la senten-cia al establecer que “En este sentido, el gobierno debe impulsar aún más la coope-ración internacional para la atención del fenómeno del desplazamiento forzado, y considerar debidamente las recomendacio-nes que le sean formuladas por las entida-des internacionales.” Con ello se le da una estabilidad política mayor a este compo-nente, que debe ser tenido en cuenta en caso de querer modificar la política (supri-miendo el componente de ayuda humani-taria internacional) por parte del Ejecutivo o del Legislativo.

Estas modificaciones realizadas, por la

Corte Constitucional a la política pública, mediante sentencias de tutela o unifica-ción, no sacan del ordenamiento jurídico las disposiciones legales que regulan la política, como si lo podría hacer una sen-tencia de constitucionalidad, con lo que se crea una “política paralela” en el mejor de los casos: la política pública establecida en la ley y la política pública modificada por la Corte Constitucional. Esta doble si-tuación genera en ciertas situaciones que los beneficios establecidos por la Corte Constitucional en las sentencias de tutela o unificación, deban ser exigidos nueva-mente ante otro juez de tutela que garan-tice el cumplimiento de lo ya ordenado judicialmente, generando una “política a petición de parte” concedida por un juez al ciudadano accionante y otra aplicada con desconocimiento de lo generalmente establecido mediante una orden de tutela o unificación de la Corte Constitucional a los desplazados que no “piden” la política establecida de forma paralela25.

Sentencia de Tutela 327 de 2001: Ver-dad, Justicia y Reparación

Con la Sentencia T-327/01, la Corte Constitucional incorpora al SQ0 nuevos objetivos adicionales a los establecidos en la Ley 387/97: búsqueda de la Justicia, la Verdad y la Reparación: “Además, toda víctima del desplazamiento es a su vez su-jeto pasivo del delito de desplazamiento; de ahí se derivan los derechos de justicia, verdad y reparación.”. Estos nuevos objeti-vos surgen de un cambio en la concepción del problema de desplazamiento como un tipo penal. Si bien es cierto, que ha-bía existido jurisprudencia previa sobre el derecho a la verdad, la justicia y la repara-ción, esta se circunscribía al plano penal, y no se veía una inclusión clara dentro de la política de desplazamiento. Sólo es hasta esta sentencia que ese desarrollo jurispru-dencial se involucra a la política pública de desplazamiento aumentando así el espa-cio de intervención de la política al tener

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que procurar más objetivos que los esta-blecidos en el SQ0.

Otro aumento en el espacio de inter-vención en la política pública, se da al in-vertir la carga de la prueba para demostrar la condición de desplazados, siendo ahora obligación de las autoridades, quienes de-berán probar plenamente que la persona respectiva no tiene la calidad de desplaza-do, con esto se modifica la política frente al procedimiento para valorar la condición de desplazamiento: la Corte establece que es suficiente con que fuese una prueba su-maria de esa condición, con esto se refuer-zan los cambios realizados en el Statu Quo desde la sentencia T-227/97, que omitía la certificación de desplazado para ser consi-derado como tal. La Corte lo manifiesta de la siguiente forma:

“En virtud de la aplicación del ar-tículo 83 de la Carta Política, debe presumirse la buena fe en la actua-ción de los particulares. En el caso de los desplazados, se debe presumir la buena fe al estudiar su inclusión en el Registro Nacional de Desplazados para recibir la ayuda del Gobierno. El exigir aportar nuevos documentos, sin que estos estén siquiera relacionados en un decreto, implica presunción de mala fe. Para analizar si una persona es o no desplazada basta una prueba siquiera sumaria, especialmente si tal desplazamiento se presenta dentro de una situación de temor generalizado ocasionado por la violencia existente en la respectiva región. Al presumirse la buena fe, se invierte la carga de la prueba y, por ende, son las autorida-des las que deben probar plenamente que la persona respectiva no tiene la calidad de desplazado. Por lo tanto, es a quien desea contradecir la afirma-ción a quien corresponde probar la no ocurrencia del hecho. (…)” (Sentencia de Tutela 268 de 2003)

Esta sentencia, delimitó mucho mejor, ampliando el ámbito de aplicación de la política pública, que las autoridades admi-nistrativas que la operaban habían inter-pretado en términos restringidos. Con ella no se modifica propiamente el diseño del SQ0, sino que se establece una interpreta-ción amplia de quienes son desplazados y, por tanto, a quienes beneficiar con la po-lítica. Con esta definición, la CCC amplia el espacio de intervención de la política, al abarcar a mayor población de la que estaban atendiendo las autoridades que administran y ejecutan la política, que res-tringían los beneficios a aquellas personas que habían sido desplazadas del munici-pio donde habitaban a otro distinto, por lo que con la nueva interpretación, deben ser beneficiarios de la política también aque-llos que son desplazados al interior de un mismo municipio. La Corte lo estableció en los siguientes términos: “En ninguna parte se exige, ni puede exigirse, que para la calificación del desplazamiento interno, tenga que irse más allá de los límites terri-toriales de un municipio.” (Negrillas fuera del texto)

La Corte con esta decisión limita la li-bertad de configuración en el re-diseño de la política que puedan realizar el Ejecutivo o Legislativo al impedir de antemano que se pueda restringir la población desplaza-da al excluir a aquellos que lo son dentro del propio municipio.

Sentencia de Tutela 419 de 2003La CCC, no ve en las políticas públicas

diseñadas, aun un instrumento efectivo para garantizar la protección de los dere-chos fundamentales de los desplazados, por ello, advierte como una alternativa efectiva el accionar la tutela, para garan-tizar verdaderamente los derechos de la población desplazada y una respuesta se-ria por parte de las autoridades. Con esto se amplía el espacio de intervención de la

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política, pues aun cuando no se creen más atribuciones o facultades, si se validan más mecanismos para acceder a ellos por fuera de los establecidos en la política, como lo es en este caso, la acción de tutela:

“No obstante, esos programas no han sido suficientes para atender la problemática que se funda en el con-flicto armado interno de que son vícti-mas los civiles, no solo continúan sien-do blanco de los violentos obligándolos a abandonar sus tierras, su trabajo y las expectativas de vida creadas, sino que, el apoyo que reciben del gobierno no se materializa en forma inmediata sino a través de dilatados trámites que de una u otra forma tampoco les garan-tiza reubicación o retorno en buenas o mejores condiciones. Como se ob-serva, existen políticas que favorecen a los desplazados, sin embargo estos continúan desprotegidos ya que se ven ante la sociedad indefensos y con pocas oportunidades de reiniciar el es-tilo de vida acostumbrado, razón por la cual, acuden a la acción de tutela como una alternativa de protección. La Corte Constitucional en los pronuncia-mientos que ha emitido sobre el tema, demuestra que los derechos funda-mentales de los desplazados pueden ser protegidos por medio de acción de tutela (Sentencias T-1635 de 2000, T-258 de 2001, T-098 de 2002 y T-268 de 2003), para que, se logre una aten-ción seria y rápida, un compromiso más dinámico y solidario de los entes encargados de prestar la ayuda huma-nitaria requerida y así, obtener que los derechos fundamentales se respeten y concreten.”

Pero con esta sentencia no se amplía el espacio de intervención de la política únicamente a través de más mecanismos de acceso a ella, sino que se incluyen funciones que, si bien, ya se encontraban

establecidas en el SQ0 como lo era la bús-queda de recursos para financiar la polí-tica, éstas eran obligaciones de medio y no de resultado para las autoridades de la política, pero que tras la orden de la Cor-te, cambian su característica siendo obli-gaciones de resultado, donde se cumple la misma no ya con el simple actuar –así este sea diligente- sino con el efectivo cumpli-miento de la meta fijada, en este caso la consecución de recursos para financiar la política diseñada para los desplazados. La Corte, haciendo referencia al argumen-to de la Corte Suprema de Justicia (como segunda instancia de uno de los procesos que se analizó) sobre limitación presu-puestal, estableció que éste no puede ser un argumento aceptable para no garanti-zar los derechos fundamentales. Con esto se funda la línea jurisprudencial según la cual, la política pública, en especial las autoridades que la integran, no pueden estar supeditadas a presupuesto para el cumplimiento de sus obligaciones.

“Como último punto de análisis, no se puede dejar de lado, la considera-ción hecha por la Corte Suprema de Justicia Sala Laboral, en el fallo que profirió respecto de la acción de tutela de la señora Judith Figueroa, cuando dijo; “no le es dable al juez mediante este mecanismo constitucional, tomar determinaciones que afectan una pro-gramación presupuestal hecha por la autoridad competente y que implican la omisión de unos procedimientos legalmente establecidos en beneficio no de una persona sino de un deter-minado grupo de la población”.Si bien es cierto, al juez constitucional no le corresponde entrar analizar en vía de tutela el presupuesto que manejan las entidades demandadas, sí está dentro de sus atribuciones legales y consti-tucionales proteger derechos funda-mentales vulnerados por omisión de instituciones, que para el presente

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caso, están encargadas de desarrollar políticas y programas de prevención, atención y protección a personas des-plazadas. La amenaza de los derechos invocados por los actores continúa, toda vez que, permanece inactiva la ayuda humanitaria solicitada y sin aprobar el proyecto productivo pre-sentado, aún teniendo derecho a ello, por lo que resulta inaceptable, desde el punto de vista constitucional, que se aduzca insuficiencia presupuestal, en este o en otro caso, para abstenerse de proteger derechos fundamentales.” (Sentencia de Tutela 602 de 2003)

Siguiendo la misma línea de la senten-cia T-268/03, que limita hipotéticas modi-ficaciones futuras a la interpretación que realiza la Corte de beneficiar a los des-plazados aún cuando lo sean dentro del mismo municipio, ésta sentencia establece un aumento en el espacio de intervención de la política al establecer la imposibilidad que le asiste al Presidente y al Congreso de la República para expedir válidamente normas que impliquen regresiones en la política pública de atención a desplaza-dos, en lo relativo a la realización de los derechos económicos, sociales y culturales consagrados en la Constitución.

“Además, en perspectiva consti-tucional y desde un enfoque de de-rechos26, el restablecimiento es una cuestión de justicia social y, por lo mis-mo, una vía para alcanzar la inclusión social y potenciar el desarrollo huma-no. En este sentido, restablecer equi-vale a garantizar y proteger el goce de derechos y libertades. Por lo mismo, el sistema de atención integral debe pro-pender por el restablecimiento de la población desplazada, independiente-mente de la composición institucional del SNAIPD en un momento histórico específico. Cabe advertir que de esta obligación de atención integral no po-

drá sustraerse el Presidente de la Repú-blica. Así mismo, observa la Corte que ni el Presidente de la República ni el Congreso podrían expedir válidamente normas que impliquen regresiones en la política pública de atención a des-plazados, en lo relativo a la realización de los derechos económicos, sociales y culturales consagrados en la Carta Po-lítica; pues ello iría en contravía de la principal obligación de resultado que se deriva del párrafo 1 del artículo 2° del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PI-DESC)

Aun cuando la Corte Constitucional re-conoce que en principio, el desarrollo de este tipo de políticas prestacionales, le co-rresponden al Ejecutivo y al Legislativo, es indispensable que sean analizadas por la Corte, por involucrar derechos consagra-dos constitucionalmente:

“Con todo, es indispensable que la Corte analice las políticas públicas realmente existentes en materia de desplazamiento forzado, pues no pue-de obviarse que el desarrollo de los derechos de contenido prestacional es básicamente progresivo y, en principio, está atribuido al Legislador, así como, por vía reglamentaria, al Ejecutivo.”

La Corte avanza en términos de justifi-car su participación en política, que ahora reconoce es más activa, y se defiende de cuestionamientos de su participación en estos términos: -esta declaración represen-ta un avance en la posición sentada en la SU-1150/00-:

“Además, en el contexto de la solu-ción de la crisis humanitaria derivada del desplazamiento forzado interno no es de recibo el cuestionamiento según el cual a la Corte Constitucional le está prohibida toda intervención en

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materia de políticas públicas, pues-to que si están en juego los derechos de un grupo desaventajado, es, por el contrario, deber de la Corporación fijar lineamientos y criterios para la creación normativa y la ejecución de los actos de política pública. Estos li-neamientos y criterios, según lo precisó la Corte en la Sentencia SU-1150 de 2000, “constituyen imperativos de or-den constitucional, de manera que su incumplimiento puede ser demandado ante los jueces constitucionales”. Y ta-les lineamientos y criterios continúan siendo imperativos constitucionales aún si están en función del diseño y la implementación de la política pú-blica de desarrollo de los derechos económicos, sociales y culturales de la población desplazada, por cuanto, “conforme la interpretación oficial in-ternacional de los derechos económi-cos, sociales y culturales, obligatoria en virtud de lo dispuesto en el artículo 93 de la Constitución, tales derechos con-tienen elementos que son de inmediata exigibilidad, como ocurre respecto de las obligaciones estatales de respeto y protección que se derivan de los de-rechos en cuestión”, tal y como lo se-ñaló la Corporación en la Sentencia T-958/01.”

Indiscutiblemente, con ésta decisión la Corte deja atrás una participación tímida y disculpada en la política pública en ge-neral y en la de desplazados en particular, para tomar un rol más determinante en el diseño y los lineamientos de esta política pública.

Sentencia de Tutela 025 de 2004

Con esta sentencia, la Corte Constitu-cional fija de manera clara su inconformi-dad frente al tratamiento que el Gobierno le ha dado a la población desplaza hasta ese momento. Esa inconformidad se tra-duce en una declaratoria formal de “Esta-

do de Cosas Inconstitucional” en materia de desplazados que tiene como conse-cuencia que:

“las autoridades nacionales y te-rritoriales encargadas de atender a la población desplazada deben ajustar sus actuaciones de tal manera que se logre la concordancia entre los com-promisos adquiridos para cumplir los mandatos constitucionales y legales y los recursos asignados para asegurar el goce efectivo de los derechos de los desplazados. Esta decisión respeta las prioridades fijadas por el Legislador y por el Ejecutivo y el experticio de las autoridades nacionales y territoriales responsables que definieron el nivel de sus propios compromisos, pero exige que éstas adopten a la mayor breve-dad posible los correctivos que sean necesarios para que dicho estado de cosas inconstitucional sea remediado (apartado 8).”

Así mismo, una declaratoria de estado de cosas inconstitucional, trae consigo una ampliación de los efectos de la acción de tutela, que si bien ya habían sido desarro-llados por jurisprudencia paralela, es la primera vez que la Corte lo enuncia en la misma sentencia para el caso de los des-plazados:

“Cuando se constata la vulneración repetida y constante de derechos fun-damentales, que afectan a multitud de personas, y cuya solución requie-re la intervención de distintas entida-des para atender problemas de orden estructural, esta Corporación ha de-clarado la existencia de un estado de cosas inconstitucional y ha ordenado remedios que cobijen no sólo a quie-nes acuden a la acción de tutela para lograr la protección de sus derechos, sino también otras personas colocadas en la misma situación, pero que no

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han ejercido la acción de tutela.”

Esta decisión no solo determina pará-metros abstractos para las autoridades pú-blicas, sino que fija órdenes precisas con criterios temporales claros, modificando la agenda política del gobierno para decidir asuntos presupuestales y las prioridades de la política pública de desplazados:

“La Corte fija un plazo de dos me-ses al Consejo Nacional de Atención Integral de la Población Desplazada para definir el nivel de recursos que efectivamente se destinarán a cumplir las obligaciones asumidas por el Esta-do, sin que los derechos mínimos ante-riormente mencionados puedan dejar de ser protegidos de manera oportuna y eficaz. En caso de que sea necesa-rio redefinir prioridades y modificar algunos aspectos de la política estatal para cumplir esta orden, se concede-rá al mismo Consejo un plazo de un año para este efecto, durante el cual en todo caso se habrán de respetar los mínimos señalados.”

El espacio de intervención de la políti-ca fue modificado al establecer unos mí-nimos en la satisfacción de derechos que el Estado debe garantizar con prioridad al abanico de otros derechos que formula la política pública, para ello la Corte estable-ce que “se debe trazar un límite claro entre las obligaciones estatales de imperativo y urgente cumplimiento frente a la población desplazada, y aquellas que, si bien tienen que ser satisfechas, no tiene la misma prio-ridad (…)” . estos mínimos en derechos son: derecho a la vida, derecho a la dig-nidad y a la integridad física, psicológica y moral, derecho a la familia y a la unidad familiar, derecho a la subsistencia mínima que incluye alojamiento y vivienda bási-cos, vestidos apropiados, servicio médico y sanitarios esenciales.

Aunque la Corte, establece que el pe-riodo de la ayuda humanitaria sigue man-teniéndose tal como lo establece la ley (3 meses), establece algunas excepciones con lo que se amplía el espacio de interven-ción de la política:

“debe la Corte precisar que exis-ten dos tipos de personas desplazadas que, por sus condiciones particulares, son titulares de un derecho mínimo a recibir ayuda humanitaria de emer-gencia durante un período de tiempo mayor al que fijó la ley: se trata de (a) quienes estén en situación de urgencia extraordinaria, y (b) quienes no estén en condiciones de asumir su auto sos-tenimiento a través de un proyecto de estabilización o restablecimiento socio económica, como es el caso de los niños que no tengan acudientes y las personas de la tercera edad quienes por razón de su avanzada edad o de sus condiciones de salud no están en capacidad de generar ingresos; o las mujeres cabeza de familia que deban dedicar todo su tiempo y esfuerzos a cuidar a niños menores o adultos ma-yores bajo su responsabilidad. En estos dos tipos de situación, se justifica que el Estado continúe proveyendo la ayu-da humanitaria requerida para la sub-sistencia digna de los afectados, hasta el momento en el cual la circunstancia en cuestión se haya superado –es de-cir, hasta que la urgencia extraordina-ria haya cesado, o hasta que los sujetos que no estén en posibilidad de cubrir su propio sustento adquieran las con-diciones para ello -. Ello deberá eva-luarse, necesariamente, en cada caso individual. Advierte la Corte que así como el Estado no puede suspender abruptamente la ayuda humanitaria de quienes no están en capacidad de auto sostenerse, tampoco pueden las perso-nas esperar que vivirán indefinidamen-te de dicha ayuda”

Este tipo de modificación, es un símil a las sentencias de constitucionalidad con-dicionada. En este caso la condición para que se mantenga el termino de tres meses, en la ayuda humanitaria, es que se extien-da por el término necesario esta ayuda a 1) quienes estén en situación de urgencia extraordinaria y b) quienes no estén en condiciones de asumir su auto sosteni-miento –niños, ancianos, madres cabeza de familia- podríamos decir que éste es un mandato débil que posteriormente fue reforzado mediante la sentencia C-278 de 2007 (casi 3 años después de la sentencia T-025/04) que declaro inexequible los tér-minos de “máximo” y “excepcionalmente por otros tres mas” a que se referían a los plazos de la ayuda humanitaria.

Frente al componente de estabilización socioeconómica, en el cual la política pú-blica establece el apoyo para los proyectos productivos de los desplazados, la CCC estableció que si bien no se podía exigir el cumplimiento inmediato de estos apo-yos, si era inmediato que se recolectara la información detallada e individualizada de todos los proyectos productivos de los desplazados:

“Vale la pena precisar que este de-recho mínimo de los desplazados no obliga a las autoridades a proveer in-mediatamente el soporte material ne-cesario para la iniciación del proyecto productivo que se formule o para ga-rantizar su acceso al mercado laboral con base en la evaluación individual a la que haya lugar; si bien tal apoyo se debe necesariamente materializar a través de los programas y proyectos que las autoridades diseñen e imple-menten para tal fin, el deber mínimo y de inmediato cumplimiento que este derecho impone al Estado es el de acopiar la información que le permita prestar la debida atención y conside-

ración a las condiciones particulares de cada desplazado o familia de des-plazados, identificando con la mayor precisión y diligencia posible sus capa-cidades personales, para extraer de tal evaluación unas conclusiones sólidas que faciliten la creación de oportuni-dades de estabilización que respondan a las condiciones reales de cada des-plazado, y que puedan a su turno, ser incorporadas en los planes de desarro-llo nacional o territorial.”

Frente a las limitaciones en la capaci-dad institucional del Estado para ejecutar la política pública, se pide la elaborar, dentro de los tres meses siguientes a no-tificación de la sentencia un programa de acción con un cronograma preciso al Consejo Nacional de Atención Integral a la Población Desplazada, para que corrija las falencias en la capacidad institucional.

Igualmente se modifica el inciso 2 del parágrafo 1 del Artículo 6 de la Ley 387 de 1997, que prevé la posibilidad de que Consejo Nacional para la Atención Inte-gral de la Población Desplazada, invite a representantes de las organizaciones de desplazados a participar en las reuniones de éste órgano, cuando la naturaleza del desplazamiento así lo aconseje, pues se establece que:

“Teniendo en cuenta la incidencia que pueden tener las decisiones que adopte el Consejo Nacional sobre los derechos de la población desplazada, también es vital que se permita a quie-nes puedan verse afectados por una decisión, tomar parte en el proceso para su adopción. Por lo anterior, en la adopción de las decisiones relativas a la superación del estado de cosas in-constitucional, deberá ofrecerse a las organizaciones que representan a la población desplazada la oportunidad de participar de manera efectiva. Ello

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implica, como mínimo, conocer con anticipación la decisión proyectada, recibir la oportunidad para hacerle observaciones y que las observaciones que presenten a los proyectos de de-cisiones sean debidamente valoradas, de tal forma que haya una respuesta respecto de cada observación, pero sin que ello implique que se deban con-certar las decisiones”27.

Así mismo se agrega una función nue-va a la política pública, a cargo de la Red de Solidaridad Social la cual consistirá en informar a cada desplazado, de manera inmediata, clara y precisa sus derechos, para lo cual la Corte establece 9 enuncia-dos que deberán ser comunicados a cada desplazado. La Corte fija una Cartilla de Derechos para los desplazados.

Se involucra igualmente, al Ministerio de Relaciones Exteriores para que fije una estrategia de promoción de esta política –desplazados y canalización de recursos internacionales- para que reciba atención prioritaria de la comunidad internacional.

La gran variedad de órdenes dadas por la Corte Constitucional en esta sentencia son, en algunos casos, modificaciones al espacio de intervención en la política que habían sido registrados en sentencias pasa-das y que por tanto no se reportaron nue-vamente.

Es a partir de esta sentencia y con la declaratoria de “estado de cosas incons-titucional” que en ella se hiciera, lo que le permitió a la Corte Constitucional re-servarse el control para vigilar su cumpli-miento y seguir desarrollando los puntos generales de la sentencia mediante órde-nes concretas y operativas que tomaron la forma jurídica de autos28. Este nuevo tipo de decisiones accesorias a la senten-cia T-025/04, caracterizan lo que en este trabajo denomino como el “después” y le dan un aspecto más operativo y concreto a

la intervención de la Corte en la PPD, aun cuando se sigan manteniendo

Auto 178 de 2005Si bien este no es el primer Auto que

expide la Corte Constitucional frente al se-guimiento que realiza para vigilar el cum-plimiento de la sentencia T-025/0429, si es el primero que se usa para ampliar el espacio de intervención de la política. En él se dan una serie de órdenes puntuales a distintas entidades tanto de la PPD pro-piamente dicha, como organismos Estata-les, tendientes a garantizar especialmente, los derechos a la vivienda y a la salud de los desplazados. Por razones de espacio, no es posible presentar aquí de la misma forma detallada como lo hace la Corte, la gran cantidad de órdenes dirigidas a en-tidades o funcionarios en particular, sólo a modo de ejemplo, presento el tipo de órdenes que la Corte da para garantizar el cumplimiento de los derechos protegidos vía tutela. Presento la cita en extenso, sólo en esta ocasión, para mostrar con claridad el grado de detalle que la Corte usa en este tipo de decisiones y que no se dan en las sentencias de tutela o constitucionalidad, recordando que todas las intervenciones vía auto presentan las mismas característi-cas en el detalle como pueden verse aquí:

“4.10.12. Por lo anterior, la Sala Tercera de Revisión de la Corte Cons-titucional ordenará a la Ministra de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Te-rritorial, y al Director de la Red de Solidaridad Social, que en el plazo máximo de tres (3) meses, contados a partir de la comunicación del presen-te auto, diseñen, adopten y apliquen prontamente instrumentos adecuados para corregir los problemas señalados en el párrafo 4.10.11 de este Anexo, de tal manera que se establezcan las condiciones necesarias orientadas a garantizar a la población desplazada el goce efectivo de su derecho al aloja-

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miento, y vivienda básicos. En el caso del Ministro de Agricultura, dado que las acciones desplegadas por este Mi-nisterio reflejan el cumplimiento más bajo, ésta entidad tendrá un plazo de tres meses para diseñar, adoptar y apli-car prontamente los correctivos que sean necesarios, de tal manera que en el plazo máximo de seis meses, de tal manera que se establezcan las condi-ciones necesarias orientadas a garanti-zar a la población desplazada el goce efectivo de su derecho al alojamiento, y vivienda básicos. 4.10.13. Para lograr lo anterior, el Ministro de Agricultura, la Ministra de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, y el Director de la Red de Solidaridad Social, deberán adelantar las siguientes acciones: De-finir metas puntuales a corto, mediano y largo plazo para los programas de vi-vienda y alojamiento para la población desplazada a cargo de cada entidad, con el fin de garantizar que la pobla-ción desplazada goce efectivamente de este derecho;Adoptar e implemen-tar indicadores de resultado para los programas de vivienda y alojamiento para la población desplazada a cargo de cada entidad, de tal forma que se cuente con información adecuada so-bre la dimensión de la demanda, la oferta institucional real, los avances, estancamientos o retrocesos en el goce efectivo del derecho de la población desplazada al alojamiento y vivienda básicos y sea posible identificar y ha-cer seguimiento al tratamiento diferen-ciado que debe darse a la población desplazada. Diseñar e implementar mecanismos e instrumentos específi-cos de coordinación interinstitucional y entre el nivel nacional y las entidades territoriales, que aseguren una acción adecuada y oportuna de las distintas entidades responsables de los progra-mas diseñados para garantizar el goce efectivo del derecho del derecho al

alojamiento y vivienda básicos a la población desplazada. Desarrollar me-canismos de evaluación y seguimiento que permitan medir de manera per-manente el avance, el estancamiento, el rezago o el retroceso de los progra-mas diseñados para garantizar el goce efectivo del derecho del derecho al alojamiento y vivienda básicos a la población desplazada; Diseñar e im-plementar instrumentos para adoptar correctivos oportunos frente a estan-camientos, o retrocesos en el cumpli-miento de las metas institucionales de atención a la población desplazada en materia de alojamiento y vivienda bá-sicos; Establecer mecanismos internos de respuesta ágil y oportuna a las que-jas o solicitudes puntuales de atención presentadas por la población despla-zada en materia de alojamiento y vi-vienda básicos; Diseñar e implementar mecanismos de divulgación periódi-ca de información para la población desplazada sobre los procedimientos, las responsabilidades institucionales, y las metas institucionales en materia de alojamiento y vivienda básicos, así como de los avances alcanzados, las dificultades enfrentadas y los correc-tivos adoptados para asegurar el goce efectivo de este derecho a la pobla-ción desplazada, tanto a nivel nacional como territorial. Garantizar la partici-pación efectiva de las organizaciones de población desplazada, tanto a nivel nacional como en el ámbito territorial, en el proceso de diseño e implementa-ción de los correctivos a los problemas señalados en el párrafo 4.10.11 de esta anexo, así como en el seguimiento y evaluación de los programas de aloja-miento y vivienda básicos a cargo de cada entidad, con el fin de asegurar el goce efectivo de este derecho a la po-blación desplazada.Sobre el avance de este proceso, la Ministra de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, y el

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Director de la Red de Solidaridad So-cial, deberán enviar informes bimen-suales tanto a la Corte Constitucional, como a Procuraduría General de la Nación, a la Defensoría del Pueblo, a las organizaciones de derechos huma-nos y de desplazados que participaron en la audiencia de información del 29 de junio de 2005. La Procuraduría Ge-neral de la Nación y la Defensoría del Pueblo, dentro de la órbita de sus com-petencias, informarán a la Corte Cons-titucional sus conclusiones sobre la for-ma como se ha dado cumplimiento a lo ordenado en el presente auto. En el caso de las acciones que debe realizar el Ministro de Agricultura, los informes de avance deberán ser enviados men-sualmente.”

Ordenes en igual sentido se desarrollan en el auto, y están dirigidas a garantizar y salvaguardar el derecho a la salud de la población desplazada. En ambos casos, se amplía el espacio de intervención de la política, al aumentar las funciones de algunas autoridades que implementan y diseñan esta política pública e incorporar mecanismos de evaluación a la política pública, que no habían sido establecidos en el SQ0, para verificar el cumplimien-to de la sentencia T-025/04 y constatar la progresividad de la política. Los Autos, en lo sucesivo, siguen haciendo énfasis en el ajuste de los indicadores para medir el goce efectivo de los derechos de la pobla-ción desplazada con el fin de evaluar la política pública.

En una mirada global de esta variable, se muestra el panorama de los efectos que tuvieron las decisiones de la CCC sobre el espacio de intervención de la política pública, pues la larga descripción podría hacer perder de vista la ampliación siste-mática de esta variable. Aquí se excluyen aquellas sentencias que no modifican el espacio de intervención de la política y

aquellas que siguen el precedente sentado por una anterior. Solo se representan las sentencias fundadoras de línea jurispru-dencial que modifican el espacio de inter-vención o la línea jurisprudencial. Todas las sentencias son acumulativas respecto de la anterior.

4. CONCLuSIONES

De la revisión realizada a las decisiones de la CC que tienen como objeto el pro-blema público de desplazamiento forzado y de la normatividad expedida por el Po-der Ejecutivo y por el Legislativo que fija la política pública para la población des-plazada en Colombia, puede constatarse que la intervención de la CC en especial por sentencias de revisión de tutela y au-tos, si modificó sustancialmente el SQ del espacio de intervención de la política y del contenido teórico de la misma. Sus inter-venciones se caracterizan por haber sido garantistas de los derechos constituciona-les, incrementales y sistemáticas.

Los efectos sobre el SQ del espacio de intervención, no solo se caracterizaron por haber ampliado las funciones de la política y los derechos de la población desplazada, sino que también, reforzaron aspectos es-tablecidos en la misma, que ya no podrán ser modificados por el Ejecutivo o por el Congreso de la República sin correr el ries-go de ser declarados inconstitucionales. Ejemplos de ello, son las advertencias de la Corte Constitucional frente a la progresivi-dad que debe implicar el desarrollo de los derechos sociales y económicos estableci-dos en la política, con lo que se limitan futuras modificaciones restrictivas a estos derechos tanto por el legislativo como por el ejecutivo.

Los efectos de las decisiones judiciales en el espacio de intervención de la polí-tica, no pueden ser explicados mediante el análisis de sentencias aisladas, sino que deben ser observadas a lo largo un perio-

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do para establecer los verdaderos alcan-ces de la intervención judicial y determi-nar cuál ha sido el comportamiento de la Corte frente a la política que, frente a la literatura del comportamiento judicial, no podría ser ubicado fácilmente en términos generales como un comportamiento insti-tucional, legal o estratégico, pues existen grupos de decisiones que podrían justifi-car cualquiera de estas clasificaciones, aún cuando existe quizá una mayor tendencia al comportamiento estratégico, observado en el tipo de modulación de las órdenes dadas y la forma incremental y persuasiva con que inicio la intervención para termi-nar siendo categórico en sus órdenes, con-servando la modulación temporal de las mismas para evitar que éstas cayeran en la imposibilidad fáctica de ser ejecutadas.

La intervención de la CCC, al menos para las sentencias que eligió la Corte para su revisión (tratándose de las sentencias de tutela) fueron, en su gran mayoría promo-vidas por los mismos ciudadanos despla-zados y sus peticiones en la mayor parte de los casos fueron concedidas, con lo que se podría sugerir a manera de hipóte-sis para posteriores investigaciones que el papel de los jueces (en especial los jueces constitucionales) sumado a diseños institu-cionales que faciliten el acceso a la justi-cia, configuran especiales condiciones que permiten la participación ciudadana o de cualquier otro actor social que carece ini-cialmente de poder político para impulsar una reforma o propuesta de política públi-ca sin que sea necesario que se configuren en redes de política.

Igualmente, la herramienta jurídi-

ca con que se decidieron en su mayoría los casos e intervino la Corte en la PPD (acción de tutela), plantea un comporta-miento distinto de los jueces constitucio-nales, ya estos no actuan como parte de la coalición mayoritaria como se sugiere por muchos en la literatura al analizar las decisiones de revisión judicial de las leyes (sentencias de constitucionalidad para el caso colombiano), sino que, por lo menos para el caso analizado y en el periodo ob-servado, sostienen una directa oposición a la forma como se aborda el problema público de desplazamiento por parte de la coalición mayoritaria en el Congreso y en el Gobierno.

El instrumento de intervención que la Corte usó con preferencia, en este caso, genera algunos inconvenientes para la po-lítica pública: i) se crea una dualidad de beneficios y procedimientos dentro de la política: el establecido en la legislación y regulación como tal, que es el implemen-tado para todos los desplazados y el fija-do mediante jurisprudencia por la Corte Constitucional, que es proporcionado y garantizado judicialmente a aquellos que acudan a los estrados judiciales, o en otras palabras, se crea una política a petición de parte; ii) las sentencias de tutela, aunque tengan fuerza vinculante, no suprimen del ordenamiento jurídico el mandato legal frente al cual intervienen, haciendo más complejo establecer el real estado del di-seño institucional de la política, pues no sólo se deben observar las leyes y decre-tos que lo regulan, sino fijar los pronun-ciamientos judiciales que han abordado y modificado la materia y que se encuentran

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dispersos en expedientes.

1 Uno de los primeros y más representativos estudios sobre la Corte de ese país en este sentido fue escrito en 1956 por Robert Dhal, Decision-making in a democracy: the Supreme Court as a National Policy-Maker 2 “La facultad de señalar los efectos de sus propios fallos, de conformidad con la Constitución, nace para la Corte Constitu-cional de la misión que le confía el inciso primero del artículo 241, de guardar la ‘integridad y supremacía de la Constitución’, porque para cumplirla, el paso previo e indispensable es la interpretación que se hace en la sentencia que debe señalar sus propios efectos. En síntesis, entre la Constitución y la Corte Constitucional, cuando ésta interpreta aquélla, no puede interpo-nerse ni una hoja de papel” (Sentencia C-113/93)3 Diego López Medina en “El Derecho de los Jueces” Editorial Legis, 2006, presenta un interesante trabajo sobre la líneas jurisprudenciales que muestra la creciente fuerza normativa y vinculante de las sentencias de la Corte Constitucional Colom-biana como fuente de derecho. 4 Por jurisprudencia se entiende no solo la parte la parte resolutiva de la sentencia, sino, sobre todo, la parte motiva de las decisiones. 5 Una clasificación fue presentada por el entonces Presidente de la Corte Constitucional Colombiana, Alejandro Martínez Caballero, dentro de la III Conferencia de Justicia Constitucional de Iberoamérica, España y Portugal, y fue publicada en la Revista de la Academia Colombiana de Jurisprudencia No. 316 de Junio de 2000, donde además hace un estudio comparado de los tipos de sentencia en el derecho constitucional.6 “El inciso 2 del parágrafo 1 del Artículo 6, Ley 387 de 1997, prevé la posibilidad de que Consejo Nacional para la Atención Integral de la Población Desplazada, invite a representantes de las organizaciones de desplazados a participar en las reuniones de este órgano, cuando la naturaleza del desplazamiento así lo aconseje. A falta de norma específica para el caso de la política de atención a la población desplazada, puede acudirse a las normas generales. Un ejemplo de tales disposiciones se encuen-tra en el Decreto 2130 de 1992, expedido en desarrollo del artículo 20 transitorio de la Constitución, estipuló en su artículo primero que corresponde a los Ministros, Directores de Departamentos Administrativos, Directores, Presidentes o Gerentes de entidades descentralizadas, Superintendentes y Jefes de entidades u organismos administrativos de la rama ejecutiva nacional, ejercer las siguientes funciones: “1. Señalar los proyectos de decisiones de carácter general que por razón de sus implicaciones sea conveniente colocar en conocimiento de los ciudadanos y grupos interesados para escuchar previamente sus opiniones al respecto”; “2. Disponer que se informe públicamente a los eventuales interesados, por los medios que estime adecuados, sobre el contenido básico, el propósito y los alcances de los proyectos de decisiones administrativas de carácter general a que hace referencia el numeral anterior. En el respectivo informe deberá señalarse el plazo dentro del cual se podrán presentar sus observaciones. En todo caso la autoridad administrativa adoptará autónomamente la decisión que a su juicio sirva mejor el interés general”; “3. Disponer el registro público de tales observaciones y de las respuestas que la entidad hubiere dado a las presentadas por quienes representen sectores significativos de la comunidad y por organizaciones no gubernamentales promo-toras del interés público”; “9. Elaborar un informe anual sobre el cumplimiento de estas funciones el cual deberá ser anexado al informe que presenten al Congreso de la República o al Ministro o Director del Departamento Administrativo correspondiente en la oportunidad que éste señale”. (Sentencia T-025/04). -Negrillas fuera del texto orginal-.

7 Para tener un ejemplo de este tipo de sentencias con fuerza vinculante ver sentencia C-109/95

8 “Los derechos fundamentales por conexidad son aquellos que no siendo denominados como tales en el texto constitucional, sin embargo, les es comunicada esta calificación en virtud de la intima e inescindible relación con otros derechos fundamen-tales, de forma que si no fueron protegidos en forma inmediata los primeros se ocasionaría la vulneración o amenaza de los segundos. Es el caso de la salud, que no siendo en principio derecho fundamental, adquiere esta categoría cuando la desaten-ción del enfermo amenaza con poner en peligro su derecho a la vida.” (Sentencia T-571/92)9 Con esto se hace alusión a los derechos económicos, sociales y culturales 10 Con esto me refiero a sentencias de constitucionalidad, sentencias de unificación de tutela, sentencias de tutela, autos. 11 “La Corte Constitucional considera procedente la acción de tutela que interponen asociaciones conformadas por personas desplazadas por la violencia, para la defensa de sus propios derechos. En esta situación no desaparece el carácter individual de los derechos objeto de defensa, sino que se presenta una respuesta organizada en torno a un problema común. Sobre el particular, debe tenerse en cuenta que en sentencias T-241 y 242 de 1992 la Corte admitió la posibilidad de que asociaciones de pensionados demandaran, por vía de tutela, protección de derechos fundamentales de sus asociados. Lo anterior no implica que no puedan estas organizaciones agenciar derechos, ligados a la situación de desplazamiento, de personas puntuales, pues frente al grado de indefensión de los desplazados, que se manifiesta, precisamente, en el desarraigo y la destrucción de sus proyectos de vida individuales, familiares y colectivos, resulta desproporcionado exigir una actuación individual en todos los casos.” Corte Constitucional, Sentencia T-1194 de 2003.12 Las características institucionales que permiten la legitimación activa para solicitar la tutela de los derechos fundamentales, para el caso de los desplazados, se restringían inicialmente a los ciudadanos directamente afectados por el fenómeno, sin em-bargo, este requisito se flexibilizó, por vía jurisprudencial, a partir de la sentencia T-1194 de 2003, al permitirse la legitimación activa por parte de las organizaciones de desplazados para solicitar la tutela de los derechos fundamentales en nombre de la población desplazada. Esta sentencia permitió que las asociaciones de desplazados y otro tipo de organizaciones participarán de manera más activa en la producción jurisprudencial de la Corte Constitucional como partes accionantes.13 Si bien este escrito no intenta establecer en qué medida el libre acceso a la justicia constitucional por parte de los ciudada-nos puede afectar la aparición del litigio estratégico o el surgimiento de asociaciones pro-derechos, para el periodo analizado y por el nivel de desarrollo logrado antes de la sentencia T-025/04 se puede sostener que la intervención de la CCC fue mo-tivada no por solicitudes estructuradas de grupos de abogados especializados que pretendían deliberadamente determinados resultados, sino por la participación desarticulada –inicialmente- y activa de las víctimas directas del desplazamiento forzado, con lo que se generaron la mayoría de las líneas jurisprudenciales a favor de los desplazados que fueron reproducidas por otras múltiples sentencias y recogidas en gran medida en la macro sentencia T-025/04, siendo esta última el resultado de un largo proceso de casi 7 años de decisiones de la CCC.

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14 Un buen recuento de la política pública estatal, es referenciada en la sentencia T-025 de 2005, en la sección 6.115 El Consejo Nacional de Política Económica y Social –CONPES-, fue creado por la Ley 19 de 1958, y es la máxima autori-dad nacional de planeación y organismo asesor del gobierno en todos los aspectos relacionados con el desarrollo económico y social del país. 16 En el periodo comprendido de septiembre de 1995, fecha del primer CONPES que trato exclusivamente el tema de desplazados a julio de 1997, fecha en que se creó propiamente la política pública para tratar el problema de desplazamiento forzado, se produjeron normativamente, respuestas por parte del Estado en forma de acuerdos (entre otros, los acuerdos: 18/1995, 08/1996, 006/1997, 59/1997) y decretos (como el 2217/96 y 976/97) que brindaron respuestas como la adquisición o el otorgamiento de subsidios para la compra de tierras para la población desplazada, el apoyo en alimentación para despla-zados en albergues , el aseguramiento del riesgo de ser desplazado mediante una póliza de seguro, equiparando el fenómeno a un desastre o calamidad, pero de manera desarticulada y sin un marco normativo fuerte que le diera cohesión a la política. 17 El artículo 1º de la Ley 387 de 1997 establece que es desplazada “toda persona que se ha visto forzada a migrar dentro del territorio nacional, abandonando su localidad de residencia o actividades económicas habituales, porque su vida, su inte-gridad física, su seguridad o libertad personales han sido vulneradas o se encuentran directamente amenazadas, con ocasión de cualquiera de las siguientes situaciones: conflicto armado interno, disturbios y tensiones interiores, violencia generalizada, violaciones masivas de los Derechos Humanos, infracciones al Derecho Internacional Humanitario u otras circunstancias ema-nadas de las situaciones anteriores que puedan alterar o alteren drásticamente el orden público.” En los mismos términos, ver el artículo 2º del Decreto 2569 de 2000.18 Artículo 2 de la ley 387 de 199719 Artículo 6º de la Ley 387 de 1997.20 Esta omisión legal de las disposiciones judiciales, pude encontrar explicación en la proximidad temporal de ambas decisio-nes, en donde solo medio un término de escasos dos meses. 21 Este criterio fue usado en la sentencia T-268/03, en la cual se estableció que el desplazamiento podría ocurrir dentro del mismo municipio, y por tanto esa población también es beneficiaria de la política pública de desplazamiento forzado sin que sea necesario el desplazamiento de un municipio a otro, como lo interpretaban las autoridades de la política. 22 El Tercer Informe de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos fue publicado por la Comisión Colombiana de Juristas, en 1999, en Bogotá. Los apartes citados son tomados de los numerales 8 y 10 del capítulo VI, sobre desplazamiento forzado interno, p. 215. 23 La ratificación de los principios rectores y su incorporación al bloque de constitucionalidad, es dada por la Corte en la sentencia de Constitucionalidad 278 de 2007. 24 El Poder Judicial por no tener control “(…)sobre la espada ni sobre el dinero, no dirige la fuerza ni la riqueza de la sociedad, (…). En verdad se puede decir que no tiene fuerza ni voluntad, sino sólo juicio” como lo establece el texto clásico de Alexander Hamilton en El Federalista número 78, se ve obligado a recurrir a la persuasión de los argumentos, máxime cuando sus decisio-nes implican acciones “en contra” de los poderes a cargo de administrar la fuerza y la riqueza del Estado. 25 Estas observaciones deberán ser demostradas en trabajos posteriores que establezcan el nivel de disciplina judicial y en la administración que generan las decisiones de la Corte Constitucional. Estos planteamientos exceden las intenciones y recursos de este trabajo por lo que se plantean sólo a modo de hipótesis. En términos abstractos y generales, estos mismos planteamien-tos fueron presentados por Shapiro (2004) en lo que el denomina el éxito de la revisión judicial, entendido este “en términos de cuándo un ejercicio de la revisión judicial constitucional ha cambiado la política pública en la dirección en la cual el tribunal deseaba que fuera la política pública.” (Shapiro 2008, 233)26 La importancia de que la política de atención a desplazados y las acciones concretas de política pública sean consecuentes con un enfoque de derechos fue destacada por varios de los intervinientes en el II Seminario Internacional “Desplazamiento: Implicaciones y retos para la gobernabilidad, la democracia y los derechos humanos”, Bogotá, septiembre de 2002. Las me-morias del seminario, en el que participaron representantes del Sistema de las Naciones Unidas, cooperantes internacionales, organizaciones no gubernamentales y representantes de entidades nacionales, quedaron recogidas en Destierros y desarraigos, Bogotá, COHDES / OIM, 2003; ver, en particular, de Andrés Celis –ACNUR– “La política pública de atención a la población desplazada y la necesidad de incorporar un enfoque de derechos en su formulación y en su ejecución”.27 El inciso 2 del parágrafo 1 del Artículo 6, Ley 387 de 1997, prevé la posibilidad de que Consejo Nacional para la Atención Integral de la Población Desplazada, invite a representantes de las organizaciones de desplazados a participar en las reuniones de éste órgano, cuando la naturaleza del desplazamiento así lo aconseje. A falta de norma específica para el caso de la política de atención a la población desplazada, puee acudirse a las normas generales. Un ejemplo de tales disposiciones se encuentra en el Decreto 2130 de 1992, expedido en desarrollo del artículo 20 transitorio de la Constitución, estipuló en su artículo primero que corresponde a los Ministros, Directores de Departamentos Administrativos, Directores, Presidentes o Gerentes de entidades descentralizadas, Superintendentes y Jefes de entidades u organismos administrativos de la rama ejecutiva nacional, ejercer las siguientes funciones: “1. Señalar los proyectos de decisiones de carácter general que por razón de sus implicaciones sea conveniente colocar en conocimiento de los ciudadanos y grupos interesados para escuchar previamente sus opiniones al respecto”; “2. Disponer que se informe públicamente a los eventuales interesados, por los medios que estime adecuados, sobre el contenido básico, el propósito y los alcances de los proyectos de decisiones administrativas de carácter general a que hace referencia el numeral anterior. En el respectivo informe deberá señalarse el plazo dentro del cual se podrán presentar sus observaciones. En todo caso la autoridad administrativa adoptará autónomamente la decisión que a su juicio sirva mejor el interés general”; “3. Disponer el registro público de tales observaciones y de las respuestas que la entidad hubiere dado a las presentadas por quienes representen sectores significativos de la comunidad y por organizaciones no gubernamentales promo-toras del interés público”; “9. Elaborar un informe anual sobre el cumplimiento de estas funciones el cual deberá ser anexado al informe que presenten al Congreso de la República o al Ministro o Director del Departamento Administrativo correspondiente en la oportunidad que éste señale”.28 La justificación del uso de esta herramienta jurídica que le permitió a la Corte mantener la competencia frente al problema público de los desplazados, está claramente descrito en el Auto 050 de 2004 al establecer que “De conformidad con lo que establece el artículo 27 del decreto 2591 de 1991 y la jurisprudencia de esta Corporación, en relación con las órdenes com-plejas dictadas para superar el estado de cosas inconstitucional, la Sala Tercera de Revisión, después de proferida la sentencia

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T-025 de 2004, conserva la competencia para adoptar determinaciones que permitan ajustar las órdenes complejas original-mente dictadas a la nuevas circunstancias que se puedan presentar, todo con miras a garantizar el goce efectivo del derecho fundamental amparado y sin modificar la decisión ni el sentido original y esencial de la orden impartida que hizo tránsito a cosa juzgada.”. El artículo 27 del decreto 2591 de 1991 a que hace referencia este Auto establece que ““el juez establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto y mantendrá la competencia hasta que esté completamente restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza.”. Este artículo del decreto 2591 de 1991, encabeza y justifica todos y cada uno de los autos que la Corte a proferido en desarrollo y vigilancia de la sentencia T-025 de 2004. 29 La Corte Constitucional ha expedido Autos muy interesantes como el 185 de 2004, en el cual se llaman a la Procuraduría General de la Nación y a la Defensoría del Pueblo, para hacer la evaluación técnica al cumplimiento de la sentencia T-025/04 por parte de los organismos del Estado: “la Corte Constitucional puede apelar al conocimiento y experticio de entidades que cuenten con el soporte técnico para hacer seguimiento y evaluación de las políticas públicas con el fin de recabar suficientes elementos de juicio para definir si se cumplió o no lo ordenado por la Corte Constitucional. Dado que el examen de la infor-mación enviada por la Red de Solidaridad Social comprende aspectos que van más allá de lo eminentemente jurídico, la Corte dará traslado de la información enviada a la Procuraduría General de la Nación y a la Defensoría del Pueblo, para que éstas dos entidades, dentro de la órbita de sus competencias y teniendo en cuenta los elementos técnicos para la evaluación de las políticas públicas y el experticio a su disposición, analicen cómo se ha avanzado en el cumplimiento de la orden quinta de la sentencia y si ha habido incumplimiento o si el cumplimiento ha sido bajo, medio o alto, de conformidad con los criterios que se precisan más adelante. El concepto elaborado por estas dos entidades, servirá como elemento de juicio para que la Sala determine, si fuere necesario, si hubo incumplimiento de las órdenes impartidas en la sentencia T-025 de 2004”. Este auto en particular como muchos otros que desarrollas aspectos interesantes en la intervención de la Corte a la política pública, no son analizados en este trabajo, por abarcar aspectos diferentes a los tres que nos ocupan ahora: espacio de intervención, nivel de participación y contenido teórico de la política, pero que representan objetos interesantes para estudios posteriores, tanto por el tipo de orden impartido como por el instrumento usado por la Corte.

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Finalmente el artículo hace un acercamiento a las funciones y orígenes de la OEA, como también a la naturaleza de la UNASUR y al rol que cumple en el aseguramiento de las rela-ciones pacíficas y al desarrollo de la democra-cia en la región, para lo cual podría cumplir un papel importante el Consejo de Defensa Sudamericano.

ABSTRACT

This contribution argues that the UNASUR displace the OAS as a mediator in conflicts between the South American countries or within one of them, but this does not mean that UNASUR is a direct replacement of the OAS. In preparing this work I took into ac-count the last three events that have caused tensions to hemispheric security and could not be resolved within the framework of the

¿ES LA uNASuR uN REEMPLAzO DE LA OEA?

Mario Arroyave *

RESuMEN

La presente contribución sostiene que la UNASUR desplaza a la OEA como mediador en los conflictos entre los países sudameri-canos o al interior de uno de ellos, aunque esto no significa que UNASUR sea un reem-plazo directo de la OEA. En la elaboración del trabajo se tuvieron en cuenta tres últimos sucesos que han provocado tensiones para la seguridad hemisférica y que no pudieron ser resueltos en el marco de la OEA, fueron: la Operación Fénix 2008, el Acuerdo de Coope-ración Militar entre Colombia y EE.UU 2009, y por último el golpe de Estado en Honduras del 2009. Por otro lado, se observa el relativo éxito de UNASUR en la solución de los pro-blemas regionales como el conflicto en Pando Bolivia, el mismo Acuerdo Militar entre Co-lombia y EE.UU; al igual que la intervención en el aparente golpe de Estado en Ecuador.

* Mario Arroyave LL.M (Leipzig), Master of law. Doctorando Instituto de Derecho Internacional, Derecho Europeo y Derecho Público.Uni- Leipzig (Alemania). Docente Derecho Público USC

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OAS, among them are: Operation Fénix 2008, the Military Cooperation Agreement between Colombia and the USA 2009 and the coup in Honduras 2009. Furthermore this work illustrates the relative success of UNASUR in solving regional problems like the conflict in Bolivia Pando, the conflict on the Military Agreement between Co-lombia and the USA, and the intervention of UNASUR in the apparent coup in Ecua-dor. Finally the article makes an approach to the functions and origins of the OAS, as well as to the nature of UNASUR and the role it plays in ensuring peaceful relations and the development of democracy in the region. For this reason the South Ameri-can Defencecould be of great importance.

PALABRAS CLAvE

Panamericanismo, Latinoamericanis-mo, Organización de Estados Americanos, UNASUR, Consejo de Defensa Sudame-ricano, Operación Fénix, Acuerdo Militar Colombia-Estados Unidos

KEY wORDS

Pan-Americanism, Latin Americanism, Organization of American States, UNA-SUR, the South American Defense Coun-cil, Operation Fénix, MilitaryAgreement Colombia – USA

LISTA DE SIgLAS

CAN: Comunidad Andina de NacionesCOEA: Carta de la Organización de Es-

tados AmericanosCSD: Consejo de Defensa Sudameri-

cano EE.UU.: Estados Unidos de América MERCOSUR: Mercado Común Sud-

americanoOEA: Organización de Estado Ameri-

canosOTAN: Organización de Tratado del

Atlántico Norte

TB: Tratado de BrasiliaTIAR: Tratado Interamericano de Asis-

tencia ReciprocaUNASUR: Unión de Naciones Sud-

americanas

INTRODuCCIóN

El presente artículo se dirige a entre-gar una respuesta al interrogante de un eventual reemplazo de las funciones de la Organización de Estados Americanos OEA como mediador de los conflictos relacio-nados con la seguridad y la democracia en el territorio sudamericano a partir de la aparición de la UNASUR. Se realiza un análisis de la incapacidad de la OEA para resolver conflictos regionales. Con la apa-rición de UNASUR especialmente con el Consejo Sudamericano de Defensa se vie-ne presentando un desplazamiento de las competencias de la OEA a favor de UNA-SUR; es así como problemas de seguridad y democracia en Sudamérica antes se dis-cutían en el seno de la OEA, pero ahora se tratan en UNASUR, o sea que se resuelven primero en el marco sudamericano. En este sentido, la OEA ha sido relegada a un segundo plano en referencia a la media-ción y solución de los problemas que se presentan en la región sudamericana.

En primera instancia, el trabajo abor-da los orígenes de la OEA en los primeros años de la independencia y se muestra como EE.UU ha sido fundamental para la creación y funcionamiento de la OEA., se observa que la Organización se enmarca en la dicotomía latinoamericanismo – pa-namericanismo. Después se presenta el rol de la OEA para la solución de los conflic-tos hemisféricos y la incapacidad en la cual ha devenido, para mediar en los conflictos regionales y en ese sentido cumplir con sus objetivos y funciones. Luego se hace un acercamiento a la UNASUR y se defi-ne su naturaleza y funciones, así como su institucionalidad intergubernamental. Se-

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guidamente se muestran algunos conflic-tos en los cuales UNASUR ha intervenido con éxito y se da una mirada al Consejo de Defensa Sudamericano. Finalmente se escribe una conclusión donde se responde el interrogante del título de este artículo.

ORÍgENES Y CREACIóN DE LA ORgANIzACIóN DE ESTADOS AMERICANOS OEA

El origen de la Organización de Estados Americanos (OEA) puede ubicarse en la época de la independencia. Es importante destacar que en aquel momento aparecen en la política hemisférica dos posiciones o corrientes ideológicas contradictorias con respecto a la integración y las relaciones entre los Estados americanos. La prime-ra postura conocida como Bolivarismo o Latinoamericanismo se enfocó en la nece-sidad y urgencia de la unidad latinoame-ricana, mientras que la segunda, llamada Panamericanismo, por el contrario planteó la unidad hemisférica bajo el liderazgo y paraguas de los Estados Unidos de Améri-ca EE.UU. (Frambes, 1989, p. 38).

Como preámbulo del Panamericanis-mo sirve el discurso del Presidente estado-unidense James Monroe en 1823, cuando planteó la frase: “América para los ameri-canos”. Estas palabras pasaron a la historia como la “Doctrina Monroe”. En el discur-so se señaló que cualquier intervención europea en Latinoamérica sería conside-rada un acto de agresión (Kahle, p. 39, citado en: Olivares, 2006, p.22). Pero, el nacimiento del panamericanismo se ubica en 1826 con la celebración del Congreso de Panamá (Ramos da Silva, 2002, p. 19).

No obstante, el llamado Panamerica-nismo sólo pudo ser consolidado y orga-nizado con el establecimiento de la Unión Panamericana en 1910 y posteriormente, con la adopción en 1947 del Tratado Inte-ramericano de Asistencia Recíproca (TIAR)

y con la creación en 1948, de la OEA (Frambes, 1989, pp. 38-39). Por lo demás, Leopoldo Zea fue de la opinión de que el Tratado de la OEA no se dirigía contra los poderes extra americanos sino contra los mismos Estados latinoamericanos, ya que si una nación se aparta de los intereses y directrices de EE.UU es de inmediato ais-lado de la comunidad americana. (Zea, p. 35 citado en Frambes, 1989, p. 39)

Corresponde a la verdad señalar que Colombia, en comparación con los demás países latinoamericanos, ha sido fuerte-mente influenciado por el Panamericanis-mo y ha representado en múltiples ocasio-nes los intereses de EE.UU. Washington ha determinado los lineamientos de las políticas económicas, sociales y de seguri-dad de Colombia. El país sudamericano ha estado sujeto a la doctrina de Respice Po-lum (mirar al norte), según la cual, desde comienzos del siglo XX, todas las políticas de Estado y decisiones en materia de po-lítica internacional deberían estar sujetas a los lineamientos de la estrella polar del norte. (González, 2004, p. 263). Esta doc-trina fue introducida en la política exterior colombiana por el Presidente Marco Fi-del Suárez 1918-1921(Pastrana, 2011, p. 1). En este sentido se puede destacar que Colombia fue el único Estado latinoameri-cano que participó en la guerra de Corea, igualmente, apoyó a Inglaterra en la gue-rra de las Malvinas y a EE.UU. durante la dictadura de Pinochet en Chile (Gonzáles, 2004, p. 263).

EE.UU. sostiene una especial relación con Colombia, ya que funge como puente hacia Sudamérica (Flemes, 2009, p. 3). Sin embargo, en los últimos años dicha rela-ción no se puede evaluar de manera posi-tiva, ya que EE.UU., por ejemplo, ha pue-sto trabas y ha demorado la ratificación del Tratado de Libre Comercio. A ello se debe agregar el muy interesante hecho de que China ha expresado su intención de con-

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struir en Colombia un canal seco alterno al canal de Panamá por medio de conexión férrea que conecte el pacifico con la costa atlántica.

Ante esta situación, se puede sostener que la doctrina Monroe viene perdiendo fuerza, ya que las relaciones de los países latinoamericanos con Asia han aumenta-do y además, porque existe nuevamente un crecimiento de los intereses de Euro-pa por Latinoamérica. Así mismo, se debe resaltar que Brasil intenta crear su propia área de influencia en la región. En este sentido, Brasil ha establecido coaliciones y mecanismos como la creación en 2008, del Consejo Sudamericano de Defensa (CSD). Esta última situación muestra que Brasil quiere participar activamente en la solución de los problemas regionales sin la intervención de EE.UU. (Informe Final Misión de Política Exterior de Colombia, 2010, p.18).

SOLuCIóN DE CONTROvERSIAS EN EL MARCO DE LA OEA Y Su INCAPACIDAD PARA MEDIAR EN LA SOLuCIóN DE LOS úLTIMOS CONFLICTOS EN EL hEMISFERIO

De acuerdo con el Art. 1 de la Carta de la OEA (COEA), los Estados america-nos desarrollaron la OEA para lograr un orden de paz y de justicia, fomentar su solidaridad, robustecer su colaboración y defender su soberanía, su integridad terri-torial y su independencia. La OEA tiene, entre otros, el propósito de afianzar la paz y la seguridad en el continente (Art. 2, a COEA)y se fundamenta en cuatro pilares: democracia, derechos humanos, seguri-dad y desarrollo. En cuanto a su compo-sición, la OEA abarca a todos los países del hemisferio americano1. Es así mismo reconocida por ser un foro del llamado panamericanismo, ya que Estados Unidos

ha ejercido determinante influencia para la toma de posiciones y decisiones frente a determinados asuntos.

El Consejo Permanente y la Asamblea General son dos órganos principales de la Organización. El Consejo Permanente se compone de un representante por cada Estado miembro, nombrado especial-mente por el Gobierno respectivo con la categoría de embajador. Cada Gobierno podrá acreditar un representante interino, así como los representantes suplentes y asesores que juzgue conveniente (Art. 80 COEA).

Como fue mencionado, la OEA tiene el propósito asegurar que los conflictos entre los Estados se resuelvan de manera pacífi-ca, por lo tanto tiene plena competencia para conocer de hechos y acontecimientos que ponen en riesgo la paz y la seguridad hemisférica. El Art. 24 COEA expresa que las controversias internacionales entre los Estados miembros deben ser sometidas a los procedimientos de solución pacífi-ca señalados en la Carta. El Art. 25 de La COEA señala los procedimientos pacíficos para el mantenimiento de las relaciones de amistad: la negociación directa, los bue-nos oficios, la mediación, la investigación y conciliación, el procedimiento judicial, el arbitraje y los que especialmente acuer-den, en cualquier momento, las Partes. Aquí se confirma también la obligación de los Estados de resolver sus controversias por medios pacíficos

El mandato de resolver las diferencias entre los Estados americanos por medios diplomáticos o judiciales se encuentra también regulado en el Pacto de Bogo-tá, tales como la negociación directa, los buenos oficios, mediación, investigación y conciliación, el procedimiento judicial y el arbitraje. El Art, 2 del Pacto de Bogotá establece la obligación de los Estados de resolver las controversias en los mecanis-

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mos regionales, entiéndase en el marco de la OEA, antes de llevarla al Consejo de Se-guridad de las Naciones Unidas

A continuación se observa la incapaci-dad de la OEA para mediar en la solución de los conflictos hemisféricos. En este sen-tido se presentan los sucesos alrededor la Operación Fénix 2008, el Acuerdo Militar entre Colombia y EE.UU 2009, y el golpe de Estado en Honduras 2009.

LA OPERACIóN FÉNIX 2008

El 1º de marzo de 2008, las fuerzas armadas colombianas, en el marco de la llamada Operación Fénix, atacaron un campamento permanente de las FARC ubicado en Sucumbíos (Ecuador) cerca de la frontera con Colombia y dieron de baja al jefe guerrillero Raúl Reyes. El ope-rativo desencadenó una de las principales crisis en la historia de los países andinos (Colombia, Venezuela y Ecuador). Ecua-dor reclamó vehemente que se condenara a Colombia por violación de la soberanía e integridad territorial y por violar otros prin-cipios del derecho internacional. La Ope-ración Fénix que transgredió la frontera y del territorio ecuatoriano trajo la moviliza-ción de tropas venezolanas y ecuatorianas hacia la frontera con Colombia (Flemes, 2009, p. 3).

Ecuador rompió relaciones diplomáti-cas con Colombia, retiró su embajada de Bogotá y expulsó al embajador de Colom-bia en Quito. El presidente Correa fue de gira a varios países latinoamericanos (Perú, Brasil, Chile, Argentina) buscando apoyo de los gobiernos para condenar los hechos de Colombia que violaron su soberanía. Perú manifestó su apoyo a Ecuador. De su lado, Venezuela condenó los hechos y dijo que Uribe era un criminal y paramilitar y que Colombia era la Israel de América La-tina. Se ordenó el cierre de la frontera y la militarización con diez batallones. Cerró la

embajada en Colombia y expulsó al emba-jador colombiano de Caracas.

Por su parte, Colombia ofreció discul-pas a Ecuador aunque no fueron acepta-das. Colombia trató de justificar su com-portamiento arguyendo que actuó en uso de la legítima defensa de acuerdo al Art. 51 de la Carta de Naciones Unidas y manifes-tó que Ecuador estaba violando las Resolu-ciones 1373 de 2001 y 1368 del Consejo de Seguridad de la ONU que establecen obligaciones claras a los Estados para que no favorezcan con ninguna acción u omi-sión el actuar de un grupo terrorista. Estas Resoluciones reconocen claramente el de-recho de los Estados a usar la fuerza en defensa propia contra ataques terroristas.

Colombia expresó que tenía derecho a combatir el terrorismo por lo cual era un acto justo de guerra la incursión en Su-cumbíos. Así mismo considera que a Ecua-dor y a Venezuela les cabe responsabilidad internacional ya que existe violación de una obligación internacional y además les es atribuible el hecho a los países vecinos.

El Consejo Permanente de la OEA asumió los buenos oficios para resolver la controversia derivada de la Operación Fénix, en virtud del Art. 85 de la COEA. En el marco de este procedimiento, en la sesión del Consejo Permanente del orga-nismo, el Gobierno de Ecuador pidió la condena por la violación de su soberanía por parte de Colombia. También solicitó la convocatoria de la Reunión de Ministros de Relaciones Exteriores (Art. 61 COEA), máxima instancia del organismo hemisfé-rico para resolver conflictos entre los paí-ses miembros. En respuesta, el embajador colombiano Camilo Ospina aceptó la con-vocatoria de la Reunión de Cancilleres y pidió la convocatoria de una „comisión de exploración de alternativas políticas“, dife-rente a la propuesta de Ecuador, bajo la dirección del Secretario General.

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En la Resolución del 17 de marzo de 2008 de la OEA (RC. 25/ Res. 1/08) y en una Resolución del Grupo de Rio, quedo claro que la Operación Fénix, del 1º de Marzo de 2008, constituye una violación de la soberanía y de la integridad territorial del Ecuador y de los principios del Dere-cho Internacional. Se consideró muy grave que Colombia haya violado normas inter-nacionales (artículos 19 y 21 de la Carta de la OEA). Los dos documentos recha-zaron el actuar de Colombia y calificaron la operación militar como una trasgresión del principio de inviolabilidad del territo-rio. La llamada Operación Fénix represen-ta una violación de la integridad territorial ecuatoriana y configura una violación del principio de prohibición de la amenaza o del uso fuerza en las relaciones entre los Estados (Art. 2 Nr. 4 NU Carta). Por lo tanto, se trató de una transgresión del de-recho internacional público.

La estrategia de Colombia no fue valo-rada y se desestimó que se haya actuado en legítima defensa o de manera justifi-cada, pues ninguno de los documentos consignó alguna alusión a tal situación. Sin embargo Colombia puede considerar como triunfo el hecho que las resoluciones llamen la atención sobre el compromiso de combatir las amenazas de la seguridad de todos los Estados

Es importante resaltar que EE.UU hizo reserva en la Resolución del 17 de marzo de 2008 (RC. 25/ Res. 1/08) al dejar claro que los Estados pueden tener un derecho de defensa preventivo posterior a los he-chos del 11 de septiembre (2001). Esta reserva muestra la tendencia de la Casa Blanca de modificar o darle una interpre-tación más amplia al derecho de defensa que ahora se tornó preventivo. También vale mencionar que el entonces candida-to presidencial Obama, apoyó desde un comienzo la tesis del derecho de defensa preventivo.

A pesar de la intervención de la OEA y del Grupo de Rio las tensiones políticas entre Colombia y Ecuador no mejoraron y se vieron suspendidas por muchos me-ses a partir de las profundas discrepancias entre los dos gobiernos. Sin embargo, la inefectividad de la OEA quedo evidencia-da en julio de 2010 cuando Quito estimó que la OEA no sería más mediador entre Colombia y Ecuador para la reanudación de la relaciones bilaterales rotas a causa del bombardeo a Angostura en marzo de 2008, dada la incapacidad de la OEA para arrojar resultados.

Al final, las relaciones entre Colombia y Ecuador se normalizaron con la llega-da al poder Juan Manuel Santos. Correa fue invitado a la posesión del Presidente Santos en el 2010, y con ocasión de esa visita Ecuador recibió la información de los computadores de Raúl Reyes que ha-bía exigido para la reanudación de los diá-logos. Las relaciones parecen marchar por un buen paso, aunque los procesos pena-les que cursan en Ecuador por los hechos acaecidos en Sucumbíos avanzan y existe la posibilidad que altos mandos militares colombianos sean condenados por la justi-cia ecuatoriana como responsables de los posibles delitos que se pueden derivar de la Operación Fénix.

ACuERDO MILITAR ENTRE COLOMBIA Y EE.uu. 2009

Frente a los problemas entre Colombia y Venezuela, derivados del Acuerdo Mili-tar entre Colombia y EE.UU, que implicó movilización de tropas venezolanas hacia la frontera y amagos de guerra, la OEA tampoco pudo dar respuestas. El Acuerdo militar contemplaba la posibilidad de es-tablecer tropas estadounidenses en siete bases militares de Colombia. Se debe des-tacar que EE.UU. apoya a Colombia desde varios años con armas y formación en el

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marco del Plan Colombia (Flemes, 2009, p. 3). El Presidente Chávez fue de la opi-nión de que tal acuerdo era muy peligroso para la región. Por su parte, el Presidente Uribe (2002-2010) defendió el acuerdo planteando que era un error entender que desde Colombia se pretende atacar a un país de la región.

A causa de la lentitud, ineficacia y problemas de legitimidad de la OEA, fue UNASUR quien sirvió de foro para el dia-logo político en la región, derivado de los problemas entre Colombia y Venezuela por la firma de un Acuerdo Militar. El pro-blema fue tratado por la UNASUR princi-palmente a pedido de Venezuela por lo cual se adoptó la Declaración de Bariloche 2009, donde se expresa que Sudamérica es zona de paz y que ninguna tropa ex-tranjera puede atentar contra la soberanía e integridad de Estado alguno en referen-cia al Acuerdo Militar. La participación en la solución del conflicto mostró a la UNASUR como una organización flexible y como un relativo y efectivo foro para la regulación de la cuestiones de la seguridad regional (Flemes, 2009, p. 6).

Es importante resaltar que la UNASUR, en virtud de su carácter regional sudame-ricano, pudo no haber sido el mejor foro para la discusión del acuerdo militar, ya que Estados Unidos debió ser escuchado y citado al ser parte integral del discutido acuerdo, por consiguiente la OEA pudo haber sido, en cierto sentido, el espacio propicio para la discusión. Al final, la re-composición de las relaciones entre Co-lombia y Venezuela sucedió de manera directa, sin la mediación de la OEA. Es significativo que en la reunión en Santa Marta entre Chavez y Santos, estuvo pre-sente la UNASUR a través de su Secretario Néstor Kirchner, mientras que la OEA bri-lló por su ausencia.

Finalmente, el Acuerdo de Cooper-

ación Militar fue declarado inexequible por la Corte Constitucional Colombia-na (17.08.2010), ya que no se cumplió con los requisitos constitucionales para la transformación e incorporación de los tratados internacionales en el derecho interno colombiano de acuerdo con los Art. 150 Nr. 16 y 224 de la Constitución Política. Después de dicha declaratoria de inexequibilidad, el gobierno colombiano aplazó indefinidamente la presentación del acuerdo al Congreso para su respec-tiva incorporación (Pastrana, 2011, p. 4). Con esta medida Colombia recupero en parte la confianza de los demás países su-damericanos, especialmente de Venezuela (Ramírez, 2009, p. 84).

gOLPE DE ESTADO EN hONDuRAS 2009

Frente al golpe de Estado en Honduras contra Manuel Zelaya de 28 de junio de 2009, la OEA y la UNASUR tomaron po-siciones divergentes. La OEA, en principio reprochó la ruptura del orden constitucio-nal y democrático en Honduras, pero su secretario procuró el regreso de este país centroamericano al seno de la organiza-ción, luego de que fuera suspendido el 4 de julio de 2009, con lo cual de paso se legitimaba el golpe de Estado. Por su lado, UNASUR con el liderazgo de Brasil y de los países de ALBA se negaron a reconocer las elecciones y el gobierno de Lobo, aunque Colombia y Chile reconocieron rápido di-cho gobierno. Aún más, Brasil, Venezuela, Ecuador y Bolivia vetaron la presencia de Honduras en la cumbre EU-Latinoamérica de mayo de 2010 en Madrid al amenazar con boicotear la reunión si asistía Lobo.

El regreso de Honduras a la organiza-ción de la OEA el 5 de junio de 2011, lue-go de ser retirada tras el golpe de Estado, sucedió con las gestiones diplomáticas del presidente de Colombia y de su Canciller. A partir de la confianza que se ha construi-

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do entre Bogotá y Caracas, Santos logró sentar en Cartagena a Lobo con Chávez, en el marco de la tercera reunión bilate-ral luego de la reanudación de las relacio-nes bilaterales en septiembre 2011. Allí se llegó a un acuerdo y Zelaya pudo volver a Honduras donde aún puede participar en política y se le deben garantizar todos sus derechos como a sus cercanos colabo-radores. Por lo demás, en el conflicto de Honduras se puede observar de nuevo la poca incidencia de la OEA en la media-ción para la solución de los conflictos.

¿QuÉ ES LA uNASuR?

En primera instancia, la UNASUR es una organización internacional principal-mente de carácter político con una estruc-tura institucional intergubernamental. La Unión Sudamericana de Naciones UNA-SUR fue creada por el Tratado de Brasilia del 23 de mayo de 2008 (TB). UNASUR tiene su origen en la Declaración de Cus-co del 8.12.2004, por medio de la cual se creó la Comunidad Sudamericana de Na-ciones (CSN). Dicha Comunidad tuvo sus bases sobre la Comunidad Andina de Na-ciones (CAN), el Mercosur y Chile y abarcó tres ejes principales: cooperación política, integración económica e infraestructura.

El TB entró en vigencia el 11.3.2011 luego de que Uruguay depositó, el 09.2.2011, el documento de ratificación ante Ecuador quien fungía como deposi-tario. La entrada en vigencia del Tratado requirió, de acuerdo con el Art. 26 TB, de la ratificación de nueve de los doce miem-bros: Argentina, Bolivia, Chile, Ecuador, Guayana, Perú, Surinam, Uruguay y Ve-nezuela. Colombia lo ratificó un día antes de que entrara en vigencia y con lo que respecta a Paraguay, ya se aprobó en el le-gislativo y está pendiente el depósito del respectivo instrumento. Finalmente se es-pera de Brasil una pronta ratificación.

El TB es un acuerdo programático o marco que propone una integración en diferentes ámbitos. La Organización sir-ve de marco para construir la integración sudamericana no sólo la económica, pues el objetivo es “construir, de manera par-ticipativa y consensuada, un espacio de integración y unión en lo cultural, econó-mico, social y político entre los pueblos”. Además, le brinda prioridad al dialogo po-lítico, energía, infraestructura, seguridad y defensa, educación, medio ambiente y a las políticas sociales (Art. 2 Tratado de Brasilia)

La infraestructura es un tema central y se espera seguir apoyando y desarrollando el IIRSA y en materia cultural y educación reforzando instrumentos tan importantes como el Acuerdo Andrés Bello. En este sentido, es claro que la UNASUR no es una simple organización económica sino que representa una multidimensional in-tegración. UNASUR brinda un marco no-vedoso que permite trabajar en diferentes direcciones teniendo como el fin la pro-gresiva integración sudamericana. El acer-camiento al interior de la UNASUR es más de cooperación que de tradicional integra-ción. (Gómez, 2010, p. 160).

En el plano económico, UNASUR plantea desde su preámbulo como desde los documentos preparatorios, la conver-gencia a través de un proceso innovador del Mercado Común del Sur MERCOSUR con la Comunidad Andina de Naciones CAN además de Chile, Surinam y Guaya-na e ir más allá de la simple fusión. La con-vergencia se encuentra avanzada gracias a los acuerdos de asociación económica entre el MERCOSUR y la CAN. Además, Venezuela espera ser miembro pleno del MERCOSUR y tanto Chile y Bolivia son miembros asociados. Por su parte, Colom-bia anunció oficialmente el inicio de su incorporación como miembro pleno (Pas-trana, 2011, p. 12). Todo indica que sería

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una tarea lograble que MERCOSUR sub-suma a la CAN y se logre establecer una zona de libre comercio sudamericana. En este sentido, UNASUR podría ofrecer un espacio para la realización de un Mercado Común Sudamericano.

INTERguBERNAMENTALIDAD DE uNASuR

El Art. 12 inciso final del TB estable-ce explícitamente que los actos jurídicos adoptados por los órganos en ejercicio de sus funciones, sólo entrarán en vigencia después de su incorporación en los orde-namientos jurídicos nacionales de acuer-do a los procedimientos internos de cada país. A partir de lo anterior, es claro que la UNASUR,al igual que sucede con Mer-cosur, no es una organización supranacio-nal sino por el contrario una organización intergubernamental. Mercosur por ejem-plo no encarna una supranacional orga-nización porque los Estados siempre han evitado ceder soberanía a la organización internacional (Fuders, 2008, p. 32).

Los Estados de Mercosur (como suce-de en UNASUR frente al TB) les corres-ponde un amplio margen para cumplir las obligaciones del Acuerdo de Asunción 1991 (Ventura, 2005, p. 91). Los Estados se reservan el poder de decisión dentro de la organización. Por lo tanto todos los actos jurídicos tanto de UNASUR como de Mercosur deben ser incorporados en las legislaciones nacionales de los Estados miembros, es decir, se trata de un sistema jurídico sin aplicación preferente ni aplica-ción directa.

La estructura intergubernamental de UNASUR y del Mercosur es resultado es-encialmente de la política exterior de Bra-sil. Es necesario tener en cuenta que Brasil intenta ser no solo un actor regional sino también un actor global. Así, se pueden identificar dos conceptos que explican y

caracterizan la política exterior de Brasil: autonomía y universalismo. Los dos con-ceptos o doctrinas explican en gran parte las directrices y estrategias de Brasil frente al mundo (Vigevani – Ramanzini, 2009, p. 6). Las dos corrientes comparten la creencia de que Brasil está determinado a recibir mayor poder. De lo anterior se desprende que Brasil debería tener una posición especial en el escenario interna-cional. (Gómez, 2010, p. 153)

Los autonomistas perciben la integra-ción y la cooperación con otros Estados de la región, por un lado, como un me-dio para el acceso a mercados extranjeros, y por el otro, como un instrumento que podría mejorar la posición del Estado en el marco de las negociaciones internacio-nales (Gómez, 2010, p. 151). El término autonomía se refiere al permanente inten-to de conservar la capacidad para decidir y escoger en el sistema internacional (Vi-gevani – Ramanzini, 2009, p. 6). De otro lado, el universalismo consiste en dirigir las relaciones de Brasil hacia todos los Estados. El universalismo concibe a Brasil como un actor global. (Gómez, 2010, p. 153). En relación al ámbito comercial, el universalismo se traduce en el término: “global trader” (Vigevani – Ramanzini, 2009, p. 6).

El modelo intergubernamental se ex-plica porque Brasil no quiere perder su autonomía para la toma de decisiones con respecto a la política exterior y la ma-croeconomía. (Gómez, 2010, p. 157). La limitada estructura intergubernamental de la UNASUR, como sucede en Mercosur, le garantiza a Brasil un buen rango de auto-nomía frente a los demás Estados miem-bros y para las relaciones del país con ter-ceros Estados (Gómez, 2010, p. 160).

Finalmente, se debe recalcar que la creación de la UNASUR fue impulsada y presentada por Brasil. En este sentido la

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integración sudamericana ha sido su prio-ridad (Gómez, 2010, p. 165). Sin embar-go, Brasil no apoya la creación de la in-tegración supranacional en Latinoamérica. Pero la integración requiere el desarrollo de aspectos supranacionales, por ejem-plo, Alemania modificó en el año 1992 su Constitución (Ley Fundamental Alemana) para ponerla acorde con los cambios intro-ducidos por el Tratado de Maastricht 1992 (Geiger, 2010, p. 26) y posibilitar así, la ce-sión de soberanía hacia la Unión Europea. Sin supranacionalidad la integración en Sudamérica no irá más allá de un simple acuerdo intergubernamental.

PAPEL DE LA uNASuR COMO MEDIADOR EN LA SOLuCIóN DE LOS CONFLICTOS REgIONALES

La UNASUR se ocupa también, de las cuestiones de la defensa al igual que de la seguridad regional e internacional. La intervención de la UNASUR en el con-flicto del Pando – Bolivia por medio de una cumbre extraordinaria en Santiago de Chile en el 2008, fue una prueba de ello. En este sentido, se puede constatar en la Declaración de la Moneda que los problemas de la democracia, dentro de un Estado sudamericano, incumbe a todos los demás Estados (Declaración de la Mone-da, 2008).

UNASUR también fue mediador en las tensiones entre Colombia y Venezuela, que se agravaron con la adopción de un Acuerdo Militar entre Colombia y EE.UU., para lo cual se adoptó la ya mencionada Declaración de Bariloche 2009. En varias ocasiones Colombia, bajo el mandato de Uribe, desempeñó en UNASUR el papel de acusado, por lo cual hubo mucha re-sistencia de Bogotá hacia la UNASUR. En este sentido, el cambio de gobierno en Colombia ha jugado a favor de la partici-

pación del país en la Organización. San-tos expresó su voluntad de otorgar prefe-rencia a las relaciones de Colombia hacia Sudamérica (Ramírez, 2009, p. 80). Por lo tanto, se puede constatar una transición de la política exterior colombiana de la doctrina neo-respice polum a la doctrina neo-respice similia (mirar a los semejan-tes), la cual esencialmente persigue la am-pliación y reconstrucción de las relaciones colombianas con Latinoamérica (Pastrana, 2011, p. 2)2.

El interés de Colombia en la UNASUR se explica también por las maniobras de las FARC para ganar espacio en la Orga-nización y exponer su discurso político y de paso regionalizar el conflicto. Las FARC enviaron un video y una carta a los presi-dentes de UNASUR pidiendo ser escucha-dos. No sorprende entonces que el gobier-no Santos quiera ganar espacio y respaldo en el seno de la UNASUR. Es significati-vo por demás, que el anterior Canciller Amorin considerara inapropiado que la UNASUR escuche a delegados de la FARC como lo pidió el grupo guerrillero, con lo cual les cierra la puerta y se da un espalda-razo a Bogotá al pedir la no injerencia en los asuntos internos de Colombia y respeto por su soberanía.

Finalmente, se destaca la rápida inter-vención de la UNASUR en el intento de golpe de Estado en Ecuador en noviembre de 2010. Esto comprueba el rol de la UN-ASUR como foro y mediador en asuntos que afectan la seguridad regional (Comi-ni, 2010, p. 15). Como acciones concre-tas frente al eventual golpe de Estado, el 30.10.2010, Colombia y Perú cerraron las fronteras con Ecuador en apoyo al presi-dente Correa. En conexión con lo anterior, fue de especial significado la adopción del protocolo adicional sobre la cláusula de-mocrática (11.2010).

EL CONSEjO DE DEFENSA SuD-

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AMERICANO

El Consejo de Defensa Sudamericano CDS, fue originalmente una propuesta de Argentina en los años 90, pero en ese mo-mento rechazada por Brasil. Sin embargo, debido a la necesidad de profundizar los acuerdos en materia de defensa, y ante las crecientes tensiones entre Caracas, Bogotá y Quito el ministro de defensa de Brasil Nelson Jobin planteó, nuevamente, a co-mienzos de 2008 el proyecto de crear un CDS (Comini, 2010, p. 15).

Sin embargo, fue sólo el 11 de diciem-bre de 2008 a petición del Presidente Lula da Silva cuando se creó el CDS, por medio de la adopción del Estatuto del CDS. No obstante, a diferencia de lo planteado por Flemes, el CSD no se orienta por la estruc-tura de seguridad colectiva de NATO (Fle-mes, 2009, p. 6), sino que de acuerdo con el Art. 1 del Estatuto del CDS, el Consejo es una instancia de consulta, cooperación y coordinación en materia de Defensa.

Brasil puede aprovechar que EE.UU. no es miembro de UNASUR, por lo cual se reduce el poder de influencia estadouni-dense para tomar decisiones y alinear a los países sudamericanos de acuerdo a sus in-tereses. En este sentido, puede Brasil tener autonomía frente a EE.UU con respecto a los asuntos que conciernen a Sudamérica (Gómez, 2010, p. 162). Por consiguiente, la creación del CDS puede ser una jugada de Brasil para limitar la acción de EE.UU en la región y así consolidar y hacer va-ler su supremacía en Sudamérica (Flemes, 2009, p. 6).

CONCLuSIóN

La UNASUR no es un reemplazo de la OEA, sobre todo porque la OEA es un acuerdo hemisférico y la UNASUR un acuerdo regional. De esto se deriva que la OEA tiene más Estados miembros, es decir, todos los países americanos mientras que UNASUR se reduce a los países sudame-ricanos. Frente a las funciones, las de la OEA son ante todo políticas, mientras que UNASUR sirve de marco para una integra-ción multidimensional que no se limita a los aspectos políticos, sino que también se ocupa de temas como energía, economía, infraestructura, medio ambiente, educa-ción etc. Con respecto a la mediación en la solución de los conflictos sudamericanos, UNASUR le ha quitado espacio a la OEA, porque aparece como una institución pri-maria para la discusión y resolución de controversias que comprometan la paz y la seguridad en la región. Esto quedó demos-trado con las dos cumbres extraordinarias de UNASUR en las que se actuó ad-hoc en la solución de los conflictos regionales; por lo cual, UNASUR ha ganado importancia frente a otras instituciones como la OEA y el Grupo de Rio (Flemes, 2009, p. 4). Fi-nalmente, UNASUR puede asumir postu-ras para bloquear la toma de decisiones al interior de la OEA como aconteció con el tema de Honduras. La OEA es una organi-zación atascada e ineficiente, duramente criticada por su incapacidad para resolver asuntos puestos a su consideración. Por lo tanto, la aparición de UNASUR pone de nuevo en la mesa la discusión sobre el pa-pel de la OEA en la consolidación de la democracia, la seguridad y la paz en las Américas.

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1 En la Resolución AG/RES. 2438 (XXXIX-O/09) se señala que la Resolución VI adoptada el 31 de enero de 1962 en la Octava Reunión de Consulta de Ministros de Relaciones Exteriores, mediante la cual se excluyó al Gobierno de Cuba de su partici-pación en el sistema interamericano, queda sin efecto en la Organización de los Estados Americanos. Por lo cual Cuba es de nuevo miembro de la OEA.2 La Doctrina neo – respice similia fue introducida por el Presidente Alfonso López Michelsen (1974 – 1978).

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ABSTRACT

Integration by way of the codes (especially the civilian code) has been an object of cons-tant dispute for comparative law experts, as there exists a number of opposing theories from which we can distinguish differing po-sitions. The first, claims that Latin-Americans adhere to European or American traditions that are often considered the most historical and stable models. The second position is the one that tries to be promoted in this article, on the other hand, the contributions that have been made from Latin America and the search of a regional identity.

KEY wORDS

Codification, comparative law, unification, legal tradition, harmonization.

LAS POSIBILIDADES DE LA INTEgRACIóN LATINOAMERICANA

POR MEDIO DE LOS CóDIgOS

James Iván Coral Lucero *

RESuMEN

La integración por medio de los códigos (especialmente los civiles) ha sido objeto de constantes disputas para los estudiosos del derecho comparado, existiendo así un sinnú-mero de teorías encontradas de las cuales se pueden destacar dos posiciones. La primera pretende que el derecho latinoamericano se adscriba a una tradición europea o estadouni-dense que, con frecuencia, se consideran las de mayor historia y estabilidad. La segunda posición que es la que se pretende sustentar en este artículo, defiende por el contrario, los aportes que se han hecho desde América La-tina y la búsqueda de una identidad regional.

PALABRAS CLAvES

Codificación, derecho comparado, unifi-cación, tradición jurídica, armonización.

* Abogado Universidad Santiago de Cali, Magister en Derecho de la Universidad de los Andes. Profesor de tiempo Completo Universi-dad Santiago de Cali, Profesor Universidad Javeriana Cali, integrante del grupo GICPODERI categoría A de Colciencias de la Universidad Santiago de Cali

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INTRODuCCIóN

El presente artículo pretende realizar una crítica al proyecto de unificación la-tinoamericana a través de los códigos. En primer lugar se parte de una crítica a la presunta armonización que puede existir al articular códigos que pueden ser simi-lares en cuanto a forma, pero seriamente transformados por la cultura que los tras-planta1.

En este sentido algunos autores2 han defendido la idea de que se puede lograr una armonía por medio de la codificación. Sin embargo, y en contraposición de este argumento, se pretende demostrar que el punto desde el que se analiza a Latino-américa en estos autores, no es tan simple y general como se establece a partir de sus teorías. Así, los países latinoamericanos tienen una tradición legal en su derecho privado, lo cual no permite que se los ob-serve desde una perspectiva de unidad y, en cierta medida, fracaso, como suele plantearse en algunas teorías de países de centro, sino que, por el contrario existen diversidades y puntos positivos que permi-ten reclamar otro enfoque para América Latina.

Para desarrollar el planteamiento pro-puesto, se tomarán los principales postu-lados que sobre Latinoamérica tienen los autores que están de acuerdo con una armonía en la tradición americana3, para posteriormente, hacer un análisis más pro-fundo de las conveniencias de definir el derecho en estos autores. De esta manera, se tendrá otra perspectiva que contribuirá a un debate más abierto sobre las verda-des de los discursos por el empoderamien-to del derecho4.

La tesis de este escrito pretende de-mostrar entonces, que quién define qué es el derecho, busca determinadas conse-cuencias políticas o económicas en su dis-

curso, tratando de imponer su ideología. Lo que se intenta luego de tener los dos puntos de vista citados es observar la ca-racterización que se tiene sobre América Latina y analizar cuál es la conveniencia de cada una, para definir cuál es el derecho para sus proyectos de unificación.

LATINOAMÉRICA: LA DEFINICIóN DEL DEREChO POR MEDIO DE LOS CóDIgOS

La primera perspectiva desde la cual se ve a Latinoamérica, se encuentra en auto-res como Mirow (2005), para quien el de-recho es producto de unas elites académi-cas, las cuales lo establecen y mediante sus relaciones políticas logran determinarlo según sus convicciones. Mirow (2005, p. 5) al realizar su teoría sobre la armoniza-ción del derecho y la recepción de tótems como el código civil francés, reseña, en principio, la manera en que los abogados y grandes juristas fueron influenciados, en el caso de Latinoamérica, por grandes países de producción legal Europea. De esta ma-nera, el autor entra a hacer un análisis de la forma en que la academia elite en esos momentos, tenía grandes inclinaciones francesas y de ahí se empezarían a realizar trasplantes jurídicos que serían utilizados para forjar nuestros sistemas de derecho.

De esta manera, Mirrow afirma: “Apar-te de la intrínseca apelación al Código y su extendida aceptación dentro de círculos jurídicos mundiales, su influencia france-sa lo hizo particularmente atractivo a los latinoamericanos en este período crucial de codificación latinoamericana, durante la segunda mitad del siglo diecinueve. La cultura francesa gobernó la cultura latinoa-mericana y la elite de América Latina era una elite Francófona” (2005, p. 20)5.

El autor citado, tiene la concepción del derecho en las mentes, es decir la teoría según la cual se establece que pensado-

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res de una elite académica tomaron, para el caso de América Latina, las decisiones de para qué y cómo codificar. El Autor tiene así de presente que las convicciones de una persona se identifican con lo que hace. De esta manera, “Los códigos refle-jan a sus autores. Esto es particularmente cierto en los ejemplos de los códigos escri-tos por individuos. La elección y selección de las fuentes y de las reglas sustantivas son profundamente influenciadas por las experiencias personales del codificador. Así, cuando se trata de entender la natu-raleza de la codificación en Latinoamérica en el siglo XIX, un historiador de derecho deberá tener en cuenta las experiencias personales, familiares, económicas, edu-cativas, políticas y sociales del escritor” (Mirrow, 2004, p. 2).

De acuerdo con este planteamiento los códigos estarían atados a la historia de quién fue su autor. En consecuencia, la concepción de Mirow de que el código ci-vil francés nos sigue gobernando desde su tumba, es una idea que procura explicar que lo único que queda es esa tradición fuerte que se tiene como símbolo, repre-sentando supuesta racionalidad, progreso, pedagogía y utopía. De esta manera, exis-ten símbolos que a pesar de ser destrui-dos siguen actuando dentro de la sociedad para tratar de sostener un ideal:

“en términos generales el Código significa las virtudes de codificación: racionalidad, progreso, pedagogía, y utopía. El Código representa los prin-cipios emblemáticos de ley y justicia dentro la tradición jurídica positivista. La función paradigmática del Código tine sus raíces en la historia, y su cali-dad autoritaria y la llamada nostálgica sigue hoy en América Latina y el mun-do. Jorge P. Fletcher recientemente ha agrupado al Código así como a la Constitución estadounidense y el Có-digo civil alemán de 1900 como uno

de los tres libros casi sagrados del dere-cho Occidental”6. (Mirrow, 2005, p. 9).

Ahora bien, lo que se piensa, está bus-cando Mirow dentro de su proyecto y lo deja ver en algunos apartes de su texto, es que la interpretación de las elites Latinoa-mericanas debe dar un giro de la tradición Europea hacia la anglosajona, en vista de las tendencias actuales.

El derecho, en el autor arriba citado, es una constante lucha entre grandes teo-rías de pensamiento, que se disputan por ver quién tiene la razón y cómo se aplica; siguiendo este postulado, el derecho sería una herramienta de poder, que sirve para expresar las convicciones de una o varias personas. Como consecuencia, el código civil francés será defendido por una co-rriente conservadora, de corte positivista y con una tradición legal, mientras que la nueva tendencia hacia lo anglo-americano se puede ver como una revolución progre-sista, por el reclamo de una nueva inter-pretación del derecho.

El esfuerzo de la codificación en Lati-noamérica, en desarrollo de esta tenden-cia, es un esfuerzo de las elites por tratar de impulsar un proyecto que conduzca hacia una homogeneización, para, a partir de aquí, tratar de imponer una política de-terminada7. Esto al parecer es lo que trata de hacer Alejandro Garro, cuando identi-fica la unificación de Latinoamérica como posibilidad, al tratar de demostrar rasgos comunes entre las diferentes tradiciones locales, al exponer que: “Hay una afinidad cercana entre sistemas jurídicos latinoa-mericanos, al grado que ellos comparten una estructura similar socioeconómica, la cultura política y una herencia jurídica co-mún” (Garro, 1992, p. 587).

Garro señala de este modo, un sinnú-mero de intentos que se han producido en Latinoamérica, hacia la unificación. Por

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consiguiente, el congreso de Lima, el de Argentina y el del Uruguay, además de una serie de reuniones celebradas por países de Centro América, han sido esfuerzos por una concepción de armonización en-tre países latinos, que conducen a pensar en cómo se puede lograr su unificación. El autor observa las diferentes tradiciones que se han venido aplicando a través de la historia en la codificación, ligadas también a los académicos. Se reconoce que se pre-senta en el texto un interesante plantea-miento sobre las tradiciones legales latinas dividiéndolas en cuatro grupos8, pero este planteamiento lo que trata de demostrar es que, a pesar de las tradiciones, existe un esfuerzo por unificar a partir de criterios iguales9.

La caracterización de Latinoamérica, desde esta concepción, se podría ver en-tonces bajo la influencia de factores exter-nos, que moldean el derecho por conve-niencia y que tratan de presentarlo como una unión, con el fin de demostrar el por-qué de los constantes proyectos fallidos en la unificación y, a partir de aquí, tratar de construir un nuevo pensamiento que sirva para imponer unos determinados ideales.

En la misma línea, uno de los mayores representantes de esta corriente es René David (1968), para quien la unificación puede darse a través de la identificación de grupos de familia, así “la mejor manera de familiarizarse con el conjunto de los de-rechos civiles y mercantiles de América La-tina es, sin duda alguna, acudir ante todo a extraer de Europa y en especial de Francia, el conocimiento de los principios genera-les que dominan en todos esos derechos y de los métodos que permiten estudiarlos y conocerlos” (David,1953, p. 252).

Esta posición intenta exponer que se pueden articular diferentes corrientes o grupos de familia, dentro de un mismo sistema jurídico, generalmente provenien-

tes de un país con una tradición muchos más antigua como Francia o Alemania. De esta manera, los presupuestos de una uni-ficación desde esta perspectiva, pretenden demostrar que se pueden armonizar, sin ninguna dificultad algunas tradiciones ju-rídicas que han heredado una raíz común, como por ejemplo, la tradición romana o el código de Napoleón.

Bajo los argumentos antes expuestos, René David se pregunta entonces “En el mundo y en la época actual. ¿Cuáles son las tareas que aguardan al derecho com-parado? No ha desaparecido la preocupa-ción originaria por el perfeccionamiento de las leyes y la unificación del derecho lo que ha ocurrido es que ya no constituye la preocupación exclusiva, ni se concibe con un espíritu tan idealista como antaño. Se han explorado las posibilidades que exis-ten para llegar a una unificación jurídica, así como la utilidad que representaría tal unificación. La idea de una unificación mundial del derecho mediante un conve-nio legislativo ha quedado circunscrita a esferas limitadas (…)” (David, 1968, p.7).

A pesar de los esfuerzos de unifica-ción, hay que reconocer que los límites que imponen las tradiciones no son impe-dimentos menores, para lograr un orden jurídico mundial. Sin embargo, David in-siste en que

“si queremos hallar una solución debemos comenzar por analizar la no-ción de derecho. Esta noción implica cierto grado de imprecisión ya que ja-más no hemos puesto de acuerdo acer-ca de una definición del Derecho. Pese a todo, las controversias que se han producido en torno al problema dejan libre una amplia base de entendimien-to, ya que sólo parecen limitarse a los caracteres que debe poseer una regla determinada para que la podamos considerar como norma jurídica. Pero

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el Derecho en su más amplia acepta-ción no está constituido únicamente por el conjunto de dichas normas las cuales varían de época a época y de país a país. La conciencia que tenemos de la continuidad de nuestro Derecho e incluso el modo en que concebimos, en cualquier país la enseñanza del de-recho constituye la demostración de lo apuntado” (David, 1968, p.11)

Así, René David insiste en que, a pesar de que no se sepa a ciencia cierta qué es el derecho, existen algunas características del mismo que permiten establecer algunos estándares que sirven para identificarlo, las que no cambiaran con el tiempo. En-tonces una vez ubicados estos principios o características similares podrán establecer-se algunos grupos de familia que guarden relaciones jurídicas similares.

Sin embargo, donde vamos a encon-trar estos principios, de acuerdo con los autores arriba citados, será en sistemas ju-rídicos prestigiosos o zonas de centro de las que aparentemente, provienen todas las fuentes del derecho. Desde esta pers-pectiva, entonces, la mirada del derecho en países de periferia o países en vías de desarrollo no es importante, ya que úni-camente se ven como copias mal logradas de países con un gran prestigio de cultura jurídica.

Otro de los mayores representantes de esta corriente es Ugo Mattei (1998) para quien la unificación, más que por los códi-gos, debe darse por medio de comisiones encargadas de hacer investigaciones sobre núcleos similares de las tradiciones euro-peas y, a partir de aquí, crear una educa-ción jurídica común.

Ahora bien, una vez realizado el aná-lisis de algunas doctrinas de armonización del derecho privado, se puede decir que las mismas sostienen la posibilidad de ha-cer un estudio en América Latina a partir

de diferentes formas de unificación. Por lo tanto, desde esta perspectiva, el derecho en Latinoamérica puede estudiarse como una extensión de un derecho mucho más “maduro”, con una tradición más amplia que es la que conforma lo que se ha de-nominado zonas de centro, es decir la de países con una notable creación e influen-cia en el derecho.

Así, el derecho Romano, los Códigos civiles, como el de Napoleón y el alemán, se vuelven Tótems de tradiciones que pre-tenden que sólo sus teorías sean las que puedan acceder a un reconocimiento de autenticidad. Es decir, dichas tradiciones pretenden ser las únicas, de donde han surgido las fuentes del derecho, reclaman-do con ello originalidad y negándoles la misma a otros.

La manera cómo se aproximan los diferentes autores al derecho (especial-mente los que hacen estudio de derecho comparado) y los posibles proyectos de unificación, a través del código, develan una fuerte inclinación hacia proyectos po-líticos y económicos, que imponen una visión, que pretende ser la única visión o por lo menos la más “racional”, sin tener en cuenta otras propuestas.

hACIA LA CONSTRuCCIóN DE uNA TRADICIóN juRÍDICA LATINOAMERICANA

Una vez analizadas algunas teorías so-bre los proyectos de unificación por me-dio de los códigos, se pretende en primer lugar ofrecer una visión alternativa de los países de centro y su creación de derecho, para, en segundo lugar, examinar las pro-puestas que han surgido desde el derecho latinoamericano.

Para el desarrollo del primer punto, se va a realizar una crítica al derecho Euro-peo como el portador de una tradición

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hermética, que no admite crítica y de donde surgieron, como ya se dijo, todas las fuentes de derecho. Para empezar, se puede plantear entonces que el derecho Romano, considerado fuente de fuentes, fue en realidad únicamente el producto de la conformación de varias tradiciones de derechos, que reducidas por las armas al imperio, lograron que sus tradiciones ju-rídicas perdurara dentro de Roma, como lo aclara Carlos Morales comentando a Monateri: “El propósito fundamental de Monateri es mostrarnos que la conciencia histórica de occidente se constituye como una forma de prejuicio a través de la cual pueden defenderse retroactivamente la supuesta superioridad de la sociedad in-dustrial moderna. En la construcción de esa conciencia histórica, el derecho Ro-mano es central porque sirve como guía para todo el derecho moderno y porque, a través de él, se afirma la superioridad del derecho occidental moderno sobre el res-to de los derechos a lo largo de la historia” (Morales, 2006, p. 23).

Desde esta perspectiva, el derecho Eu-ropeo, especialmente el derecho Romano se ha constituido en núcleo inamovible a través de la historia de una tradición jurí-dica marcada por el mito de estas culturas, así :“La estrategia de exclusión de los no europeos de la fundación de la tradición occidental ha sido, en cierto sentido, bas-tante exitosa, porque ha conseguido forjar una imagen de la historia jurídica que se percibe como producto del sentido co-mún y ha establecido un statu quo cultural casi universal.” (Monateri, 2006, p. 99).

A la concepción que observa los prin-cipios europeos como fuente suprema del derecho privado, se puede formular una crítica, que se dirija a revelar los proyectos políticos que han tratado de ser impues-tos en Latinoamérica y que se observan a priori fallidos, por un cambio de perspecti-va que rescate los aspectos positivos y ori-

ginales de la tradición jurídica local. En este orden de ideas, se podrá hacer

un estudio del derecho en Latinoamérica, no sólo tomándolo como simple copia de derechos con mayor madurez, sino desde una teoría mediante la cual puedan resca-tarse proyectos positivos, que conduzcan a pensar más allá de la unificación a través de la codificación. Como lo señala López Medina:

“La actividad de trasplantar, leer y usar literatura académica en el mundo periférico o semi-periférico ha llama-do la atención reciente en las ciencias sociales. El viejo modelo que antici-paba que las teorías de las disciplinas sociales era una, objetiva y universal, ha empezado a ceder frente a la idea, contrapuesta, de que no existe un ca-non teórico en todos los lugares. Las ideas sufren cambios en el viaje y esos cambios son fundamentales para expli-car la diversidad en la fundamentación de las creencias y prácticas de distin-tos actores sociales” (López, 2006, p. 433).

Con esta idea, se pretende rescatar una nueva visión de América Latina que alien-te el acercamiento epistemológico desde el sur.

En el mismo sentido, Jorge Esquirol se propone hacer un análisis de los métodos de unificación que muchas veces se han presentado, ya que estos tienen tenden-cias que absorben la concepción sobre la cual se observa a Latinoamérica. De esta manera, realiza una dura crítica a autores como René David al tratar de adscribir a América Latina dentro de las familias Eu-ropeas, lo que resta, importancia a una verdadera tradición regional. Para Esquirol “La reforma del Derecho está de nuevo en el centro de las propuestas para el desa-rrollo de América Latina. Desde los neoli-berales a los nuevos movimientos sociales,

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la reforma política tiene el objetivo de las instituciones jurídicas y la lucha para rede-finir el campo de batalla” (Esquirol, 1997, p.1)10.

En este trabajo Esquirol reseña las di-versas posturas desde las cuales se ha visto a América Latina y señala:

“También han existido tentativas de hacer un estudio para constituir un derecho internacional regional público basado en tratados comunes y normas consuetudinarias. Pero lo que estos académicos advierten cuando hablan de derecho latinoamericano son las correspondencias desde el derecho estatal hacia lo regional. Estos son pre-sentados sobre todo como el producto de una historia compartida y con dife-rencias comunes, comparadas a la de los Estados Unidos. Además, el signi-ficado del derecho latinoamericano es construido principalmente por las pro-ducciones de académicos jurídicos y proyectos regionales, vinculados sobre todo a Europa y los Estados Unidos. Di-cho significado depende ampliamente de extensas aserciones comparativas, y su importancia principalmente refleja los objetivos de sus defensores”11 (Es-quirol, 1997, p. 5).

En primer lugar, la denuncia del autor se dirige a que América Latina no puede ser vista como un todo, ya que el discur-so de Latinoamérica global es usado para discursos y proyectos políticos que muchas veces aplanan las discusiones, ofreciendo una caracterización que conduce a ver, únicamente, los aspectos negativos, dejan-do por fuera los aportes al derecho de la región. Así, se observa como el derecho en los libros y el derecho en acción se abre una gran brecha en América Latina.

En segundo lugar se puede destacar

una crítica epistemológica, ya que la ma-

nera de acercarse a Latinoamérica desde visiones eurocentristas o estadounidenses, son casi siempre enfoques con apelativos de Estados fallidos o Estados que no han logrado consolidar una fuerte democracia, dejando de lado los aportes que se hayan podido hacer. Además, los estudios de los países de periferia se observan como sim-ples extensiones (por cierto mal logradas) de la concepción de occidente.

Sin embargo, como lo advierten algu-nas hipótesis de Boaventura de Sousa San-tos:

“En primer lugar, la comprensión del mundo excede en mucho a la comprensión occidental del mundo, la comprensión occidental del mundo, sea la del mundo occidental o la del mundo no occidental es tan importan-te como parcial e inadecuada. En se-gundo lugar, la comprensión del mun-do y la forma como ella crea y legítima el poder social tiene mucho que ver con concepciones del tiempo y la tem-poralidad. En tercer lugar, la caracte-rística más fundamental de la concep-ción occidental de la racionalidad es el hecho de, por un lado, de contraer el presente y por otro, expandir el futuro” (Santos, 2009, p. 100).

De esta manera, los países de “centro” realizan intentos por dejar de lado otro tipo de conocimientos y, con el fin de neu-tralizarlos, buscan imponer una serie de visiones temporales y espaciales12 dirigidas a reducir los aportes logrados por países de periferia. La visión temporal nos ve como un derecho en formación que no ha logra-do la madurez que han conseguido nues-tros “progenitores” europeos a través de la historia y la visión espacial comprende una serie de perspectivas de ubicación regional en la que el derecho puede ser absorbido por los presupuestos de “razón” y “lógi-ca”, impuestos por unos códigos con una

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larga tradición que pueden conducirnos a la unión y con ésta a la maduración de nuestro derecho local y regional.

Ahora bien, autores como Esquirol o López no pretenden cerrar los caminos bajo un regionalismo excesivo, que pueda conducir a bajos progresos de la región; por eso aceptan que las críticas también deben ser consideradas dentro de la dis-cusión como parte del problema (Esquirol, 1997, p.19). Sin embargo tampoco pue-den ser vistas como fuentes generales que impidan ver los diversos logros que Amé-rica Latina ha conseguido bajo sus propias políticas, como los adelantos en derecho laboral, en la función social y en los de-rechos constitucionales. En Colombia, por ejemplo, los adelantos llevados a cabo por la Corte Constitucional en materia de de-rechos y los recursos hermenéuticos que ha utilizado para lograrlos, en algunas de sus sentencias, pueden considerarse ver-daderos aportes para el derecho mundial.

Lo que muestra el diagnóstico hasta aquí presentado es la manera como, bajo la definición del derecho, siempre se van a buscar conveniencias políticas o econó-micas y, en este orden de ideas, el que trata de manejar el derecho mediante un discurso, que trata de imponer sus propias doctrinas y con ellas sus políticas. El des-empoderamiento del discurso totalizador de América Latina es lo que buscan auto-res como Sousa, López y Esquirol, por lo que critican a los que tratan de opacar el verdadero valor que tiene la región y los significativos avances que se ha venido dando.

El derecho, por lo tanto, no puede ser visto como neutral dentro de las diversas relaciones que se presentan. Los discursos no pueden bajo su carácter de ciencia, o del establecimiento (o la imposición po-dría decirse) del mejor derecho tratar de aplacar una tradición jurídica, ya que se

deben observar los continuos avances de Latinoamérica, los cuales han contribui-do a la construcción de una verdadera tradición jurídica. No se puede entonces, pensar que sólo la “razón” impuesta por el perfeccionamiento que suponen los códi-gos, pueda imponer una lógica totalizado-ra que vaya más allá de la cultura misma de toda una región13.

La búsqueda por lo tanto de una tradi-ción jurídica Latinoamericana, debe tener como base una aceptación de la crítica, pero además un convencimiento pleno de que se pueden reconocer aportes novedo-sos. Esta capacidad de construcción, como lo señala Boaventura de Sousa Santos, de-ben reconocer que: “Las expectativas son las posibilidades de reinventar nuestra ex-periencia, confrontando las experiencias hegemónicas, que nos son impuestas con la inmensa variedad de experiencias cuya ausencia es producida activamente por la razón metonímica o cuya emergencia es reprimida por la razón proléptica. La posi-bilidad de un futuro mejor no está, de este modo, situada en un futuro distante, sino en la reinvención del presente, ampliado por la sociología de las ausencias y por la sociología de las emergencias y hecho co-herente por el trabajo de traducción” (San-tos, 2009, p. 151).

Estas posibilidades nos conducen no sólo a la reinvención de nuestro pasado sino a la construcción de nuestro presente, para pode identificar qué proyecto puede ser útil para la Latinoamérica. De esta ma-nera, el propósito de codificación que pre-tende suscribir a Latinoamérica como una extensión de la cultura Europea y bajo la visión de occidente debe ser fuertemente criticado. Ya no sólo existe tal visión tota-lizadora, sino, más bien, una tradición ju-rídica propia que puede edificar un mejor presente.

EL PODER EN LOS

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DISCuRSOS EN LA FuNCIóN CODIFICADORA DEL DEREChO PRIvADO.

El derecho puede servir como herra-mienta para imponer una determinada visión de lo que social, política y econó-micamente es Latinoamérica. En este sen-tido, como lo señala el profesor Esquirol (2008) existen determinadas formas de aplicación del derecho, que pretenden ser sustituidas por otras, para beneficio de un determinado grupo.

Consciente o inocentemente se ha tra-tado de imponer un discurso referente a una América Latina adscrita a la familia Europea, que debe buscar sus posibilida-des dentro de esta cultura jurídica, la cual nos dejó como herencia los códigos civi-les. Otra posibilidad, consistente en girar nuestras posibilidades hacia el derecho es-tadounidense y tratar de trasplantar princi-pios que hayan tenido éxito en este país. Sin embargo, muchos de estos intentos no han logrado tener los resultados espera-dos, y esto se debe, en gran parte, a que la cultura en la cual se pretenden hacer los trasplantes no tiene ninguna relación con la tradición jurídica de donde proviene el principio o el sistema a implementar.

Así por ejemplo, autores como Mirow pretenden que se imponga una tendencia anglosajona, buscando que el derecho latinoamericano se incline hacia el dere-cho estadounidense. Usando como he-rramientas teóricas las descripciones del abandono del código civil y el seguimiento de otras tradiciones legales, pretende im-poner sus convicciones, y así lo deja ver cuando expone: “Por la vinculación del derecho latinoamericano con Europa, los abogados latinoamericanos no sólo inclu-yen sus países en la tradición europea, sino también excluyen sus países de los jurídico, cultural, político, y la esfera eco-nómica de los Estados Unidos. Por abrazar

el derecho europeo, los abogados latinoa-mericanos construyen barreras con los Es-tados Unidos” (Mirrow, 2005, p. 11).

Lo que advierte el autor es que la tradi-ción latinoamericana ha tenido ciertas res-tricciones con Estados Unidos, porque ha tratado de dejar a un lado toda concepción que se encuentre por fuera de la europea. Sin embargo, es claro que el discurso de este texto también es totalizador al tratar de ver que todas las referencias al código napoleónico en muchos aspectos son negativas para el “avance” hacia un sistema más progresis-ta (en este caso el estadounidense). Esta concepción tampoco tiene en cuenta los progresos que se han tenido en el derecho local, tratando de justificar un giro que va desde la tradición europea hacia la de Es-tados Unidos, pero como ya se ha analiza-do a lo largo de este texto, ninguna de las visiones parece satisfacer las exigencias de la tradición jurídica Latinoamericana.

En este punto la concepción de Jor-ge Esquirol, muestra que “De hecho, no hay cosa semejante como “el Derecho de América Latina en general. Esta es una ca-tegoría conceptual que agrupa el derecho de diferentes estados.”(Esquirol, 2008, p. 5); el autor deja ver aquí los intentos por determinar el derecho para América Latina pierde fuerza al encontrarse en múltiples regiones, ya que cada cultura transforma el derecho y produce un sistema jurídico propio, que tiende a ser muy diferente del que se hace la recepción.

Siguiendo estos postulados, la tarea del profesor Esquirol es interesante ya que su crítica sobre el derecho tiene muchos frentes, que observan al derecho como la fuente para imponer una teoría que tiene repercusiones en la sociedad. De esta ma-nera, hay estrategias que buscan imponer un carácter de aparente neutralidad, bajo el manto de teoría descriptiva, en pala-

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bras del autor: “Pero, la distinción entre estrategia y descripción no parece eviden-te, en principio. La fuerza de la estrategia se debe precisamente a su normalización como una mera descripción. Ésta simple-mente aparece como verdadera. Además, el grado de su instrumentalismo es cons-ciente, los reformadores pueden aún ser inconscientes de sus consecuencias. Ellos pueden no armonizar su propio papel – por sus suposiciones de avance y observa-ciones acríticas - en la construcción de una identidad jurídica latina fallida. Repetida-mente juegan esta estrategia, sin embargo, la misma produce una imagen duradera que frustra sus propios objetivos” (Esqui-rol, 2008, p.6)

De esta manera, el derecho parece una lucha constante para determinar quién lo dice, bien sea desde las elites académicas, desde la sociedad o desde un punto in-termedio el derecho parece mostrar que en el campo de juego siempre existirán ganadores, perdedores e intereses por es-tablecer una doctrina que conduzca a be-neficiar a determinadas personas.

A MANERA DE CONCLuSIóN: LAS POSIBILIDADES DE CONS-TRuCCIóN DE uNA TRADICIóN juRÍDICA LATINOAMERICANA

Siguiendo la metodología propuesta por Santos (2009) se puede empezar a pensar en la construcción de una tradi-ción jurídica latinoamericana que se libere del yugo colonizador, el cual pretende que las imposiciones de razón y lógica de los códigos sirvan como presupuestos inamo-vibles y universales de todo derecho, sin importar tiempo y espacio.

Debe tenerse en cuenta que los có-digos juegan un papel importante en el contexto socio-político y su contenido no es neutral. Un ejemplo histórico, es el

artículo 52 de la constitución de 1886, el cual establecía que las disposiciones de la Constitución se adscribirán al Código Ci-vil14. Como lo señala Hernando Valencia Villa: “En principio, esta norma parece antitécnica e irrelevante puesto que en la tradición occidental la Constitución ocupa la máxima jerarquía dentro de un sistema legal nacional y, por lo tanto, todos los de-más niveles y sectores del derecho están subordinados a ella. En el proyecto de Núñez y Caro, sin embargo, el artículo 52 cumple una función vital: establece una relación de dependencia entre la Consti-tución y el Código Civil. Entre el Código del Estado y el código de la sociedad civil, según la cual el último es la verdadera ley económica del territorio” (Valencia, 2010, p.171)

El artículo 52 fue en su momento, el sustento jurídico de un propósito econó-mico propuesto por Núñez y Caro, ya que se supeditaba el establecimiento de dere-chos que había dejado la constitución fe-deral de 1968, a un régimen centralista y unitario.

El propósito entonces, como bien lo menciona Jorge González Jácome, es re-escribir nuestro códigos, y con los mismos nuestra historia, a fin de empezar a rea-lizar una análisis de las posibilidades que existen para la América Latina, teniendo en cuenta “i) el contexto socio-político con el que se relaciona el área particu-lar, ii) la no neutralidad en la toma de las decisiones jurídicas y iii) la creación del derecho no sólo desde una perspectiva local sino transnacional” (González, 2010, p. 9).

Bajo estas premisas es posible pensar en la construcción de un proyecto serio para la región, en el que se hagan estu-dios comparados que tengan como base análisis profundos de las tradiciones ju-rídicas regionales que, al mismo tiempo,

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puedan articular ideas de otros países, para llenar, desde una perspectiva crítica el “vacío” que han dejado muchas de las investigaciones que ven a América Latina como una extensión (a veces mal lograda) de Europa. 1 Sobre los trasplantes teóricos y una defensa de la cultura jurídica Latinoamérica puede verse López (2004) y Bonilla (2010)

2 Entre los cuales puede citarse a David (1968), Mirow (2005) Glenn (2003) y Garro (1992),3 Esta armonía debe ser entendida bajo los discursos que tratan de ver a América Latina dentro de una familia totalmente Europea o bajo el discurso del derecho fallido.4 Sobre los discursos para empoderar el derecho puede verse Esquirol (2008).5 Traducción libre y propia. 6 Traducción libre y propia. 7 Que se podrán traducir a diferentes campos como la política o la economía.8 El contexto en que el autor presenta a las familias es su cercanía con diferentes tradiciones tales como francesas (el código), la influencia colonial española, la adopción del código español, cada una con características propias. (Garro, 1992, pp. 605,606). 9 Este presupuesto contrario a Glenn (2003), quién en su teoría muestra la capacidad de unificación a través de las diferencias, donde leyes coexisten en un mundo de conflictos, y donde a partir de necesidades, se puede empezar a construir una unifi-cación, como por ejemplo la informal que está atada a la parte económica, en la que diferentes grupos comerciales toman las riendas del derecho, sin una imposición supra legal. (Un ejemplo es la lex mercatoria) 10 Traducción libre y propia11 Dentro de una estas concepciones adscribe a Mirow 12 Los grupos de familia de René David podrían considerarse un ejemplo de esta clase.13 Santos denomina razón metonímica a la que: “está obcecada con la idea de totalidad bajo la forma de orden. No hay com-prensión ni acción que no se refiera a un todo, el cual tiene primacía absoluta sobre cada una de las partes que la componen” (Santos, 2009, p. 103) Por otro lado, la razón proléptica “es la parte de la razón indolente que concibe el futuro a partir de la monocultura del tiempo lineal. Esta monocultura del tiempo lineal, al mismo tiempo que contrajo el presente, (…) dilató enor-memente el futuro. Dado que la historia tiene el sentido y la dirección que le son conferidos por el progreso, y el progreso no tiene límites, el futuro es infinito. Pero, teniendo en cuenta que el futuro está proyectado en una dirección irreversible es, como bien identifica Benjamin un tiempo homogéneo y vacío. El futuro es, de esta manera, infinitamente abundante e infinitamente igual, un futuro que, como lo señala Marramao, sólo existe para tornarse en pasado. Un futuro concebido de este modo no tiene cómo ser pensado, y en eso se fundamenta la indolencia de la razón proléptica” (Santos, 2009, p. 126). 14 El artículo 52 de la Constitución Política establecía literalmente: “Las disposiciones del presente Titulo se incorporarán en el Código Civil como título preliminar, y no podrán ser alteradas sino por el acto reformatorio de la Constitución”.

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ABSTRACTThis article traces the treatment given to

political opposition. For this was done a re-view of representative authors in the field and of some of the majors legal and political ins-truments uttered in the 19th century. These instruments let see how treatment and con-siderations of political crimes were applied only to members of the new political parties, without this being translated into opposition to the status quo. In this sense, expressions of rebellion and resistance of collective entities other than the parties were not treated under that category, existing within the laws other manifestation of exclusion and criminalization of those subjects.

KEYwORDS:Political crime, history of law, international

humanitarian law, political opposition, rebe-llion

TRATAMIENTO AL DELITO POLÍTICO EN EL SIgLO XIX: APuNTES SOBRE EL TEMA

Katherine Rendón Fernández*

RESuMENEl presente artículo rastrea el tratamiento

dado al delito político a partir de la revisión de los autores representativos en el tema y de algunos de los instrumentos jurídicos más im-portantes proferidos en el siglo XIX. En estos puede apreciarse como el tratamiento y las consideraciones sobre el delito político eran aplicadas con relación a los nacientes partidos políticos, sin que ello se tradujera en oposi-ción al statu quo. En este sentido, manifes-taciones de rebelión y resistencia de sujetos colectivos diferentes de los partidos no fueron tratados bajo dicha categoría, existiendo en lo jurídico otra manifestación de exclusión y cri-minalización a dichos sujetos.

PALABRAS CLAvES:Delito político, historia del derecho, de-

recho internacional humanitario, oposición política, rebelión

*Abogada de la Universidad Santiago de Cali, con estudios en Historia de la Universidad del Valle, y en la especialización en Derecho constitucional de la Universidad Santiago de Cali. Estudiante de primer año del Doctorado en Derecho de la Universidad del Rosario y profesora de la Maestría en Derecho de la USC.

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Los conflictos armados y políticos se han mirado desde el campo jurídico con la pretensión de su resolución por medio de instrumentos legales que etiquetan, deno-minan, excluyen e invisibilizan a los suje-tos individuales y colectivos en disputa del poder, en diferentes espacios y escalas. El tratamiento jurídico penal al delito político y por ende, a la rebelión, estuvo marcado en el siglo XIX, por ambigüedades respecto de quienes eran considerados rebeldes y qué delito político, así como también, so-bre la incorporación y aplicación del dere-cho de gentes y de lo que posteriormente se conocería como derecho internacional humanitario, en los complejos contextos de lo que hoy es Colombia.

RECuENTO LEgISLATIvO DEL DELITO POLÍTICO EN EL SIgLO XIX

El tratamiento jurídico penal, y la cri-minalización, en la confrontación política, ha sido un recurso de quienes han osten-tado el poder para controlar y dominar a quienes se ponen al orden imperante ya sea reconociendo nominalmente la exis-tencia de un enemigo (relativo) interior o descartando del ordenamiento cualquier acercamiento al mismo, así, en el siglo XIX se destacaron dos posiciones al respecto. La primera, del código penal de 1837, que tipificó la rebelión pero lo castigaba con pena de muerte y la segunda, a partir especialmente de 1863, que dio recono-cimiento a los delitos políticos en el marco del derecho de gentes y la internacionali-zación del espacio jurídico interno (Oroz-co Abad, 2006).

Frente a los que fueron considerados como rebeldes se estableció no sólo su criminalización sino también su aniquila-miento; en estos términos fue adaptado al ordenamiento jurídico político de 1837 “[El]…Código Penal de la Nueva Granada, hijo espiritual del Código Penal napoleó-

nico y como él marcado por un espíritu, si no restaurativo por lo menos marca-damente represivo, mediante el cual se instituyó la pena de muerte al delito de rebelión.” (Orozco Abad, 2006, p. 108). Contemplado en los artículos 232 que es-tableció: “Es rebelión el levantamiento o insurrección de una porción más o menos numerosa de súbitos de la república, que se alzan contra el gobierno supremo cons-titucional de la Nación, negándole la obe-diencia debida, o procurando sustraerse a ella, o haciéndole la guerra con las armas” y en el artículo 233 que asimiló los rebel-des a traidores e infames.

Es necesario nombrar, antes de la co-dificación de 1837, la Ley de 3 de junio de 1833 que contenía los procedimientos sumarios aplicables a las leyes de sedición y conspiración, lo cuales fueron aplicados a toda la población por motivos como la expresión de ideas contrarias a las oficia-les o por la exposición de doctrinas sobre el tratamiento de los enemigos en caso de guerra como fue el caso del Dr. José Duque Gómez profesor de derecho cons-titucional condenado en 1840, porque: “…había hecho apología de la rebelión que se llevaba a cabo en las provincias de Tunja y Socorro calificando, adicional-mente, como tiránico al gobierno de la República.”(Gaitán, 2008: p. 390)

Además, la inclusión de toda la pobla-ción en las guerras partidistas se manifestó en la judicialización por motivos tan varia-dos que escaparon de los propios bienes tutelados legalmente a transformarse en una forma directa de control sobre los po-bladores desprevenidos que no se asumían en ningún bando partidista “…la represión a los delitos políticos se realizaba contra los sujetos incursos en los tipos penales que atentaban contra la organización y seguridad del Estado, pero también contra civiles desarmados que no tenían afinidad política con el partido del gobierno o que

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pertenecían al partido que había tomado el camino de las armas. Esta ampliación de la represión estatal significó que se de-sarrollaran prácticas ilegales como las de-tenciones arbitrarias de presuntos sospe-chosos y la imposición de contribuciones forzosas a los enemigos políticos desarma-dos, que condujo en muchas ocasiones al encarcelamiento de los que se negaban a cancelar el tributo. La represión guber-namental a enemigos políticos armados y desarmados es una práctica que surge en las guerras de la primera mitad del siglo XIX…” (Aguilera, 2006: p. 38).

Para la segunda mitad del siglo XIX, en la Constitución de Rionegro de 1863, en su artículo 91 se incorporó, dentro de un marco normativo-institucional, el derecho de gentes con el fin de regularizar la gue-rra (Orozco Abad, 2006, p. 110). La in-troducción del derecho de gentes dentro del ordenamiento jurídico supuso una re-conceptualización de las denominaciones principales con las cuales se calificaron los conflictos en el siglo XIX, tales como gue-rra civil e insurrección, quedando atrapa-do en medio de estos, la rebelión: “Desde el punto de vista del derecho de gentes, el concepto de rebelión pasó a designar, en el sistema de Rionegro, principalmente, un tipo intermedio de conflicto armado, situado, por su magnitud y orientación, entre la simple insurrección y la guerra civil. Dentro del marco del derecho de gentes, procedió pues a descriminalizar parcialmente el concepto de rebelión. Se redefinió la rebelión como la categoría éti-ca y jurídicamente neutra, y los rebeldes fueron asimilados, por lo menos durante las acciones de guerra, a los beligerantes.” (Orozco Abad, 2006, p. 117).

Ello no implicó su puesta en práctica en el campo propio de batalla y menos aun, cuando fueron procesados judicialmente los rebeldes, por fuera de los líderes de los partidos de la época, quienes en gene-

ral, gozaban de algún cargo provincial o estatal lo cual parece que coincidió con el hecho que el Código Penal de 1873: “(…) siguió los lineamientos del de 1837; sin embargo, clasificó los delitos en políticos, de responsabilidad y comunes o privados, dentro de los cuales los políticos eran co-metidos por empleados o funcionarios públicos en ejercicios de sus funciones.” (Restrepo, 2001, p. 117.)

Haciendo evidente la distorsión de la figura del delito político a favor de la disputa entre los partidos políticos por el poder, y no en el sentido histórico del tér-mino, es decir, de resistencia y rebelión frente al statu quo. Además, la constante sanción de muerte para el opositor políti-co y los mecanismo de amnistía e indulto para los líderes de los partidos políticos suponen una ambigua y compleja actitud jurídica frente al rebelde a pesar del con-texto de la época caracterizado por el pa-pel preponderante de la ideología liberal trasplantada, por los conflictos y pugnas interregionales y de elites y, por ende, de los frecuentes enfrentamientos armados.

El siglo XIX se cerró pues, con dos ins-trumentos legales que acentuaron desfa-vorablemente la condición y tratamiento jurídico penal del rebelde. El ya mencio-nado Código Penal de la Unión de 1873, o Ley 111 del 26 de junio del mismo año, por medio de la cual se pretendió unificar la legislación penal, y estableció respecto del orden público, el artículo 175 bajo el título de perturbadores de la paz interior; la traición a las instituciones (Constitución y Congreso) en el artículo 117, y la rebe-lión en términos de traición, desobedien-cia y derrocamiento del gobierno en esca-la menor en los dos primeros artículos. El segundo instrumento fue decreto 321 del 30 de mayo de 1877, que criminalizó a los grupos armados derrotados en la guerra de 1876 excluyéndolos del derecho de gen-tes y aplicándoles la justicia penal ordina-

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ria (Orozco Abad, 2006, p. 120).

En la presentación del tratamiento del delito político se asoma la visión construida sobre el opositor político, en tanto que fue relativamente flexible e instrumentalizada destacándose quizás la apertura temprana del discurso humanitario por medios cons-titucionales en la legislación penal lo que sugiere la ampliación de estas reflexiones a partir de las experiencias de quienes no ubicados en los partidos políticos se rebe-laron y resistieron. La agónica configura-ción jurídica en la segunda mitad del siglo XIX, puede explicarse como la continua estrategia desde las elites gobernantes por desdibujar e invisibilizar los proliferantes intersticios de resistencia y rebelión que acosaban no desde los centros de poder sino desde los marginados y excluidos, la legitimidad aun inconclusa del Estado y su república.

vISIONES Y DISTORSIONES DEL DEREChO Y LA hISTORIA Y EL DELITO POLÍTICO

La instrumental sobrevivencia jurídica concerniente a la oposición política pue-de leerse también como una consecuen-cia de la relación interdisciplinaria entre el derecho y la historia, dominada por na-rrativas propias de la historia oficial y de positivismo jurídico extremo, construidas a partir de héroes y de cronologías, fun-cionales para silenciar las manifestaciones de oposición política provenientes desde los grupos excluidos y marginados del po-der, para configurar la idea fundacional de estabilidad institucional y democrática.

El derecho, fue reconocido como un campo de conocimiento prestigioso den-tro de la sociedad, pero que, en términos académicos, estuvo por mucho tiempo aislado de las ciencias sociales y humanas. Se trató de una relación diametral en la que el derecho brindaba a dichas cien-

cias elementos y aportes pero que parecía hermético cuando se quería penetrar en él con otros saberes; así por ejemplo, los abogados fueron reconocidos en el país por sus contribuciones a la historia, es-pecialmente con la denominada historia patria, en la cual construyeron héroes y cimentaron el mito fundacional del Estado – nación colombiano.

La anterior reflexión supone entonces, dos horizontes de conocimiento reclama-dos, uno, dado por la exigencia de inter-disciplinariedad, y el otro, estrechamente vinculado al primero, por la preocupación histórica jurídica crítica y no legitiman-te del statu quo: “…la misión de la his-toria del derecho es, por el contrario, la de problematizar el presupuesto implícito y acrítico de las disciplinas dogmáticas, o sea, el de que el derecho de nuestros días es el racional, el necesario, el definitivo. La historia del derecho realiza esta misión su-brayando que el derecho sólo es posible (situado, localizado) <<en sociedad>> y que, independientemente del modelo usado para describir sus relaciones con los contextos sociales (simbólicos, políticos, económicos, etc.), las soluciones jurídicas son siempre contigentes en relación a de-terminado entorno (o ambiente). Siempre son en este sentido, locales.” (Hesphana: 2002: p. 16)

Las narrativas y los discursos tradicio-nales del derecho y de la historia, como campos de saber, y en su relación inter-disciplinaria, fueron construidos con la finalidad de sostener, ideológicamente la consolidación del Estado nación, en cuyo sentido tuvo éxito, contrariamente a la co-tidianidad empírica del mismo marcado por su endeble y cuestionable legitimidad en su construcción.

De ahí que dichos campos del saber y desde su énfasis tradicional y oficial poco se ha tratado la figura del opositor político,

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rebelde, como “combatiente derrotado”, es decir, la del “delincuente” político para el siglo XIX, pues el énfasis en los partidos políticos como los únicos erróneamente considerados opositores políticos, contri-buye a aislar la discusión y visibilizacion de quienes realmente se opusieron al statu quo y no entraron en la negociación desde sus lugares de poder, como dichos parti-dos.

La relación entre las orientaciones da-dos a los estudios de derecho e historia, por un lado, y de las cargas ideológicas de los discursos dominantes y dominadores, por el otro, lo condensa, entre otros, la apuesta intelectual realizada por Hernan-do Valencia Villa respecto de la interdis-ciplinariedad con énfasis crítico para los estudios sobre las cartas constitucionales: “…la historia y el derecho de la constitu-ción de Colombia se piensan y se escri-ben en un estilo conformista y simplista, como si la evolución del país hubiera sido una marcha triunfal del caos al orden y al progreso a través de una complacien-te superproducción normativa, y como si la situación actual de la nación fuera de incontenible avance hacia el desarrollo y la democracia gracias a las bendiciones del obstinado reformismo constitucional. Es mi convicción, por el contrario, que el proceso constitucional de Colombia, y el proceso nacional en general, ha sido más complejo y conflictivo que lo que la histo-riografía y la jurística tradicionales osarían admitir….” (Valencia Villa, 1997, p. 15).

La preocupación por establecer o cuestionar los criterios con los cuales se ha construido las narrativas históricas sobre lo jurídico han llevado a destacar la con-flictividad de lo jurídico y a descartar las visiones lineales y “neutrales” de los estu-dios jurídicos con perspectiva histórica, y viceversa.

El derecho, se reorienta tomando al-

ternativas de análisis que contribuyeron a acentuar la crítica al formalismo y legalis-mo vigentes hasta hace relativamente poco tiempo (López, 2004) las que permearon las tendencias investigativas al acentuar el carácter lineal y evolutivo de los estudios legales; por su parte, la historiografía cues-tionó su pasivo y subsidiario papel en rela-ción con otras campos del conocimiento, lo que le ha permitido conocer otros en-foques y posibilitan una comprensión más estructuradas de los fenómenos jurídicos en realidades altamente complejas; lo an-terior, puede ilustrarse con una obra como la del historiador Carlo Ginzburg que en “El queso y los gusanos” (Ginzburg, 1981) toma el expediente de un molinero del siglo XVI, desde la historia cultural critica de las clase subalternas. Libro que por ello ofrece un sugerente modelo de investiga-ción.

Existe además, un aspecto importante en la relación historia y derecho, que tra-tado por el profesor italiano Ginzburg, es una convergencia metodológica interesan-te para abordar los estudios interdiscipli-narios relacionado con un aspecto que ha caracterizado el oficio de ambos campos de conocimiento, dicho aspecto tiene que ver con la prueba, es decir, “Un historia-dor tiene derecho a distinguir un proble-ma allí donde un juez decidiría un “no ha lugar”. Es una divergencia importante que, sin embargo, presupone un elemento co-mún a historiadores y a jueces: el uso de la prueba. El oficio tanto de unos y unas como de otros y otras se basa en la posi-bilidad de probar…” (Ginzburg, 1993, p. 23). La posibilidad de probar recaerá en las fuentes primarias provenientes de una de las maneras de abordar el derecho como normas, tribunales y expedientes, y desde esto último descubrir quizás las prácticas, pues, la respuesta a problemas jurídico históricos “(…) hay que encon-trarla en la intrincada relación entre la vi-sión del mundo jurídico dominante en esa

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época [siglo XIX] y las prácticas jurídicas.” (García Villegas, 2006, p. 295)

Respecto de la temática concreta, en perspectiva histórica, se encuentra como obra central la del jurista Iván Orozco Abad, quien en su libro “Combatientes, rebeldes y terroristas. Guerra y derecho en Colombia” (Orozco Abad, 2006) realiza un riguroso análisis del tratamiento al comba-tiente apelando tanto a los procesos histó-ricos como a la producción normativa na-cional e internacional sobre la guerra y sus actores. En uno de sus capítulos presenta la figura del rebelde y del combatiente en el contexto jurídico de la Constitución de Ríonegro de 1863, concretamente a partir del artículo 91 que introdujo una versión del derecho de gentes que incluía tanto el derecho de guerra y el derecho humani-tario. Con esto se hacía, en términos jurí-dicos, una división entre los delincuentes comunes y los que serían delincuentes políticos en un contexto de guerra regular, así como, aunque de manera marginal, de guerra de guerrillas. El trabajo intelectual de Orozco Abad no se define cronológi-camente como lineal, es decir, ideológi-camente “evolucionista”, sino que, por el contrario, destaca la desestrucuturación de la noción político jurídica de rebelde combatiente y, por lo tanto, el tratamien-to privilegiado que tuvieron en el pasado, por la de terrorista.

Volviendo al siglo XIX, cabe recordar que, para la época, la confrontación en-tre facciones liberales y conservadores con poderes regionales y locales, subsumió gran parte de la discusión jurídico políti-ca de tratamiento al opositor, armado y con dominio territorial que le disputaba dominio, control y legitimidad al Estado: “Dado el carácter endémico – normal – de la guerra civil y la impotencia del discurso jurídico - político moderno en general, y del discurso liberal, en particular, para te-matizarla como algo distinto de a un “es-

tado de excepción” en la Colombia del siglo XIX el genio de la desesperación hizo posible que, con base y por medio de una marcada internacionalización del espacio político interior, se internalizara la idea de la guerra como conflicto jurídico. De la misma manera que en la Europa medieval también la Colombia del siglo XIX cono-ció, pues, el ius in bello interno.” (Orozco Abad, 2006, p. 105)

Es preciso reconocer que entre la obra del profesor Orozco Abad, editada en 2006, los abogados Luis Carlos Pérez y Luis Carlos Zarate abordaron y titularon sus libros como “Los delitos políticos. In-terpretación jurídica del 9 de abril” (Pérez, 1948) elaborada en 1948 y “El delito po-lítico” (Zarate, 1996) publicada en 1996 respectivamente, realizando en cada uno desde su perspectiva y posición política, estudios sobre la naturaleza, alcances, li-mitaciones, complejidades y demás situa-ciones que acarrea la tipificación de dicho delito y la actividad jurídica para defen-der a quienes en actos de resistencia se insurreccionaron ante el abuso del poder como en los hechos del 9 de abril, tratado por Luis Carlos Pérez. Dichas obras com-parten una elaborada construcción jurídi-ca en la cual se apela a la historia en tanto que antecedentes de la figura jurídica sin plantearlo, dado que no es la finalidad de su obra, un modelo o perspectiva de análi-sis histórico. De ahí que se afiance las pre-sentaciones cronológica e histórica.

La obra de Zarate combina, ambigua-mente el delito político con las actuacio-nes desviadas propias de la corrupción y el clientelismo por parte de las burocracias dirigentes de la época denunciadas por el autor, tal como lo consigna en la introduc-ción del libro. El desarrollo del mismo se centra en el tratamiento teórico legislativo, en términos generales de dicho delito sus-tentando el carácter flexible del concepto de delito político, lo que expone al presen-

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tar los antecedentes, clasificaciones, distin-ciones, normatividades internacionales y a las presentes en el momento de escribir su obra: “La noción de delito político, tanto en el derecho penal interno como en el derecho penal internacional, varía no so-lamente en el tiempo y en el espacio.”

(Zarate, 1996, p. 7) Con todo lo anterior, se desprenden entonces, dos posturas o niveles de profundidad o énfasis en el tra-tamiento académico al delito político, una en la que se privilegia el análisis jurídico político y otras donde el componente jurí-dico es el centro de atracción.

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RESuMEN

El artículo revive la discusión, ya olvidada por muchos, de los traumatismos institucio-nales que causó la reelección presidencial y la conducta del gobierno Uribe, tanto para hacerse reelegir, como para gobernar. En este sentido se pregunta ¿de qué manera incidió la reelección presidencial del gobierno Uribe en el sistema de pesos y contrapesos del Esta-do colombiano? Para pensar sobre el punto, se hacen unas breves reflexiones sobre el ré-gimen de gobierno colombiano, la teoría de los frenos y contrapesos. Por último se toca el tema de la reelección presidencial, la captura de las instituciones y el sistema frenos y con-trapesos.

*Abogado summa cum laude de la Facultad de Derecho de la Universidad Santiago de Cali, miembro del grupo de investigación “Hernando Devis Hechandía” (categorización tipo A en Colciencias) de la misma alma mater. Profesor e investigador de la Facultad de Derecho de la Universidad Santiago de Cali y de la Universidad Cooperativa de Colombia. Actualmente cursa estudios de Maestría en Derecho con énfasis en Derecho Público en la Universidad Santiago de Cali.

LA TEORIA DE LOS FRENOS Y CONTRAPESOS DE CARA A LA

INSTITuCIóN REELECCIONISTA EN COLOMBIA: uNA REFLEXIóN POSCOYuNTuRAL

Diego León Gómez Martínez*

Dedicado a quienes ya no se acuerdan; y a la memoria de mi abuelo Carlos,

quien siempre fue consciente dela maledicencia del Uribato.

PALABRAS CLAvES

Régimen de gobierno, frenos y contrape-sos, reelección presidencial, captura de las instituciones, seguridad democrática.

ABSTRACT

The article re-lives through the discussion already forgotten by many, of the institutional traumatism that there caused the presidential reelection and the conduct of the government Uribe, so much to make to reelect, as to go-vern. In this respect he wonders, of what way there affected the presidential reelection of the government Uribe in the system of weight

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and counterweights of the Colombian Sta-te. To think about the point, a few brief reflections are done on the regime of Co-lombian government, the cheks and ba-lance sheets or brakes and counterweights. Finally touches the topic of the presidential reelection, the capture of the institutions and the cheks and balance sheets.

KEYwORDS

Governance, checks and balances, pre-sidential re-capture of the institutions, de-mocratic security.

PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA

A pocos meses de la estocada mortal que le propinó la Corte Constitucional (C-141 de 2010) al régimen saliente, el cual ya hace parte de la historia nacional, toda-vía se contempla su legado. El “Uribato”, como lo ha denominado Hernando Valen-cia Villa (2010, pp. 15,16), llegó a su fin, no sin antes desmontar, parcialmente, la Constitución de 1991 y desnaturalizar la voluntad del Constituyente Primario, con las quince reformas realizadas a la Carta Fundamental, en ejercicio de su falaz “po-lítica de seguridad democrática”1. Ésta, una de sus burocráticas y audaces actua-ciones, quedó revestida de validez jurídico positiva en el Acto Legislativo, 02 de 2004, que introdujo le reelección presidencial en Colombia2.

Esta reforma ha sido una de las más importantes, en términos de gravedad, ya que desestructuró el proyecto político concebido en la Asamblea Nacional Cons-tituyente, desestabilizó el débil sistema de pesos y contrapesos colombiano, el cual garantizaba, muy a la criolla, la democra-cia en términos de control político y equi-librio del poder. Éste acto legislativo es uno de los que más daño le ha hecho a la Carta

de 1991, al punto que para consolidarse sumió a la nación en:

[…] un proyecto político autorita-rio, de presidencialismo mesiánico, cuyas estrategias básicas (el na-cionalismo militarista, el neoliberalis-mo económico, el cesarismo político, el clientelismo burocrático y presu-puestario, el conservadurismo cultural y educativo, la demagogia patriarcal y el (reeleccionismo) obligan a caracte-rizarlo como nacionalpopulismo de derecha (Valencia, 2010, pp. 21).

Para nadie es un secreto que la carac-terización del gobierno saliente, citada an-teriormente, es la propia de los sempiter-nos estatalistas, es decir, de aquellos que orientan la administración del Estado con inclinación Estadocéntrica, en la que el le-viatán, como institución, está por encima del hombre, en el que lo humano juega un papel secundario, incluso al servicio del establecimiento y, por ello, debe so-portar todo hecho que el príncipe escude en su razón de Estado. Nada más similar a la doctrina fascista (Mussolini, 1971) com-partida por los horrores históricos de Be-nito Mussolini o de Adolfo Hitler, quienes se caracterizaron por controlarlo todo al interior del Estado, pregonando una doc-trina que enquistó una ausencia de ideolo-gía, para, soterradamente, despolitizar sus decisiones haciendo uso del positivismo jurídico3, para implantar, como se sabe, modelos antidemocráticos, dictaduras.

Sin embargo, pensar en el gobierno saliente como una dictadura, es un error de oportunidad discursiva que no pue-de dársele a quienes entienden desde su curul, que la democracia sólo se explica en términos cuantitativos: si la gente vota y vota en masa estamos en una democracia; si hay mayorías y ellas deciden estamos en una democracia. Así, pues, el Uribato po-dría constituir algo más refinado que una

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dictadura, ya que su estrategia, aunque teleológicamente igual, es procedimen-talmente distinta. La pregunta es enton-ces ¿bajo que régimen político vivimos en estos ocho años?, si no fue una dictadura de derecha y mucho menos de izquierda, entonces, ¿de que se trató? Pues bien, la respuesta se podría rastrear en un exce-lente texto publicado por Dejusticia el año pasado, el cual ha inspirado estas paginas. Según esta propuesta,

[…] la democracia actual colom-biana se acerca al tipo de régimen político caracterizado por Guillermo O´Donnell como democracia delega-tiva. Quien gana las elecciones en este tipo de régimen es visto como una es-pecie de salvador, único depositario de la voluntad popular, razón por la cual obtiene un mandato tan amplio que lo pone, casi siempre, por encima de las instituciones y de los partidos políticos. Los jueces y organismos de control son vistos entonces como obstáculos para hacer efectivo ese mandato de unas mayorías informes y manipulables (García, 2009, pp. 21,22).

Así las cosas, los ochos años pasados hablan por si solos. Hoy es evidente que estuvimos gobernados, en el periodo de Uribe, por la sotana de un presidente me-siánico, de un gobierno que, atraves del fenómeno de la manipulación constitu-cional (Quinche, 2009, pp. 19,24) y del reparto de cuotas burocráticas, se apoderó progresivamente del Estado, capturando las instituciones, causando un grave daño a la democracia, so pretexto de una políti-ca de seguridad nacional, que hoy vemos, no cumplió su cometido, pues dejó un alto índice de resultados negativos al in-terior del establecimiento, para mencionar uno de ellos, el desmonte de la Constitu-ción en materia de frenos y contrapesos. Esto tuvo como obvia consecuencia un desequilibrio de poderes que redundaría

en la desestabilización, alteración e ins-trumentalización del postulado de Estado social y democrático de derecho.

Lo anterior, claro esta, fue causado en gran parte por la reelección presidencial. Desde su trámite hasta su aprobación y en su ejecución, es decir, en el segundo periodo del Uribato, la reelección del pre-sidente fue funesta en términos democrá-ticos. Esto podría ser explicado desde dis-tintas perspectivas. Desde el punto de vista de la violencia: tanto la elección como la reelección del presidente se basaron en la ineficacia del Estado para controlar la vio-lencia, por ello, según el modelo de demo-cracia delegativa, era una sola persona la que, con su “inteligencia superior”, guiaría al establecimiento por una senda guerre-rista hacia una “paz” anhelada por terra-tenientes e inversionistas (Quinche, 2009, pp. 60,62). Ello conllevó a que a través de la legalidad, se tendiera un hábil manto de pseudo legitimidad, que terminó en un desborde del ejecutivo, que acabó por mezclar lo legal con lo ilegal, lo que devi-no en una falta de legitimidad del Estado, por ejemplo, alianzas entre paramilitares y militares, entra paras, narcos y políticos, lo que reforzó, también, el clientelismo bu-rocrático (Quinche, 2009, pp. 62,66).

De otro lado, la captura de diferentes instituciones del Estado fue la consecuen-cia lógica de la alteración de la voluntad constituyente de 1991. El desmonte de la Constitución le sirvió al Uribato, indiscuti-blemente, para la captura de las institucio-nes y para afianzar su política de seguridad democrática. Se sostiene con esto que con las reformas constitucionales hechas por el gobierno Uribe y sus obedientes bancadas en el congreso, se desnaturalizó la caracte-rización del régimen político colombiano y, en concreto, con la reelección se sus-tituyó y desarticulo la Carta de 1991. Lo anterior lleva a preguntarse: ¿De que ma-nera incidió la reelección presidencial del

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gobierno Uribe en el sistema de pesos y contrapesos del Estado colombiano?

EL RÉgIMEN DE gOBIERNO COLOMBIANO

No podemos olvidar que en Colom-bia estamos ante un régimen de gobierno presidencial. Recordemos que “[…] existe en el sistema presidencial una cierta su-premacía del órgano ejecutivo sobre los demás, en razón de la extensión de las facultades que se otorgan al presidente” (Naranjo, 2006, p. 321). El régimen políti-co presidencial, posee unas características fundamentales: i) El ejecutivo siempre esta en cabeza de una persona, el presidente, el cual, en el caso colombiano, es jefe de Estado, jefe de gobierno y suprema auto-ridad administrativa (art. 189 C.P.); ii) El presidente es elegido por voto ciudadano; iii) La responsabilidad política del gobier-no es limitada, es decir, no existe moción de censura, como en los regímenes parla-mentarios, sin embargo, en el sistema co-lombiano si existe la citada moción, pero ella, además de ser ineficaz, no es propia del sistema presidencial; iv) El gobierno no puede disolver el congreso; y v) no existe un verdadero equilibrio de poderes, esto teniendo en cuenta la supremacía que tie-ne el ejecutivo sobre los otros órganos del poder, debido a sus atribuciones. No obs-tante, es de aclarar, que en este sistema de gobierno sí hay separación de poderes y ésta es de tipo moderada, ya que existe la exigencia de colaboración armónica en-tre los órganos del poder público (art. 113 C.P), lo que no descarta e incluso confir-ma el sistema de frenos y contrapesos o de auto control de las funciones del poder estatal (art. 114 C.P) (Naranjo, 2006, pp. 321,322).

En los sistemas de gobierno presiden-ciales es muy fácil que se mute, como distorsión patológica del poder, al pre-sidencialismo. “Por presidencialismo se

entiende la deformación o desnaturaliza-ción del sistema presidencial […] Es una deformación del sistema, porque el presi-dencialismo ostenta una concentración de poderes muy acentuada en manos del jefe del ejecutivo, en desmedro de los pode-res del parlamento, que como ocurre las mas de las veces, es suprimido y, por con-secuencia, el poder legislativo se ejerce por parte del propio gobierno” (Naranjo, 2006, pp. 325). De esta manera al ser el presidente de Colombia jefe de Estado, de gobierno y suprema autoridad administra-tiva, es un ejecutivo fuerte que además tiene un cúmulo de funciones que inciden directamente en el Congreso; de ahí que sea posible hablar de presidencialismo en Colombia.

En concordancia con lo anterior, y ante las amplias facultades del presidente, el presidencialismo colombiano mutó hacia otra categoría de desnaturalización que se ha denominado hiperpresidencialismo, lo que indica ya un extremado abuso o des-borde de las facultades del jefe del ejecu-tivo. El Uribato en virtud del presidencia-lismo mesiánico que lo caracterizó, devino en un hiperpresidencialismo agravado, haciendo suyo el Congreso, manipulándo-lo, usurpándole facultades y, además, es-capando al Control de Constitucionalidad de sus actos, violando así el principio de-mocrático y la seguridad que desde el go-bierno se pregonaba a los cuatro vientos.

LOS FRENOS Y CONTRAPESOS Y EL gOBIERNO uRIBE

El gobierno Uribe desde su primera elección se encargó de quebrantar el sis-tema de frenos y contrapesos o cheks and balances. Recordemos que este sistema es fundamental en una sociedad política que se precie de ser democrática, ya que éste es un método que tiende a garantizar el autocontrol de las instituciones del Esta-

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do, para que éstas no se extralimiten en el ejercicio de sus funciones. Es así como, en un Estado constitucional, es fundamen-tal el control político que se hace a través del sistema de frenos y contrapesos; de otro lado, los cheks and balances deben garantizar el ejercicio de los derechos de la sociedad, contribuyendo a la aplicación eficaz de la Constitución como documen-to social-normativo, el cual constituye el limite al poder del Estado. En palabras del profesor Franklin Moreno Millán,

“Para que los cheks and balances puedan funcionar y cumplir con su la-bor de mantener el equilibrio de poder y por consiguiente garantizar la libertad e igualdad a los ciudadanos, es necesa-rio lo siguiente: (i) que un órgano pue-da controlar al otro mutuamente en el desempeño de sus funciones, (ii) que dicho control no se extienda hasta el punto de impedir el desarrollo de sus funciones y la misma gobernabilidad se vea afectada. En otras palabras, que un órgano no pueda vaciar de contenido las funciones de otro órgano, (iii) que un órgano no tenga en forma exclusi-va y excluyente la competencia para dictar aquellas medidas que garantizan el mantenimiento del poder político y, (iv) que esté prohibido a un órgano otorgar a otro prebendas o favores de aquellos que están en igualdad de con-diciones a todos los ciudadanos” (Mo-reno, 2005, p.19).

Los frenos y contra pesos son una insti-tución inglesa propia de la Inglaterra del si-glo XVII. Es también conocida como siste-ma de pesos y contrapesos o como frenos y contrapesos, nació de la concepción de estructurar una Norma Fundamental muy equilibrada que se reflejara en un ejercicio nivelado del poder público. Desde este punto de vista, los cheks and balances son la expresión y la pretensión nítida de un sistema de gobierno guiado por hombres

racionales y de actitudes políticamente correctas. Este sistema se materializaría en un equilibrio social, es decir, esta concep-ción sería el fundamento político genuino de justicia, en tanto, en teoría, tendría que garantizar la libertad y la igualdad. Desde el punto vista histórico,

“Para Bolingbroke y los principales teóricos ingleses de la época, los cheks and balances, tenían como principal función garantizar la libertad e igual-dad de los ciudadanos. El equilibrio, en suma, no es consecuencia de las relaciones humanas “naturalmente li-bres”, sino, por el contrario requisito para que en esas relaciones humanas exista libertad”. Incluso, en la teoría de la división de poderes esbozada por el Barón de Montesquieu, la idea de equilibrio de poderes viene a jugar un papel esencial, ya que éste no con-cebía una radical separación entre los poderes que diere lugar a actuaciones inconexas, sino que, por el contrario, la conexión vendría a ser parte esencial de su teoría pues no de otra manera frenaría el poder. Los cheks and balan-ces se establecieron mediante la inter-vención de unos órganos del poder en el ejercicio de las funciones propias de los otros órganos, bien como la posibi-lidad de desarrollar paralelamente esta labor, ora como posibilidad de inferir y obstaculizar su desarrollo. Si bien es cierto el mismo Montesquieu plantea-ba la separación e independencia de un órgano frente a otro, también lo es que dicha separación no se concibió como un obstáculo y así, en su clásica obra El espíritu de las leyes previó que los órganos del poder, por la inacción que causa los frenos mutuos, tenderían a conectarse” (Moreno, 2005, pp.18, 19).

Ahora bien, como se dijo al iniciar este acápite, el gobierno Uribe desde su

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comienzo lo hizo todo por quebrantar en sistema de frenos y contrapesos, para sal-vaguardar a toda costa su política de segu-ridad “democrática”. Fue así como, desde su primer periodo, capturó el Congreso a través de maniobras burocráticas y, así, es-capó a toda clase de control político. No contento con esto, usurpó con la tecno-logía de la “elusión constitucional” facul-tades del Congreso, enterrando con esto el debate democrático, evadiendo, de la misma forma el control de constituciona-lidad de sus actos, quebrantando, tam-bién, los cheks and balances, y a su vez colegislando de forma inconstitucional, abrogándose facultades que constitucio-nalmente le están vedadas y abusando de las propias. Esta práctica acentuada, según Quinche, a partir del 2002, es uno de los vergonzosos ejemplos que muestran que el Uribato desarticuló el sistema constitu-cional. Esta conducta, denominada elu-sión constitucional, es

“[…] una maniobra sofisticada y efi-caz. Básicamente consiste en adoptar un texto normativo concreto (usual-mente un decreto reglamentario o cualquier otra clase de decreto de con-tenido administrativo, un acto legislati-vo o un acuerdo simplificado) y usarlo de modo tal, que se contengan dentro de él enunciados que logran escapar al control constitucional, con lo cual resultan entronizados los meros actos de poder. El asunto consiste en hacer una mímesis o “camuflaje”: se expide una norma con nombre de decreto administrativo, usualmente un decreto reglamentario (es su apariencia o “ca-muflaje”) y se le dan contenidos con re-serva de ley. De esta manera, se logran varios efectos perversos. 1) Se usurpan las reservas legales (que son verdaderas garantías para el ciudadano) y se las en-trega al presidente, para que haga uso discrecional de ellas. 2) Se suprime el debate democrático y se diluye la divi-

sión de poderes, en la medida en que las materias de reserva legal ya no se discutirán en el congreso, el “gran foro de la democracia” (como le gusta lla-marlo a algunos), sino que se decidirán unilateralmente por el presidente. 3) Se evita el control constitucional, pues al usarse el “camuflaje” de un decre-to se de contenido administrativo, la competencia para las demandas con-tra esos decretos pasa a ser del Conse-jo de Estado, que como se sabe, es un órgano judicial, que con frecuencia se comporta como cumpliendo funciones simplemente notariales respecto de los decretos del presidente” (Quinche, 2009, pp.16).

Esta audaz y refinada forma de violen-tar el orden constitucional se constituyó en un dispositivo útil del gobierno saliente para afianzar su poder hiperpresidencia-lista. Esta conducta tiene como impactos desafortunados los arribas señalados y, en concreto, la ruptura de los cheks and balan-ces. Esta maniobra no sólo tiene ocurrencia en el caso de los decretos que simulan ser administrativos, pero que en realidad son disposiciones normativas que deberían ser proferidas por el Congreso o que para ello éste ha debido autorizar al ejecutivo para su normal promulgación. Este efugio refi-nado, propio de la tecnología del poder mesiánico, también se presenta en otras materias, por ejemplo cuando el congreso otorga facultades a la cabeza del ejecutivo, para que este legisle en materias ajenas a su competencia, como es el caso de las le-yes estatutarias; obviamente todo se hace camuflado (Quinche, 2009, pp.16).

En el mismo orden argumentativo se encuentra la situación de los llamados “acuerdos simplificados”. Por medio de ellos, camufladamente, se ponen en vi-gencia convenios internacionales, eludien-do de esa forma los controles (jurídicos y políticos) del Congreso en materia de

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aprobación de tratados y, el judicial, el cual se refiere a la revisión de constitu-cionalidad del tratado y de la ley que lo aprueba que hace la Corte Constitucional (Art. 241 num. 10 C.P.) (Quinche, 2009. pp.16). Esto por supuesto también fraccio-na la democracia, quebranta los cheks and balances y constituye una conducta deplo-rable en un Estado constitucional, la cual fue llevada a cabo por el gobierno saliente con el silencio cómplice y servil de quie-nes estaban a la cabeza de las instituciones que debían, desde una óptica constitucio-nal, controlar al ejecutivo4.

LA REELECCIóN PRESIDENCIAL, LA CAPTuRA DE LAS INSTITuCIONES Y LOS FRENOS Y CONTRA PESOS

Como se ha venido sosteniendo, la reelección del presidente saliente rom-pió abruptamente el sistema de frenos y contrapesos en Colombia, esto debido a que Uribe y su equipo, en aras de hacerse reelegir, capturaron al Congreso con pre-bendas burocráticas. Esto quedo probado en la reyerta jurídica desatada con ocasión del proceso penal de única instancia tra-mitado ante la Corte Suprema de Justicia contra la congresista Yidis Medina Padilla (Corte Suprema de Justicia Sala de Casa-ción Penal, sentencia 22453 de 2008).

“Los hechos de la controversia, al parecer, ocurrieron en junio 2004, cuando en la Cámara de Represen-tantes se discutía la aprobación de la reelección presidencial. Al parecer, el ministro de protección social (Die-go Palacio) y el entonces ministro del Interior (Sabas Pretelt) ofrecieron a la ex congresista Yidis Medina una serie de dádivas a cambio de su voto por la reelección. Cierto o no, la ex congre-sista cambio repentinamente su voto y el representante Germán Navas Talero

(Polo Democrático Alternativo) la de-nuncio penalmente. La ex congresista aceptó finalmente su responsabilidad penal y fue condenada por el delito de cohecho proprio en sentencia antici-pada por la Corte Suprema de Justicia. Para la Corte, Medina votó la reelec-ción presidencial guiada por ofreci-mientos burocráticos, y no por los dic-tados de su conciencia” (Revelo, 2009, pp. 271,272).

Lo anterior es una muestra de cómo el Uribato quebró el sistema de frenos y contrapesos; pero no es el único caso. De otro lado, la reelección alteró el sistema de periodos institucionales que se pactaron en la constituyente de 1991, por ejemplo, que el presidente tuviere un periodo de cuatro años, sin reelección, y que el de los magistrados de la Corte Constitucional fuese de ocho años tenía una razón de ser: garantizar los cheks and balances, garanti-zar el control jurídico – político en cabeza de la guardiana de la Constitución. La mis-ma tesitura inspiró los periodos de los ma-gistrados del Consejo Superior de la Judi-catura (ocho años), de los codirectores del Banco de la República (cuatro años), de los miembros de la Comisión Nacional de Televisión (dos años) y de los miembros del Consejo Nacional Electoral (cuatro años).

Con la reelección de Álvaro Uribe toda la lógica de periodos institucionales se al-teró dramáticamente, pues le permitió al presidente apoderarse de las instituciones, desarticulando el sistema de frenos y con-trapesos pensado por el constituyente pri-mario. En el caso de la Corte Constitucional y en el de la Sala Disciplinaria del Conse-jo Superior de la Judicatura, que desde el punto de vista genérico de nominación y elección es el mismo, puede decirse que la reelección de Uribe (y cualquiera otra) desbarajustó el régimen de periodos de estas instituciones; y aquí cabe decir lo siguiente, para aquellos que siguen pen-

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sando que la reelección como institución no es lesiva per se para el orden Constitu-cional: muchos José Obdulios dijeron, en su momento, que la reelección no tenía nombre propio y que, además, esta no era mala como institución, después nos com-paraban con los Estados Unidos de Norte América, como si se tratara del simple acto de mirarse a un espejo. Con todo y a pesar de las “inteligencias superiores” de los sa-nedrines, lo cierto es que,

“Como los periodos de los ma-gistrados son de ocho años y los de presidentes de cuatro, solo algunos presidentes pueden enviar ternas para suplir vacantes. Además, deben hacer-lo en el tercer año de su mandato, de manera que los magistrados elegidos sólo sean un contrapeso del gobierno que los eligió durante menos de dos años, y en cambio, ejerzan también su cargo durante el preiodo del presiden-te siguiente. Este escalonamiento de periodos es una expresión concreta del sistema de frenos y contrapesos (che-ks and balances) propio de toda de-mocracia constitucional, en virtud del cual los poderes públicos del Estado se controlan mutuamente y limitan sus posibilidades de excesos de poder. En este caso, es también una garantía para preservar la independencia judicial de la Corte y liberarla de estar sometida a los intereses del gobierno de turno” (Rubiano, 2009, pp. 94).

De acuerdo a lo anterior, es claro que a Uribe (podría pasar con Santos) en su se-gundo periodo, el de la reelección, le fue posible impactar considerablemente en el proceso de la rotación de los magistrados tanto de la Corte Constitucional, como de los de la Sala Disciplinaria del Consejo Su-perior de la Judicatura, lo que en forma definitiva no hubiese podido hacer, sin la sustitución indebida de la Constitución que se inventase el converso primo de Pa-

blo y que aprobó un Congreso ilegitimo y genuflexo. Así las cosas, el jefe del ejecu-tivo, en el caso de la Corte Constitucional logró enquistar en dicha institución a tres elementos afines a sus caprichos políticos. De tres “ternas de uno”, como las llama Rubiano, consiguió, en fina jugada de aje-drez, poner en la Corte en el año 2007 a Mauricio González (quien era su secreta-rio jurídico)5, de igual forma puso María Victoria Calle y a Jorge Pretelt. En efecto, como ha sido denunciado claramente,

“La competencia y el debate de meritos nunca existió, pues días antes de las elecciones ya había acuerdos so-bre quiénes serían los elegidos. Apenas unos días después de la publicación de las hojas de vida, las organizaciones sociales denunciaron que se rumoraba que los candidatos Pretelt y Calle no sólo eran los favoritos, sino que ya exis-tían acuerdos secretos que tenían ase-gurada su elección. Además, denunció que veinte senadores uribistas, al día siguiente de las audiencias públicas de los candidatos, habían promovido que se acelerara la fecha de la elección. Si solo eran sospechas, es bastante di-ciente lo que pasó el día de las elec-ciones: en el recinto del Senado sólo estuvieron presentes Pretelt y Calle, los futuros ganadores, los otros candida-tos no estaban. De hecho, junto a las urnas para que los senadores votaran y eligieran a los magistrados, sólo ha-bía papeletas con los nombres de esos dos” (Rubiano, 2009, pp. 131,133).

Lo anterior comprueba, una vez más, la captura del Congreso, la injerencia indebi-da en el nombramiento de los magistrados de la Corte Constitucional y el consecuen-te resquebrajamiento de los cheks and ba-lances, además de la falta de seriedad que la democracia delegativa, montada en el corcel guerrerista de la seguridad demo-crática, le imprimió a la institucionalidad

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del Estado colombiano, desmontando gra-dualmente la Constitución de 1991, alte-rando la voluntad popular y demostrando hasta donde es capar de llegar el hombre cuando se olvida del bien común, cuando instrumentaliza negativamente el orden jurídico y el sistema político, para satisfa-cer la miserable codicia de los intereses particulares.

Algo parecido, pero más grave, suce-dió con la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura. El presidente logró poner entre los años 2007 y 2008 a los siete magistrados que integran dicha sala, lo que tampoco habría sido posible sin reelección. En ejercicio de su poder nominador, el presidente ternó entre estos años a diferentes personas, sin embargo en cada una de las ternas se aseguró que hubiese personas afines a los partidos que dejaban gobernar. Así, se garantizaba que en el Congreso fuesen cumplidas las pre-tensiones políticas de la coalición Uribista, para trasladar las mayorías a cierto sector de la Rama Judicial, donde, posteriormen-te, se tomarían decisiones cruciales para el gobierno6. Aquí vale preguntarse ¿si en la elección primó la meritocracia o primaron los acuerdos políticos de la coalición, sin tener en cuenta el merito de los candida-tos? Los ganadores fueron María Mercedes López Mora (Partido Conservador), Ange-lino Lizcano (Cambio Radical), Julia Emma Garzón de Gómez, Carlos Arturo Ramí-rez Vásquez, José Ovidio Carlos Polanco (Partido Liberal – Colombia Democrática), Pedro Alonso Sanabria Buitrago (Partido Conservador) y Henry Villarraga Oliveros (Cambio Radical); esto muestra, una vez más, la incidencia negativa de la reelec-ción presidencial en la manipulación del sistema de frenos y contrapesos en Colom-bia.

De otro lado, respecto al Banco de la República, a la Comisión Nacional de Televisión y a la Defensoría del pueblo, la

reelección y el Uribato también hicieron sus estragos. Hay que tener en cuenta que estas instituciones también hacen parte de la estructura del Estado y, como tales, pertenecen a la lógica de los frenos y con-trapesos.

Según el orden expositivo, frente al Banco de la República, podemos decir que en el 2006, primer periodo del anti-guo régimen, ya el presidente había nom-brado a tres codirectores en la mesa del emisor. Recordemos que los integrantes de aquella mesa son siete, a saber: el gerente del Banco, el Ministro de Hacienda y cin-co codirectores, todos con voz y voto, es decir, que la representación del ejecutivo para el 2006 en la mesa del Banco era ya mayoritaria, ya que tendría los tres codi-rectores nombrados y su Ministro para un total de cuatro en una mesa de siete (Ru-biano, 2009, pp. 224).

“Gracias a la reelección, Uribe ejer-cería la presidencia por otros cuatro años. Esto le daba la facultad de nom-brar a un codirector más, pues el tercer periodo de Leonardo Villar se vencería en el 2009. Pero además, teniendo en cuenta que Laserna y Cano cumplían su primer periodo, y que Tenjo cum-plía su segundo, Uribe tenía la posibi-lidad de remover a un codirector para nombrar a otro: es decir, la reelección permitió a dos codirectores más. Esto despertó serias preocupaciones por-que muchos anticipaban que el presi-dente removería a Fernando Tenjo y no a Echavarría o Cano, pues el primero, a pesar de su independencia, mantie-ne una buena relación con Uribe, y el segundo es el codirector más cercano a las políticas del gobierno” (Rubiano, 2009, p. 131,133).

Estos datos cuantitativos no prueban por si solos que la reelección haya dege-nerado en la independencia del emisor.

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No obstante, sí muestran que esa refor-ma constitucional desbarajustó el sistema constitucional pensado por la constitu-yente de 1991 y aunque esto no diga, en términos sustantivos, si el Banco quedo capturado o no, si muestra, en términos procedimentales, cómo el presidente cap-turó esta institución haciendo uso de su poder nominador, lo cual, claro está, deja serias dudas en materia de frenos y contra-pesos, pues si el Banco no fue capturado, es muy sugestivo analizar si las coinciden-tes posiciones del gobierno y la tecnocra-cia del emisor fueron fruto de la captura o meras coincidencias. Lo cierto es que, en concreto, esa posibilidad quedo abierta para cualquiera que se reelija, con el lega-do reformista del antiguo régimen.

“En síntesis, la variable del diseño institucional se vio afectada con la re-elección presidencial. El retiro forzo-so por cumplimiento de periodos, así como la renuncia voluntaria de un co-director, son posibilidades adicionales que permitan a un presidente nombrar o remover a más codirectores de los que la Constitución inicialmente pre-vió. Esas posibilidades se acentúan aún más si un presidente es reelegido, y la prueba de ello es que gracias a la reelección, el presidente Uribe pudo nombrar a los seis codirectores del Banco” (Rubiano, 2009, p. 228).

Ahora bien, dejado de lado al emisor ocupémonos, brevemente, y en términos generales, de la Comisión Nacional de Televisión. Aquí la reflexión es similar. La reelección del presidente fue instrumenta-lizada para consolidar sus mayorías en la institución y ponerla a funcionar a su ser-vicio, incluso, desde antes, para difundir su ilegitima campaña reeleccionista, que-brando así, una vez más, el sistema de pesos y contrapesos, capturando la demo-cracia en términos del natural e igualitario debate que debe haber entre los candida-

tos a un cargo de elección popular (Vargas, 2009, pp. 188-197).

Por último, recordemos que la política de seguridad democrática se llevo a cabo bajo un alto costo de amenaza o violación de derechos humanos (Estatuto Antite-rrorista, declaro inexequible por la Corte Constitucional, las llamados “chuzadas” de líneas telefónicas a congresistas, magis-trados de altas cortes y demás funciona-rios, las capturas masivas, los “falsos posi-tivos” o ejecuciones extrajudiciales). Ante estos hechos hoy conocidos por todos y negados por otros, era una institución la que tendría que tomar la voz de denuncia en defensa de los Derecho Humanos, la Defensoría del Pueblo, la cual en ejerci-cio de su poder moral y de su obligación constitucional debió hacerle contrapeso al gobierno en estos aspecto (Revelo, 2009, pp. 175), pero, como se sabe, dicha ins-titución a la cabeza de Volmar Pérez, asu-mió una actitud silente y discreta, para no desagradar al ejecutivo. Esta conducta del defensor era de esperarse, pues Uribe en su segundo periodo se aseguró de que sus obedientes Bancadas reeligieran a Pérez, quien como encargado no había constitui-do un problema para la seguridad demo-crática.

Recordemos que en el año 2003 Eduardo Cifuentes, el Defensor del Pueblo de la época, fue muy crítico y casi anti-gobiernista, renunció a su cargo. Por este motivo asumió Volmar Pérez como Defen-sor encargado, debido a su actitud pasiva y complaciente fue elegido en propiedad en el 2004 y, por las mismas razones, ratifica-do en el 2008. “La opinión pública cono-ció que los representantes a la Cámara por el Partido Conservador se reunieron pre-viamente, y, mediante votación interna, seleccionaron los nombres de las perso-nas de la terna para defensor, entre ellos, Volmar Pérez. El presidente Uribe recibió la terna y aceptando los nombres que le

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propuso el Partido Conservador la envió a la Cámara para realizaran la elección. Para algunos, el presidente simplemente cam-bio el membremete y el destinatario a la carta” (Revelo, 2009, pp. 171,172).

Finalmente, condensando todo lo an-terior, el legado del Uribato y su política de seguridad democrática dejaron, pues, un fraccionamiento en el sistema de fre-nos y contrapesos en el Estado. Ello con-lleva a que la reforma constitucional de reelección presidencial tenga hoy gran cuota en el desmonte de nuestra Consti-tución Nacional, dicha reforma desnatura-lizó nuestro sistema constitucional, puesto que alteró, entre otras cosas, el régimen de periodos pensado en la constituyente del 1991. De esa manera, se trastornó la voluntad del constituyente primario y con ello sumergió al Estado en una dinámica no prevista por la voluntad popular.

CONCLuSIóN

Hoy debemos ser conscientes de la gravedad política y jurídica del asunto aquí planteado. El antiguo régimen hizo toda una serie de actividades ilegitimas para hacerse reelegir, vimos cómo abuso del poder en nuestra propia cara; vimos, con impotencia, como la democracia de los ajedrecistas del cálculo, la misma de los sanedrines, manipularon la Constitución a su amaño. Lo grave del asunto es que la reforma quedo ahí, en la Carta Políti-ca, como una grave patología contagiada en un régimen enfermo. Lo que se espe-ra es que alguna vez dicha enfermedad sea extirpada; y que alguna vez la clase política de este país mueva sus acciones, como diría Enrique Dussel, a través de una pretensión política de justicia que entrañe una pretensión política de bondad, que observe el bien común, que respete los derechos humanos y la voluntad popular, al tenor de la compresión de que la demo-cracia no es régimen adjetivo, sino sustan-tivo, en la que votar no sólo constituye su objeto.

1“En la “seguridad-democrática” del Presidente Álvaro Uribe, el caso típico con el que las personas identifican el éxito de la doctrina es la simple frase “se pudo volver a la finca”, antes del gobierno Uribe esto era impensable. Entiéndase que el poder de lo típico de esta frase es tan poderoso que explica la realidad de millones de colombianos que ni siquiera tienen finca, sin embargo, el efecto simbólico de la doctrina es tan fuerte que incluso las personas cuyo eje de realidad está completamente alejada de ese intersticio de realidad, la acogen como propia. “Hay seguridad” porque una porción de la clase media-alta pudo volverá viajar por algunas carreteares de Colombia. Esta realidad específica, discreta y aislada es experimentada como total, pues el caso típico del pequeño burgués bogotano o caleño se convierte en una realidad fantásmica compartida por seres que, a pesar de estar lejos de la realidad se ven abrazados y contenidos por éste caso típico”. (Sanín, 2009, pp. 53,54).2 “Hasta ahora se deduce que la irreelegibilidad se proyecta en el discurso republicano en dos dimensiones: una objetiva y otra subjetiva. La primera tiene que ver con la institución presidencial, propiciando y favoreciendo el equilibrio dentro de los mecanismos de la división de poderes; la segunda, con hacer prevalecer un determinado entendimiento de la política que, en consecuencia, tiene a sus destinatarios en los ciudadanos que componen la comunidad política. La primera perspectiva sitúa a la irreelegibilidad como un mecanismo que, debilitando el poder presidencial, favorece la capacidad de decisión de los otros poderes. Si el objetivo de la división de poderes es que el conflicto interno de las instituciones de Estado lleve a una situación constante de equilibrio, la irreelegibilidad permitirá favorecer ese juego de poderes debilitando al órgano que en el sistema… se presenta como el más poderoso: el poder presidencial”. (García, 2007, pp. 48 ,49). 3 El derecho liberal pretende desactivar el conflicto y el antagonismo como formación de lo político y lo subordina a un de-recho positivo supuestamente racional. Esta neutralización del conflicto por parte del Estado no conduce a la libertad política sino a la dominación total de la sociedad civil y así a la eliminación de la política en nombre de la universalidad, la legalidad y la economía. El Estado se reduce a la tecnología de la administración, a una sociedad contenida en el proceso jurídico que repele la diferencia y que sólo reconoce al ser humano en su función de identidad y paralelismo con el Estado. Sanín Restrepo Ricardo, Teoría Crítica Constitucional. Rescatando la democracia del liberalismo, (Ibáñez, 2009, p. 165).4 Si se pretende ahondar en el tema y en casos puntuales de elusión constitucional, en los temas aludidos, se puede consultar la obra Quince (2009).5 “Las declaraciones de González tras ser elegido son una perfecta síntesis de la situación y del punto: “El presidente me puso en la terna para que fuese un juez imparcial y tengo que cumplirle”. (Rubiano, 2009, pp. 130). 6 “La nueva Sala Disciplinaria – la nombrada por Uribe – ha tomado cuatro decisiones relacionadas con los miembros del go-bierno nacional o la coalición de gobierno en el Congreso. Veamos brevemente cada una de ellas [cito sólo dos]. El primer caso

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llevó al ex congresista Miguel de la Espriella (condenado por para política) a la libertad […] La segunda decisión cuestionada fue la tutela que la sala Disciplinaria le concedió al ministro de la Protección Social Diego Palacio por el caso de la yidis-política. Para muchos fue un fallo cantado”. (Revelo, 2009, p. 270).

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PALABRAS CLAvE

Sociedades, limitación, responsabilidad, principio, aportes y patrimonio.

ABSTRACT

The structuring of the different types of partnerships like the ones we have now a day has been given through historical events of ci-vil and commercial low, in this, the situation of limiting the responsibility of the partners of the limit of their contribution, has had partici-pation against the fundamental principal that each person must answer to their obligations with the total of their present and future as-sets; principal that has once again originated the non limitation of the partners responsibi-lity in every type of partnership currently in

DESAPARICION DE LA RESPONSABILIDAD LIMITADA EN LAS SOCIEDADES

Germán de Jesús Castaño Rodríguez*

RESuMEN

La estructuración de los diferentes tipos sociales como los tenemos hoy día se ha dado a través de acaeceres históricos en el derecho civil y mercantil, en ello ha tenido participa-ción el precepto de limitar la responsabilidad de los socios al tope de sus aportes, en con-travía al principio fundamental de que toda persona debe responder por sus obligaciones con la totalidad de su patrimonio presente y aun futuro; principio que ha originado nueva-mente la ilimitación de la responsabilidad de los socios en todos los tipos sociales, pues en la actualidad, en Colombia, gracias a la evo-lución legislativa y jurisprudencial, no existe, ningún tipo societario en el cual los socios tengan limitada su responsabilidad al tope de sus aportes.

* Abogado de la facultad de derecho de la universidad Santiago de Cali. Especialista en docencia universitaria de la universidad Antonio Nariño de Bogotá. Actualmente cursa maestría en derecho con énfasis en derecho privado en la universidad Santiago de Cali. Miembro del grupo de investigación Eduardo Umaña (categorización tipo B en Colciencias) de la misma Universidad, profesor de las universidades Santiago de Cali y Libre de Cali.

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Colombia due to the evolution legislative and judicial there doesn´t exist any type of partnership in which the partners have a limited participation in the limit of their contribution.

KEY wORDS

Partnerships, limitation/ limits, respon-sibility, principal, contribution, assets

INTRODuCCIóN

Los diferentes tipos de sociedades que hoy conocemos en nuestra legislación co-mercial aparecieron en distintos momen-tos históricos, por ende, las situaciones existentes para entonces, fueron las que permitieron su delimitación; y, los con-secuentes cambios experimentados en las relaciones civiles y comerciales han per-mitido establecer en ellas adaptaciones de diversa índole.

Es por esto que podemos expresar que, desde años atrás, se estableció el precepto de limitar la responsabilidad de los socios al monto de sus respectivos aportes en so-ciedades tales como las anónimas, limita-das, en comandita simple y en comandita por acciones, pero en las dos últimas en lo concerniente a los socios comanditarios, limitación que asimismo se ha hecho, re-cientemente en las sociedades por accio-nes simplificadas; y unos años atrás, en las empresas unipersonales. Ente este último que, sin ser sociedad se constituye con el único objeto de realizar actividades mercantiles, que por mandato expreso del artículo 80 de la ley 222 de 1995, a falta de aspectos reglados en la ley en cita, se regirán por el régimen de sociedades y en especial por lo atinente a las sociedades de responsabilidad limitada; el precepto entonces de limitar la responsabilidad al monto de los aportes de los socios , riñe con el principio fundamental de que toda persona debe responder por sus obliga-

ciones con la totalidad de su patrimonio presente y aun futuro, principio que ha originado nuevamente la ilimitación de la responsabilidad de los socios en todos los tipos sociales.

En la vida mercantil lo ideal no es la limitación de la responsabilidad en los diferentes entes jurídicos dedicados a di-cha actividad, pero por razones de orden práctico puede implementarse, a fin de facilitar, proteger y estimular la inversión de capitales, en especial los provenientes del extranjero, que cada vez son más exi-gentes, hasta el punto de que algunos de los propietarios de marcas conocidas, an-tes de afincarse en nuestro medio exigen la suscripción de contratos de seguridad jurídica con el Estado y pugnan cada vez con mayor entereza, por el no cobro de aranceles para el ingreso de divisas y pro-ductos.

La responsabilidad limitada en las so-ciedades no es un sistema para eliminar el fracaso empresarial, pues este último se debe, con frecuencia, a la deficiente pla-neación de las empresas y su defectuosa operación, la insuficiencia en el capital de trabajo, falta de políticas adecuadas de distribución y reinversión de utilidades, inexistencia de investigación y desarrollo de nuevos métodos de producción, ca-pacidad limitada en la administración y la falta de controles adecuados o protección de las economías por parte del Estado (Borrero, 1999, p. 17,18). La responsabi-lidad limitada es más bien un mecanismo para transferir ese riesgo del inversionista a los acreedores voluntarios o involunta-rios de la sociedad , pues estos son los que asumen el riesgo del fracaso empresarial hasta el punto de que en los momentos de crisis económica de la empresa si el empresario se enmarca dentro de unas exigencias mínimas, se le obliga a com-parecer a los acuerdos de reorganización por mandato de la ley 1116 de 2006,

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normativa que, según los principios que la regentan, no permite el litigio, sino la ne-gociación proactiva siempre en busca de la conciliación de intereses. Nadie discute sobre la posibilidad que tienen los acree-dores de proteger sus intereses realizando pesquisas sobre el estado patrimonial del ente jurídico con quien van a contratar, solicitándole los estados financieros, nego-ciando las condiciones en que otorgan los créditos, pidiendo garantías de diferen-te orden, estipulando cláusulas de protec-ción con base en el principio de la au-tonomía de la voluntad, es decir , que su agilidad , prudencia y sapiencia pueden evitarle en ocasiones dificultades eco-nómicas, no en todos los casos, porque, como se anotó con antelación existe una ley que consagra el régimen de insolven-cia empresarial en la que las prerrogativas de los acreedores se reducen a la mínima expresión.

Veamos cómo está explicitada la res-ponsabilidad en nuestro código de co-mercio. El Art. 294 dispone

“Todos los socios de la sociedad en nombre colectivo responderán solida-ria e ilimitadamente por las operacio-nes sociales. Cualquier estipulación en contrario se tendrá por no escrita. Esta responsabilidad solo podrá deducirse contra los socios cuando se demues-tre, aún extrajudicialmente, que la so-ciedad ha sido requerida vanamente para el pago. En todo caso los socios podrán alegrar las excepciones que tenga la sociedad contra sus acreedo-res”.El Art 323 establece-

“La sociedad en Comandita se for-mara siempre entre uno o más socios que comprometan solidaria e ilimita-damente su responsabilidad por las operaciones sociales y otro o varios socios que limitan su responsabilidad a sus respectivos aportes. Los primeros se denominarán socios gestores o co-lectivos y los segundos, socios Coman-

ditarios”.El Art. 353 dispone-

“En las compañías de responsabi-lidad limitada los socios responderán hasta el monto de sus aportes. En los estatutos podrá estipularse para todos o algunos de los socios una mayor responsabilidad o prestaciones ac-cesorias o garantías suplementarias, expresándose su naturaleza, cuantía, duración y modalidades”.El Art. 373 estipula-

“La sociedad anónima se forma-rá por la reunión de un fondo social suministrado por accionistas responsa-bles hasta el monto de sus respectivos aportes…” El Art. 501 determina-

“En la sociedad de hecho todos y cada uno de los asociados responde-rán solidaria e ilimitadamente por las operaciones celebradas…” La ley 1258 de 2008 en su artículo 1

dispone:“La sociedad por acciones sim-

plificada podrá constituirse por una o varias personas naturales o jurídicas, quienes sólo serán responsables hasta el monto de sus respectivos aportes.

Salvo lo previsto en el artículo 42 de la presente ley, el o los accionistas no serán responsables por las obliga-ciones laborales, tributarias o de cual-quier otra naturaleza en que incurra la sociedad.” En las empresas unipersonales, si

bien es cierto no está explícitamente de-terminada la responsabilidad del dueño de las cuotas sociales, la misma se infiere del parágrafo del articulo 71 y del artículo 80 de la ley 222 de 1995, pues la primera de las normas mencionadas hace alusión a los casos en que hay responsabilidad so-lidaria cuando se utiliza la empresa uni-personal en fraude a la ley o en perjui-cio de terceros por el titular de las cuotas de capital y el segundo artículo da cuenta

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de la remisión a las disposiciones de las sociedadescomerciales si hubiere vacío legislativo, pero en especial a las normas de la sociedad de responsabilidad limi-tada que, como vimos, en ésta, los socios responden hasta el tope de sus aportes.

La razón por la cual se asigna una responsabilidad solidaria e ilimitada a los socios colectivos y a los gestores de las so-ciedades en comandita , no es otra, que la posibilidad de intervención a fondo en la administración de los entes sociales, así se colige de los articules 310 y 326 del Códi-go de Comercio. No ocurre lo mismo con los socios comanditarios en las sociedades en comandita y con los accionistas en las sociedades anónimas. En cuanto a los so-ciedades de hecho, la responsabilidad de los socios es solidaria e ilimitada para to-dos y cada uno de los asociados por care-cer, este tipo social, de personería jurídica.

En la sociedad de responsabilidad limi-tada no se tuvo en cuenta el aspecto de la administración (confiada a los socios) para determinar la responsabilidad de es-tos en plano de igualdad a los colectivos y los gestores, por cuanto esta sociedad es prácticamente un híbrido, pues posee ca-racterísticas acentuadas, de las sociedades de personas y de las de capital, lo que di-ficulta su regulación coherente.

En las empresas unipersonales y en

las sociedades por acciones simplificada, a pesar de la administración poder estar fácilmente en cabeza de su propietario (la primera) o propietario y propietarios (la segunda), la responsabilidad limitada, plasmada en ambos entes tiene su razón de ser en las exigencias mercantiles actua-les que acentúan, cada vez más, en prote-ger los intereses de los inversionistas que como se dijo antes, ya exigen algunos la suscripción incluso, de contratos de segu-ridad jurídica con el Estado, que pugnan por la libre entrada de capitales y produc-tos y que tratan a toda costa hacer valer el

principio general de derecho privado de la autonomía de la voluntad.

EL DESAPARECIMIENTO DE LA RESPONSABILIDAD LIMITADA

Acorde con lo reseñado, hasta ahora,

en el presente escrito, gozarían de res-ponsabilidad limitada los socios coman-ditarios de las sociedades en comandita, los accionistas de las anónimas, los socios de las sociedades limitadas y los socios de las sociedades por acciones simplificada, además del constituyente de la empre-sa unipersonal; sin embargo, de acuerdo al avance jurídico y jurisprudencial, en nuestro medio, hay que decir que en la actualidad no existe ninguna sociedad en la que la responsabilidad de sus socios esté limitada únicamente a sus respecti-vos aportes porque:

El Art. 61 de la ley 1116 establece: “Cuando la situación de insolven-

cia o liquidación judicial haya sido producida por causa o con ocasión de las actuaciones que haya realizado la sociedad matriz o controlante en vir-tud de la subordinación en interés de esta o de cualquiera de sus subordi-nadas y en contra del beneficio de la sociedad en reorganización o proce-so de liquidación judicial, la matriz o controlante responderá en forma sub-sidiaria por las obligaciones de aque-lla. Se presumirá que la sociedad se encuentra en esta situación concursal, por las actuaciones derivadas del con-trol a menos que la matriz o contro-lante o sus vinculadas, según el caso, demuestren que esta fue ocasionada por una causa diferente”.

Esta presunción legal no excluye a nin-gún tipo social.

El art. 82 de la ley 1116 en cita, dis-pone:

“Cuando la prenda común de los

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acreedores sea desmejorada con oca-sión de conductas dolosas o culposas de los socios, administradores, reviso-res fiscales y empleados, los mismos serán responsables civilmente del pago del faltante del pasivo externo.

No estarán sujetos a dicha respon-sabilidad los socios que no, hayan tenido conocimiento de la acción u omisión o hayan votado en contra, siempre y cuando no la ejecuten. En los casos de incumplimiento o extrali-mitación de funciones, violación de la ley o los estatutos, será presumida la culpa del interviniente. Igualmente se-rán tenidas por no escritas las cláusulas contractuales que tiendan a absolver a los socios, administradores, revisores fiscales y empleados de las respon-sabilidades antedichas o limitarlas al importe de las cauciones que hayan prestado para ejercer sus cargos”.

La Corte Constitucional en sentencia de tutela T-14 del 12 de enero de 1999, decidió dar por terminado el principio de responsabilidad limitada en las socieda-des anónimas, al expresar palabras más, palabras menos: que respecto de las obli-gaciones laborales de una sociedad anóni-ma son: “solidariamente responsables no solo la empresa sino sus socios”

Argumenta la Corte que, a pesar del artículo 36 del Código Sustantivo del Tra-bajo, hacer referencia a la responsabilidad solidaria solamente de los socios de so-ciedades de personas para las acreencias laborales, se entiende que la norma co-bija también a los socios de las anónimas porque, casi siempre, éstas tienen mayor número de obligaciones laborales por su vasto campo de acción y cobijaría igual-mente a la sociedad en comandita por ac-ciones, que tiene características tanto de las sociedades de capital como de las de personas ,es un ente jurídico mixto que también puede vincular trabajadores, ade-

más, la Corte argumenta que la solidaridad de los socios, por las acreencias laborales en los procesos concursales, tiene su fun-damento en el artículo 191 de la ley 222 de 1995, que los créditos laborales tienen prelación absoluta y que según el artículo 20 del Código Sustantivo del Trabajo, en caso de conflicto entre una norma laboral y cualquiera otra, se prefieren las prime-ras. A tal decisión se ha llegado producien-do el lesionamiento al Derecho.

El artículo 163 de la ley 223 de 1995 dispone que: la responsabilidad solidaria de los socios por los impuestos de la so-ciedad será conforme al art. 794 del esta-tuto tributario en los siguiente términos:

“Los socios coparticipes, asociados, cooperados y comuneros, responden solidariamente por los impuestos de la sociedad correspondientes a los años gravables 1987 y siguientes, a prorrata de sus aportes en la misma del tiempo durante el cual los hubieren poseído en el respectivo periodo gravable.

Se expresa que esta responsabilidad solidaria no involucra a las sanciones o intereses, ni actualizaciones por infla-ción. La solidaridad de que trata este artículo no se aplicará a las sociedades anónimas o asimiladas a anónimas”.

Queda pues, con el presente artículo del estatuto tributario, finiquitada toda responsabilidad limitada en las sociedades ´por cuanto aquí se establece la responsa-bilidad solidaria sobre impuestos para los miembros de la sociedad limitada y los co-manditarios de la sociedad en comandita simple, pues la en comandita por acciones se asemeja a la anónima, lo cual exclu-ye a sus socios del pago de los impuestos en los términos del artículo 794 del estado tributario.

Hay que agregar que la ley 1258 de 2008. creadora de la sociedad por accio-

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nes simplificada, establece que la respon-sabilidad por las obligaciones tributarias, laborales o de cualquier otra naturaleza se activa cuando la sociedad se utiliza para violar la ley o en perjuicio de ter-ceros, protegiendo así los intereses del inversionista y dando al traste con los pro-nunciamientos de la Corte Constitucional que tiene como eje el artículo 1 superior, que establece que Colombia es un Estado Social de Derecho, entró en sus pronun-ciamientos a proteger los intereses de los trabajadores, situación que merece una discusión profunda , pues al tenor de la teoría del precedente judicial, el inciso se-gundo del artículo primero de la ley 1258 de 2008, iría en contravía de los pronun-ciamientos de la alta corporación que es quien interpreta las normas constituciona-les. Cabe preguntarse es sobre la posibili-dad o no, de demandar por inconstitucio-nal el inciso segundo del artículo primero de la ley en cita, pues las sociedades por acciones simplificada van a operar en el mismo Estado social de derecho en que lo hacen los otros tipos sociales y , si el esta-do, cuando se liquide una sociedad por acciones simplificada, se quedará de bra-zos cruzados dejando escapar los dineros que por tributos le corresponderían y que si le hace efectivos a los socios de otras sociedades , conforme al artículo 163 de la ley 223 de 1995.

La misma ley 1258 de 2008, en su ar-tículo 43, llama a los accionistas a ejercer el derecho de voto en interés de la so-ciedad y castiga el ejercicio abusivo del derecho al voto, con propósito de causar daño a la compañía o a los accionistas; o de obtener para sí o para terceros ven-tajas injustificadas o que puedan resultar perjuicios para la compañía o los accionis-tas estipulando pues el pago de perjuicios para quien abuse del derecho en los casos enunciados.

Como ilimitantes de la responsabili-dad, hay que mencionar también la doc-trina del disregard en las empresas uni-personales que sin ser sociedades se rigen por lo establecido en los artículos 71 al 81 de la ley 222 de 1995 y por mandato del artículo 80 de la ley antes mencionada de manera suplementaria (al no encontrar norma aplicable), por lo dispuesto para to-dos los tipos sociales y en especial por las normas que rigen las sociedades limita-das. Doctrina del disregard, que habla de la responsabilidad solidaria para el titular de las cuotas del capital o el administra-dor de la empresa unipersonal que hu-biere realizado, participado o facilitado el fraude a la ley o terceros; las situaciones esbozadas en el parágrafo del artículo 71 de la ley 222, de 1995, y 42 de la ley 1258 de 2008 permiten entonces, descorrer el velo corporativo de las personas jurídicas empres unipersonal y sociedad por accio-nes simplificada, desestimándose su perso-nalidad jurídica.

Existen otros aspectos que ilimitan la responsabilidad de las sociedades, como es el caso del no pago de los aportes al momento de constituirse la sociedad limi-tada y la en comandita simple, para los socios comanditarios; no incluir la expre-sión sociedad en comanditaria por accio-nes o su abreviatura ”S.C.A” o la expresión sociedad en comandita simple o su abre-viatura “ S en C” en la razón social de estas; igualmente se ilimita la responsabi-lidad cuando se declara nulidad absolu-ta del contrato social por objeto o causa ilícita, evento en el cual los asociados no pueden pedir la restitución de sus aportes , los que , al igual que sus beneficios irán a parar a la entidad de beneficencia más cercana, además de responder ilimitada y solidariamente por el pasivo externo y los perjuicios causados o cuando se omite la palabra limitada o su abreviatura “Ltda.” en la denominación o razón social en las sociedades limitadas o si se pacta

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una responsabilidad mayor o prestaciones accesorias o garantías suplementarias para todos o algunos de los socios al constituirse la sociedad de responsabilidad limitada

CONCLUSIONES

No hay sociedad, hoy en día, que tenga responsabilidad limitada al mero aporte de cada uno de los socios. A tal si-tuación de orden jurídico se ha llegado incluso lesionando el mismo derecho.

Prácticamente, se ha vuelto de ma-nera exclusiva, al principio fundamental del derecho privado de que toda persona debe responder por sus obligaciones con la totalidad de su patrimonio presente y futuro, sacrificando otro principio de razón práctica poderoso como es el de la limitación de responsabilidades de los socios al monto de sus aportes en algunos tipos sociales.

Con esta ilimitación de la responsabi-lidad de todas las sociedades, se acaba-rá prácticamente con la posibilidad de inversión de capital por los particulares en las sociedades al ponerse en riesgo todo su patrimonio por una inversión aislada en una sociedad generalmente no mane-jada por él, así se introduzcan aspectos llamativos como la flexibilización y la li-bertad contractual base de las sociedades por acciones simplificada de la ley 1258 de 2008.

Se debe revisar la situación de los so-cios, al menos en las sociedades de capi-tal, y cargar la responsabilidad solidaria en los órganos de administración al tenor de lo establecido en el artículo 23 de la ley 222 de 1995, que consagra los debe-res y funciones de los administradores; el artículo 44 de la ley 550 de 1999, que consagra la inclusión de un código de con-ducta empresarial en los acuerdos de re-estructuración y que debe contener entre

otros, las reglas a que debe sujetarse la administración de la empresa ; el artícu-lo 78 de la ley 1116 de 2006, que exi-ge que en los acuerdos de reorganización debe incluirse un código de gestión ética empresarial y de responsabilidad social exigible al deudor , el cual debe preci-sar, entre otras, las reglas a que debe su-jetarse la administración referente a los tópicos como operaciones con asociados y vinculados, manejo de flujo de caja y de activo no relacionado con la actividad empresarial, ajustes administrativos, de prácticas contables y de divulgación de información y planificación y ejecución fi-nanciera y administrativa; y el art. 200 del Código de Comercio, que consagra la res-ponsabilidad de los administradores; todo lo anterior a fin de evitar que recaigan responsabilidades en algunos socios que en muchas ocasiones hasta desconocen el funcionamiento interno de la socie-dad a que pertenecen, como es el caso de propietarios de acciones con dividen-do preferencial sin derecho a voto , para mencionar alguno.

Dentro de las causales más frecuentes de los fracasos empresariales se podrán mencionar a título informativo las siguien-tes:

La deficiente planeación de las empre-sas y su operación defectuosa, la mayoría de las cuales se constituyen sin ninguna planeación, siendo el resultado de la intui-ción o la simple observación.

Insuficiente capital de trabajo, debido a la falta de previsión en el proceso de de-sarrollo de la actividad empresarial, lo que no les permitirá un desarrollo adecuado y un equilibrio financiero.

La falta de políticas adecuadas de dis-tribución y reinversión de utilidades, pues éstas se reportan sin tener en cuenta las necesidades de reinversión para la cons-tante modernización del negocio, adop-tando tecnologías de punta que le per-

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mitan competir con ventajas frente a los demás.

Inexistente investigación y desarrollo de nuevos métodos de producción, que le hacen caer rápidamente en obsolescencia, por no existir programas flexibles que le permitan cambiar.

Capacidad limitada en administración, que no les permite analizar y realizar un efectivo control sobre los costos y gastos, y

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por lo tanto, no comprenden las relaciones básicas de los inventarios con la produc-ción, las ventas y las finanzas.

La falta de controles adecuados o pro-tección de las economías por parte del Es-tado, que permite la competencia desleal, como por ejemplo el contrabando, el no pago de impuestos, etc. (Barreto Buitra-go1999)

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of justice, the doctrine and jurisprudence are still very far from achieving a common unders-tanding of the material reach of this principle when it comes to be applied to particular ca-ses.

KEYwORDS

Criminal Law, Complementarity principle, International Law, jurisdictions, International Criminal Court.

RESuMEN

El principio de complementariedad es una de las instituciones más importantes en el sistema de derecho penal Internacional. La complementariedad no sólo incorpora la rela-ción entre los actores nacionales e internacio-nales, formando una nueva comprensión de

“ThE COMPLEMENTARITY PRINCIPLE: A PROPOSAL FOR A BALANCED STANDARD OF APPLICATION”*

Gabriel Cifuentes Ghidini**

ABSTRACT

The principle of complementarity is one of the most important institutions in the Interna-tional Criminal law system. Complementarity not only embodies the relationship between the national and international actors, shaping a new understanding of State’s sovereignty, but it also frames the jurisdictional powers that each one of the Rome Statute’s members conferred to the International Criminal Court. On the one hand, complementarity stands for the protection of the domestic jurisdic-tions and therefore the right of each Nation to advance its own prosecutions and sanction perpetrators of international crimes according to self-constructed mechanisms. On the other hand, represents a compromise of the States with a universal idea of justice. Notwithstan-ding the central role of the above-mentioned principle in the construction of a global system

* El texto surge como una investigación desarrollada en el programa de LLM de Universidad de Nueva York, dentro del módulo “Global Perspectives on Criminal Procedure”.** Abogado de la Universidad de los Andes; Maestría en Derecho de la Universidad de los Andes; Becario Arthur T. Vanderbilt de la Universidad de Nueva York; y LLM en Derecho internacional de la Universidad de Nueva York 2011.

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la soberanía del Estado, sino que también enmarca los poderes jurisdiccionales que cada uno de los miembros del Estatuto de Roma han conferidos al Tribunal Penal In-ternacional. Por un lado, la complementa-riedad significa la protección de las juris-dicciones locales y por lo tanto el derecho de cada Nación de avanzar en sus propios procesos y sancionar a los autores de crí-menes internacionales según mecanismos de autoconstrucción. Por otro lado, repre-senta un compromiso de los Estados con una idea universal de justicia. No obstan-te, el papel central del principio antedicho en la construcción de un sistema global de justicia, la doctrina y la jurisprudencia es-tán todavía muy lejos de lograr una com-prensión común del alcance material de este principio, cuando viene a ser aplicado en casos particulares.

PALABRAS CLAvES

Derecho Penal, Principio de Comple-mentariedad, Derecho Internacional, ju-risdicciones, Corte Penal Internacional.

INTRODuCTION

The practice of the International Cri-minal Court (ICC) has blurred the limits of the complementarity principle and has broadened the functions of the Internatio-nal Criminal Law system. The ICC’s deci-sions in several cases allowing the Prose-cutor to start investigations in States where the judicial system is able to prosecute its own criminals, such as in Uganda and Congo, has denaturalized the notion of complementarity as well as the limits of the Court regarding national jurisdictions. One of the reasons that lay under the expansion of the mentioned principle may be due to the lack of a clear definition of its purpose; application and interpretation.

The aim of this paper is to study the

concept of complementarity in the ICC law and practice. Once defined -through an historical introduction and presentation of the main doctrine that governs the lite-rature- I want to show how the dialectic and argumentation used by the ICC and its Prosecutor to fit some situations under the Court’s jurisdiction has produced a defor-mation of the complementarity principle. The warp of its nature can have legal and political consequences that paradoxically may end up affecting the very same goal that is trying to pursue: Global Justice. I will try to prove that the interpretation that has been given in the ICC’s realm –under the lens of the “interest of justice” and “universal justice” principles- has split the definition of the complementarity prin-ciple in two categories: positive comple-mentarity, which relates with the concept of self-referral and a broad interpretation of article 17 of the ICC Statute; and nega-tive complementarity, which encloses the transitional justice paradigms and affects the State’s self-determination in on-going conflicts.

This brief paper will be divided in two main parts: the first will quickly wrap-up some historical references that may help to contextualize the adoption of the comple-mentarity principle. It will also include li-terature about its definition, elements and interpretation. Finally, I will briefly explore the procedure that ought to be followed by the Prosecutor of the ICC when trigge-ring jurisdiction under the complementa-rity veil. The second part will analyze the ICC’s decision on the Uganda and Congo cases. Thereafter I will structure a criticism regarding the interpretation that the Court has given to the principle of complemen-tarity. As a conclusion of this paper I will point out some concerns about the effects of the interpretation of Court.

PART IThis part aims to portray a general

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overview of the principle of complemen-tarity. It also explores some literature re-garding its definition and the first intent of the ICC’s drafters when they included it as a paramount element of the International Criminal Law system under the Rome Sta-tute.

hISTORIC DEvELOPMENT OF ThE COMPLEMENTARITY PRINCIPLE1

Contrary to the general believe, the complementarity principle may cast its origins far before 1998, time by which the Rome Statute was finalized. According to MohaMed el Zeidy (2008, p.8), it is possible to trace the concept of complementarity down to the Treaty of Versailles. As a mat-ter of fact article 228 of that Treaty –signed among the Allies Nations and Germany after the World War I- granted Germany to try its own nationals for the crimes com-mitted during war under the condition that the decisions ought to be satisfactory for the Treaty purposes. In other words, Allies’ Military Tribunals could assume ju-risdiction whenever they considered that German courts were not enforcing the law. Despite the wording of the article 228 of the Treaty, which would appear to entail primacy of jurisdiction upon the Allies Tribunals, Germany accorded to adopt a new legislation and to enforce it in order to maintain its own jurisdiction (El Zeidy, 2008, p. 14-16)2.

As the Treaty of Versailles was signed, the same fate was followed by the Saint Germain-En-Laye (September 10, 1919); Trianon (June 4, 1920); Neully-SurSeine (November 27, 1919); and Severes (Au-gust 10, 1920) treaties, corresponding to the peace agreements between the Allies and Austria, Hungary, Bulgaria and Turkey respectively3. In those accords the Allies tried to reproduce the article 228 of the Versailles’ Treaty and in consequence they

had to accept that each State could try its own nationals according to the domes-tic jurisdiction as long as its enforcement would be satisfactory (El Zeidy, 2008, p. 18-22), except in the case of Turkey, whe-re the Allies wanted to try militaries invol-ved in the atrocities committed against the Armenians that took place there in 1915 (El Zeidy, 2008, p. 23).

In the 1920’s Advisory Committee of Jurists several experts in charge of draf-ting the project for the Permanent Court of International Justice, proposed the pos-sibility to endorse to the Tribunal powers to prosecute universal crimes. Baron Des-camps, in deed, suggested to the Commit-tee the consolidation of a High Court of International Justice that would deal with “international public order [such as] cri-mes against the universal law of nations”4. Notwithstanding the partial interest of se-veral members of the Committee the pro-posal did not get the sufficient support. According to el Zeidy one of the reasons why they could not reach an agreement was because the States were not willing to cede their sovereignty rights. The proposal was important nonetheless; the internatio-nal community started to show interest in the design of a universal jurisdiction and therefore to the idea of the States giving away jurisdictional rights in order to su-rrender some of their jurisdictional power to a supra-national entity. This proposal en-closed, at some point, the debate between principal and complementary systems.

The 1922 and 1924 Conferences of the International Law Association were very important in the development of the doctrine of complementarity. It was not until then that the problem of the comple-mentary jurisdiction of a possible Interna-tional Court arose. Professor Hugh Bellot’s proposal of creation of a Permanent In-ternational Criminal Court was the first glimpse (El Zeidy, 2008, p. 31). His idea

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was to have a tribunal with concurrent jurisdiction which could be activated by complaint followed by consent –which su-ggests that there was no intention to make the Court’s jurisdiction primary at all times (El Zeidy, 2008, p. 32). No agreement was reach regarding Professor’s Ballot propo-sal. Nonetheless, in the 1924’s Thirty-Third Conference the idea was brought to the spotlight again. A very suggestive proposal was drafted by the American Charles Hen-ry Butler who argued –within a discussion about the possibility that the International Tribunal could act as an appeal Court for domestic jurisdictions when enforcing in-ternational crimes proceedings- that in order to determine the appeal power of the Court it had to be stated “whether the national Court had properly executed jus-tice in such a way as to satisfy the Nation which claimed that the offence had been committed against its nationals” (Thirty-Third Conference, Stockholm 8 Septem-ber-13 September, 1924, p.77). It is clear that the wording of the proposal was in-tended to establish a jurisdictional model respectful of the domestic proceedings before the International Tribunal, whose jurisdiction would only be activated when national courts failed to prosecute interna-tional crimes (war crimes).

Subsequent Conferences were held5 but particular attention must be given to the 1937 League of Nations’ Convention for the creation of an International Crimi-nal Court. The Chapeau B of the proposal foresaw the prosecution of individuals un-der the following circumstances:

a. Where the accused has taken refuge in a country other than that which desires to prosecute him, and the country of refuge prefers to bring up the accused for judgment before the International Criminal Court ra-ther than grant extradition to the state applying it;

b. Where the State on whose te-rritory the act was committed prefers to waive prosecution before its own courts in the particular case concerned (El Zeidy, p. 45).

According to Professor el Zeidy “the proposal certainly called for a court with a sort of subsidiary or complementary ju-risdiction. The French suggestion discus-sed above regarding the competence of the proposed international criminal court appeared to be the main framework for further drafts” (2008, p. 46). Disregarding the fact that the outcome of the 1937 Conference was not the expected –since no International Criminal Tribunal was es-tablished- it is worth noting that the mem-bers of the Conference gave significant im-portance to the national courts and set the complementarity principle upon the aut dedere, aut judicare principle, according to which a State would have, whether the option to prosecute and individual for cri-minal conducts affecting another Nation; whether the obligation to extradite him to the offended State (EL Zeidy, 2008, p.57). It remains clear that up to that moment the most important value for the International Community was still the Sovereignty prin-ciple.

In addition, Professor el Zeidy considers that there is another relevant timeframe in which the complementarity principle was shaped and modeled even before the Conference of 1998: from 1941 to 1994. Undoubtedly World War II was a crucial break point that called upon all the States to take measures to prevent future gross violations of International Law. A differen-ce between the first and the second phase of development of the complementarity principle was the acknowledgement by the States about the need to create an Interna-tional Criminal System, which by the time the World War II started would had been very valuable. The reaction to the striking

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experience of War implied a more serious organization and commitment by the Sta-tes. That is why it is possible to observe a more functional and effective international structure aimed towards the ratification of Treaties such as the Torture Convention and the Genocide Convention and also the proliferation of international venues where different States participate motiva-ted by their interest in the consolidation of legal institutions that would empower supra-states organizations to react against international criminality. These new struc-tures needed a theoretical framework to justify the international intervention and supremacy over the domestic legal sys-tems -given the fact that the Sovereignty principle was still the cornerstone of in-ternational relations. The definition of the complementarity principle was the mean whereby many supporters of the idea of an International Justice could embed their proposal of a universal jurisdiction.

Among the most important contribu-tions we must recall the London Interna-tional Assembly of 1941(EL Zeidy, 2008, p. 59). It was the first time in which it was suggested the necessity to clarify the com-plementary relationship between the Sta-tes and an eventual International Criminal Court (EL Zeidy, 2008, p.59). The conclu-sion of the discussions within the Assem-bly was enshrined in the Article 3(1): “[a]s a rule, no case shall be brought before the Court when a domestic Court of any one of the United Nations has jurisdiction to try the accused and it is in a position and willing to exercise such jurisdiction” (London International Assembly Draft, Art. 3-1- ). Behind this article’s wording were embedded two main concerns: first of all, the Commission was aware of the impossi-bility of one single Court to handle all the cases brought before it. Second, it was re-cognized that national tribunals may have been better suited to deal with crimes occurred within their boundaries. None-

theless, it was clear that the International Community was strongly concerned about the risk of impunity in the absence of an International Court that would have wor-ked as a watchdog of international justice (EL Zeidy, 2008, p.62). Can therefore be concluded that the aim of the drafters of the London International Assembly was to promote an International Criminal Court without loosing from site the importance of the domestic jurisdictions, both for poli-tical and legal convenience.

The complementarity principle was the key-concept to construct and explain the aim of the Assembly –which at the same time reflected the spirit of the International Community- in the sense that the inten-tion to enforce actions at the internatio-nal level was clear, but at the same time it was unmistakable the fact that there was no real capacity to engage in such a pro-ject. It was therefore preferable to leave in the hands of domestic jurisdictions the primary obligation to prosecute and to establish a complementary relation with an International Tribunal in the event of “inability” or “unwillingness”6 of the State upon which felled the duty to prosecute an international crime.

In this second phase, as mentioned above, we may find a proliferation of ve-nues for the discussion about the principle of complementarity. On the one hand, the International Commission for Penal Re-construction and Development (Cambrid-ge, November, 1941) (EL Zeidy, 2008, p. 64) where the tendency of the members was surprisingly towards the prima facie limitation of criminal prosecutions to na-tional tribunals. It was also important the role of the International Law Commission, whose work can be traced from 1950 up to 1994 (EL Zeidy, 2008, p. 83), specially regarding the discussions that took place in the 1951 and 1954 conferences for the Code and Offences Against the Peace

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and Security of Mankind’s draft (EL Zeidy, 2008, pp. 84-90). Despite the fact that through Resolution 897 of December 4 of 19547 the General Assembly of the United Nations postponed the consideration on the draft code because “raise[d] problems closely related to that of the definition of aggression”, it is very important to notice that the original intention of the drafters was to create an exclusive international ju-risdiction regarding the set of crimes esta-blished in the Convention. Here the com-plementarity principle played a different role compared to the above-mentioned historical development. National tribunals were supposed to have jurisdiction until the International Court was established (EL Zeidy, 2008, p. 89), in other words, the idea was to give exclusive prosecutorial powers to an international decision-maker once it was established.

On the other hand, we find jurispru-dencial references. Nuremberg Trials (EL Zeidy, 2008, p. 74) and later on the Inter-national Tribunal for Yugoslavia and Rwan-da (EL Zeidy, 2008, p. 137) are very im-portant to understand the transition from primacy to complementarity (EL Zeidy, 2008, p. 140). The former was embedded on the idea of the primacy of the Interna-tional Tribunal over domestic jurisdiction. For the latter is necessary to distinguish between the ICTY (Pocar, 2008, p. 658) (primacy of International jurisdiction)8 and the ICTR (based upon a concurrence juris-diction principle9).

Is worth noting two important ideas that can be deduced from this brief his-torical background: first, that the concept of complementarity has not been absent in the international discussions. In several ve-nues, as well as in many Conventions and even Tribunals, the jurisdictional relation between national courts and international tribunals has been the cornerstone of the discussion, especially because it involves

sensitive issues such as the principle of So-vereignty along with political and practical matters. Second, despite the fact that com-plementarity was first embedded upon the international principle of aut dedere, aut judicare, it is clear that the concept has evolved and has been applied in very di-fferent –sometimes even opposite- ways. This proves that there is no doctrinal or ju-risprudencial consensus over the limits and reach of the principle.

ThE PRINCIPLE OF COMPLEMENTARITY IN ThE ROME STATuTE

The historical development of the com-plementarity principle was of great impor-tance for the Rome Statute. As we saw in the previous section of the paper, several debates were held within the international community fora. Some of them in favor of a more active function of the Internatio-nal Tribunals, while others less supportive of the international intervention over the domestic domain. Notwithstanding the amount of discussions and examples, we could conclude that there was not a uni-que position or agreement on what was the best definition for the complementari-ty principle. The Rome Statute draft’s dis-cussions and the following debates about the ICC jurisdictional limits have been of great help in the shaping-process of the concept.

The discussions that took place prior to the ICC’s establishment included seve-ral references to the concept of comple-mentarity. While some Nations –not the majority- were in favor of a broad range of competences and jurisdictional powers upon the Tribunal, others wanted to stress the need to recognize that the national sovereignty and the domestic legal sys-tems were not going to be substituted by the ICC. The debates within the Assembly regarding the complementary function of

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the Court were of different nature: some of them regarding issues related with the ne bis in idem; admissibility limitations; burden of proof; among others. For the purposes of this paper, I will only focus on two main debates: the first, regarding the concept, limits and grounds upon which the complementary function of the Court could be triggered; the second, related with the intent to define when a State is unable or unwilling and therefore when is that the complementarity mechanism may be activated.

At the end of this short section I will try to demonstrate that the ICC’s argu-mentation and dialectics stands very far from the argumentation of the drafters of the Rome Statute when defining the com-plementarity principle. On the one hand, the Tribunal has accepted the Prosecutor’s idea according to which complementarity requirements are fulfilled –following art 17 of the Statute- when the State refers a case to the ICC –self-referral-, regardless of its own capacity to prosecute the interna-tional crimes that were committed within its territory10. This position has been built upon two basic concepts: “interest of jus-tice” and “universal justice”. On the other hand, the drafting commission foresaw self-referrals as an exceptional mechanism to activate the Tribunal’s jurisdiction. They thought at the ICC as a last resort Tribu-nal. They were also aware of the fact that the ICC was going to be unable to han-dle every case in which it had been de-monstrated a violation of the Statute. The concept of complementarity was therefore framed within the idea of an independent Court with deterrence effect and with a strong capacity to support, in exceptional cases, domestic jurisdictions, which would still hold the principal obligation and duty to prosecute.

As it was mentioned before it is im-portant to bear in mind that the ICC was

thought –and still is- to be a last resort me-chanism. In the Assembly of States Parties held on March 18th of 2010 it was stated that:

“The Court is a court of last resort. As such the Rome Statute system of in-ternational criminal justice relies hea-vily on actions and activities at the na-tional level. Under the Rome Statute, the Court will only step in when natio-nal authorities are unable or unwilling to investigate and prosecute massive atrocities. The principle of comple-mentarity is integral to the functioning of the Rome Statute system and its long term efficacy”11.

At first sight the conclusion held by the latest meeting of the Assembly of States Parties seems to be coincident with the initial intention of the drafters of the Rome Statute in 1995. According to the Confe-rence of March 18, 2010, the ICC is still a last resort mechanism that fundamentally relies on the domestic courts activities12. From the cited excerpt we may draw two additional conclusions: first, the comple-mentarity stands as the cornerstone of the whole international criminal law system. It is the basis upon which the ICC is build. Second, its importance is not only related to legal and axiological matters, but also as a matter of efficacy and sustainability. In fact, the very same Assembly recognizes that the limitation of the Court’s jurisdic-tion and the promotion of the domestic tribunals also help in the ICC’s “long term efficacy”.

The assumption made by the Assem-bly in 2010 seems to lay very close from the one expressed by the 1995’s Ad hoc committee for the Rome Statute draft. In that opportunity several delegates argue in favor of a central role of domestic jurisdic-tions in the investigation and prosecution of international crimes. Among the rea-

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sons exposed by the members of the Sta-tes Parties, we may recall eight principal arguments in favor of a national-oriented jurisdiction’s primacy: a) involved Nations would have worked within a pre-establis-hed legal system which may have had bi-lateral or multilateral agreements; b) the applicable law would be more “certain”; c) the prosecution would be far easier under a procedural and evidence standpoint; d) national prosecution and defenses would be less expensive; e) there would be more availability of testimonies; f) language of trials would not be a problem; g) national courts would apply its own procedural and evidence rules including those for per-jury; and h) penalties would be enforced easily13.

In the same direction was conceived the position of the International Commis-sion of Jurists14. According to them the ju-risdiction of the Court should be limited for the most serious crimes. This position was embedded on a two-fold argument: first, based on the idea that domestic ju-risdiction should keep its primacy. Second, it was important to bear in mind the ex-cessive cost that would imply for the ICC to prosecute all international crimes viola-tions. The position held by most delegates was to limit the Tribunal’s activity to the most serious crimes in those cases in which domestic courts were unwilling or unable to give satisfactory response to gross viola-tions of the ICC Statute. In that opportuni-ty was stated the following:

“Many delegations emphasized the importance of complementarity bet-ween the International Criminal Court and national jurisdictions (…) In order to achieve the appropriate complemen-tarity, several delegations stated that the jurisdiction of the Court should be limited to only the most serious crimes of an international nature.98 It was also stated that the jurisdiction of the Court

should not supersede, disrupt or ham-per the jurisdiction and proceedings of national courts.99 One delegation added that as the Statute now stood, the Prosecutor of the Court might wind up competing with national prosecu-tions.100 (…) As to the crimes that do fall within the jurisdiction of the Court, it was stated that jurisdiction should be restricted, both to alleviate the financial burden on the Court and to avoid over-burdening the Court.101 Similarly, one delegation argued that when national courts could adequately prosecute a case also under the jurisdiction of the Court, the national court should prevail unless there exists a special reason for the Court to take the case.102 Putting it differently, another delegation stated that the Court should not be used as a “dumping ground” for cases that should be tried under national laws.103”15

Up to now it has been possible to highlight practical and substantive reasons to support the idea of a complementary function of the ICC as opposed to an unli-mited intervention of the Court in domes-tic jurisdictions. The opinions of delegates in the draft commissions as well as the comments of several experts within them, have been of paramount importance, but it is still necessary to define the concept of complementarity –which would have been impossible without taking into the account the historical background of the concept and the treatment that it has received in the ICC’s commissions realm- and also to clarify when is that the complementary function of the ICC is triggered. To give an answer to those issues is important to revi-se some basic literature and to compare it to the normative dispositions enshrined in the ICC’s Statute.

According to the Oxford dictionary, complementarity means “the principle that jurisdictions will not overlap in legislation,

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administration, or prosecution of crime.” (Oxford Dictionaries) This definition suits properly with the intention of the drafters of the Statute. Despite the fact that no such definition was given by the Rome Statute, it was decided to include the complemen-tarity principle within the preamble of the ICC’s Statute as follows: “(…) the Interna-tional Court established under this Statute shall be complementary to national crimi-nal jurisdictions”16. From the Preamble of the Statute is also possible to infer that the obligation to prosecute international cri-mes relies fundamentally on the national jurisdictions whereas the international in-tervention is based on the ground of the cooperation. Furthermore, Art. 1 of the Statute establishes that the activity of the Court “shall be complementary to national jurisdictions”. Without a direct reference to the ontological meaning of the concept, from the normative excerpts is possible to identify one fundamental element: natio-nal jurisdictions are supported by the ICC, which implies that the primary function to investigate and prosecute relies on the for-mer and eventually, when certain circums-tances are met –unwillingness or genuine inability-, on the latter.

According to the ICC’s literature, the principle of complementarity has been de-fined as follows:

“The principle of complementarity represents the express will of States Par-ties to create an institution that is global in scope while recognising the primary responsibility of States themselves to exercise criminal jurisdiction. The prin-ciple is also based on considerations of efficiency and effectiveness since States will generally have the best access to evidence and witnesses. Moreover, the-re are limits on the number of prosecu-tions the ICC can bring.”17

“The principle of complementarity

governs the exercise of the Court’s juris-diction (…) The Statute recognizes that States have the first responsibility and right to prosecute international crimes. The ICC may only exercise jurisdiction where national legal systems fail to do so, including where they purport to act but in reality are unwilling or unable to genuinely carry out proceedings. The principle of complementarity is based both on respect for the primary jurisdic-tion of States and on considerations of efficiency and effectiveness, since States will generally have the best access to evidence and witnesses and the resour-ces to carry out proceedings. Moreover, there are limits on the number of prose-cutions the ICC, a single institution, can feasibly conduct”18.

The literature has thus defined com-plementarity under different perspecti-ves. One way to understand it could be to frame it as a State’s voluntary assump-tion of the international obligation to pro-secute and punish a number of conducts. In order to fulfill its obligations, the State acquires the compromise to partially and temporarily surrender its own jurisdictio-nal sovereignty to a supra-state Tribunal. Nonetheless, this cession of rights has to be limited to those circumstances in which that State is unwilling or genuinely unable to prosecute. As WilliaM ShabaS recogni-zes: “the system of complementarity is principally based on the recognition that the exercise of national criminal jurisdic-tion is not only a right but also a duty of States” (SchabaS, 2010, pp. 1-29). It is very important to stress that the complementary function of the supra-state Court has to be understood as exceptional, otherwise the domestic sovereignty could be undermi-ned by the action of the Tribunal19. This possible definition of the complementarity principle could be sustained also by the classical principle of international criminal law: aut dedere, aut judicare. Nonetheless

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is also relevant to mention that under this conception of complementarity the State maintains its right to prosecute and also its plain sovereignty.

At first sight would seem that the above-mentioned characterization could smoo-thly fit into the drafters’ first interpretation of the complementarity principle. As we read the report of the ad hoc committee we may find the following statement: “The third preambular paragraph of the draft statute provides that the establishment of an international criminal court “is intended to be complementary to national criminal justice systems in cases where such trial procedures may not be available or may be ineffective”. The principle of complemen-tarity thus deals with the relationship bet-ween the proposed international criminal court and national criminal and investigati-ve procedures”20.

Another way to understand the prin-ciple of complementarity could be to say that there is a universal concept of justice. The States should embrace it and therefo-re they are called upon to punish interna-tional criminal conducts. The reasons that lie beneath the complementarity principle could be then understood in two different ways: as a matter of sovereignty or as a matter of efficacy and efficiency. As a con-sequence, complementarity would stand not necessarily as a right –as it was in the first definition- but as a utilitarian way to achieve universal justice in the sense that the problem that stands prima facie is not the protection of the Nations’ right to hold its own trials, but the impossibility of the international system to prosecute all the international crimes violations.

When I mark a difference between the concept of complementarity as a right/duty as opposed to complementarity as utility/effectiveness, I want to stress the big argumentative gap that has not been sol-

ved by the literature on the matter. Some-times the distinction between both defini-tions blurs and is hard to get a clear idea of the meaning of the term. One could also argue that the definition of the principle was intended to embody both characteris-tics as two essential conceptions of its own nature. If that is so, the result would be that the admissibility of a certain case un-der the ICC’s realm should be the result of an axiological balance between the right of a State to maintain its Sovereignty, on the one hand, and the search for universal jus-tice whenever that quest may be reached under an efficiency model, on the other.

The function of the Court, therefore, is very delicate. Depending on its deci-sion in every particular case where the ju-risdiction of the Court is triggered by the complementarity clause, it has to stand on one side or the other of the balance. Not always the choice of one side will mar the other, on the contrary, the ideal standard would be the result of the respect of both values. In other words, the complemen-tarity power of the Court should enhance both the respect of the sovereignty right of a State, and the quest of justice -efficiently.

What is a possible solution for the abo-ve-mentioned dilemma? What means has a decision maker to achieve a balanced decision and assume or reject internatio-nal jurisdiction without affecting the values that the complementarity principle entails and that are at the very same foundation of the Court’s aim? How can be defined a proper standard to achieve that balan-ce? All these kinds of questions have been omitted either by the literature either by the decision makers. What I am proposing is to focus the attention on the argumen-tative standards that have been implemen-ted by the ICC and its prosecutor to define their position in the imaginary balance of complementarity. Is in the simple use of the words and in the connection of ideas

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with normative disposition that the deli-cate equilibrium of values enclosed in the complementarity principle can be either enhanced or jeopardized.

Regarding the argumentative standard to be applied is worth noting that there are subjective and objective elements that can help to define the events in which the de-cision maker can apply the complementa-rity principle: namely, “interest of justice” and “universal/international justice” for the former; “unwillingness” and “genuine inability” for the latter.

The ICC statute’s preamble establis-hes the following: “Resolved to guarantee lasting respect for and the enforcement of international justice (…)”. Additionally, ar-ticle 53 (2)(c), regarding the prosecutor’s capacity to initiate an investigation, entails that a case lacks sufficient bases to be in-vestigated when “a prosecution is not in the interest of justice, taking into the ac-count all the circumstances, including the gravity of the crime, the interest of victims and the age or infirmity of the alleged per-petrator, and his or her role in the alleged crime”. As explained above, I have inclu-ded these two concepts within a subjecti-ve category of argumentative means that enable the decision maker to initiate an investigation –which already supposes the triggering of the complementary function of the court.

As opposed to the subjective catego-ries, there are also objective argumentative tools21 that must be proved in any given case in which the ICC wants to assume ju-risdiction. Article 17 of the ICC’s Statute enshrines the “issues of admissibility” of a case. It states that the Tribunal competen-ce will trigger over the domestic jurisdic-tions whenever the Member is unwilling or unable to prosecute the criminal con-ducts punished by the Statute. Whereas it does not define the meaning of those two

conditions, it points out conditions un-der which the Court can determine whe-ther the State is unwilling/unable or not. In chapeau 2 (a);(b); and (c) of article 17 are described three situations that have to be proven in order to asses that there has been unwillingness by the domestic juris-dictions. Namely, when the proceedings within a nation tribunal have been carried out to shield the person concerned; or there has been an unjustified delay in the proceedings; finally, when the proceedings have not been conducted impartially. In chapeau 3 of the same article, the Statute determines that a State is unable to carry out domestic proceedings when the Court can evidence a “substantial collapse” of the judicial system or the State is “unable to obtain the accused or the necessary evidence and testimony” to conduct the proceedings.

Turning back to the hypothetical ba-lance between the two conceptions of complementarity as the ideal argumen-tative standard to be applied in order to preserve both the essential elements of the principle (sovereignty as duty/right and universal justice/effectiveness), it is important to mention that the subjective and objective categories described above, play a fundamental role. The achievement of the balance, and therefore, once again, the ideal argumentative standard, depends on the interplay between those elements. The ICC is called to analyze each particu-lar case and determine whether or not it may activate its jurisdiction. In doing so, it should assess the existence of any ob-jective reason to trigger its complementary jurisdiction (objective category) and then determine if, according to the facts, there is “interest of justice” and if the interna-tional judicial intervention will fulfill the universal/international justice purpose of the Statute.

In the next part I will analyze some

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cases regarding admissibility and comple-mentarity principle in the Uganda and Congo cases. This will give a glimpse of the way the ICC and its prosecutor have applied the principle and will allow me to compare the standard that was applied with the proposal that was canvassed in this first part of the paper.

PART II

As a methodological caveat it is worth saying that I will only take into considera-tion a few decisions of the ICC. As why I will concentrate in the Congo and Ugan-da22 cases is necessary to recall that the lite-rature has come to the conclusion that the complementarity principle was misused in those cases because both countries, at the time the investigations were assumed by the Prosecutor, had a judiciary system that was functional, at least at first sight. Even in the case that it would have been consi-dered unfitted to try all the crimes alleged, the standard applied by the Court was very broad. As a matter of fact, the cases arrived at the ICC by self-referral after receiving a communication from the Prosecutor invi-ting countries to submit cases to its office23. Another reason to limit this jurisprudential analysis to few Congolese and Ugandans’ cases is because there are not other deci-sions in the ICC that could be used.

juRISPRuDENTIAL ANALYSIS OF ThE COMPLEMENTARITY PRINCIPLE: CONgO AND ugANDA CASES

This section will address the following question: what standard is applying the ICC and its Prosecutor to trigger the juris-diction of the Court and what arguments underneath the activation of the comple-mentarity principle? In order to highlight a possible reading of the activity of the Tribu-nal I will refer to some excerpts draw from

the Katanga decision of June 16, 200924; Katanga of September 25, 200925; and Jo-seph Icony of March 10, 200926.

After citing and commenting the most relevant parts of the decision I will com-pare the standard that was applied by the ICC and the standard that was proposed in this paper.

KATANgA, juNE 16, 2009:

“74. The provisions of article 17 of the Statute must be read in light of pa-ragraph 10 of the Preamble and article 1 of the Statute (…) according to the Statute, the Court may only exercise its jurisdiction when a State which has jurisdiction over an international crime is either unwilling or unable genuinely to complete an investigation and, if warranted, to prosecute its perpetra-tors.

75. The Chamber points out that as these criteria form the limbs of an alter-native, it is not bound to ascertain whe-ther the second criterion has also been met should it consider one of them to be met.

A. The different forms of unwi-llingness

76. Paragraph 2 of article 17 of the Statute describes the unwillingness of a State in three sub-paragraphs, all of which refer to the absence of intent on the part of the State concerned to bring the person concerned to justice.

77. In this regard, the Statute makes explicit provision for the case of a Sta-te which has no intention of bringing a person to justice, because it wants to shield that person from criminal res-ponsibility. This is unwillingness motiva-ted by the desire to obstruct the course of justice. There is also the case of a State which may not want to protect an individual, but, for a variety of reasons, may not wish to exercise its jurisdiction over him or her. This second form of

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“unwillingness”, which is not expressly provided for in article 17 of the Statute, aims to see the person brought to justi-ce, but not before national courts. The Chamber considers that a State which chooses not to investigate or prosecute a person before its own courts, but has nevertheless every intention of seeing that justice is done, must be considered as lacking the will referred to in article 17.

78. In fact, it appears to the Cham-ber that this second form of “unwi-llingness” is in line with the object and purpose of the Statute, in that it fully respects the drafters’ intention “to put an end to impunity”,126 while at the same time adhering to the principle of complementarity. This principle is de-signed to protect the sovereign right of States to exercise their jurisdiction in good faith when they wish to do so. As holder of this right, the State may waive it, just as it may choose not to challenge the admissibility of a case, even if there are objective grounds for it to make a challenge.

79. (…) if a State considers that it is more opportune for the Court to ca-rry out an investigation or prosecution, the State will still be complying with its duties under the complementarity prin-ciple, if it surrenders the suspect to the Court in good time and cooperates fully with the Court in accordance with Part IX of the Statute.

80. The Chamber is not in a posi-tion to ascertain the real motives of a State which expresses its unwillingness to prosecute a particular case. A State may, without breaching the comple-mentarity principle, refer a situation concerning its territory to the Court if it considers it opportune to do so, just as it may decide not to carry out an inves-tigation or prosecution of a particular case. The reasons for such a decision may be because the State considers

itself unable to hold a fair and expedi-tious trial or because it considers that circumstances are not conducive to conducting effective investigations or holding a fair trial.

81. The Chamber considers, howe-ver, that the mere fact that a State is “unwilling”, as described above, does not mean that the case is therefore ipso facto admissible. The Chamber must still determine its admissibility by as-certaining, as provided for under article 17(1)(c), whether the person has not been tried already for the same conduct by another court, or whether the case is of sufficient gravity to justify further ac-tion by the Court, as provided for under article 17(1)(d).

(…) 83. In the Motion, the Defen-ce maintains that a flexible interpreta-tion of complementarity can produce highly adverse effects for the individual concerned.128 In that regard, it iden-tified four points of concern: first, the right of the accused not to be taken away from his “natural judge”.

From the Chamber’s position it is possible to infer some basic ideas: a) the Court is making an extensive interpreta-tion on the article 17 in order to expand the meaning of the objective element of “unwillingness”. According to the ICC, the renounce of jurisdiction by a State can be fitted into the conditions that describe the unwillingness to prosecute. This argument is brought upon the equivocal analogy bet-ween “unwillingness’ and the possibility of States to withdraw its right to challenge the admissibility decision of the ICC.

b) The standard that the Chamber applies is not consistent with a factual and objective analysis of the particular condi-tions of each case. As a matter of fact, the ICC established that the only limitation to accept the self-referral from a state is the ne bis in idem principle. From the outset

138

this position would seem to be contrary with the second element of the comple-mentarity, which is the effectiveness of justice.

c) The Chamber assumes a flexible in-terpretation of the complementarity prin-ciple. This means that is not taking into the account that States when signing the Rome Statute and accepting the comple-mentary jurisdiction of the Court, did not only subscribed the right to access to it, but they also assumed the compromise to prosecute cases within their territory or against their own nationals.

d) Finally, the Chamber interprets very widely –and in my opinion dangerously- the drafters’ intention. In affirming the “fight against impunity” as the main objec-tive of the Court. This assumption impli-citly denies the rest of obligations of the States and also the multiple elements that compound the principle of complementa-rity.

KATANgA, SEPTEMBER 25, 2009:

76. In both article 17 (1) (a) and (b) of the Statute, the question of unwi-llingness or inability is linked to the ac-tivities of the State having jurisdiction. Article 17 (1) (a) linies the unwillingness or inability to the investigation or pro-secution: “unless the State is unwilling or unable genuinely to carry out the investigation or prosecution’’ (empha-sis added). The use of the definite ar-ticle “the” instead of the indefinite “a” emphasises that reference is made to an investigation or prosecution that is actually ongoing. Similarly, in article 17 (1) (b), unwillingness and inability refer to the decision of a State, after inves-tigation, not to prosecute the person concerned: “unless the decision resul-ted from the unwillingness or inability of the State genuinely to prosecute”

(emphasis added).77. This interpretation of article 17

(1) (a) and (b) of the Statute is confir-med by article 17 (2) of the Statute. Article 17 (2) (a) refers to “proceedings [that] were or are being undertaken at the national level”. The same holds true with respect to sub- paragraph (b), which uses the verb “has been” in con-junction with the phrase “unjustified delay in the proceedings” to indicate that the test of unwillingness applies to proceedings that have already started. Finally, sub-paragraph (c) also speaks of “proceedings [that] were not or are not being conducted independently”.

78. Therefore, in considering whe-ther a case is inadmissible under arti-cle 17 (1) (a) and (b) of the Statute, the initial questions to ask are (1) whether there are ongoing investigations or pro-secutions, or (2) whether there have been investigations in the past, and the State having jurisdiction has decided not to prosecute the person concer-ned. It is only when the answers to the-se questions are in the affirmative that one has to look to the second halves of sub-paragraphs (a) and (b) and to exa-mine the question of unwillingness and inability. (…)

85. The Appeals Chamber is not persuaded by the argument of the Appellant that it would be to negate the obligation of States to prosecute crimes if they were allowed to relin-quish domestic jurisdiction in favour of the International Criminal Court. The Appeals Chamber acknowledges that States have a duty to exercise their cri-minal jurisdiction over international cri-mes. The Chamber must nevertheless stress that the complementarity princi-ple, as enshrined in the Statute, strikes a balance between safeguarding the primacy of domestic proceedings vis-à-vis the International Criminal Court on the one hand, and the goal of the Rome

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Statute to “put an end to 1 78 impuni-ty” necessary, prosecute, the Internatio-nal Criminal Court must be able to step in. Moreover, there may be merit in the argument that the sovereign decision of a State to relinquish its jurisdiction in favour of the Court may well be seen as complying with the “duty to exercise [its] criminal jurisdiction”, as envisaged in the sixth paragraph of the Preamble.

This decision directly relates with the first. But I want to stress the new elements that were added by the Court in this op-portunity: a) The ICC may have jurisdic-tion over ongoing processes. Although the wording of article 17 –as it is shown by the Court- would in theory allow the ac-tivation of the complementary jurisdiction even in those cases in which the domestic tribunals are prosecuting the defendant, the Court fails to narrow this faculty and leaves a gap, which may be troublesome for future interpretation. The interpretati-ve powers are too wide and extensive and the discretion of the ICC over ongoing pro-cesses lacks of objective criteria to deter-mine whether or not the complementary jurisdiction has to be activated.

b) The Court does a more legalistic approach to the problem. This may be a difference between the first and the se-cond decision. Nonetheless its normative interpretation seems to override the intent of the Statute.

c) The ICC points out that the States fulfill their duty to exercise criminal juris-diction by the very act of referring the case to the Court. This interpretation –which I think is too wide and may have un-effec-tive consequences- implies that the Court will be a forum by choice and not a true subsidiary organ directed towards the seek of justice in those cases in which, objecti-vely, a State cannot comply with its obliga-tion to prosecute, either because is unwi-

lling either because is unable.

jOSEPh ICONY, MARCh 10, 2009:

34. It is well known that the cor-nerstone of the Statute and of the functioning of the Court is the principle of complementarity, according to which the Court “shall have the power to exercise its jurisdiction over persons for the most serious crimes of international concern ... and shall be complemen-tary to national criminal jurisdictions”. Complementarity is the principle re-conciling the States’ persisting duty to exercise jurisdiction over internatio-nal crimes with the establishment of a permanent international criminal court having competence over the same cri-mes; admissibility is the criterion which enables the determination, in respect of a given case, whether it is for a national jurisdiction or for the Court to proceed. Accordingly, admissibility can be regar-ded as the tool allowing the implemen-tation of the principle of complementa-rity in respect of a specific scenario.

(…) Pursuant to article 17 (a) and (b), the paramount criterion for de-termining the admissibility of a case is the existence of a genuine investigation and prosecution at the national level in respect of the case; the willingness and ability of a State to genuinely prosecu-te and investigate crimes falling within the jurisdiction of the Court are the two fundamental concepts around which the notion of admissibility and the very principle of complementarity revolve.

(…) the Attorney General of Ugan-da stated that, “while both willing and able” to prosecute the alleged perpe-trators of the atrocities allegedly com-mitted in Northern and Western Ugan-da during the preceding seventeen years, the Ugandan judicial system had been unable to secure their arrest, prin-

140

cipally because those alleged perpetra-tors operated from bases in Southern Sudan, as such beyond the reach of Ugandan law. On 28 May 2004,40 the Solicitor General of Uganda reiterated to the Court’s Prosecutor that, whilst the national judicial system of Uganda was “widely recognised for its fairness, impartiality, and effectiveness”, it was the Government’s view that the Court was “the most appropriate and effecti-ve forum for the investigation and pro-secution of those bearing the greatest responsibility for the crimes within the referred situation”. This view was based on several considerations, including (i) the scale and gravity of the relevant crimes; (ii) the fact that the exercise of jurisdiction by the Court would be of immense benefit for the victims of the-se crimes and contribute favourably to national reconciliation and social reha-bilitation; (iii)

(…)39. From a legal standpoint, cente-

red as they are on the country’s failu-re to act on the atrocities committed during the conflict in the North, these statements show that Uganda is aware that under the principle of complemen-tarity, for a case to be brought before the Court, it must be established that the case is admissible.

Court’s power to determine admis-sibility in a given case in light of the principle “Compétence de la compé-tence”

(…) “the Court shall determine that a case is inadmissible...”. It is also entai-led by and consistent with the very na-ture of the Court as a judicial institution and has been labelled by scholars as the “fundamental strength” of the principle of complementarity ”(Holmes, 1999, p. 74). As this Chamber has highlighted in the past,51 it is a well-known and fundamental principle that any judicial body, including any international tribu-

nal, retains the power and the duty to determine the boundaries of its own jurisdiction and competence. (…) “the Court shall satisfy itself that it has juris-diction in any case brought before it”.

The most important element that can be draw from this decision is the fact that the Court has established as a tantamount feature of the complementarity principle the power that the same Court has to de-termine whether a case is admissible or not –competence de la competence. This view seems to be at first sight correct, nonethe-less, once more, gives the ICC tremendous powers. In the case of Uganda –as in many other countries that are submitted to tran-sitional justice processes- there was an on-going peace negotiation: the admissibility of the case, and the Ugandan’s impossi-bility to withdraw the self-referral motion, may have jeopardized the peace process. Besides the argument regarding the analy-sis of the competence, the Tribunal recalls –and once again applies it as an argumen-tative standard- the main purpose of the Court: “international justice”.

The ICC has interpreted the principle of complementarity broadly. The studied cases show that the position of the Court has been expansive. According to her, Sta-tes can refer a case to the Tribunal whene-ver they deem that its own judicial system is not as effective and dissuasive as the ICC. In the literature there has been some debate around this issue. The question that has been raised relates on whether or not article 17 permits self-referrals –under a wide and extensive interpretation of the concept of unwillingness- as a way to acti-vate the ICC’s jurisdiction.

Regarding self-referrals ShabaS (2010) opposes by saying that “There is not a tra-ce in the travaux préparatoires or in the va-rious commentaries by participants in the drafting process to suggest that a state refe-

141

rring a case against itself was ever contem-plated by this change in terminology”. He also suggests that self-referrals are an ima-ginary creation. He cites the Ad hoc report of the UN when discussing referrals and he finds that in that opportunity the commit-tee held that they were inconsistent with the principle of complementarity: ‘should in no way undermine the effectiveness of national justice systems and should only be resorted to in exceptional cases.’27

In addition to the criticisms that may raise regarding the reach and effects of self-referrals –whether permitted or not by the Statute, which is ambiguous in its wor-ding- I want to stress, once again, that the standard that is using the ICC warps the notion of complementarity. In the previous part of this paper I propose a dual unders-tanding of the principle: as a duty/right and as a justice seeker/efficiency mecha-nism. The ideal standard under that defi-nition required a balance between both characteristics. That balance was possible whenever the objective (“unwillingness” and “inability” standards) and subjective (“international justice” and “interest of jus-tice” standards) elements of the comple-mentarity principle were properly applied. I also suggested that there were mecha-nisms in order to define from a normative perspective how to value those objective and subjective elements.

The ICC has failed to apply a reasona-ble standard and has based its decisions upon an extremely subjective argumen-tation: “the main purpose and interest of the Court is to fight impunity and to seek international justice”. This kind of reaso-ning unbalances the values that the com-plementarity principle tries to foster, such as national sovereignty (under a right/duty perspective) and also under an efficiency standard (given the fact that the analyzed cases were from countries with judicial ca-pability and integrity).

In addition to the unbalanced standard that is applying, we may find another in-convenient in the ICC’s interpretation of the complementarity principle. Its deci-sions are creating an argumentative pre-cedent that can work in two ways: one, in cases such as those that were mentio-ned (Uganda and Congo), where the Sta-tes can easily make forum-shopping and choose the Court that fits the best its own necessities. Another way in which the ICC’s argumentation can represent a dan-ger is for those countries that are holding ongoing peace or transitional processes28. The wideness of “interest of justice” and “international justice” standard can easily tackle any autonomous domestic process since those interpretative standards are not subjected to any objective limitation –and gets even worst if we think about the ulti-mate auto-inferred power of the Court re-garding la competence de la competence. Whenever the Court applies the subjective elements of the complementarity principle and warps the objective elements in such a way to include almost every single case of self-referral, the ideal balance of the com-plementarity is affected.

CONCLuSION

The historic background of the com-plementarity principle can be traced to the beginning of the 20th century. Although international community was aware of the need of international intervention regar-ding certain crimes, it was not until 1998 –when the ICC was created- that we may see a global tribunal with adjudicative functions. Notwithstanding the absence of an international and permanent court, se-veral international organizations discussed the possibility of supra-state bodies prose-cuting international crimes even when it affected domestic jurisdictions. No clear agreement was reach about its level of intervention, limits and triggering causes.

142

Each fora had its own interpretation and every crime its own reasons to be prosecu-ted domestically or abroad.

When the Rome Statute was drafted, the signatory members defined the com-plementarity principle as the tantamount of the whole international criminal law system. No State wanted to loose jurisdic-tional power or surrender its own sove-reignty to an international body. Comple-mentarity, therefore, became a safeguard. International crimes were supposed to be prosecuted by national jurisdiction, whe-reas the ICC’s functions were considered residual to those cases in which a particu-lar State was either unwilling or unable to prosecute.

Despite the importance of the com-plementarity principle within the whole system, there was not a clear definition of it. The literature was focused on the complementarity principle as a matter of whether the jurisdiction of a certain case was to be assumed by the national courts or by the ICC. This paper aimed to give a possible interpretative standard, not only to understand the elements that compo-se the principle, but also to have a useful mean when deciding whether triggering or not the ICC’s competence.

Two elements were common in almost all definitions of the principle: it was a right of the States to maintain prima facie its ju-risdictional power over crimes committed within its territory or by its own nationals; it also refer to the seek of international justice through an efficacy and efficiency model, given the fact that the ICC could not prosecute every single case in which international crimes were committed.

From the two elements above-mentio-ned I proposed to have a dual understan-ding of the complementarity principle: as a right/duty –which included the sovereig-

nty principle and the obligation of a state in face of international crimes-; and as jus-tice-seeker/effective mechanism –in which the main purpose of the principle was the achievement of justice efficiently. I suggest that the ideal standard to be applied to consider whether a case is admissible un-der the complementarity principle, has to balance both values.

A way to get to the ideal balanced stan-dard is to properly apply both the subjec-tive and objective elements that the very same Statute gives to the decision maker. The interplay between the material ele-ments that define the “unwillingness” or “inability” of a state to prosecute, and the subjective consideration of the “interest of international justice”, are fundamental in the admissibility of a certain case.

This paper also posed the question of what was the standard that was been applied by the ICC regarding the comple-mentarity principle. I suggested that the argumentative standard –constructed over an extensive interpretation of the material elements of complementarity and over a marked idea of the “interest of justice”- lacked objective criteria and as a conse-quence unbalanced the enshrined values of the principle. This became evident when it was brought into the discussion the way the Court had applied its comple-mentary function in Uganda and Congo –States with functional judiciary systems that referred its prosecutions to the ICC- by widening the limits of the objective cri-teria of article 17 of the Statute and flexibly interpreting the subjective purpose of the court: justice achievement.

ICC’s expansive and unbalanced ar-gumentation29 –under the ideal standard proposed in the paper- has two effects: on the one hand, it has created a precedent according to which self-referrals are the only condition –apart from ne bis in idem

143

considerations- to trigger the complemen-tary function of the Court. On the other, it is not clear how the Tribunal is going to apply the subjective elements of justice in those member States that are having on-going peace agreements, since the argu-mentative standard that is applying con-fers to the Court and the Prosecutor wide powers to define when a process is not directed towards the seek of justice.

An unanswered question still arises: what happens with changing governments,

1 Worth noting that this section of Part I mostly relies on the historical construction developed by Mohamed El Zeidy in, EL ZEIDI MOHAMED M (2008). 2 See to, (JAMES, 1982, p.118); (SHABAS, 1999, p. 172).3 See, CARNEGIE ENDOWMENT FOR INTERNATIONAL PEACE, “THE TREATIES OF PEACE 1919-1923”, (New York: Carne-gie Endowment for International Peace, 1924); 14 AMERICAN JOURNAL OF INTERNATIONAL LAW, 185 ff. (supp.1920); 15 AMERICAN JOURNAL OF INTERNATIONAL LAW, 179 ff, (supp. 1921). 4 See, ‘Closing Session of the Advisory Committee of Jurists, 24th July 1920’, 5 LEAGUE OF NATIONS OFFICIAL JOURNAL 238, 240 (July-August 1920, p. 27).5 See, The 1925 Inter-Parliamentary Union Conference and the 1926 International Congress of Penal Law. 6 It was not clear who ought to determine the ability or willingness of a State. It may help the revision of article 4(1) of the Draft since it foresaw the possibilities of the states to waive its jurisdiction. (EL Zeidy, 2008, p. 63). 7 G.A. Res 897 (IX), Ninth Session, 504th Plenary meeting, 4 December 1954. 8 See, VINCENT CHETAIL (2010), “Tous les chemins ne mènent pas à Rome. Le principe de complémentarité en droit interna-tional pénal ou l’éternel dilemme entre souveraineté nationale et justice internationale”, La présente contribution a été rédigée en juin 2008 et mise à jour en juin 2009 sur la base des développements subséquents de la jurisprudence de la Cour pénale internationale). In his article, Vincent Chetail expresses the following: “Le second modèle rompt avec la logique précédente en confiant la répression des crimes à une instance internationale. Ce système de répression authentiquement international a été inauguré par les tribunaux ad hoc pour l’ex-Yougoslavie et le Rwanda.5 Afin de mener à bien la mission qui leur est confiée, le Statut des deux tribunaux postule le principe de primauté sur les juridictions internes.6 La raison d’être du principe de pri-mauté réside dans la nécessité d’assurer une répression efficace et impartiale qui puisse ainsi échapper aux aléas d’une justice exclusivement nationale”.9 One example of concurrence jurisdiction at a treaty level can be draw from the 1948 Convention on Genocide, in which the UN established a mixed concept of jurisdiction giving both, to national and international Tribunals, the power to prosecute conducts that would fall into its ruling. 10 At first sight the position of the Prosecutor seems to be contradictory. In fact, in the Report on Prosecutorial Strategy, Sep-tember 14, 2006, the OTP established: “The Office emphasizes that according to the Statute national states have the primary responsibility for preventing and punishing atrocities in their own territory. In this design, intervention by the Office must be exceptional –it will only step in when States fail to conduct investigations and prosecutions, or where they purport to do so but in reality are unwilling or unable to genuinely carry out proceedings”.11 See, Assembly of States Parties, ICC-ASP/8/51, 18 March 2010, Resumed eighth session. “Taking stock of the principle of complementarity: bridging the impunity gap”.12 The Assembly of the State Parties also stated the understanding of the ICC as a last resort in 2007. See, The establishment of a permanent international criminal court: scope and role of the International Criminal Court - René Blattmann, International Criminal Court Vice-President. (p.14), According to the intervention: “The principle of complementarity is a fundamental principle of the Court. The Court acts only if national authorities are unwilling or unable to prosecute a perpetrator. States have the primary responsibility to do so, and the International Criminal Court is thus a court of last resort. It is up to the Court to determine whether a national judicial system has collapsed completely or partially, or whether a State is trying to shield an accused. Both the State and the accused can challenge the jurisdiction of the Court”.13 See, DRAFT REPORT OF THE AD HOC COMMITTEE, A/AC.244/CRP.5 22 August 1995, Rapporteur: Ms. Kuniko Saeki (Japan), THE PRINCIPLE OF COMPLEMENTARITY; the original draft states the following: “A number of delegations stressed that the concept of complementarity created a strong presumption in favour of national jurisdiction. Such a presumption, they said, was justified by the advantages of national judicial systems, which could be summarised as follows: (a) all those involved would be working within the context of an established legal system, including existing bilateral and multilateral arrangements; (b) the applicable law would be more certain and more developed; (c) the prosecution would be less complicated, because it would be based on familiar precedents and rules; (d) both prosecution and defense were likely to be less expensive; (e) evidence and witnesses would normally be more readily available; (f) language problems would be minimized; (g) local courts would apply established means for obtaining evidence and testimony, including application of rules relating to perjury; and (h) penalties

especially under variable political circums-tances, when the ICC assumes jurisdiction as a consequence of a self-referral? What legitimacy can have the renounce of that state of its own right to prosecute, in parti-cular when once referred and admitted it cannot be withdraw? ICC’s first decisions regarding the principle of complementary enclose a fundamental importance and are going to be the reference for future cases. An unbalanced standard will jeo-pardize the whole judicial function of this International Tribunal.

144

would be clearly defined and readily enforceable. It was also remarked that States had a vital interest in remaining responsi-ble and accountable for prosecuting violations of their laws - which also served the interest of the international community, inasmuch as national systems would be expected to maintain and enforce adherence to international standards of behaviour within their own jurisdiction.”14 See, International Commission of Jurists, THE INTERNATIONAL CRIMINAL COURT, (Third ICJ Position Paper August 1995, P. 1-83). It is important to cite what the ICJ comments were at the end of the Commission’s meeting. It can be read as it fo-llows: “The ICJ endorses the provisions of the Revised Draft Statute with regard to complementarity between the International Criminal Court and national courts. The preamble to the Statute states that the Court is to operate where there is no prospect of persons accused of committing serious violations of crimes of international concern being duly tried in national courts. This expression of the principle of complementarity is reflected in Article 35 of the Revised Draft Statute. This Article gives the Court the ability to rule a case inadmissible on the grounds that the crime in question is being or has been duly investigated or that the crime is not serious enough to warrant international action.As a general rule, then, national courts, and not the International Criminal Court, are to try violations of their national criminal law, which may include provisions of international criminal law. There are two limitations, however, that operate to restrict this rule. First, there is the requirement, expressed in the Preamble and Articles 35 and 42, that investigations and trials of crimes under international law must be duly undertaken at the national level. If they are not, the Court may find that the exercise of national jurisdiction does not prevent the exercise of jurisdiction of the International Criminal Court”.15 See, International Commission of Jurists, THE INTERNATIONAL CRIMINAL COURT, (Third ICJ Position Paper August 1995, P. 1-83)16 See, THE ROME STATUTE OF INTERNATIONAL CRIMINAL COURT, U.N. GAOR, 53 Sess., U.N. Doc. A/CONF. 183/9 (1998). Preamble. 17 See, “Paper on some policy issues before the Office of the Prosecutor”, September 2003, ICC-OTP 2003; at, www.icc-cpi.int 18 See, XABIER AGIRRE; ANTONIO CASSESE; ROLF EINAR FIFE; HÅKAN FRIMAN; CHRISTOPHER K. HALL; JOHN T. HOLMES; JANN KLEFFNER; HECTOR OLASOLO; NORUL H. RASHID; DARRYL ROBINSON; ELIZABETH WILMSHURST; ANDREAS ZIMMERMANN. ”The principle of complementarity in practice”, ICC-01/04-01/07-1015-Anx 01-04-2009 (1-37), at, www.icc-cpi.int 19 According to this conception if there is no sign of unwillingness or inability to prosecute, the ICC should defer and give primacy to domestic tribunals. See, LINDA M. KELLER, ACHIEVING PEACE WITH JUSTICE: THE INTERNATIONAL CRIMI-NAL COURT AND UGANDANALTERNATIVE JUSTICE MECHANISMS, Connecticut ( Journal of International Law Connecticut Journal of International Law Spring, 2008, 23 Conn. J. Int’l L. 209, P. 1-77), “Complementarity is the principle that the ICC supplements, but does not supplant, domestic criminal justice systems. If a State with jurisdiction is genuinely willing and able to handle the case in its domestic system, the ICC must defer”.20 Report of the Ad Hoc Committee on the Establishment of an International Criminal Court, General Assembly Official Re-cords • Fiftieth Session Supplement No. 22 (A/50/22, New York, 1995, p. 12). 21 I assume that the elements described by article 17 are objective arguments for several reasons: first, because there are objective ways to measure the unwillingness and inability of a domestic judicial system; second, because the very same Statute gives some interpretative standards to define them; finally, because the OTP has released several documents –by the experts bodies- which establish some useful guidelines and proof standards to determine the unwillingness and the inability. See, XABIER AGIRRE; ANTONIO CASSESE; ROLF EINAR FIFE; HÅKAN FRIMAN; CHRISTOPHER K. HALL; JOHN T. HOLMES; JANN KLEFFNER; HECTOR OLASOLO; NORUL H. RASHID; DARRYL ROBINSON; ELIZABETH WILMSHURST; ANDREAS ZIMMERMANN;. In this opportunity the panel concluded the following: “27. The Statute clearly contemplates that the OTP will gather facts and conduct analysis in order to form views (and if necessary, submit arguments) on admissibility, and hence, on whether national institutions are genuinely carrying out proceedings (Article 15, 17, 18, 19, 20, and 53). This section addresses the extent to which such efforts may be bolstered by obligations to co-operate (…)To demonstrate “unwillingness” may be te-chnically difficult (likely in- volving inferences and circumstantial evidence) and politically sensitive (amounting to an accusation against the authorities). It is possible that a regime may employ sophisticated schemes to cover up involvement and to whi-tewash crimes, so information and analytic tools are needed to penetrate such tactics. Article 17(2) specifies certain factors that the Court “shall consider” in making its determination, namely: •purpose of shielding the person from criminal responsibility; •unjustified delay inconsistent with an intent to bring the person to justice; •lack of independence and impartiality, inconsistent with intent to bring to justice.45. Intra-State divergences in willingness: The OTP should be alert to the possibility of differing degrees of willingness and internal differences within a State. For example, the judiciary may be “willing”, whereas the execu-tive is not. Investigators may be willing but an “unwilling” military may frustrate and hinder investigative efforts. Unwillingness in one branch of government may create “inability” in another branch attempting sincerely to investigate or prosecute. There is also a possibility of selective “willingness”: authorities may be eager to investigate crimes by rebel groups but be reticent with respect to government forces (…)The unwillingness test cannot be based on the outcome of proceedings, for example, from the acquittal of an obviously guilty person. At first glance, it may seem attractive to suggest a test such as “no reasonable tribunal could acquit the person on the evidence”. However, such a test would create grave complications and is likely inconsistent with the Rome Statute (…)An assessment of unwillingness will involve a search for indicia of a purpose of shielding the person from criminal responsibility or a lack of an intent to bring the person to justice. This may be inferred from: • direct or indirect proof of political interference or deliberate obstruction and delay;• general institutional deficiencies (political subordination of investigative, prosecutorial or judicial branch);•procedural irregularities indicating a lack of willingness to genuinely investigate or prosecute; or •a combination of these factors. 3.Inability48. General: An “inability” assessment is likely to be less complex than an “unwillingness” assessment, as the evidence sought is more readily available, there is no need to infer hidden motives, and the authorities are not being accused of deception. Nonetheless, there may be an implication that the authorities are incorrect in believing that they are able to genuinely carry out proceedings, so significant sensitivities remain. 49. Standard: The standard for showing inability should be a stringent one, as the ICC is not a human rights monitoring body, and its role is not to ensure perfect procedures and compliance with all international standards. The focus of the complementarity regime is on the more basic question of whether the State is unable to genuinely carry out a proceeding. Article 17(3) specifies certain

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considerations in reaching the inability determination. The wording of Article 17(3) indicates that there are two cumulative sets of considerations; first, “collapse” or “unavailability” of the national judicial system,15 and second, whether the State is unable to obtain the accused, or the evidence and testimony, or otherwise unable to carry out proceedings.50. Relevant facts and evidence: The following facts and evidence may be relevant to the first set of considerations (total or substantial collapse or una-vailability of national judicial system) (see also Annex 4):•lack of necessary personnel, judges, investigators, prosecutor; •lack of judicial infrastructure; •lack of substantive or procedural penal legislation rendering system “un-available”; •lack of access rendering system “unavailable”; •obstruction by uncontrolled elements rendering system unavailable; •amnesties, immunities rendering system “unavailable”. 2. The standard of proof 52. As the issue in complementarity is one of admissibility before a particular forum, rather than the objective and subjective elements of a particular crime, the appropriate burden is the simple balance of probabilities, rather than any higher standard such as “proof beyond a reasonable doubt”. The ICC will intervene despite national proceedings only in clear cases of unwillingness or inability to genuinely prosecute. The standard for assessing “genuineness” should reflect appropriate deference to national systems as well as the fact that the ICC is not an international court of appeal, nor is it a human rights body designed to monitor all imperfections of legal systems”.22 See, SHABAS (2010). “The Government of Uganda was the first. It referred the situation in northern Uganda to the Interna-tional Criminal Court on 16 December 2003.15. The letter of referral apparently made reference to the ‘situation concerning the Lord’s Resistance Army in northern and western Uganda”. See also: For the background to the conflict, see: Mohamed El Zeidy, The Ugandan Government Triggers the First Test of the Complementarity Principle: An Assessment of the First State’s Party Referral to the ICC, 5 INT’L CRIM. L. REV. 5 (2005). Situation in Uganda (ICC-02/04-01/05), Decision to Convene a Status Conference on the Investigation in the Situation in Uganda in Relation to the Application of Article 53, 2 December 2005, para. 3.23 See, SHABAS (2010). In his article he mention: “Prosecutor adopted the policy of inviting and welcoming voluntary referrals by territorial states as a first step in triggering the jurisdiction of the Court’, he said.13 Because the States concerned were parties to the Rome Statute, the Prosecutor could well have launched investigations using his proprio motu powers, in accordance with Article 15, but he chose to proceed otherwise. It has since been held, by Pre-Trial Chamber I, that self-referral ‘appears consistent with the ultimate purpose of the complementarity regime”24 ICC‐01/04‐01/07 Date: 16 June 2009, TRIAL CHAMBER II, THE PROSECUTOR v. GERMAIN KATANGA and MATHIEU NGUDJOLO CHUI, Reasons for the Oral Decision on the Motion Challenging the Admissibility of the Case (Article 19 of the Statute, p. 1-38).25 ICC-01/04-01/07 OA 8 Date: 25 September 2009, THE APPEALS CHAMBER, THE PROSECUTOR v. GERMAIN KATANGA AND MATHIEU NGUDJOLO CHUI, udgment on the Appeal of Mr. Germain Katanga against the Oral Decision of Trial Cham-ber II of 12 June 2009 on the Admissibility of the Case, p. 1-44.26 ICC-02/04-01/05 Date: 10 March 2009, PRE-TRIAL CHAMBERII, THE PROSECUTOR v. JOSEPH ICONY, VINCENT OTTI, OKOT ODHIAMBO, DOMINIC ONGWEN, Decision on the admissibility of the case under article (19(1) of the Statute, p. 1-28).27 Report of the Ad Hoc Committee on the Establishment of an International Criminal Court, UN Doc. A/50/22, para. 47.28 See, SHABAS (2010). In his paper he also points out the following thought: “Those who argue that prosecution should not be sacrificed in a peace bargain should be prepared to answer for the alternative, which can never be ruled out, namely a return to conflict because of the inability of negotiators to be able to promise the rebel leaders that if they lay down their arms they will not be prosecuted. Are those who argue that the arrest warrants cannot be dropped as a matter of principle truly prepared for a resumption of hostilities, with all of the terrible human suffering that may involve? The peace vs. justice conundrum was debated at length during the Rome Conference, but it was never resolved. This was because there was no consensus on the subject. South Africa’s delegation, for example, regularly reminded the drafters of their country’s national approach to post-conflict justice, which was predicated upon a renunciation of criminal prosecution for the crime against humanity of apartheid, and an amnesty mechanism in the event of specific atrocities where the offender acknowledged the crimes committed. In the Uganda situation, the problem has come back to haunt the Court, and show that self-referral, far from being an expedient to provide a fledgling institution with some cases is actually a trap. If a State refers a situation against itself, that is, against its rebels, in the context of a conflict, it is doing so with a result in mind. And that result may well involve, as it does in Uganda, withdrawing the threat of prosecution in exchange for something. Put another way, over the medium to long term, self-referral will only work if it can be followed by self-deferral.”29 Which also could affect other principles such as the ius de non evocando (Tadic, ICTY), depriving individuals to be prose-cuted by their national judge: domestic tribunals.

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Oxford Dictionary: http://oxforddictionaries.com/view/entry/m_en_us1234949#m_en_us1234949

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RESEñA DE AuTORES:

LuISA FERNANDA MARTÍNEz ESPINOSAAbogada de la Universidad Santiago de Cali, Candidata a Doctora en Derecho de la

Universidad Externado de Colombia.

DIANA MILENA DÍAz ESCuDEROAbogada de la Universidad Nacional de Colombia, Especialista en Derecho Adminis-

trativo de la Universidad Nacional de Colombia. Magister en Derecho Universidad de los Andes.

DIEgO FERNANDO TARAPuÉS SANDINOAbogado Universidad Santiago de Cali. Estudios Politólogo Universidad del Valle, Es-

tudiante LLM y Doctorado en Derecho de la Georg-August Universität Göttingen (Ale-mania).

MARIO ARROYAvE Abogado Universidad Santiago de Cali, Estudiante LL.M (Leipzig), Master of law. Doc-

torando Instituto de Derecho Internacional, Derecho Europeo y Derecho Público.Uni- Leipzig (Alemania).

jAMES IvÁN CORAL LuCEROAbogado Universidad Santiago de Cali, Magister en Derecho de la Universidad de

los Andes.

CÉSAR AuguSTO vALDERRAMA góMEzAbogado de la Universidad Santiago de Cali, Politólogo Universidad del Valle, Magis-

ter en Políticas Públicas de la Facultad Latinoaméricana de Ciencias Sociales.

KAThERINE RENDóN FERNÁNDEzAbogada de la Universidad Santiago de Cali, con estudios en Historia de la Uni-

versidad del Valle, y en la especialización en Derecho constitucional de la Universidad Santiago de Cali. Estudiante de primer año del Doctorado en Derecho de la Universidad del Rosario.

DIEgO LEóN góMEz MARTÍNEzAbogado de la Universidad Santiago de Cali, Actualmente cursa estudios de Maestría

en Derecho con énfasis en Derecho Público en la Universidad Santiago de Cali.

gERMÁN DE jESúS CASTAñO RODRÍguEz Abogado de la facultad de derecho de la universidad Santiago de Cali. Especialista en

docencia universitaria de la universidad Antonio Nariño de Bogotá. Actualmente cursa maestría en derecho con énfasis en derecho privado en la universidad Santiago de Cali.

gABRIEL CIFuENTES ghIDINI Abogado de la Universidad de los Andes; Maestría en Derecho de la Universidad de

los Andes; Becario Arthur T. Vanderbilt de la Universidad de Nueva York; LLM en Dere-cho internacional de la Universidad de Nueva York.

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