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Consejo de Justicia

Bogotá, D.C.

AVISO PUBLICACIÓN

Señor (a) JOSE DANIEL SANCHEZ OLAYA CARRERA 18 No. 3A-58 Bogotá

Referencia: Radicado CJUS EXP: 090-2015 (Int. 2016-853) Ley 232 de 1995 E.C.

De conformidad con lo establecido en el parágrafo 2° artículo 69 de la Ley 1437 de 2011 - Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo - ante la imposibilidad de realizar notificación personal y teniendo en cuenta la remisión de la citación No. 20171100373391 de fecha 3/11/2017 y notificación por aviso con radicado No. 20171100399911 de fecha 28/11/2017, proferido por la Sala de Decisión de contravenciones Administrativas, Desarrollo Urbanístico y Espacio Público del Consejo de Justicia de Bogotá, D.C. esta Secretaría procede a publicarlo en la página web de la Secretaria Distrital de Gobierno en el siguiente LINK www.gobiernobogota.gov.co/consejodejusticia y en la cartelera de esta Corporación por el término de cinco (5) días, se advierte que la notificación se considerará surtida al finalizar el día siguiente al retiro de este aviso.

Se fija el presente aviso, con copia íntegra del Acto Administrativo No. 294 del 2 de agosto de 2017 en la cartelera de este Despacho por el término de cinco (05) días hábiles hoy (18) de diciembre de dos mil diecisiete (2017) a las siete (7:00) a.m.

LAURA CRISTINA ZAMBRANO GOMEZ Secretaria General del Consejo de Justicia

LA SUSCRITA SECRETARIA GENERAL DEL CONSEJO DE JUSTICIA

HACE CONSTAR

Que el presente aviso permaneció fijado en un lugar público de este Despacho por el término legal de cinco (05) días hábiles y se desfija hoy (22) de diciembre de dos mil diecisiete (2017) a las Cuatro y treinta (4:30) p.m.

LAURA CRISTINA ZAMBRANO GOMEZ Secretaria General del Consejo de Justicia

Elaboró: William R. D-29 (G.V.R)

BOGOTA

PA541-0D1

Av. Caracas No. 53 — 80 Piso 2 Código Postal: 110231 Tel. 3387000 —3820660 ext. 3220 Información Linea 195 www.gobiernobogota gov.co/consejodejusticia

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ACTO ADMINISTRATIVO N°294 2 de agosto de 2017

Radicación Orfeo: 2015140880100073 Exp. 090/15 (Int 2016-853) Asunto: Establecimiento de comercio Presunto Infractor José Daniel Sánchez Olaya Procedencia: Alcaldía Local de Los Mártires Consejero Ponente: Gustavo Venegas Ruiz

Se pronuncia la Sala respecto del recurso de apelación interpuesto por el señor José Daniel Sánchez Olaya, contra la Resolución N° 233 del 21 de junio de 2016 proferida por la Alcaldía Local de Los Mártires.

ANTECEDENTES

Mediante Resolución N° 233 del 21 de junio de 2016, la Alcaldía Local de Los Mártires ordenó al señor José Daniel Sánchez Olaya, en calidad de propietario y/o representante legal del establecimiento de comercio ubicado en la Carrera 18 No. 3 A -58, denominado "FORRAUOS JD", con actividad de "COMERCIO DE PARTES, PIEZAS (AUTOPARTES Y ACCESORIOS (LUJOS) PARA VEHÍCULOS AUTOMOTORES. ACTIVIDAD DE SERVICIOS RELACIONADOS CON LA IMPRESION", el cierre definitivo de dicho establecimiento, por cuanto tal actividad no se encuentra allí permitida por las normas de uso del suelo que rigen el sector. [fs.40 a 42 vto.]

Contra la anterior determinación, en oportunidad legal, el señor José Daniel Sánchez Olaya interpuso los recursos de reposición y apelación, con fundamento en los argumentos que se resumen a continuación: [fs.44-45]

Que su establecimiento de comercio en ningún momento perturba la tranquilidad de los vecinos, ya que si bien es cierto se elaboran forros para autos, los venden sin utilizar el espacio público ya que se hacen dentro del local arrendado el cual cuenta con las normas exigidas por la ley.

Que no es cierto que allí realice la actividad que indica la resolución, sino que la actividad es la de confección y venta de forros para autos.

Que se está desconociendo totalmente la normatividad y el uso que le está dando al establecimiento comercial, donde se abre a las 8 am y se cierra a las 7 pm, sin perturbar ni molestar a los vecinos, ni mido ni mal uso del espacio público.

Reclama que la ley exige unos requisitos en el numeral 4°, y que acudió a los requerimientos y en ningún momento le impusieron multas por incumplimiento.

Expone que como ciudadano y trabajador independiente lo hace para subsistir con su familia y no tiene ningún otro apoyo ni recurso; que no le está haciendo daño a nadie toda vez que el derecho al trabajo está constitucionalmente establecido el cual se está desconociendo con la resolución. Reclama que el Estado colombiano debe ser garante y velar por el derecho al trabajo y la propiedad privada y deben velar por hacerlos respetar y o permitir que violen tales derechos.

Solicita se tenga en cuenta que es un comerciante respetuoso, honesto, que pagas sus impuestos al día y ejerce esa actividad licita hace varios años igual que los demás propietarios vecinos de ese lugar, pidiendo finalmente la revocatoria de la decisión y s ele respete el derecho al trabajo.

A través de la Resolución No. 333 del 30 de agosto de 2016, la Alcaldía Local resolvió el recurso de reposición manteniendo su decisión y concedió el de apelación que ocupa ahora la atención de la Sala [fs.46-49]

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COMPETENCIA

Conforme lo establecido en los artículos 189 y 191 del Código de Policía de Bogotá, la Sala Decisión de Contravenciones Administrativas, Desarrollo Urbanístico y Espacio Público del Consejo de Justicia de Bogotá D. C., es competente para conocer del recurso de la referencia.

CONSIDERACIONES

PROBLEMA JURÍDICO A RESOLVER

En la presente decisión se estudiarán: I) El uso del suelo como requisito de funcionamiento de los establecimientos de comercio y II) el procedimiento previsto en la Ley 1437 de 2011 para la imposición de medidas sancionatorias por incumplimiento de los requisitos de funcionamiento de los establecimientos de comercio, y III) la formalidad del auto de cargos.

MARCO NORMATIVO

La actuación administrativa que se estudia se rige por las normas de la parte primera del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo —CPACA- expedido en la Ley 1437 de 2012, por expresa indicación del artículo 3081, por haberse iniciado luego del 2 de julio de 2012.

Con las normas urbanísticas se pretende que el desarrollo urbanístico de la ciudad sea ordenado y armónico propendiendo por que los ciudadanos puedan convivir y ejercer sus derechos de una manera tranquila y pacífica, lo que permite mejorar la calidad de vida. La función social y ecológica de la propiedad y la prevalencia del interés general sobre el particular son principios sobre los cuales se sustenta el ordenamiento del territorio2.

a. Requisitos que deben cumplir los establecimientos de comercio.

La Ley 232 de 1995, reglamentada por el Decreto Nacional 1879 de 2008, "Por medio de la cual se dictan normas para el funcionamiento de los establecimientos comerciales", al derogar el artículo 117 del Código Nacional de Policía (Decreto 1355 de 1970), las disposiciones que autoricen o establezcan permisos o licencias de funcionamiento para los establecimientos de comercio y las demás que le sean contrarias (Art.6°), prohibió a la autoridad exigir licencia o permiso de funcionamiento para la apertura u operación de su actividad , o exigir el cumplimiento de requisito que no esté expresamente ordenado por el legislador. Y en su lugar ordenó:

Articulo 2o. No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, es obligatorio para el ejercicio del comercio que los establecimientos abiertos al público reúnan los siguientes requisitos:

Cumplir con todas las normas referentes al uso del suelo, intensidad auditiva, horario, ubicación y destinación expedida por la autoridad competente del respectivo municipio. Las personas interesadas podrán solicitar la expedición del concepto de las mismas a la entidad de planeación o quien haga sus veces en la jurisdicción municipal o distrital respectiva; (Destaca la Sala).

Cumplir con las condiciones sanitarias descritas por la Ley 9a de 1979 y demás normas vigentes sobre la materia;

c) Para aquellos establecimientos donde se ejecuten públicamente obras musicales causante de pago por derechos de autor, se les exigirá los comprobantes de pago expedidos por la autoridad legalmente reconocida, de acuerdo con lo dispuesto por la Ley 23 de 1982 y demás normas complementarias;

Tener matrícula mercantil vigente de la Cámara de Comercio de la respectiva jurisdicción;

t

'Articulo 308. Régimen de transición y vigencia. El presente Código comenzará a regir el dos (2) de julio del año 2012. Este Código sólo se aplicará a los procedimientos y las actuaciones administrativas que se inicien, asi como a las demandas y procesos que se instauren con posterioridad a la entrada en vigencia... 2 Cfr. Art. 1° y 58 Carta Politica y 2° y 30 de la Ley 388 de 1997.

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e) Comunicar en las respectivas oficinas de planeación o, quien haga sus veces de la entidad territorial correspondiente, la apertura del establecimiento,

El Decreto 1879 de 2008, ratificó y reiteró la exigencia de los requisitos de la Ley 232 de 1995, así:

Artículo 1°. Requisitos documentales exigibles a los establecimientos de comercio para su apertura y operación. Las autoridades disidieres y municipales al momento de realizar visitas de control, solo podrán exigir a los propietarios de establecimientos de comercio, los siguientes documentos:

Matrícula mercantil vigente expedida por la Cámara de Comercio respectiva;

Comprobante de pago expedido por la autoridad legalmente competente, de acuerdo con lo dispuesto por la Ley 23 de 1982 y demás normas complementarias, solamente cuando en el establecimiento se ejecuten públicamente obras musicales causantes de pago por derechos de autor;

Registro Nacional de Turismo, tratándose de prestadores de servicios turísticos a que se refiere el artículo 13

de la Ley 1101 de 2006.

Parágrafo. El propietario de establecimiento podrá ser sancionado por la autoridad de control competente, si no exhibe en el momento de la visita los documentos a que hace referencia el presente articulo.

Artículo 2°. Requisitos de cumplimiento exigibles a los establecimientos de comercio para su operación. Una vez abierto al público y durante su operación, el propietario del establecimiento de comercio —además de los requisitos señalados en el artículo anterior deberá cumplir con:

Las condiciones sanitarias descritas por la Ley 90 de 1979 y demás normas vigentes sobre la materia;

Las normas expedidas por la autoridad competente del respectivo municipio, referentes a uso del suelo intensidad auditiva, horario, ubicación y destinación. (Destaca la Sala).

Parágrafo. De acuerdo con lo señalado en el artículo 27 de la Ley 962 de 2005, para acreditar el cumplimiento de las obligaciones señaladas en el presente artículo no podrá exigirse conceptos, certificados o constancias distintos a los expresamente enumerados en la Ley 232 de 1995.

Por lo anterior ningún propietario de establecimiento podrá ser requerido o sancionado por las autoridades de control y vigilancia de la actividad comercial, o por la Policía Nacional si, cumpliendo con las condiciones definidas por la ley, no exhibe documentos distintos a los previstos en el articulo 1° del presente decreto. En consecuencia, se prohibe exigir la tenencia y/o renovación de licencias de funcionamiento, permisos, patentes, conceptos, certificaciones, como medio de prueba de cumplimiento de las obligaciones previstas por el Legislador"

b. Control administrativo a los requisitos exigidos a los establecimientos de comercio

La Ley 232 de 1995, en el artículo 3° dispuso que "en cualquier tiempo las autoridades policivas podrán verificar el estricto cumplimiento de los requisitos señalados en el artículo anterior y para ello

ordenó:

Artículo 4o. El alcalde, quien haga sus veces, o el funcionario que reciba la delegación, siguiendo el procedimiento señalado en el libro primero del Código Contencioso Administrativo, actuará con quien no cumpla los requisitos previstos en el artículo 2° de esta Ley de la siguiente manera;

Requerido por escrito para que en un término de 30 días calendario cumpla con los requisitos que hagan falta.

Imponerle multas sucesivas hasta por la suma de 5 salarios mínimos mensuales por cada día de incumplimiento y hasta por el término de 30 dias calendarios.

Ordenar la suspensión de las actividades comerciales desarrolladas en el establecimiento, por un término hasta de 2 meses, para que cumpla con los requisitos de la ley

Ordenar el cierre definitivo del establecimiento de comercio si transcurridos 2 meses de haber sido sancionado con las medidas de suspensión, continúa sin observar las disposiciones contenidas en la presente Ley o cuando el cumplimiento del requisito sea posible" (sic). (Destaca la Sala).

Por su parte, el Decreto 1879 de 2008, en el inciso 2° del artículo 5° reiteró el deber de las autoridades de vigilancia y control de realizar -de oficio- visitas de inspección permanentes, para constatar el cumplimiento de las normas y regulaciones de la actividad comercial.

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c. Procedencia de la medida de cierre definitivo del establecimiento de comercio.

El numeral 4 del artículo 40 de la Ley 232 de 1995, antes transcrito, establece la orden de imponer

la medida de cierre definitivo del establecimiento cuando se verifique la ocurrencia de cualquiera de las siguientes condiciones:

Si transcurridos dos meses de haber sido sancionado con las medidas de suspensión, el establecimiento continúa sin observar las disposiciones contenidas en dicha Ley, y

Si el cumplimiento del requisito es imposible de cumplir por parte del establecimiento.

En el último caso, reiteradamente ha dicho esta Sala que no se requiere agotar la gradualidad procesal indicada en los numerales 1 a 3 de la norma en comento, con apoyo en lo expuesto por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera3, en sentencia del veintisiete (27) de junio de dos mil dos (2002), en la que con ponencia del Magistrado Camilo Arciniegas And rade señaló:

'La Sala también ha considerado que el procedimiento secuencial y gradual que contempla el artículo 40 de la Ley 232 de 1995 (requerimiento, multa, suspensión de actividades y cierre definitivo) únicamente es aplicable a los casos en que sea jurídicamente factible que el interesado cumpla los requisitos para cuya observancia la autoridad policiva impone la medida ante la cual se ha mostrado renuente. No así cuando el requisito es de imposible cumplimiento, como ocurrió en el presente caso, en que la autoridad policiva ordenó el cierre del establecimiento ante la imposibilidad de que su actividad se conformara a los usos del suelo permitidos

Así, en sentencia de 22 de noviembre de 2002 (C.P. Dr Manuel Urueta Ayo/a) que se reitere, la Sala precisó: «... La gradualidad que reclama la actora y que efectivamente establece la norma transcrita es relativa en la medida en que la parte final del precepto consagra una situación en la cual no es aplicable al autorizar que se ordene el cierre definitivo de manera inmediata, esto es, prescindiendo de las medidas anteriores, como sucede cuando el cumplimiento del requisito no es posible, lo cual, por lo demás, responde a principios de claridad y eficiencia de las actuaciones administrativas...» Siendo evidente que el actor se encontraba ante un requisito que no le era posible cumplir para poder funcionar en el lugar de ubicación de su establecimiento de comercio, por tratarse de «un área con polígono de zonificación ARG-02 donde solo está permitido el uso residencial» fuerza es también concluir que era del caso aplicar la parte final del artículo 4°, numeral 4°, de la Ley 232 de 1995 y que la autoridad competente debía ordenar el cierre definitivo del establecimiento de comercio'. (Negrillas fuera del texto.)"

d. Del procedimiento administrativo sancionatorio.

Como antes se indicó, la Ley 232 de 1995, bajo la vigencia del Decreto 01 de 1984, determinó adelantar la actuación administrativa "siguiendo el procedimiento señalado en e/ Libro primero del Código Contencioso Administrativo" (art.4°). Pero con el advenimiento de la Ley 1437 de 2011, que puso en vigencia el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA) a partir del 2 de julio de 2012 (Art. 308), esta regla fue modificada con la introducción del "Procedimiento Administrativo Sancionatorio" (Arts. 47 y ss.), establecido de forma especial, adicional al procedimiento general revertido en los artículos 34 y siguientes.

Ante la existencia de estos dos procedimientos, la Sala considerada que la actuación administrativa que exige la Ley 232 de 1995 se debe encausar por el procedimiento administrativo sancionatorio, por considerar que el procedimiento señalado en el párrafo inicial del artículo 4° en comento, dejó de ser general y único, con la introducción del procedimiento administrativo sancionatorio, en el Libro Primero, capítulo III, que en lo pertinente establece:

'Artículo 47. Procedimiento administrativo sancionatorio. Los procedimientos administrativos de carácter sancionatorio no regulados por leyes especiales o por el Código Disciplinario Único se sujetarán a las disposiciones de esta Parte Primera del Código. Los preceptos de este Código se aplicarán también en lo no

3 En el mimo sentido pueden consultarse las sentencias del 27 de febrero y 22 de noviembre de 2000 de la misma sección. Página 4 de 9

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previsto por dichas leyes... °.

Esta Corporación, mediante Acto Administrativo No. 752 del 30 de octubre de 2013, con ponencia del Consejero, Dr. René Fernando Gutiérrez Rocha, al analizar si los procedimientos adelantados por autoridades de policía que conducen a la imposición de medidas como el cierre definitivo de establecimientos de comercio son o no de tipo sancionatorio, efectuó las siguientes precisiones:

'Conforme al numeral 4 del articulo 4 de la Ley 232 de 1995 el Alcalde debe ordenar el cierre definitivo del establecimiento de comercio, "si transcurridos 2 meses de haber sido sancionado con las medidas de suspensión, continúa sin observar las disposiciones contenidas en la presente Ley, o cuando el cumplimiento del requisito sea imposible'. Del mismo tenor literal de la Ley se desprende que el legislador estimó que la medida de suspensión de actividades hasta por dos meses era una sanción. Si esto es asi en relación con la suspensión de actividades, más aún en relación con el cierre definitivo que implica una afectación mayor a la libertad de empresa. Con todo, aun estimando que la exégesis no es un criterio suficiente para determinar el carácter de la medida de cierre definitivo, veamos lo que ha dicho la Corte Constitucional sobre el mismo tema:

"El sentido de/artículo 40 en su conjunto, es el de establecer el procedimiento y el régimen sancionatorio

aplicable a los particulares que en virtud de las restricciones a la libertad de comercio establecidas por el

legislador en el artículo 2°, incumplan los requisitos de funcionamiento anteriormente previstos. La

aplicación le compete al Alcalde o a quien haga sus veces, en ejercicio de la función de policía.

6.1.4. El procedimiento que establece el articulo 4° de la Ley 232 de 1995 para la imposición de las

sanciones, es el que corresponde al libro primero del Código Contencioso Administrativo según lo

especifica su tenor literal. Las sanciones administrativas aplicables a los infractores, de otro modo, son

las previstas en los numerales 1 a 4 del artículo 4°, que van desde el requerimiento escrito de autoridad,

hasta el cierre definitivo del establecimiento, siendo exigencias sucesivas y progresivas, según el texto

acusado. En efecto, el alcalde deberá actuar con quien incumpla los requisitos del artículo 2° de la Ley 232

de 1995, siguiendo las etapas señaladas en el articulo 4° de esa ley.

En consecuencia, el régimen previsto por el legislador para la imposición de las sanciones pertinentes a

los infractores del artículo 2°, supone una secuencia y una gradualidad de las sanciones, por parte de la

autoridad administrativa, tendiente a conjurar en las etapas previas, la falta de requisitos legales de los

comerciantes, so pena del cierre definitivo del establecimiento "4. (Negrilla de la Sala)"

Dicho procedimiento, establece, a partir del inciso segundo del articulo 47 lo siguiente:

y...) Las actuaciones administrativas de naturaleza sancionatoria podrán iniciarse de oficio o por solicitud de cualquier persona. Cuando como resultado de averiguaciones preliminares, la autoridad establezca que existen méritos para adelantar un procedimiento sancionatorio, así lo comunicará al interesado. Concluidas las averiguaciones preliminares, si fuere del caso, formulará cargos mediante acto administrativo en el que señalará, con precisión y claridad, los hechos que lo originan, las personas naturales o jurídicas objeto de la investigación, las disposiciones presuntamente vulneradas y las sanciones o medidas que serían procedentes Este acto administrativo deberá ser notificado personalmente a los investigados. Contra esta decisión no procede recurso. (Enfatiza la Sala)

Los investigados podrán, dentro de los quince (15) días siguientes a la notificación de la formulación de cargos, presentar los descargos y solicitar o aportar las pruebas que pretendan hacer valer Serán rechazadas de manera motivada, las inconducentes, las impertinentes y las superfluas y no se atenderán las practicadas ilegalmente.

Parágrafo. Las actuaciones administrativas contractuales sancionatorias, incluyendo los recursos, se regirán por lo dispuesto en las normas especiales sobre la materia.

Artículo 48. Periodo probatorio. Cuando deban practicarse pruebas se señalará un término no mayor a treinta (30) días. Cuando sean tres (3) o más investigados o se deban practicar en el exterior el término probatorio podrá ser hasta de sesenta (60) días.

4 Sentencia C-1008-08. M.P. Mauricio González Cuervo. Página 5 de 9

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Vencido el período probatorio se dará traslado al investigado por diez (10) días para que presente los alegatos respectivos.

Artículo 49. Contenido de la decisión. El funcionario competente proferirá el acto administrativo definitivo dentro de los treinta (30) días siguientes a la presentación de los alegatos.

El acto administrativo que ponga fin al procedimiento administrativo de carácter sancionatorio deberá contener

La individualización de la persona natural ojurídica a sancionar.

El análisis de hechos y pruebas con base en los cuales se impone la sanción. (Enfatiza la Sala)

Las normas infringidas con los hechos probados.

La decisión final de archivo o sanción y la correspondiente fundamentación.

Esta Corporación ha sido enfática en resaltar que el procedimiento administrativo sancionatorio, obliga a las autoridades a que previamente a imponer las respectivas sanciones se agoten las etapas que a continuación se señalan:

Dar inicio a la actuación de oficio o por solicitud de cualquier persona.

Realizar unas averiguaciones preliminares para establecer si existe, o no, mérito para adelantar el procedimientos.

Cuando se establezca que existen méritos para adelantar el procedimiento sancionatorio, se le comunicará al interesado.

Mediante Acto Administrativo se formulan los cargos que se desprendan de las averiguaciones preliminares, indicando los hechos, las personas que serán objeto de la investigación, las normas vulneradas y las sanciones o medidas que puedan ser aplicables.

6 Este acto administrativo debe ser notificado personalmente a los investigados indicando que no proceden recursos.

Se otorgan quince (15) días siguientes a la notificación de la formulación de cargos, para que presenten descargos y solicitar o aportar las pruebas que pretendan hacer valer.

Se expide auto decretando las pruebas y de ser el caso rechazando de manera motivada, las inconducentes, las impertinentes y las superfluas, asi como las obtenidas ilegalmente.

9. El auto de pruebas indicará el término para su práctica que no puede ser mayor a treinta (30) días salvo que sean más de tres (3) investigados o deban practicarse en el exterior, en cuyo caso podrá ser hasta de sesenta (60) días.

Concluido el período probatorio se da traslado al investigado por diez (10) días para que presente los alegatos respectivos.

Vencido el traslado de alegatos y dentro de los treinta (30) días siguientes se proferirá el Acto Administrativo definitivo, el cual deberá contener las previsiones indicadas en el articulo 49 y los criterios de graduación contenidos en el artículo 50, arriba citados".

Todos y cada uno de los pasos indicados resultan obligatorios en aras de garantizar el derecho al debido proceso y al derecho de defensa y sin ellos no es posible proferir una medida sancionatoria pues los mismos procuran que el investigado esté al tanto del quehacer de la administración frente a una conducta que le pueda ser reprochada y que le implique la aplicación de una de las sanciones que consagra nuestro ordenamiento jurídico.

EL CASO CONCRETO

En desarrollo de la presente actuación administrativa se determinó el funcionamiento del establecimiento de comercio denominado "FORRAUTOS JD", ubicado en la Carrera 18 No. 3 A-58 esta ciudad, cuya actividad es la fabricación, venta e instalación de forros para vehículos.

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- De la norma de uso de/suelo aplicable.

De conformidad con el concepto emitido por la Secretaría Distrital de Planeación obrante a folios 6 y 7, el predio de las carrea 18 No. 3 A -58, se encuentra en la Unidad de Planeamiento Zonal UPZ N° 37 Santa Isabel; reglamentada por el Decreto 169 del 19 de abril de 2013; Sector Normativo 3; Subsector de Usos I; Tratamiento: Consolidación (Renovación según el entonces vigente Decreto 562 de 20145); Área de Actividad: Residencial; Modalidad: Con densificación moderada (Reactivación según El entonces vigente Decreto 562 de 2014); Zona: Residencial con zonas delimitadas de comercio y servicios, donde no se contempla la actividad de comercio a escala zonal en la cual ubica el comercio de autopartes y accesorios para vehículos.

Cabe precisar que además de la elaboración o fabricación y venta de forros, estos se instalan en los vehículos, dicha actividad de conformidad con el Decreto 190 de 2004, se clasifica dentro de los servicios de alto impacto- servicios automotrices-servicios de mantenimiento y reparación e insumos de vehículos de escala zonal, los cuales tampoco están contemplados en el sector donde se localiza el predio objeto de actuación, según el concepto emitido por el arquitecto que practicó visita (fl. 9) y verificado por esta instancia.

En este orden de ideas, podemos afirmar en principio, que en el caso en estudio el requisito de uso del suelo es de imposible cumplimiento, por lo que la única medida aplicable es la de cierre definitivo del establecimiento, independientemente del cumplimiento de otros requisitos, conforme lo prevé el numeral 4° del articulo 4° de la Ley 232 de 1995.

- Del procedimiento adelantado. Incongruencia del acto y debida motivación del mismo.

No obstante el examen adelantado hasta el momento, la Sala considera pertinente analizar si el procedimiento adelantado en el presente asunto se ajustó o no a las previsiones normativas aplicables, teniendo en cuenta para ello que a la presente actuación administrativa le son aplicables las disposiciones contenidas en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

De acuerdo con el contenido de las normas trascritas, se determina que según el artículo 47 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011), "Concluidas las averiguaciones preliminares, si fuere del caso", al funcionario de conocimiento le corresponde "formular cargos mediante acto administrativo en el que señalará, con precisión y claridad, los hechos que lo originan, las personas naturales o jurídicas objeto de la investigación, las disposiciones presuntamente vulneradas y las sanciones o medidas que serían procedentes".

Aunque las etapas determinadas en el acápite anterior se cumplieron cabalmente, esto es formulación de cargos, notificación del mimo, decreto de pruebas y traslado para alegar, la decisión objeto de apelación no guarda armonía con la formulación de cargos y en sí misma es incongruente, situación que da al traste con la debida motivación que debe tener el acto administrativo. Veamos:

Desde la formulación de cargos la primera instancia no ha tenido claridad en el análisis de la norma de uso del suelo aplicable toda vez que además de la elaboración de los foros para automóviles, el propio administrado admitió que estos son instalados allí mismo.

En efecto en la solicitud de concepto de norma de uso a la Secretaría Distrital de Planeación, solo se hizo alusión a la actividad de comercio de partes y accesorios para vehículos (fi.$), razón por la cual dicho ente solamente se refirió al comercio de tales bienes, indicando que tal actividad no se encuentra permitida. Ahora, en el informe de visita el arquitecto amplía la información en relación con la actividad de instalación de tales elementos, indicando que tampoco se encuentra permitida porque no cumple con las condiciones de localización. En ambos casos, estos dos conceptos son acertados, pues si la actividad fuera únicamente la de comercialización de tales bienes, no se contempla, y si además de ello hay instalación, encaja en una actividad de servicio al automóvil, la cual tampoco se encuentra contemplada; no obstante, la formulación expresa de cargos alude

S Derogado pare] Decreto 079 del 22 de febrero de 2016. Página 7 de 9

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solamente a la actividad comercial de venta de autopartes, dejando de lado la admitida actividad de instalación.

Además de ello, en forma dispersa en el acto de formulación de cargos se alude indistintamente a la actividad de comercialización de autopartes como actividad de comercio a escala zonal, según el concepto de la Secretaría Distrital de Planeación, y en el párrafo siguiente, analizando la misma actividad consigna que se trata de un servicio de alto impacto de servicios de mantenimiento reparación e insumos a vehículose. Situación que es reeditada en el acápite siguiente al analizar los elementos probatorios con los que cuenta hasta el momento (folio /3 anverso). Con dicho escenario formula cargos, por demás refiriéndose solamente a la actividad comercial de tales bienes, que como vimos, la sola venta no se clasifica como servicio de alto impacto, sino comercio a escala zonal.

Con tal confusión, al abordar la decisión de fondo la Alcaldía Local, partiendo de la apreciación parcial sobre la actividad admitida por el responsable del establecimiento al indicar que se trata solamente de la fabricación y venta de forros para automóviles, sin percatarse que el administrado en diligencia preliminar de expresión de opiniones admitió también la instalación de tales elementos, ordenó el cierre definitivo del establecimiento de comercio.

Ahora, aunque en la decisión de cierre, ya no se incurre en la confusión de ubicar tal actividad en grupos distintos, se incurre sí en una incongruencia tal que genera mayor confusión al exponer en acápite del caso concreto que la actividad de venta de partes, piezas y accesorios para vehículos automotores, solo es posible como servicios complementarios en áreas de ventas de hasta 2000 m2, estos es en almacenes, supermercados y centros comerciales y "NO en las condiciones que actualmente se ejecuta por parte del establecimiento en cuestión tal y, como lo manifiesta el concepto de la Secretaría Distrital de Planeación..." Y concluye enseguida que: "si bien la actividad se contempla en el sector la misma no prevé como un COMERCIO de Escala ZONAL, como ya se dijo, el cual no se cumple en el caso concreto".

Nada más confuso y alejado además del acervo probatorio referido, pues el mencionado ente de planeación no dijo que el establecimiento no reuniera tales condiciones arquitectónicas, pues simplemente dijo que tal actividad se clasifica dentro del comercio a tal escala y que no se contempla en el sector donde se ubica el establecimiento. Sencillamente, si un uso no está contemplado en determinado sector normativo y subsector de usos, ninguna consideración puede hacerse si las condiciones locativas o arquitectónicas del local o lugar donde funciona se cumplen o no, pues la razón del cierre será la imposibilidad de cumplir las normas de uso del suelo al no estar contemplada la actividad.

En este caso, no es cierto que la actividad de comercio de tales elementos, ni menos la del servicio de instalación, estén contempladas en el sector y que el establecimiento no cumpla con las dimensiones mencionadas, sino que simplemente no se contempla. Luego la conclusión de la primera instancia, además de confusa, tampoco es acertada en cuanto al análisis de la norma de uso del suelo aplicable y, por tanto, el acto así expedido se encuentra indebidamente motivado, pues contra la evidencia probatoria, da la impresión final que la actividad sí se considera contemplada para el lugar donde funciona el establecimiento, solo que este no cumple con las dimensiones en las que se concibe la actividad de comercio a escala zonal.

Tal defecto afecta gravemente la debida motivación7 que debe tener el acto administrativo en razón a que al ciudadano responsable del establecimiento le deben quedar claras las razones por las

6 H. 12. 7 "La motivación del acto, contenida dentro de lo que usualmente se denomina "los considerandos" del acto, es una

declaratoria de cuáles son las circunstancias de hecho y de derecho que han llevado a la emanación, o sea los motivos o presupuestos del acto; constituye por lo tanto la fimdamentación fáctica y jurídica con que la administración entiende sostener la legitimidad y oportunidad de la decisión tornada yes el punto de partida para eljuzgarniento de esa legitimidad De la motivación sólo puede prescindirse en los actos tácitos, pues allí no hay siquiera una ntanifestación de voluntad: salvo en ese caso, ella es tan necesaria en los actos escritos como en los actos verbales. GORDILLO Agustín. Tratado de Derecho Administrativo, Tomo HL Págs. X-2y ss. Texto traido por la Honorable Corte Constitucional en Sentencia C-371-99 del 26 de mayo de 1999, Magistrado Ponente José Gregorio Hernández Galindo, al analizar la constitucionalidad del articulo 35 del Código Contencioso Administrativo. Página 8 de 9

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cuales se le impone la sanción: "Significa que es tan de la sustancia del acto administrativo, que su motivación no puede inducir a errores al administrado, y menos apoyar la actuación administrativa en yerros como los expuestos anteriormente so pena que la decisión administrativa se encuentre viciada de nulidad".8

Conclusión

En este orden de ideas, considerando la indebida motivación e incongruencia que presenta la resolución proferida por la primera instancia, la decisión así adoptada vulnera la garantía del debido proceso y del derecho de defensa en la media que al ciudadano le deben quedar claras las razones por las cuales la administración adopta la decisión, pues de cara a ellas es que expone su defensa.

En consecuencia, eco del reclamo de la garantía del debido proceso hecha por el recurrente, la Sala estima por las razones expuestas, que la decisión impugnada debe ser revocada.

Lo anterior sin perjuicio que la autoridad competente de conformidad con lo dispuesto en la Ley 1801 de 2016, por la cual se expide el nuevo Código Nacional de Policía y Convivencia, efectúe el control al respectivo establecimiento.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Contravenciones Administrativas, Desarrollo Urbanístico y Espacio Público del Consejo de Justicia de Bogotá, D.0

RESUELVE

PRIMERO: Revocar la Resolución N°233 del 21 de junio de 2016 proferida por la Alcaldía Local de Los Mártires, conforme las razones expuestas en la parte motiva del presente acto.

SEGUNDO: Contra la presente decisión no proceden recursos.

TERCERO: En firme esta determinación, remítanse las diligencias al despacho de origen para lo de su competencia.

NOTIFIQUESE Y CÚMPLASE

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HOMERO S NAVARRO ( 'ADOLFo ORRES GONZALEZ Consejero

Consejero

8 Así loba consignado esta instancia en Acto Administrativo No. 1245 del 29 de agosto de 2008, con ponencia de suscrito consejero. Página 9 de 9

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