Direccin Tcnico NormativaOpinin

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T.D.: 4166651OPININ N 006-2014/DTN

Entidad:Estudio Ferrero Abogados S. CIV. RLAsunto:Aplicacin de impedimentos para contratar con el Estado a contrataciones directas menores a 3 UITReferencia:Documento s/n de fecha 12.DIC.20131. ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia, el representante legal del Estudio Ferrero Abogados S. CIV. RL consulta sobre la aplicacin de los impedimentos para contratar con el Estado previstos en la normativa de contrataciones del Estado a las contrataciones directas por montos menores a 3 UIT.Antes de iniciar el desarrollo del presente anlisis, es necesario precisar que las consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genricos y vinculados entre s, sin hacer alusin a asuntos concretos o especficos, de conformidad con lo dispuesto por el literal j) del artculo 58 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo N 1017 (en adelante, la Ley), y la Segunda Disposicin Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N 184-2008-EF (en adelante, el Reglamento).

En ese sentido, la conclusin de la presente opinin no se encuentra vinculada necesariamente a situacin particular alguna.2. CONSULTA Y ANLISIS

La consulta formulada es la siguiente:

Las sanciones de inhabilitacin para contratar con el Estado constituyen un impedimento para que los proveedores suscriban contratos con entidades pblicas por debajo de las 3 UIT? (sic).Sobre el particular, corresponde sealar lo siguiente:2.1En primer lugar, debe indicarse que la normativa de contrataciones del Estado permite que toda persona, natural o jurdica, que cumpla con los requisitos previstos en esta pueda ser participante, postor y/o contratista en las contrataciones que las Entidades llevan a cabo para abastecerse de bienes, servicios y obras necesarios para el cumplimiento de sus funciones.Al respecto, cabe precisar que el libre acceso a las contrataciones pblicas tiene su fundamento en los principios que inspiran el sistema de contratacin estatal -Libre Concurrencia y Competencia, Publicidad, Transparencia, Trato Justo e Igualitario, entre otros- as como en los principios generales del rgimen econmico nacional consagrados en el Ttulo III de la Constitucin Poltica.En esa medida, los impedimentos para ser participante, postor y/o contratista en las contrataciones que lleven a cabo las Entidades, solo pueden ser establecidos mediante ley. Asimismo, toda vez que en el ordenamiento jurdico nacional rige el Principio de Inaplicabilidad por Analoga de las Normas que Establecen Excepciones o Restringen Derechos, dichos impedimentos no pueden ser aplicados por analoga a supuestos distintos a los previstos en la ley.

En este contexto, el artculo 10 de la Ley establece los impedimentos para ser participante, postor y/o contratista en las contrataciones del Estado, cualquiera sea el rgimen legal de contratacin aplicable; entre estos, el de su literal j): "Las personas naturales o jurdicas que se encuentran sancionadas administrativamente con inhabilitacin temporal o permanente en el ejercicio de sus derechos para participar en procesos de seleccin y para contratar con Entidades, de acuerdo a lo dispuesto por la presente norma y su Reglamento;".

De acuerdo con la disposicin citada, las personas naturales o jurdicas sancionadas administrativamente con inhabilitacin temporal o permanente se encuentran impedidas de ser participantes, postores y/o contratistas en las contrataciones que lleven a cabo las Entidades.2.2De otra parte, el artculo 3 de la Ley delimita el mbito de aplicacin de la normativa de contrataciones del Estado, teniendo en consideracin dos criterios: uno subjetivo, referido a los sujetos que deben adecuar sus actuaciones a las disposiciones de dicha normativa; y otro objetivo, referido a las actuaciones que se encuentran bajo su mbito.

As, el numeral 3.1 del artculo 3 establece un listado de los rganos u organismos de la Administracin Pblica, bajo el trmino genrico de "Entidades", que se encuentran en la obligacin de aplicar la normativa de contrataciones del Estado.

Por su parte, el numeral 3.2 del artculo 3 seala que la normativa de contrataciones del Estado se aplica a las contrataciones que realicen las Entidades para proveerse de los bienes, servicios u obras necesarios para el cumplimiento de sus funciones, asumiendo el pago de la retribucin correspondiente con cargo a fondos pblicos, entre otras obligaciones derivadas de la calidad de contratante.

De esta manera, las contrataciones que se encuentran bajo el mbito de aplicacin de la normativa de contrataciones del Estado son aquellas que realizan las Entidades sealadas en el numeral 3.1 del artculo 3 de la Ley, para proveerse de los bienes, servicios u obras necesarios para el cumplimiento de sus funciones, asumiendo la obligacin de pagar al proveedor la respectiva retribucin o contraprestacin, con cargo a fondos pblicos.

Ahora bien, el numeral 3.3 del artculo 3 de la Ley establece supuestos taxativos en los que, pese a verificarse los aspectos subjetivo y objetivo para la aplicacin de la normativa de contrataciones del Estado, se encontrarn fuera del mbito de esta.

En esa medida, aquellas contrataciones que se enmarquen dentro de los supuestos de inaplicacin de la normativa de contrataciones del Estado, podrn realizarse sin observar sus disposiciones, lo cual no enerva la obligacin de observar los principios que rigen toda Contratacin Pblica.

Entre estos supuestos se encuentran Las contrataciones cuyos montos, sean iguales o inferiores a tres (3) Unidades Impositivas Tributarias, vigentes al momento de la transaccin, lo cual no enerva la responsabilidad de la Entidad de salvaguardar el uso de los recursos pblicos de conformidad con los principios de moralidad y eficiencia. Este supuesto no es aplicable a las contrataciones de bienes y servicios incluidos en el Catalogo de Convenios Marco, conforme a lo que establezca el reglamento.. (El subrayado es agregado).

Como se puede apreciar, el supuesto de inaplicacin citado est dado en funcin del monto de una contratacin; es decir, si, independientemente del objeto de una contratacin (bienes, servicios u obras), su monto es igual o inferior a tres (3) Unidades impositivas Tributarias (3 UIT), dicha contratacin se encuentra fuera del mbito de aplicacin de la normativa de contrataciones del Estado, correspondiendo a la Entidad observar para estos efectos los lineamientos establecidos en sus normas de organizacin interna, garantizando su eficiencia y transparencia.2.3Precisado lo anterior, corresponde sealar que, conforme a lo indicado en el numeral 2.1, el artculo 10 de la Ley establece los impedimentos para ser participante, postor y/o contratista en las contrataciones que llevan a cabo las Entidades, independientemente del rgimen legal de contratacin aplicable. Al respecto, el Tribunal Constitucional ha sealado que: () si bien es cierto que la Ley de Contrataciones del Estado representa la norma de desarrollo constitucional que recoge los principios sealados en el artculo 76 de la Constitucin, tambin lo es que el contexto socioeconmico puede determinar la necesidad de establecer mecanismos excepcionales de adquisicin, conforme lo seala la propia Constitucin, y cuya nica condicin exigible ser que estn regulados por ley y que respeten los principios constitucionales que rigen toda adquisicin pblica. Es claro, entonces, que ningn mecanismo de adquisicin ser vlido si no respeta los principios de eficiencia, transparencia y trato igualitario. Conforme a ello, debe reconocerse que existe un rgimen general de contrataciones del Estado y, en paralelo, pueden existir regmenes legales de contratacin creados mediante ley, que establecen sus propios requisitos, procedimientos y dems formalidades para llevar a cabo las contrataciones pblicas bajo su mbito.Por tanto, los impedimentos para ser participante, postor y/o contratista en las contrataciones pblicas, previstos en el artculo 10 de la Ley, resultan aplicables tanto al rgimen general de contratacin pblica regulado por la normativa de contrataciones del Estado, como a los regmenes legales regulados mediante leyes especiales.

2.4De lo expuesto anteriormente, se desprende que los impedimentos para ser participante, postor y/o contratista en las contrataciones pblicas previstos en el artculo 10 de la Ley no resultan aplicables a los supuestos de inaplicacin de la normativa de contrataciones del Estado previstos en el numeral 3.3 del artculo 3 de la Ley, como el caso de las contrataciones cuyo monto es igual o menor a tres (3) UIT, pues estos no se encuentran dentro del mbito del rgimen general de contratacin pblica ni constituyen regmenes legales de contratacin.

Por tanto, una persona natural o jurdica que ha sido sancionada administrativamente con inhabilitacin temporal o permanente en el ejercicio de sus derechos para participar en procesos de seleccin y contratar con Entidades, no se encuentra impedida para contratar con el Estado bajo el supuesto de inaplicacin previsto en el literal i) del numeral 3.3 del artculo 3 de la Ley, es decir por montos iguales o inferiores a tres (3) UIT.3. CONCLUSINUna persona natural o jurdica que ha sido sancionada administrativamente con inhabilitacin temporal o permanente en el ejercicio de sus derechos para participar en procesos de seleccin y contratar con Entidades, no se encuentra impedida para contratar con el Estado bajo el supuesto de inaplicacin previsto en el literal i) del numeral 3.3 del artculo 3 de la Ley, es decir por montos iguales o inferiores a tres (3) UIT.Jess Mara, 6 de enero de 2014MARY ANN ZAVALA POLODirectora Tcnico NormativaNFP/ La normativa de contrataciones del Estado est compuesta por la Ley, su Reglamento y las dems normas reglamentarias emitidas por el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE).

En los procesos de contrataciones se incluirn regulaciones o tratamientos que fomenten la ms amplia, objetiva e imparcial concurrencia, pluralidad y participacin de postores. Literal c) del artculo 4 de la Ley.

Las convocatorias de los procesos de seleccin y los actos que se dicten como consecuencia debern ser objeto de publicidad y difusin adecuada y suficiente a fin de garantizar la libre concurrencia de los potenciales postores. Literal g) del artculo 4 de la Ley.

Toda contratacin deber realizarse sobre la base de criterios y calificaciones objetivas, sustentadas y accesibles a los postores. Los postores tendrn acceso durante el proceso de seleccin a la documentacin correspondiente, salvo las excepciones previstas en la presente norma y su Reglamento. La convocatoria, el otorgamiento de la Buena Pro y los resultados deben ser de pblico conocimiento. Literal h) del artculo 4 de la Ley.

Todo postor de bienes, servicios o de obras debe tener participacin y acceso para contratar con las Entidades en condiciones semejantes, estando prohibida la existencia de privilegios, ventajas o prerrogativas. Literal k) del artculo 4 de la Ley.

El numeral 9 del artculo 139 de la Constitucin Poltica del Per prev: "El principio de inaplicabilidad por analoga de la ley penal y de las normas que restrinjan derechos." (El subrayado es agregado); asimismo, el artculo IV del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil seala que "La ley que establece excepciones o restringe derechos no se aplica por analoga".

Segn el artculo 15 de la Ley N 28112, Ley Marco de la Administracin Financiera del Sector Pblico, son fondos pblicos los ingresos de naturaleza tributaria, no tributaria o por financiamiento que sirven para financiar todos los gastos del Presupuesto del Sector Pblico. De manera complementaria, el Anexo - Glosario de Definiciones de la Ley N 28112, precisa que fondos pblicos son los recursos financieros del Sector Pblico que comprende a las entidades, organismos, instituciones y empresas. Finalmente, el artculo 10 del Texto nico Ordenado de la Ley N 28411, Ley General del Sistema Nacional de Presupuesto, aprobado por Decreto Supremo N 304-2012-EF, seala que los fondos pblicos se orientan a la atencin de los gastos que genere el cumplimiento de sus fines, independientemente de la fuente de financiamiento de donde provengan.

Principios de Eficiencia, Economa, Imparcialidad, Razonabilidad, entre otros previstos en el artculo 4 de la Ley.

Literal i) del numeral 3.3 del artculo 3 de la Ley.

Numeral 19 de la Sentencia recada sobre el EXP. N 020-2003-AI/TC, de fecha 17 de mayo de 2004.