EL DERECHO CIVIL

Prof. Rodrigo Soto Silva

I. El Derecho Civil. Concepto y contenido.

1. En trminos muy generales, y desde el punto de vista de las materias que regula, el Derecho Civil puede describirse como

aquella rama del Derecho que regula la personalidad, la familia, las relaciones patrimoniales entre los sujetos de derecho y la sucesin hereditaria.

2. Por otra parte, y atendiendo ahora al alcance y efecto de las normas que lo constituyen, el Derecho Civil puede definirse como Derecho Privado general.

De la definicin del Derecho Civil como Derecho Privado general se siguen dos consecuencias:

a)

Primera, del

que

el

Derecho Privado

Civil es

equivale verdad

slo la

a

una

zona

o e

porcin

Derecho

que

ms

amplia

importante- pero no equivale a todo el Derecho Privado;

b) Segunda, que las dems ramas del Derecho Privado (v.gr. el Derecho Comercial, el Derecho del Trabajo, el Derecho del

Consumidor, etc.) poseen con respecto al Derecho Civil un carcter de especialidad, y se las puede denominar, por esa misma razn, ramas especiales del Derecho Privado, o lisa y llanamente, Derecho Privado especial.

2

Cabe preguntarse qu consecuencias prcticas se siguen del hecho que el Derecho Civil tenga el carcter de derecho general o

derecho comn como tambin se lo suele denominar- enfrente de las dems ramas del Derecho Privado.

La principal consecuencia es

que las

normas del

Derecho Civil

poseen una aplicacin subsidiaria y supletoria en relacin con las normas que integran las significa: dems ramas del Derecho Privado. Ello

a) Que las normas y principios del Derecho Civil se limitan a regular todas aquellas materias propias del Derecho Privado que no se hallen reguladas por alguna rama de Derecho Privado especial (carcter subsidiario o residual);

b)

Que

a

aquellas

materias

especiales,

cuya

regulacin

en

principio no corresponde al Derecho Civil, pero para las que no existen reglas especiales, cabe aplicarles, de forma supletoria, las reglas generales del Derecho Civil (carcter supletorio).

De acuerdo con lo dicho, si una determinada materia o asunto se halla regulado no solo por el Derecho Civil sino al mismo tiempo, digamos, por la legislacin mercantil, sern estas ltimas normas, las del Derecho Comercial, las que deban aplicarse para regular la dicha materia o asunto y no las normas civiles.

3

El carcter subsidiario y supletorio del Derecho Civil aparece claramente reflejado en algunas normas de nuestra legislacin, as por ejemplo:

a) La norma contenida en el artculo 4 del Cdigo Civil1: Las disposiciones contenidas en los Cdigos de Comercio, de Minera, del Ejercito y Armada, y dems especiales, se aplicarn con

preferencia a las de este Cdigo2.

b) El artculo 2 del Cdigo de Comercio: En los casos que no estn especialmente resueltos por este Cdigo, se aplicarn las disposiciones del Cdigo Civil.

De acuerdo con lo expuesto, no debiera resultar problemtico el caso en que alguna materia de naturaleza mercantil o laboral, por ejemplo, no encuentra normas mercantiles o laborales que la

regulen. En tal caso, procede aplicar supletoriamente las normas civiles, es decir, las normas del Derecho Civil, en su carcter de Derecho Privado general.

1

En estos apuntes la expresin Cdigo Civil sin otra indicacin alude siempre al Cdigo Civil chileno en actual vigencia. 2 La referencia al Cdigo de Ejrcito y Armada debe entenderse hecha al actual Cdigo de Justicia Militar. Como se puede apreciar, el Cdigo Civil, hijo del siglo XIX, e imbuido todava de la lgica dieciochesca, presenta su propia normativa como un derecho general o subsidiario no meramente de las dems ramas del Derecho Privado sino del conjunto del sistema jurdico.

4

Mayores

complejidades

habrn

de

plantearse,

sin

embargo,

en

cualquiera de las dos siguientes hiptesis:

a) Caso en que una materia de Derecho Privado especial carece de normas que la regulen tanto en la respectiva rama especial como en el Derecho Privado general.

Este primer caso nos pone en presencia de una laguna legal y por lo mismo hace procedente colmar lagunas que se la aplicacin examinan al de los mecanismos para las reglas de

estudiar

interpretacin de la ley (mecanismos tales como la analoga legis, la invocacin de principios natural). generales y por ltimo la equidad

b) Caso en que una materia que por su naturaleza no es de Derecho Privado especial carece de normas generales, esto es normas de Derecho Civil, que la regulen, siendo el caso adems que la

legislacin especial s contempla normas que se refieren a ese tipo de materia. Supngase, por ejemplo, que al mismo tiempo que la legislacin civil general guarda silencio sobre una determinada materia, la legislacin especial ha contemplado normas cuya

aplicacin a esa misma materia general resultara en principio pertinente. Cabe invocar normas de Derecho Privado especial para regular materias de Derecho Privado general?

5

En

nuestro

medio, la

este

problema del

se

plante,

clsicamente, en los

en

relacin jurdicos

con de

formacin

consentimiento Como se

actos en su

carcter

convencional.

estudiar

momento, nuestro Cdigo Civil omiti contemplar normas sobre la formacin del consentimiento y tales normas han de buscarse en el Cdigo de Comercio el cual s las contempla (artculos 95 y

siguientes). Con ello se plante la duda de si caba o no aplicar normas previstas por el legislador mercantil en relacin con la formacin del consentimiento a actos jurdicos de naturaleza

puramente civil. As se ha hecho: las normas del derecho especial han venido a suplir, en su silencio, a la normativa de derecho comn. Los argumentos dogmticos utilizados por la doctrina y la jurisprudencia nacional para justificar ese caso de supletoriedad inversa se dirn en su momento al estudiar el negocio jurdico.

Debe

observarse,

asimismo,

que

durante

todo

este

tiempo

hemos

estado hablando de actos jurdicos de naturaleza civil, o sea, general, y actos mercantiles, laborales, etc., o sea, actos de naturaleza especial. Como si la lnea divisoria entre unos y otros fuera ntida y fcil de percibir.

Mas

cundo

un

acto

jurdico

deja

de

ser

civil

y

pasa

a

considerarse, v.gr., mercantil? Qu rasgos permiten distinguir a la compraventa un civil de que la en compraventa principio mercantil? Desde qu como

momento

contrato

podramos

calificar

simple prestacin de servicios debiera calificarse, ms bien, como

6

contrato de trabajo, sustrayndolo entonces de la pura regulacin civil y sometindolo a las normas especiales del Derecho Laboral?

Como se comprende, la cuestin no siempre ser de fcil solucin. La doctrina mercantilista, por ejemplo, ha dedicado ingentes

esfuerzos a tratar de delimitar el conjunto de actos que han de quedar sometidos a las regulaciones del Derecho Comercial. Tal es la cuestin abordada por la teora de los actos de comercio. En trminos generales, tales esfuerzos han dado origen a tres

sistemas: primero, el sistema objetivo (identificar un elenco de actos o negocios que la propia ley tipifica como mercantiles, es decir, como actos de comercio); segundo, el sistema subjetivo

(identificar a una cierta clase de individuos como comerciantes, y calificar enseguida como actos de comercio todos los actos

jurdicos celebrados o ejecutados por aquellos individuos actuando en su calidad de comerciantes); tercero, el sistema mixto (que incorpora los dos sistemas anteriores en la normativa legal).

Similares

esfuerzos

ha

debido

realizar

la

doctrina

laboralista

para caracterizar el vnculo de trabajo y someterlo al gobierno de las regulaciones y principios propios del Derecho Laboral. En

general, criterios tales como la relacin de subordinacin entre patrono y empleado han resultado cruciales a tal efecto.

3. Volvamos a la caracterizacin del Derecho Civil desde el punto de vista de las materias que regula. Segn dijimos (1 supra), el Derecho Civil puede definirse como aquella rama del Derecho que

7

regula la personalidad, la familia, las relaciones patrimoniales entre sujetos de derecho y la sucesin hereditaria.

Esta simple y genrica definicin nos

permite apreciar

que el

Derecho Civil es un compuesto en el que conviven regulaciones de naturaleza bien dismil. Como mnimo se impone la necesidad de distinguir dos reas. Por un lado, el Derecho Civil Patrimonial, cuyo objeto esencial es la regulacin de los criterios de

asignacin y traspaso de bienes entre los individuos; y por otro, el Derecho Civil Extra-patrimonial, asociado predominantemente con la regulacin de la personalidad y las relaciones de familia.

Por

supuesto

que

la

separacin

no

es

tajante.

Pinsese

en

la

institucin del matrimonio. sta incorpora de manera inextricable aspectos personales relativos a la vida en comn de los cnyuges y aspectos patrimoniales relativos a la administracin y disposicin de los bienes conyugales; o la sucesin hereditaria, donde la

necesidad de evitar que el deceso de las personas deje patrimonios sin titular lleva a la utilizacin de mecanismos de asignacin en los que normalmente la voluntad del causante y sus afectos habrn de conjugarse con otras consideraciones de ndole moral y social que a menudo el legislador impone de forma heternoma (artculo 1167 del Cdigo Civil que establece las llamadas asignaciones

forzosas).

8

Paro al margen de que ambos universos el patrimonial y el extrapatrimonial- se conectan, nadie podra pasar por alto las graves diferencias que median entre el Derecho Civil Patrimonial y el Derecho Civil Extra-patrimonial.

Sin necesidad de adentrarnos en los pormenores de una y otra rea, parece claro que el Derecho Civil Patrimonial equivale a una

normatividad cuya naturaleza es espontnea ms que deliberada3, dispositiva ms que imperativa, y si se quiere, lgica ms que histrica.

Pues bien: justo lo inverso sucede tratndose del Derecho Civil Extra-patrimonial. El enorme vigor que exhibe la autonoma de la voluntad en el rea patrimonial decae fuertemente a medida que nos adentramos en el mbito de lo extra-patrimonial. Desde luego no se trata de que en una esfera la patrimonial- la autonoma de los sujetos rija de forma ilimitada en tanto que en la otra la extrapatrimonial- su vigencia sea nula. Ni lo uno ni lo otro. Pero es imposible no reconocer que aquella amplia libertad que se reconoce a los individuos para configurar sus negocios estrictamente

patrimoniales, resulta seriamente atenuada en lo que toca a la configuracin de sus negocios de ndole extra-patrimonial.

En esta ltima esfera, y como observa el profesor Albadalejo, es frecuente, sobre todo en el Derecho de Familia, que el legislador se limite a poner a disposicin de los sujetos de derecho:3

En el sentido en que Hayek us esos conceptos y que examinaremos ms adelante (V.3 infra).

9

negocios

preestablecidos,

dotados

de

efectos

inalterables en todo o en parte () Es posible casarse o no, y los efectos del matrimonio que libremente se elige- se producen porque queridos; pero en este campo, no hay ms tipo posible de unin (se entiende, que no sea de mero hecho) que el matrimonio, cuyos efectos personales no pueden pactarse libremente. La autonoma de la voluntad llega en estos casos a su grado mnimo.4

II. Plan del Derecho Civil.

Cmo se trata y estudia el Derecho Civil? Cmo se halla ste el conjunto de temas y problemas que lo forman- sistematizado en las diversas legislaciones y en los planes de estudio que son comunes a las universidades de nuestro mbito cultural?

Es habitual en esta parte citar dos planes clsicos y de gran influencia histrica:

a)

El

primero

de

ellos

es

el

plan

de

Gayo

o

romano-francs,

denominado as por haber sido utilizado por el enigmtico jurista romano del siglo y los II en su clebre del obra Instituta, Romano luego hasta por ser

Justiniano

comentaristas

Derecho

recogida modernamente por el4

Cdigo Civil

francs de

1804. De

Manuel Albadalejo. Derecho Civil, t. I. Barcelona: Bosch, 2002, p. 566.

10

acuerdo con el plan de Gayo, el Derecho Civil se divide en tres partes: personas, cosas y acciones. Dentro de la primera parte se comprende el tratamiento de la persona y la familia; dentro de la segunda, el Derecho relativo a las cosas o bienes, o sea, se examinan los denominados derechos reales o derechos en relacin con las cosas; por ltimo, la tercera parte, se destina a los modos de adquirir tales derechos y a los diversos vnculos

obligatorios (el Derecho de obligaciones) y la sucesin por causa de muerte.

b) El segundo plan o sistema es el llamado plan de Savigny o alemn, y es el ms difundido modernamente. Se lo conoce as por haber sido adoptado por ese clebre jurista alemn del siglo XIX, por gran parte de los civilistas alemanes de ese siglo, y por el mismo Cdigo Civil alemn (Brgerliches Gesetzbuch de 1896). De acuerdo con el plan alemn, el Derecho Civil se divide en dos partes: una general, que engloba lo relativo a los elementos

comunes a todas las figuras jurdicas civiles y, dentro de ello, a la persona como sujeto del Derecho; y otra especial, la cual a su vez se subdivide en cuatro, que tratan respectivamente sobre:

derechos reales o derechos en relacin con las cosas; derecho de obligaciones o derechos que confieren a un sujeto la facultad de exigir de otra el cumplimiento de una prestacin; derecho de

familia; y sucesin hereditaria.

En lo que respecta a su exposicin acadmica, y sin necesidad de entrar en su discusin, el sistema que predomina entre los planes

11

de

estudio

de

las

Facultades

de

Derecho

en

nuestro

pas,

se

organiza en cuatro secciones, cada una de las cuales se desarrolla normalmente en dos semestres. Los temas centrales abordados en cada una de las secciones son:

1: Persona y acto o negocio jurdico. 2: Bienes (Derechos reales) Obligaciones (derechos personales). 3: Contratos Responsabilidad extra-contractual. 5: Derecho de Familia - Derecho Sucesorio.

III. El Derecho Privado.

Hemos

afirmado

que

el

Derecho

Civil

constituye

la

parte

ms

importante y general del Derecho Privado. Pero Qu es el Derecho Privado? En qu se diferencia del Derecho Pblico? Qu es lo que hace que una norma o una relacin jurdica deban calificarse como de Derecho Pblico o de Derecho Privado?

1. La distincin Derecho Pblico - Derecho Privado. Ocurre con la divisin del Derecho en pblico y privado que, no obstante se trata de una divisin lo fundamental cierto los es para que la sistematizacin antiguo se del

derecho

positivo, cules

desde que

viene esa

discutiendo

sean

criterios

permitan

fundar

distincin de forma racionalmente satisfactoria, sin que se haya dado nunca con un criterio absolutamente convincente.

12

Vamos a enunciar a continuacin algunos de los criterios que la ciencia jurdica ha ensayado como base para la dicotoma entre Derecho pblico y privado. De todos ellos se ha sostenido que fracasan en algn punto, pero es conveniente conocerlos: a) Criterio que atiende al inters involucrado. Es el ms antiguo de los criterios invocados para distinguir entre las esferas del Derecho Pblico y el Derecho Privado. Se lo encuentra en un

fragmento atribuido al jurista Ulpiano (170-228) de acuerdo con el cual, ius publicum est quod ad statum rei romanae spectat; ius privatum est quod ad singulorum utilitatem pertinet (D. 1, 1, 1, 2), es decir, el Derecho Pblico es el que se refiere al Estado, en tanto que Derecho Privado es el que mira al inters o utilidad de los particulares. De modo tal que, de acuerdo con este primer criterio, si la regla en cuestin regula un inters puramente

privado, ella ser de Derecho Privado, en tanto que si el inters es pblico, la regla ser entonces de Derecho Pblico. La objecin que tradicionalmente se ha hecho a este primer

criterio de distincin apunta a que el inters del Estado o de la sociedad no es necesariamente incompatible con el inters singular de cada particular, ambos pueden coincidir. Al Estado interesa la situacin de los particulares, que, generalmente, redunda tambin en beneficio de la comunidad, y a la inversa, lo que atae a la utilidad pblica afecta a cada hombre en particular.

13

b)

Criterio

que

atiende

a

los

sujetos

que

intervienen

en

la

relacin jurdica. De acuerdo con este segundo criterio el Derecho Pblico regula las relaciones entre el Estado y los ciudadanos o, si se quiere, entre el gobierno y los gobernados; en tanto que el Derecho Privado regula las relaciones que establecen los mismos sbditos o gobernados entre s.

Se

objeta

que

hay

casos

en

los

que

los

rganos

pblicos

o

estatales pueden formar parte de una relacin que queda regida por el Derecho Privado, y viceversa, hay casos de relaciones en que particulares integran una relacin jurdica que queda regida por el Derecho Pblico.

c) Criterio que atiende al tipo de relacin jurdica. De acuerdo con ste las relaciones de Derecho Pblico (o regidas por ste) son relaciones de subordinacin, cuyo paradigma es la relacin Estado-sbdito, relaciones verticales en donde una de las partes se encuentra en una posicin de superioridad frente a la otra. En cambio, las relaciones de Derecho Privado son relaciones entre partes que se hallan en pie de igualdad, esto es, relaciones

horizontales o de coordinacin. Tambin este tercer criterio parece fracasar en la medida en que existen tanto relaciones de subordinacin que se dan en el mbito del Derecho Privado (como ocurre tpicamente con las relaciones laborales, o en ciertas relaciones de familia como la relacin entre padres e hijos) como relaciones de coordinacin que se dan

14

en

el

mbito

del

Derecho

Pblico

(como

la

relacin

entre

las

cmaras del Congreso Nacional en la formacin de las leyes). d) Criterio que atiende al contenido de la relacin jurdica y en particular a si sta supone o no el ejercicio de potestades. Si la relacin de que se trata importa el ejercicio de una autoridad o potestad jurdica, la dicha relacin ser de Derecho Pblico, y en caso contrario, se tratar de una relacin de Derecho Privado. La virtud de este cuarto criterio es que evita algunos de los

problemas planteados por los dems criterios, en particular por el criterio que atiende a los sujetos involucrados en la relacin jurdica. Como vimos, hay casos en que sujetos claramente

pblicos, por ejemplo los rganos del Estado, pueden tomar parte en relaciones de Derecho Privado y viceversa. La objecin que se ha formulado a este criterio es que existen potestades tanto en el mbito del Derecho Pblico como en el

Derecho Privado (potestades contractuales por ejemplo). De modo que no podra que ser precisamente la el ejercicio entre de potestades Pblico el y

criterio

establezca

diferencia

Derecho

Derecho Privado.

Cabe observar, sin embargo, que una versin ms sofisticada de este mismo criterio bien podra superar la mencionada objecin en la medida en que atienda no al mero hecho de ejercerse potestades -cosa que efectivamente sucede en ambas reas del Derecho- sino a las caractersticas especficas que exhiben las potestades que el

15

ordenamiento jurdico confiere en uno y otro mbito. Volveremos sobre este punto.

e)

Criterio

que

atiende

a

la

existencia

de

fuentes

formales a los para

especficas. Ya en Roma especficos actos

encontramos textos de derecho

que atienden como criterio

creadores

distinguir las esferas del Derecho Pblico y el Derecho Privado. As, por ejemplo, Cicern (106-43 a.c.), hablando del ius

scriptum, dice de l que puede ser privado y pblico; y que el pblico est constituido por la ley, el senadoconsulto, el tratado internacional, mientras que el privado por los testamentos, el convenio privado, la estipulacin5. Incluso con las necesarias matizaciones que habra que introducirle para extrapolarlo a los sistemas jurdicos no contemporneos, concluyente Derecho el ya criterio que tanto de en las el fuentes Derecho

especficas Pblico

parece en el

como

Privado

encontramos

relaciones

jurdicas cuya fuente directa es, por ejemplo, una norma legal. Pareciera, en consecuencia, que el criterio no es el ms adecuado para caracterizar las grandes puede ser adecuado para ramas del derecho. Todo a ciertos lo ms, como

caracterizar

actos

especficos de alguna rama jurdica (el sentido en que se afirma, por ejemplo, que los convenios colectivos son propios del Derecho Laboral). f) Criterio que atiende al tipo de norma jurdica involucrada. Desde antiguo se afirma, como una especificidad de las reglas de5

Citado por Alejandro Guzmn Brito en: El Derecho Privado Constitucional de Chile. Valparaso: Universidad Catlica de Valparaso, 2001.

16

Derecho Pblico, su carcter taxativo, en el sentido de que stas no pueden ser alteradas por los particulares mediante pactos

privados: Ius publicum privatorum pactis mutari non potest (D. 2, 14, 38). En cambio, las normas de Derecho Privado poseen a menudo un carcter dispositivo, en el sentido de que las partes pueden alterarlas o enervar su aplicacin mediante pactos o negocios. En principio este criterio tambin es objetado en la medida en que histricamente el Derecho Privado, concretamente el Derecho Civil, incluye notables porciones de derecho indisponible (en mbitos

como el Derecho de Familia y Sucesorio). Desde luego siempre podr sostenerse, contra la tradicin, que reas como esas no debieran considerarse como zonas de Derecho Privado y que tal vez sera ms adecuado considerarlas de Derecho Pblico. Pero afirmar que no todo lo que la tradicin reconoce como Derecho Civil es Derecho Privado constituye no tanto una objecin al criterio que se acaba de exponer como un caso de aplicacin del mismo. 2. Dualismo contra monismo. Todos los criterios mencionados hasta ahora comparten una misma perspectiva general a la que se suele denominar dualista, es decir, se trata de tesis que aceptan como vlida y til la divisin entre Derecho Pblico y Derecho Privado. Pero las graves dificultades con que ellas se enfrentan han

llevado a algunos autores a asumir una perspectiva monista, es decir, el punto de vista que niega que pueda distinguirse, sobre bases cientficas o racionales, entre Derecho Pblico y Derecho Privado. Hans Kelsen, en su Teora Pura del Derecho, adopt

precisamente un punto de vista de carcter monista:

17

La

teora

pura

del

derecho

relativiza

la

contraposicin, convertida en absoluta por la ciencia jurdica tradicional, entre derecho privado y pblico, (). Este dualismo,

lgicamente insostenible, no tiene carcter terico alguno, sino slo ideolgico.

3. Ms bases para defender la dualidad Derecho Pblico - Derecho Privado? No obstante que las observaciones precedentes parecieran abonar la tesis monista, es probable que no sea del todo sensato que postulemos un rechazo definitivo de la perspectiva dualista Derecho Pblico - Derecho Privado. Una de las ms importantes

razones que nos impide darla por superada estriba desde luego en el profundo arraigo que tal distincin posee en la prctica. Casi no hay texto, norma o procedimiento jurdico, que de un modo u otro no la invoque. Y siempre que se produce un divorcio semejante entre teora y realidad, lo razonable parece ser que tratemos de perfeccionar la teora. Pero qu otro criterio podramos proponer como fundamento para la distincin entre Derecho Pblico y Derecho Privado?

Existe un criterio que an no hemos presentado y que fluye de algunos pasajes de la obra del Premio Nobel de Economa (1974) Friedrich Hayek (1899-1992). Aunque no se trata de un criterio de distincin acabado, s posee una gran fuerza sugestiva y conviene, cuando menos, que nos asomemos a l:

18

El

criterio

arranca

de

la

distincin

hayekiana

entre

rdenes

espontneos y rdenes deliberados. Muy gruesamente: los rdenes espontneos -cuyo paradigma lo constituye el mercado- surgen de la interaccin entre agentes racionales que no necesariamente

persiguen un fin comn o de utilidad comn, lo que por otra parte no es obstculo para que tales formas de ordenacin de la vida social puedan propiciar la utilidad o el inters general incluso en mejor forma que las por regulaciones un legislador que son fruto que de las ex

decisiones

adoptadas

central

adopta,

ante, los fines o metas globales a los que ha de propenderse y los medios para perseguir tales fines. En este ltimo caso estamos ms bien en presencia de un orden deliberado. La tesis general que cabra sugerir entonces a partir de Hayek es que el Derecho Privado, o al menos la parte ms esencial y tpica del mismo (el Derecho patrimonial), responde a las caractersticas de los rdenes espontneos; en tanto que el Derecho Pblico se acerca ms a la naturaleza de los rdenes deliberados. Destaca Hayek que trminos tan usuales como privado y pblico pueden resultar en alta campo del derecho, y medida imprecisos que Su similitud en su con aplicacin al expresiones

las

inters privado e inters pblico puede fcilmente sugerir () la idea de que el derecho que en el ese privado pblico sentido slo beneficia a determinados el inters criterio

sujetos, general.

mientras Critica,

propicia Hayek,

siempre el

antiguo

19

romano del inters expuesto ms arriba. Y observa que: Suponer que slo el derecho pblico contribuye al inters general y que el privado se ocupa tan slo de los egostas intereses individuales implica la ms completa tergiversacin de la realidad, ya que, Es errneo suponer que slo los actos deliberadamente encaminados al logro de alguna finalidad colectiva contribuyen realmente a colmar las necesidades sociales. Lo cierto concluye Hayek es que el derecho pblico como ley de la organizacin del gobierno exige a quienes se aplica que persigan deliberadamente el inters pblico, mientras que el derecho privado permite en todo momento al individuo perseguir libremente sus propios fines, limitndose a fijar ciertos lmites a los comportamientos individuales para que los resultados finales [globales] promuevan el inters general. Las reglas del Derecho Pblico son normas de organizacin (en especial de organizacin concretos, proyectivo y del son gobierno), fruto de tendentes la Las libre reglas al logro de del

resultados intelecto

creacin del

del

organizador.

Derecho

Privado, en cambio, son reglas ajenas a cualquier acto concreto de volicin humana y han de ser descubiertas, en el sentido de que deben limitarse a expresar prcticas ya vigentes, o en el de que ha de tratarse de disposiciones complementarias exigidas por las normas ya establecidas en la medida en que se pretenda que el orden en ellas basado funcione con soltura y eficacia. Ahora bien, si el Derecho Privado responde a las caractersticas de un orden espontneo y no deliberado, cmo funcionan los

20

rdenes trata

espontneos? de

En la

trminos

generales, natural

ya de

dijimos los

que

se

bsicamente

coordinacin

intereses

individuales de sujetos racionales en condiciones de interaccin social. claridad Pero esto que es se algo que no la se aprecia con suficiente de las

hasta

estudia

dinmica

operativa

principales instituciones de derecho privado (instituciones como el contrato o la propiedad). Cabe que posterguemos un anlisis ms detenido de la cuestin.

IV. El Derecho Privado y la creacin de reglas jurdicas.

En la mayor parte de los sistemas jurdicos modernos, y atendiendo a la identidad de quienes intervienen en el proceso de produccin de las normas jurdicas, es posible identificar tres grandes modos de creacin de reglas jurdicas, a saber:

a) Creacin de reglas jurdicas por parte del Estado. b) Creacin de reglas jurdicas por parte de los individuos. c) Creacin de reglas jurdicas por parte de la comunidad.

Como es obvio, todos estos modos de creacin de normas jurdicas implican la intervencin de individuos ya que ni el Estado ni la comunidad son entes que puedan actuar sin la intervencin de

personas humanas. No obstante, la distincin recin hecha posee valor clasificatorio, dado que las atribuciones conferidas por el ordenamiento jurdico a los individuos para crear reglas jurdicas actuando como rganos del Estado o potestades normativas

21

pblicas- son distintas de las atribuciones que el ordenamiento jurdico le confiere a los individuos para que, actuando stos como particulares, creen normas jurdicas atribuciones a las que denominamos mencionan entre las facultades normativas privadas-. que es y A continuacin posible las se

las

principales

diferencias

advertir

potestades

normativas

pblicas

facultades

normativas privadas:

a) Las potestades normativas pblicas son calificadas, es decir, slo se confieren a una persona en razn de su calidad de titular de un cargo. Las facultades normativas privadas, en cambio, son reconocidas por el sistema jurdico a todas las personas por regla general.

b) Las potestades normativas pblicas son obligatorias para sus destinatarios con prescindencia de su voluntad. Por el contrario, las normas producidas en ejercicio de una facultad normativa

privada slo son obligatorias en la medida en que su destinatario haya consentido en obligarse.

c)

El

ejercicio en de

de

las de

potestades la

normativas Por el

pblicas

debe el

efectuarse ejercicio

inters las

comunidad.

contrario,

facultades

normativas

privadas

atiende

normalmente al inters privado o individual.

d) El principio fundamental que disciplina el ejercicio de las potestades normativas pblicas supone que ninguna persona tiene

22

otras

atribuciones

que

las

expresamente

conferidas

por

el

ordenamiento jurdico. Por otro lado, el principio bsico en lo que respecta al ejercicio de las facultades normativas privadas es exactamente opuesto al anterior: lo que los individuos establezcan como norma jurdica es, en principio, vlido, salvo que ello se encuentre expresamente prohibido.

En lo que respecta a la creacin de reglas jurdicas por parte de la comunidad, cabe observar que en este caso se trata de normas que no son fruto de un acto deliberado de creacin sino que se trata de reglas surgidas de modo espontneo. En consecuencia, nos encontramos ante un fenmeno radicalmente distinto del que se da en el caso de la creacin de reglas por parte del Estado o de los individuos. En el caso de la creacin de reglas por parte de la comunidad, que se da en el caso de la costumbre jurdica, no es posible identificar con precisin al autor de las normas, ni

existe tampoco un procedimiento preestablecido a tal efecto. De ello se sigue que, en rigor, no cabe hablar en este caso del ejercicio de potestades o facultades jurdicas preestablecidas. El sistema jurdico se limita en este caso a reconocer la validez de normas creadas espontneamente por la comunidad.

En lo que sigue, nos detendremos a hacer algunas consideraciones adicionales, y por separado, con respecto a la creacin de reglas jurdicas por parte del Estado y de los individuos: a) Creacin de reglas jurdicas por parte del Estado. En nuestro derecho, el principio bsico que rige la creacin de normas

23

jurdicas

por

parte

de

los

rganos

del

Estado

se

encuentra

recogido en el artculo 7 inciso primero de la Constitucin. Dicho precepto establece:

Los

rganos

del

Estado

actan

vlidamente

previa investidura regular de sus integrantes, dentro de su competencia y en la forma que prescriba la ley.

Como se advierte, el artculo 7 de la Constitucin subordina la validez de las normas jurdicas producidas por rganos del Estado al cumplimiento de tres requisitos fundamentales: a) investidura regular (lo que significa que el respectivo integrante del rgano pblico debe haber sido elegido, nombrado o designado en su cargo en conformidad con las normas previstas al efecto por el propio ordenamiento jurdico); b) competencia (el sistema jurdico

delimita el alcance de las atribuciones conferidas al rgano y ste no ha de extralimitar o actuar fuera de esas atribuciones); c) forma legal de actuacin (los rganos del estado deben actuar siguiendo procedimientos preestablecidos).

Atendiendo a los tres requisitos establecidos por el artculo 7 de la Constitucin Poltica investidura regular, competencia y

procedimiento legal- es posible distinguir en el sistema jurdico chileno, en lo fundamental, cuatro grandes potestades normativas pblicas: la constituyente, la legislativa, la administrativa y la

24

potestad

jurisdiccional,

de

dudoso

reconocimiento

como

modo

de

creacin de derecho.

b) Creacin de reglas jurdicas por parte de los individuos. Las personas, formando personas ya sea de como individuos de la (personas naturales) (las o bien

parte

asociaciones gozan de

individuos facultad de

denominadas reglas

jurdicas),

producir

jurdicas.

Al acto de establecimiento de normas jurdicas por parte de las personas naturales o jurdicas se denomina acto jurdico -aunque alguna doctrina la comparada, siguiendo a la civilstica alemana, Y de tal las

prefiere como

expresin que

negocio en

jurdico

(Rechtsgeschft). el ejercicio

vimos

suceda

relacin

con

potestades

normativas

pblicas,

nuestro

ordenamiento

jurdico

contempla asimismo una regla bsica que gobierna el ejercicio de las facultades normativas privadas. Dicha regla se encuentra

recogida en el artculo 1445 del Cdigo Civil chileno cuyo texto conviene transcribir:

Para que una persona se obligue a otra por un acto o declaracin de voluntad es

necesario: 1 que sea legalmente capaz; 2 que consienta en dicho acto o declaracin y su consentimiento no adolezca de vicio; 3 que recaiga sobre un objeto lcito; 4 que tenga una causa ilcita.

25

Empleando terminologa kelseniana podemos decir que la norma que se acaba de transcribir constituye la norma fundante de los actos jurdicos en Chile. El profesor Bascun Rodrguez destaca, a su turno, la simetra que, con las necesarias matizaciones, es

posible advertir entre la regla del artculo 1445 del Cdigo Civil y aquella que consagra el precitado artculo 7 de la Constitucin. El requisito de capacidad legal equivale, en el mbito de los particulares, al requisito de la investidura regular tratndose de los rganos estatales. Por su parte, los requisitos tercero y

cuarto (objeto y causa lcitos) pueden equipararse, aunque con diferencias importantes que se derivan de la predominancia en el mbito de los negocios privados del principio de autonoma de la voluntad) al requisito de la competencia en la actuacin de los rganos pblicos. Por ltimo, el segundo requisito previsto por el artculo 1445, relativo al otorgamiento de un consentimiento

exento de vicios, es equiparable en alguna medida al procedimiento legal preestablecido para la actuacin de los rganos pblicos.

En lo que respecta a la capacidad legal, conviene precisar que la ciencia jurdica distingue dos clases de capacidad. A la primera se la denomina capacidad de goce, y consiste en la aptitud para ser titular de derechos. La capacidad de goce es consubstancial al concepto jurdico de persona, de donde resulta que es inconcebible para el Derecho moderno una persona que carezca de capacidad de goce. La segunda forma de capacidad es la denominada capacidad de ejercicio (tambin llamada capacidad de obrar), y consiste en la

26

capacidad para celebrar actos jurdicos y contraer obligaciones por s mismo, sin estar sujetos al ministerio de otra persona. Respecto de la capacidad de ejercicio hay que advertir que sta tambin es reconocida por regla general a todas las personas,

exceptundose nicamente aquellas clases de individuos a los que el ordenamiento expresamente declara incapaces (absolutos o

relativos, vide. artculos 1446 y 1447 del Cdigo Civil).

Los particulares poseen, pues, libertad para celebrar los actos jurdicos que deseen, a condicin de que su consentimiento no est afectado por ningn vicio (error, fuerza o dolo) y que el acto que celebran tenga un objeto y causa lcitos, es decir, no prohibidos por la ley.

Aplicacin de lo expuesto a la distincin entre Derecho Pblico y Derecho Privado. Como se puede ver, gran parte de lo examinado en este ltimo acpite puede sernos de ayuda a la hora de volver sobre el problema abordado en la seccin anterior, o sea, el de los criterios para distinguir entre el Derecho Pblico y el

Derecho Privado. Ahora no parece tan aventurado suponer que una y otra rama o esfera del Derecho pueden distinguirse, no por el hecho de ejercerse potestades normativas, cosa que en efecto

sucede en los dos mbitos, sino por las caractersticas que, en conjunto y por regla general, exhiben tales potestades en una y otra rea del Derecho.

27

V. Principios del Derecho Civil.

1. Autonoma de la voluntad.

El principio de autonoma de la voluntad o de autonoma privada es sin duda el ms fundamental principio del Derecho Privado. ste implica que el ordenamiento jurdico reconoce a los individuos una libertad en principio plena para administrar sus intereses y

organizar sus negocios privados. Como ha escrito Luigi Ferri6, este principio puede caracterizarse negativamente, y por contraste con los principios que gobiernan el Derecho Pblico, por la ausencia de una obligacin de perseguir algn fin o inters determinado de antemano por el propio ordenamiento jurdico. El individuo aparece as en el Derecho Privado- como soberano de sus propios intereses y asuntos.

En trminos generales, el principio de autonoma de la voluntad se expresa a travs de dos manifestaciones de la mayor importancia:

a) Renunciabilidad de los derechos que miran nicamente a nuestro inters individual. Por cierto, esta manifestacin directa de la autonoma privada aparece recogida expresamente por el artculo 12 de nuestro Cdigo Civil. b) Libertad de los sujetos de derecho en cuanto a la celebracin y configuracin privados. de toda clase de actos o negocios jurdicos

6

Luigi Ferri. La autonoma privada. Granada: Comares, 2001.

28

El

acto

o

negocio de

jurdico voluntad

puede que

definirse el

como

aquel

acto libre

o y

manifestacin

implica

ejercicio

autnomo, por parte del individuo, de las facultades normativas privadas que el ordenamiento jurdico le reconoce, con la

finalidad de crear, modificar o extinguir derechos y obligaciones.

El acto o negocio jurdico es, pues, la manifestacin ms directa de la autonoma privada, en la medida en que constituye la forma natural de ejercerse la autonoma privada en el mbito del

Derecho. La misma renuncia de nuestros derechos equivale a un acto jurdico especfico. De ah que la principal caracterstica de los negocios jurdicos, en cuanto medios de produccin de reglas

jurdicas, sea, precisamente, su autonoma.

En trminos generales, la autonoma que es propia de los actos o negocios jurdicos significa que los sujetos que concurren con su voluntad a perfeccionar el acto o negocio producen ellos mismos las normas por las que van a regirse en sus relaciones futuras. Tal es el significado ms elemental del trmino autonoma. De un modo ms especfico, sin embargo, cabe precisar que la autonoma que es propia de los negocios jurdicos posee dos dimensiones:

a) Libertad de celebracin o ejecucin. Los sujetos de derecho son en principio libres para decidir si celebran o no negocios

jurdicos y cundo.

29

b) Libertad de configuracin normativa. Los sujetos de derecho son, dentro de ciertos lmites, libres para configurar el

contenido normativo de los negocios jurdicos que celebran. Esta misma libertad de configuracin les permite a los sujetos crear negocios nuevos, hasta ahora no regulados o ni siquiera conocidos por el Derecho (son los denominados negocios jurdicos atpicos).

Por cierto, y como se desprende de los prrafos anteriores, cada una de las dimensiones que conforman la autonoma negocial, posee lmites y excepciones.

Obsrvese, por una parte, que los sujetos no siempre son libres para decidir si celebran o no un determinado acto jurdico. Hay casos donde la obligacin de celebrar actos jurdicos viene

impuesta heternomamente por la propia ley (as, v.gr., en el caso del seguro automotriz de dao a terceros).

Hay casos, por otra parte, en econmicas o materiales ponen

donde las a la

mismas circunstancias en la necesidad

persona

imperiosa de contratar (as., v.gr., en los casos de monopolio o monopsonio). Tambin hay casos en que celebrar un cierto acto

jurdico se erige en requisito o condicin para el ejercicio de un derecho, para ocupar un cargo pblico o desempear una cierta

funcin (as, v.gr., en los casos en que es menester rendir una fianza para ejercer un determinado acto procesal, para asumir un cargo como el de Notario Pblico, Conservador u otro, o bien para asumir una guarda, v. a modo de ejemplo, los artculos 298 y 299

30

del Cdigo de Procedimiento

Civil, 473

del Cdigo

Orgnico de

Tribunales y 374 del Cdigo Civil).

Y

existen

casos,

en

fin,

donde

la

obligacin autoimpuesta

de

celebrar el

un

determinado

negocio

jurdico

viene

por

mismo

sujeto que ha de celebrarlo (as sucede, por ejemplo, cuando se ha celebrado un contrato de promesa por el que las partes se

comprometieron a celebrar en determinada poca un cierto contrato prometido, v. artculo 1554 del Cdigo Civil). El mismo ejemplo del contrato de promesa ilustra tambin un caso de restriccin de la oportunidad o poca en la que es posible celebrar un negocio jurdico determinado, puesto que, tal como lo indica el citado artculo 1554, el contrato de promesa ha de contener un plazo o condicin que fije la poca en que habr de celebrarse el contrato prometido.

En lo que respecta, en segundo lugar, a la autonoma negocial en su dimensin de configuracin normativa, es obvio que sta tambin posee limitaciones. La verdad es que tales limitaciones forman parte de la misma estructura de validez de todo negocio jurdico. Como hemos visto, todo acto o declaracin de voluntad debe poseer, para ser vlido, un objeto lcito y una causa lcita (v. artculo 1445 del Cdigo Civil). En consecuencia, las partes no podran celebrar vlidamente un acto jurdico prohibido por las leyes o que fuera contrario al orden pblico.

31

Partiendo del concepto clsico de orden pblico entendido como aquel conjunto de estndares y valoraciones esenciales para la convivencia social, el cual, en mrito a su especial importancia suele hallarse la recogido en un de estatuto la pblico mitad y de general siglo XX

observancia-

civilstica

segunda

del

desarroll la nocin ms especfica de orden pblico econmico, el cual puede definirse como el conjunto de estndares y pautas de conducta cuya observancia hace posible el adecuado funcionamiento de la actividad social econmica. Pues bien, es claro que esta ltima nocin orden pblico econmicotambin constituye un

lmite a la autonoma negocial de los sujetos de derecho. Un buen ejemplo de ello lo proporciona la legislacin antimonopolio que ha proliferado en muchos pases del mundo.

Pero la ley no slo atiende

al inters

pblico a

la hora

de

establecer lmites o restricciones a la autonoma de los sujetos. En muchos casos la ley subordina la celebracin de actos jurdicos concretos a determinados requisitos como un modo de proteger los intereses de sujetos especficos. Tal es el caso, por ejemplo, del artculo 1723 del Cdigo Civil, el cual exige la celebracin por escritura separacin pblica de y posterior celebrado sub-inscripcin entre cnyuges del casados pacto bajo de el

bienes

rgimen de sociedad conyugal. Es obvio que en ese caso se trata de proteger el inters de los acreedores. O pinsese si no en el requisito de autorizacin judicial previsto por el artculo 393 del Cdigo Civil para la venta de bienes inmuebles del incapaz por

32

parte de su tutor o curador. Es claro, en este segundo ejemplo, que el requisito se establece buscando proteger los derechos del incapaz. Otro ejemplo muy importante tomado del Derecho Sucesorio lo constituye la institucin de las asignaciones forzosas, las cuales limitan la libertad de los sujetos de derecho para disponer de sus bienes para despus de sus das. Como es obvio, las

asignaciones forzosas protegen el inters de aquellos sujetos que la misma legislacin designa como asignatarios forzosos. Expresa en tal sentido el artculo 1167 del Cdigo Civil: Asignaciones forzosas son las que el testador es obligado a hacer, y que se suplen cuando no las ha hecho, aun con perjuicio de sus

disposiciones testamentarias expresas (v. adems, artculos 1182 y 1195).

Un ltimo ejemplo, del Derecho de Familia, puede encontrarse en la institucin de los bienes familiares, introducida en nuestro

Derecho por la Ley 19.335 de 1994 (que introdujo los actuales artculos 141 a 149 del Cdigo Civil). Esta institucin, que tiene por finalidad proteger las condiciones de subsistencia del grupo familiar, constituye un ejemplo de lmite a la autonoma negocial y a la libre circulacin de los bienes.

Y por sorprendente que parezca hay casos tambin en los que la ley establece lmites o requisitos en procura de la proteccin del sujeto de derecho frente a s mismo. Son casos, por as decirlo, en los que la ley limita de antemano la libertad de los sujetos en prevencin de situaciones extremas en las que stos podran llegar

33

a pactar, con grave dao para sus propios intereses. As, por ejemplo, el artculo 1465 in fine priva de todo valor a la

condonacin del dolo futuro; el artculo 2397 declara invlido el pacto por el que el deudor y el acreedor prendarios estipulan que, de no cumplir el primero con la obligacin caucionada, el ltimo podr apropiarse sin ms de la cosa empeada (sin necesidad de pblica subasta); en la misma lnea, el artculo 19 de la ley 18.101 de 1982, sobre arrendamiento de predios urbanos, declara irrenunciables los derechos que ella confiere a los arrendatarios. Se trata slo de algunos ejemplos.

Al hilo de lo anterior cabe recordar que existen circunstancias, cada vez ms frecuentes en las sociedades contemporneas, en que las limitantes a la autonoma negocial vienen impuestas por las mismas circunstancias en que se ha de celebrar el negocio, y ms concretamente, por la disparidad de podero econmico que cabe advertir entre los contratantes. As sucede, por ejemplo, en el caso de los llamados contratos por adhesin, donde el contratante ms fuerte predispone un cierto contenido normativo del negocio y lo oferta al contratante ms dbil en trminos de tmelo o djelo. Es obvio que en semejantes circunstancias la capacidad negociadora o de regateo de una de las partes, el llamado contratante dbil, resulta simplemente anulada.

Podemos concluir nuestra referencia al principio de autonoma de la voluntad mencionando otras cinco manifestaciones suyas:

34

a) Carcter generalmente dispositivo y no taxativo- de las normas del Derecho Civil, En en especial casos, las del llamado en Derecho el Civil del

Patrimonial.

muchos

particularmente

rea

Derecho Civil Patrimonial, Los sujetos de derecho pueden enervar la aplicacin de las normas de la legislacin civil. Recurdese los ejemplos citados en clase. El primero: carcter supletorio de la sociedad conyugal como rgimen de bienes del matrimonio (v. artculos 135 y 1718 del Cdigo Civil). Y el segundo: la

responsabilidad del vendedor por los llamados vicios redhibitorios y por la eviccin en el contrato de compraventa. El vendedor tiene esa responsabilidad en principio, esto es, toda vez que las partes no incorporen al contrato una clusula por la que se estipule lo contrario (v. artculos 1837 a 1870 del Cdigo Civil).

b) Principio pacta sunt servanda (los pactos deben cumplirse). Recogido expresamente por el artculo 1545 del Cdigo Civil. No es difcil comprender que cuando se asegura el respeto de lo pactado se protege con ello la autonoma de los sujetos que lo celebraron. Pero conviene no perder de vista que ningn pacto refleja con absoluta fidelidad la autonoma o los intereses de ninguna de las partes. Ello se debe a que, como ha observado Dworkin:

Las

partes

de

un en

contrato su

()

ordinario una

crean

conjuntamente,

contrato,

perspectiva

nueva que es artificial en el sentido de que no se trata de representar las convicciones o

35

preferencias

de

alguna

de

las

partes,

y

no

digamos de ambas. Cada parte tiene una razn, o al menos eso piensa, para adoptar una perspectiva nueva, colectiva, desde la que dirimir las

disputas que puedan producirse entre ellas.7

c)

Efecto

relativo slo

de

los a

negocios aquellos

jurdicos. que

Los

negocios con su

jurdicos

obligan

concurrieron

voluntad, ya sea personalmente o representados, a celebrarlos, y casi sin excepcin no producen efectos obligatorios respecto de terceros.

d) La tcnica de los vicios del consentimiento (error, fuerza y dolo). Como ya se indic, la ausencia de tales vicios de la

voluntad negocial constituye un requisito de validez de todo acto o declaracin de voluntad (v. artculos 1445 y 1451 y ss. del Cdigo Civil). La regulacin de los vicios del consentimiento, como tcnica civil especfica, persigue proteger y maximizar la posibilidad de los sujetos de derecho para obligarse civilmente mediante actos o negocios que recojan su efectiva voluntad. Es decir, se trata de proteger la autonoma de las personas. e) Las reglas y legales que regulan en la interpretacin Nuestro de los

contratos contempla

actos

jurdicos que

general. la

sistema de

civil los

reglas

disciplinan

interpretacin

contratos y otros negocios jurdicos. Tales reglas responden a un

7

Ronald Dworkin. tica Paids, 1993, p. 67.

privada

e

igualitarismo

poltico.

Barcelona:

36

modelo de tipo subjetivista, que se denomina as por enfatizar la intencin subjetiva de las partes (en la medida en que sta logre acreditarse atendiendo a las circunstancias) por sobre lo literal de las palabras que stas puedan haber utilizado al celebrar el negocio. En contraposicin con el modelo subjetivo, la civilstica de algunos pases ha propugnado un modelo de tipo objetivista, para el cual el negocio jurdico constituye en s mismo un acto comunicativo cuya funcin especfica es obligar y proporcionar

certeza a las partes, y dicha funcin se cumple tanto mejor en la medida en que el negocio sea interpretado de conformidad con un principio objetivo segn el cual el texto ha de hablar por s mismo. Se plantea entonces una interesante cuestin que por

cierto no vamos a dilucidar aqu: qu modelo de interpretacin de los negocios jurdicos, si el de la interpretacin subjetiva u objetiva, protege y maximiza mayormente la autonoma de los

sujetos de derecho.

Cabe que reiteremos, finalmente, que si bien la autonoma de la voluntad es un principio transversal, que gobierna la totalidad del Derecho Civil, no es menos cierto que su fuerza decae

considerablemente conforme se transita desde el mbito del Derecho Civil Patrimonial (bienes y obligaciones) hacia el mbito del

Derecho Civil Extra-patrimonial (Derecho de Familia y Sucesorio).

El principio de autonoma de la voluntad y la libre circulacin de los bienes. En los sistemas jurdicos modernos (siglo XVIII en adelante) la libre circulacin de los bienes, o sea, la idea de

37

que la adquisicin y transaccin de los bienes en el mbito del mercado debe poder realizarse con entera libertad, sin

limitaciones o instituciones que la obstaculicen, constituye un autntico principio de Derecho Civil, complementario o derivado de del principio de la autonoma de la voluntad.

El Derecho Civil moderno se ha caracterizado, en efecto, por el progresivo abandono de instituciones tales como la propiedad

vinculada o los mayorazgos, las cuales impedan una circulacin libre de los bienes. Y los cdigos clsicos decimonnicos reflejan fielmente esa tendencia a favorecer la libre circulacin de los bienes. Como es obvio, el Cdigo Civil chileno, de 1855, se

inscribe con esa tendencia y ve con malos ojos las instituciones que limiten o entraben de ello la circulacin libre y fluida de los 1317

bienes.

Ejemplo

nos

proporcionan

los

artculos

incisos 1 y 2 (imprescriptibilidad de la accin para pedir la particin e invalidez del pacto de indivisin que se extiende por ms de cinco aos) y 745 (prohibicin de constituir dos o ms fideicomisos sucesivos).

Al margen de las restricciones impuestas

por el

orden pblico

econmico, son raras las instituciones en que el legislador civil admite poner trabas a la libertad de disposicin de los bienes y a la libre circulacin de la propiedad. La precitada institucin de los bienes familiares (artculos 141 a 149 del Cdigo Civil) de algn modo constituye un ejemplo.

38

2. Principio de la buena fe.

Comencemos concepto de

precisando buena fe

que

en

el

mbito se

del

Derecho en dos

Civil

el

(bona

fides)

utiliza

sentidos

diferentes, uno subjetivo y otro objetivo.

a)

Concepto

de

buena

fe

en

sentido

subjetivo:

consiste

en

la

conciencia de actuar legtimamente, es decir, conforme a derecho.

b) Concepto de buena fe en sentido objetivo: equivale a un cierto modelo o arquetipo de conducta por referencia al cual es posible evaluar el comportamiento de los sujetos de derecho. De estos dos conceptos de buena fe subjetivo y objetivo- el que predomina en las disposiciones de nuestro Cdigo Civil es, sin lugar a dudas, el concepto subjetivo.

La

nocin

objetiva

de

buena

fe

aparece

recogida

en

una

sola

disposicin de nuestro Cdigo Civil. Se trata del artculo 1546 el cual establece el siguiente principio fundamental en relacin con el cumplimiento de los contratos:

Los contratos deben cumplirse de buena fe, y por consiguiente obligan no slo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanen

precisamente de la naturaleza de la obligacin, o que por la ley o la costumbre pertenecen a ella.

39

En cambio, la nocin de buena fe en sentido subjetivo aparece recogida en una multitud de disposiciones a travs del texto del Cdigo Civil y otras leyes especiales. Los artculos 706 y 707 (en relacin con la posesin), 904 y siguientes (en relacin con las prestaciones mutuas que siguen al ejercicio de la accin

reivindicatoria), 1267 (en relacin con el ejercicio de la accin de peticin de herencia), 1490 y 1491 (en relacin con los efectos de la resolucin frente a terceros), 1576 inciso 2, 2300 y 2301 (en relacin con el pago de lo no debido), 2468 (en relacin con la accin revocatoria o pauliana), todos del Cdigo Civil, lo

mismo que los artculos 51 y 52 de la nueva Ley de Matrimonio Civil de 2004, son slo algunos ejemplos.

De hecho, lo ms cercano en nuestro Cdigo Civil a una definicin de buena fe, lo encontramos, en relacin con la posesin y el dominio de los bienes, en el artculo 706 de nuestro Cdigo Civil, y el concepto que ah se perfila de la buena fe es eminentemente subjetivo:

La buena fe es la conciencia de haberse adquirido el dominio de la cosa por medios legtimos,

exentos de fraude y de todo otro vicio.

Es

innecesario

destacar

el

carcter

subjetivo

del

concepto

de

buena fe definido por este artculo, pues, como se advierte, la norma alude a un especfico estado de conciencia. Adems, su

40

alcance es notoriamente acotado a la buena fe en lo relativo a la adquisicin de los bienes.

A su turno, el artculo 707 sienta una presuncin general de buena fe. Su texto es el siguiente:

La

buena

fe

se

presume,

excepto

en

los

casos

en

que

la

ley

establece la presuncin contraria.

A lo que aade el inciso 2 que en todos los otros casos la mala fe deber probarse.

La presuncin contemplada por el artculo 707 del Cdigo Civil equivale a aquello que el artculo 47 del mismo Cdigo denomina presuncin simplemente legal, es decir, se trata de una presuncin derrotable, que puede ser desvirtuada mediante prueba en contrario (a diferencia de las presunciones de derecho las cuales no admiten prueba en contrario).

Es probable que las razones del legislador para contemplar una presuncin como la del artculo 707 obedezcan no tanto a su

inters por reflejar lo que algunos autores denominan el estado normal de las cosas, el cual consistira en que las personas

actan de buena fe, como a los graves inconvenientes prcticos que se seguiran de adoptar la presuncin contraria, obligando a todo el mundo a probar que ha actuado de buena fe.

41

Se

plantea

una

duda

con

respecto

al

alcance

de

la

presuncin

contenida en el artculo 707. Dado que sta se contiene en el Libro II del Cdigo Civil, relativo a los bienes y a su dominio, posesin, uso y goce, cabe preguntarse si es procedente esgrimir esa misma presuncin en otras reas del Derecho Civil, tales como obligaciones, doctrina y contratos, materia se han sucesoria decantado o familia. la Nuestra

jurisprudencia

por

afirmativa,

reconocindole entonces a la presuncin de buena fe del artculo 707 un alcance general.

El artculo 706, que citamos ms arriba, contiene todava otras dos disposiciones relevantes en las que aborda las conexiones de la buena fe con el error: por un lado, su inciso cuarto aclara que un justo error en materia de hecho no se opone a la buena, a la vez que su inciso final precisa Pero el error en materia de derecho constituye una presuncin de mala fe, que no admite prueba en contrario.

Razonablemente, entiende el legislador que no por equivocarse -en relacin con los hechos- un sujeto se halla necesariamente de mala fe, por lo que cabe mantener a su respecto la presuncin de buena fe prevista de por el artculo fe exige siguiente. demostrar De hecho, el para mismo con

principio

buena

comprensin

aquellos errores justos o comunes, es decir, aquellos errores en que razonablemente incurrira un hombre medio de hallarse puesto en la misma situacin del errado. Pero vemos que no razona del mismo modo el legislador cuando se trata de un error acerca del

42

derecho. En este caso, la ley es severa, y desplaza su juicio adoptando la presuncin contraria, la de mala fe. Esta opcin debe concordarse con la presuncin general de conocimiento de la ley, prevista por el artculo 7, y con la regla de inexcusabilidad por desconocimiento de la ley (ignorantia legis non excusat) prevista en el artculo 8. (v., tambin, artculos 1452, 2297 y 2299 del Cdigo Civil, adems de los artculos 51 y 52 de la Ley de

Matrimonio Civil).

Consignemos finalmente que, aunque nuestro Cdigo Civil, fiel a su estilo, no contempla ninguna norma que proclame por modo general el principio de la buena fe -al modo en que lo hace por ejemplo, a partir de 1974, el Cdigo Civil espaol, en su artculo 7.1 (Los derechos debern ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe), s es evidente que dicho principio informa transversalmente la normativa de nuestro sistema civil y posee a lo menos tres manifestaciones de mxima relevancia:

a) Funda una presuncin general de buena fe que obliga a probar la mala fe a quien la afirma, excepto en aquellos casos en los que la ley invierta la carga de la contraria. prueba contemplando la presuncin

b)

Asigna,

en

una

amplia

gama

de

situaciones,

un

diverso

tratamiento jurdico a los sujetos de derecho segn que stos se hallaren de buena o mala fe.

43

c)

Impone

a

los

sujetos

de

derecho

el

deber

de

ejecutar

los

contratos que celebraren de conformidad con el estndar o modelo de conducta expresamente descrito en el artculo 1546.

El principio de la buena fe no puede dejar de relacionarse con una serie menor8: de doctrinas cuya relevancia en el Derecho Civil no es

a) La teora del abuso del derecho. En trminos generales, el concepto de abuso del derecho incluye los actos de ejercicio de nuestros derechos que estn dirigidos exclusivamente a producir dao a otras personas y aquellos otros en que los derechos se ejercitan desbordando manifiestamente su funcin social o sin un fin serio y legtimo, esto es, sin un fin amparado por el Derecho. Es claro que la buena fe en sentido jurdico implica ejercer

nuestros derechos de forma legtima, o lo que es lo mismo, implica no incurrir en un ejercicio abusivo de los mismos9.

b) La doctrina de los actos propios. De acuerdo con esta doctrina, que posee antecedentes en textos romanos, nadie puede venir contra sus propios actos (Venire contra factum proprium). Es obvio que la conducta que hemos observado en el pasado genera expectativas con respecto a nuestra conducta futura, y bajo ciertas circunstancias, la pretensin de actuar de forma incompatible con nuestra conducta anterior puede resultar opuesta a la buena fe.8

Luis Madrid: 9 Puede Manero,

Diez-Picazo. Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial. T. I. Civitas, 1996. verse con provecho el estudio de Manuel Atienza y Juan Ruiz Ilcitos atpicos, Madrid: Trotta, 2000. En particular, Cap. II.

44

c) Doctrina del retraso desleal (Verwirkung). Se trata en este caso de una doctrina, de origen alemn, cuya relacin con la

doctrina de los actos propios es evidente. Una prolongada conducta omisiva en cuanto al ejercicio de nuestros derechos genera en el sujeto pasivo (nuestro deudor) la razonable confianza de que el derecho ya no se ejercitar, por lo que la pretensin de ejercer nuestro derecho, pasado todo ese tiempo de inactividad, puede

resultar opuesta a la buena fe10.

d) Teora de la imprevisin. Cuando, en virtud de circunstancias que las partes no pudieron razonablemente prever al tiempo de

celebrar el contrato, las prestaciones a que se oblig una de ellas se tornan excesivamente onerosas en relacin a las de la otra, puede considerarse opuesto a la buena fe, exigirle de todas formas el cumplimiento irrestricto de la obligacin.

3. Inadmisibilidad del enriquecimiento sin causa.

Un

tercer

principio

fundamental

del

Derecho

Civil,

que

lo

es

tambin de todo el Derecho Privado, dice relacin con el fenmeno del enriquecimiento sin causa.

Lo primero que cabe dejar establecido es que al Derecho no le repugna10

el

enriquecimiento

de

unos

sujetos

a

costa

de

otros

Esta doctrina del retraso desleal debe ser considerada en debida concordancia con la institucin de la prescripcin tanto la adquisitiva como la extintiva (v. artculos 2492 y siguientes del Cdigo Civil).

45

(dejando a un lado fenmenos como la lesin enorme el cual ha sido erradicado de algunas legislaciones, como la espaola, y se

encuentra restringido en nuestro Derecho a ciertos actos jurdicos muy especficos).

De modo que, en trminos generales, y siempre con ciertos lmites establecidos repugna la para casos particulares, de los al Derecho (que un Civil no le e

injusticia

negocios

acaudalado

indolente Shylock se llene las manos con las ltimas monedas de un famlico y desesperado Antonio). Lo que el Derecho considera

inadmisible, en cambio, es que el enriquecimiento de un sujeto a expensas de otro no est respaldado por un ttulo o una causa jurdica que lo justifique. sujeto amparo exista -y del un el consiguiente Para que el enriquecimiento de en otrode un el que

empobrecimiento es menester

merezca

sistema ttulo,

jurdico, es decir,

consecuencia

algn

antecedente

jurdicamente

relevante que lo justifique. En otras palabras, el Derecho slo reconoce como legtimo aquel enriquecimiento que puede esgrimir como justificacin (un suya contrato, la un concurrencia hecho de alguna una fuente

obligacional

daoso,

obligacin

puramente legal, etc.).

Tan

es

as

que

la

ausencia

de

toda

fuente

obligacional

que

justifique el enriquecimiento de un sujeto a expensas de otro es erigida por el sistema civil en fuente obligacional que funda la obligacin del as enriquecido de restituirle un monto equivalente

46

a su

provecho, o bien la

cosa misma,

a aquel

que padeci

la

correlativa disminucin de su patrimonio.

Hay legislaciones cuyas normas proclaman expresamente el principio de inadmisibilidad del enriquecimiento sin causa. Tal es el caso, por ejemplo, del Cdigo Civil suizo, cuyo artculo 62 establece: Celui qui, sans cause lgitime, sest enrichi aux dpens

dautrui, est tenu restitution. A su turno, el Cdigo Civil italiano de 1942, dispone, en su artculo 2041: Chi, senza una giusta causa, si arricchito a danno di unaltra persona

tenuto, nei limiti dellarricchimento, a indennizzare questultima della correlativa disminuzione patrimoniale. Y lo propio consigna el Cdigo Civil alemn en su pargrafo 812: Quien a travs de un acto prestado por otro, o de cualquier otra manera, adquiera algo a expensas de este ltimo sin causa jurdica, est obligado a restiturselo. jurdica pretenda Esta obligacin subsiste o si incluso el si la causa que con se el

desaparece conseguir

posteriormente mediante una

resultado de acuerdo

prestacin

negocio jurdico no se produce.

El Cdigo Civil chileno, en la lnea de los cdigos clsicos, decimonnicos, no contiene una norma que proclame por modo expreso y general el principio de inadmisibilidad del enriquecimiento sin causa. Pero no es difcil advertir la forma en que dicho principio informa diversas instituciones civiles que nuestro Cdigo regula. Mencionaremos, a modo de ejemplo, cuatro de las ms importantes:

47

a) Las prestaciones mutuas (v. artculos 904 y siguientes).

b)

Las

recompensas

en

el

rgimen

de

sociedad

conyugal.

(v.

artculos (v., a modo de ejemplo, artculo 1725 nmeros 3 y 4).

c) Los cuasicontratos de pago de lo no debido y agencia oficiosa (v. artculos 2286 a 2303).

d) La posibilidad de repetir que el Cdigo contempla para diversas situaciones (v., a modo de ejemplo, artculo 2325).

4. Principio de seguridad en el trfico jurdico.

La seguridad jurdica constituye un principio general del derecho, es decir, un principio que informa a la generalidad del sistema jurdico y no solo las instituciones y regulaciones del Derecho Privado. Conviene observar, sin embargo, que cada rama del derecho concreta de un modo particular y a travs de unas instituciones especficas el citado principio de seguridad jurdica. Es as que, en lo que al Derecho Privado respecta, la seguridad jurdica se traduce fundamentalmente en un conjunto de reglas e instituciones cuya finalidad ltima es dispensarle a los sujetos de derecho

seguridad en el trfico jurdico.

En trminos generales, y como observa Dez-Picazo, la seguridad en el trfico explica:

48

que

no

puedan y que por

ejercitarse una pretensin

tardamente tarda no

los sea sido

derechos admisible

inesperada,

aunque

hubiera

justa y se declare prescrita, que el adquirente de buena fe de un propietario aparente no quede expuesto a la pretensin desconocida o inesperada del verdadero dueo; que el deudor que de buena fe paga al acreedor aparente no quede expuesto a una nueva accin del verdadero acreedor [etc.]11

En suma, el principio de seguridad en el trfico jurdico dispensa a los sujetos de derecho de asumir cargas de averiguacin que resultan a todas luces excesivas, por dificilsimas o simplemente imposibles realizan, de a llevar a cabo, sobre con los respecto que a los negocios y a que los

los

bienes

stos

inciden,

sujetos con quienes pactan. Pero al mismo tiempo los incentiva a ejercer sus derechos con un mnimo de diligencia, ya que, de lo contrario, la misma seguridad jurdica que obliga a proteger los derechos de las personas sugiere proteger a quienes hayan actuado, legtimamente, en la conviccin de que tales derechos no

pertenecan a quien negligentemente dej de ejercerlos.

El principio de seguridad en el trfico jurdico se concreta a travs de un conjunto amplio de instituciones civiles entre las que cabe un lugar protagnico a la prescripcin, que en materia civil11

reviste

dos

formas,

la

adquisitiva

o

usucapin

y

la

Luis Diez-Picazo. Fundamentos, cit., p. 54.

49

extintiva

o

liberatoria.

Si

bien

el

Cdigo

Civil

chileno

las

define conjuntamente, en su artculo 2492, es conveniente verlas de forma separada. La prescripcin adquisitiva o usucapin es un modo de adquirir la propiedad o dominio sobre bienes ajenos

mediante la posesin de esos bienes durante un cierto lapso de tiempo establecido por la ley. Por su parte, la prescripcin

extintiva o liberatoria es un modo de extinguir las acciones y derechos ajenos que no han sido ejercidos por su titular durante un cierto lapso de tiempo que la ley seala.

Otra

manifestacin

relevante

de

concrecin

del

principio

de

seguridad en el trfico jurdico lo constituye la teora de las apariencias, que exige proteger a quien acta sobre la base de un error justo o razonable (para un ejemplo de recepcin legal de esta teora por nuestra legislacin, vase el artculo 1576 inciso segundo). De acuerdo con lo expuesto, no es difcil comprender que este principio de seguridad jurdica halla su complemento, si no su presupuesto, en el principio de igualdad jurdica; o para

expresarlo en los trminos de Giovanni Tarello12: la configuracin de un sujeto nico de derecho -y el consiguiente abandono de la pluralidad de estatus propia de los sistemas medievales de tipo estamental- constituye un presupuesto del funcionamiento de los sistemas jurdicos modernos. La tendencia a hacer consubstanciales la12

capacidad

jurdica

y

la

condicin

de

persona

(con

las

Giovanni Tarello. Cultura jurdica y poltica del derecho. Mxico: FCE, 1995, p. 49 y siguientes.

50

excepciones

y

distinciones

del

caso)

constituye

una

exigencia

bsica derivada de la necesidad de certeza o seguridad jurdica en los sistemas jurdicos modernos. Sin perjuicio de otras tcnicas que apuntan en el mismo sentido como es el caso de la presuncin general de conocimiento de la ley o la regla ignorantia legis non excusat (v. artculos 55, 7 y 8 del Cdigo Civil).

5. Principio de responsabilidad.

La responsabilidad constituye una institucin general del derecho. En materia civil, para que un sujeto de derecho sea responsable es necesario que ste haya contrado una obligacin, lo que presupone la concurrencia de alguna de las denominadas fuentes de las

obligaciones (contrato, cuasicontrato, delito, cuasidelito y ley).

La

mayora

de

las

legislaciones

civiles

contempla

dos

grandes

mbitos de responsabilidad, cada uno con un estatuto propio que lo rige: de una parte, la responsabilidad contractual, que se aplica al incumplimiento de obligaciones derivadas de un contrato; y de otra parte, la responsabilidad extracontractual, que se aplica a todo sujeto que dolosa o culposamente ha ocasionado dao a otro. La existencia de dos estatutos de responsabilidad contractual y extracontractual- plantea entre otros problemas el de determinar cul de ellos equivale al estatuto general o comn, aplicable a aquellas obligaciones civiles cuya fuente no es contractual,

51

delictual ni cuasidelictual (como las nacidas de cuasicontratos o de la ley).

La

responsabilidad (o a sea, la

se

traduce sujeto

en

la que

facultad es

que

asiste

al

acreedor

aquel

titular por el

del

derecho para

correlativo

obligacin

contrada

deudor)

demandar, ya sea el cumplimiento compulsivo de la obligacin, o bien, una reparacin por el incumplimiento que debiera traducirse en el pago de una indemnizacin de perjuicios.

De

ah

que

el

artculo

2465

del

Cdigo

Civil

contemple

una

institucin fundamental a la que se denomina derecho de prenda general de los acreedores- conforme a la cual Toda obligacin personal da al acreedor el derecho de perseguir su ejecucin sobre todos los bienes races o muebles del deudor, sean presentes o futuros, exceptundose solamente los no embargables.

Ponderacin y compromiso de los principios.

Una misma situacin jurdica puede concitar la intervencin de dos o ms de los principios estudiados. No es extrao, por lo mismo, que las normas de la legislacin civil reflejen un compromiso o ponderacin entre los distintos principios en juego. Slo a fin de

52

ilustrar

este

fenmeno,

mencionaremos

algunas

normas

donde

el

mismo resulta especialmente evidente.

Considrese lo que dispone el artculo 1468 del Cdigo Civil: No podr repetirse lo que se haya dado o pagado por un objeto o causa ilcita a sabiendas. Dado que la causa y el objeto ilcitos son causales de nulidad absoluta, una vez declarada la nulidad,

procedera la restitucin de lo que se dio o pag en virtud del contrato ahora nulo. La no restitucin contraviene el principio de inadmisibilidad del enriquecimiento sin causa. Sin embargo, vemos que el legislador, en el artculo 1468 del Cdigo Civil, hace prevalecer otro principio, el de la buena fe, negndole a aquel sujeto que contrat a sabiendas de que el objeto o causa del contrato eran ilcitos (por tanto de mala fe), la facultad de demandar que se le restituya lo que dio o pag en virtud del contrato. El principio de la buena fe reviste aqu una forma

especfica, que se resume en la mxima nadie puede beneficiarse de su propio dolo (nemine dolus suus prodesse debet).

Lo dicho a propsito de la norma del artculo 1468 puede repetirse en relacin con muchas otras disposiciones del Cdigo Civil.

Considrese, en el mismo Ttulo II del Libro IV, la norma del artculo 1465 in fine: La condonacin del dolo futuro no vale. Mientras el principio de autonoma de la voluntad sugiere aprobar cualquier estipulacin que las partes hubieren pactado libremente, nuevamente las exigencias de la buena fe le impiden al legislador

53

admitir que una de las partes acepte o condone de forma anticipada las conductas dolosas de la contraparte.

Un tercer ejemplo que podemos considerar brota del artculo 2494. Segn dicha norma, la prescripcin no puede ser renunciada sino una vez que se ha cumplido. Tambin aqu podra verse una

concurrencia de principios civiles que el legislador ha resuelto confirindole primaca a uno de los principios concurrentes. En efecto, mientras el principio de autonoma de la voluntad, en

cuanto confiere libertad para renunciar a los derechos que miran al propio inters, parece sugerir que se acepte la renuncia

anticipada de la prescripcin, el principio de seguridad en el trfico jurdico, aconseja ms bien negarle validez a la renuncia anticipada (ya que la masificacin de las clusulas de renuncia anticipada a la prescripcin comprometera la existencia de la prescripcin y eventualmente la hara desaparecer como institucin social cuya finalidad especfica certeza con respecto a la es, precisamente, y proporcionar de los

titularidad

transferencia

derechos). En el artculo 2494, el legislador opta por asignarle preeminencia al principio de seguridad en el trfico jurdico.

Cabe reconocer la diferencia entre casos como los mencionados, donde la ponderacin entre los principios concurrentes viene

establecida ex ante por una norma legal, y aquellos casos donde, por no existir una norma semejante, los principios han de

aplicarse en forma directa, sin la intervencin ponderadora del legislador. En casos de este tipo, ser el juez, quien deber

54

ponderar los principios en lisa, y a diferencia del legislador, deber hacerlo con miras a su aplicacin en el especfico caso de que est conociendo. Por cierto que el juez prestar atencin a la forma en que la ley haya ponderado la concurrencia de esos mismos principios en otras situaciones relativamente anlogas. Pensemos, a modo de ejemplo, en un caso de imprevisin contractual: una de las partes de un contrato bilateral, oneroso y de tracto sucesivo, solicita al juez que modere las prestaciones a las que se ha obligado, y alega como fundamento el que tales prestaciones se han vuelto excesivamente onerosas como resultado de circunstancias que las partes no pudieron razonablemente prever al tiempo de

contratar. Debera el juez acoger la pretensin del demandante? Supongamos que, tal como sucede en nuestro Cdigo Civil, la

legislacin que el juez ha de aplicar carece de una norma que regule en forma general el fenmeno de la imprevisin. Supongamos incluso que la legislacin de nuestro ejemplo no contiene ninguna norma que permita elaborar una analoga (como s podra

permitirlo, en nuestro derecho, v.gr. el artculo 2003 nmero 2). Parece claro que el juez de nuestro ejemplo deber ponderar, y optar entre asignarle una vigencia irrestricta al deber de cumplir los pactos (pacta sunt servanda, manifestacin del principio de autonoma de la voluntad), negando lugar a la pretensin del

demandante, o bien, acogerla, reconociendo como opuesta a la buena fe, la pretensin del demandado de beneficiarse de circunstancias que ninguna de las partes pudo razonablemente prever al momento de contratar.

55

Como

se

puede

ver

en

los

ejemplos

propuestos,

los

principios

civiles no actan de forma aislada sino concurrente. Ello implica que a menudo las normas de la legislacin civil expresan un cierto compromiso base. entre los principios concurrentes que le sirven de

Esta distincin entre la norma misma y los principios que ella trasunta, da paso a una relativa autonoma argumentativa de

aquella y stos. El fenmeno ha sido lcidamente explorado por los tericos del derecho (notoriamente Frederick Schauer y Joseph

Raz), y permite diferenciar una variedad de posibilidades tiles en punto a la aplicacin de los principios en el Derecho Civil 13. As por ejemplo:

a) Una conducta que en principio parece prohibida por la norma, puede resultar permitida una vez que se examinan con cuidado los principios que justifican su existencia;

b) Inversamente, la conducta que parece permitida por la norma, puede estimarse prohibida una vez que se argumenta a la luz, no ya de la norma en s misma, sino de los principios que ella misma, u otras normas del ordenamiento jurdico, trasuntan (as sucede en fenmenos como el abuso del derecho o el fraude a la ley);

13

Puede verse a este respecto: Atienza, Manuel y Ruiz Manero, Juan. Ilcitos atpicos. Madrid: Trotta, 2 ed., 2006.

56

c)

Una

tercera

posibilidad

es

que,

una

vez

atendidos

los

principios nsitos en la norma, se arribe a la conclusin de que, contra las primeras apariencias, el caso es uno que se sita fuera del alcance de la norma.

VI. Grandes hitos en la formacin histrica del Derecho Civil, con especial referencia a la codificacin14. 1. La formacin del Derecho Civil constituye uno de los grandes pilares sobre los que ha sido edificado el Derecho en Occidente. Ello es particularmente cierto en lo que respecta a la tradicin jurdica romano-germnica, tambin llamada de derecho europeo

continental. Sera imposible revisar, siquiera superficialmente, esta larga y compleja historia. Con todo, es imposible no hacer mencin a ciertos hitos de singular importancia para la formacin histrica del Derecho Civil. En lo que sigue, mencionaremos tres de ellos, a fin de examinar despus, con ms detalle, el tercero: a) El Derecho Romano. b) El Ius commune. c) La codificacin.

14

Helmut Coing. Derecho privado europeo, pp. 2145; Victorio Pescio. Manual de Derecho Civil, tomo I, pp. 35-184; Pedro Lira Urquieta. El Cdigo civil chileno y su poca; Alejandro Guzmn Brito: Andrs Bello Codificador, tomo I; Luis Claro Solar: Lecciones de derecho civil chileno y comparado, tomo I; Juan Bar Pazos. La codificacin del derecho civil en Espaa, pp. 151-161.

57

a) El Derecho Romano. La historia de Roma comprende alrededor de trece siglos. La evolucin de su Derecho se extiende entre dos monumentos legislativos: su inicio, la Ley de las XII Tablas (Lex XII Tabularum) promulgada en 451-450 a.C., y su trmino el Corpus Iuris Civilis, elaborado a instancias del emperador Justiniano, en Constantinopla, entonces capital del imperio romano de Oriente, entre los aos 529 y 534 d.C. Como se sabe, la compilacin

justinianea slo modernamente, esto es, con posterioridad a su redescubrimiento a fines del medioevo, recibi el nombre de Corpus Iuris Civilis. Suelen distinguirse en el Derecho Romano tres pocas: arcaica (que se puede situar entre la promulgacin de la Ley de las XII Tablas y fines del siglo II a.C.), clsica (que se extiende entre el 130 a.C. y la muerte de Ulpiano en 224). Y posclsica, (que cubre todo el tiempo posterior a la muerte de Ulpiano hasta la de Justiniano, en el 565 d.C.). Es un hecho incontrovertible que, sin perjuicio de otras

influencias posteriores, la mayor parte de las instituciones y la terminologa que forman el Derecho Civil (obligacin, propiedad, posesin, etc.) tuvieron su origen en el Derecho Romano. Cabe que recordemos la imponente estructura del Corpus Iuris

Civilis. Este consta de cuatro partes:

Instituciones:

Introduccin

destinada

a

la

enseanza

del

derecho, en cuatro libros.

58

Digesto: seleccin o antologa de textos jurisprudenciales donde se recogen las obras de los juristas de la etapa

clsica, central y tarda (del 30 a. c. al 230 d.c.). Parte ms extensa del Corpus Iuris, 50 libros.

Codex:

codificacin

de

leyes

imperiales,

aprovechando

los

cdigos precedentes, en 12 libros.

Novellae: leyes posteriores del propio Justiniano, son en total 168.

Puede complementarse lo dicho indicando que, en Occidente, el ao 505 d.C. haba sido elaborada otra derecho romano, conocida obra jurdica como fijadora del Breviario de

convencionalmente

Alarico (Breviarum Alarici Regis, tambin denominada Lex Romana Visigothorum) por el nombre de su autor poltico, Alarico II, rey de los godos del oeste instalados en el sur de las Galias

Transalpinas, con capital en Tolosa. b) El Ius commune. Recibe este nombre un derecho de general

aplicacin en Europa desde fines de la Edad Media hasta la poca de la Codificacin, el cual se gest a partir del estudio y

comentarios hechos por los juristas a dos fuentes fundamentales: el Derecho Romano y el Derecho Cannico. La gnesis y desarrollo histrico del ius commune es como sigue. El redescubrimiento del Corpus Iuris Civilis, hacia el siglo XI, determin un resurgimiento del Derecho Romano, a travs del

59

estudio que se comenz a hacer de las fuentes romanas en las universidades italianas (primeramente la de Bolonia). Este redescubrimiento del Derecho Romano en las universidades

europeas que ha sido descrito como el hecho ms importante en la formacin constituye de la tradicin un jurdica hito de del derecho continentalen la

ciertamente

capital

importancia

configuracin histrica del Derecho Civil. El estudio y enseanza universitaria del Corpus Iuris Civilis

difundir el Derecho Romano por Europa constituyndolo en la base de aquel derecho comn de Europa que hoy se conoce con la

denominacin "ius commune". Es en este sentido que afirma Helmut Coing que la recepcin

(nombre con el que se designa al proceso de redescubrimiento del Derecho Romano en los distintos pases de Europa) "es, en primer lugar, un acontecimiento de la historia de la educacin". Distintas escuelas se sucedieron en el estudio y anlisis del

Corpus iuris de Justiniano, debiendo mencionarse en primer lugar la escuela de los "glosadores", iniciada en Bolonia por Irnerio, su mtodo y consisti en hacer breves aclaraciones Azn y textuales o

"glosas"

distinciones

terminolgicas.

Acurcio

deben

mencionarse como los ms

famosos glosadores.

A ella

sigui la

escuela de los postglosadores o "comentaristas" en la que destac especialmente Brtolo de Sassoferrato (s. XIV). La labor de los postglosadores no se limita solamente a comentar los textos del

60

corpus iuris sino que es ms dogmtica y constructiva, y elabora sobre base romana un derecho ms acomodado a las exigencias

prcticas. Al Derecho Romano, como componente fundamental del ius commune, debe agregarse, segn se indic ms arriba, el Derecho Cannico de la Iglesia Catlica cuya fuente principal a fines de la Edad Media cabe encontrarla en el Decreto de Graciano (s. XII). Este ius commune, compuesto de Derecho Romano y Derecho Cannico, constituy el derecho generalmente aplicable en Europa hasta

inicios de la codificacin. c) La codificacin. El movimiento codificador constituye sin duda la tercera etapa de crucial importancia en el desarrollo del Derecho Civil. Su

expresin material son los cdigos que empiezan a elaborarse en Europa a partir de la segunda mitad del siglo XVIII 15. Sin embargo,15

Los especialistas distinguen las nociones de fijacin del derecho y codificacin, estableciendo entre ellas una relacin de gnero a especie. La fijacin es una labor esencialmente compiladora y ordenadora que recoge el derecho vigente en una determinada poca y que proviene de diversas fuentes (legal, jurisprudencial e incluso doctrinaria). La codificacin, en cambio, junto con recopilar el derecho legal existente, tiende a reformarlo, estableciendo principios nuevos. Toda experiencia codificadora es, pues, un caso de fijacin de derecho, pero lo inverso no es correcto. De suerte tal que fijaciones como las llevadas a cabo mediante la Ley de las XII Tablas, el Corpus iuris de Justiniano, Las Siete Partidas o La Nueva Recopilacin de Leyes de Espaa de 1567, siendo ejemplos de fijacin, no equivalen, empero, a codificacin en el sentido