27.05.2009

Fuentes del D Administrativo:

En esta materia la primera afirmacin que debemos hacer es que el origen o las formas a travs de las cuales surgen las normas jurdicas propias de esta disciplina no son novedosas como sucede en otras. De manera que aqu varias de ellas, algunas muy importantes como por ej. la CPR, tienen una existencia y aplicacin con valor y efectos similares a otras ramas del D.

Sin embargo, respecto a esta materia hay al lado de aquellas disciplinas comunes, fuentes propias y de especial importancia; nos referimos a los reglamentos, decretos, ordenanzas e instrucciones, fuentes que son propias del D administrativo.

Al margen de lo anterior y si bien tal como la CPR no es una fuente novedosa desde el punto de vista del D, tampoco lo es la ley, que es una fuente de normas jurdicas aplicables a todo el ordenamiento y, por lo tanto, a todas las ramas del D. No obstante, la ley y la CPR tienen un rol importantsimo, pese a ser fuentes comunes, en el mbito del D administrativo.

Dentro de estas fuentes de origen interno generadas por los propios rganos de la administracin del E, el reglamento sin lugar a dudas posee una importancia fundamental como fuente del D administrativo y esta importancia se da especialmente en el caso de Chile por la relacin que se advierte entre la ley y el reglamento del anlisis de las normas constitucionales.

Existen varias razones para ello, pero no podemos dejar de sealar que bajo la vigencia no slo de la actual CPR sino de la interpretacin y de la aplicacin de sus disposiciones efectuadas por el TC y tambin por los tribunales ordinarios, se da una muy especial relacin entre ambas fuentes y de all proviene la importancia del reglamento como fuente del D administrativo; y adems como resultado de esta relacin que se da entre la ley y el reglamento, hay sin lugar a dudas un reforzamiento de la importancia del reglamento como fuente normativa de las actuaciones y actos del E.

Hoy en da hay dos situaciones que marcan esta relacin, nos referimos al dominio mximo legal (esto es ms virtual o terico) porque restringe bastante la posibilidad de dictar reglamentos autnomos; pero desde el punto de vista positivo en esta relacin del reglamento existen en nuestra CPR en el mismo art. 63 N4, 18 y 20 la regulacin de las leyes de base y esta figura le otorga al reglamento un espacio adicional que no exista bajo la vigencia de la CPR del 25, porque estas leyes de base estn destinadas a regular el ncleo esencial de un ordenamiento jurdico, materias especficas y el resto es entregado al PE para que complemente esa materia a travs de su potestad reglamentaria.

Entonces, aqu encontramos una clara manifestacin de esta importancia que al margen del rgimen presidencial se manifiestan en el ejercicio de esta potestad normativa a travs del reglamento.

Al margen de todo esto, que no es una realidad aplicable a la situacin de nuestro pas, nos referimos a la potestad reglamentaria, en otros pases esta potestad puede tener una aplicacin adicional a lo que hemos sealado, como fruto de las funciones de gobierno y administracin que tiene la autoridad administrativa. El poder administrador representado por el rgano de gobierno y administracin en muchas legislaciones por ese slo hecho est dotado de una potestad reglamentaria, porque es la nica forma que le permite satisfacer las necesidades propias del bien comn de l y lograr cumplir con las normas constitucionales.

Para el profesor esto es insuficiente para extraer una nueva potestad al margen de lo que diga la CPR y la ley.

Decimos esto porque podemos encontrar literatura, incluso nacional, que dice que el PdR tiene una potestad reglamentaria que surge por su condicin de administrador del gobierno y del pas; para algunos esto s se da en nuestro pas, pero el profesor piensa que no es as, porque se vulnerara el fundamento del D administrativo y la potestad reglamentaria est unida siempre al principio de legalidad, no puede surgir al margen de una atribucin normativa con normas expresas contempladas en la CPR.

Entonces, concretamente en el caso nuestro la potestad reglamentaria es aquella o autnoma que opera fuera del campo de la ley previsto en el art. 63 CPR, y de otras disposiciones, y adems la potestad reglamentaria surge del art. 32 N6 CPR y que le permite al PdR no solamente dictar estos reglamentos autnomos, sino tambin los denominados reglamentos de ejecucin.

Al margen de estos dos tipos de reglamentos nosotros no podemos extraer otras fuentes genricas encontradas en principio en otros pases. Esto sin perjuicio del reglamento que emana de las leyes de base, que es distinto a estas categoras.

Las fuentes del D administrativo usualmente se clasifican en dos tipos:

+ Fuentes Positivas son la CPR, las leyes y normas de rango legal y, por lo tanto, aqu encontramos las LIC, LOC, LQC y LO, los tratados internacionales, los DFL y DL.

Al margen de la ley y normas de rango legal son tambin fuentes positivas los reglamentos, decretos, ordenanzas e instrucciones.

+ Fuentes Racionales son la jurisprudencia, la costumbre y la doctrina.

Adems de estas fuentes existen otras respecto de las cuales existe disparidad de opiniones respecto a su importancia, tales como precisamente los principios generales del D.

Otra clasificacin de las fuentes que ya no tiende a la circunstancia de estar o no escritas, dice relacin con su origen externo o interno a la administracin.

+ Fuentes Externas la CPR y las leyes.

+ Fuentes Internas los reglamentos, decretos, ordenanzas e instrucciones, o sea, se crean al interior de los rganos del E.

Con respecto a las fuentes racionales, podramos decir que algunas de ellas pudiesen tambin tener algn origen al interior de la administracin, nos referimos al caso de la costumbre, de los precedentes administrativos. Pero segn lo que hemos dicho la costumbre debera ser sacada en bloque como fuente del D administrativo, ya que hemos dicho que el principio que rige a la administracin es el de la legalidad.

Fuentes Positivas:

La CPR:

La importancia de sta como fuente del D administrativo proviene por un lado de la circunstancia que el D administrativo es un D constitucionalizado, y esto no slo porque se regula el poder administrador desde el punto de vista de su funcin, eso ha estado desde siempre (desde el constitucionalismo moderno, post Revolucin Francesa), es decir, la regulacin de ese poder pblico y sus funciones no es una novedad.

Pero adems de esa circunstancia se da que el poder administrador ha recibido una regulacin que va mucho ms all de las funciones. Entonces, hay una presencia por un lado importantsima de las normas constitucionales, especialmente lo que ocurre en el caso de Chile con el poder administrador, pero adems, las normas de la CPR regulan varios otros aspectos, ya no limitados a ese mbito de la existencia del rgano administrador y sus funciones esenciales, sino que las normas de la CPR establecen disposiciones que regulan desde el punto de vista orgnico y de funcionamiento el aparato estatal o la administracin del E, aspectos vinculados a su responsabilidad, materias relacionadas con su control y otras que exceden por mucho a la simple o pura regulacin del rgano administrador.

Esta es una tendencia bastante universal, y que tiene como fundamento la necesidad de limitar el accionar de la administracin del E, es decir, aqu esto est enfocado no slo desde el punto de vista de la potestad, sino del lmite de las potestades frente a los administrados; esto lleva al constituyente a incluirlas en la CPR. Ej. en materia comunal no slo se lo define, se regulan sus instrumentos de gestin, de funcionamiento; hay varias disposiciones en cuanto a los ministros de E que no se justifican estar en la CPR, pero son materias relevantes, esto para proteger al administrado frente a la administracin.

Entonces, esto tiene una doble lectura, otorgar atribuciones, pero por otro lado limitarles lo mximo posible su ejercicio.

Ahora, cules son las materias que encontramos diseminadas en la CPR en materia de administracin del E? si uno hace el examen de la geografa desde el inicio hasta las ltimas disposiciones vemos:

Art. 1 hay un principio fundamental que es el de subsidiariedad, que est principalmente orientado a la administracin del E y eso luego nosotros lo vemos aplicado a propsito de varios Ds o garantas constitucionales. El principio de subsidiariedad es un elemento que juega especialmente con el orden pblico econmico y el rol que tiene la administracin en este orden es fundamental.

Art. 3 sistemas de organizacin administrativa. Esta es una materia muy importante porque en esa disposicin se sientan los pilares fundamentales de una materia ntimamente vinculada no slo a la forma en que actan los rganos y servicios del E, sino tambin al traspaso de atribuciones desde el poder central hasta rganos alejados del jerarca, y que son tambin rganos del poder pblico para qu? Para hacer ms eficiente el cumplimiento de las necesidades de los administrados.

Art. 6 y 7 principio de juridicidad. Esto no es exclusivo a la administracin del E, pero es especialmente aplicable a la administracin porque sta se basa en este principio, ya que ste acta como una forma de atribuir potestad, pero a la vez limitar las mismas.

Art. 8 principio de probidad. La publicidad y transparencia de los actos de la administracin del E como manifestacin del principio de probidad.

Art. 10 accin de reclamacin por desconocimiento de la nacionalidad.

Art. 19 la administracin es destinataria especfica de las normas sobre el respeto de las garantas fundamentales, por ej. en materia de salud, no discriminacin para optar a los cargos pblicos, integridad fsica en materia de sanciones, medio ambiente, etc.

Art. 20 recurso de proteccin.

Art. 21 recurso de amparo y amparo econmico (Ley 18971).

Art. 24 del gobierno y la administracin.

08.06.2009

Nota: el principio de juridicidad es la piedra angular del D administrativo.

La CPR es una fuente esencial, importantsima desde el punto de vista de la disciplina que estamos analizando.

En el caso de nuestra CPR, estas afirmaciones dicen relacin con lo que establece el art. 6 y 7 CPR, en cuanto establece que las autoridades administrativas van a ejercer sus competencias en la medida que las normas le hayan establecido y no ms all de ello.

Respecto de las materias que se han ido constitucionalizando hay varias, por ej. art. 24 y ss. regula el rgano administrador, adems establece las bases esenciales en lo que se refiere a los ministros de E, trata acerca de las competencias ms relevantes acerca de quin ejerce la jefatura y administracin del E. Dentro de la normativa que regula al PdR (art. 32 N6 CPR) establece el marco fundamental de lo que denominamos fuentes internas, que se generan al interior de la administracin del E. El art. 32 N6 CPR al regular la potestad normativa del PdR regula la facultad de dictar reglamentos autnomos.

Agregamos que la CPR tambin al establecer dentro de las materias propias de ley las que crean, modifiquen o pongan trmino a la existencia de los rganos de la administracin del E es una norma importantsima, porque los rganos de la administracin del E slo pueden ser creados por ley; eso s llama la atencin que hay rganos que no cumplen sta norma, pero ellos no pueden ejercer funciones propias de un rgano o servicio pblico del E, sino que normalmente ejercen funciones consultivas o asesoras.

Otro grupo de normas son aquellas que dicen relacin con la divisin territorial y los rganos que existen para el cumplimiento de la funcin de administracin y gobierno interior del E; no slo el art. 3 CPR, sino el captulo que se refiere precisamente a la divisin del territorio, que para estos efectos no se limita a consagrar las normas esenciales sino que va ms all, da un concepto (casi una definicin) de los rganos que actan en los diversos espacios en que se divide el E, seala sus competencias ms relevantes (tambin quizs ms all de lo que sera estrictamente necesario), e incluso contempla normas que obligan al actuar coordinado para lograr una eficiencia y eficacia en el funcionamiento de los rganos y servicios del E.

Otro grupo de normas podramos encontrarlo en las que establecen las regulaciones esenciales de la organizacin de la administracin del E, nos referimos especialmente al art. 38 CPR, disposicin de la cual emana la Ley 18575 sobre BGAE, y esa ley es fundamental al momento de examinar la regulacin de los principios y normas fundamentales propias de la administracin en Chile. De tal manera que este art. 38 CPR tiene una gran importancia, porque ordena la dictacin de esta ley, que tiene una importancia especial en este mbito.

Muy cercano a lo que regula el art. 38 CPR, tambin est la jurisdiccin de los actos de la administracin y a esto deberamos agregar todo lo que dice relacin con la responsabilidad, el control de la administracin y los efectos que emanan de ese control. Las responsabilidades ya las encontramos a partir del mismo principio de juridicidad; en cuanto al control en el captulo V propio del CN y lo que dice relacin con los aspectos propios de nuestro inters, encontramos el control poltico a travs del juicio poltico sobre los actos del PdR.

En el art. 38 CPR encontramos el control jurisdiccional; a propsito de la regulacin que hace la misma Carta de la CGR encontramos el control que desarrolla sta y que es de carcter administrativo, y en consecuencia aqu tambin desde el punto de vista de la responsabilidad y de los actos de control la Carta ciertamente tiene una serie de disposiciones importantes, de hecho podramos mencionar que la base del control de los actos de la administracin est consagrada en gran parte dentro de la CPR.

Otro grupo de disposiciones son todas aquellas que vinculan a la administracin con los administrados desde el punto de vista de la forma en que la administracin debe actuar cuando esa actuacin recae o dice relacin con una o ms de las garantas contempladas en el art. 19 CPR; hay varios llamados de atencin que hace el constituyente a la autoridad de manera genrica y otras de manera especfica cuando se regulan esas garantas constitucionales. El ej. ms tpico es el art. 19 N21 CPR cuando se regula el desarrollo de actividades empresariales, donde el constituyente limita la intervencin de la administracin en el desarrollo de estas actividades, dejndoselas principalmente a los particulares.

Otro grupo de disposiciones regulan la relacin ley - reglamento; es cierto que todo parte de las normas que establece el captulo V y de la reserva del dominio mximo legal, pero no terminan ah.

Esto es un aspecto de la mayor relevancia, porque desde el punto de vista del funcionamiento de la administracin no podra entenderse que el PdR o la autoridad que ejerza la administracin y gobierno del E no tuviese las facultades para poder regular aquellas materias que sean esenciales para poder satisfacer las necesidades colectivas o de inters pblico. Es decir, la importancia de la aplicacin del reglamento en esta relacin de ley, proviene del hecho de que quien ejerza la funcin de gobierno y administracin del E pueda cumplir sus funciones, porque es imposible pensar de que el legislador se va a plantear en todos los casos o distintos escenarios que se puedan dar dentro de la sociedad y en este caso la autoridad administrativa debe poseer las herramientas normativas necesarias para regular estas situaciones que se van dando.

Desde el punto de vista de los principios, el principio de probidad tambin es una novedad contenida en el art. 8 CPR y con un agregado, ya que la probidad de los rganos no se agota en la publicidad de los actos emanados de los rganos del E; ste es slo un aspecto importante, fundamental, pero el principio de probidad si vemos el art. 13 Ley 18575 es mucho ms que ello.

Hay varias otras disposiciones que estn en la Carta, no son las nicas las que hemos mencionado. Pero dentro de aquellas, adems de stas que dicen relacin con la administracin del E, estn las de las FF.AA, que es un organismo fiscal y que pertenece a la administracin del E; el que estn reguladas en la CPR tiene un argumento histrico, pero esto tambin es por la funcin del resguardo de la soberana nacional y del impacto que tiene la seguridad de la soberana. Adems deben estar reguladas con el grado de detalle suficiente para que no haya duda respecto de su funcionamiento.

La Ley:

Otra fuente del D administrativo es la ley en general, en sus distintas formas, esto es, la ley propiamente tal y junto a ella los tratados internacionales, DFL y DL.

Ley Propiamente Tal:

En lo que se refiere a la ley, el slo hecho que la misma CPR se refiere a ella como norma reguladora de las materias ms importantes de la administracin del E permite apreciar la importancia que tiene la ley para el D administrativo.

Por mucho que hayamos aumentado la potestad normativa del PdR, la ley nunca va a dejar de tener un aspecto central dentro del bloque normativo; sera impensable que se llegara a deslegalizar a tal punto la normativa de la administracin que se llegase al reglamento.

Pero como quiera que sea, en lo que dice relacin con nuestra realidad el campo de aplicacin del reglamento autnomo es bastante restringido por imperio del establecimiento del dominio mximo legal, no le ha restado la importancia que tradicionalmente ha tenido la ley como fuente del D administrativo, y sabemos que el ejercicio de la potestad reglamentaria autnoma desde el punto de vista cuantitativo y cualitativo es cercano a cero, es decir, hay un dominio mximo legal, pero dentro del cual el constituyente incluye prcticamente todas las materias susceptibles de ser reguladas.

De tal manera que en esta relacin ley - reglamento, el reglamento autnomo no es trascendente como fuente y s lo es el de ejecucin. La ley sigue siendo importante en lo que dice relacin a la regulacin de las actividades de la administracin del E, donde el legislador cumple un rol fundamental en la dictacin de las leyes que son las que otorgan las atribuciones y facultades que tiene la administracin, la cual debe tener una ley que la autorice a actuar y el ejecutivo lo que va a hacer es que a travs del reglamento de ejecucin podr llevar a cabo lo que la ley le seale.

Entonces, el establecer rganos y sus competencias y todo este andamiaje necesario para poder llevar a cabo un acto administrativo proviene y lo vamos a encontrar en una norma de rango legal. Todo lo que es fundamental para poder hacer una prestacin de servicios pblicos es una competencia slo del legislador. La ley es la norma de mayor relevancia al momento de examinar quin es el que debe normar estos servicios; no es la norma de naturaleza reglamentaria, ello es slo residual.

En todo caso el fundamento normativo est en el art. 65 inc. 4 N2 CPR; pero en todo caso el mbito de competencia de la ley no se agota en esto (organizacin y funcionamiento de los rganos y servicios pblicos), ya que hay todo un campo de relaciones entre la administracin y el administrado; partes de estas normas tambin estn en las normas del servicio, pero no todas y aqu tambin la ley es esencial al momento de establecer cmo se norman esas materias y esto sale del examen de las mismas normas de la CPR.

Es decir, basta con examinar las materias propias del campo del legislador para darse cuenta que es bsicamente a la ley a quien se entrega por la Carta el normar estas relaciones y todos sus efectos y competencias; en este mbito tambin se ha producido una discusin sobre el grado o el rol que puede ocupar el reglamento al normar estas materias.

Como sabemos las leyes han sido objeto como normas jurdicas de una discusin histrica sobre lo que realmente debemos entender como tal (ley en sentido formal o sentido material). Esta discusin no debemos olvidarla al momento de dar un concepto de ley. El profesor piensa que esto hoy en da est superado.

La ley entonces como consecuencia de lo que hemos dicho limita, supedita, restringe, condiciona al reglamento, y si nosotros pensamos qu pasa con el reglamento autnomo? Efectivamente el reglamento autnomo opera fuera de la ley, pero que ste carece de importancia como fuente normativa en el caso de Chile.

Nota: recordar tramitacin de la ley.

La ley es general, obligatoria, tiene imperio y coercibilidad. En Chile tenemos un dominio mximo legal.

Respecto a las clases de ley tenemos: LIC (3/5 de los senadores y diputados en ejercicio), LOC (4/7 de los diputados y senadores en ejercicio), LQC (mayora de diputados y senadores en ejercicio) y LO (mayora simple de los diputados y senadores presentes).

En el caso de LOC su existencia est circunscrita a materias que son relevantes a la organizacin del E. Pero al margen de esto hay un aspecto y es la jerarqua normativa dentro de estos tipos de leyes; especialmente el problema se presenta en las LOC y LQC frente a las LO. La opinin mayoritaria se inclina por no aceptar que tienen distinta jerarqua; el problema es de dominio o materia.

Por ltimo, respecto de la leyes propiamente tales no olvidemos la importancia de las leyes de base, que estn previstas en el art. 63 N4, 18 y 20 CPR, y que se caracterizan por estar llamadas a regular el ncleo esencial de una determinada materia; muy asociado a lo que es la base o conjunto de normas de una materia especfica.

Respecto de los tratados internacionales, estos tienen una importancia muy residual, porque esa importancia solamente va a existir en la medida que de las normas de un tratado surjan normas que vinculan a la administracin del E. Por ej. normas sobre licitacin. Pero dentro de las normas de rango legal los tratados internacionales no son fuentes de primera importancia.

10.06.2009

Decreto con Fuerza de Ley:

Norma con fuerza de ley, pero que no se origina en el legislador, sino en el ejecutivo.

Cul es la naturaleza jurdica? Es un decreto, que como tal emana del poder administrador; lo dicta el PdR con autorizacin del CN y que tiene fuerza legal.

Qu condiciones establece la CPR para la dictacin de un DFL? Obviamente tiene que recaer sobre materias de ley, adems, tiene que haber una autorizacin a travs de una ley que delega el ejercicio de sta atribucin al PdR. Pero puede ser sobre cualquier materia? No, se excluyen por ej. las garantas constitucionales, nacionalidad y ciudadana, normas sobre el PJ y el PL, las materias que son propias de rganos constitucionales establecidos por LOC (TC, CGR, etc.).

Puede el PdR regular materias que son propias de leyes de qurum calificado? Art. 64 inc. 2 CPR; de tal manera que estas materias de qurum calificado tampoco se regulan por decreto con fuerza de ley.

El inc. 1 del art. 64 CPR establece una condicin respecto de las materias del dominio legal que pueden regularse por decreto con fuerza de ley cul? Que sta delegacin no puede ser por un plazo superior a un ao. Qu otro requisito debe cumplir esta ley delegatoria? Debe sealar expresamente las materias sobre las cuales recae la delegacin.

Qu importancia tiene el DFL como fuente del D Administrativo? La verdad es que el DFL a travs de la historia legislativa (nos referimos tanto dentro del estudio de las normas de rango legal y del D Administrativo) uno advierte que el DFL se ha encargado de normar materias especialmente trascendentes en materia del E de Chile, particularmente en lo que dice relacin con la organizacin y funcionamiento de los rganos y servicios del E.

Si bien uno puede advertir unos ciclos durante el siglo pasado donde fueron dictndose DFL, como por ej. a mediados del siglo XX cuando se dictan muchos estatutos y leyes orgnicas de organismos pblicos, estos no se agotan en estos perodos o ciclos, ya que hasta el momento la va del DFL ha servido para normar materias que por su tecnicismo y especialidad quedan fuera del manejo que puede hacer el legislador. Por esta razn se autoriza que bajo determinadas condiciones surjan DFL de la labor que hace o que debe hacer el ejecutivo, por ej. estatutos funcionarios, como el de todas las fuerzas de orden y seguridad pblica que hoy en da se rigen en virtud de normas contempladas en DFL; esto especialmente se da en relacin a la organizacin y administracin de los rganos de la administracin del E.

Los DFL histricamente no obstante que surgen bastante antes del ao 70, slo en ese ao tienen reconocimiento constitucional y antes de esta fecha se dictan una gran cantidad de estos cuerpos normativos que surgen al margen de una autorizacin expresa contenida en la CPR. As, surge una discusin bastante fuerte acerca de su constitucionalidad, juridicidad, etc.; era un tema obligado de anlisis jurdico en nuestro pas. De tal manera que se discute durante mucho tiempo si este tipo de normas ha surgido o no vlidamente al amparo de la CPR del 25; esto cambia con la autorizacin que se da.

Textos Refundidos, Coordinados y Sistematizados:

Junto con los DFL el art. 64 CPR agrega la existencia de textos refundidos, coordinados y sistematizados de leyes que puede dictar el PdR, agregando la norma que en el ejercicio de esta funcin el PdR puede introducir a estos textos cambios de forma, sin alterar su verdadero sentido y alcance.

Esta es una materia que tambin haba dado lugar a discusin sobre las facultades del PdR para ejercerlas y acerca del alcance, sentido y lmite del ejercicio de estas prerrogativas (esto recin se introduce en la CPR del 80).

Qu es? El PdR a travs de un Decreto Supremo fija textos de leyes que han sufrido diversas enmiendas fruto de modificaciones que en el tiempo se le han ido introduciendo a esa ley, lo que produce en algn momento la necesidad de establecer cul es el texto vigente a fin de facilitar su interpretacin y aplicacin.

Entonces, permanentemente fue necesario que el PdR lo hiciera, incluso antes de esta ley, a veces autorizado por leyes (en la mayora de los casos), pero sin que se pudiese sostener fuera de toda duda que esa autorizacin legislativa poda darse vlidamente y con cules limitaciones.

Tanto antes como ahora lo importante es que el PdR cuando fija estos textos puede incluso introducir cambios de forma, pero con una expresa condicionante, ya que no puede alterar en forma alguna el alcance y sentido de las leyes que refunda. Esto le puede permitir al PdR que una ley que ha sufrido muchas modificaciones le pueda cambiar la numeracin del articulado; esto es bien importante, pero siempre y cuando ese cambio no altere de manera alguna el fondo de la ley. Usualmente los problemas no existen, porque de un tiempo a esta parte para no hacer el cambio de numeracin se adopta la tcnica de incluir artculos Bis, Ter, etc.

Esta atribucin del PdR tiene una importancia prctica; eso s desde el punto de vista del fondo es lo mismo que ocurra antes, no puede alterar el fondo, no puede legislar. Eso s, estos textos refundidos son objeto de control, ya sea por la CGR o por el TC.

Nota: no olvidar procedimiento de control efectuado por la CGR y por el TC en determinadas circunstancias.

Decretos Leyes:

Comnmente definidos como legislacin irregular, ya que estas normas provienen de rganos y/o de procedimientos que no son los rganos y/o procedimientos de formacin de la ley establecidos en la CPR.

Qu importancia tienen? Una importancia grande; hay una variedad de materias que desde el ltimo perodo en el que se dictan los DL (ao 73 al ao 81), donde la profusin de cuerpos legales de esta naturaleza que inciden en el mbito del D Administrativo es muy grande, en todo orden de cosas; en materia de bienes, la regulacin de los bienes del E en Chile hoy en da est dada enteramente por el DL 1939/77; en materia de procedimiento expropiatorio, etc.

Esta es una materia que usualmente cuando uno la analiza llega a la misma conclusin que uno advierte de las crticas que se ha hecho a esta legislacin irregular cada vez que culminan los perodos en que surge toda sta legislacin irregular, y es que su ligazn al bloque jurdico hace impensable dejarla de lado y reemplazarla en un instante ntegramente, ya que eso es imposible, de manera tal que ella pasa a ser parte de toda la juridicidad, no solamente de la que rige en el mbito administrativo, pero en lo que se refiere a ste mbito s que tiene una tremenda importancia por las materias que hoy en da siguen estando regidas.

En materia de funcin pblica por ej., todo lo que dice relacin con remuneraciones de los funcionarios de la administracin sigue rigindose bsicamente por normas contenidas en DL, as toda la escala nica de sueldos del sector pblico est establecida en el DL 249/74, y se modifica el ao 80 a travs de otro DL que es el DL 3551, y que hoy da contiene el 90% de los sueldos de las personas de la administracin del E. Tambin la ley sobre la administracin financiera del E, que est en el DL 1263 del ao 75, y as sigue en una serie de materias. O sea, la legislacin proveniente de estos DL abarca prcticamente todos los mbitos de la administracin.

Reglamentos:

Son normas de aplicacin general que emanan de una autoridad administrativa en el ejercicio de sus potestades pblicas; la verdad es que los conceptos que existen respecto de los reglamentos son muy variados. El que hemos dado es tal vez el que comprende los elementos bsicos del reglamento, pero hay otros ms bsicos todava.

Varios autores espaoles consideran al reglamento simplemente como toda norma escrita con rango inferior a la ley dictada por una administracin pblica.

Lo importante del concepto de reglamento es que son normas jurdicas de alcance o aplicacin general, y que emanan de una autoridad administrativa. El acento en ste concepto est dado en la circunstancia de que son de aplicacin general, o sea, no regulan uno o dos casos determinados, sino que el efecto que produce esta norma es regir a una generalidad de hiptesis o situaciones de hecho.

Por mucho tiempo los reglamentos estuvieron considerados como leyes en el sentido material, porque la verdadera ley es aquella que tiene un alcance general. Pero, no obstante esta similitud material entre un reglamento y la ley propiamente tal, las diferencias son extremas, bsicamente porque los reglamentos emanan del poder administrador y las leyes del PL. Adems, los reglamentos estn siempre bajo la jerarqua de la ley; el reglamento es una norma que est supeditada a la ley, y en consecuencia cualquier anlisis que pueda hacerse sobre ambos tipos de normas no puede dejar de considerar la superioridad de la ley sobre el reglamento.

Relacin Reglamento Acto Administrativo:

Pero adems de esta relacin entre ambos tipos de normas, conviene aclarar la que existe entre el reglamento y el acto administrativo.

Usualmente cuando uno de manera tradicional analiza la actividad jurdica de la administracin, es decir, las formas a travs de las cuales se manifiestan jurdicamente las decisiones, o sea, de actos jurdicos de un rgano de la administracin del E, uno hace una distincin entre reglamentos, actos administrativos y contratos.

Entre los reglamentos y los contratos hay una diferencia abismal; los contratos son actos jurdicos bilaterales (por mucho que se discuta que hay algunos contratos que en realidad no lo son, por ej. las concesiones).

Pero, con el acto administrativo; dando una definicin tradicional de acto administrativo que dice que es aquella manifestacin de voluntad de un rgano de la administracin, efectuado en el ejercicio de una potestad pblica y que crea, modifica o extingue un D o una relacin jurdica. En cambio, el reglamento es una norma jurdica de aplicacin general que en el ejercicio de la potestad pblica emana de un rgano de la administracin del E. As, de estas definiciones uno advierte que hay ciertas semejanzas, pero tambin ciertas diferencias.

El problema lo hacemos presente porque no toda la doctrina est de acuerdo en las diferencias entre el reglamento y el acto administrativo; sin embargo (y no obstante que aqu debemos revisar a Garca de Enterra, Garrido Falla) existe una clara diferencia entre el reglamento y los actos administrativos.

La diferencia fundamental entre ambas figuras es que el reglamento es una norma y el acto administrativo es la aplicacin de una norma a un caso particular; o sea, el acto administrativo est supeditado a esta norma que emana del poder administrador. De tal manera, que los estadios o fases en que se ubica el reglamento respecto del acto administrativo son diferentes, por ej. cuando a un administrado se le confiere un D, se le impone un deber o una obligacin se va a tener en cuenta lo que dice la CPR, las leyes, pero tambin las normas que ha dictado el propio PdR, es decir, los reglamentos.

Entonces aqu, al margen de que el acto administrativo adems pudiese tener para algunos de preferencia efectos para casos particulares, al margen de esto, cuando uno revisa la relacin entre el reglamento y el acto administrativo, se da cuenta que este acto administrativo tambin necesita considerar la norma reglamentaria al momento de dictar ese acto administrativo.

Ahora, si uno lo analiza, al interior de la administracin se da exactamente lo mismo. Por ej. cuando la administracin del E respecto de un funcionario tiene que tomar una decisin a travs de una resolucin, sta debe tomar en cuenta lo que dice el reglamento de ese rgano administrativo; tambin tendr que tener en cuenta lo que diga el reglamento orgnico de ese servicio.

Para algunos el reglamento es un acto administrativo especial, y un segundo tipo de acto administrativo son los actos administrativos generales; un acto administrativo general sera por ej. una orden sanitaria a travs de un DS o de una resolucin del servicio de salud que ordena una vacunacin.

El problema est en que la gran diferencia entre ese acto administrativo general y el reglamento es que ese acto administrativo general igual se va a agotar tan pronto la hiptesis sobre la cual se dicta ese acto administrativo se cumpla. En cambio, las normas reglamentarias no se agotan nunca, estn abiertas en el tiempo; no puede haber una norma reglamentaria que se dicte considerando o teniendo un horizonte en el tiempo preciso.

Esa es la diferencia con los actos administrativos, ya que si bien estos pueden estar destinados a un nmero ms o menos indeterminado de destinatarios, en algn momento cierto se va a cumplir, se va a agotar y va a desaparecer de la vida jurdica.

Otra diferencia entre el reglamento y el acto administrativo dice relacin con la extincin de unos y otros. El reglamento es esencialmente revocable al igual que toda norma jurdica; en cambio, el acto administrativo tiene lmites en su revocabilidad. As, el art. 61 Ley 19.880 establece la facultad de la administracin de revocar los actos administrativos dictados por ella, pero en la medida que no concurra alguna de las circunstancias que establece esa misma disposicin. La ms importante es la letra a), donde hay una limitacin importante y que es la piedra de tope para la revocacin de la mayora de los actos administrativos.

Esto no sucede con los reglamentos, que pueden desaparecer en el momento que la administracin lo estime conveniente por qu? porque el reglamento es D objetivo, el acto administrativo en cambio es el que crea o ha podido crear Ds subjetivos (a eso se refiere la letra a) art. 61 Ley 19.880). Por ej. el caso ms tpico es el de los permisos de edificacin; si ste permiso se ha dictado de acuerdo a la ley y ello ha creado un D subjetivo no lo podemos revocar.

La administracin puede en cualquier momento modificar o derogar en su totalidad un reglamento de ejecucin o subordinado? La respuesta es absolutamente s.

En el caso de los actos administrativos si por ej. se ha creado un D subjetivo no lo puede revocar, pero qu pasa con los vicios de juridicidad que puede tener el reglamento y los vicios de juridicidad que puede tener ese acto administrativo que ha creado o no un D subjetivo? Una cosa es revocar y otra es invalidar; la revocacin difiere de la invalidacin en que sta ltima se lleva a cabo en el ej. por un vicio de legalidad que afecta al acto, uno o ms de los elementos del acto administrativo no ha concurrido de la manera en que el ordenamiento lo contempla. La invalidacin slo procede cuando uno o ms de los elementos del acto administrativo adolecen de vicios (sea en sus elementos subjetivos, objetivos o formales).

En el caso de un elemento subjetivo del acto administrativo pensemos por ej. en la competencia, y supongamos que el acto administrativo lo dicta una autoridad no autorizada como por ej. una ordenanza municipal es dictada por quien se crea que era el subrogante del alcalde, que no ha cumplido con los requisitos necesarios para la dictacin de esa norma por parte de l; es decir, no tiene competencia para dictar ese acto. Aqu tenemos un vicio o ilegalidad en este acto municipal, esto es, un vicio que permite la invalidacin.

Cuando nos encontramos ante un acto totalmente vlido, no hay un problema de juridicidad, todos los elementos de ese acto (cuando estamos hablando de revocacin) cumplen al cien por ciento las normas que han permitido su dictacin; cuando estamos frente a una revocacin no estamos hablando de un problema de vicio de juridicidad, sino que estamos hablando de razones de mrito, de oportunidad, de conveniencia, por parte de la autoridad que quiere dejarlo sin efecto.

Entonces, se va a dejar sin efecto ese acto no porque el acto est viciado, est slo mirando a la utilidad que tiene extinguir ese acto por razones de mrito, oportunidad o conveniencia; en el fondo, se estn mirando los fines e inters del servicio.

Entonces, la manera de dejar sin efecto un reglamento y un acto administrativo tambin es distinta.

En doctrina, cuando el reglamento est afectado por un vicio se anula, hay nulidad absoluta, pierde su eficacia de pleno D, porque el reglamento es una norma objetiva; cuando estamos hablando de un acto administrativo que est afectado por un vicio se habla de anulabilidad, o sea, una vez que el vicio se presenta no cabe la validez de ese acto administrativo, sino que es necesario que eso sea declarado por el tribunal o declarado por la autoridad.

15.06.2009

Decreto de Emergencia Sanitaria busca permitirle al ejecutivo adoptar medidas que en circunstancias normales no podra hacerlo. Le otorga facultades extraordinarias. Bajo este escenario ste sera un reglamento?

La diferencia entre reglamento y acto administrativo es la generalidad que tiene el primero. Sin embargo, hay quienes dentro del acto administrativo incluyen la existencia de un acto administrativo general, por lo que al parecer no tendra diferencia con el reglamento.

Pero tambin agregamos que quienes mantienen la distincin sostienen que a pesar de que existen los actos administrativos generales, estos se agotan en un momento determinado. En otras palabras, una disposicin de alcance general, pero la verdad es que cuando uno examina los actos de alcance general no hay mayor diferencia con el acto administrativo general, pero ste est destinado a extinguirse cuando se aplica a todas las situaciones para las cuales estaba previsto. Ah hablamos por ej. de una orden de vacunacin frente a alguna epidemia; incluso, para algunos es un acto administrativo de carcter general la convocatoria a un concurso pblico para cubrir una vacante, para un proyecto, de arte, etc.

Pero en todos estos casos, incluso ante este decreto de emergencia sanitaria, nos vamos a encontrar con actos que tienen una apariencia de reglamento, que incluso en su forma y procedimiento no tienen mayores diferencias con el reglamento, ya que ste ltimo tambin se dicta mediante Decreto Supremo. Pero la diferencia real est en el fondo, ya que este decreto va a regir por un tiempo, est destinado a regular una situacin sanitaria actual que se extinguir cuando sta pase; una vez pasada esta emergencia y ejercidas las facultades de la autoridad para controlar la emergencia se va a extinguir, no se va a aplicar a otras emergencias que puedan producirse con posterioridad.

Por eso se sostiene que el reglamento es una norma que se incorpora al bloque jurdico, en cambio, el acto administrativo es la aplicacin de esa norma a un caso especfico, se agota o extingue una vez que a ese caso especfico se ha aplicado.

El reglamento en consecuencia innova o crea nuevas normas que se incorporan a ste ordenamiento, o lo modifica o lo deroga segn sea el caso y, en consecuencia, la distincin de fondo es que el acto administrativo en los hechos se limita slo a aplicar esa norma al caso previsto por el ordenamiento.

Esta razn es la misma que explica y justifica respecto de todos esos reglamentos especficos o generales que recaen sobre materias especficas, ya que dnde est la generalidad? La generalidad, la abstraccin y la permanencia siguen existiendo respecto de este reglamento; no porque se aplique a un mbito especfico, pero de forma general, va a dejar de ser tal, porque la abstraccin y la permanencia siguen existiendo respecto de este reglamento.

Otra diferencia entre el reglamento y el acto administrativo la encontramos en la circunstancia de que la potestad normativa, es decir, la facultad para dictar normas de naturaleza reglamentaria, slo corresponde a la autoridad que ha sido atribuida por el ordenamiento de esta potestad; no cualquier autoridad administrativa puede dictar normas reglamentarias, o sea, estas normas de carcter general, permanentes y abstractas requieren de una norma jurdica expresa que la otorguen.

De qu naturaleza debera ser esa norma? por qu? tiene que ser una ley, porque los rganos y servicios pblicos slo pueden hacer lo que la lay les autorice, se requiere de una ley que le otorgue las potestades y facultades que stos pueden ejercer.

El art. 32 N6 CPR le permite al PdR dictar los reglamentos autnomos, sin perjuicio de los reglamentos de ejecucin para aplicar la ley. Pero respecto de las otras autoridades qu pasa? pueden haber disposiciones de orden reglamentaria que atribuyan potestades normativas? sobre qu podra recaer la potestad reglamentaria de otras autoridades inferiores? todos los reglamentos deben emanar del PdR? No, ya que autoridades inferiores tambin pueden dictar reglamentos para una mejor aplicacin de las leyes en el mbito especfico de esa autoridad inferior. Estos no son reglamentos de ejecucin y subordinacin, pero van a recaer sobre materias reguladas por la ley para ese mbito propio y especfico.

Acordmonos que existen los reglamentos regionales; estos estn contemplados dentro de las atribuciones que le competen al Consejo Regional (art. 36 letra b Ley 19.175). Estos reglamentos regionales pueden (y de hecho estn concebidos de esa manera) contemplar normas aplicables a los administrados. Una vez aprobados por el Consejo Regional esa norma reglamentaria es dictada por el Gobierno Regional, o sea, aqu el intendente va a proponer el proyecto de reglamento, el Consejo Regional lo aprueba y si esto ltimo ocurre es dictado por el Gobierno Regional (art. 16 letra d Ley 19.175).

Nota: Gobierno Regional est formada por el intendente y el Consejo Regional.

Aqu en ltimo trmino el Gobierno Regional (rgano descentralizado territorialmente) dicta normas reglamentarias y dentro del mbito de sus competencias.

Volviendo a la pregunta, se requerir una ley? Pareciera ser que la respuesta es afirmativa, o sea, la potestad normativa existe en virtud de una atribucin normativa y esa norma debe ser de rango legal, porque las atribuciones y funciones de los rganos y servicios pblicos deben estar fijadas por la ley.

Pero adems acordmonos que la potestad que permita la dictacin de normas de carcter general (nos referimos a normas de aplicacin general) han sido concebidas como la expresin ms importante de la soberana popular, por eso se le ha entregado al parlamento y como gran concesin despus se permiti que tambin pudiese emanar del PdR. O sea, el ejercicio de la potestad normativa tiene incidencia en este principio de la soberana popular y de lo que ella significa como fuente de la cual emanan las leyes.

O sea, si la ley emana de la soberana popular y es sta la que hace esa concesin para que en determinadas situaciones otra autoridad pueda dictar normas reglamentarias, la posibilidad de que otra autoridad distinta al PdR pueda dictar normas reglamentarias tambin va a necesitar de una autorizacin expresa por parte del legislador.

La potestad normativa por esencia es una potestad subordinada a la ley, y la explicacin de esto est precisamente en que la dictacin de normas de aplicacin general est o es expresin de la soberana popular que se materializa en la ley.

Entonces, estas normas que materialmente son similares a la ley, pero que emanan no del PL, sino del PE o del poder administrador, tienen una regulacin restrictiva o limitada; por un lado, siempre estn subordinadas a la ley y, en segundo lugar, requieren de una autorizacin expresa la cual debe provenir del legislador. El ejercicio de esta potestad normativa requiere de un texto expreso; en el caso del PdR la potestad normativa de ste emana de la CPR (art. 32 N6 CPR), pero en el caso de las restantes autoridades administrativas esta potestad debe venir de una ley.

En cambio, el acto administrativo es una potestad, una competencia que le corresponde a toda autoridad administrativa; una autoridad administrativa no puede existir ni funcionar sin que se entienda autorizada a dictar actos administrativos. Este es el medio a travs del cual funciona toda autoridad administrativa.

Otra diferencia entre el reglamento y el acto administrativo; el reglamento es esencialmente revocable, en cambio, el acto administrativo no es esencialmente revocable, va a depender de determinadas circunstancias. En el caso del reglamento la autoridad que lo dict podr dejarlo sin efecto en cualquier momento; en cambio, tratndose de los actos administrativos sealamos que de acuerdo a la Ley 19.880 art. 61, su revocacin puede tener lugar, pero esa revocacin queda limitada a que no concurran las hiptesis o casos contemplados en el inc. 2 art. 61. O sea, la revocacin no es plena, es ms, si vemos las circunstancias que ah se contemplan, la primera de ellas tiene una amplitud tal que en todos esos casos no se va a poder dejar sin efecto. Tambin la forma de extinguir por un vicio hace la diferencia.

En doctrina la regla general es que los reglamentos pueden ser dejados sin efecto sin mayores limitaciones cuando se han visto afectados por un vicio de juridicidad; ac se dict un reglamento, incluso, la CGR tom razn, y luego se constata que una o ms de sus disposiciones atentan o infringen una norma del mbito legal. Incluso, en algunos ordenamientos este reglamento en ese caso es nulo de nulidad absoluta. En cambio, tratndose de los actos administrativos viciados se habla de anulabilidad, o sea, ellos siguen surtiendo sus efectos mientras no sean dejados expresamente sin efecto.

Finalmente, el reglamento (y especialmente en virtud del art. 32 N6 CPR) es una norma secundaria, subordinada, inferior a la ley.

En cuanto a la distincin entre acto y reglamento, dijimos que hay autores que la sostienen y la niegan. En el caso nuestro Silva Cimma la niega, seala que los reglamentos son simples actos administrativos. Pero la doctrina comparada que tambin tiene autores que afirman ello, tambin tiene distintos autores (como Garca Enterra) que mantienen el criterio de que son distintos los reglamentos de los actos administrativos.

Algunos autores en el caso nacional, tradicionalmente han advertido, tanto en la CPR del 80 como en CPR anteriores, que el PdR tendra una suerte de potestad normativa independiente de la que contempla o se desprende del art. 32 N6 CPR, y especficamente una potestad normativa que provendra de las propias competencias que la CPR le entrega para el ejercicio del gobierno y administracin del E (art. 24 CPR).

Este argumento viene desde la Carta del 25, cuando no existan los reglamentos autnomos, pero ste en concepto del profesor carece de rigurosidad, porque el mismo art. 24 CPR y que es similar al contenido en la CPR del 25, establece que esa potestad del PdR se ejerce en conformidad a la propia CPR y las leyes. No hay un argumento slido que permita estimar que del art. 24 CPR uno puede extraer una potestad reglamentaria independiente; sera como afirmar que l pudiese tener otra potestad reglamentaria autnoma, porque si por el art. 32 N6 CPR ya tiene una potestad reglamentaria que es la de ejecucin (sin perjuicio de la autnoma) qu otra potestad reglamentaria podra tener?, porque cualquier otra potestad reglamentaria debera poder ejercerse al margen de un cuerpo legal expreso que se deba detallar o complementar, entonces, pareciera de que eso en realidad no es una afirmacin rigurosa.

Pero qu otro argumento se debera tener en cuenta al analizar esta materia? El principio de juridicidad, porque con ese argumento podra extraerse atribuciones al margen de un texto constitucional expreso a favor de todas las autoridades, o sea, con ese argumento destruiramos el principio de juridicidad.

Qu caractersticas tiene la potestad reglamentaria? En nuestra CPR est reforzada:

1 La CPR establece un dominio legal mximo; el art. 63 CPR establece que slo son materias de ley las all mencionadas. Hoy en da la ley tiene un mbito de reserva distinto al que tena en las CPR anteriores. El legislador ha establecido cul es el campo mximo dentro del cual puede actuar el legislador y fuera de ste ha entregado al PdR las materias que estn fuera de este dominio mximo legal a travs del reglamento.

2 Adems, el reforzamiento de la potestad reglamentaria presidencial aparece fundado en la existencia de leyes de base previstas en los Ns 4, 18 y 20 del art. 63 CPR. Por qu se refuerza a travs de esto la potestad reglamentaria? Porque en esas materias slo el legislador puede regular el ncleo esencial de stas, y el resto compete al PdR a travs de la potestad reglamentaria regularlas.

3 Como fruto de lo anterior surge el reglamento autnomo. Ahora, no hay que dejar de considerar que sta caracterstica de que la potestad reglamentaria aparece reforzada por el reglamento autnomo es ms terica o virtual que real, porque el art. 63 CPR y las dems normas previstas en la Carta que contemplan materias propias de ley (especialmente el art. 65 CPR) son de tal amplitud que dejan un campo prcticamente inexistente a favor de la potestad reglamentaria del PdR.

Las caractersticas del reglamento son:

Es general.

Obligatorio.

Permanente.

No es retroactivo.

17.06.2009

Existen distintos tipos de reglamentos:

Dependiendo de la autoridad de la cual emanan: Reglamentos Supremos y Reglamentos emanados de otras autoridades u rganos de la administracin del E:

Reglamentos Supremos: emanan del PdR en virtud de la potestad normativa que le otorga el art. 32 N6 CPR.

Reglamentos emanados de otras autoridades u rganos de la administracin del E: la potestad normativa no constituye una potestad implcita o que pertenezca a todo rgano del E por su calidad de tal, a diferencia de lo que sucede con la potestad para dictar actos administrativos, que ms bien es la forma natural en que el rgano expresa su voluntad.

Entonces, para que estos otros rganos puedan dictar reglamentos se requiere de una norma legal que expresamente les confiera sta atribucin. De tal manera que si alguien pretendiese dictar normas de general aplicacin que tengan que ver con su funcionamiento o el comportamiento de ese rgano respecto de los administrados, debe existir una norma legal en la cual se ampare ese rgano administrativo. Esto es lo que ocurre con estas autoridades u rganos distintos del PdR, por ej. es lo que sucede con el Consejo Regional que dicta reglamentos regionales.

Qu es un reglamento regional? Los Gobiernos Regionales son los rganos descentralizados territorialmente, que tienen como funcin ejercer la administracin de la regin, y ellos tienen la facultad de dictar reglamentos de general aplicacin.

Cul ser el mbito de competencia o materias sobre las cuales pueden recaer los reglamentos supremos? Cualquiera sea la autoridad u rgano que se trate, las competencias siempre estn limitadas por la misin o cometidos especiales y por las funciones especficas asignadas a cada rgano; por ej. en el caso del Gobierno Regional, ste tiene a su cargo la administracin de la regin, pero la ley sobre gobierno regional establece cules son las grandes materias y a su vez cmo estn compuestas stas, y sobre las cules va a ejercer sta funcin de administracin, de tal manera que el reglamento regional deber tener en cuenta cada una de stas competencias genricas y especficas que estn establecidas expresamente en la ley. Esto es vlido para cualquier autoridad.

Ahora, los reglamentos regionales de acuerdo a la Ley 19.175 art. 20 letra a), en principio deben dictarse considerando lo que las leyes le encomienden normar y considerando respecto de las actividades a las cuales ellas puedan estarse refiriendo al dictar sus normas, lo que establezcan las leyes y los reglamentos supremos, o los DS. Sobre sta disposicin hay que tener en cuenta que pese a lo que se deduce del tenor literal de la norma, en el sentido de que los reglamentos regionales deberan dictarse por el Gobierno Regional previa habilitacin legal expresa, o sea, debera existir caso a caso cada vez que se quiera dictar un reglamento regional una norma de rango legal que as lo permita; no obstante esa lectura, la interpretacin y la aplicacin que en la prctica se le ha dado es distinta, es decir, estos reglamentos regionales pueden ser dictados sin que sea necesaria esa habilitacin legal expresa. Esto est ya aprobado como reglamento y, por lo tanto, como cuerpo normativo debe cumplir el trmite de toma de razn, y la CGR de una manera implcita tiene una doctrina que acepta la dictacin de estos reglamentos sin que exista esa disposicin legal expresa y especfica para cada uno de estos reglamentos.

Estos reglamentos regionales sin embargo tienen un campo de accin bastante limitado y, en consecuencia, desde el punto de vista prctico si bien es una herramienta con la cual pueden contar los Gobiernos Regionales, tienen poca aplicacin. Por ej. hay algunos Gobiernos Regionales que han dictado reglamentos sobre ciertos emblemas.

Estos reglamentos son propuestos por el intendente, que es uno de los rganos que integra el Gobierno Regional, y aprobado por el Consejo Regional, que es el otro rgano que forma parte del Gobierno Regional, y luego cumplen con el trmite de control de juridicidad ante la CGR.

Al margen de los reglamentos regionales existe una potestad normativa que ejercen las municipalidades, que tienen de acuerdo a su LOC la facultad de dictar diversos tipos de actos administrativos municipales, pero tambin han sido facultadas para dictar normas, es decir, disposiciones de aplicacin general al igual que los reglamentos supremos.

Entonces, de acuerdo a lo establecido a sta LOC y en lo que dice relacin con stas normas, las municipalidades estn facultadas para dictar ordenanzas y reglamentos; estos dos tipos de disposiciones tienen la naturaleza de norma propiamente tal, es decir, son de aplicacin general.

En el caso de las ordenanzas ellas estn definidas en la LOC de Municipalidades como disposiciones de alcance general destinadas a regir a la comunidad; en el caso de los reglamentos, como aquellas normas dictadas para regular materias de orden interno de cada municipalidad.

El art. 12 LOC de Municipalidades que se refiere a los distintos tipos de resoluciones agrega que las ordenanzas permiten a las municipalidades imponer sanciones para el caso de su infraccin, que no pueden superar 5 UTM, y agrega que stas sern impuestas por el Juzgado de Polica Local. En el caso de los reglamentos agrega que ellos son generales y permanentes y adems obligatorios para el orden interno de cada municipio.

Las ordenanzas municipales en realidad son un resabio o corresponden a un tipo de norma de naturaleza administrativa que se define quizs de una manera coloquial como aquellas normas dictadas para el buen cuidado y orden de la ciudad. Sin embargo, las ordenanzas municipales son tal vez las nicas que tienen una individualidad propia y especial, distinta a los otros tipos de resoluciones que pueden dictarse por los rganos de la administracin del E.

Al margen de estas ordenanzas municipales existen stas otras que mencionamos como fuentes del D Administrativo, y que hoy da a diferencia de stas ordenanzas municipales, por ej. la de urbanismo y construccin o la ordenanza de aduanas (que evidentemente no dicen relacin con el mbito municipal), carecen esas normas de esa individualidad propia, porque no obstante la denominacin de ordenanzas, estn aprobadas por otros tipos de actos de la administracin, especficamente en el caso de la ordenanza general de urbanismo y construccin, donde no obstante la denominacin de ordenanza, eso est aprobado por DS, de manera tal que como ordenanza carece de un sustrato o contenido propio, porque ah la aprobacin viene dada por un tipo de acto administrativo especfico que tiene caractersticas propias, que son los DS.

En cambio, tratndose de estas ordenanzas s que tienen esa individualidad, pese a que esto va quedando especficamente dentro de las competencias de ste tipo de rganos y no como actos que puedan emanar por parte de otras autoridades, como pudiesen ser aquellas a que se refieren el art. 32 N6 CPR. Entonces, aqu tienen ste tipo de resoluciones un valor desde el punto de vista jurdico.

Las ordenanzas por otro lado tienen como mbito de aplicacin las funciones otorgadas a las municipalidades por la LOC de Municipalidades, y que en ste caso estn contempladas en los art. 3 y 4 de la ley. De manera entonces que si se quiere ver la juridicidad de una ordenanza tendremos que ver su contenido y enfrentarlo a lo que los art. 3 y 4 contemplan, esto es, las funciones privativas y compartidas, y slo sobre ellas pueden recaer las ordenanzas. Es muy comn que en ellas se mezclen normas y, en consecuencia, ocurre que a menudo podemos encontrar materias que son propias del campo de los municipios (es decir, que estn contempladas en los art. 3 y 4) y a veces materias que son propias de otro tipo de normas, por ej. reglamentos supremos, disposiciones legales; aqu lo importante es que no se puede alterar la disposicin de ese reglamento o de esa ley.

Estas ordenanzas desde el punto de vista de su tramitacin son dictadas a proposicin del alcalde y previa aprobacin del Consejo Municipal, y dependiendo de los trmites sobre los cuales recae requieren algunos requisitos de publicidad.

Respecto de los reglamentos municipales, su mbito o su contenido debe decir relacin con materias exclusivas del orden interno de la municipalidad y, en consecuencia, deber decir relacin con la organizacin o funcionamiento interno de cada municipio.

Entre otros reglamentos de esta naturaleza, la misma ley 18.695, y en otra disposicin distinta al art. 12, dispone que a travs de un reglamento de ste tipo se debe normar la organizacin interna del municipio. Pero a travs de este tipo de reglamentos los municipios pueden dictar normas de funcionamiento interno sobre cualquier otra materia; pueden haber por ej. reglamentos sobre el uso de los vehculos municipales, sobre el cumplimiento de determinadas obligaciones por parte de los funcionarios al margen de lo que diga el estatuto administrativo.

Existen otros rganos o autoridades facultadas para dictar reglamentos? Obviamente s, estos son los ms importantes, pero la posibilidad de dictar normas de aplicacin general habr que verla en las leyes de cada rgano o autoridad. Por ej. hay varios rganos o empresas del E en que sus leyes son ms escuetas, que entregan a los propios rganos empresariales pblicos la facultad de regular de manera precisa y detallada su ordenamiento interno. Lo importante es considerar que la potestad normativa debe venir de una disposicin legal expresa.

Reglamentos Autnomos y Reglamentos de Ejecucin o Subordinacin:

Reglamentos Autnomos:

Provienen del dominio legal mximo previsto en la CPR en virtud de que el constituyente en el art. 63 CPR estableci las materias que son materia de ley, y entregando la potestad normativa sobre aquellas que no estn contenidas en esa disposicin a las potestades del PdR.

Aqu hay una reserva legal mxima a favor del legislador, pero que como consecuencia de ella dio origen al nacimiento de la figura del reglamento autnomo. El reglamento autnomo en los trminos que est previsto en la Carta, ciertamente se le ha dejado un espacio bastante reducido al ejercicio de sta potestad por parte del PdR; por mucho que el art. 32 N6 y el 63 CPR hayan consagrado el reglamento autnomo, el enunciado de las materias del art. 63 CPR ha puesto un lmite bastante difcil de superar a la existencia de esta figura reglamentaria, y esta realidad no slo se produce por el enunciado de las materias del art. 63 CPR, sino por las leyes de base que estn contempladas en el art. 63 N4, 18 y 20 CPR, y especialmente el N20 que es un enunciado de leyes de base no taxativo, que impiden que en esas materias pueda incursionar el reglamento autnomo y eso adems del tratamiento taxativo que hace el art. 63 CPR. Tanto es as que en la prctica el uso de esta prerrogativa por el PdR es casi inexistente; pero como sea es un tipo de reglamento.

Reglamento de Ejecucin:

Surge a partir del art. 32 N6 CPR que corresponde a la potestad reglamentaria clsica que ha tenido el PdR en el ordenamiento constitucional nuestro. Es una potestad que emana directamente de la CPR y que en consecuencia no constituye una figura que surja como fruto de una delegacin de facultades que hace el PL.

Durante algn tiempo y para algunos autores sta potestad normativa tradicional o clsica se explicaba como una mera delegacin que hace el legislador a favor del PdR (esto explicado a nivel de principios), pero en el caso nuestro tenemos una norma atributiva expresa.

El ejercicio de la potestad de ejecucin o subordinada tiene algunos problemas, y estos son:

1 La posibilidad que a travs de normas reglamentarias se regulen Ds o garantas reguladas en la CPR.

2 Se refiere a la intensidad que debe tener el reglamento de ejecucin o subordinacin frente a la norma legal que reglamenta.

3 Dice relacin con la posibilidad de que el reglamento pueda complementar las disposiciones de la ley al margen de la figura de los DFL.

Otra clase de reglamentos dice relacin con aquellos de tipo organizativo o que recaen en materias propias del orden interno del rgano o servicio pblico y aquellas que regulan las relaciones entre el rgano o servicio pblico y los administrados.

Esta distincin en D comparado tuvo bastante aplicacin por varios motivos. Sin embargo, en nuestro ordenamiento sea que los reglamentos supremos recaigan en materias de orden interno del rgano o servicio pblico, o en las relaciones entre el rgano pblico y los administrados, no existen diferencias de forma ni de fondo respecto de los mismos; es decir, sus efectos, forma de aprobacin, las causales de validacin, etc., van a ser los mismos.

Respecto de los reglamentos existe tambin una caracterstica necesaria de sealar y que es la imposibilidad de que ellos sean dejados sin efecto para un caso particular, o lo que se denomina la inderogabilidad singular de los reglamentos.

Siendo normas de aplicacin general y, en consecuencia, estando los reglamentos llamados a normar todas las situaciones o hechos que ocurran bajo esa norma abstracta y genrica propia del mismo, se plantea la idea de que quien dict el reglamento puede hacer una excepcin y, en consecuencia, dictar para un caso especfico una norma distinta. En alguna oportunidad por ej. poda pasar en una norma del orden ambiental que est contenida en la ley.

La doctrina, y en el caso nuestro adems la jurisprudencia de la CGR, han establecido de manera tradicional y permanente la improcedencia de la figura de la inderogabilidad singular del reglamento.

Ahora, por qu razones jurdicas podra estimarse que ello sera improcedente?, pero jurdicamente qu podramos tener en cuenta para justificar esa improcedencia? Porque eso ira en contra del principio de igualdad ante la ley y tambin en contra del principio de juridicidad por qu? los reglamentos y los actos administrativos difieren entre otros aspectos en que el reglamento en D objetivo es una norma que se incorpora al bloque de juridicidad, y que incluso debe observarlo y cumplir esa norma la autoridad que lo dict cuando una hiptesis de la norma ocurra en la realidad; en consecuencia, los actos del propio rgano del cual eman el reglamento deben sujetarse a esa disposicin, porque precisamente eso pasa a formar parte del conjunto de normas que como subordinado se deben tener en cuenta al resolver uno o ms casos especiales. En cambio, el acto administrativo es la aplicacin de la norma y dentro de las normas que se deben aplicar estn los mismos reglamentos que han emanado de la autoridad que est incurriendo en sta dualidad de situaciones.

Entonces, aqu el principio de juridicidad se opone a la posibilidad de que se derogue o se deje sin efecto para un caso preciso una norma reglamentaria, porque como autoridad est obligada al dictar los actos administrativos, o sea, al decidir para un caso particular una determinada materia, a respetar todo el bloque de juridicidad y como en ste se ha incorporado y forman parte tambin las normas reglamentarias, se estara infringiendo el principio si se obra de sta manera.

Relacin Ley Reglamento:

Posibilidad de que la ley sea complementada por un reglamento; es lo que tambin se conoce como remisin normativa. sta se produce cuando la ley llama o convoca al reglamento a fin de que ste ltimo regule dentro de los lmites y considerando las exigencias y restricciones que establezca la propia ley determinadas materias.

Aqu no se trata en consecuencia del mero detalle o regulacin de detalles para la aplicacin de la ley, no se trata de la dictacin de reglamentos de ejecucin propiamente tal, sino de un reglamento que va a venir a regular la materia que no est contemplada en la ley; el legislador le entrega al administrador la facultad para que a travs de sta potestad reglamentaria regule esas materias. Esto est siempre entregado dentro de los lmites que la propia ley establece.

La solucin o tratamiento que esto tiene en nuestro ordenamiento, la aceptacin de la figura de la remisin normativa hoy da desde el punto de vista de la doctrina es mayoritaria, no absoluta, y desde el punto de vista prctico se ha ido desarrollando con fuerza creciente.

El problema est en que existe una figura que es el DFL que opera de la misma forma, entonces, cul es la diferencia?, y principalmente cul es el fundamento jurdico? El punto no es pacfico; Eduardo Soto Kloss en estos momentos es el autor que es ms crtico de la aceptacin de la remisin normativa.

Aqu hay una inconsistencia, ya que la CPR seala que ciertas materias son propias del legislador y dentro de stas estn las garantas fundamentales, pero pese a eso se permiten remisiones normativas que en la prctica permiten que el administrador sea quien regule stas materias y lo hace sin una norma previa que lo autorice expresamente, es decir, lo hace al margen de la CPR.

22.06.2009

Remisin Normativa:

Ella se presenta cuando se convoca a la potestad reglamentaria del PdR a fin de complementar y desarrollar el texto de la ley; esa convocatoria la produce la misma ley. En consecuencia, no hay que confundir esta circunstancia con el llamamiento que hace a veces la misma ley para que el PdR dicte el reglamento de la ley o autorice el reglamento de la ley de que se trate. An ms, en algunas oportunidades la ley le fija al PdR un plazo para que haga uso de la potestad reglamentaria.

Todas estas situaciones son distintas a lo que es estrictamente la remisin normativa, porque sta se produce cuando la ley le encomienda al PdR que complemente parte de la misma ley; es decir, aqu el texto de la ley se va a complementar por el ejercicio de la potestad normativa del PdR. Ej. ley de control de armas, ley de rentas municipales y otros similares estn plagados de remisiones normativas, y de esos textos legales surgen uno o ms reglamentos; en el caso de la ley de rentas hay al menos 3 reglamentos vigentes, y precisamente en todos estos casos estas remisiones normativas se traducen en materias especialmente tcnicas y que el legislador no tiene las competencias para poder normar esa parte de la ley, entonces el propio legislador entrega sta competencia regulatoria normativa a quien maneja esas materias tcnicas, el PdR en ste caso.

Entonces, sta situacin es distinta a cuando la ley simplemente dice el PdR dictar el reglamento de la presente ley, e incluso muchas veces dice dentro del plazo de 60 das el PdR dictar el reglamento de la presente ley; stas ltimas situaciones no son de remisin normativa propiamente tal, es ms, el efecto jurdico de estos dos llamamientos que hace la ley al PdR es bastante relativo, porque el ejercicio de la potestad reglamentaria es esencialmente discrecional del PdR.

Todo este conjunto de prerrogativas que le entrega el art. 32 N6 CPR al PdR, sea en lo que se refiere al reglamento autnomo o al reglamento de ejecucin o subordinado, lo decide ejecutar el propio PdR; entonces, cuando en estos casos que no son de remisin normativa el legislador le hace un llamamiento al PdR para que haga uso de su potestad reglamentaria, y ste no lo hace, no hay ningn efecto previsto, a lo ms cuando es reiterativo puede provocar su responsabilidad poltica.

Incluso ms, cuando la ley le fija al PdR plazos para que dicte reglamentos de esta ley y ste no lo dicta, el PdR perfectamente podra dictarlos fuera de plazo, ya que sta es una potestad discrecional que le entrega la propia CPR y no el legislador. Entonces, debemos concluir que tambin el PdR puede apreciar el momento, la oportunidad, y estimar que es injustificado, o en otros casos, como el va a aplicar en la mayora de los casos la legislacin relacionada a la administracin del E, si l no aprecia la necesidad de que faltan disposiciones de detalle, simplemente no dicta el reglamento. Por el contrario, si los propios rganos y servicios pblicos creen en la prctica que las disposiciones de la ley son insuficientes, ellos mismos van a retroalimentar a travs de los ministerios al PdR y le van a hacer ver esa necesidad.

Ahora, muchas veces en la prctica lo que ocurre respecto de sta potestad reglamentaria que no es de remisin normativa propiamente tal, es que en todas aquellas materias, especialmente en aquellas que son de iniciativa exclusiva del PdR, l no solamente prepara el proyecto de ley, sino que en paralelo su ministerio respectivo ya tiene preparado el proyecto de reglamento. Si esto ocurre a nivel ministerial acontece exactamente lo mismo, el proyecto se origina en el seno de una asesora (los ministerios tienen asesores a parte de los funcionarios de planta o a contrata), y si ese proyecto requiere de un reglamento para que realmente pueda aplicarse la ley, ese asesor tambin elaborar el proyecto.

Adems, en algunas ocasiones, especialmente ocurra bajo la vigencia de la Carta del 25, la ley cuando encomendaba al PdR la complementacin de la ley produca u originaba normas cuya exacta naturaleza jurdica para algunos autores se converta en verdaderas normas con valor de ley. O sea, producan el mismo fenmeno que si se hubiese ejercido la potestad delegada, es decir, que se hubiese dictado un DFL.

Nota: ver a Enrique Silva Cimma; pero al margen de esto hay tambin algunos dictmenes de la CGR que coincidan con ste criterio. Ahora, lo que dice Silva Cimma en su obra es lo que para muchos autores viene a ser una verdadera remisin normativa.

Tenemos que tener claro que siempre que estamos ante la potestad reglamentaria del PdR, hay reglamentos que complementan y reglamentos que exclusivamente aplican; la remisin normativa se presenta respecto de estos reglamentos que complementan la ley, que agregan una parte sustantiva de la materia que regula la ley. El problema es pueden existir? hasta dnde? qu limitaciones tiene?; con el reglamento que slo aplica la ley podramos decir que el problema est casi superado, porque aqu todos esos elementos sustantivos o esenciales de cada materia estn ya incluidos en la ley.

Hoy en da para que exista una norma dictada por el PdR con valor de ley, sta tiene que haber nacido como fruto de esa legislacin delegada. Entonces, no tenemos argumentos slidos para decir que por mucho que esto es una norma que excede al reglamento de aplicacin, esa norma que surge por una convocatoria o llamamiento del legislador al PdR va a tener el valor de ley, porque para que eso ocurra tiene que haber existido una autorizacin legislativa formal dada en los trminos de una ley que autorice la dictacin de un DFL.

Parte de la doctrina respecto de la remisin normativa la acepta; otra parte an sostiene que ella es inexistente, especialmente considerando las normas que establece la CPR.

Como argumentos para negar la existencia de la remisin normativa (Soto Kloss) se seala:

1 Que no obstante la reserva legal que subyace en el art. 32 N6 y 63 CPR sobre el dominio mximo legal, l dice (al contrario de lo que sostiene parte de la doctrina) que las materias de ley no son exactamente taxativas por la existencia de las leyes de base. l seala que hay que ver lo que establece el art. 63 N20 CPR que se refiere a cualquier otro ordenamiento, y que eso queda entregado al campo del legislador en la medida que eso diga relacin con las leyes de base, o sea, con el ncleo esencial del ordenamiento jurdico. Entonces, l dice que si uno se fija, efectivamente hay un dominio mximo legal, pero que si uno va al art. 32 N6 y 63 N20 CPR no es tan taxativo como uno cree normalmente.

Adems, l agrega que otras disposiciones de la Carta, como el art. 19 CPR, le encomiendan al legislador y slo a l la regulacin de los Ds, especialmente lo que dice relacin con la verdadera naturaleza de los mismos. Pero adems cita al art. 19 N26 CPR.

Por otro lado, Soto Kloss tambin cita diversos fallos del TC (roles 146, 167 y 185); si uno examina estos fallos, que son la mayora de ellos dictados por el TC, uno encuentra efectivamente argumentacin para sustentar la opinin de Soto Kloss en el sentido que la potestad reglamentaria del PdR est limitada por el mbito que la CPR entrega al legislador. Pero, efectivamente en varios de los considerandos de estos fallos se sostiene que las materias que la Carta haya entregado al legislador quedan fuera de la potestad reglamentaria del PdR, salvo para pormenorizar o detallar esas disposiciones. Por ej. roles 146 y 167 considerandos 8 a 15, y rol 185 considerando 12.

Sin embargo, el problema est en que con posterioridad han habido varios fallos que no obstante repetir lo anterior, han agregado la posibilidad de que exista remisin normativa; entonces hay argumentos, pero si bien estos se mantienen, han sido adicionados por otros que le han hecho perder sustento a estos argumentos, sobretodo hay una cuestin que es imposible de desconocer y es la remisin normativa en los trminos sealados, esto es, que la remisin normativa existe.

2 La existencia de los DFL, pero no slo la existencia de sta figura que hace necesario entonces pensar cmo puede existir la posibilidad de que el legislador por una va diferente est encomendando lo mismo al PdR sobre la misma materia.

Pareciera ser que esto no es razonable, pero junto con ste argumento y a propsito del ejercicio de la legislacin delegada hay que recordar que no puede existir legislacin delegada respecto de los Ds o garantas constitucionales. Entonces, si esto es as, cmo el legislador le va a pedir al PdR que complemente Ds o garantas constitucionales.

Pareciera ser que no tiene una argumentacin racional el que exista remisin normativa, y especialmente respecto de Ds o garantas constitucionales que es donde ms se produce. Hay aqu un vaco o inconsistencia clara, y la verdad es que si uno examina la jurisprudencia del TC sobre esa argumentacin, prcticamente no se hace cargo, no hay argumentacin que destruya esas disposiciones constitucionales.

Eduardo Soto Kloss adems alude a la doctrina nacional que tambin negara la procedencia de la remisin normativa; cita entre otros a Silva Cimma cuya postura en realidad es un poco ambigua, y a otros autores como Hugo Contreras, pero que tambin la mayora de ellos y otros que cita trataron el tema bajo la vigencia de la CPR del 25. Tambin cita a Eduardo Cordero.

Termina sealando que respecto de las materias propias de reserva legal el PdR no puede dictar reglamentos de complementacin, sino slo de aplicacin o ejecucin.

Autores y sentencias del TC sobre la materia:

1 Hay dos posiciones entre los autores; Carlos Carmona sostiene una posicin (que despus cuando llegue al TC se va a ir profundizando) a favor de la existencia de remisin normativa, mientras que Soto Kloss estima que la remisin normativa carece de justificacin al interior de la CPR.

Entonces, hay una posicin que claramente establece que el reglamento no puede regular Ds, no puede hacerlo ni an cuando sea necesario para ejecutar la ley; cuando la CPR entrega la regulacin de determinadas materias a la ley no cabe en ese espacio el ejercicio de la potestad reglamentaria. Aqu para estos autores entonces existe una reserva absoluta a favor de la ley.

Para otros el reglamento es una tcnica de colaboracin con la ley y como tal puede ser convocado por el propio legislador para complementar la ley. Entonces, en estos casos la ley convoca al reglamento para que complemente algunos aspectos o puntos determinados, pero la ley le fija su lmite.

Finalmente, se sostiene en apoyo de la figura del reglamento de complementacin y de la remisin normativa, que la Carta no establece una nica reserva en favor de la ley, sino que hay varios niveles de reserva. Un fallo del TC seala que hay 2 niveles de reserva:

Un primer mbito de reserva comn o general en favor de la ley, y que est representado por lo que seala el art. 32 N6 CPR en relacin al art. 63 CPR.

Hay un segundo nivel de reserva que ya no es comn o general, no es uniforme para todas las materias y que se advierte por ej. respecto del nivel de la reserva en materia de Ds constitucionales, porque ah lo que el constituyente le entrega al legislador no tiene la misma intensidad. O sea, el legislador segn lo que sostiene el TC en ste segundo nivel de reserva lo que regula respecto de un D puede ser distinto a lo que regula respecto de otro.

Entonces, si el nivel de profundidad en esta segunda situacin en favor del legislador no es tan absoluto, entonces, en este caso el reglamento va a tener una posibilidad mayor de existir.

Argumentos en favor de la reserva absoluta. Opinin de Soto Kloss:

1 La regulacin de las materias que la CPR ha entregado a la ley es propia del legislador, y para esto se apoya sta posicin bsicamente en lo que en varias partes de la Carta se seala en estos trminos, por ej. a propsito de la regulacin del ejercicio del D a ejercer o desarrollar actividades econmicas; ste es un caso que demuestra que en materia de Ds y garantas constitucionales, el propio constituyente de manera reiterada encomienda que sea el legislador y slo l el que regule esas materias.

Como argumento jurisprudencial se cita el fallo rol 146 que se dicta por el TC frente a un requerimiento de inconstitucionalidad para que declare que un DS del MOP (357/92) que prohbe pegar carteles en los caminos pblicos es inconstitucional. Este fallo en uno de sus considerandos (11) seala expresamente que slo el legislador puede limitar o restringir el D a desarrollar actividad econmica, y que ello no corresponde al legislador; este fallo en definitiva declara inconstitucional el DS.

2 Art. 19 N26 CPR; aqu hay algunos fallos que son importantes, como los roles 245 y 246 que se dictan frente a un requerimiento de inconstitucionalidad de un decreto de bienes nacionales que se dicta para regular el acceso a las playas. Respecto de esta materia hoy en da tambin podramos citar el fallo rol 370 (considerandos 22 y 23 slo puede regular detalles, pero no complementar la ley), ste fallo se dicta frente a un requerimiento de inconstitucionalidad del DS 1/2003 del MINVU; este fallo se refiere a un requerimiento que se hace respecto de un DS que pretende exigir un estudio de impacto ambiental respecto del sistema de transporte urbano en determinados proyectos residenciales y no residenciales.

24.06.2009

3 Circunstancia de que las leyes de base (al contrario de lo que sostienen algunos autores como Carlos Carmona y algunos fallos del TC) no son la regla general, y la verdad que por mucho que exista el art 63 N20 CPR, existe en el mismo artculo y en otras disposiciones de la Carta un conjunto de normas que se reenvan a la ley, pero que no dicen relacin con las normas de base.

Entonces, si se acepta que las leyes de base sean la regla general, significa que se est aceptando tambin que la potestad reglamentaria tiene un campo ms amplio, y en ese sentido la potestad reglamentaria tambin debera complementar. Entonces, si se niega que las leyes de base seran la regla general, se est argumentando contrariamente que esa potestad reglamentaria de ejecucin complementaria no es tal.

Aqu el argumento de que efectivamente hay leyes de base, que estn en el N4, 18 y 20 art. 63 CPR, y que las dems materias de ley no aluden a leyes de base, en consecuencia, no se puede sealar que stas sean la regla general dentro de la CPR. Por lo tanto, en todos aquellos casos en que no se trate de leyes de base no se puede afirmar o negar que el reglamento de ejecucin tenga un alcance propio de un reglamento complementario y, en cambio, aqu habra que sostener que hay que ir a la regla general de los reglamentos de ejecucin y que es el que detalle o pormenorice la ley (fallo TC rol 289/99 declara inconstitucional el decreto 1412).

4 El reglamento no puede invadir la reserva legal, esto en virtud de que en la CPR no existe una disposicin expresa que as lo permita. El fallo del TC rol 276/98 que declara inconstitucional determinada norma de un proyecto de ley que moderniza el sistema de remuneracin del MOP, que lo que hace en realidad la ley es entregarle al PdR que a travs de un DS fije remuneraciones (considerandos 9 y 10). Aqu lo que dice el fallo es que no existe la posibilidad de que cuando hay una reserva legal en la CPR sta sea objeto de desprendimiento por parte del legislador en favor del PdR.

Argumentos en pro de la reserva relativa de la ley:

1 Existencia de un dominio mximo legal; en suma, en virtud de este argumento se sostiene que el deseo del constituyente, claramente reflejado en la relacin del reglamento con el art. 63 CPR, es de querer expandir el mbito de la potestad reglamentaria presidencial. O sea, no solamente se quiere que exista el reglamento de ejecucin, sino que se manifiesta ste cambio por influjo de lo que se establece en el ordenamiento constitucional francs, que se aplica en la Carta del 80 en la relacin ley - reglamento cambiando el sistema que exista bajo la CPR del 25. Se agrega que la existencia de las leyes de base reafirma el cambio de postura del constituyente.

Ahora, estos argumentos estn tambin en el fallo del TC rol 370 que se refiere al requerimiento de inconstitucionalidad sobre el DS1/2003 (considerandos 14, 15 y 16); para el TC lo que se est diciendo es que cada vez que la CPR seale expresiones como de acuerdo a la ley, con arreglo a la ley, etc., quiere decir que una parte de la regulacin se le deja al legislador y el resto al PdR.

2 Existen distintas clases de reserva; hay reservas ms estrictas que otras, o sea, reservas legales a favor del legislador. Estos dos niveles de reservas estn sealados en el considerando 15 del fallo del TC rol 370. Entonces, como hay dos niveles de reserva est claro que no hay un solo campo de actuacin entregado al legislador, sino dos, y hay que ver en cada caso si sta se entrega al legislador y lo dems al PdR.

3 Naturaleza del reglamento; el reglamento se sostiene que tiene como objeto ayudar a la ley en su ejecucin. O sea, que ley y reglamento de ejecucin son un todo, y que en consecuencia, la misin del reglamento es contribuir a que la ley surta efectos, y si para ello ese reglamento tiene que complementar la ley, ese es el rol que en ese mbito debe cumplir el reglamento.

Este argumento se sostiene en el fallo del TC rol 253/96 que recae sobre un requerimiento de inconstitucionalidad contra el DS 271 del MINVU, cuyo propsito es modificar la ordenanza general de urbanismo y construccin, para entre otras medidas incluir una norma en la ordenanza municipal, que obligue a los propietarios a ceder ms terrenos para que se le puedan autorizar ms urbanizaciones. En este fallo lo que se sustenta es que el PdR a travs de la potestad reglamentaria puede regular determinadas materias a travs de la potestad complementaria, pero fundado en un razonamiento tcnico.

Al margen de este debate hay un hecho que reconocer y es que los reglamentos fruto de esta remisin normativa son una realidad; lo que se discute es si estos tienen o no sustentacin jurdica en nuestro ordenamiento constitucional. Pero no obstante que es un hecho, dijimos que bajo la CPR del 25 tambin existan DFL, pero no por eso podamos decir que se amparaban en la CPR.

Hay otro punto sobre el cual queda por esclarecer, cual es lo que se viene en llamar (especialmente por Carmona) la intensidad que debe o puede tener el ejercicio de la potestad reglamentaria de ejecucin o subordinada. Entonces, aceptndose que el reglamento puede ser dictado por iniciativa del PdR (potestad discrecional), pero tambin con la remisin normativa existe la posibilidad de que el legislador convoque al PdR para que dicte un reglamento que ms all de aplicar la ley la va a venir a complementar.

La dictacin de ste reglamento por parte del PdR tampoco en principio deberamos considerarlo fuera de esta potestad discrecional; respecto de los reglamentos de ejecucin esto no tiene discusin, e incluso jams se ha discutido la validez de reglamentos de aplicacin que se dictan fuera del plazo si es que existiese uno. Respecto de los reglamentos que surgen de remisiones normativas tampoco existe una disposicin que regule esto. En consecuencia, la dictacin de todo reglamento, cualquiera sea su naturaleza, debe venir precedida de la potestad discrecional del PdR.

Nota: El profesor estima que el legislador no tiene una base slida para establecer un plazo dentro del cual el PdR puede ejercer su potestad normativa.

Como quiera que sea hasta dnde puede llegar el PdR? Sobre esto se han creado ciertas tesis:

1 Tesis Finalista el propsito del reglamento es facilitar la implementacin o aplicacin de la ley; el reglamento puede desarrollar, innovar y complementar la ley para su mejor ejecucin, porque el reglamento lo que debe tener en cuenta es el fin de la ley, y si para lograr ste tiene que dictar un reglamento, vlidamente puede hacerlo. sta tesis adopta su nombre extrayndolo del rol que se presume debe tener el reglamento frente a la ley; eso s sin entrar al campo de la ley.

2 Tesis del Parmetro Estricto niega toda posibilidad de buscar la intensidad del reglamento en los fines de la ley, sino de lo que literalmente nuestro ordenamiento seala como materia de ley, donde el reglamento no puede entrar a regular esas materias, sino slo puede contener disposiciones que la apliquen, de detalle o que la pormenoricen; aqu no importa el fin sino el origen del reglamento.

Como el origen del reglamento desde el punto de vista de su funcin est circunscrito o delimitado por la ley, ese es el parmetro que el reglamento debe observar, y por eso el nombre de sta tesis.

Sin embargo, para poder encontrar una solucin (cualquiera sea la tesis que se sustente) se han ideado tres mecanismos o frmulas que tratan de explicar cul es el ejercicio que debe tener la potestad reglamentaria de ejecucin o subordinada. Lo interesante de estos criterios es que ellos tienen un apoyo y una base en sentencias del TC, de manera que tienen una aplicacin real y prctica en nuestro ordenamiento.

Entonces, respecto de esta intensidad del reglamento la doctrina ha fijado tres teoras para poder buscar una solucin frente a estas dos posturas; estos criterios en alguna medida han sido recogidos por el TC:

+ Teora del Complemento Indispensable: significa considerar a la potestad normativa como una tcnica de colaboracin de la administracin con el PL; o sea, aqu la ley de manera consciente o inconsciente puede decidir el no agotar una materia, y en esos casos lo que est haciendo de manera consciente o inconsciente es entregar aquella materia no acotada al mbito de la potesta