DERECHO ADMINISTRATIVO

I

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Las tres primeras lecciones no se preguntan en el examen*

1. Concepto y bases del Derecho Administrativo.

Lección 1ª.- El concepto de Derecho administrativo. A. El Derecho

administrativo y la Administración pública como fenómenos históricos. a)

Origen y evolución histórica de las técnicas jurídico-administrativas. b) La

posición jurídica de la Administración pública en el Estado constitucional.

c) La evolución histórico-dogmática del Derecho administrativo. B.

Elementos definitorios del concepto del Derecho administrativo. a) El

Derecho administrativo como Derecho público. b) El Derecho

administrativo como Derecho común de las Administraciones públicas. c)

Los criterios de aplicación del Derecho administrativo.

El DA, a diferencia de lo que pasa con el Derecho Privado, tiene un origen

relativamente reciente, pues apareció con la Revolución Francesa, con las revoluciones

liberales del siglo XIX. Esto ocurre con todas las disciplinas del Derecho Público, pues

el ámbito del Derecho Público está muy ligado a las formas de organización política

existentes en cada territorio (la forma de organización política que tenemos hoy en día

arranca de la RF y las revoluciones liberales del siglo XIX). Bien es cierto que en la

época del despotismo ilustrado sí hay unos precedentes inmediatos de lo que luego se

convertiría en la Administración Pública. En esa etapa final del AR ocurrió que los

monarcas absolutos de la época, bajo la influencia de las ideas de la Ilustración,

empiezan a preocuparse por el bienestar de sus súbditos y para ello tuvieron que crear

un aparato de poder administrativo propio dependiente del monarca; ese aparato

comisarial es un precedente inmediato de la Administración contemporánea. También

se produce en esa época lo siguiente: para dar eficacia a ese aparato comisarial, se

sirven de unas reglas jurídicas especiales de funcionamiento que pretenden,

fundamentalmente, agilizar dicho funcionamiento. Esas reglas especiales son el

precedente inmediato de lo que tras la RF se convierten en el DA.

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La RF introduce un principio de división de poderes (frente al absolutismo anterior).

Ese aparato comisarial no se extingue con la RF, sino que, de alguna forma, se asume

dentro de la estructura del aparato constitucional. Para ello, los revolucionarios lo sitúan

dentro de uno de los tres poderes del Estado, concretamente, ese aparato administrativo

pasa a depender del ejecutivo. Además, donde había monarquía constitucional, el rey,

además de ser Jefe del Estado, era el Jefe del Poder Ejecutivo.

Esto se complementa con lo siguiente: exactamente igual que ocurría en el AR, ese

aparato administrativo empieza a dotarse de unas reglas jurídicas, pero ahora de manera

más intensa, que lo separan del régimen del Derecho Común (del Derecho Privado

aplicable al común de los ciudadanos). Ello fue debido a que los revolucionarios

franceses entendían la separación de poderes de un modo muy riguroso y, sobre todo,

tenían una concepción diferente de la relación entre el Ejecutivo y el Judicial. Hoy en

día ambos poderes son distintos y el Ejecutivo no debe inmiscuirse en los asuntos de la

Administración de Justicia; en la época revolucionaria se afirmaba, además, que el

poder judicial tampoco podía inmiscuirse en las actuaciones del poder ejecutivo, lo que

acarreaba el imposible control de las actuaciones de la Administración por parte de los

tribunales ordinarios. De hecho, a finales del XVIII, a los ingleses una de las cosas que

más le sorprendía de la RF era esa extraña peculiaridad de que los agentes del poder

público quedaran exentos del control judicial (“el colmo de la tiranía”).

A partir de ahí se fue creando un sistema de autocontrol de la Administración y, con

ello, todo un sistema de privilegios.

De todas formas, históricamente, ha costado bastante delimitar lo qué es el DA debido a

una peculiaridad del Ejecutivo: tiene un margen de discrecionalidad muy amplio;

asimismo, a diferencia de lo que ocurre con los demás poderes, las funciones del

Ejecutivo sí que han evolucionado, ampliándose históricamente cada vez más.

El DA intentó definirse como el derecho del Poder Ejecutivo, pero, ¿qué es el Poder

Ejecutivo?

Por esa dificultad de concreción a mediados del siglo XX, se empezó a pensar en una

delimitación del DA hecha desde un punto de vista subjetivo, centrándose en la

Administración y no en lo que ésta hace (punto de vista objetivo).

El profesor García de Enterría elaboró una concepción estatutaria que afirma que el DA

es el régimen jurídico propio de una determinada categoría de sujetos del ordenamiento,

que son las administraciones públicas.

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LOS GRANDES CARACTERES DEL DERECHO ADMINSITRATIVO:

El DA es una rama del Derecho Público, pues tiene como protagonista a una

parte del DP. Además, es una rama del DP bastante importante ya que, desde el

punto de vista interno, la personificación del Poder Público frente al ciudadano

es, fundamentalmente, la Administración.

Inicialmente, en la época revolucionaria, el DA podía decirse que era un derecho

especial con respecto al Derecho Privado, que era el Derecho Común. Con el

paso del tiempo, el DA se ha ido desarrollando como ordenamiento jurídico

completo y ha ido desarrollando, asimismo, sus propios principios, que le

permiten autointegrarse. Ya no estamos ante un derecho especial, sino que es el

Derecho Común de las Administraciones Públicas.

El DA es, como ya se ha dicho, el régimen jurídico propio de la Administración.

Para que haya DA tiene que estar una Administración Pública presente (hay

supuestos excepcionales en los que nos podemos encontrar DA sin

Administración). No se puede decir lo mismo en sentido inverso, es decir, la

Administración no siempre actúa en régimen de DA. Esto es, en ocasiones la

Administración renuncia a su régimen jurídico propio y se acoge al Derecho

Privado. Hay unos ámbitos en los que ocurre esto con más frecuencia: el ámbito

organizativo (en ocasiones las administraciones crea personas jurídicas de

régimen privado), ámbito patrimonial y de contratación (a veces la

Administración posee bienes en régimen de Derecho Privado) y el ámbito del

personal (en ocasiones la Administración contrata personal en régimen laboral).

El DA, en la actualidad, se caracteriza porque intenta mantener un equilibrio

entre los privilegios o prerrogativas que se le reconocen a la Administración, y

las garantías que limitan la actuación de la Administración, tanto para garantizar

el propio interés público, así como para proteger los derechos de los ciudadanos.

Ejemplo: la Administración tiene privilegios que le permiten imponer sus

decisiones unilateralmente a los ciudadanos. Pero para ejercer esos poderes, la

Administración no puede hacerlo de cualquier forma, sino que ha de seguir un

procedimiento, dentro del cual está previsto la audiencia al ciudadano, así como

recabar informes técnicos y jurídicos que avalen la decisión de la

Administración. Así, cuando, p.e., la Administración quiere contratar una obra

no puede elegir al empresario sin más, sino que ha de tramitar un informe

administrativo complejo en el que se indique la necesidad de realizar la obra, los

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diferentes presupuestos de los distintos empresarios, criterios objetivos para

elegir al mejor de dichos empresarios, etc. Es decir, la Administración tiene que

fundamentar objetivamente sus decisiones; y cuando éstas afecten al ciudadano,

ha de incluirse en el procedimiento la audiencia a los ciudadanos.

Lección 2ª.- Nuevos problemas y perspectivas del Derecho administrativo.

A. Las transformaciones del Estado contemporáneo. B. Las nuevas formas

de organización y actuación de la Administración pública. C. La huida del

Derecho administrativo. D. La influencia del Derecho de la Unión

Europea.

Cuando se habla la repercusión que tiene la transformación del Estado Contemporáneo

en el DA se alude por un lado, al desarrollo del Estado Social, y por otro, a los procesos

de descentralización.

La Administración controlaba las actuaciones de los ciudadanos que se consideraban

inconvenientes desde el punto de vista del interés público. Este control de la

Administración era, pues, un control reactivo. Con el tiempo la Administración siguió

ejerciendo ese papel de policía, pero conforme se fue desarrollando el Estado Social, a

la Administración se le pidieron cada vez más funciones prestacionales (toda la

construcción del Estado de Bienestar se ha hecho, fundamentalmente, por vía

administrativa). Se ha producido, por tanto, una contradicción: un derecho que nació

como un derecho de poder para que la Administración pudiese imponer al ciudadano

esas medidas de control, de repente tiene que realizar unas tareas distintas (de

prestación).

En cuanto a los procesos de descentralización, también han influido en el DA. Tras la II

Guerra Mundial, prácticamente en todos los países se han llevado a cabo procesos de

descentralización. Hoy en día contamos con un sistema descentralizado, tanto desde el

punto de vista territorial como funcional (conformado por todos aquellos entes que

dependen de la administración central). Esta descentralización trae consigo la

complejidad del sistema administrativo.

Las nuevas formas de organización y actuación de la Administración:

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La Administración recurre cada vez con más frecuencia a nuevas fórmulas. Ello es

debido a:

Una cierta deslegitimación social. Ya no se admite por parte de los ciudadanos

que la Administración imponga una decisión sin más; ha tenido que modificar,

pues, esas formas de actuación autoritarias originarias, así como abrir cauces de

participación ciudadana. Se pretende, pues, democratizar la actuación

administrativa, sobre todo en los ámbitos de las prestaciones o en aquellos que

afectan al conjunto de la sociedad.

La Administración deja de hacer determinadas tareas, pasándoselas al sector

privado, pero sin perder el control.

La huida del DA. En países como el nuestro, que cuentan con regímenes de DA,

se observa el fenómeno de que la Administración, cada vez con mayor

frecuencia, abandona ese régimen jurídico privilegiado e intenta sujetarse en

algunos ámbitos de su actuación al Derecho Privado (que no le otorga

privilegios, pero tampoco le impone trabas o ataduras –propias de DA). La

explicación se encuentra en el hecho de que el DA no es sólo un derecho de

privilegios para la Administración, sino que es también un derecho de garantías.

Este fenómeno ha dado lugar a diversos problemas. Se fundamenta en la

obtención de una mayor eficacia de la Administración (pues los procedimientos

de derecho público son demasiado lentos). El problema es que en la práctica,

muchas veces lo que ocurre son supuestos de corrupción (p.e. para contratar

personal al servicio de la Administración, el DA impone determinados requisitos

–procedimientos objetivos de selección-; en derecho privado ese desaparece).

Por ello, en los últimos años se ha ido evolucionando, hasta llegar al respeto de

unos principios mínimos aún cuando la Administración actúa sujetándose al

derecho privado (la huida del Derecho Administrativo al privado no puede ser

total).

Influencia del DA en el DUE.

Bien es cierto que el DUE también influye en el DA. Concretamente, influye sobre el

régimen administrativo de intervención en el régimen social. El DUE marca unos

objetivos a los Estados pero les deja una cierta libertad en la manera de alcanzar esos

objetivos, pues respeta la forma de organización del ordenamiento interno de cada

Estado (respeto de la autonomía institucional de los EEMM).

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Lección 3ª.- Las bases constitucionales del Derecho administrativo. A. La

Administración pública en la Constitución española. B.- La cláusula del

Estado de Derecho. C.- La cláusula de Estado social. D. La cláusula de

Estado democrático. E.- La cláusula de Estado autonómico.

(Partimos de la cláusula del Estado Social, Democrático, de Derecho).

Cláusula del Estado de Derecho. De ella derivan tres principios fundamentales

para el DA:

o Legalidad , proclamado en el art.9’CE. Luego la CE concreta este

principio para la Administración a través del art.103.1, donde se

establece que la Administración actúa con sometimiento pleno a la ley y

al derecho. Este principio tiene dos vertientes: la primera es la llamada

“vinculación positiva de la Administración a la legalidad”, que significa

que la Administración sólo puede actuar válidamente cuando ha recibido

poder que le permite hacerlo del ordenamiento jurídico (para el

ciudadano la ley es un límite externo, un límite negativo de la actuación

ciudadana –“todo lo que la ley no prohíbe está permitido”-, pero para la

Administración, la sujeción a la ley no se entiende de esta manera, sino

que supone la exigencia de un apoderamiento previo para poder actuar).

Esta vinculación positiva es todavía más fuerte cuando la actuación

administrativa tiene un carácter restrictivo respecto de los derechos de

los ciudadanos. La segunda vertiente, de carácter negativo, supone el

sometimiento pleno a la ley y al derecho; es decir, una cosa es que no

hay una ley que le diga a la Administración todo lo que tiene que hacer

(discrecionalidad), pero lo que la Administración no puede es hacer uso

de esa discrecionalidad de un modo arbitrario. Es por ello que la CE

habla de sometimiento pleno a la ley a al derecho, destacándose, de este

modo, que no todo el derecho se encuentra plasmado en la ley (principios

generales del derecho).

o Tutela judicial . Es necesario la existencia de unos órganos judiciales que

controlen que la Administración actúe con sometimiento pleno a la ley y

al derecho. No se encargan de ello unos órganos especializados, sino que

es el poder judicial ordinario el encargado de llevar a cabo este control.

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Este principio tiene también dos vertientes en nuestra CE (la subjetiva y

la objetiva): la vertiente subjetiva está recogida en el art.24.1’CE a través

del derecho a la tutela judicial efectiva. Por tanto, cualquier persona que

se sienta lesionada ante la Administración, tiene derecho a acudir a

cualquier órgano jurisdiccional. La vertiente objetiva se plasma es el

art.106.1’CE, en el que se dice que los tribunales controlan la potestad

reglamentaria así como la legalidad de la actuación administrativa (es

decir, no puede haber espacio de la actuación administrativa que no esté

sujeto al control de los órganos jurisdiccionales). Estas dos perspectivas,

sorprendentemente, no siempre coinciden: hay actuaciones

administrativas que es muy difícil que sean controladas por los órganos

jurisdiccionales porque no lesionan ningún derecho o interés legítimo; es

un sistema en el que la vertiente subjetiva del control prevalece sobre la

vertiente objetiva, de modo que si no hay un derecho o interés legítimo

lesionado, la actuación administrativa no se va a controlar (así, las

actuaciones de tipo interno organizativo, normalmente, no tienen una

repercusión directa sobre los ciudadanos; en ese tipo de actuaciones, si

son ilegales, será muy difícil acudir a un órgano jurisdiccional). Hay que

mencionar también que la posición que tiene la Administración es una

posición bastante especial; es decir, no se encuentra en la misma

situación que los particulares ante la Justicia. La Administración tiene un

poder de autotutela. Esa posición peculiar se concreta sobre todo en que

el control judicial de la Administración es un control, casi siempre, a

posteriori, que llega cuando la Administración ha tomado la decisión y,

muchas veces, ya se ha llevado a la práctica (sí se exige actuación

judicial previa en supuestos como la entrada al domicilio, pero son

supuestos muy excepcionales).

o Garantía patrimonial . Este principio sirve para garantizar al ciudadano

que va a mantener la integridad del valor de su patrimonio frente a

ciertas actuaciones administrativas que menoscaben ese patrimonio. Sólo

nos protege frente a las actuaciones administrativas que lesiones nuestro

patrimonio de un modo individualizado, singularizado (rompe así el

principio de igualdad ante la ley, dando derecho a una indemnización).

Encontramos aquí la expropiación forzosa (art.33.3’CE: la

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Administración priva al ciudadano, de manera individualizada, de ciertos

derechos por un motivo de utilidad pública o interés social; en estos

casos el ciudadano tiene derecho a una indemnización) y la

responsabilidad patrimonial de la Administración (art.106.3’CE: se

protege a los ciudadanos frente a los sacrificios que sufre de manera

individualizada como consecuencia colateral o incidental del

funcionamiento de los servicios públicos; en este caso es un daño

involuntario pero que, de todos modos, debe ser indemnizado).

Cláusula del Estado Social. Se plasma en el art.9.2’CE, así como en el Capítulo

tercero del Título I de la CE. En la práctica esta cláusula tiene una enorme

importancia para el DA, pues los derechos del Capítulo tercero son mandatos

dirigidos a los poderes públicos; en la práctica, el poder público especialmente

llamado a realizar la cláusula del Estado Social es la Administración. Las

instituciones de DA nacieron en un momento en que estas tareas no existían

(ejercían funciones de policía), lo que hace que, en ocasiones, tengan lugar

desajustes.

Cláusula del Estado Democrático. Esta cláusula deriva de tres principios:

o La naturaleza servicial de la Administración. Hay que partir de que en

nuestro sistema político-jurídico la Administración, con carácter general,

no tiene carácter representativo y, si lo tiene, es una representatividad

limitada. Por ello la Administración se presenta como una institución de

carácter servicial, que no los representa, sino que los sirve. Para

garantizar la conexión popular se sirve de dos técnicas: por un lado la

sujeción al principio de legalidad y, por otro, la sujeción a la dirección

política del Gobierno de turno; así, la conexión con la voluntad popular

es una conexión indirecta. Esto tiene tres consecuencias fundamentales

para la estructura y forma de actuación de la Administración:

Principio de jerarquía: La Administración está estructurada

internamente conforme al principio de jerarquía. Es decir, esto es

lo que garantiza la conexión entre la voluntad popular y la

Administración, ya que se garantiza que todos los funcionarios

actúen según las directrices que marque el Gobierno (así,

paradójicamente, la jerarquía garantiza la democracia).

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Principio de objetividad: la Administración es un aparato

objetivo, neutral, que sirve los intereses públicos cumpliendo las

directrices que marque el Gobierno.

Principio de imparcialidad: todos los miembros de la

Administración tienen que tratar a todos los ciudadanos de

manera imparcial, garantizando la igualdad de los individuos.

o Pluralismo. En los sistemas democráticos avanzados, hoy en día, esta

idea del pluralismo está presente en todos los ámbitos (político, cultural,

etc.). Este principio también afecta al ámbito administrativo, contando

con dos grandes matizaciones:

El principio de descentralización: es necesario que la

Administración se estructure de forma descentralizada, tanto

territorial como funcionalmente.

La introducción de técnicas de participación directas de los

ciudadanos en las funciones administrativas. Desde la Revolución

Industrial los cauces de participación indirecta se empiezan a

considerar, en algunos casos, insuficientes. Hay técnicas para

tratar de evitar o reducir los conflictos en torno a la actuación de

la Administración.

o Publicidad o transparencia. Este principio es fundamental en un Estado

democrático. Para que un Estado sea realmente democrático tiene que

haber publicidad y transparencia en las actuaciones del poder público

(principio de publicidad de las normas; derecho de acceso a la

documentación recogida en los archivos y registros de los

procedimientos administrativos ya tramitados; etc.).

II.- La Administración pública como persona jurídica. Organización

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administrativa y empleo público.

Lección 4ª.- La personalidad jurídica de la Administración pública. A.

Personalidad jurídica estatal y personalidad de la Administración pública.

B. La pluralidad de las Administraciones públicas. C. Tipología de los

entes públicos. a) Entes territoriales y no territoriales. b) Corporaciones e

instituciones: diferencias y clases. D. Las personificaciones instrumentales

de las Administraciones públicas. a) Significado. b) La relación de

instrumentalidad. c) Clases: personificaciones de Derecho público y

personificaciones de Derecho privado. E. Las autoridades administrativas

independientes. F. La capacidad de las personas jurídicas públicas.

A) PERSONALIDAD JURÍDICA ESTATAL Y PERSONALIDAD DE LA

ADMINISTRACIÓN PÚBLICA.

En nuestro derecho, desde la ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado

de 1957 la legislación reconoce expresamente la personalidad jurídica de la

Administración Pública. En la actualidad ese reconocimiento está recogido en el artículo

3.4 de la Ley 30/1992, de 16 de noviembre, de Régimen Jurídico de las

Administraciones Públicas y del procedimiento administrativo común (LRJAP, LPC,

LAP, etc.; hay muchas formas de citar esta ley. Aludiremos a ella como ley 30/1992).

Esto significa que en nuestro derecho, el Estado, entendido como conjunto de todos los

poderes públicos, no tiene personalidad jurídica unitaria a efectos internos, sino sólo en

el ámbito de las relaciones internacionales (donde se relaciona con otros Estados). A

efectos internos sólo se personifica una parte del aparato estatal, que es la

Administración Pública (AP). Ello se debe a que dentro del aparato del Estado, es la

Administración la que entra con más frecuencia en el tráfico jurídico, por eso es la que

necesita estar personificada para poder actuar con mayor comodidad.

La personalidad jurídica de la AP es única, en el sentido de que la Administración es

una organización muy compleja; pero a pesar de esa complejidad organizativa interna,

cada Administración actúa en el tráfico jurídico como una persona unitaria.

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La Administración, al ser la parte del aparato del Estado que está personificada y que

cuenta con una mayor cantidad de medios personales, materiales y financieros se

encarga de dar apoyo material a todos los demás poderes del Estado, aunque desde la

Constitución, para garantizar la independencia de los demás poderes y órganos

constitucionales, se les ha dotado también de unos aparatos administrativos propios.

**Un rasgo que merece ser destacado en la Administración de mayor envergadura de

nuestro sistema, la Administración con más medios personales y materiales, es que

actúa con personalidad jurídica única. Toda ella es un único sujeto de Derecho al que se

le imputan todas las actuaciones, con todos sus posibles efectos, de sus centenares de

órganos y miles de funcionarios o personas a su servicio. Esta Administración del

Estado tienen unos órganos, o mejor unos complejos orgánicos, muy conocidos que son

los ministerios; pues bien, los ministerios no son sujetos con entidad jurídica propia

pues carecen de personalidad. No pueden contratar dos ministerios porque no son

personas que puedan ser parte de un contrato. Tampoco un ministerio puede demandar a

otro antes los tribunales. Un ministerio es una agrupación jerarquizada de órganos bajo

la dirección del ministro. Toda la actuación de los órganos del ministerio, de cualquier

ministerio, si imputa a la persona jurídica única de la Administración del Estado.

La Dirección General de Carreteras, integrada en el Ministerio de Fomento, expropia

unos terrenos para la construcción de una carretera. Algunos expropiados interponen

diversos recursos ante la Jurisdicción Contencioso-administrativa. La parte demandada

no es la Dirección General de Carreteras, pues no es una persona jurídica, sino la

Administración del Estado, que será asistida en juicio por los abogados del Estado,

adscritos a la Dirección General de lo Contencioso, una Dirección General que no está

integrada en el Ministerio de Fomento, sino en el de Hacienda.

La personalidad jurídica única es perfectamente compatible con la multitud de órganos,

centenares, que forman parte de la Administración del Estado.**

B) LA PLURALIDAD DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS.

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No hay una AP, sino que con ello aludimos a la categoría, género o tipo de sujeto del

ordenamiento. En realidad, existen miles de AAPP, cada una de ellas con su propia

personalidad jurídica separada de las demás.

¿Por qué necesitamos esa pluralidad? Es consecuencia de dos procesos que se conocen

con el nombre de la descentralización territorial y la descentralización funcional:

Descentralización territorial: esta descentralización lleva a que exista una

pluralidad de AAPP con ámbitos territoriales de actuación diferenciados. Esta

modalidad de descentralización se fundamenta en motivos políticos. Por una

parte se trata de acercar la Administración al ciudadano y, por otra, de atender de

forma singularizada a intereses territorialmente diferenciados por el territorio.

Descentralización funcional: también produce el nacimiento de entes

administrativos distintos; en este caso, especializados en una tarea concreta (p.e.

en gestionar un servicio público). Normalmente, lo hacen bajo la dependencia de

una administración territorial, por lo que se les suele denominar entes

instrumentales. A diferencia de la descentralización territorial, la funcional no

responde a principios de carácter político, sino a principios de carácter

puramente técnico: se trata de alcanzar la mayor eficacia posible en la gestión

pública. Esta es la teoría; en la realidad estos entes instrumentales se crean, en

ocasiones, por motivos menos legítimos.

3) TIPOLOGÍA DE LOS ENTES PÚBLICOS.

a) Entes territoriales y no territoriales.

b) Corporaciones e instituciones: diferencias y clases

Hay miles de AAPP, cada una con su propia personalidad, de modo que necesitamos

tener algún criterio científico para organizar esos entes públicos. Hay dos grandes

criterios clasificatorios:

1. Distinción entre entes territoriales y no territoriales. Esta clasificación se basa

en el distinto papel que juega el territorio en los entes administrativos. Hay entes

administrativos para los cuales el territorio es un elemento constitutivo (entes

territoriales), y hay otros entes administrativos para los que el territorio no es

más que un ámbito espacial en el que ejercen sus funciones o, incluso, no tiene

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relevancia jurídica (entes no territoriales). En la práctica, lo que distingue a

ambos entes es que los entes territoriales ejercen sus poderes y funciones sobre

todas las personas que se encuentran en un territorio en un momento dado,

mientras que los entes no territoriales sólo ejercen sus poderes y funciones sobre

grupos de personas que tienen una relación jurídica con el ente. Ejemplo: un

municipio es un ente territorial (una persona que no sea de ese municipio, si

comete una infracción de tráfico el ayuntamiento le multa); la universidad no es,

en cambio, un ente territorial.

De esta diferencia derivan otras tres:

Los entes territoriales tienen reconocida una diversalidad de fines; es

decir, en principio, cualquier cuestión que afecten a las personas que

residen en el territorio del ente forma parte del círculo de intereses del

mismo, mientras que los entes no territoriales se crean para un fin o fines

concretos y determinados.

Como consecuencia de lo anterior, a los entes territoriales el

ordenamiento jurídico le atribuye los poderes públicos más importantes.

En cambio, a los entes no territoriales sólo se atribuyen los poderes

necesarios para alcanzar sus fines.

En nuestro ordenamiento jurídico los entes territoriales tienen

constitucionalmente garantizada la autonomía (art.137’CE), mientras que

los entes no territoriales siempre van a depender de una administración

territorial.

En nuestro ordenamiento jurídico son administraciones territoriales la

Administración General del Estado, las Administraciones de las CCAA y las

Administraciones y entidades locales. Todos los demás entes administrativos

son entes no territoriales.

2. Entes de tipo institucional y de tipo corporativo. Esta clasificación se hace de un

modo distinto, siendo más importante la distinción entre entes territoriales y no

territoriales.

Esta clasificación de las Administraciones Públicas se hace, por analogía, a la

que existe en el derecho privado entre asociaciones y fundaciones (una

asociación es un grupo de personas que se pone de acuerdo para conseguir unos

fines y tienen reconocida la personalidad jurídica; una fundación, en cambio, es

un patrimonio separado). Nos encontramos, pues con entes administrativos que

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son agrupaciones de personas, los cuales reciben el nombre de “corporaciones”;

esta naturaleza corporativa se manifiesta en que son los administrados, al mismo

tiempo, miembros de la Administración y eligen mediante técnicas

representativas a los órganos de gobierno de la misma. Responden a este modelo

dos tipos de Administraciones: las administraciones locales y las llamadas

corporaciones representativas de intereses económicos o profesionales. Ejemplo:

en un municipio se elige al pleno, órgano superior de gobierno. En estos casos se

produce un fenómeno de autoadministración, porque son los propios interesados

los que, agrupados forzosamente en la corporación, van a ejercer funciones

administrativas sobre si mismos.

El otro modelo, equivalente a las fundaciones en el derecho privado, son las

administraciones institucionales. No son agrupaciones de personas, sino

conjuntos de medios personales, materiales y financieros, que se ponen al

servicio de fines que vienen marcados desde fuera de la organización

administrativa. En estos casos el administrado no se integra en la administración

como miembro de la misma, y tampoco participa en la designación de los

responsables de esa administración. Es el caso de la Administración del Estado o

de las Administraciones de las CCAA, así como de todo un conjunto de entes

instrumentales que dependen de éstas. En estos casos no se produce un

fenómeno de alta administración democrática, sino de gestión tecnicoburocrática

de los intereses públicos.

En la realidad estos dos modelos pueden llegar a aproximarse. Es decir, a veces

ocurre que entes de naturaleza institucional o burocrática incorporan formas de

participación directa de los administrados en las funciones administrativas que

los acercan a los entes de naturaleza corporativa. Al revés, hay entes de

naturaleza corporativa que se aproximan a los de naturaleza institucional cuando

se ven sometidos a un fuerte control o tutela por otras administraciones que, de

alguna forma, diluyen el fenómeno de la autoadministración.

Corporaciones territoriales:

Entidades locales. Los vecinos son miembros de la entidad local y eligen

a los integrantes del máximo órgano colegiado de gobierno de la entidad. Se

produce, por lo tanto, un fenómeno de autoadministración democrática, que es el

fundamento de la autonomía local constitucionalmente garantizada.

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Instituciones territoriales:

Administración General del Estado y Administraciones de las CCAA.

Los administrados no se integran como miembros, de manera que estas

administraciones carecen de carácter representativo. La representación de los

ciudadanos se sitúa en un poder distinto del Estado, en el poder legislativo. Este

poder otorga su confianza y controla al gobierno, que va a ser el máximo órgano

de dirección política de la Administración.

Corporaciones no territoriales:

Corporaciones representativas de intereses económicos o profesionales:

son entes administrativos que agrupan forzosamente a las personas que ejercen

una profesión (colegios profesionales) o que desarrollan una actividad

económica (p.e cámaras de comercio), y el ordenamiento jurídico les atribuye las

funciones públicas de control del ejercicio de esa profesión o actividad, por

tanto, la idea es que sean los propios interesados los que, a través de estas

corporaciones, los que ordenen la profesión o actividad. La naturaleza

corporativa de estas entidades se manifiesta en que los miembros de las mismas

eligen al máximo órgano de gobierno y las finanza. Son muy distintas, pues

pueden entrar en conflicto con la libertad constitucional de asociación, pues se

les obliga a pertenecer a las mismas y pagar la cuota. El TC aceptó su

constitucionalidad. En el caso de otras corporaciones como las cámaras de

comercio, se contemplan en el art.54’CE.

Este tipo de corporaciones tienen una peculiaridad que las distingue de otras

administraciones públicas y provocan la polémica sobre su existencia: no se

limitan a realizar funciones públicas (control de la profesión o actividad), sino

que, paralelamente, realizan funciones privadas de promoción de los intereses

económicos y profesionales de sus miembros.

Estas corporaciones están sometidas a un control de tutela por parte de la

Administración territorial.

Administraciones no territoriales:

Entes de naturaleza institucional que crean las administraciones

territoriales en el marco del proceso de la descentralización funcional. Se le

suelen llamar entidades instrumentales porque son entes que se crean como

instrumento de las administraciones territoriales para la más eficaz gestión de un

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servicio público. Ejemplo: SERGAS (gestiona de forma autónoma el servicio

sanitario público), RENFE.

Dentro del conjunto de las Administraciones públicas, esta es la parte más

compleja ya que se crean ad hoc, para una tarea concreta, adaptándose,

generalmente, su régimen jurídico a esa tarea concreta.

Corporaciones interadministrativas:

Son entes administrativos que agrupan a varias administraciones públicas.

Las que asocian a administraciones territoriales para algún fin concreto.

Por ejemplo, las mancomunidades de municipios, los consorcios (que se

diferencian de las mancomunidades en que asocian a administraciones de

ámbitos territoriales distintos)

Las federaciones nacionales autonómicas de corporaciones

representativas de intereses económicos o profesionales. Por ejemplo, hay un

colegio de abogados en cada zona, pero hay también un Consejo General de

Abogacía Gallega y, además, un Consejo General de Abogacía Española. En el

caso de la ley de abogacía, el Consejo General de Abogacía Española actúa

como lobby de presión, logra ejercer una gran presión política.

***El art.2.1 de la Ley de Régimen Jurídico y Procedimiento Administrativo Común de

las Administraciones Públicas establece lo siguiente:

“Se entiende a los efectos de esta Ley por Administraciones públicas:

a) La Administración General del Estado.

b) Las Administraciones de las Comunidades Autónomas.

c) Las Entidades que integran la Administración local”.

En este mismo artículo se prevé la aplicación de esta ley a otros sujetos, que no se

mencionan ni se identifican en este precepto, pero sólo en la medida en que ejercen

potestades administrativas. Estas otras Entidades que puedan tener la consideración de

Administraciones se encontrarán, según establece el propio tenor literal de la ley,

“vinculadas o dependientes de cualquiera de las Administraciones públicas” genuinas

que se mencionan en el primer apartado (Administración del Estado, Administraciones

de las CCAA y Administraciones que integran la Administración local). Éstas no son

sólo las Administraciones genuinas, sino, además, las Administraciones matrices del

sistema, pues las demás dependen de ellas o están a ellas vinculadas.

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Estas tres categorías de Administraciones están previstas y afirmadas en la propia

Constitución, concretamente en su Título VIII que lleva por rótulo “De la Organización

Territorial del Estado”. En su artículo inicial, el 137, se afirma que “el Estado se

organiza territorialmente en municipios, provincias y en las CCAA que se constituyan.

Todas estas entidades gozan de autonomía para la gestión de sus respectivos intereses”.

Del régimen constitucional sobre estas Administraciones se extraen dos consecuencias

muy evidentes.

La primera es la posición central y originaria que chupan la Administración central, la

autonómica y la local, en el conjunto de la organización administrativa. Son las únicas

Administraciones públicas contempladas y nominadas por la CE. No hay ninguna

referencia en ella a otras Administraciones, ni a otros sujetos con ejercicio de potestades

administrativas.

La segunda, es que estas Administraciones articulan la organización territorial del

Estado, tal como se afirma en el art.137 anteriormente citado. Ello quiere decir que estas

Administraciones se incardinan en la estructura del Estado y la conforman. No forman

parte de la diferenciada realidad social. En el marco del dualismo entre Estado y

sociedad que aquí consideramos, estas Administraciones se adscriben a lo que

genéricamente llamamos Estado. no obstante, los municipios se gestaron inicialmente

en la sociedad, y fueron progresivamente integrados e la organización territorial del

Estado, pero esa integración no ha supuesto en modo alguno su disolución, sino que

mantienen un espacio propio de decisión y disposición que se ha visto recientemente

realzado al impulso del movimiento dominante ahora de diferenciación entre Estado y

sociedad, que tiene en la propia CE, y en su afirmación de la autonomía local, uno de

sus exponentes.

En cualquier caso, la integración de estas Administraciones es en la organización o

estructura territorial del Estado y con ello se destaca una nota, su carácter territorial, que

ya era común y bien conocida de ellas.

Estas Administraciones se conocen y caracterizan como las Administraciones

territoriales. Con ello quiere destacarse que para ellas el territorio no es un elemento

accesorio, una mera demarcación del espacio en el que desarrollan su actividad. El

territorio es un componente esencial, constitutivo, de estas Administraciones, pues en

principio nada de lo que ocurre en ese territorio les resulta ajeno.

Pero estas Administraciones n están concebidas para operar en territorios diferenciados,

delimitados por una frontera, sino que actúan, superponiéndose, sobre el mismo

18

territorio. Sobre cualquier espacio que consideremos que actúa la Administración del

municipio, la Administración de la CA y la Administración del Estado. Lo que ocurre es

que cada Administración contempla el mismo territorio desde su particular perspectiva:

local, autonómica o estatal.

Del carácter primariamente territorial de estas Administraciones deriva el rasgo de la

generalidad de sus fines.

Estas Administraciones no tienen fijados unos fines u objetivos concretos. Son

Administraciones generalistas, si se las quiere llamar así. No son Administraciones

especializadas.

Los fines de las Administraciones territoriales son generales, con la única limitación que

impone el territorio. No están especializadas en un sector de la actividad, como pudiera

ser el medioambiente, seguridad ciudadana, energía, sanidad, educación. Todas ellas

actúan en estos y en otros importantes sectores como es bien notorio: la Administración

del Estado dispone de Ministerios en estas materias; las Administraciones autonómicas,

de Conserjerías; las Administraciones municipales, de Concejalías u otros órganos.

Todas las Administraciones territoriales son así Administraciones generales, con

intereses en todos los sectores que tienen una marcada significación pública. Pero en

esos sectores hay cometidos concretos y específicos que por expresa determinación

legal son exclusivos de una u otra Administración. Todas actúan en materia ambiental, o

en materia urbanística o de seguridad ciudadana, pero los cometidos concretos y de la

actuación pública en estos y en otros sectores se atribuyen de manera precisa, y

generalmente de manera exclusiva, a uno u otra Administración.

Nos ponemos así en contacto con un concepto muy importante, el concepto de

competencia administrativa. Para entender este y otros conceptos clave de la

organización y dinámica administrativa, hemos de situarnos en otro frente de la

organización administrativa, profundizando ahora en la organización interna de cada

Administración y en el sistema de relaciones que se establece entre ellas. Seguimos en

cualquier caso centrando nuestra atención en las Administraciones territoriales,

generales, pues en torno a ellas donde se ha elaborado la teoría de la organización

administrativa, puesto que se trata de Administraciones integrales cuya organización y

actividad ordinaria se sujeto al Derecho Administrativo.

Las competencias se asignan y distribuyen primero entre Administraciones y luego, en

otro nivel de concreción, entre los órganos administrativos que las integran.**

19

D)LAS PERSONIFICACIONES INSTRUMENTALES DE LAS

ADMINISTRACIONES PÚBLICAS.

a) Significado.

Estos entes intrumentales son una consecuencia del proceso de la llamada

descentralización funcional y su justificación teórica se basa en motivos de eficacia de

la gestión pública; es decir, con la creación de estos entes se trata, teóricamente, de

conseguir una mayor eficacia en la gestión de un concreto servicio público o en el

ejercicio de una concreta función pública. Por eso estos entes se crean, básicamente, en

dos supuestos: cuando nos hayamos ante tareas de contenido técnico muy

especializadas, o cuando la administración quiere desarrollar una actividad económica

que exige una gestión de tipo empresarial. Ejemplo: para poner una multa no son

adecuados los procedimientos de la administración.

Históricamente, la primera peculiaridad que tuvieron este tipo de entes fue la de contar

con un presupuesto propio, separado del presupuesto general de la administración. De

hecho, en España, cuando no tenían reconocida la personalidad jurídica separada, se le

llamaba “caja separada”, pues tenía gastos e ingresos propios. Esto conllevaba una

autonomía en el ámbito financiero. A esto se le añadieron después otras especialidades

en su régimen jurídico, que afectan sobre todo a dos ámbitos: el del personal y el de la

contratación. En definitiva, estos entes, con la excusa de la eficacia de gestión, han dado

lugar a un fenómeno de huída del Derecho Administrativo para escapar de los controles

y garantías que éste establece en determinados aspectos del funcionamiento de los entes

públicos, lo que ha dado lugar a una polémica sobre la constitucionalidad y la propia

conveniencia de este proceso. Es decir, hay sospechas fundadas de que estos entes, para

lo único que sirven es para que los políticos creen “chiringuitos” donde las normas del

derecho público se relajan.

En los últimos años ha habido una reacción legislativa que, como es imposible impedir

que estos entes se creen, lo que hacen es obligarlos, en todo caso, a regirse por ciertos

principios y reglas mínimas de derecho público.

b) La relación de instrumentalidad.

La personalidad jurídica propia y separada que se le atribuye a los entes instrumentales

es una ficción jurídica porque no responde a una realidad social distinta a la que

20

representa la administración matriz. Por eso, los entes instrumentales no tienen fines

propios, sino que los fines que persiguen son fines de la Administración que los ha

creado. Esto lleva a que esa administración sea responsable política y, a veces, también

jurídicamente, de la actuación de los entes públicos.

Los entes instrumentales se encuadran siempre dentro de la estructura organizativa de la

Administración que los ha creado, bajo la dependencia de algún departamento o unidad

administrativa de la misma. Ahora bien, esa dependencia no significa que los entes

instrumentales estén sometidos a las relaciones jerárquicas –propias de la organización

administrativa-. Si se crean estos entes es para dejarles un cierto margen de autonomía

de funcionamiento, por eso, generalmente, estos entes no están sujetos a órdenes

jerárquicas de la Administración de la que dependen, sino a la fijación de directrices de

actuación, que señalan objetivos que tiene que alcanzar el ente instrumental pero le

dejan una cierta libertad en la manera de conseguirlo. En la actualidad, para aplicar esas

directrices se utiliza cada vez más la técnica del contrato-programa o contrato de gestión

(documento en el cual, la administración matriz fija los objetivos que tiene que alcanzar

el ente instrumental en un determinado periodo de tiempo y condiciona la financiación

del ente, y a veces también las retribuciones de sus directivos y empleados, al grado de

consecución de esos objetivos).

La relación de instrumentalidad tiene otra manifestación fundamental: los titulares de

los máximos órganos de los entes instrumentales son nombrados y separados libremente

por la administración matriz. Esto, en la práctica, es tanto o más eficaz que la

posibilidad de marcar objetivos.

Para finalizar se pueden mencionar otras cuatro características:

1. Los entes instrumentales siempre están sometidos a un grado mayor o menos de

tutela y control por parte de la administración matriz. Siempre hay algunas

actuaciones del ente instrumental que necesitan, o bien una autorización previa,

o bien una aprobación posterior de la administración matriz. Además, esta tutela

también se manifiesta en que, muchas veces, los actos administrativos que dicta

el ente instrumental se pueden recurrir ante la administración matriz. Esta tutela

también se da en los aspectos económicos y financieros.

2. Una segunda manifestación es que, los bienes de los que es titular el ente

instrumental se inscriben en el inventario patrimonial de la administración

matriz.

21

3. Los entes instrumentales tienen prohibido litigar contra la administración de la

que dependen; no se les reconoce legitimación procesal frente a la

administración matriz.

4. Los entes instrumentales tampoco pueden decidir por si mismos su disolución,

sino que esto depende de la voluntad de la administración matriz.

c) Clases: personificaciones de Derecho público y

personificaciones de Derecho privado.

Existen dos grandes categorías: hay unos entes instrumentales con forma de

personificación de Derecho Público, y hay otros que tienen forma de personificación de

Derecho Privado. Esta distinción es fácil de hacer en la práctica ya que en nuestro

ordenamiento jurídico las personas de derecho privado son numerus clausus. Para saber

si un ente instrumental tiene forma de personificación pública o privado basta con

comprobar si se ajusta o no a la tipología de personas jurídicas que reconoce la

legislación de derecho privado. Los tres tipos de personas jurídicas de Derecho Privado

son las fundaciones, asociaciones y sociedades mercantiles.

Tipos de entes con forma de personificación de derecho privado: sobre esta cuestión no

hay una regulación legal de alcance general que se aplique a todas las administraciones

públicas. La norma modelo en la materia es la Ley 6/1997, de 14 de abril, de

Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado.

Esta ley reordenó los entes con forma de personificación de derecho público

dependientes de la administración del Estado, y estableció una clasificación de los

mismos bastante sencilla, a los que denomina “organismos públicos”, y los divide en

dos categorías: organismos autónomos y entidades públicas empresariales. El criterio

de distinción entre unos y otros es el siguiente: organismos autónomos son los entes con

forma de personificación de derecho público que se rigen en su actuación también en

régimen de derecho público (fundamentalmente, tareas de carácter administrativo);

mientras que las entidades públicas empresariales, aunque tienen forma de

personificación de derecho público, actúan en el tráfico jurídico en régimen de derecho

privado (p.e. RENFE), porque realizan actividades de tipo económico y empresarial. El

primer problema que plantea esta clasificación es que, no todos los entes dependientes

22

de la Administración del Estado se sujetan a esta clasificación, teniendo un régimen

jurídico propio, al margen de la LOFAGE.

En 2006 se dictó la ley 28/2006, de 18 de junio, de Agencias Estatales para la mejora de

los Servicios Públicos, que creó una tercera categoría de organismos públicos, que son

las agencias. El nombre de agencias no es propio de nuestra tradición jurídica, sino que

se copia de EEUU. La idea de esta ley es que, progresivamente, todos los organismos

públicos acabasen siendo agencias, y éstas no se distinguen por su régimen jurídico (Es

decir, si tienen un régimen jurídico de derecho público o privado), sino por la forma en

que articulan su forma de actuación con la administración. Esa relación se articula a

través del llamado contrato de gestión, que marca unos objetivos a la agencia y

condiciona su financiación a la consecución de esos objetivos, incentivando la

autonomía y el control de eficacia de estos entes. En la práctica ha ocurrido que, al final

el resto de los organismos públicos no se han convertido todos en agencias, de modo

que nos encontramos con tres tipos de organismos públicos. Esto ha sido así porque se

ha visto que no todos los organismos son aptos para convertirse en agencias.

Esta clasificación de los organismos públicos estatales se ha acabado extendiendo

también a otros niveles de la Administración. Una reforma de 2003 de la Ley de Bases

del Régimen Local aplicó en este ámbito –local- la distinción entre organismos

autónomos y entidades públicas empresariales. Las agencias, en cambio, no se dan en el

ámbito local. Por otra parte, las CCAA, a través de su propia legislación han ido

asumiendo también el modelo de los entes organismos públicos estatales. En Galicia, la

Administración Autonómica en la actualidad se rige por un modelo de estructuración de

sus entes instrumentales muy similar al de la LOFAGE, como consecuencia de la

aprobación de la Ley 16/2010, de 17 de Diciembre, de Organización y Funcionamiento

de la Administración General y del Sector Público Autonómico de Galicia. Así, en

Galicia la clasificación es igual a la estatal; la única diferencia se encuentra en que la ley

gallega regula también los consorcios autonómicos (entes híper-administrativos, creados

por más de una administración pública).

**Las Administraciones instrumentales son Administraciones con personalidad jurídica

propia pero que dependen de una Administración territorial que promueve su creación.

Las Administraciones instrumentales dependientes de la Administración del Estado o de

las Administraciones autonómicas son creadas por ley, del Estado o de la CA, según se

23

trate de entes que dependerán de la Administración del Estado o de la Administración

autonómica correspondiente.

Se trata de una reserva de ley formal, que en la práctica se cumple muchas veces con un

artículo en la ley de acompañamiento de los presupuestos. Pero el diseño orgánico de

esa nueva Administración es perfilado y desarrollado mediante reglamento de la

Administración del Estado o de la Administración autonómica. Son estas

administraciones matrices las verdaderas promotoras de estas Administraciones

instrumentales que actuarán a su servicio. La reserva de ley tiene razones

fundamentalmente presupuestarias y se deja al Parlamento, la decisión sobre su

creación.

En el ámbito local no hay tal reserva de ley y son las propias Administraciones locales

las que crean directamente sus propios entes instrumentales: “Su creación,

modificación, refundición y supresión corresponderá al Pleno de la entidad local, quien

aprobará sus estatutos” (art.85.bis 1.a) LRBRL). Se pone de manifiesto de manera

evidente la relación de instrumentalizad y la posición de la genuina Administración

matriz que crea sus propios entes instrumentales. Normalmente y con toda lógica son las

grandes Administraciones locales las que crean este tipo de entes y no los pequeños

municipios.

Los entes instrumentales quedan adscritos a un ministerio concreto, a un departamento o

conserjería de la Administración autonómica y lo mismo rige para las entidades

instrumentales locales: “deberán quedar adscritas a una Concejalía, Área u órgano

equivalente de la entidad local (art.85 bis LRBRL).

La adscripción no sólo es una muestra más de la relación de instrumentalizad y

dependencia respecto a la Administración territorial matriz, sino que además pone de

manifiesto la especialización de estas Administraciones instrumentales que se orientan

al cumplimiento de fines específicos que son ya los propios del ministerio, la conserjería

o la concejalía.

Frente a la generalidad de fines y la competencia genérica para cualquier tema que les

afecte de las Administraciones territoriales, las Administraciones instrumentales se

crean para fines concretos, muchas veces para la gestión de un servicio concreto. Se

adscribirán entonces al ministerio, la consejería o el órgano de esa Administración

territorial que tenga atribuidas competencias en ese mismo sector material.

Así es como, p.e., se crean entidades instrumentales por las CCAA para la asistencia

sanitaria, entidades que, con toda lógica, quedarán adscritas a la Consejería de Sanidad;

24

o se crean entidades por las Administraciones municipales para la atención de sus

parques y jardines, normalmente adscritas a su Concejalía de medio ambiente, etc.

La tipología básica de entes instrumentales ha sido homogeneizada con muy buen

criterio por el legislador de modo tal que, en sus rasgos básicos, nos encontramos con

los mismos tipos de entes, tanto en la LOFAGE, para entes dependientes de la

Administración del Estado, como en la LRBRL (sobre todo arts.85, 85 bis y 85 ter),

para los entes vinculados a las Administraciones locales. La legislación de las CCAA

contempla por lo general los mismos tipos, o muy similares, de entidades instrumentales

de la Administración autonómica respectiva.

En el régimen aplicable y en su organización, son elementos a destacar por cuanto

marcan las diferencias entre estos tipos de entidades, los relativos a su forma de

personificación, régimen presupuestario, de contratación, de personal, ejercicio de

funciones de autoridad.

ORGANISMOS AUTÓNOMOS: Tienen, por supuesto, personalidad propia y

administran su propio presupuesto. Su singularidad radica precisamente en esta

autonomía formal, de personalidad y presupuestaria, frente a la Administración matriz.

Pero el régimen jurídico que les aplica en punto a personal, contratación, patrimonio,

etc., es el régimen administrativo que se aplica a la Administración de la que dependen.

Realizan por ello ordinariamente funciones administrativas, materialmente similares a la

de la Administración matriz, pero especializadas en un sector concreto donde operan

con la autonomía que les permite su personalidad jurídica propia.

La autonomía respecto a la Administración matriz es, en cualquier caso, puramente

formal pues ella nombra a su personal directivo y le marca sus orientaciones. Se trata en

realidad de un órgano de esa Administración territorial pero con el margen de

autonomía que le confiere s personalidad propia, puesto que los órganos administrativos

carecen de tal personalidad, son meras unidades funcionales integradas en la

personalidad de la Administración a la que pertenecen.

AGENCIAS ESTATALES: Reguladas por la Ley de Agencias estatales para la mejora de

los servicios públicos (Ley 28/2006, de 18 de julio). En realidad se trata, como la propia

ley explica en su exposición de motivos, de una adaptación de la figura del Organismo

Autónomo. La principal novedad que aportan estas Agencias es que permiten el

fortalecimiento de los mecanismos de responsabilización por objetivos en la gestión

pública.

25

ENTIDADES PÚBLICAS EMPRESARIALES: Se trata de entidades que desarrollan

actividades por las que reciben contraprestaciones económicas como precio por sus

servicios. Actividades que genéricamente podrían calificarse de empresariales. Pero al

mismo tiempo estas entidades realizan funciones administrativas, de ordenación, y

mantienen una posición de poder desde la que ejercen potestades públicas.

El resultado es que en el régimen de estas entidades convergen el Derecho

administrativo y el Derecho privado.

En general, todo lo que es su actuación externa, en el mercado, se sujeta al Derecho

privado: así, p.e., en materia de contratación, con algunas exigencias básicas en cuenta a

la publicidad y concurrencia.

Pero ejercen también funciones de autoridad que proyectan sobre el núcleo público de

sus cometidos; así, por ejemplo, para proteger sus bienes, para ordenar el acceso a

infraestructuras que gestionan, para reclamar sus créditos, para ordenar la actuación de

sujetos privados en espacios limitados, pues estas entidades suelen ejercer funciones

reguladoras, etc.

SOCIEDAD MERCANTIL DE CAPITAL PÚBLICO: A diferencia de lo que ocurre con

los organismos autónomos y entidades públicas empresariales, la fórmula de

personificación en la que ahora reparamos está plenamente a disposición de los

particulares que, cumpliendo las exigencias que establece al efecto la legislación

mercantil, pueden perfectamente constituir una sociedad de esta naturaleza.

La Administración matriz se acoge así a una forma de personificación privada que se

ofrece en la legislación mercantil. El capital de esa sociedad pertenece íntegra o

mayoritariamente a la Administración que la constituye y desde esta posición de

accionista exclusivo o mayoritario ejerce esa Administración sus poderes de dirección

sobre esa sociedad, comenzando por la designación de las personas que formarán los

órganos principales de la sociedad, su consejo de administración destacadamente.

Estas sociedades mercantiles con capital público no ostentan potestades o funciones de

autoridad y su actuación se rige mayoritariamente por el Derecho Privado aunque en

todo lo relativo a la adjudicación de contratos tendrán que observar los principios en

materia de publicidad y concurrencia que establece la Ley de Contratos del Sector

Público.

Más que la mera diferenciación de personalidad respecto a la Administración matriz –

que se distingue ya con el organismo autónomo- lo que prioritariamente se pretende con

esta fórmula es un régimen de gestión ágil, homologable al de las empresas privadas y

26

liberado en lo posible de los rigores y las intervenciones que derivarían de la aplicación

del DA***.

Respecto a los entes con forma de clasificación de Derecho privado, la Administración

utiliza de manera instrumental dos formas de clasificación del Derecho Privado: la

sociedad mercantil y la fundación. Cuando se crean o participan en ellas la

Administración hay que distinguir tres posibilidades:

1. que el capital de la sociedad mercantil, o la aportación fundacional de la

fundación sean íntegramente públicos. La relación de instrumentalidad de la

sociedad o fundación con la Administración es indudable y está reconocida a

todos los efectos. La normativa comunitaria de contratación pública considera a

este tipo de entes medios propios y servicios técnicos de la Administración y los

equipara a órganos administrativos. Nuestra legislación interna somete a estas

entidades a principios y reglas de Derecho Público que se superponen a las

normas de Derecho Privado por las que se rigen (en la selección de su personal,

régimen de contratación, control económico-financiero y régimen de

otorgamiento de ayudas y subvenciones). Esto se ha hecho en los últimos años

para evitar el abuso que se producía con la utilización de estos entes de Derecho

Privado (un ente de derecho privado selecciona al personal que quiere, pudiendo

darse situaciones de “enchufes”). Además, el propio funcionamiento de los

órganos de gobierno y administración de estas entidades se administrativiza,

porque todos sus integrantes son representantes de la Administración. El

régimen jurídico cambia cuando se trata de sociedades o fundaciones

mayoritariamente públicos:

2. que ese capital o aportación sean mayoritariamente públicos. El Derecho de la

UE no considera a estas entidades mixtas como medios propios y servicios

técnicos de la Administración (hay una participación privada que hay que tener

en cuenta). Sin embargo, en los últimos años, la legislación ha extendido

también a estas entidades la aplicación de principios y normas de Derecho

Público en las mismas materias que a las sociedades y fundaciones íntegramente

públicas.

3. que ese capital o aportación sean minoritariamente públicos. En este caso ya no

puede decirse que exista una relación instrumental; la Administración no tiene

una forma de controlar la actuación de estas entidades. A las sociedades y

27

fundaciones públicas donde la aportación pública sea minoritaria, se le aplica

exclusivamente el Derecho Privado.

E. LAS AUTORIDADES ADMINISTRATIVAS INDEPENDIENTES.

Son entes que comparten las mismas características que las personificaciones

instrumentales, porque tienen naturaleza institucional y no territorial, pero tienen una

importante diferencia, que consiste en que la relación de instrumentalidad con la

Administración se debilita hasta casi desaparecer (por eso se les denomina

“independientes”). Estas autoridades no forman parte de la tradición de nuestro derecho

administrativo, sino que han sido importadas en tiempo relativamente reciente, del

ámbito anglosajón. Aparecieron en EEUU a finales del siglo XIX para regular sectores

económicos especialmente sensibles desde una posición de neutralidad, tanto con

respecto a las influencias políticas, como respecto a los intereses de las empresas del

sector. Por eso se le llaman también “organismos reguladores”.

En Europa occidental se empezaron a utilizar sobre todo, a partir de los años 70’ y 80’

del siglo pasado. El primer ejemplo fue el de los bancos centrales. Posteriormente, se

han extendido para el ejercicio de dos tipos principales de funciones públicas: la

supervisión del cumplimiento de las reglas especiales que se aplican a ciertos sectores

económicos, o la tutela administrativa de derechos y libertades fundamentales, o las dos

cosas a la vez. También hay algún ejemplo de casos en los que se han utilizado para

garantizar la gestión neutral de ciertos servicios públicos (p.e. universidades públicas).

La “independencia” de estas entidades se basa en dos particularidades de su régimen

jurídico:

1. Se sujetan exclusivamente al principio de legalidad, y no reciben órdenes ni

directrices de actuación del gobierno.

2. Los titulares de sus órganos directivos tienen garantizada por la ley la

inamovilidad en el cargo (el Gobierno no puede destituir de forma libre, sino por

causas tasadas). A veces esto se completa con otras previsiones, como el

establecimiento de mandatos más largos que la duración de la legislatura, o la

intervención parlamentaria en su nombramiento.

28

Estas autoridades independientes han planteado en todos los países de Europa

Occidental problemas de constitucionalidad que llevaron en los 90’ a un fuerte debate

en la doctrina jurídica: ello ha sido así porque estas autoridades no encajan mucho en la

forma que tenemos de concebir la Administración (aparato servicial, instrumental, bajo

el mando del poder ejecutivo). El debate se fue superando porque en el modelo

continental de estas autoridades, su régimen jurídico tiene algunas diferencias

destacables con el modelo anglosajón.

Aunque se les llame organismos reguladores, en España por lo menos, no regulan nada,

sino que, la regulación la hace el legislador y, sobre todo, el gobierno, a través de

normas reglamentarias que desarrollan la legislación; de lo que se encargan es de

controlar o supervisar el cumplimiento de esa regulación por los operadores del sector.

En la práctica real, el Gobierno mantiene una cierta capacidad de influencia extra-oficial

sobre estos organismos, y se le piden cuentas por su actuación ante el parlamento.

Recientemente, a través de la Ley de Economía sostenible, se ha dado una regulación

general a un grupo de esas autoridades administrativas independientes, a las que se les

aplica la denominación de “organismos reguladores” (arts.8 y siguientes de la

Ley2/2011 de 4 de marzo de Economía Sostenible; otra norma que lo menciona es la

disposición adicional décima de la LOFAGE, pero esta ley los menciona para establecer

que se rigen por sus normas específicas y que la LOFAGE sólo se les aplica de manera

supletoria).

**Estas Administraciones, todavía novedosas en nuestro sistema y por ello con algunos

aspectos todavía por definir o categorizar, se caracterizan por la concurrencia en ellas de

dos rasgos o elementos fundamentales. El primero es el relativo a la posición que

ocupan en el sistema administrativo tomando especialmente como referencia las

coordenadas de la correlación entre Estado y sociedad. El segundo afecta al contenido

material de la actividad que desarrollan.

1. En lo relativo a las coordenadas que nos dan la posición de estas Administraciones, lo

determinante es su pretendida distancia, equidistancia, respecto al Estado o las

instancias gubernamentales, de un lado, y los poderes sociales, de otro. De ahí que se las

califique también como Administraciones neutrales.

2. En cuanto a la actividad característica que desarrollan, es una actividad de regulación.

Se trata de una actividad de supervisión, y en su caso de intervención y conformación,

en sectores concretos, sometidos a regulación por determinación legal, sobre los sujetos

29

que ellos operan. Esos sujetos destinatarios de la actividad de regulación son sujetos

privados y también pueden serlo sujetos públicos, otras Administraciones, de ahí la

conveniencia de que las Administraciones reguladoras se sitúen en esa posición distante,

independiente, frente a las Administraciones ordinarias.

Podemos encontrar la justificación de la pretendida independencia de estas

Administraciones y la funcionalidad de la actividad regulatoria que desarrollan si

reparamos en los tres frentes en los que estas Administraciones tienden a situarse. A)

Regulación de la economía y servicios de interés económico general. B) Regulación de

riesgos. C) Derechos fundamentales y bienes constitucionales relevantes.

Estas Administraciones se alejan decididamente del modelo de Administración

instrumental dependiente de una Administración territorial. Durante mucho tiempo, ese

modelo de Administración instrumental era la única alternativa a las Administraciones

territoriales.

Las Administraciones independientes se sitúan en otra línea y su creación y

configuración no se produce desde otra Administración. Lo determinante de las

llamadas Administraciones independientes es su creación directa por el legislador y su

regulación por una ley especial que fija su Estatuto. Es esto lo que las dota de una

posición singular y diferenciada respecto a las restantes Administraciones.

Es conveniente precisar el protagonismo de la ley con relación a estas

Administraciones: no sólo su creación se realiza mediante ley, sino que su Estatuto,

organización, funciones y potestades se fijan necesariamente a través de ley. Los suyos

son poderes directamente atribuidos por el legislador.

La ley estatutaria de cada Administración independiente será la que diseñará su

estructura organizativa y el modo de designación de los titulares de sus órganos de

dirección. En esta designación es donde estos entes se juegan su independencia.

Ordinariamente la designación de los titulares de los órganos supremos, Consejos u

órganos colegiados, se realiza directamente por las Cortes o por el Parlamento de la CA,

siendo frecuente la exigencia de mayorías cualificadas en las cámaras.

También se establecen una serie de condiciones, incompatibilidades y requisitos de

independencia frente a los operadores privados sujetos a la regulación de estas

Administraciones.

Pero un dato que caracteriza a estas Administraciones reguladoras es que se sitúan por

completo al margen de la línea de ejecución de las leyes en que normalmente se

desenvuelven la Administración del Estado, en ejecución de leyes estatales, o las

30

Administraciones de las CCAA, en ejecución de legislación autonómica y también

legislación estatal.

Las referencias a las que atienden prioritariamente las Administraciones reguladores no

se encuentran tanto en las leyes, como en los mercados o sectores sujetos a su

regulación. Su actuación y la intensidad de sus medidas varían en función de la

situación del mercado, de las relaciones entre operadores, de los riesgos que se generan,

etc. Son referencias económicas, técnicas, científicas que requieren de la incorporación

de personal especializado y cualificado a estas Administraciones reguladoras.***

F. LA CAPACIDAD DE LAS PERSONAS JURÍDICAS PÚBLICAS.

Hay que distinguir entre una capacidad de derecho público y una capacidad de derecho

privado. La capacidad jurídica de derecho público de las Administraciones viene

determinada por los poderes que les atribuye el ordenamiento jurídico. Una

Administración pública sólo puede actuar válidamente en derecho si tiene atribuido el

poder específico que le permite realizar esas actuaciones. A su vez, esos poderes serán

más o menos amplios según los fines de interés público cuya tutela les encomiende el

ordenamiento jurídico.

En cuanto a la capacidad de obrar, depende del mayor o menor grado de autonomía del

que goce cada ente administrativo. Hay dos administraciones públicas superiores, que

tienen capacidad de obrar plena: la estatal y autonómica; el resto de las administraciones

están sometidas a formas más o menos intensas de tutela, que limitan su capacidad de

obrar. Estas mismas reglas se aplican también a la capacidad para actuar en el ámbito

jurídico privado, pero con una particularidad que afecta a la capacidad de obrar de la

administración, y es que, aun cuando la administración actúa en régimen de derecho

privado, la formación de su voluntad se rige siempre por un procedimiento

administrativo (“teoría de los actos separables”).

31

Lección 5ª.- La organización administrativa en general. A. Concepto de

organización administrativa. B. Los distintos modelos organizativos y su

evolución histórica. C. La potestad organizativa. a) Concepto. b)

Presupuestos constitucionales. c) Titularidad: reserva de ley y potestad

organizativa. d) Las normas organizativas. D. Los órganos

administrativos. a) La teoría del órgano y su aplicación a la

Administración pública. b) La imputación y sus límites. c) Creación,

modificación y supresión de órganos. d) Clasificaciones de los órganos

administrativos. e) En especial, los órganos colegiados.

A) CONCEPTO DE ORGANIZACIÓN ADMINISTRATIVA.

Por organización administrativa se entiende la ordenación de los medios personales,

materiales y financieros de los que dispone la Administración para el más eficaz

cumplimiento de os fines y funciones que tienen encomendados constitucionalmente.

Puede estudiarse desde distintos puntos de vista: dende un punto de vista técnico, hay

una rama del saber, la ciencia de la organización, que se encarga del estudio de la

organización pública o privada, que a su vez, no tiene una variante referida

específicamente a la Administración (ciencia de la Administración). Puede estudiarse

también desde un punto de vista politológico, del que se encarga la ciencia política.

Finalmente, hay una vertiente jurídica de la organización administrativa de cuyo estudio

se encarga la ciencia del Derecho Administrativo.

B) LOS DISTINTOS MODELOS ORGANIZATIVOS Y SU EVOLUCIÓN

HISTÓRICA.

El modelo de la organización administrativa que tenemos en la actualidad en nuestro

ordenamiento jurídico tiene su origen en el modelo burocrático-centralizado que

implantó Napoleón en Francia después de la revolución y que fue importado a España

en el siglo XIX, al igual que al resto de Europa Continental.

32

Este modelo constituye una traslación al ámbito de la Administración del sistema de

organización militar del Antiguo Régimen y desde el punto de vista doctrinal, el teórico

más importante fue el sociólogo alemán de finales del siglo XIX, Max Weber.

Este modelo se basaba en cuatro principios fundamentales (vigentes actualmente):

1. Principio de división racional del trabajo, que en el ámbito administrativo se

denomina principio de competencia.

2. Principio de jerarquía. Las distintas unidades organizativas de la Administración

se estructuran en una cadena piramidal de mando. En el modelo napoleónico

original, este sistema piramidal jerárquico se aplicaba a los órganos

unipersonales de administración activa –unidades organizativas dirigidas por una

persona y con funciones decisorias; quedaban fuera los órganos colegiados de

naturaleza consultiva y de control.

3. Principio de uniformidad de las reglas de actuación. Las decisiones se timan a

través de procedimientos preestablecidos, perfectamente previsibles e iguale

para cualquier tipo de actuación.

4. Principio de profesionalidad del personal al servicio de la Administración. El

personal al servicio de la Administración se selecciona siguiendo los principios

objetivos de igualdad, mérito y capacidad. A las personas seleccionadas se les

garantiza la estabilidad en el empleo público y la posibilidad de realizar una

carrera profesional completa dentro de la Administración (Administración =

aparato mental, objetivo).

Frente a este modelo fueron surgiendo otros alternativos que lo matizan y se suelen

conocer con el nombre de “modelos descentralizados”. Tienen su origen en el ámbito de

la grande empresa privada del contexto anglosajón. Intentan corregir las

disfuncionalidades del modelo burocrático-centralizado cuando una organización retrasa

determinadas dimensiones y se hace demasiado grande. *Actuaban cuando el régimen

napoleónico daba lugar a un funcionamiento burocrático en el sentido peyorativo del

término. El principio de jerarquía se substituye por el de coordinación de unidades

organizativas autónomas, que son responsables ante un centro superior común.

En la actualidad, en nuestra Administración tenemos una mezcla de los dos modelos,

con un modelo que podemos llamar burocrático-descentralizado; hay una gran

pluralidad de órganos autónomos entre sí, que actúan bajo el principio de coordinación,

pero dentro de cada administración se mantienen los principios del modelo napoleónico.

33

C. POTESTAD ORGANIZATIVA.

a) Concepto.

Es el poder que tienen reconocidos los entes administrativos para configura su propia

estructura organizativa interna. En la concepción tradicional decimonónica, esta

potestad se entendía como un poder inherente a la esencia de la Administración y de

carácter puramente doméstico interno, porque su ejercicio no afecta a la relación entre la

Administración y los ciudadanos. Sólo afecta a las personas que forman parte de la

propia organización administrativa. Por eso, en el siglo XIX se consideraba que la

materia organizativa no tiene carácter jurídico. Esto tenía una serie de consecuencias: el

principio de reserva de ley no se aplicaba en materia organizativa. El ejercicio de esta

potestad organizativa se consideraba completamente discrecional.

Esta situación empezó a cambiar el siglo pasado como consecuencia de la teoría del

ordenamiento jurídico de Santi Romano.

En la actualidad se sigue sosteniendo que la potestad organizativa es inherente a la

existencia de la Administración como organización, pero se reconoce el pleno carácter

jurídico de la materia organizativa y ya no se considera que la reserva de ley esté

excluida de este ámbito.

b) Presupuestos constitucionales.

La CE tiene una parte orgánica en la que se establecen los principios básicos de

organización de los poderes del Estado y de los órganos constitucionales, incluida la

Administración.

En segundo lugar, la CE consagra el principio de descentralización territorial, a través

del reconocimiento de la autonomía de las CCAA y entes locales.

En tercer lugar, también contempla de forma expresa las corporaciones públicas

representativas de intereses profesionales y económicos.

En cuarto lugar, anuncia los principios estructurales de organización administrativa en

el art. 103.1 (principio del modelo napoleónico y descentralizado).

34

Por último, consagra la estructura burocrática del personal (modelo funcionarial) como

regla general aplicable al personal al servicio de la Administración.

1. Titularidad: reserva de ley y potestad organizativa.

En la actualidad no se excluye la reserva de ley de la materia organizativa, por lo que es

necesario analizar hasta dónde llega este principio.

En el caso de la Administración del Estado, la CE establece una reserva de ley orgánica

para la regulación de ciertos órganos e instituciones del Estado especialmente delicados:

cuerpos y fuerzas de seguridad del Estado, Fuerzas Armadas…

Para el resto de las cuestiones organizativas de la Administración del Estado sólo se

recoge una reserva de ley genérica en el art.103.2, que establece que tiene que haber una

legislación general para la regulación de los órganos administrativos, pero no exige una

ley para cada órgano.

En el caso de la Administración de las CCAA, hay que distinguir entre los órganos

expresamente recogidos en los EEAA, que tienen que existir necesariamente y cuya

regulación se reserva a la ley, y los órganos no estatutarios, cuya regulación y existencia

depende de la voluntad del legislador y lo que la Administración decida a través de la

potestad organizativa.

En el ámbito de la Administración local, hay una ley básica estatal (Ley de Bases….),

que establece los órganos de gobierno de las entidades locales cuya autonomía está

garantizada en la CE y, por lo tanto, tienen que existir.

El resto de la organización administrativa del régimen local se determina a través de la

regulación autonómica del régimen local y a través de la potestad organizativa de los

entes locales (¿).

2. Las normas organizativas.

Las normas organizativas tiene una peculiaridad, ya que a veces carecen del carácter

general y abstracto propio de las normas jurídicas, pero esto no las priva de su carácter

de normas jurídicas, porque la materia organizativa es el propio presupuesto de la

existencia del sistema normativo.

D) LOS ÓRGANOS ADMINISTRATIVOS.

35

a) La teoría del órgano y su aplicación a la Administración pública..

La teoría del órgano fue creada por la doctrina jurídica alemana del siglo XIX para dar

una solución a los problemas que plantea la capacidad de obrar de las personas jurídicas

públicas, y para superar así las insuficiencias que presentan en este ámbito las técnicas

de representación propias del Derecho privado. *Hasta el siglo XIX se resolvía

mediante técnicas de representación; pero fue en ese siglo cuando se empezó a pensar

que esto podía presentar problemas para el Estado por lo siguiente: hay dos personas

distintas (el representante y el representado), actuando el representante por cuenta y en

nombre del representado, pero no siempre los efectos de su actuación no se transmitían

directamente al representado. Se empieza, pues, en Alemania a estudiar la teoría del

órgano (OTOO VON GIERKE).

La teoría del órgano supera la dualidad entre representante y representado a través de

una analogía de tipo biológico. Igual que los seres vivos tienen órganos por medio de

los cuales se relacionan con el mundo exterior, las personas jurídicas también tendrían

sus propios órganos, que son determinadas personas físicas que ocupan ciertos puestos o

cargos en la organización. A diferencia de lo que ocurre con las técnicas de

representación, cuando el órgano actúa como tal, está actuando la persona jurídica a la

que pertenece y, por lo tanto, no hay dos personas distintas (representante y

representado). Posteriormente, KELSEN, perfiló de una forma más técnica la teoría del

órgano, añadiéndole la doctrina de la imputación, que explica el mecanismo jurídico a

través del cual se produce esa identidad entre órgano y persona jurídica. Según

KELSEN, la imputación de la actuación del órgano a la persona jurídica es

consecuencia de una previsión normativa.

De todas formas, hay aspectos de la teoría del órgano que nunca han sido aclarados del

todo, y todavía siguen dando lugar a confusiones. En particular, ha sido muy

controvertida la cuestión de si se debe considerar órgano a la persona física o a la

unidad organizativa interna al frente de la cual está esa persona (a veces se llama órgano

a la persona física y, otras, a la unidad organizativa –p.e. tanto al ministro como al

ministerio).

Nuestra legislación positiva distingue, pero sin mucho rigor, entre órgano y unidad

administrativa, partiendo de una concepción de órgano como unidad organizativa

interna, más que como persona. Así, en algunas leyes (p.e. Ley 30/1992 o la de

36

funcionamiento de organización del Estado) se reserva el nombre de órgano para las

unidades organizativas de la Administración, que expresa la voluntad de la misma hacia

el exterior de la organización, mientras que se le llama unidad administrativa al resto de

las unidades organizativas internas de la Administración (en la práctica se maneja de

una forma no tan a “rajatabla”).

En todo caso, en esta concepción de órgano como unidad organizativa, dentro de los

órganos administrativos se distinguen diversos elementos:

Por una parte está el elemento subjetivo, que es la persona o personas físicas que

tienen la condición de titular del órgano. El proceso a través del cual una

persona física se convierte en titular de un órgano administrativo se sigue

denominando con el término medieval de “investidura” y consta de dos fases:

o La designación como titular del órgano, bien por nombramiento de una

autoridad superior, o bien por elección.

o La toma de posesión (aceptación del cargo por parte de la persona

designada).

Luego están los elementos objetivos del órgano, que comprenden las funciones

atribuidas al mismo y el conjunto de medios que se le asignan para el

cumplimiento de esas funciones.

Por último, hay que resaltar que la personalidad jurídica le corresponde a cada

administración como conjunto organizativo, y no a los órganos que existen dentro de

ella (un ministerio no tiene personalidad jurídica (la tiene la Administración del Estado),

una consellería tampoco (en este caso, la administración autonómica)). Cosa distinta es

que se hable de una cierta personalidad interorgánica para hacer referencia a la

capacidad que tienen los órganos administrativos de entablar relaciones jurídicas entre

sí.

b) La imputación y sus límites.

Por imputación se entiende la operación jurídica por la cual la voluntad expresada por el

titular del órgano se atribuye de manera automática a la persona jurídica a la que el

órgano pertenece.

En el ámbito administrativo sólo se imputan los actos que el titular del órgano realiza

formalmente para expresar la voluntad de la Administración (es decir, los actos que el

titular del órgano realiza en ejercicio de sus funciones).

37

Como regla general, la imputación es total; es decir, se imputan tanto los elementos

subjetivos como los objetivos del acto realizado –incluso el procedimiento de

elaboración o preparación del acto-. Hay casos excepcionales en los que la imputación

sólo se aplica a los afectos del acto realizado, como ocurre en algunos supuestos de

responsabilidad patrimonial de la Administración.

Visto de manera negativa, la imputación tiene tres límites:

1. Sólo se produce si la actuación del titular del órgano se lleva a cabo en el

ejercicio de funciones públicas propias de ese ente administrativo.

2. En segundo lugar, el titular del órgano no puede actuar completamente al

margen de las competencias que le corresponden dentro de la organización

administrativa.

3. Tampoco se produce la imputación si falla el requisito de la investidura del

titular. Sin embargo, en la práctica hay algunos casos en los que falla el requisito

de la investidura y se admite igualmente la imputación para proteger principios

jurídicos como la buena fe del administrado, la protección de la apariencia, o del

principio de continuidad de los servicios públicos. Esto ocurre tanto en casos de

anulación del nombramiento del titular del órgano, como en supuestos de

prolongación o anticipación del ejercicio de funciones públicas. Por último, hay

una caso muy excepcional donde también se produce la imputación sin

investidura, que es el supuesto del funcionario de hecho: un particular asume de

manera espontánea el ejercicio de funciones públicas. Normalmente, esto es un

delito, pero hay casos muy excepcionales, como situaciones de catástrofes o de

guerra, en los que desaparece la autoridad pública y se produce esta asunción

espontánea que luego el ordenamiento jurídico convalida o avala.

c) Creación, modificación y supresión de órganos..

El art.11’Ley 30/1992 establece los requisitos mínimos que se tienen que cumplir para

crear órganos administrativos:

Hay que determinar la forma de integración del órgano que se crean en la

administración a la que pertenece y su dependencia jerárquica (esto es, ubicarlo

en la estructura administrativa de esa organización).

En segundo lugar, hay que delimitar sus funciones y competencias. Éste es otro

principio napoleónico.

38

Hay que dotar los créditos presupuestarios necesarios para su puesta en marcha y

funcionamiento. Hay que prever las partidas presupuestarias para que ese órgano

pueda actuar.

Se prohíbe crear nuevos órganos que supongan la duplicación de otros ya

existentes mientras no se suprima o restrinja debidamente la competencia de

éstos (no es imaginable la existencia de dos órganos administrativos que hagan

lo mismo).

d) Clasificaciones de los órganos administrativos.

Hay muchas clasificaciones de los órganos administrativos:

1. Una primera clasificación, que es muy importante, distingue entre órganos

unipersonales o monocráticos y órganos colegiados. Los primeros tienen como

titular a una persona física, mientras que los segundos tienen como titular aun

conjunto de personas físicas. Los órganos colegiados, para que puedan formar su

voluntad necesitan una serie de reglas de organización y funcionamiento interno.

2. Otra clasificación distingue entre órganos representativos y órganos no

representativos o burocráticos. Los primeros son aquellos cuyos titulares son

elegidos, mientras que en los segundos son nombrados por una autoridad

superior.

3. También se distingue entre órganos simples y complejos. Esta distinción se hace

porque hay órganos que integran dentro de su estructura a otros órganos (p.e un

ministerio o una consellería).

4. Otra clasificación distingue entre órganos centrales y periféricos. Los órganos

centrales son aquellos órganos que ejercen sus poderes y funciones sobre todo el

territorio de una administración (puede no ser la del Estado, pues la

Administración autonómica tiene órganos centrales –p-e una consellería-). Los

periféricos son los que ejercen sus competencias sobre una parte del territorio de

la Administración a la que pertenecen.

5. Se puede distinguir, asimismo, entre órganos activos, consultivos y de control.

Los órganos de administración activa son los que toman decisiones; son órganos

unipersonales y se integran en la estructura jerárquica de la administración. Los

órganos consultivos son los que asesora a los órganos de administración activa.

En la tradición napoleónica, los órganos consultivos son órganos colegiados que

39

queda fuera de la estructura jerárquica. Por último, los órganos de control son

aquellos que controlan la actuación de los órganos de la administración activa.

6. Finalmente, se puede distinguir entre órganos constitucionales o estatutarios y

órganos no constitucionales o no estatutarios. Los primeros son órganos que

tienen que existir necesariamente, y suele haber una reserva de ley para su

regulación. En cuanto a los órganos no estatutarios, su existencia depende de la

voluntad del legislador y de la propia administración.

d) En especial, los órganos colegiados.

Concepto: es el órgano que tiene como titular a una pluralidad de personas físicas; este

hecho provoca que tengan que establecerse unas reglas especiales sobre la organización

interna de estos órganos y el procedimiento para la formación de su voluntad. Esta

cuestión aparece regulada en los arts. 22 a 27 de la ley 30/1992; y, en el ámbito

autonómico gallego se han dictado normas equivalentes, a través del art.14 y siguientes

de la Ley de Organización y Funcionamiento de la Administración Autonómica.

Esta regulación distingue entre dos tipos de órganos colegiados a ciertos efectos:

Por una parte los órganos de carácter burocrático, que están formados por las

autoridades y el personal de una misma administración, y

por otra, los órganos de carácter participativo, a los que se equiparan los de

carácter interadministrativo.

En los órganos de carácter participativo hay una representación de intereses sociales, y,

respecto a los de carácter interadministrativo, están formados por representantes de

diferentes administraciones. La primera diferencia, normalmente, en los órganos de

carácter participativo e interadministrativo, es que tienen una mayor autonomía para

establecer sus reglas internas de funcionamiento. Tienen alguna diferencia de régimen

jurídico.

Todos los órganos colegiados tienen una estructura interna integrada por tres órganos:

-El presidente.

-El secretario.

-El pleno del órgano (conjunto de todos los órganos).

El presidente: El presidente representa al órgano, acuerda la convocatoria de las

reuniones y el orden del día, preside las reuniones moderando los debates y da el

visto bueno a las actas y certificaciones de los acuerdos del órgano. Estas son las

40

funciones mínimas del presidente.

El secretario, por su parte, convoca las reuniones por orden del presidente, recibe

todas las comunicaciones que se dirijan al órgano, prepara los asuntos con el

presidente -es lo que se llama despachar- relata y firma las actas de las reuniones

(función más importante) y expide las certificaciones, los certificados de los

acuerdos adoptados. Puede ser uno de los miembros del órgano o un miembro de la

organización pero que no es del órgano (si es así participa con voz, pero no con

voto).

A continuación se va exponer la situación de los miembros de los órganos colegiados,

que, por el simple hecho de serlo, tienen reconocidos una serie de derechos y

obligaciones.

-Derechos:

Recibir con una antelación mínima de 48 horas las convocatorias de las

reuniones que deben incluir el orden del día. Hay una antelación mínima.

Con esa misma antelación se tiene que poner a su disposición la información

relativa al orden del día para que puedan ir a la sesión con fundamento de causa.

Participar en los debates y votar. Este derecho al voto incluye también el

derecho a formular voto particular si no están de acuerdo con la decisión de la

mayoría y a expresar el sentido de su voto y los motivos que le justifican.

Formular ruegos y preguntas en las reuniones.

-Obligaciones:

No pueden atribuirse la representación del órgano salvo que se le haya atribuido

expresamente, de manera excepcional.

Las personas que formen parte de un órgano colegiado en su cualidad de

autoridad o de personal al servicio de la administración tienen prohibido

abstenerse en las votaciones.

Otra cuestión son las reglas de funcionamiento. Para que los órganos colegiados puedan

formar su voluntad tienen que celebrar reuniones periódicas o sesiones (también se le

llama a este tipo de reuniones ordinarias), y, asimismo, pueden realizar reuniones

extraordinarias para tratar de un punto concreto, un asunto especial.

Una regla que es muy importante para que los órganos colegiados se puedan reunir

válidamente, deliberar y adoptar acuerdos y decisiones es que tienen que cumplir el

requisito del quórum, es decir, tienen que estar presentes un determinado número de

41

representantes. La Ley 30/1992 de 26 de noviembre dice que ese quórum mínimo

incluye al presidente y el secretario -o a los que legalmente lo sustituyan- y la mitad de

los miembros del órgano. Esta regla es desafortunada. Anteriormente en la ley del 58

era la mitad más uno de los miembros del órgano; la ley 30 ha dado lugar a confusiones.

Por ejemplo, si son 15 miembros incluyendo el presidente y el secretario si es miembro

del órgano (el secretario puede ser o no miembro del órgano), el quórum de 15

miembros puede constar de presidente, secretario y 8 miembros (7,5), así de los 15

miembros hacen falta 10. Otra interpretación, es el presidente, el secretario y otros 6

miembros, así en total nos saldrían 9. Salen resultados distintos, la ley está mal hecha,

es un tema que tiene difícil solución.

Todos los órganos colegiados tienen la posibilidad de regular mediante normas internas

su propio régimen de convocatorias y a través de ese régimen de convocatorias propio

pueden establecer una segunda convocatoria de las reuniones. Se prevé para un periodo

de tiempo después de la primera en la que la exigencia del quórum se pueda rebajar; se

celebra poco después de la primera, una o media hora después, se facilita la celebración

de las reuniones. En la práctica es difícil que reúna la exigencia del quórum de la ley.

Una vez constituido el órgano porque se ha realzado el quórum, sólo podrá deliberar y

adoptar acuerdos válidamente sobre los asuntos incluidos en el orden del día. Sólo hay

un supuesto excepcional, que consiste en que estén presentes todos los miembros del

órgano y se declare la urgencia del asunto por mayoría de votos.

Los acuerdos, como regla general, si no se dice otra cosa, se adoptan por mayoría

simple de votos y cualquier persona que acredite la titularidad de un interés legítimo

puede pedir al secretario del órgano una certificación de esos acuerdos.

Las actas (punto central de los órganos colegiados). Tiene que quedar constancia del

contenido exacto de los acuerdos y de todo lo que se dijo. Como las sesiones se

desarrollan oralmente tienen que ser documentadas por escrito para que quede

constancia de las mismas, y esto se hace a través de la correspondiente acta. El

encargado de redactar el acta es el secretario, y tiene que haber alguien levantando acta.

La ley 30/1992 establece los puntos mínimos que tienen que recoger las actas. Si bien,

pueden recogerse en ellas más cuestiones. Los puntos mínimos son:

El nombre de los asistentes de la reunión.

El orden del día, tiene que coincidir con el de la convocatoria.

Las circunstancias del lugar y tiempo.

42

Los puntos principales de las deliberaciones.

El contenido de los acuerdos adoptados.

Los acuerdos tienen que estar tal cual, en las deliberaciones sólo los puntos esenciales.

La ley añade que en las actas se tienen que incluir otras menciones pero sólo si lo

solicitan los miembros del órgano expresamente. En concreto, primero el voto contrario

al acuerdo adoptado o la abstención y los motivos que los justifiquen o el sentido del

voto favorable. Si no se pide en el acta, sólo aparecen los votos a favor y en contra pero

no pone quien (para que lo ponga hay que pedirlo). Esta regla es importantísima porque

la responsabilidad de los acuerdos que adopta un órgano colegiado, en principio, se

imputa a todos los miembros del mismo que estuvieran presentes en la sesión, salvo que

hagan constar su voto en contra o su abstención, que lo pruebe; es lo que se llama

"salvar el voto". Votar en secreto en un órgano colegiado es bastante excepcional pero

vale igual el derecho a salvar el voto. Los miembros del órgano tienen derecho a

formular voto particular, por lo cual tienen un plazo de 48 horas.

Otra mención es que tienen derecho a que figure en el acta o en el anexo a la misma la

transcripción íntegra de su intervención o de su propuesta. Pero tienen que pedirlo en el

plazo que diga el presidente o les marque el acto, y se lo tiene que entregar al secretario.

Las actas de las reuniones de los órganos colegiados son redactadas por el secretario y

tienen que ser aprobadas por el propio órgano, bien en la misma sesión o bien en la

siguiente. Mientras no está aprobada el acta el secretario puede emitir certificaciones de

los acuerdos pero está obligado a incluirlas en las certificaciones. Esto tiene mucha

importancia en la práctica.

43

Lección 6ª.- Los principios de la organización administrativa. A. La

eficacia. B. La competencia. a) Concepto. b) Criterios de distribución. c)

Formas de atribución. C. La jerarquía. a) Presupuestos. b) Contenido. D.

La concentración y la desconcentración. E. La centralización y la

descentralización. a) La descentralización administrativa: concepto y

clases. b) La tutela administrativa: concepto, clases y medios. c) Los

conceptos de autonomía y autarquía. La descentralización política. F. La

coordinación. a) La coordinación interorgánica. b) La coordinación

intersubjetiva: técnicas de coordinación y de cooperación.

Los principios de la organización administrativa.

Se coge el art.103.1 de la CE y se analizan los principios de manera detallada. Dicho

artículo establece en su apartado primero que la Administración Pública sirve con

objetividad los intereses generales y actúa de acuerdo con los principios de eficacia,

jerarquía, descentralización, desconcentración y coordinación, con sometimiento pleno

a la Ley y al Derecho.

Vamos a analizar el principio de eficacia, el principio de jerarquía, el principio de

desconcetración, el principio de descentralización y el principio de coordinación;

además, aunque no aparezca en este artículo también vamos a tratar el principio de

competencia.

A) LA EFICACIA.

La eficacia en el ámbito administrativo se puede definir como la consecución de los

objetivos y fines que el ordenamiento jurídico le marca a la administración en los plazos

establecidos y con la mayor economía de medios posible. Este principio tiene un

contenido esencialmente político más que jurídico, es decir, en nuestro ordenamiento

jurídico la mayor parte de las veces la ineficacia no tiene consecuencias jurídicas porque

no hay formas objetivas de medirla; puede dar lugar a la existencia de responsabilidad

44

política de los responsables de la administración, los exponetes políticos de la

administración. Esto se debe a que en el ámbito de la administración pública la eficacia

no se puede limitar sólo a la eficiencia o economía, es decir, la eficacia administrativa

incluye la consecución de los fines de la administración con el mayor ahorro posible de

medios pero no puede reducirse sólo a ese aspecto.

En particular, la administración, a la hora de perseguir los objetivos y fines que le marca

el ordenamiento jurídico está obligada a tomar en consideración todos los intereses

públicos y privados implicados, y desde una perspectiva que no se reduce a lo

meramente económico.

B) LA COMPETENCIA (examen).

c) Concepto.

La competencia se puede definir como el conjunto de poderes y funciones que el

ordenamiento jurídico atribuye a un ente administrativo o a un órgano de ese ente, y que

determina la medida de su capacidad jurídica; es decir, determina lo que ese ente u

órgano puede o no puede hacer. Si lo queremos decir a la inversa sería que sin

competencia, un ente o un órgano administrativo no puede actuar válidamente. El art.12

de la Ley 30/1992 dice que la competencia administrativa es irrenunciable y se ejercerá,

precisamente, por los órganos administrativos que la tengan atribuida como propia,

salvo los casos de delegación y avocación. Que la competencia sea irrenunciable

significa que, a parte de lo ya dicho, cuando se atribuye una competencia, ésta es para

ejercerla; es decir, la Administración no puede dejar de actuar si tiene la competencia

para ello.

d) Criterios de distinción.

La distribución de competencias administrativas se hace en dos funciones o fases: hay

un primer nivel que es la distribución de competencias entre las distintas

Administraciones Públicas. Hay un segundo nivel que consiste en que dentro de cada

Administración, las competencias que a ésta le corresponden tienen que ser distribuidas

entre los órganos de ese ente administrativo. En este segundo nivel, es decir, a la hora

de distribuir competencias entre órganos de una misma administración, se emplean tres

criterios fundamentales:

45

Jerárquico: según su posición en la escala jerárquica, los órganos administrativos

reciben distinto tipo de competencias. Normalmente las competencias decisorias

más relevante se atribuyen a los órganos superiores. Conforme descendemos en

la escala jerárquica, las competencias van teniendo menos relevancia jurídica, de

modo que a los últimos órganos se le acaban atribuyendo competencias de mera

tramitación.

Territorial: en algunas administraciones públicas se hace una distribución

territorial de las competencias, de manera que hay unos órganos centrales con

competencias sobre todo el territorio de esa Administración, y unos órganos

periféricos, con competencias sólo sobre una parte de ese territorio.

Material u objetivo: este criterio lleva a que los órganos administrativos se

especialicen por materias (ministerio del interior, de sanidad y consumo, de

asuntos exteriores, de medio rural, etc.). El art.12.3 de la Ley 30/1992 establece

una regla residual de distribución de competencias, según la cual, cuando se le

atribuyen competencias a una Administración pero no se dice qué órgano dentro

de ella la va a ejercer, se entenderá que la competencia le corresponde a los

órganos inferiores competentes por razón de la materia y territorio.

e) Formas de atribución.

La distribución de competencias a las administraciones públicas y a los órganos que

existen dentro de ellas puede hacerse de diferentes formas, que dan lugar a los

siguientes tipos de competencias:

Competencias exclusivas: se habla de competencias exclusivas cuando todos

los poderes y funciones relativas a una materia se le atribuyen a un solo ente

administrativo o a un solo órgano (cuando el reparto es interno).

Competencias compartidas: en este caso, el ordenamiento jurídico reparte las

funciones sobre una materia entre dos administraciones o entre dos órganos

de una administración.

Competencias concurrentes: en este caso nos encontramos con que varias

administraciones, o varios órganos administrativos, ejercen poderes y

funciones sobre la misma materia, pero sobre la base de títulos jurídicos

distintos. Por muy bien que se haga el reparto, la realidad no puede dividirse

46

en compartimentos estancos, por eso siempre existirán competencias

concurrentes.

Competencias indistintas. Son idénticas a las concurrentes, en el sentido de

que varias administraciones u órganos ejercen poderes y funciones sobre la

misma materia, pero en este caso, el ordenamiento jurídico lo ha querido así.

En nuestro ordenamiento jurídico es algo excepcional, pero hay algunos

ámbitos en los que el ordenamiento quiere que actúen a la vez varias

administraciones (p.e. protección del medio ambiente, la cultura, etc.). Esto

puede ser muy peligroso porque puede llevar a conflictos entre

Administraciones, que acaban contradiciéndose y desperdiciando el dinero

público.

Competencias sustitutorias o subrogatorias. Consisten en que a una

Administración u órgano administrativo, se le atribuyen competencias para

actuar para actuar cuando otra administración u órgano no lo hace o lo hace

incorrectamente. Así, hay una coincidencia de ámbitos competencias, pero

no pueden actuar a la vez. Es una técnica de tutela administrativa.

C) LA JERARQUÍA.

a) Presupuestos.

Nuestro ordenamiento jurídico, en la actualidad, el principio de jerarquía no se aplica

entre Administraciones Públicas distintas; las Administraciones Públicas en España no

se relacionan jerárquicamente. No hay relación jerárquica entre Administraciones

distintas, ni siquiera entre entes instrumentales y la Administración. El principio de

jerarquía sólo se aplica dentro de cada Administración para ordenar sus órganos internos

administrativos. Además, incluso dentro de una misma Administración, el principio de

jerarquía sólo se aplica cuando se trata de órganos con el mismo ámbito de competencia

material, órganos que estén integrados en la misma división (por ejemplo, no se da la

relación jerárquica entre el ministerio de interior y el de medio rural, aunque ambos se

integren dentro de la Administración del Estado).

Otra regla, de tiempos napoleónicos, es que el principio de jerarquía, por lo general,

sólo se le aplica a los órganos unipersonales de administración activa.

47

b) Contenido.

El principio de jerarquía da lugar a una relación jurídica entre los órganos que se aplica,

que es la llamada relación jerárquica, constituida por una serie de poderes que el

órganos superior jerárquico ejerce sobre los subordinados.

En primer lugar, hay un poder o potestad de dirección, que permite al órgano

superior jerárquico dirigir órdenes o instrucciones de servicio de obligado

cumplimiento para los subordinados.

En segundo lugar, el superior jerárquico tiene también un poder de vigilancia e

inspección de la actuación de los subordinados. En el ámbito administrativo este

poder incluye el de revocar en determinadas circunstancias los actos que dictan

los subordinados y la resolución de conflictos de atribuciones que puedan surgir

entre ellos.

Finalmente, otro poder del superior jerárquico es la potestad o poder

disciplinario, que le permite imponer sanciones a los titulares de los órganos

subordinados y al personal si incumplen sus deberes profesionales.

D) LA CONCENTRACIÓN Y DESCONCENTRACIÓN (menos importante que

los principios de competencia y jerarquía).

El principio de desconcentración persigue que las competencias decisorias dentro de

una Administración no se concentres sólo en los órganos superiores de la escala

jerárquica, sino que alcancen también a los órganos subordinados. Con ello se busca,

asimismo, acercar la Administración a los ciudadanos, ya que los órganos subordinados

suelen ser más accesibles al ciudadano que los órganos superiores.

E) LA CENTRALIZACIÓN Y LA DESCENTRALIZACIÓN.

a) La descentralización administrativa: concepto y clases.

Por descentralización se entiende la distribución de las competencias administrativas

entre una pluralidad de entes dotados de un grado mayor o menos de autonomía. La

descentralización tiene dos grandes modalidades:

Territorial: da lugar a la existencia de una pluralidad de administraciones

territoriales autónomas. Tienen un fundamento eminentemente político.

Funcional: da lugar a la aparición de los entes instrumentales y, a diferencia de

la territorial, tiene un fundamento esencialmente técnico.

48

b) La tutela administrativa: concepto, clases y medios.

La tutela administrativa es el control al que una Administración Pública somete a otra.

No tiene que ver con la relación jerárquica. Esa tutela va a ser mayor o menor según el

grado de autonomía que tenga reconocida la Administración tutelada. A mayor

autonomía menos tutela y viceversa. La tutela administrativa se ejerce a través de unos

poderes que se atribuyen a una Administración sobre la otra. Se pueden distinguir dos

grandes modalidades de tutela:

A priori o previa: se ejerce antes de que se adopten las decisiones. Ésta se lleva

acabo, fundamentalmente, por dos vías: sometiendo a autorización o informe

previo de la Administración que ejerce la tutela las decisiones de la

Administración tutelada.

A posteriori: se lleva a cabo cuando las decisiones ya se han adoptado. En esta

tutela hay más variedad de técnicas: someter las decisiones a votación, permitir

recurrir las decisiones de las Administración tutelada ante otra administración,

etc. (La decisión tiene que ser aprobada).

También se distingue, desde otro punto de vista entre una tutela:

De legalidad: sirve para controlar que la actuación del ente tutelado es

jurídicamente correcta.

De oportunidad: permite valorar también la conveniencia, desde el punto de

vista político, de la actuación del ente tutelado.

c) Los conceptos de autonomía y autarquía. La descentralización

política.

La autonomía se puede definir como la capacidad de gestión de una esfera de asuntos

propios que se le reconocen a un ente. Por eso, la autonomía siempre aparece vinculada

a unos determinados intereses públicos que se entiende que son propios de un

determinado ente administrativo. Esto en nuestro derecho es muy importante, pues

autonomía e intereses van siempre vinculados.

La autonomía se distingue de la soberanía en que presupone la integración en una

unidad política superior. Pero no todos los tipos de autonomía son iguales. Hay dos

grandes modalidades de autonomía: la autonomía política y la autonomía

administrativa.

49

En nuestro sistema jurídico, autonomía política es la que tienen reconocida

únicamente las CCAA, y se caracteriza por dos rasgos esenciales:

El contenido jurídico de esa autonomía viene recogido en la propia

C’ y en unas normas jurídicas que, podemos decir, están situadas

fuera del alcance del legislador ordinario, los Estatutos de

Autonomía; por tanto, el legislador ordinario no puede alterar el

contenido político de las autonomías.

No sólo comprende poderes administrativos, sino también la potestad

legislativa (el poder de hacer normas con rango de ley).

En cambio, la autonomía administrativa es definida y concretada por el

legislador ordinario; todo lo más, en algún caso, la C’ la garantiza- pero en

abstracto; para el caso de los entes locales y las universidades-. A su vez,

entro de los entes que tienen autonomía administrativa, en nuestro

ordenamiento hay que distinguir a las entidades locales (que por tenerla

garantizada en la C’ son las que tienen una autonomía más amplia), y el resto

de entes administrativos sometidos a una tutela bastante fuerte de los entes

territoriales.

F. LA COORDINACIÓN.

a) La coordinación interorgánica.

b) La coordinación intersubjetiva: técnicas de coordinación y de

cooperación.

Es al mismo tiempo un principio organizativo y de actuación de las administraciones

públicas, así como un objetivo. Este principio persigue la unidad y no contradicción de

la actuación administrativa, a pesar de la existencia de una pluralidad de

administraciones y de órganos dentro de cada administración.

La coordinación se plantea de forma diferente en el plano interno (interorgánico) que en

el intersubjetivo (entre distintas administraciones).

En el ámbito interno, la coordinación de los distintos órganos que hay dentro de una

administración la tienen que garantizar los órganos superiores jerárquicos mediante sus

poderes de dirección.

En el ámbito intersubjetivo, hay que distinguir a su vez dos casos:

Cuando se trata de la coordinación de entes instrumentales dependientes de

50

una misma administración, es ésta la que tiene que garantizar a través de esa

relación de instrumentalidad, que les permite dirigir directrices de actuación

a esos entes.

Mayor problema se plantea entre administraciones que no tienen

dependencia entre sí, que son autónomas. En estos casos hay dos soluciones:

o La primera posibilidad es que el ordenamiento jurídico le atribuía

expresamente un poder de coordinación a una de esas administraciones

sobre otra u otras. Sin embargo, para eso tienen que haber una previsión

expresa en una norma (p.e. la coordinación de las CCAA por el Estado,

prevista en la CE). Esas facultades de coordinación se ejercen a través de

la llamada técnica de la planificación: hacer unos documentos con fuerza

jurídica, en los que se señalan prioridades y objetivos a la actuación de

las administraciones coordinadas, que éstas deben respetar, sin perjuicio

de que conserven sus competencias para aplicar esas previsiones de la

forma que estimen más oportuna.

o La segunda posibilidad consiste en que no se produce esa atribución

expresa del poder de coordinación; sólo se puede conseguir mediante

técnicas de cooperación o colaboración interadministrativa. El TC dice

que hay un deber genérico de colaboración o cooperación entre las

administraciones públicas (ya que son autónomas); pero en realidad estas

técnicas son siempre de carácter voluntario en e caso concreto y depende

de la voluntad política de los responsables de las administraciones

implicadas.

En todo sistema de descentralización territorial tan descentralizado como el nuestro, las

técnicas de cooperación y coordinación administrativa acostumbran estar más

desarrolladas (única forma de que funcione coherentemente).

El problema con el que nos encontramos en España es que el reconocimiento

constitucional y legal es muy escaso. Sin embargo, en la práctica se usan con

frecuencia.

Hay distintas técnicas, siendo tres las principales:

Consulta entre administraciones públicas antes de la toma de decisiones, que se

suele formalizar a través de informes preceptivos.

Creación de órganos e, inclusive, de entes interadministrativos (a veces

puramente consultivos, pero a veces con poderes decisorios).

51

Convenios y acuerdos de cooperación. Son instrumentos jurídicos de carácter

bilateral o multilateral, a través del cual dos o más administraciones se ponen de

acuerdo para la cooperación en un determinado ámbito.

Lección 7.- Las relaciones competenciales interorgánicas e intersubjetivas.

A. Introducción. B. La delegación de competencias. a) Interorgánica. b)

Intersubjetiva. C. La avocación de competencias. a) La avocación

interorgánica. b) La sustitución o subrogación intersubjetiva. D. la

encomienda de gestión. a) Interorgánica. b) Intersubjetiva. E. La

delegación de firma. F. La suplencia. G. Los conflictos competenciales. a)

Interorgánicos. b) Intersubjetivos.

A. INTRODUCCIÓN.

Hay una serie de supuestos en los que el ordenamiento jurídico permite que las

administraciones públicas alteren el régimen normal del ejercicio de las competencias

administrativas.

Esos supuestos se pueden ordenar o estructurar en tres grupos:

1. Casos en los que se cambió el órgano o la administración que ejerce una

competencia, sin que se altere la titularidad de la misma. Esto se da a través de

las técnicas de delegación y avocación.

2. Un órgano o ente administrativo realiza actividades auxiliares, de carácter

material, técnico o de servicio, que son competencia de otra administración, por

encargo de este último. Esto es lo que se llama encomendación de gestión.

3. La competencia es ejercida por el órgano que la tiene atribuida, pero los actos

los firma una persona distinta al titular del órgano (hay cierta alteración, cuando

menos). Pasa en los casos de delegación de firma y suplencia.

B. LA DELEGACIÓN DE COMPETENCIAS.

Todos los tipos de delegación de competencias se caracterizan porque se cede el

ejercicio de sus competencias.

Por eso todos los tipos de delegación de competencias tienen dos rasgos en común: la

revocabilidad y la posibilidad de control y de dar instrucción al ejercicio de la

52

competencia delegada.

Debemos distinguir entre delegaciones interorgánicas e intersubjetivas.

a) Interorgánica.

Se encuentra regulada, con carácter general, en el art.13’Ley 30/1992. Las delegaciones

interorgánicas se pueden llevar a cabo tanto entre órganos relacionados jerárquicamente

como entre órganos que no tienen esa relación, con tal de que sean de la misma

administración. En la práctica, lo normal es que la delegación la haban los órganos

superiores jerárquicos a los subordinados.

Hay una serie de competencias que la ley prohíbe expresamente que se deleguen:

Las relaciones entre la administración y otros poderes del Estado u órgano

constitucionales.

Las competencias de carácter normativo (las que permiten dictar disposiciones

de carácter general).

La competencia para resolver recursos administrativos, si la delegación se

pretende hacer al propio órgano que dictó el acto recurrido.

Se prohíbe que se deleguen las competencias que ya se están ejecutando por

delegación, salvo que una ley o norma con rango de ley lo permita.

Cláusula abierta (de cierre): puede haber otras condiciones de delegación, pero

se deben establecer mediante normas con rango de ley.

Cualquier delegación interorgánica es revocable libremente en cualquier momento por

el órgano que la realizó. Desde el punto de vista forma, tanto las delegaciones como las

revocaciones tienen que publicarse en el diario oficial correspondiente, para que todo el

mundo pueda conocerlo.

Además, en todos los actos que se dictan por delegación hay que hacer constar

expresamente esta circunstancia.

El régimen jurídico de esos actos dictados por la delegación es lo aplicable a los actos

que dicta el órgano delegante, no al de los actos que dicta el delegado; es muy

importante en cuanto a los recursos.

b) Intersubjetiva.

53

Entre distintas administraciones. No tiene regulación común o uniforme, hay que

distinguir diversos supuestos:

Cuando se trata de delegación de una administración a sus entes instrumentales,

el régimen jurídico que se aplica es el mismo que a la de la delegación

interorgánica (están equiparadas legalmente).

Cuando se trata de administraciones autonómicas entre sí:

o Por una parte hay una regulación que está en la propia CE: “De la

delegación del Estado a las CCAA (art.150.2)”. Los puntos

fundamentales son:

Este tipo de delegación tiene que hacerse mediante LO.

La CE no deja claros los límites materiales de la delegación.

Aunque la CE habla de transferir o delegar, en realidad es una

verdadera delegación, porque al hacerlo mediante LO las Cortes

la pueden revocar modificándola.

Podrá ir acompañada de un control por parte del Estado de la

competencia delegada.

o Otra regulación legal para las delegaciones de competencias en las

entidades locales. Se encuentra regulada en el art.27 de la LBRL.

1º: se delimita el objeto sobre el que puede recaer la delegación, a

través de tres requisitos:

Materias que afecten a los intereses propios de las

entidades locales.

Con la delegación se debe mejorar la eficacia de la gestión

pública (exigencia).

Con la delegación se tiene que alcanzar una mayor

participación ciudadana.

2º: forma de realizar la delegación:

Por vía administrativa (sin necesidad de ley), mediante

una disposición o acuerdo que contenga unas

determinadas o disposiciones mínimas que la ley

establece. Por una parte hay que determinar el alcance, el

contenido, las condiciones a las que queda sometido, la

duración, el control que se reserva la administración

delegante y los medios materiales, personales y

54

financieros que se transfieren para el ejercicio de la

competencia. Cuando se trata de este tipo de delegaciones,

la delegación tiene que ser aceptada por la entidad local,

salvo que se imponga por ley (ya no sería una

delegación).

El control que puede ejercer la administración delegante sobre el ejercicio de la

competencia delegada:

Este artículo establece que la Administración delegante puede emanar instrucciones

técnicas de carácter general; y, puede también, en cualquier momento recabar

información sobre el ejercicio de la competencia delegada e, incluso, enviar

comisionados a la entidad local. En el caso de que se detecten irregularidades en el

ejercicio de la competencia, la Administración delegante puede formular requerimientos

a la entidad local para que corrija esas irregularidades. Por último, si la entidad local no

colabora, no da la información requerida, o no cumple los requerimientos que se le

hacen, entonces la ley da dos posibilidades: revocar la delegación o que la

Administración delegante ejecute por si misma la competencia delegada hasta que se

corrijan las deficiencias. Finalmente, este artículo establece que los actos

administrativos que rige la entidad local en el ejercicio de la competencia delegada son

recurrible ante la administración delegante.

C) LA AVOCACIÓN DE COMPETENCIAS.

a) La avocación interorgánica.

En sentido propio, la avocación es sólo la interorgánica. Aparece regulada en el art.14

de la ley 30/1992. Esta ley regula dos modalidades distintas de avocación, aunque

después las someta al mismo régimen jurídico.

La tradicional consiste en que un órgano superior jerárquico decide conocer de

un asunto cuya resolución corresponde como competencia propia a un órgano

subordinado, porque hay circunstancias que lo hacen conveniente. Es una

alteración del ejercicio de las competencias, pues se rompe el régimen normal.

La otra modalidad consiste en que el órgano delegante decide conocer de un

asunto cuya resolución había sido delegada a otro órgano sin revocar la del otro,

sino que es sólo para ese caso concreto.

55

En cuanto a la forma de llevar a cabo la avocación, lo único que exige la ley es que se

haga mediante acuerdo motivado. (Una cuestión terminológica: la ley utiliza el término

“acuerdo” de una forma antibiológica, lo que quiere decir que en una ocasión significa

una cosa y en otra, otra. En el lenguaje administrativo, acuerdo puede significar pacto, o

bien, resolución. En este caso nos referimos al último significado). No hace falta

publicar esa resolución en los diarios oficiales, sino que basta que se notifique a las

personas que participan en el procedimiento administrativo. La ley prohíbe que el

acuerdo de avocación se recurra de manera autónoma, hay que esperar a que termine el

procedimiento.

b) La sustitución o subrogación intersubjetiva (avocación interpuesta).

Consiste en que una Administración Pública ejerce una competencia que está atribuida a

otra, también como la avocación, en un caso concreto, debido a la inactividad o a la

actuación irregular de la Administración que tiene atribuida originariamente esa

competencia. Es una técnica de tutela entre las Administraciones Públicas y no tiene

regulación general. En el ámbito de la Administración local, esta sustitución o

subrogación está prevista en dos artículos de la LBRL:

1. El art.27: para los casos en que una entidad local ha recibido una competencia

por delegación y la ejerce de manera incorrecta.

2. El art.60. Este artículo atribuye a la Administración estatal y a las

administraciones autonómicas un poder general de sustitución o subrogación

frente a las entidades locales, que se puede ejercer siempre que se cumplan tres

requisitos:

Que la entidad local incumpla obligaciones directamente impuestas por

la otra.

Que ese incumplimiento afecte al ejercicio de competencias estatales o

autonómicas.

Que la cobertura económica de esas obligaciones esté legal o

presupuestariamente garantizada.

En cuanto al procedimiento, la Administración estatal o autonómica, tiene que recordar

a la entidad local el cumplimiento de la obligación, dándole un plazo para ello, que no

puede ser inferior a un mes. Si después de ese requerimiento, la Administración local

56

sigue incumpliendo, entonces ya se puede producir la sustitución de la entidad local o

autonómica.

En el art.155’CE se recoge también un supuesto de sustitución o subrogación: el

presupuesto que se exige es que una CA no cumpla obligaciones que la C’ u otras leyes

le imponga o actúe de forma que atente gravemente al interés general. Tiene que haber

primero un requerimiento del Gobierno al presidente de la CA. En caso de que el

requerimiento no sea atendido, se pueden adoptar ya las medidas de sustitución o

subrogación con la aprobación de la mayoría absoluta del Senado.

D. LA ENCOMIENDA DE GESTIÓN.

Está regulada en el art.15 de la ley 30/1992. La regula tanto entre órganos de una

Administración y de distintas,

Consiste en que un órgano administrativo o una Administración Pública, encarga a otro

órgano de la misma administración o a otra Administración distinta (más frecuente) la

realización de actividades de carácter material, técnico o de servicios, de competencia

del órgano o la Administración encomendante, “por razones de eficacia o cuando no se

posean los medios técnicos para su desempeño”.

En estos supuestos no se cede la titularidad de la competencia, ni tampoco su ejercicio,

y por eso, la Administración encomendante será la que tenga que dictar los actos

administrativos que den cobertura jurídica a la actividad objeto de la encomendación.

Otra peculiaridad es que se hace por acuerdo entre las dos partes.

Si son Administraciones distintas, que no tengan ni siquiera relación de

instrumentalidad, tienen que firmar un convenio de colaboración entre ellas. Hay una

excepción: la gestión ordinaria de los servicios de las CCAA por las diputaciones

provinciales. Aunque esto esté en la ley, nunca se ha hecho.

Finalmente, este art.15 de la ley 30/1992, prohíbe que el régimen de la encomienda de

gestión, se aplique para encargar la realización de actividades a particulares o entidades

sujetas al Derecho Privado. Ello es así porque en esos casos hay que recurrir a la

contratación pública. Pero hay que tener cuidado con esto, porque en la práctica

administrativa, el término “encomienda” se utiliza también para los encargos que la

Administración hace de forma directa a sus entes instrumentales, incluidos los de

Derecho Privado. Estas encomiendas son distintas a las del art.15 ya que son de

obligado cumplimiento y, además, en los últimos tiempos, el DUE ha obligado a

limitarlas. El DUE sólo permite que se hagan cuando se dan dos requisitos:

57

Que la Administración ejerza sobre él un control equivalente al que ejerce sobre

sus propios órganos. Cuando se trata de sociedades mercantiles, el DUE

considera que ese control equivalente sólo se da si el capital es íntegramente

público.

Que el ente instrumental realice toda o la mayor parte de su actividad con la

Administración que realiza la encomendación.

E. LA DELEGACIÓN DE FIRMA.

No hay que confundirla con la delegación de competencia. Consiste en que el titular de

un órgano administrativo atribuye al titular de un órgano o de una unidad administrativa

subordinada jerárquicamente, la facultad de firmar de las resoluciones y actos

administrativos. La diferencia con la delegación de competencias, es que en este caso, la

competencia la sigue ejerciendo el titular del órgano superior, y lo único que hace el

subordinado es firmar en el lugar de él.

Aunque son cosas distintas, están sometidas a los mismos límites; es decir, no cabe

delegar la firma en los asuntos que no pueden ser objeto de delegación de competencias

(con ello se busca evitar los fraudes). Además, hay otro supuesto excepcional en el que

tampoco se permite la delegación de firma, que es el de las resoluciones de carácter

sancionador. En la redacción original de la Ley 30/1992 tampoco se permitía la

delegación de competencias para el caso de resoluciones de carácter sancionador.

En cuanto a la forma, lo único que pide la ley es que en los casos firmados por

delegación, se haga constar la autoridad, es decir, se diga cuál es el órgano competente

que ha dictado el acto.

F. LA SUPLENCIA

Sustitución temporal del titular de un órgano administrativo por otra persona en los

casos de vacante, ausencia o enfermedad.

El suplente es designado por el órgano competente para nombrar al titular del órgano.

Dice la ley que si, por cualquier motivo, no se designa suplente, entonces, el órgano

administrativo superior jerárquico inmediato designa a quien va a ejercer la

competencia del órgano.

**En todos estos supuestos se ha hablado del aspecto interorgánico**

D. LOS CONFLICTOS COMPETENCIALES.

58

a) Interorgánicos.

Los resuelve el órgano superior jerárquico común a los órganos enfrentados. Si son

órganos que no tienen una relación jerárquica, porque pertenecen a departamentos

distintos de la Administración, el asunto hay que elevarlo al máximo órgano de

gobierno.

La ley 30/1992 regula en el art.20 la manera en que los particulares pueden plantear las

cuestiones de competencia. Hay dos vías:

Vía declinatoria de competencias: consiste en pedirle al órgano que está

conociendo de un asunto, que se lo remita a otro, que es el que consideramos

que es competente.

Inhibitoria de competencias: se le pide al órgano que consideramos competente,

que requiera al que está conociendo del asunto para que deje de hacerlo.

b) Intersubjetivo.

Cuando se trata de conflictos entre entes instrumentales de la misma Administración

resuelve la Administración matriz.

En cambio, se acudirá a los tribunales cuando estemos ante conflictos entre

administraciones autónomas. En principio, a los tribunales contencioso-administrativos.

Si se trata de conflictos entre el Estado y las CCAA también cabría acudir al TC, salvo

que el conflicto lo provoque una norma con rango de ley, en cuyo caso, sólo se puede

resolver mediante un recurso de inconstitucionalidad.

Cuando se trata de conflictos entre competencias que afecten a entidades locales, la

resolución del conflicto corresponde a los tribunales contencioso-administrativos.

Hay una regulación especial en el artículo 66 en la Ley de Bases de Régimen Local para

el caso cuando lo plantea el Estado o una Comunidad Autónoma frente a la actuación de

una entidad local.

Recientemente se ha introducido en la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional un

conflicto en defensa de la autonomía local que permite a las entidades locales cuestionar

las normas con rango de ley que consideran que menoscaban su autonomía. La

legitimación para plantear este conflicto se ve limitada porque salvo casos

excepcionales se tiene que ejercer de manera colectiva. Esto restringe la eficacia de este

conflicto.

59

Lecciones 8-11 que no entran en el examen.

Lección 8ª.- La Administración general del Estado (I). A. Gobierno y

Administración. B. Órganos centrales de la Administración general del

Estado. a) El Consejo de Ministros. b) Las Comisiones delegadas del

Gobierno. c) El Presidente del Gobierno. d) Los Vicepresidentes del

Gobierno. e) Los departamentos ministeriales y los Ministros. f) Los

Secretarios de Estado, los Subsecretarios y los Secretarios generales. g)

Los Directores generales y los Secretarios generales técnicos. h) Otros

órganos y unidades administrativas. C. Órganos periféricos. a) Los

Delegados del Gobierno en las Comunidades autónomas. b) Los

Subdelegados del Gobierno en las provincias. c) Los servicios territoriales

y provinciales: servicios integrados y no integrados. d) Los órganos

colegiados periféricos.

Lección 9ª.- La Administración general del Estado (II). A. La

Administración consultiva. a) El Consejo de Estado. b) El Consejo

Económico y Social. c) La Dirección general del Servicio jurídico del

Estado. B. La Administración de control. a) Controles internos. b)

Controles externos: el Defensor del Pueblo y el Tribunal de Cuentas. C. La

Administración militar. a) El debate doctrinal sobre la naturaleza jurídica

de las Fuerzas Armadas. b) Las Fuerzas Armadas como Administración del

Estado: interpretación constitucional. c) Composición, misiones y

principios de organización de las Fuerzas Armadas.

Lección 10ª.- Las Comunidades autónomas. A. Presupuestos políticos y

constitucionales del sistema autonómico. B. El proceso autonómico. C. La

60

organización autonómica. a) La asamblea legislativa. b) El ejecutivo

autonómico. c) La organización judicial en las Comunidades autónomas.

d) Otros órganos estatutarios. D. Las Administraciones de las

Comunidades autónomas. a) La potestad organizativa de las Comunidades

autónomas. b) Líneas generales de la organización administrativa de las

Comunidades autónomas. c) La articulación de la Administración general

del Estado y las Administraciones de las Comunidades autónomas. d) La

articulación de las Administraciones de las Comunidades autónomas y las

entidades locales.

Lección 11ª.- La Comunidad autónoma de Galicia. A. El proceso

autonómico gallego. B. Las instituciones autonómicas gallegas. a) El

Parlamento de Galicia. b) La Xunta de Galicia. C. La Administración de la

Xunta de Galicia. a) Órganos centrales y periféricos. b) Órganos

consultivos y de control. c) Entes institucionales y corporativos; las

fundaciones públicas. D. Las competencias de la Comunidad autónoma.

61

Lección 12ª.- La Administración local (I). A. Evolución histórica de la

Administración local española. B. La autonomía local: concepto y

significado. C. Tipos de entidades locales. D. Las competencias de las

entidades locales: su determinación por la legislación de régimen local y

la legislación sectorial. E. Funcionamiento de las Corporaciones locales:

régimen de sesiones y adopción de acuerdos. F. Estatuto de los miembros

de las Corporaciones locales. G. Estatuto del vecino: información y

participación ciudadana. H. Relaciones entre las entidades locales y las

Administraciones estatal y autonómica. I. El control de las entidades

locales: régimen de impugnación de actos y acuerdos

El art.137’CE establece que el Estado se organiza territorialmente en municipios, en

provincias y en las CCAA que se constituyan. Y, a continuación, reconoce a todas

entidades autonomía para la gestión de sus respectivos intereses. Sin embargo, la

autonomía de las CCAA y la autonomía de las entidades locales no tienen el mismo

significado y alcance en el texto constitucional.

El TC ha dicho que la autonomía de las CCAA tiene carácter político, mientras que la

de las entidades locales sólo tiene carácter administrativo. Pero esto tampoco es una

forma muy exacta de captar la diferencia entre las dos. La diferencia que hay en entre

los dos tipos de autonomía, en realidad, no deriva de que las CCAA tengan carácter

político y las entidades locales no, sino de dos elementos que las distinguen desde el

punto de vista constitucional:

1. El contenido de la autonomía de las CCAA, sobre todo en el plano

competencial, lo concreta la propia C’ y unas normas jurídicas que se sitúan

fuera del alcance del legislador ordinario, que son los EEAA. En cambio, el

contenido de la autonomía local lo concreta y desarrolla el legislador ordinario.

Concretamente, la doctrina del TC ha establecido que, en España, la regulación

del régimen local tiene un carácter bifronte, es decir, es una competencia

compartida entre el Estado y las CCAA (el Estado hace la legislación básica del

régimen local –para ello, el TC se apoya en el Título del art.149.1.18-, que en la

62

actualidad se encuentran en la Ley 7/1985, de 2 de abril, y las CCAA hacen la

legislación de desarrollo –Ley del Régimen local de Galicia de 1997-).

2. Una segunda diferencia entre ambas autonomías consiste en que las CCAA

tienen atribuido el poder legislativo y, por lo tanto, pueden hacer normas con

rango de ley, mientras que las entidades locales no pueden –son sólo poder

ejecutivo y administrativo-.

La autonomía local plantea un problema, tal y como aparece recogida en la CE, y es que

ésta la reconoce y garantiza, pero no la dota de un contenido mínimo. Ha tenido que ser

la doctrina del TC la que ha construido por vía interpretativa el núcleo intangible de la

autonomía local que la C’ protege frente al legislador ordinario. Según el TC ese núcleo

consiste en el derecho de las entidades locales a participar o intervenir en la gestión de

todos aquellos asuntos que afecten a los intereses de la CA. El fundamento de esta

interpretación es el principio democrático porque las entidades locales, al gobernarse

democráticamente, dan lugar a un fenómeno de autoadministración por la comunidad

local de los asuntos que atañen más directamente a los propios intereses locales.

Desde el punto de vista subjetivo, la autonomía local está reconocida en la CE a dos

tipos de entidades locales que, por tanto, son las que resultan constitucionalmente

necesarias: los municipios y las provincias (y a éstas están equiparadas las islas y los

archipiélagos balear y canarios); sin embargo, tampoco es exactamente igual la

naturaleza constitucional de los municipios y de las provincias. Las entidades locales

primarias son los municipios (las provincias se identifican como entidades locales de

segundo grado).

Desde el punto de vista objetivo, el contenido constitucionalmente garantizado de la

autonomía local tiene el problema de que resulta muy inconcreto o genérico y, también,

el problema de que los entes locales no disponen de instrumentos jurídicos efectivos

para defenderlo frente al legislador. Otro problema más es el de la suficiencia

financiera: la C’ proclama en el art.142 el principio de suficiencia financiera, porque sin

ésta la autonomía no puede ser efectiva, pero en la práctica no se ha logrado resolver ese

problema de la falta de recursos de las entidades locales y, en nuestro sistema las

entidades locales siguen dependiendo mayoritariamente de la financiación que les

aportan otras administraciones públicas.

Un efecto que sí tuvo el reconocimiento constitucional de la autonomía local es que ha

liberado a las entidades locales del estricto régimen de tutela al que habían estado

63

sometidas desde la implantación del Estado constitucional. El TC ha dicho que la

garantía constitucional de la autonomía local es incompatible con los controles

genéricos y de oportunidad sobre la actuación de las entidades locales. La LBRL ha

judicializado prácticamente por completo el control de las entidades locales, de manera

que, salvo algunas excepciones, ni siquiera hay un control administrativo de legalidad

de la actuación de las entidades locales.

64

Lección 13ª.- La Administración local (II). A. El municipio. a) Concepto.

b) El término municipal. c) Los vecinos. d) El Ayuntamiento: municipios

de régimen común y municipios de gran población; los regímenes

municipales especiales. e) Las competencias municipales. B. La provincia.

a) Concepto y elementos. b) La Diputación provincial. c) Las competencias

provinciales. d) Los regímenes provinciales especiales. C. Otras entidades

locales. a) Entidades de ámbito territorial inferior al municipal. La

parroquia rural en Galicia. b) La comarca. c) Las áreas metropolitanas. d)

Las mancomunidades de municipios. e) Los consorcios: el problema de su

naturaleza jurídica.

A) EL MUNICIPIO.

El municipio se define, tanto en el art.1 como en el 11’LBRL, como la entidad básica de

la organización territorial del Estado. La Ley dice también que son los cauces

inmediatos de participación ciudadana en los asuntos públicos.

En cuanto a los elementos, el art.11.2’LBRL dice que son elementos del municipio el

territorio (ente territorial), la población (por su carácter corporativo) y la organización

municipal.

El territorio: el territorio del municipio recibe el nombre de término municipal. El

art.13 remite a la legislación autonómica la regulación de la creación y supresión de

municipios, así como la alteración de los términos municipales, imponiendo ciertos

límites:

Esas alteraciones no pueden afectar a los límites provinciales.

Esas alteraciones exigen, en todo caso, la audiencia de los municipios afectados.

Aquí se plantea un tema que vuelve a estar ahora de actualidad, que es la

alteración del mapa municipal. En España hay unos 8100 municipios, muy

diferentes entre sí. Un municipio que tenga menos de 10000 o 5000 habitantes

no va a tener nada (ni recursos, ni población, etc.), por lo que se plantea la

cuestión de si habría que proceder a una racionalización municipal y llevar a

65

cabo la agrupación de diferentes municipios. Hay una preocupación por intentar

evitar que se creen municipios nuevos y se fusiones los ya existentes. Que haya

tantos municipios se debe a los revolucionarios franceses. La LBRL establece

reglas mínimas para intentar dificultar la creación de municipios nuevos; reglas

que tienen que ser respetada por la legislación autonómica. En concreto, pone

tres requisitos:

a. Que exista un núcleo de población territorialmente diferenciado.

b. Que los municipios que resulten cuenten con recursos suficientes para

ejercer sus competencias.

c. Que la creación de un nuevo municipio no suponga una disminución en

la calidad de los servicios que se venían prestando.

La legislación autonómica, lo que hace, es establecer a mayores un requisito

adicional de población mínima. La LBRL establece también la posibilidad de

que se establezcan medidas para fomentar la fusión de municipios, pero de una

forma totalmente inconcreta.

La población: el art.15 de la LBRL dice que la población del municipio está constituida

por el conjunto de personas inscritas en el padrón municipal y esas personas reciben el

nombre tradicional de “vecinos”. Aquí hay un elemento central, que es el padrón

municipal. El padrón municipal, dice el art.16, es un registro administrativo y la LBRL

establece que toda persona que viva en España está obligada a inscribirse en el padrón

del municipio en el que resida habitualmente. Luego añade que quien viva en varios

municipios, deberá inscribirse únicamente en el que resida durante más tiempo. Sólo se

puede estar inscrito en un padrón, de modo que cuando uno se inscribe en otro padrón

se da automáticamente la baja respecto al padrón anterior.

En el art.18 se contiene una tabla de derechos y deberes de los vecinos. Esta tabla está

bastante mal hecha porque ni contiene todos los derechos y deberes de los vecinos y,

todos los que se mencionan no son sólo derechos y deberes de los vecinos. En esta tabla

aparece:

El derecho a ser elector y elegible (Sujeto activo y pasivo) en las elecciones

municipales; es un derecho político.

Derecho a participar en la gestión municipal (participación directa, no a través

de la representación).

Derecho a utilizar los servicios públicos municipales y acceder a los

66

aprovechamientos comunales. Hay muchos servicios públicos municipales que

puede utilizar cualquier persona, sea o no vecino, por lo que estamos ante un

ejemplo de derechos que no sólo van dirigidos a los vecinos.

Contribuir mediante las contribuciones económicas y personales legalmente

establecidas a la realización de las competencias municipales. Aquí se incluye

pagar los tributos correspondientes. Tampoco es este un deber exclusivo de los

vecinos.

Ser informado y dirigir solicitudes a la Administración municipal, en relación

con los procedimientos…

Pedir la consulta popular.

Exigir la prestación y, en su caso, el establecimiento de los servicios públicos

mínimos obligatorios que la ley impone a los municipios. El ámbito local y

municipal es el único que establece un derecho subjetivo del ciudadano de exigir

a la administración el establecimiento de servicios públicos.

La iniciativa popular.

La organización municipal. El art.19’LBRL, reproduciendo lo que dice el 140’CE,

atribuye el gobierno y la administración de los municipios al ayuntamiento, formado por

el alcalde y los concejales, salvo en el caso de aquellos municipios que funcionan en

régimen de concejo abierto. En Galicia no hay ningún municipio que funcione en

régimen de concejo abierto, propio de los municipios más pequeños (menos de 1000

habitantes?).

El régimen de concejo abierto está previsto en el 29’LBRL y es un régimen que se

caracteriza porque tiene un carácter asambleario, es decir, el gobierno de la

administración municipal se atribuye a la asamblea de los vecinos, que a su vez, elige

como órgano ejecutivo a un alcalde. Este régimen legal se reserva a los municipios

normalmente de muy pequeña población donde hay circunstancias que aconsejan esa

forma de gobierno y administración (es un caso muy excepcional).

El ayuntamiento: es la parte organizativa, de modo que municipio y ayuntamiento no es

lo mismo. En la práctica el uso cotidiano del concepto “municipio” y “ayuntamiento” se

utiliza de una manera indistinta; incluso la legislación no siempre es rigurosa al

respecto.

*La organización municipal: en materia de organización municipal, de acuerdo con la

67

tradición local es un régimen muy uniformista, a excepción de los concejos abiertos.

Hasta 2003 no se llevó a cabo una reforma para establecer con carácter general, dos

regímenes distintos para los ayuntamientos: régimen común y régimen aplicable a los

municipios de gran población. Tanto Madrid como Barcelona tienen, a su vez, desde los

60’, regímenes especiales regulados por leyes especiales.

Ahora hay que preguntarse qué municipios se consideran de gran población. Esto

aparece regulado en el art.121’LBRL. Es un artículo muy ilustrativo de cómo funcionan

las cosas en el mundo político-local (#ironía). El único municipio que sobrepasa los

250000 habitantes es Vigo; para no aplicar el régimen sólo a Vigo se estableció que se

aplicaría el régimen a los municipios que son capitales de provincia que tengan más de

75000 habitantes (Coruña); además, se añaden los municipios que sean capital de

provincia, capital autonómica o sede de las instituciones autonómicas, con

independencia de la población, siempre que así lo apruebe el PA (Lugo, Ourense,

Pontevedra y SDC); vemos así como regímenes previstos para municipios de gran

población se aplican a otros menores. Pero con esto no estaba todo resuelto: se añade

que también se aplica el régimen de gran población a los municipios de más de 75000

habitantes que presenten circunstancias especiales si así lo acuerda el PA, con lo cual,

ya entra también Ferrol. Hay capitales de provincia en España que tienen 30000

habitantes y, según esto, podrían entrar en el régimen de gran población si así lo

acordase el Parlamento autonómico. Pero es un régimen que está pensado para

municipios muy grandes.

El punto de partida del régimen común y el especial es igual. Como dice el

art.20’LBRL, en todos los ayuntamientos hay alcalde, tenientes de alcalde y el pleno,

que es el órgano colegiado que agrupa a todos los concejales. Y, además, en los

municipios de más de 5000 habitantes hay otro órgano colegiado de gobierno que es la

Junta de Gobierno Local; en los de menos de 5000 puede crearse pero no es obligatorio.

El pleno es el máximo órgano colegiado de gobierno y está formado por todos los

concejales y presidido por el alcalde. En la actualidad, y a diferencia de nuestra

tradición legislativa histórica, el número de concejales y la forma de elegirlos no está

regulada en la LBRL, sino en la LOREG. Esta ley establece una tabla que funciona de

manera progresiva, donde el número de concejales se determina en función de la

población. En cuanto al sistema electoral que establece esta ley, es el habitual de todas

las elecciones: proporcional, corregido por la ley d’Hont, con listas bloqueadas y

68

cerradas.

Luego nos encontramos con el alcalde, máximo órgano unipersonal de gobierno. La

CE, en el 140, da dos opciones para elegirlo: que lo elijan directamente los ciudadanos o

que lo elijan los concejales. La opción que ha recogido la LOREG es la segunda (la

elección por los concejales y de entre ellos). Lo que ocurre, es que tras sucesivas de la

LOREG, el sistema que hay ahora es, en cierto modo, mixto, entre una elección directa

e indirecta. Es mixto porque lo que dice la ley es que sólo se pueden presentar a alcalde

los concejales que encabezan una lista electoral. Si ninguno de los cabezas de lista

obtiene mayoría absoluta, entonces, es proclamado alcalde automáticamente, el cabeza

de la lista más votada. El alcalde puede ser destituido por el pleno mediante moción de

censura constitutiva y en este caso sí que puede ser sustituido por cualquier concejal. La

LOREG, en la actualidad, exige una doble mayoría absoluta (para proponer y aprobar la

moción). Se ha introducido también una curiosa restricción, que es la de que a ningún

concejal se le permite firmar más de una moción de censura durante el mismo mandato.

Por lo que respecta a los tenientes de alcalde, son concejales nombrados para ese cargo

por el alcalde. Las funciones que tienen son las de suplir al alcalde en caso de vacante,

ausencia o enfermedad y el alcalde también les puede delegar parte de sus atribuciones,

en los municipios en los que no hay Junta de Gobierno Local.

En cuanto a la Junta de Gobierno Local, como ya se ha dicho, sólo la hay

automáticamente en los municipios de más de 5000 habitantes. Está formada por el

alcalde y por un número de concejales designados por éste, que no pueden superar la

tercera parte del total. En los municipios de gran población, se da la peculiaridad de que

hasta 1/3 del número de miembros de la Junta puede estar formado por personas que no

tengan la condición de concejales. Es una cuestión polémica, pues los municipios son

administraciones de tipo corporativo y, en éstas, son los propios integrantes, los que

eligen a los miembros de gobierno; con esta reforma aparece la peculiaridad que rompe

un poco ese carácter corporativo, pudiendo formar parte del órgano de gobierno

personas que no han sido elegidas por los ciudadanos.

La gran diferencia entre los municipios de régimen común y de gran población –además

de la Junta de Gobierno Local- está en el reparto de las atribuciones entre los órganos de

gobierno:

1. Régimen común. En estos municipios, las atribuciones de gobierno se las

reparten, de forma más o menos equilibrada, entre el pleno y el alcalde.

Evidentemente, el pleno, como máximo órgano colegiado de gobierno, tiene las

69

atribuciones más importantes (aprobación de las normas locales, los

presupuestos, los planos urbanísticos, control de los órganos unipersonales –

como el alcalde-, etc.). El pleno, además de sus funciones, ejerce otras de tipo

ejecutivo cuando la cuantía o la importancia del asunto así lo aconseja. El

alcalde, por su parte, es el máximo representante del municipio y comparte esas

atribuciones de tipo ejecutivo con el pleno. Además, es el órgano que tiene la

competencia residual. Por su parte, la Junta de Gobierno Local no tiene

atribuciones propias, sino las que les delegue el pleno o el alcalde. Como

atribución propia, la única que tiene es asesorar al alcalde.

2. Régimen de los municipios de gran población. En este caso el pleno ve

fuertemente limitadas sus competencias; sólo ejerce las competencias

normativas y presupuestarias, y las de control y dirección político, pero no ejerce

atribuciones de tipo ejecutivo; es como una especie de parlamento local. El

alcalde también pierde parte de sus atribuciones ejecutivas respecto al régimen

local y todas esas competencias que pierden tanto el pleno como el alcalde, van

a parar a la Junta de Gobierno Local. Esto se ha hecho así con el fin de que se

trasladase el esquema general al local.

Los municipios de gran población tienen otras peculiaridades: tienen una

regulación de su administración parecida a la estructura de la administración

estatal y autonómica (como una especie de ministerio, direcciones generales,

etc.). Otra peculiaridad es que se les obliga a organizarse territorialmente en

distritos, algo muy tradicional en Madrid –donde hay municipios que tienen más

población que todo SDC-, pero que sería un disparate en el caso de SDC.

Vemos, por tanto, que se trata de un régimen pensado para municipios con gran

población.

Las competencias municipales:

La atribución de competencias a las entidades locales en nuestro OJ a los municipios,

no se lleva a cabo directamente desde la legislación de régimen local -sólo contiene

unos principios e indicaciones generales en esta materia- sino que la lleva a cabo el

legislador social. Por legislador sectorial se entiende el legislador al que le corresponde

regular los distintos ámbitos de acción administrativa. Se dice legislador en abstracto,

porque según el reparto de competencias, puede ser legislador estatal o autonómico, o

los dos, en función de la materia (p.e. en materia de medioambiente se acude a los dos).

70

La LBRL contiene en su art.2 unos principios generales que deberían guiar al legislador

sectorial a la hora de llevar a cabo la atribución de competencias a las entidades locales.

Ese artículo, en primer lugar, reproduce el concepto que la jurisprudencia del TC ha

establecido de la autonomía local, como derecho a intervenir en cuantos asuntos afecten

directamente al círculo de los intereses locales. Y, a continuación, establece tres

principios para graduar la atribución competencial:

1. las características de la actividad pública que se trate, o sea, el grado mayor o

menor de relevancia de intereses locales o supralocales que tenga esa entidad.

2. la capacidad de gestión de cada entidad local.

3. los principios de descentralización y de máxima proximidad de la gestión

administrativa a los ciudadanos, lo que hace referencia a lo que modernamente

se conoce como el principio de subsidiaridad territorial.

La LBRL, en relación con los municipios tiene algunas previsiones más. En el

art.25.1’LBRL establece una cláusula que se puede entender como una cláusula general

de competencias municipales. Esta cláusula permite a los municipios promover toda

clase de actividades y prestar servicios públicos, siempre que contribuyan a satisfacer

las necesidades y aspiraciones de la comunidad vecinal, con independencia de si tienen

una específica atribución competencial para realizar esa tarea. Esta cláusula tiene dos

límites:

1. que esas actividades tienen que ser de interés específicamente local.

2. que no puede tratarse de actividades o tareas que sean competencia de otras

administraciones.

Este mismo art. tiene un apartado 2º, donde se anuncian una lista de materias que la

LBRL considera de interés municipal, y en la que, por lo tanto, la legislación sectorial

estatal y autonómica tienen que atribuir necesariamente competencias a los municipios

(no dice qué competencias en concreto). Esta lista de materias se completa con otra más

breve recogida en el art.28 y en la que se habilita a los municipios para realizar

actividades complementarias de las propias de otras administraciones en una serie de

materias. Es decir, son ámbitos en los que el legislador quiere que los municipios

concurran con sus competencias a las competencias de otras administraciones

(normalmente, lo que se intenta en el ámbito administrativo es al revés). Esto tiene una

contrapartida, y es que en estas materias, especialmente, los municipios pueden quedar

sujetos a un poder de coordinación por parte de administraciones de ámbito territorial

71

superior.

Otro art. que tiene relevancia es el 26, que establece en su apartado 1º una lista de

servicios mínimos u obligatorios que los municipios tienen que prestar y que se gradúan

en función de la población. Aunque este art., lo que realmente impone es una

obligación, lleva aparejado un derecho de los vecinos a exigir el establecimiento de

estos servicios. También, implícitamente, tiene un cierto contenido competencial,

porque para implantar esos servicios, el ayuntamiento deberá tener alguna competencia

sobre ellos.

Los municipios, además de las competencias propias atribuidas por la ley que ejercer en

régimen de autonomía, pueden contar también con competencias delegadas por otras

administraciones públicas, y con competencias encomendadas.

B) LA PROVINCIA.

Desde el punto de vista constitucional, la provincia es tres cosas distintas:

1. entidad local con su autonomía constitucionalmente garantizada.

2. división o demarcación territorial que el Estado utiliza para el ejercicio de sus

competencias. también las CCAA utilizan la provincia con esa misma finalidad.

3. circunscripción electoral para las elecciones a las Cortes Generales y, en muchas

CCAA, también para las elecciones autonómicas.

Desde el punto de vista que nos interesa, como entidad local, la provincia se caracteriza

constitucionalmente por ser una entidad determinada por una agrupación de municipios.

Dicho de otra forma, es una entidad local de segundo grado, formada por la agrupación

de otras entidades locales básicas, primarias, que son los municipios.

Asimismo, a diferencia de lo que ocurre con los municipios, la provincia, en realidad,

no existe como entidad local en todo el territorio, ni tiene la misma configuración en

todas partes. En las CCAA uniprovinciales, para evitar la duplicidad administrativa, las

competencias de la provincia como entidad local las ha asumido la CA respectiva.

Otra peculiaridad se da en los archipiélagos balear y canario, en donde la función de la

provincia como entidad local la realiza la isla.

Otro régimen peculiar es el de las provincias y territorios históricos del PV. Aquí la

provincia, en lugar de desaparecer, se refuerza; tiene unas competencias muy superiores

a las del régimen común en virtud de las peculiaridades forales (tienen competencias

fiscales).

72

Por último, está el caso de Cataluña, donde se ha intentado, repetidamente, suprimir la

provincia como entidad local; las provincias ejercen las mínimas competencias posibles.

Los elementos de la provincia como entidad local en el régimen común, vienen

condicionados por su carácter de agrupación de municipios.

La población de la provincia como entidad local es la suma de la población de

los municipios que la integran.

En cuanto al territorio, en él se da la peculiaridad de que la CE exige LO para

modificar sus límites, a diferencia del caso de los municipios (que se pueden

modificar sin mayores problemas por vía administrativa). Ello es así porque se

trata de circunscripciones electorales.

Por lo que respecta a la organización, la CE establece que el gobierno de

administración autónoma de la provincia estará encomendado a diputaciones u

otras corporaciones de carácter representativo.

La diputación provincial tiene una estructura muy similar a la de los municipios de

régimen común, cambiando únicamente los nombres (lo que en municipios se denomina

alcalde, en la diputación se emplea el nombre de presidente; los concejales se

denominan diputados; en lugar de tenientes de alcalde, hay vicepresidentes; y, en lugar

de Junta de Gobierno Local, hay Junta de Gobierno).

Lo que sí cambia es la forma de elección: los diputados provinciales son elegidos a

través de un sistema indirecto (no directamente por la población); es un sistema de

elección muy complejo.

Es un sistema de elección vinculado a las elecciones locales, en el que los diputados

provinciales son elegidos por los concejales de los municipios de las provincias, de

entre ellos mismo y en función de los resultados. Al presidente lo elige el pleno, de

entre los diputados provinciales, y el sistema también es distinto al de elección de

alcalde. Se elige por mayoría absoluta en primera votación, o mayoría simple en

segunda.

El reparto de las atribuciones de los órganos de gobierno de la diputación es,

exactamente, el mismo que el que se establece entre los órganos de gobierno de los

municipios de régimen común.

En cuanto a las competencias están recogidas en el 36.1’LBRL. Aquí sí hay una

diferencia notable respecto a los municipios, y es que la LBRL le atribuye directamente

73

a las diputaciones algunas competencias; éstas son competencias que están vinculadas al

concepto constitucional de la provincia como entidad local determinada por la

agrupación de municipios. Esas competencias son, fundamentalmente, dos:

1. la coordinación de los servicios municipales entre si, para garantizar su

prestación integral y adecuada.

2. la asistencia y cooperación jurídica, económica y técnica de los municipios,

especialmente, los de menor capacidad económica y técnica.

Además, el art.36 contiene una serie de cláusulas, que son cláusulas generales de

competencia: la prestación de servicios públicos de carácter supramunicipal, la

cooperación en el fomento del desarrollo económico y social en la planificación del

territorio provincial y, en general, el fomento y la administración de los intereses

peculiares.

C) OTRAS ENTIDADES LOCALES.

Hay, o puede haber, otras entidades distintas del municipio y la provincia, pero la

diferencia con éstas es que no tienen garantizada su existencia ni su autonomía por la

CE y, por lo tanto, dependen completamente de lo que decida el legislador ordinario.

Además, en relación con estas otras entidades locales, las competencias básicas estatales

se delimita (y, en contrapartida, se refuerzan las competencias de las CCAA).

Normalmente, estas entidades locales se distingue según su ámbito territorial, en

entidades locales inframunicipales y entidades locales supramunicipales (de ámbito

territorial inferior o superior al municipio, respectivamente).

Las entidades inframunicipales aparecen contempladas en el art.45’LBRL y no tienen

una denominación común o uniforme (a veces se les llama, de manera general,

entidades de administración descentralizada). La LBRL las prevé para la administración

descentralizada de núcleos de población separados dentro de un municipio, y prevé que

deberán contar con un órgano unipersonal ejecutivo de elección directa por los vecinos,

y un órgano colegiado de control que se elegirá de forma indirecta en función de los

resultados de las elecciones municipales. También podrá preverse, cuando se den los

requisitos, el régimen de concejo abierto. Finalmente, la LBRL dice también que los

acuerdos de estas entidades sobre ciertas materias (disposición de bienes, operaciones

de crédito y expropiación forzosa) tienen que ser ratificadas por el ayuntamiento

(materias sujetas a tutela por parte del ayuntamiento). El nombre más común con el que

se suele conocer a estas entidades es el de pedanías.

74

En Galicia hay una peculiaridad estatutaria en relación con estas entidades, que es la

previsión de que por ley se reconozca personalidad jurídica a la parroquia y, por tanto,

se le de tratamiento de entidad local; si bien, esta previsión estatutaria nunca se ha

desarrollado, ni se ha mostrado ningún interés en hacerlo.

En cuanto a las entidades supramunicipales que contempla la LBRL son tres: comarca,

área metropolitana y mancomunidad.

La comarca se prevé en la LBRL como una entidad local intermedia entre el

municipio y la provincia, que puede crear, si así lo decide, la CA agrupando a

distintos municipios. Además, como pasa con la provincia, la comarca puede

tener también carácter de demarcación de la administración autonómica para el

ejercicio de sus competencias. De todas formas, la LBRL pone algunos

requisitos y límites para la creación de la comarca como entidad local:

o No se puede crear una comarca si a ello se oponen 2/5 de los municipios

que deban integrarse en ella, siempre que representen, al menos, la mitad

del censo electoral.

o Si una comarca agrupa a municipios de distintas provincias, hace falta

informe favorable de las diputaciones provinciales afectadas.

o Los órganos de gobierno de las comarcas tienen que ser representativos

de los ayuntamientos; van a ser, por lo tanto, de elección indirecta (no

pueden ser elegidos directamente)

o Finalmente, la LBRL establece que la creación de las comarcas no puede

privar a los municipios de la competencia para prestar los servicios

mínimos obligatorios del art.26.1’LBRL, ni de toda intervención en las

materias recogidas en el art.25.2.

Sólo Cataluña y Aragón han empleado la comarca como entidad local.

El área metropolitana. El art.43’LBRL las define como entidades locales

integradas por los municipios de grandes aglomeraciones urbanas. Su creación,

al igual que la comarca, corresponde a la CA; y, en cuanto, a su finalidad, es la

planificación conjunta y la coordinación de determinados servicios y obras.

Ejemplo: el transporte urbano es un servicio municipal, pero si la ciudad se

extiende más allá del término municipal se produciría una paradoja, por lo que

todos los municipios deberán ponerse de acuerdo para prestar sus servicios de

forma conjunta. Esta es una experiencia que ha fracasado; en Galicia se intentó

75

llevar a cabo el área metropolitana de Vigo. Lo único que establece la LBRL es

que los órganos de gobierno tendrán carácter representativo de los municipios

representados en ella, por lo que no serán de elección directa (¿).

La mancomunidad de municipios (art.44) es una entidad supramunicipal, pero

de caracteres muy distintos a las dos anteriores, pues no es creada por la CA,

sino por los propios municipios como resultado de un derecho que se le

reconoce legalmente a asociarse para la decisión en común de obras y servicios

determinados de su competencia. En la práctica, tienen una vida limitada, pero

no importa, pues se vuelven a crear otras. En Galicia son bastantes frecuentes.

Las mancomunidades se rigen por unos estatutos que elaboran los concejales de

los ayuntamientos afectados reunidos en asamblea, que luego tienen que aprobar

los plenos de los ayuntamientos. Al igual que en los dos casos anteriores, sus

órganos de gobierno deben tener carácter representativo de los ayuntamientos.

Hay una entidad local, parecida a la mancomunidad, que es el consorcio. Se

caracteriza porque agrupa a las AALL con administraciones de nivel distinto.

76

Lección 15ª.- El empleo público en general. A. Sistemas comparados de

empleo público. B. Evolución del sistema español de empleo público. C. El

sistema español de empleo público hoy: caracteres generales, bases

constitucionales y normativa aplicable; el Estatuto Básico del Empleado

Público. D. Clases de empleados públicos.

A) SISTEMAS COMPARADOS DE EMPLEO PÚBLICO.

El sistema de empleo público tradicional en nuestro OJ es el sistema que se llama

“cerrado” o “funcionarial”, asociado al modelo organizativo-burocrático de origen

napoleónico. Ese sistema se caracteriza porque a los empleados públicos, a los que se

denominan “funcionarios”, se les agrupa en cuerpos que son agrupaciones jerarquizadas

de funcionarios a los que se encarga una tarea o un servicio concreto, y dentro de los

cuales se puede hacer una carrera profesional completa. En este sistema, la selección de

los empleados públicos se hace sobre la base de principios objetivos de igualdad, mérito

y capacidad, con el objetivo de profesionalizar la gestión pública; y, una vez que se es

seleccionado, se ingresa en el cuerpo de funcionarios correspondiente, en virtud de un

acto unilateral de nombramiento que emite la administración. Como consecuencia, no

hay una relación contractual entre la administración y el funcionario (no hay un

contrato, sino un nombramiento), sino que el funcionario queda sometido a un régimen

jurídico de tipo objetivo o estatutario en el que sus derechos y obligaciones

profesionales vienen determinados directamente por las normas de derecho objetivo

(leyes y reglamentos) reguladoras de la función pública. Además, queda sometido a una

relación de sujeción especial con la administración, que implicaba, incluso, limitaciones

para su libertad personal; y, a cambio, aparte de esa posibilidad de hacer una carrera

profesional completa al servicio de la administración dentro del cuerpo, se le garantiza

la estabilidad en el empleo, porque eso asegura la objetividad y la imparcialidad del

funcionario (no está al vaivén de los cambios políticos). Es, pues, un sistema pensado

para que la administración funcione como un aparato objetivo, neutral, con personal

capacitado.

Frente a este sistema, que es el que se aplica en los países con regímenes de DA de

inspiración francesa, hay otro distinto que el llamado “abierto” o “laboral”, que es el

77

que se aplicaba en el XIX en los EEUU. En este sistema no hay cuerpos de

funcionarios, sino que, igual que en la empresa privada, lo que hay son puestos de

trabajo concretos que se clasifican según las funciones que tienen encomendadas y los

requisitos que se consideran necesarios para desempeñarlas. Por lo tanto, la selección

del personal se hace para cada puesto concreto, según las necesidades de cama

momento, y la relación del empleado público y la administración se entabla a través de

un contrato laboral; por lo tanto, los derechos y deberes del empleado público son los

que se recogen en ese contrato. La promoción profesional se hace cambiando de puesto

de trabajo –accediendo a puestos mejores dentro de la administración- y, como en la

empresa privada, se aplican técnicas de medición del rendimiento de los empleados y

hay la posibilidad del despido. El modelo originario del siglo XIX el despido era libre,

como una empresa privada.

Estos dos sistemas, con el paso del tiempo han evolucionado, y se han ido

aproximando.

B) EVOLUCIÓN DEL SISTEMA ESPAÑOL DE EMPLEO PÚBLICO.

En España, en el XIX, se implantó el sistema cerrado o funcionarial, al mismo tiempo

que se importó el sistema administrativo de tipo francés, con algunas peculiaridades

que, poco a poco, se fueron superando. Una peculiaridad que tenía el sistema español en

el siglo XIX era que a los funcionarios no se les garantizaba la estabilidad en el empleo

(se superó a finales del XIX, principios del XX).

El sistema empezó a cambiar para incorporar rasgos del sistema abierto o laboral, a

partir del texto articulado de la Ley de Funcionarios Civiles del Estado de 1964. Esa ley

introdujo dos grandes novedades, que fueron el primer paso para una cierta

laboralización de la función pública:

Suprimió la jerarquía personal en los cuerpos de funcionarios. Antes, en los

cuerpos de funcionarios civiles se aplicaban unos grados jerárquicos similares a

los del ejército, con otros nombres. Así, la carrera profesional administrativa,

desde ese momento, dejó de basarse en el ascenso de grado personal dentro de

un cuerpo, para basarse, como en el mundo privado, en el puesto de trabajo. Se

obligó, así pues, a llevar a cabo una clasificación de los puestos de trabajo dentro

de la administración. Además, el sistema de cuerpos se desdibujó porque se

crearon cuerpos generales, o de administración general, no especializados.

Introducción de tipos de empleados públicos distintos al funcionario de carrera

78

inamovible. En concreto, se introdujeron funcionarios temporales y personal

contratado en régimen administrativo o laboral.

Esta línea que se abrió con la Ley del 64’ se vio reafirmada, ya después de la CE, por la

Ley 30/1984 de medidas para la Reforma de la Función Pública. Ésta ha funcionado,

junto con la propia ley del 64, como legislación básica en este ámbito hasta el año 2007.

Con esta nueva legislación se ha seguido avanzando en la clasificación de puestos de

trabajo dentro de la Administración a través del instrumento de la relación de puestos de

trabajo (RPT).

Se han dictado también leyes para reconocerles a los funcionarios públicos derechos

colectivos similares a los que existen en el ámbito laboral, especialmente derecho de

sindicación, huelga y negociación colectiva, y que tradicionalmente no se admitían en el

ámbito de la Función Pública.

Finalmente, otra novedad fue una flexibilización del principio de inamovilidad de los

funcionarios públicos.

C) EL SISTEMA ESPAÑOL DE EMPLEO PÚBLICO HOY: CARACTERES

GENERALES, BASES CONSTITUCIONALES

Hoy podemos decir que en España hay un sistema mixto de empleo público, el cual

parte del sistema cerrado funcionarial clásico, pero ha introducido elementos del sistema

abierto o laboral. Sin embargo, en España no se ha completado el proceso de

laboralización del empleo público debido a la interpretación del TC sobre determinadas

cláusulas constitucionales:

la C’ dedica un apartado de un artículo a establecer… del régimen del empleo

público, el 103.3. Este art., en primer lugar, establece, si se interpreta en relación

con el art.23.2, los principios de igualdad, método y capacidad para el acceso al

empleo público, con la particularidad de que estos principios no se aplican sólo a

la selección de los funcionarios, sino a cualquier tipo de empleado público.

Además, el TC deduce de este artículo que el régimen jurídico normal u

ordinario de los empleados públicos tiene que ser el régimen funcionarial, y por

lo tanto, según esta interpretación, sería imposible en España sustituir el régimen

funcionarial por un régimen puramente laboral para los funcionarios públicos.

Hay otro art. de la CE que tiene también relevancia para la regulación del

empleo público, que es el 149.1.18, el cual le atribuye al Estado la competencia

para establecer las bases del régimen estatutario de los funcionarios públicos de

79

todas las Administraciones Públicas. Esto significa, por lo tanto, que todos los

funcionarios van a tener un régimen básico uniforme, dictado por el Estado.

Estos mandatos constitucionales, el 103.3 y el 149.1.18, no se cumplieron de manera

completa hasta el año 2007. En este año se dictó una importante ley, la Ley 7/2007 de

12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP).

Esta ley tiene la peculiaridad de que sólo tiene disposiciones de tipo básico, algunas de

aplicación de inmediata y otras no, por lo cual, tiene que ser desarrollada tanto por el

legislador estatal para sus empleados públicos, como por las CCAA para los suyos.

Otra característica del EBEP, es que es la primera vez que se intenta establecer un

marco jurídico, por lo menos parcialmente común, para todo tipo de empleados públicos

(no sólo para los funcionarios públicos), con el objetivo de tratar de reducir las

diferencias de régimen jurídico que hay entre esos dos tipos de empleados públicos

(nunca se conseguirá de todo). Lo que se ha aprovechado es que el estado tiene la

competencia exclusiva sobre la legislación laboral.

La contrapartida que tiene este estatuto es que, a cambio, hay una serie de categorías de

funcionarios públicos que quedan, en buena medida, excluidos de su ámbito de

aplicación o a los que sólo se les aplica de forma supletoria.

D. CLASES DE EMPLEADOS PÚBLICOS.

El EBEP define en su art.8 a los empleados públicos como aquellos que desempeñan

funciones retribuidas en las administraciones públicas al servicio de los intereses

generales, y los clasifica en cuatro categorías:

1. funcionarios de carrera.

2. funcionarios interinos.

3. personal laboral.

4. personal eventual.

Aparte de estas cuatro categorías hay otra, que se considera personal de la

Administración, pero que no se les llama empleados públicos: el personal

Dentro de los cuatro tipos de empleados públicos se podría hacer una división más

amplia: funcionarios y personal contratado, y luego, el personal funcionario, a su vez, se

subdivide en funcionarios de carrera (de carácter permanente) e interinos (temporales).

Funcionarios de carrera. Art.9’EBEP.

80

1. Son funcionarios de carrera quienes, en virtud de nombramiento legal, están vinculados a una Administración Pública por una relación estatutaria regulada por el Derecho Administrativo para el desempeño de servicios profesionales retribuidos de carácter permanente.

2. En todo caso, el ejercicio de las funciones que impliquen la participación directa o indirecta en el ejercicio de las potestades públicas o en la salvaguardia de los intereses generales del Estado y de las Administraciones Públicas corresponden exclusivamente a los funcionarios públicos, en los términos que en la Ley de desarrollo de cada Administración Pública se establezca.

Los funcionarios de carrera tienen dos características principales:

se vinculan a la administración a través de un nombramiento, y no a través de un

contrato, por lo cual, quedan sujetos a una relación estatutaria regulada por el

derecho administrativo.

Esta vinculación con la administración tiene carácter permanente, lo que

significa que los funcionarios públicos tienen carácter inamovible (no se les

puede expulsar de la función pública si no es por sanción disciplinaria en

determinados supuestos).

Hay otra características más, que no menciona el EBEP, y es que los

funcionarios cobran con cargos a las partidas de personal de la administración

correspondiente.

El EBEP le reserva, en todo caso, a los funcionarios de carrera, el ejercicio de las

funciones que impliquen participación directa o indirecta en el ejercicio de potestades

públicas o en la salvaguardia de los intereses generales. Esto quiere decir que el

ejercicio de poder público sólo puede ser llevado a cabo por funcionarios públicos,

nunca por otro tipo de personal.

Funcionarios interinos. Art.10:

1. Son funcionarios interinos los que, por razones expresamente justificadas de necesidad y urgencia, son nombrados como tales para el desempeño de funciones propias de funcionarios de carrera, cuando se dé alguna de las siguientes circunstancias:

a. La existencia de plazas vacantes cuando no sea posible su cobertura por funcionarios de carrera.

b. La sustitución transitoria de los titulares.

c. La ejecución de programas de carácter temporal.

81

d. El exceso o acumulación de tareas por plazo máximo de seis meses, dentro de un periodo de doce meses.

2. La selección de funcionarios interinos habrá de realizarse mediante procedimientos ágiles que respetarán en todo caso los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad.

3. El cese de los funcionarios interinos se producirá, además de por las causas previstas en el artículo 63, cuando finalice la causa que dio lugar a su nombramiento.

4. En el supuesto previsto en la letra a del apartado 1 de este artículo, las plazas vacantes desempeñadas por funcionarios interinos deberán incluirse en la oferta de empleo correspondiente al ejercicio en que se produce su nombramiento y, si no fuera posible, en la siguiente, salvo que se decida su amortización.

5. A los funcionarios interinos les será aplicable, en cuanto sea adecuado a la naturaleza de su condición, el régimen general de los funcionarios de carrera.

Tienen tres características:

1. También se vinculan a la administración mediante nombramiento, y no mediante

contrato.

2. Realizan las funciones propias de los funcionarios de carrera.

3. Tienen carácter temporal, porque se les nombra por razones de necesidad y

urgencia cuando se dan determinadas circunstancias.

a. Cuando hay plazas vacantes de funcionarios de carrera mientras no es

posible cubrirlas.

b. Cuando hay que sustituir transitoriamente a un funcionario de carrera.

c. Para la ejecución de programas de carácter temporal, que son tareas que

van a durar un tiempo determinado, por lo que no tendría sentido

nombrar a un funcionario de carrera.

d. En supuestos de exceso o acumulación de tareas de manera temporal.

Personal laboral. Art.11:

1. Es personal laboral el que en virtud de contrato de trabajo formalizado por escrito, en cualquiera de las modalidades de contratación de personal previstas en la legislación laboral, presta servicios retribuidos por las Administraciones Públicas. En función de la duración del contrato éste podrá ser fijo, por tiempo indefinido o temporal.

2. Las Leyes de Función Pública que se dicten en desarrollo de este Estatuto establecerán los criterios para la determinación de los puestos de trabajo que pueden

82

ser desempeñados por personal laboral, respetando en todo caso lo establecido en el artículo 9.2.

El personal laboral se caracteriza porque se vincula con la Administración a través de un

contrato de trabajo, y no a través de un nombramiento; por lo tanto, su régimen jurídico

va a ser el propio de los trabajadores de la empresa privada, con las peculiaridades que

establece el EBEP. Ese contrato, en función de su duración, puede ser fijo, por tiempo

indefinido o temporal. Hay que tener cuidado, porque lo que significa en la

administración fijo y por tiempo indefinido no es igual a lo que se entiende por ello en

el ámbito laboral.

Como consecuencia de la interpretación que hace el TC del art.103, las leyes que

desarrollen el EBEP tienen que establecer los criterios para determinar qué concretos

puestos de trabajo puede desempeñar el personal laboral, porque la regla general tiene

que ser que el personal al servicio de la administración esté en régimen funcionarial.

Personal eventual. Art.12:

1. Es personal eventual el que, en virtud de nombramiento y con carácter no permanente, sólo realiza funciones expresamente calificadas como de confianza o asesoramiento especial, siendo retribuido con cargo a los créditos presupuestarios consignados para este fin.

2. Las Leyes de Función Pública que se dicten en desarrollo de este Estatuto determinarán los órganos de gobierno de las Administraciones Públicas que podrán disponer de este tipo de personal. El número máximo se establecerá por los respectivos órganos de gobierno. Este número y las condiciones retributivas serán públicas.

3. El nombramiento y cese serán libres. El cese tendrá lugar, en todo caso, cuando se produzca el de la autoridad a la que se preste la función de confianza o asesoramiento.

4. La condición de personal eventual no podrá constituir mérito para el acceso a la Función Pública o para la promoción interna.

5. Al personal eventual le será aplicable, en lo que sea adecuado a la naturaleza de su condición, el régimen general de los funcionarios de carrera.

Tiene cuatro características:

1. Se vincula a la administración mediante nombramiento, por lo tanto es un tipo

de funcionario (régimen jurídico funcionarial).

2. Tiene carácter temporal (similitud con los interinos).

3. Sólo realiza funciones de confianza o asesoramiento especial a los cargos

83

políticos, por lo cual, su nombramiento y cese es libre. Como contrapartida, los

servicios que se prestan como personal eventual no se consideran mérito, ni para

el acceso ni para la promoción en el empleo público.

4. No cobran con cargo a los créditos presupuestarios ordinarios de personal, sino

con cargo a créditos presupuestarios especiales.

Personal directivo profesional. Art.13:

El Gobierno y los Órganos de Gobierno de las Comunidades Autónomas podrán establecer, en desarrollo de este Estatuto, el régimen jurídico específico del personal directivo así como los criterios para determinar su condición, de acuerdo, entre otros, con los siguientes principios:

1. Es personal directivo el que desarrolla funciones directivas profesionales en las Administraciones Públicas, definidas como tales en las normas específicas de cada Administración.

2. Su designación atenderá a principios de mérito y capacidad y a criterios de idoneidad, y se llevará a cabo mediante procedimientos que garanticen la publicidad y concurrencia.

3. El personal directivo estará sujeto a evaluación con arreglo a los criterios de eficacia y eficiencia, responsabilidad por su gestión y control de resultados en relación con los objetivos que les hayan sido fijados.

4. La determinación de las condiciones de empleo del personal directivo no tendrá la consideración de materia objeto de negociación colectiva a los efectos de esta Ley. Cuando el personal directivo reúna la condición de personal laboral estará sometido a la relación laboral de carácter especial de alta dirección.

Hay muchos países donde, entre el nivel de los empleados públicos y de los cargos

políticos, hay un nivel intermedio de personal directivo profesionalizado, que ejercen

altas funciones directivas dentro de la administración, pero de manera profesional.

El EBEP ha abierto la puerta para que ese modelo se importe a España (no existía

tradicionalmente). *La LOFAGE había intentado profesionalizarlos. Ahora se da un

paso más, se pide crear una verdadera carrera directiva profesional.*

Este personal directivo se selecciona conforme a principios de mérito y capacidad y a

criterios de idoneidad. Esto es así porque la idea es que exista una verdadera carrera

directiva profesional.

La principal peculiaridad que tendría el régimen jurídico de estos directivos es que esa

carrera profesional quedaría vinculada a la consecución de objetivos, de manera que, la

propia permanencia en la carrera directiva y las retribuciones dependerían del grado de

84

consecución de esos objetivos.

III.- El administrado.

Lección 20ª.- La teoría del administrado. A. La figura del administrado y

sus clases: administrado simple y administrado cualificado. El concepto de

relación de sujeción especial. B. La capacidad del administrado y sus

circunstancias modificativas. C. Situaciones jurídicas del administrado. a)

Situaciones de carácter activo. b) Situaciones de carácter pasivo c)

Situaciones de carácter mixto. D.- Los actos jurídicos del administrado.

Por administrado se considera cualquier persona física o jurídica, considerada como

persona privada o particular frente a la administración. Hoy en día el término está en

desuso, y la Administración prefiere usar el término de “ciudadano”, porque

“administrado” tiene una concepción de sujeción pasiva a la administración. Pero,

técnicamente, es más correcto el término administrado, porque el derecho

administrativo se rige por el principio de territorialidad, y se le aplica a cualquier

persona que esté en territorio español, sea ciudadano español o no lo sea. Además, hay

que tener en cuenta que, desde hace mucho tiempo, el administrado no tiene una mera

posición de sujeción pasiva a los poderes administrativos.

Hay dos grandes clases de administrados:

1. El administrado simple. Está sometido a una relación de sujeción general a la

administración. Esa relación de sujeción general consiste en el sometimiento a la

eventualidad, a la posibilidad, de que la administración ejerza sus potestades

sobre la esfera jurídica del sujeto. Pero mientras ese ejercicio no se produce, el

administrado está en una situación de libertad. Ejemplo: la administración tiene

un poder que le permite privar a cualquier propietario de sus bienes para un fin

de utilidad pública o interés social (expropiación); otro ejemplo sería el de

cualquier conductor que está abierto a la posibilidad de someterse al poder

sancionador de la administración. Estamos ante una posición de sometimiento

85

abstracto.

2. El administrado cualificado. Es el que mantiene una relación jurídica concreta

con la administración. No está ya en la posición de sometimiento abstracto, sino

que mantiene una relación jurídica concreta. Ejemplo: en la medida en que

somos estudiantes de una universidad pública mantenemos una relación concreta

con la administración pública. Dentro de la figura del administrado cualificado

hay un caso especial, que es el de los administrados sometidos a relaciones

especiales de sujeción, que son aquellos que pasan a integrarse de una forma

especialmente intensa en la administración.

La teoría de las relaciones especiales de sujeción se formuló en Alemania a

finales del siglo XIX para explicar las alteraciones que experimenta la posición

jurídica del Administrado cuando pasa a formar parte de la organización

administrativa. En esa época se consideraba que las cuestiones organizativas no

tenían carácter jurídico (eran cuestiones puramente internas), y por lo tanto, el

administrado sometido a una relación especial de sujeción quedaba sometido

también a esos poderes organizativos internos de que disponía la administración.

Desde el punto de vista jurídico habría una brecha entre el administrado

sometido a un poder general de administración y el sometido a uno especial.

Más en concreto, esto tenía tres consecuencias públicas fundamentales:

El principio de reserva de ley no se aplicaba en materia organizativa y,

por lo tanto, tampoco se aplicaba a la hora de determinar la situación

jurídica de esas personas. Las implicaciones que esto tiene es que se

podían limitar los derechos y libertades de las personas sin habilitación

legal.

En las relaciones especiales de sujeción no regían los derechos

fundamentales. Se entendía, de alguna manera, que este administrado

renunciaba a ello.

Los administrados sometidos a relaciones especiales de sujeción podían

ser objeto de un poder sancionador administrativo muy amplio, de gran

intensidad, que es la llamada “potestad disciplinaria”. Es un poder

sancionador interno.

Esta concepción de las relaciones especiales de sujeción cambió en

Alemania después de la II Guerra Mundial, de modo que a partir de ese

momento, muchos de sus rasgos caracterizadores se atenuaron. En España,

86

esta doctrina se empezó a recibir a partir de los años 60 del siglo pasado,

primero por vía doctrinal, y después, por vía jurisprudencial. Se produjeron,

así, unas extrañas consecuencias. La interpretación que la jurisprudencia

empezó a hacer de esta teoría produjo una deformación de la misma, y su

aplicación indiscriminada para justificar limitaciones de los derechos y

libertades de los administrados sin base legal. En los años 80 esta tendencia

jurisprudencial llegó a equiparar cualquier situación de administrado

cualificado con una relación especial de sujeción. Esto llevó a una reacción

de la doctrina científica que, poco a poco, ha devuelto a esta teoría de las

relaciones especiales de sujeción a sus justos términos. En la actualidad, esta

teoría sólo se aplica a los supuestos de integración especialmente intensa del

administrado en una organización administrativa (funcionarios públicos,

usuarios de ciertos servicios públicos que se prestan en régimen de derecho

administrativo, presos, miembros de las comisiones titulares –colegiados de

los colegios profesionales-). Además, hoy en día, se admite que en estas

relaciones rija el principio de reserva de ley para la limitación de derechos y

libertades. Aunque sigue siendo verdad que los poderes que la

administración puede ejercer sobre el administrado sometido a estas

relaciones son más intensos que los que dispone en el ámbito de las

relaciones de sujeción general.

B) LA CAPACIDAD DEL ADMINISTRADO Y SUS CIRCUNSTANCIAS

MODIFICATIVAS.

El DA siempre se ha caracterizado por reconocer la capacidad de obrar con más

amplitud que el derecho privado. Esto sigue ocurriendo en la actualidad de acuerdo con

el art.30 de la Ley 30/1992. Este artículo establece que tienen capacidad de obrar ante

las administraciones públicas, no sólo los sujetos a los que se les reconoce de acuerdo

con las normas civiles, sino también, los menores de edad para el ejercicio y defensa de

aquellos de sus derechos e intereses que el ordenamiento jurídico les permite hacer valer

por sí mismos.

El DA tiene sus propias circunstancias modificativas de la capacidad de obrar:

Nacionalidad y vecindad administrativa. La nacionalidad modifica la capacidad

de obrar porque los extranjeros están sujetos a ciertas limitaciones que no tienen

los ciudadanos españoles.

87

o Hay una primera, que es elemental, respecto a los derechos políticos. Es

el caso del derecho de sufragio en las elecciones autonómicas y

generales.

o Con carácter general, no pueden ser funcionarios públicos (sí que se les

permite ser personal laboral).

o Se le pueden aplicar restricciones a su libertad personal. P.e. se les puede

sancionar con la expulsión del territorio nacional.

De todas formas, hay que distinguir una categoría especial, que son los

ciudadanos de otros EEMM de la UE, porque están equiparados en todos los

aspectos, menos en dos: no tienen derecho de sufragio en las elecciones

generales y autonómicas (sí en las municipales) y, pueden acceder a la

función pública salvo….

En cuanto a la vecindad administrativa. Se adquiere con la inscripción en el

padrón municipal, y confiere la condición de miembro políticamente activo del

correspondiente municipio, y también, de miembro de la CA en cuyo territorio

está enclavado ese municipio. El ser miembro de una CA deriva de donde se está

empadronado.

Circunstancias modificativas de carácter personal:

o La edad. La capacidad de obrar se adquiere con la mayoría de edad,

aunque en DA esto tiene excepciones. Pero, además, la edad influye

también en el régimen de la función pública, porque hay una edad

mínima para el acceso al empleo público (16 años; antes se exigía 18).

Tradicionalmente, había también una edad máxima para exigir a

determinados puestos, pero ahora eso está en revisión, porque se

considera una discriminación por razón de la edad (se da en los puestos

que exigen alguna cierta formación física; pero esto es dudoso, ya que si

una persona que tiene 50 responde a la formación física adecuada no

debe ser privado). Asimismo, la edad determina también el fin de la

relación de servicios del empleado público con la administración

(jubilación forzosa por razón de la edad).

o La enfermedad. Ésta da derecho a prestaciones públicas de tipo

económico, asistencial, sanitario. También afecta a la relación de

servicios del empleado público con la administracións; hay ciertas

88

enfermedades que impiden el acceso al empleo público (Esto ya no es

discriminación. P.e. si se padece una enfermedad contagiosa crónica).

También determina el fin de la relación de servicios.

o El sexo. Sigue modificando la capacidad de obrar, sobre todo en el

ámbito del empleo público, porque da derecho a ciertos permisos y

licencias (p.e. por maternidad), así como en relación con la violencia de

género.

Circunstancias de carácter puramente jurídico. Tanto la condena penal, como

determinadas sanciones administrativas, pueden llevar aparejadas incapacidades

administrativas (la inhabilitación para el ejercicio del empleo o cargo público, la

prohibición de obtención de contratos o subvenciones públicas, la prohibición de

obtener ciertas autorizaciones administrativas, etc.). También, las situaciones de

tipo concursal (suspensión de pagos, concursos…) producen limitaciones de la

capacidad para contratar con la administración (A la Administración no se le

permite contratar con insolventes).

C) SITUACIONES JURÍDICAS DEL ADMINISTRADO.

A) activas

Son todas aquellas titularidades jurídicas que el administrado puede hacer valer frente a

la Administración en su propio interés. Las principales son dos: los derechos subjetivos

y los intereses legítimos:

- Los derechos subjetivos son poderes que el OJ reconoce a los administrados para

imponer a la administración una conducta determinada en el propio interés de la

persona. En el ámbito administrativo se pueden distinguir tres grandes tipos de

derechos subjetivos de los administrados:

o Los de naturaleza patrimonial o económica, típicos del mundo privado,

que pueden ser, en el ámbito privado, de carácter obligacional

(contractual, extracontractual, legal) o de carácter real (posesión,

propiedad y los derechos reales).

o Los que nacen de un acto de la propia administración. Es decir, los

derechos creados, declarados o reconocidos por un acto administrativo

que favorece a una persona pública(¿).

89

o Situaciones de libertad individual que el OJ configura técnicamente

como derechos subjetivos; estamos hablando de los derechos y libertades

fundamentales.

- Los intereses legítimos. En el ámbito administrativo se pueden distinguir dos

grandes tipos de intereses legítimos:

o Los que en realidad, son derechos subjetivos reaccionales. Este tipo de

intereses legítimos surgen cuando se produce una intromisión legítima de

la administración en el ámbito de libertad del administrado. En estos

supuestos, el OJ le atribuye al administrado un poder para exigir que cese

esa intromisión y que se corrija la situación.

o Los que, en lugar de ser de carácter reaccional –para reaccionar frente a

un ataque de la administración, son de pretensión. Este segundo tipo de

intereses legítimos surge en todos aquellos casos en los que el OJ le

permite al administrado solicitar una ventaja o beneficio de la

administración, pero no obliga a ésta a concederlo (deja un margen de

discrecionalidad para decidir; si no se le pudiese dejar margen, no sería

un interés legítimo, sino subjetivo).

B) pasivas.

- Sujeción: situación abstracta consistente en la mera posibilidad o eventualidad

de tener que soportar en la propia esfera jurídica el ejercicio de las potestades

administrativas. Ejemplo: si yo soy propietario de un terreno estoy sujeto a la

posibilidad de que me lo expropien.

- El deber y la obligación. No hay un criterio sistemático claro para saber cuándo

hay que hablar de deber, y cuándo, de obligación; no hay un rigor terminológico.

Teóricamente, se puede decir que el deber tiene un carácter más general que la

obligación. El deber es un comportamiento que se le impone al administrado en

consideración a los intereses públicos o generales, pero que tiene carácter

genérico, y, por lo tanto, necesita ser concretado para poder exigirse (p.e. deber

de contribuir al sostenimiento de las cargas públicas de todos los ciudadanos;

este deber tendrá que contratarse en comportamientos más concretos, como, por

ejemplo, pagar un determinado tributo); mientras que, una vez que el deber se

concreta en el seno de una relación jurídica ya particularizada entre

90

administración y administrado se pasa a hablar de obligación. La obligación se

caracteriza porque siempre tiene, como contrapartida, un derecho subjetivo de la

administración a exigir su cumplimiento. Pero esto son distinciones teóricas; en

la realidad se usas ambos conceptos de forma bastante confusa.

- La carga (o modo). Comportamiento que el administrado tiene que realizar si

quiere obtener una determinada ventaja jurídica. La diferencia con la obligación

estriba en que no se puede exigir su cumplimiento. Si la carga no se cumple no

pasa nada, simplemente se pierde esa ventaja jurídica.

C) de carácter mixto.

Debemos hablar aquí de las situaciones jurídicas objetivas o estatutarias. Este tipo de

situaciones jurídicas se dan en el seno de determinado tipo de relaciones entre

administración y administrado, y se caracterizan porque el administrado ingresa en ellas

a través de un acto unilateral de la administración –muchas veces previa solicitud del

administrado, pero las dos voluntades permanecen separadas; es el caso, por ejemplo,

del nombramiento de un funcionario o de la admisión a ciertos servicios públicos-. A

través de ese acto administrativo se ingresa en una situación jurídica formada por

derechos y obligaciones que surgen, directamente, de las normas de derecho objetivo

(leyes y reglamentos), no de un acuerdo de voluntades entre partes, y que, por lo tanto,

pueden verse modificados (esos derechos y obligaciones) si esa normativa reguladora

cambia.

Esto tiene otra consecuencia y es que por no haber acuerdo de voluntades este estatuto

jurídico, puede ser modificado en cualquier momento si cambia la regulación aplicable.

No se aplica el principio pacta sunt servanda porque no se da un pacto y por esto se

puede modificar en cualquier momento si cambia la regulación y no hay derechos

adquiridos. Los ejemplos de esta relación jurídica es la de los funcionarios públicos que

piden participar en pruebas selectivas y después nos nombran y al entrar en la

administración los derechos no están en un contrato o convenio colectivo sino en las

leyes o reglamentos y en el momento en que se cambian el régimen de los funcionarios

cambian al mismo tiempo.

También se aplica a los estudiantes universitarios que somos receptores de un servicio

público y esto no se da por un contrato sino que por la matricula se solicita que nos

91

admitan y luego nos admite y al ingresar estamos sometidos a un régimen objetivo o

estatutario y si la normativa de régimen de estudios universitarios cambian, cambia el

régimen jurídico de los universitarios.

Lección 21: Los derechos del administrado

1. Los derechos del administrado frente a la actividad administrativa.

El art. 35 Ley 30/1992 contiene una tabal de derechos de los ciudadanos en sus relaciones con las administraciones públicas, es decir, una tabal de derechos de los administrados como tales. En realidad, dentro de estos derechos, los hay de dos tipos: unos que corresponden a los administrados en general; y otros, la mayoría, que corresponden a los administrados cuando tienen la condición de interesados en un procedimiento administrativo.

Derecho a conocer en cualquier momento el estado de la tramitación de los procedimientos en los que se tiene la condición de interesado, y a obtener copias de documentos contenidos en estos procedimientos. Es un derecho del administrado cuando participa en el derecho administrativo.

Derecho a identificar a las autoridades y al personal al servicio de la administración bajo cuya responsabilidad se tramitan los procedimientos.

Derecho a obtener copia sellada de los documentos que se presenten ante la administración, siempre que se aporte la copia junto con el original. Esto incluye el derecho a que, como regla general, sea la copia sellada y no el original la que se quede en el procedimiento.

Derecho a utilizar las lenguas oficiales en el territorio de la CCAA. Este derecho aparece desarrollado después en el art. 36, pero es muy distinto según se trate de la administración del Estado, o se trate de otras administraciones públicas. Cando se trata de procedimientos tramitados por la administración del Estado, se garantiza que el procedimiento se tramitará en la lengua oficial que elija el administrado, siempre que se trate de órganos con sede en una CCAA con más de una lengua oficial. En cambio, cuando se trata de procedimientos tramitados ante otras administraciones, como la autonomica o la local, el régimen lingüístico del procedimiento administrativo se remite a la normativa autonomica, con lo que ese derecho no está garantizado. Lo único que se le garantiza al administrado en este caso es el derecho a que se traduzcan al castellano los documentos que deban surtir efectos fuera de la CCAA, y en general, los documentos dirigidos a los interesados que así lo soliciten expresamente.

Derecho a formular alegaciones y a aportar documentos en cualquier fase del procedimiento anterior al trámite de audiencia. Correlativamente, se obliga a la administración a que tenga en cuenta esas alegaciones y documentos a la hora de resolver el procedimiento.

92

Derecho a no presentar documentos no exigidos por las normas aplicables al procedimiento de que se trate, o que ya se halle en el poder de la administración actual.

Derecho a obtener información y orientación acerca de los requisitos jurídicos o técnicos que las disposiciones vigentes impongan a las actuaciones que los administrados quieran realizar.

Derecho al acceso a los registros y archivos administrativos. Este derecho tiene un tratamiento legal especial, porque está recogido en el art. 35.b) CE, y se recoge en el art. 37 Ley 30/1992.

Derecho a ser tratado con respecto y deferencia por las autoridades y funcionarios, que además tienen el deber de facilitar a los administrados el ejercicio de sus derechos, y el cumplimiento de sus obligaciones.

Derecho a exigir las responsabilidades de las administraciones públicas y del personal a su servicio cuando así corresponda legalmente. Aquí se hace alusión al régimen de responsabilidad patrimonial de la administración pública (art. 106.2 CE).

En la actualidad, a esta lista de los derechos de los administrados hay que añadirle la tabla de derechos de los ciudadanos en sus relaciones con las administraciones públicas por medios electrónicos, que está contenida en el art. 6 de la Ley 11/2007 (22 de junio) de Acceso Electrónico de los Ciudadanos a los Servicios Públicos.

El primer derecho que recoge este artículo es precisamente el derecho de los administrados a relacionarse con las administraciones públicas utilizando medios electrónicos. Pero esto tiene trampa, porque esta ley solo es aplicable inmediatamente a la administración del Estado y los organismos que dependen de la misma. Para las demás administraciones públicas, la vigencia de este derecho se condiciona a que las posibilidades presupuestarias de cada administración les permitan ir adaptándose al sistema de administración electrónica.

Esta Ley parte del principio de la voluntariedad del uso de los medios electrónicos, de manera que con carácter general, salvo excepciones, el administrado puede elegir si se relaciona con la administración por medios electrónicos o por medios convencionales. Si opta por los medios electrónicos, entonces se le aplican una serie de derechos que están recogidos en el art. 6.2 Ley. Una parte de estos derechos son una adaptación del art. 35 Ley 30/1992 al mundo electrónico, otra parte son derechos específicos.

Derecho de acceso a los registros y archivos administrativos.

Esto es equivalente a los que en otros ordenamientos jurídicos se llamea el derecho de acceso a los documentos administrativos. Por ejemplo, así está recogido en el art. 42 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la UE, y es un derecho que tiene un reconocimiento constitucional (art. 105.b) CE), porque se considera fundamental en una sociedad democrática para hacer posible el control público de la actuación administrativa.

93

La regulación española de este derecho tiene una particularidad, ya que en nuestro ordenamiento jurídico se distingue entre dos situaciones distintas:

Documentos que forman parte de procedimientos que se están tramitando. En este caso, solo se reconoce el derecho de acceso, con carácter general, a los interesados en ese procedimiento, pero eso sí, se le reconoce el derecho de acceso sin restricciones.

Documentos que forman parte de procedimientos que ya han concluido, y que ya están archivados por lo tanto. En este caso, el derecho de acceso se abre a todos los ciudadanos en general, pero con muchas limitaciones. Ya el propio art. 105.b) CE, cuando reconoce el derecho de acceso a los archivos y registros administrativos, deja a salvo lo que afecte a la seguridad y defensa del Estado, la averiguación de los delitos, y la integridad de las personas.

El desarrollo legal está en el art. 37 Ley 30/1992, el cual reconoce el derecho de los ciudadanos a acceder a los registros y a los documentos que formando parte de un expediente, obren en los archivos administrativos, entendiendo documento en un sentido amplio, no solo en el sentido escrito, y con la condición de que esos expedientes tienen que corresponder a procedimientos terminados en la fecha de solicitud.

Régimen general del derecho de acceso a los archivos y registros administrativos:

La Ley 30/1992 establece que este derecho de acceso se tiene que ejercer de forma que no se vea afectada la eficacia del funcionamiento de los servicios administrativos. Como consecuencia, se exige que se formule petición individualizada de los documentos que se quieren consultar. La administración no tiene obligación legal de atender solicitudes genéricas de acceso a los documentos sobre una materia o conjunto de materias.

Además, el acceso se realiza en principio mediante la obtención de copia o de un certificado del contenido del documento, previo pago en su caso de la correspondiente tasa.

La Ley permite de forma excepcional que se autorice el acceso directo a los documentos cuando los solicitantes sean investigadores que acrediten un interés histórico, científico o cultural relevante, a condición de que queda garantizada debidamente la integridad de las personas.

Régimen especial del derecho de acceso a los archivos y registros administrativos:

El ejercicio del derecho de acceso puede ser denegado radicalmente cuando prevalezcan frente al mismo razones de interés público, e interés de terceros más dignos de protección, o cuando así lo disponga una norma con rango de ley. En estos casos, se exige que la la denegación se haga por razón motivada. La propia Ley, en el art. 37.5 contiene una lista de expedientes respecto de los cuales no se puede ejercer el derecho de acceso:

o Los que contiene información sobre las actuaciones del gobernó en el ejercicio de sus competencias constitucionales no sujetas a su derecho administrativo. o Los que contienen información sobre defensa nacional o la seguridad del

Estado (art. 105 CE).

94

o El de los expedientes tramitados para la investigación de los delitos cuando pueda ponerse en peligro la protección de los derechos y libertades de tercero o las investigaciones que se estén realizando.o Los expedientes relativos a materias protegidas por el secreto comercial o

industrial.o Los expedientes administrativos relativos a funciones administrativos

derivados de la política monetaria (que en la actualidad ya no existe).

En el art. 37.6 aparece una lista de supuestos en los que el derecho de acceso a determinados archivos o registros en el cual el acceso no se regula por la Ley 30/1992, sino que por sus leyes específicas.

El acceso a documentos que contengan datos referentes a la intimidad de las personas. El art. 37.2 establece que el acceso en este caso queda reservado a las personas titulares de esos datos. Esas personas tienen derecho a que esos datos sean rectificados o completados si figuran incompletos o inexactos, salvo que se trate de procedimientos en los que, por el transcurso del tiempo, ya no se pueda derivar efecto jurídico ninguno.

El acceso a documentos de carácter nominativo, pero que no contengan datos relativos a la intimidad de las personas (art. 37.3). Aquí el acceso se permite, no solo a los titulares (personas mencionadas por los documentos), sino también por terceros que acrediten un interés legítimo y directo; y además se exige que los documentos formen parte de procedimientos de aplicación del derecho y que puedan hacerse valer para el ejercicio de los derechos de los ciudadanos. En todo caso, quedan exceptuados los procedimientos de carácter sancionador y disciplinario.

2. La participación directa de los administrados en las funciones administrativas.

En nuestro sistema administrativo la conexión entre la voluntad popular y la administración, salvo en el caso de las administraciones de tipo corporativo, se establece de una manera indirecta: a través de la sujeción de la administración al principio de legalidad, y al poder de dirección política del gobierno.

En el moderno Estado social intervencionista, en el que la administración interviene en todos los ámbitos de la vida social, de una manera además muy fuerte, la legitimidad que esas formas tradicionales de conexión entre la administración y la voluntad popular confiere a las actuaciones administrativas, muchas veces se convierte en insuficiente, y es frecuente que se produzcan confrontaciones entre los intereses públicos tal y como se definen en sede político – administrativa y otros tipos de intereses supraindividuales de carácter colectivo o difuso.

Por eso, desde los años 60 del siglo pasado se han introducido formas de participación directa de los administrados en la administración, que complementen la conexión indirecta de la administración con la voluntad popular con una legitimidad popular más directa, y corrijan así puro principio burocrático. El problema es que estas formas de participación directa tienen un límite en el principio de legalidad, es decir, solo se puede

95

aplicar en aquellos ámbitos donde la ley le deja un margen de libertad de decisión a la administración (discrecionalidad administrativa).

La doctrina suele distinguir cuatro formas principales de participación directa de los administrados en la administración:

- Participación orgánica: Consiste en la creación de órganos administrativos de carácter colegiado, que pueden tener funciones meramente consultivas pero también decisorias, donde se insertan representantes de los administrados como tales.

- Participación de tipo procedimental. Consiste en abrir los procedimientos administrativos, no solo a los interesados, a las personas directamente afectadas, sino en general, a cualquier ciudadano, En la regulación de nuestro procedimientos administrativo existe en trámite de información pública, y que es el que permite canalizar esta forma de participación ciudadana.

- Participación funcional:Consiste en que en determinados casos la ley le permite a los ciudadanos ejercer por sí mismos, directamente, funciones públicas.

- Participación de tipo cooperativo:Consiste en que los administrados colaboran con la administración en el ejercicio de las funciones, o en la prestación de los servicios públicos.

96

IV.- Las fuentes del Derecho administrativo

Lección 22ª.- Caracterización general del Ordenamiento jurídico-

administrativo. A. El sistema del ordenamiento jurídico y sus supuestos;

pluralidad de fuentes, lagunas y su integración. B. Caracteres del

Ordenamiento jurídico-administrativo. C. La aplicación del Ordenamiento

jurídico-administrativo. a) En el espacio. b) En el tiempo: la retroactividad

de las normas administrativas. D. La interpretación del Ordenamiento

jurídico-administrativo.

A) EL SISTEMA DEL OJ Y SUS SUPUESTOS; PLURALIDAD DE FUENTES,

LAGUNAS Y SU INTEGRACIÓN.

El DA es una de las ramas del OJ general. En concreto, es la rama que afecta o se

refiere a un determinado tipo de sujetos jurídicos, que son las Administraciones

Públicas.

El OJ no es simplemente un conjunto de normas, sino que tiene también un componente

organizativo. Por lo tanto, el ordenamiento es el conjunto formado por una organización

social y las normas por las que ésta se rige.

En el caso del DA, la administración es una organización y, por lo tanto, el DA es la

expresión jurídica de la misma.

En el ordenamiento, además de haber organización y normas, hay también unos

principios estructurales –principios generales del derecho- que le dan sentido. Si las

normas cambian pero los principios estructurales siguen siendo los mismos, el OJ como

conjunto no habrá variado. En cambio, si esos principios estructurales se transforman,

aunque las normas sigan siendo las mismas, el OJ será ya distinto.

El OJ, como tal, es una unidad sin lagunas. Puede haber lagunas normativas, pero en ese

97

caso se resolverían acudiendo a los principios estructurales. Por ese motivo, tanto los

órganos jurisdiccionales como la administración, tienen prohibido abstenerse de

resolver los asuntos que se les plantean.

B) CARACTERES DEL OJ ADMINISTRATIVO.

Destacaremos cuatro notas caracterizadoras:

Su estructura jerarquizada. El principio de jerarquía se aplica en el OJA en dos

niveles:

o En la relación entre las normas con rango de ley y las normas

reglamentarias que produce la Administración. La ley es expresión de la

voluntad popular, mientras el reglamento es un producto normativo de la

Administración, que no tiene carácter representativo o tiene una

representatividad política o social limitada. Como consecuencia, en el

sistema de fuentes del derecho, la ley ocupa una posición de suprimacía

total sobre el reglamento.

o Se aplica también para ordenar las relaciones de las normas

reglamentarias entre si (no ya con la ley, sino entre ellas mismas). Los

reglamentos que proceden de una misma administración, se ordenan

jerárquicamente en función de la jerarquía del órgano de que procede.

Su estructura compleja o compuesta. Al haber una pluralidad de

Administraciones Públicas, cada una con su personalidad jurídica propia y

separada, hay también una pluralidad de subordenamientos administrativos. Esta

distinción de subordenamientos se hace desde el nivel de las normas con rango

de ley cuando nos hallamos ante entes dotados de autonomía política. Mientras

que cuando se trata de entes con autonomía puramente administrativa, la

distinción se hace desde el nivel reglamentario. En cualquier caso, entre las

normas de subordenamientos distintos no hay relación jerárquica (entre

Administraciones distintas no hay relación de jerarquía), sino que la relación se

basa, en principio, en la separación de materias o competencias.

Escasa relevancia de la costumbre como fuente del derecho. La Administración

está sometida al principio de legalidad que, en la actualidad se entiende como

vinculación positiva a la legalidad. En la práctica, esto implica que toda

actuación administrativa necesita la cobertura de una norma escrita, sea legal o

reglamentaria. En consecuencia, en el ámbito administrativo no hay casi ningún

98

espacio para la costumbre como fuente del derecho. Sólo se puede admitir la

costumbre secundum legem, es decir, la costumbre a la que se remite

expresamente una norma escrita, y en la realidad, esas remisiones son muy

escasas (sólo se dan en el ámbito de la Administración local). Se ha discutido si,

como equivalente a la costumbre, en el ámbito administrativo, podía hacer la

función, el llamado “precedente administrativo”, pero el precedente

administrativo no es fuente del derecho. El precedente es la manera en que la

Administración viene resolviendo asuntos que son sustancialmente iguales. El

precedente tiene un cierto grado de vinculatoriedad para la administración en

virtud del principio de igualdad ante la ley. Sin embargo, esa vinculatoriedad no

es absoluta, porque la Administración tiene reconocida la posibilidad de cambiar

de criterio siempre que lo motive.

Relevancia de los principios generales del derecho. No todo el derecho está en

las normas escritas y en las costumbres, sino también en los principios

estructurales del ordenamiento. Cada institución jurídica es un conjunto de

normas que regulan un ámbito de la realidad social, sobre la base de unos

principios que dan sentido a esas normas y expresan así, las concepciones

jurídicas básicas de la comunidad. Estos principios incorporan unos criterios

objetivos de justicia. Los principios generales del derecho los va definiendo la

jurisprudencia y la doctrina científica cuando interpretan y aplican las normas, y

a veces acaban incluso consagrándose en las normas escritas (incluso pueden

constitucionalizarse). Los principios generales del derecho tienen dos funciones

principales en el OJ:

o Sirven, por una parte, para cubrir las lagunas normativas.

o Además, son también el criterio de interpretación de las normas, y esta

función es especialmente importante en DA. Esto es así porque el DA

positivo está formado en la actualidad por una inmensa cantidad de

normas jurídicas escritas del más variado rango. Esta proliferación de

normas se debe a dos factores:

A la extensión que históricamente se ha ido produciendo de las

funciones encomendadas a la administración.

Al principio de legalidad, entendido como vinculación positiva a

la legalidad, que hace que toda actuación administrativa tenga

que ir respaldada por una norma. Son normas muy cambiantes,

99

que tienen que atender al cambio de la realidad social. Además,

muchas veces no tienen un contenido general y abstracto, sino

pensadas para resolver situaciones concretas. La única forma que

hay de dar una cierta coherencia a ese enorme conjunto

normativo tan cambiante, e incorporarle unos criterios objetivos

de racionalidad y justicia, es a través de los principios generales

del derecho.

C) LA APLICACIÓN DEL OJA

a) EN EL ESPACIO

El DA se rige, en principio, por el principio de territorialidad (art.8.1’CC). Es decir, se

aplican a todas las personas que están en el territorio español –sean o no españoles-, y

en cambio, no se aplican fuera de nuestro territorio, ni siquiera a los ciudadanos

españoles.

Este principio tiene algunas excepciones:

Que en nuestro territorio se apliquen OJ provenientes de fuera, en virtud de un

TI.

Algunos casos de normas administrativas de carácter personal, no territorial.

Las normas administrativas de organización y procedimiento administrativo, que

se aplican a los establecimientos públicos españoles que están situados en el

extranjero.

b) EN EL TIEMPO.

La entrada en vigor de las normas exige su publicación oficial (art.9.3’CE). En el

ámbito administrativo, este principio de publicidad de las normas sigue planteando

problemas, sobre todo en relación con las normas de contenido técnico (p.e. los planes

de urbanismo).

En cuanto a la vacatio legis, una vez producida la publicación oficial, tiene que pasar un

plazo de tiempo antes de que la norma entre en vigor. En el caso de las leyes y

reglamentos estatales y autonómicos es de 20 días, si la norma no dice otra cosa. En el

caso de los reglamentos y ordenanzas locales, el plazo es de 15 días. Esto es algo que

cada vez tiene menos sentido (en el s.XIX, con los medios de comunicación que había,

podían participar fácilmente los 20 días. Hoy en día, al publicarse los boletines oficiales

en Internet, se conocen al momento).

100

La anticipación de la eficacia de las normas: esta cuestión es compleja ya que la CE,

en el art.9.3 establece el principio de irretroactividad, pero no de todas las normas, sino

de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales.

Esto ha planteado muchos problemas interpretativas, porque lo que son las

disposiciones sancionadoras no favorables es comprensible, pero las disposiciones

restrictivas de derechos individuales es imposible entender qué quiere decir la CE con

esto. Al respecto, el TC ha construido una doctrina propia sobre la retroactividad de las

normas con rango de ley. El TC distingue tres tipos de retroactividad:

1. En grado máximo. Consiste en que la norma afecte a situaciones jurídicas que ya

han agotado todos sus efectos cuando la nueva norma enta en vigor.

2. en grado medio. Se ven afectadas situaciones jurídicas nacidas antes de la

entrada en vigor de la norma, pero que siguen produciendo efectos cuando la

norma entra en vigor.

3. en grado mínimo (a veces ni siquiera se considera que hay retroactividad). Se

ven afectadas situaciones jurídicas nacidas antes de la entrada en vigor de la

norma, pero que no empiezan a producir efectos hasta después de esa entrada en

vigor.

Partiendo de esta distinción, el TC admite para las normas con rango de ley, la

retroactividad en grado medio y en grado mínimo, y considera contraria a la CE la

retroactividad en grado máximo.

En cambio, al reglamento se le aplican reglas distintas. Con carácter general, los

reglamentos se rigen por el principio de irretroactividad, salvo en ciertos casos

excepcionales:

Los reglamentos ejecutivos de leyes retroactivas. Si la ley es retroactivo, el

reglamento que desarrolla esa ley, también.

Los reglamentos meramente interpretativos. No crean una norma nueva, sino

que establece una interpretación.

Los reglamentos de organización y procedimiento administrativo, siempre que

no afecten a los derechos sustantivos.

Los reglamentos que producen efectos favorables para el administrado.

Perdida de vigencia de las normas:

Si finaliza su plazo de vigencia (casos excepcionales). Para establecer el plazo

101

de vigencia se puede hacer de dos formas:

o Se puede poner un plazo de manera expresa.

o Se puede hacer por relación al mantenimiento de unas determinadas

circunstancias. Este segundo sistema, en la práctica, puede dar lugar a

problemas de inseguridad jurídica, pues puede acabar discutiéndose si las

circunstancias han cambiado o no.

Derogación de la norma, por otra norma posterior de igual o superior rango. La

derogación tiene también dos modalidades:

o Expresa.

o Tácita. Se produce por la simple contradicción entre dos normas. Una

anterior y otra posterior de igual o superior rango. Estas derogaciones, en

la práctica, dan lugar a muchos problemas interpretativos, y dan lugar a

situaciones de inseguridad jurídica. Esto es así porque hay una regla

jurídica que corrige la de que “la norma posterior prevalece sobre la

anterior”, por la de “la norma especial deroga a la general”. Lo que sí

está claro es que el simple desuso no produce la pérdida de vigencia de

las normas, pero sí puede ocurrir con las normas muy antiguas que no

resulten aplicables, por no ser adaptables a los principios vigentes del OJ.

102

Lección 23. . C. Disposiciones del Gobierno con fuerza de ley. a)

Decretos-leyes. b) Decretos legislativos.

a) Decretos-leyes

Los decretos-leyes están definidos o regulados en el art.86’CE y ese art. los califica

como disposiciones legislativas profesionales. Por tanto, son normas con la misma

fuerza o el mismo rango que la ley. Pero en lugar de provenir del poder legislativo, los

dicta el Gobierno. La CE sólo se refiere al Gobierno Central, pero algunos de los EEAA

de los nuevos también les atribuye esta función a los autonómicos.

Para que el gobierno pueda dictar este tipo de normas tiene que darse un presupuesto

habilitante que prevé este mismo artículo de la CE, que consiste en una situación de

extraordinaria y urgente necesidad. Los conceptos de “extraordinaria y urgente

necesidad” son conceptos indeterminados, por lo que admiten un margen de discreción

bastante amplia (hoy en día se está utilizando de una manera muy amplia). Por situación

de extraordinaria y urgente necesidad habría que entender, a estos efectos, aquellos

casos en lo que es necesario dictar una norma con fuerza de ley y no da tiempo a

tramitar el procedimiento legislativo parlamentario, ni siquiera en sus modalidades más

elementales.

La CE, además, impone unos límites materiales al Decreto-ley; es decir, hay ciertas

materias que, en ningún caso, se pueden regular a través de este instrumento normativo:

1. El ordenamiento de las instituciones básicas del Estado.

2. Los derechos, deberes y libertades de los ciudadanos.

3. El régimen de las CCAA.

4. El derecho electoral general.

De todas estas materias, la más polémica es la relativa a lo derechos, deberes y

103

libertades. Esto es así porque la CE dice que los decretos-leyes no pueden afectar a los

derechos, deberes y libertades regulados en el Título I. Es muy difícil que una norma

dirigida a los ciudadanos no afecte, de alguna manera, a los derechos, deberes y

libertades de los ciudadanos.

Así, la mayor polémica se encuentra en torno a los derechos, deberes y libertades del

Título I de la CE. Hay una jurisprudencia del TC de principios de los 80’, que ha

flexibilizado la aplicación de este principio. El TC entiende que la prohibición de

afectar el decreto-ley a los derechos, deberes y libertades, lo que impide es que se

establezca una regulación general de los mismos mediante este tipo de norma, pero, en

cambio, no impide cualquier tipo de incidencia en el ámbito de los derechos, deberes y

libertades.

Por último, la CE establece un régimen de control parlamentario sobre los decretos-

leyes. En un plazo de tres días contado desde la promulgación, ha de ser sometido a

debate y votación de totalidad en el Congreso de los Diputados. En esa votación, el

Congreso se pronunciará sobre la convalidación o derogación de la norma. Si se

produce esa “convalidación” (en realidad es una ratificación) el decreto-ley no cambia

de naturaleza jurídica, sigue siendo un decreto-ley, pero pierde el carácter provisional.

Si no se produce, porque el Congreso vota en contra, o porque no se pronuncia en los

treinta días, entonces la norma queda derogación.

El decreto-ley no se convierte en ley porque sólo ha pasado por el Congreso, no por el

Senado. La CE también prevé la posibilidad de que los decretos-leyes se tramiten como

proyectos de ley por el procedimiento de urgencia, para que de esa forma se puedan

convertir en sentido formal. En la práctica parlamentaria, cuando se quiere conseguir

eso lo que se hace es, primero convalidar el decreto-ley y luego empezar la tramitación

como proyecto de ley. Normalmente, se hace, sobre todo, cuando el gobierno quiere

abrir una negociación con los demás partidos para introducir modificaciones en el

Decreto-ley.

Además del control parlamentario, los decretos-leyes están también controlados por el

TC.

b) Decretos legislativos.

Aparecen regulados en los arts. 82 y siguientes de la CE. Son normas con fuerza de ley

que nacen de una delegación legislativa del parlamento en el gobierno. Por lo tanto, en

104

este caso no es el gobierno el que, directamente, sobre la base de la CE dicta la norma,

sino que hace falta una intervención parlamentaria previa.

Este instrumento normativo se da tanto en el ámbito estatal como en el autonómico –

todas las CCAA tienen regulada esta delegación legislativa-.

Como en el caso del Decreto-ley, hay también ciertos límites materiales. Pero, en este

caso se establecen de una forma mucho más sencilla: la delegación legislativa no está

permitida en aquellas materias reservadas a LO.

La CE establece una serie de requisitos para el ejercicio de la delegación legislativa:

1. la delegación legislativa tiene que otorgarse mediante una ley, en sentido formal.

2. se tiene que hacer de manera expresa, no caben delegaciones legislativas

implícitas.

3. tiene que tener por objeto una materia concreta.

4. la ley de delegación tiene que establecer un plazo concreto para el ejercicio de la

delegación.

5. la delegación legislativa no es susceptible de uso repetido por parte del

Gobierno. Se agota en el momento en que se ejercita o en el que pasa ese plazo.

6. la ha de ejercitar, necesariamente, el Gobierno. No cabe la subdelegación en

autoridades de rango inferior.

La delegación legislativa admite dos modalidades distintas:

- La primera es la que se lleva a cabo mediante una ley de bases y que tiene por objeto

encargar al Gobierno que redacte el texto articulado de una ley nueva. A esta modalidad

se recurre cuando lo que se quiere encargar al gobierno es que redacte el texto de una

ley muy compleja o que presenta aspectos técnicos que hacen difícil su discusión

parlamentaria:

- Tiene que establecer con precisión el objeto y alcance de la obligación;

- también, los principios que el gobierno ha de seguir para redactar el texto

articulado;

- asimismo, tiene prohibido facultar al gobierno para dictar normas de carácter

retroactivo, así como permitirle que modifique las bases.

Estas leyes de bases tienen un carácter muy particular porque vinculan, únicamente, al

gobierno; no produce efectos sobre los ciudadanos.

Hay una norma muy conocida que se hizo por este sistema: el CC.

- La segunda se hace mediante una ley ordinaria, y tiene por objeto encargar al gobierno

105

la redacción de lo que se llama un texto refundido. En este caso no se trata de que haga

una ley nueva, sino que reúna en un texto único la legislación vigente sobre una

determinada materia. A su vez, esta modalidad de delegación legislativa tiene dos

variantes:

- al Gobierno puede encargársele, únicamente, que reúna la regulación de la

materia en un único texto, o bien,

- puede permitírsele también, que regule, aclare y armonice los textos legales que

van a ser refundidos.

En cuanto al control de los decretos legislativos, a diferencia de lo que ocurre con el

decreto-ley, aquí no se prevé un control parlamentario preceptivo, pero podría preverse

en la ley de delegación (la cual definiría, además, el alcance de dicho control). En el

ámbito jurisdiccional este control presenta una importante peculiaridad, y es que,

además de ser controlados por el TC, también pueden ser controlados por los tribunales

contencioso-administrativos, aunque de manera limitada: únicamente para comprobar si

el gobierno ha respetado los límites de la ley de delegación. Hay, así pues, un control

concurrente entre el del TC y el de los tribunales contencioso-administrativos. Es el

único caso en el que una ley pueda ser anulada por un tribunal ordinario, que no sea el

TC.

106

Lección 24ª.- El reglamento. A. Concepto de reglamento. La distinción

entre reglamento y acto administrativo. Reglamento y norma interna de la

Administración. B. Justificación de la potestad reglamentaria. C. Clases de

reglamentos. D. Límites formales y materiales que condicionan la validez

de los reglamentos. a) Titularidad de la potestad reglamentaria y

competencia para ejercerla. La jerarquía de los reglamentos. b)

Procedimiento de elaboración de los reglamentos. c) Requisitos

sustanciales de validez de los reglamentos. E. La eficacia de los

reglamentos. a) La publicación de los reglamentos como presupuesto de su

eficacia. b) El principio de la inderogabilidad singular de los reglamentos.

F. El control de los reglamentos ilegales.

A ) CONCEPTO DE REGLAMENTO. LA DISTINCIÓN ENTRE REGLAMENTO Y

ACTO ADMINISTRATIVO. REGLAMENTO Y NORMA INTERNA DE LA

ADMINISTRACIÓN.

Reglamento es toda norma jurídica que aprueba el gobierno o una administración

pública. En el sistema de fuentes del derecho, se distingue perfectamente de la ley, tanto

desde el punto de vista formal, como desde el punto de visto sustantivo o material.

En nuestro OJ el concepto de ley es un concepto eminentemente formal: ley es toda

disposición que aprueba el parlamento siguiendo el procedimiento legislativo y bajo esa

forma; no se puede confundir con otra cosa. Desde el punto de vista material, la ley es

expresión de la voluntad popular, mientras que el reglamento procede de la

administración y no tiene carácter representativo, o tiene una representatividad muy

107

limitada (lo que explica la subordinación jerárquica que hay entre ley y reglamento).

En cambio, plantea en muchos casos grandes dificultades, la distinción entre el

reglamento y otras disposiciones que también emanan de la administración:

Distinción entre reglamento y acto administrativo. A diferencia de lo que pasa con la

ley, en el ámbito administrativo, bajo la misma apariencia externa –forma-, a veces se

aprueban reglamentos y, otras, simples actos administrativos. La distinción es

importante porque en nuestro OJ el régimen jurídico de cada uno de ellos es muy

distinto:

a. Todos los órganos administrativos pueden dictar actos administrativos,

pero no todos pueden dictar reglamentos.

b. El procedimiento de elaboración también es distinto.

c. Los reglamentos tienen que publicarse, obligatoriamente; los actos

depende, y lo normal es lo contrario.

d. Los reglamentos, por ser normas, pueden ser derogados en cualquier

momento por la administración siguiendo el procedimiento establecido.

En cambio, hay actos administrativos que son irrevocables.

e. El régimen de invalidez también cambia. Un reglamento ilegal es

siempre nulo de pleno derecho; los actos, depende.

f. Las vías de impugnación también tienen diferencias.

Como la distinción entre reglamento y acto no se puede hacer por la forma, hay que

hacerlo por el contenido. El reglamento es una norma jurídica, por lo tanto, es una

regulación general y abstracta con vocación de aplicación indefinida en el tiempo. El

acto administrativo, en cambio, es la aplicación del OJ por la administración a un caso

concreto y para un destinatario también determinado. En definitiva, la diferencia

fundamental radica en que le reglamento crea derecho y se integra en el OJ, mientras

que el acto administrativo aplica el ordenamiento. Por eso, el reglamento es susceptible

de una aplicación repetida, mientras que el acto administrativo se agota una vez que

produce sus efectos.

Lo que ocurre es que, en la práctica, estos criterios resuelven la gran mayoría de los

casos, pero hay un porcentaje significativo en el que con estos criterios no llega para

llevar a cabo la distinción, de modo que la distinción es muy conflictiva.

108

El primer tipo de supuestos problemáticos es el de los reglamentos que no tienen

carácter general y abstracto, sino que son de carácter singular.

Por una parte, están los reglamentos organizativos. Hay reglamentos organizativos que

no presentan las notas de la generalidad y la abstracción (por ejemplo, el reglamento

que usa el Presidente para designar a los ministros que habrá en el Gobierno); sin

embargo, a pesar de eso, siguen siendo normas jurídicas por su carácter organizativo.

El segundo tipo de reglamento singular es lo que la doctrina denomina los “elementos

normativos desgajados”. Se habla de elementos normativos desgajados cuando una ley

remite a la Administración la concreción de algún aspecto de la regulación que

establece porque la regulación de ese aspecto, necesariamente, va a cambiar

periódicamente (ejemplo: las tarifas, los horarios de los establecimientos).

Jurisprudencialmente, no está clara la naturaleza de las disposiciones administrativas

mediante las cuales, la Administración lleva a efecto esas remisiones legales. En la

doctrina, se hace referencia a esas disposiciones con la denominación de elementos

normativos desgajados, porque son una parte de la regulación legal que se separa del

resto y se le confía a la Administración por la necesidad de mantenerla periódicamente

actualizada; por lo cual, puede considerarse que estas disposiciones tienen la misma

naturaleza normativa que la ley a la que completan.

También puede darse el supuesto contrario, es decir, el de actos normativos de carácter

general (que tienen como destinataria a una pluralidad indeterminada de personas). Un

ejemplo es cualquier convocatoria de un procedimiento administrativo. Este tipo de

actos se publican en los diarios oficiales, pero a pesar de esto y de su carácter general,

son actos y no reglamentos, porque no se integran en el OJ y se agotan una vez que se

han cumplido (ejemplo: la convocatoria sólo vale para un proceso selectivo). De todas

formas, la jurisprudencia, a veces, le reconoce un cierto carácter normativo si, además

de convocar un proceso selectivo o de concurrencia competitiva y reproducir los

requisitos que la ley exige para participar en el mismo, concretan o desarrollan criterios

de selección establecidos en esas normas generales.

Hay que distinguir también el reglamento de las instrucciones u órdenes de servicio.

Éstas son órdenes que dirigen los superiores jerárquicos de la administración a sus

subordinados, y a veces, cuando establecen cómo se debe de interpretar y aplicar las

normas pueden tener un contenido general y abstracto, y vocación de aplicación

indefinidamente. Además, se prevé también, que puedan llegar a publicarse en los

109

diarios oficiales. Sin embargo, no son normas jurídicas porque vinculan únicamente a

los órganos y al personal administrativo, no a los ciudadanos; y, además, no crean

derecho, sólo lo interpretan.

B) JUSTIFICACIÓN DE LA POTESTAD REGLAMENTARIA.

Es en cierto modo una anomalía de un sistema de división de poderes donde el poder

legislativo reside en el parlamento y la Administración forma parte del poder ejecutivo.

Sin embargo, esta anomalía encuentra su explicación en razones de tipo histórico y de

tipo práctico. Históricamente, el poder normativo de la Administración es una

reminiscencia del poder normativo que tenía el rey en el AR. Como en las monarquías

del siglo XIX, el rey, además de ser el jefe del Estado, era también uno de los poderes

del Estado constitucional, se le permitió conservar parte del poder normativo que tenía

en el AR, pero subordinado al poder legislativo del Parlamento. Así nació la doctrina de

la reserva de ley, en la cual todo lo que afectase a la liberta y la propiedad de los

ciudadanos, tenía que ser regulado por ley. No podía ser regulado mediante reglamento

administrativo –salvo que el reglamento fuese de desarrollo de una ley previa-; mientras

que en el resto de las materias, la Administración disponía de un poder normativo

autónomo. Cuando el modelo del Estado de la monarquía constitucional del siglo XIX

se superó, ese poder normativo de la Administración se mantuvo por razones puramente

prácticas. Es imposible que el legislador pueda atender por sí sólo a las necesidades de

producción normativa que plantean una sociedad compleja y con un alto grado de

intervención administrativa.

Desde el punto de vista formal, el poder normativo de la Administración deriva de la

atribución a la misma por el OJ de una potestad que le permite hacer normas jurídicas y

que se denomina “potestad reglamentaria”.

C) CLASES DE REGLAMENTOS.

La primera clasificación distingue entre reglamentos jurídicos o normativos y

administrativos o de organización.

110

Los primeros son los que producen efectos fuera de la esfera interna de la

administración, se aplican directamente a los ciudadanos; mientras que los segundos,

tienen carácter organizativo, por lo que restringen su eficacia a su ámbito interno.

En el XIX sólo se consideraban verdaderas normas jurídicas los reglamentos jurídicos o

normativos, mientras que los organizativos se consideraban disposiciones puramente

internas que no se veían afectadas por el principio de reserva de ley, ni siquiera cuando

regulaban la situación de los administrados sometidos a relaciones especiales de

sujeción.

Hoy ya no sucede así, pues todos los reglamentos son, a todos los efectos, verdaderas

normas jurídicas, que están igualmente sometidos a principios constitucionales.

Sin embargo, la distinción entre estos dos tipos de reglamentos sigue teniendo algunas

consecuencias jurídicas. Por ejemplo, en relación con la atribución de la potestad

reglamentaria

La segunda distinción se hace entre reglamentos ejecutivos, independientes y de

necesidad.

Los reglamentos ejecutivos son los que desarrollan o complementan una ley previa.

Los independientes tienen carácter autónomo con respecto a la ley. Tras la aprobación

de la CE hubo un debate doctrinal sobre sí podía seguir habiendo reglamentos

independientes debido al gran alcance que tiene la reserva de ley en la CE. Al final se

concluyó que todavía quedan algunos ámbitos donde puede haber reglamentos

independientes, sobre todo en materia organizativa y también en materia prestacional –

cuando la administración ofrece o garante a los ciudadanos determinadas prestaciones y

no limite o restrinja derechos y libertades.

Los reglamentos de necesidad son los que se dictan en situaciones de estado de

necesidad o emergencia. Doctrinalmente se admite que puedan suponer una excepción

al principio de primacía de la ley sobre el reglamento, pero con carácter puramente

temporal –durante el tiempo que dure esa situación de emergencia- y el principio de

proporcionalidad. Otra característica es que para dictarlos se altera el orden normal de

las competencias administrativas. Es decir, los pueden dictar autoridades

administrativas que, en condiciones normales, no son competentes para aprobar

reglamentos.

Una última clasificación que se puede hacer de los reglamentos los separa según su

111

origen. Se distingue así entre reglamentos:

Reglamentos estatales y autonómicos.

Reglamentos de entes administrativos dotados de autonomía.

Reglamentos de otros órganos constitucionales y poderes del Estado que no son

administración pública (por ejemplo los del CGPJ). Esta última clasificación

influye, sobre todo, en la relación de la ley con el reglamento.

D) LÍMITES FORMALES Y MATERIALES QUE CONDICIONAN LA VALIDEZ

DE LOS REGLAMENTOS.

a) Titularidad de la potestad reglamentaria y competencia para ejercerla.

La jerarquía de los reglamentos.

Está atribuida, en primer lugar, al Gobierno, directamente sobre el art.97’CE. Además,

tienen también reconocida una potestad reglamentaria de carácter general las demás

administraciones territoriales, en virtud de la autonomía que se les garantiza

constitucionalmente. Por motivos de seguridad jurídica, esa potestad reglamentaria

inherente a la autonomía territorial aparece atribuida expresamente en algunas normas

jurídicas (EEAA, LBRL, LOFAGE…). El resto de los entes administrativos tienen

potestad reglamentaria de carácter organizativo, vinculada a su autonomía no territorial.

Pero, en cambio, para poder hacer reglamentos normativos con efectos hacia los

ciudadanos en general, necesitan que ese poder se les atribuya expresamente mediante

una ley.

Una vez que sabemos que una administración tiene potestad reglamentaria hay que

saber qué órganos son competentes.

Los reglamentos de cada Administración se ordenan entre sí jerárquicamente, en

función de la jerarquía del órgano que los dicta.

En la Administración del Estado, la competencia general le corresponde al Gobierno y

estos reglamentos se aprueban bajo la forma de “Real Decreto”. La forma del RD hay

que advertir que no es exclusiva del reglamento, sino que también se utiliza para otros

actos administrativos.

En segundo lugar, tiene también competencia el Presidente del Gobierno, pero sólo

puede dictar reglamentos de organización del propio Gobierno. También se aprueban

112

con la forma de RD, lo que da lugar a un pequeño problema: hay RD aprobados por los

ministros y por el presidente. ¿Qué rango ocupa cada uno de ellos? La doctrina

considera que los reglamentos del Consejo de Ministros y los del Presidente tienen el

mismo rango y se distinguen por las competencias.

En tercer lugar, también pueden ejercer la potestad reglamentaria los ministros, pero de

manera limitada; no tienen una competencia general. En materia de organización interna

de su departamento y en otras materias por remisión legal expresa. Estos reglamentos se

aprueban bajo la forma de “orden ministerial”, cuyo rango jerárquico es inferior a los

reglamentos que se aprueban por RD.

Finalmente, podemos encontrarnos también con reglamentos aprobados por otras

autoridades administrativas inferiores, pero en este caso sólo por remisión legal expresa.

En este caso, la forma que se utiliza es la de “resolución” y su rango es inferior a los RD

y órdenes ministeriales.

En las Administraciones de las CCAA, como su esquema organizativo es muy similar al

del Estado se aplican también en esta materia reglas muy parecidas. En el caso de

Galicia esta cuestión aparece regulada por la Ley 16/2010, de 17 de diciembre, que es lo

que se denomina la LOFAGE autonómica. La competencia general corresponde al

Consello de la Xunta y la forma es la de “Decreto”. A diferencia de lo que ocurre en el

ámbito estatal, no se reconoce la competencia al Presidente, pero sí se le reconoce a los

Conselleiros en las materias propias de su departamento. Se aprueban bajo la forma de

“orden” y están subordinados jerárquicamente a los Decretos de la Xunta.

Finalmente, en cuanto a las administraciones locales, la competencia corresponde

siempre al Pleno. En el ámbito municipal hay un debate sobre si los alcaldes tienen

competencia para dictar normas. Con carácter general no puede; únicamente se admite

que puedan hacerlo en situaciones de estado de necesidad, emergencia, y en los

municipios de gran población se les reconoce también la posibilidad de dictar

reglamentos para completar la organización municipal.

A estas normas se les llama de dos formas distintas distintas: reglamentos y ordenanzas.

Pero esa distinción de denominación no tiene consecuencias jurídicas. Normalmente se

les llaman reglamentos a los de carácter organizativo, y ordenanzas a los que regulan

con carácter general.

113

b) Procedimiento de elaboración de los reglamentos.

La regulación del procedimiento administrativo común (Ley 30/1992), no le aplica a

la elaboración de los reglamentos, lo cual tiene la consecuencia de que no hay una

regulación común del procedimiento reglamentario.

En la administración del Estado, ese procedimiento está regulado por el art. 24 Ley

del Gobierno. Ese artículo impone que se elabore, por el departamento ministerial

correspondiente, un proyecto del reglamento que tiene que ir acompañado de tres

documentos: un informe sobre la necesidad de oportunidad de la nueva norma, una

memoria económica que haga una estimación del coste al que dará lugar, y un informe

sobre el impacto por razón de género de las medidas contenidas en el mismo. Además,

se pueden acompañar todos los estudios y consultas que se estimen convenientes para

garantizar el acierto y la legalidad del texto.

A continuación se regula el trámite de audiencia a los ciudadanos cuyos derechos e

intereses legítimos puedan verse afectados por la nueva norma, y esta regulación es muy

distinta a la regulación de los procedimientos administrativos normales. En principio,

este trámite se tiene que dar por no menos de 15 días hábiles, pero hay toda una serie de

excepciones que permiten reducir el plazo, o incluso eliminar el trámite. El plazo se

puede reducir a 7 días hábiles si razones debidamente motivadas así lo justifican; y se

puede suprimir en dos casos:

Si graves razones de interés público lo exigen.

Si discrecionalmente la administración decide que en lugar de dar

audiencia directamente a los ciudadanos, va a hacerlo a través de las

organizaciones y asociaciones reconocidas en la ley que los agrupen o

representen.

Además, si a esas asociaciones u organizaciones ya se les ha pedido un informe o una

consulta cuando se estaba elaborando el texto, después no hay que dar el trámite de

audiencia.

Finalmente, antes de aprobar el texto, hay que pedir informe a la secretaría general

técnica del Ministerio correspondiente, y hay algunos casos en los que también son

necesarias otros informes preceptivos de órganos administrativos, como el caso de los

reglamentaos ejecutivos que necesitan dictamen previo del Consejo de Estado.

114

En cuanto al ámbito de las CCAA, no hay un procedimiento común de elaboración de

reglamentos, y cada uno regula el suyo como mejor le parece.

En Galicia, esto se regula en la Ley 16/2010 que le dedica a esto los arts. 40 a 43. El

procedimiento autonómico gallego es muy parecido al estatal: las diferencias son muy

pequeñas, y se puede destacar que el informe de impacto por razón de género no se

exige siempre, o que en el procedimiento autonómico hace falta un informe también de

la asesoría jurídica general de la Xunta, además de la secretaría general técnica.

La legislación de régimen local no regula propiamente un procedimiento de

elaboración de reglamentos, sino que se ocupa sobre todo de la fase final del

procedimiento en la que se procede a la aprobación de la norma. Así el art. 49 LBRL

establece que los reglamentos y las ordenanzas locales se tienen que someter a una

aprobación inicial por el pleno. A continuación se tiene que someter a un trámite de

audiencia a los interesados en información pública por un plazo mínimo de 30 días. Por

último, tiene que volverse a reunir el pleno para resolver las alegaciones, sugerencias y

reclamaciones presentadas por los ciudadanos durante ese plazo, y aprobar

definitivamente la norma.

Si durante el trámite de información pública no se hubiese presentado ninguna

alegación, reclamación o sugerencia, entonces no hace falta que el pleno se vuelva a

reunir, y la aprobación inicial se vuelve automáticamente en definitiva.

Este es el procedimiento general, pero en algunas materias específicas hay

regulaciones especiales de procedimiento, como en el urbanístico o en el fiscal.

b) Requisitos sustanciales de validez de los reglamentos.

Hay tres requisitos esenciales que tiene que cumplir los reglamentos:

Los reglamentos solo pueden tratar de materias propias de este tipo de norma,

esto es, tienen que respetar el principio de reserva de ley.

Los reglamentos tienen que respetar también los principios generales del

derecho. Como ya hemos visto, estos principios vinculan a la administración (art. 103.1

CE), y por lo tanto esta también los tiene que respetar cuando ejerce la potestad

reglamentaria.

Con carácter general, los reglamentos no pueden tener carácter retroactivo.

115

5. La eficacia de los reglamentos.

a) La publicación de los reglamentos como presupuesto de su eficacia.

Los reglamentos son normas jurídicas, por lo tanto, se le aplica el principio de

publicidad de las normas del art. 9.3 CE, es decir, para que puedan producir efectos,

tienen que ser objeto de publicación oficial.

En el caso de los reglamentos, el principio iura novit curia (el juez conoce el derecho)

solo se les aplica de manera general si se han publicado en el BOE. Si se han publicado

en otros diarios oficiales, el iura novit curia se aplica únicamente dentro del ámbito

territorial de ese diario oficial. Por tanto, fuera de ese ámbito territorial, hay que alegar

la norma y probar la asistencia.

b) El principio de la inderogabilidad singular de los reglamentos.

Este es un principio tradicional de nuestro derecho administrativo que hoy está

recogido en el art. 52.2 Ley 30/1992. Este principio implica que ningún órgano

administrativo, ni el que ha dictado un reglamento, ni tampoco su superior jerárquico en

el caso de que exista, puede exceptuar la aplicación de la norma para un caso concreto

mediante un acto singular.

La explicación de este principio radica en que el reglamento es una norma jurídica,

forma parte del ordenamiento, y por lo tanto, vincula también a la administración que lo

ha dictado, de acuerdo con la concepción constitucional del principio de legalidad, que

abarca la vinculación a todas las normas y a los principios generales del derecho. Por lo

tano, la administración que dicta un reglamento puede modificarlo o derogar siguiendo

el procedimiento establecido, pero mientras esté en vigor tiene que cumplirlo.

6. El control de los reglamentos ilegales.

Un reglamento es ilegal cuando vulnera cualquiera de los límites formales o

materiales que condicionan su validez. Nuestro ordenamiento jurídico prevé una única

sanción jurídica para los reglamentos ilegales (art. 62.2 Ley 30/1992): la nulidad de

pleno derecho.

Las vías de control de los ordenamientos ilegales:

116

Frente a los ordenamientos ilegales hay una primera vía de reacción, que es su

inaplicación. El art. 6 LOPJ ordena a los jueces y tribunales que no apliquen los

reglamentos o cualquier otra disposición contrarios a la CE, a la ley, o al principio de

jerarquía normativa.

La inaplicación tiene un problema, y es que solo produce efectos en el caso concreto,

y por lo tanto, no impide que fuera de ese ámbito procesal el reglamento siga

produciendo efectos igual.

Se ha especulado también doctrinalmente con la posibilidad de que la propia

administración inaplique los reglamentos ilegales, pero esto plantea problemas

jurídicos, porque la administración está vinculada a los reglamentos que dicta, y además

a los funcionarios se le puede imponer la aplicación de la norma por orden jerárquica.

Por consiguiente, al única vía para que el reglamento ilegal deje de producir efectos es

obtener su anulación con efectos erga homnes. Esta declaración de nulidad de los

reglamento puede llevarla a cabo, bien la propia administración que ha dictado ese

reglamento, o bien los órganos jurisdiccionales.

- En vía administrativa, hay dos procedimientos a través de los cuales se puede

obtener la anulación de un reglamento administrativo:

Recurso administrativo : el art. 107.3 Ley 30/1992 prohíbe recurrir

directamente los reglamentos en vía administrativa, pero en cambio, permite el recurso

administrativo indirecto. Esto consiste en que se recurre un acto de aplicación del

reglamento sobre la base de que el mismo es ilegal, y se pide al mismo tiempo la

anulación del acto y de la norma en la que se basa. Este tipo de recursos los resuelve el

propio orden que dictó el reglamento.

Revisión de oficio : el art. 102.2 Ley 30/1992 dice que consiste en que la

propia administración que dictó el reglamento abra de oficio un procedimiento para

revisarlo, por considerarlo que es ilegal. En la práctica, este procedimientos e usa muy

poco, porque la administración es más cómodo modificar o derogar el reglamento.

- En vía judicial, solamente pueden anular los reglamentos con efectos erga homnes

los órganos del tribunal contencioso-administrativo. Hay dos vías procesales para

conseguirlo:

117

Recurso contencioso-administrativo directo contra reglamentos : este lo

puede presentar cualquier particular que considera que el reglamento vulnera sus

derechos e intereses legítimos, en un plazo de 2 meses contado al día siguiente al de

publicación de la norma. Si la sentencia declara la nulidad de la norma, el fallo será

objeto de publicación en el mismo diario oficial en que fue publicada esta, y desde ese

momento producirá efectos generales.

Los tribunales solo pueden anular los precepto ilegales, nunca sustituir o modificar la

redacción, ya aunque en teoría, la nulidad de pleno derecho una vez que esa declarada,

hace desaparecer la norma con efecto retroactivos, por motivos de seguridad jurídica,

solo se trasmite a los actos organizativos de aplicación del reglamento que todavía no

sean firmes, o que tengan carácter sancionador si la sanción no está ejecutada

completamente.

Recurso indirecto contencioso-administrativo : cabe la posibilidad de

impugnar un reglamento ilegal ante los tribunales recurriendo un acto administrativo de

aplicación del mismo. Este cauce tiene la ventaja de que se puede utilizar en cualquier

momento mientras haya actos de aplicación de la norma.

Aunque normalmente son los tribunales ordinarios contencioso-administrativos los

que pueden anular reglamentos, hay un par de supuestos en que también el TC puede

anular reglamentos: a través del recurso de amparo, si el reglamento vulnera los

derechos fundamentales; y la vía de conflicto de competencias entre el Estado y las

CCAA.

118

Lección 25: Las relaciones entre la ley y el reglamento.

1. Principios rectores.

a) El principio de primacía de la ley.

La ley es expresión de la voluntad popular, mientras que el reglamento es un producto

normativo de la administración, que nos representa a los ciudadanos, o tiene un grado de

representatividad política y social muy limitado. Como consecuencia, en el sistema de

fuentes de derecho, la ley ocupa una posición de supremacía total sobre el reglamento; y

además, en nuestro ordenamiento, la ley puede regular cualquier materia, y la excluye

del ámbito del reglamento, y el reglamento en cambio, no tiene materias reservadas.

b) El principio de reserva de ley.

El principio de reserva de ley tiene dos modalidades y consiste en que determinadas

materias tienen que ser reguladas necesariamente por normas con rango de ley, porque

así lo establece la CE. Hay dos tipos de reserva material de ley:

Absoluta: excepcional y consiste en que toda la regulación de la materia se

tiene que hacer por norma con rango de ley, y no queda ningún ámbito para el

reglamento (penal).

Relativa: cuando la ley tiene que regular los elementos esenciales de la

materia, pero puede dejar un ámbito para que el reglamento complete o desarrolles esa

regulación.

En nuestra CE, la reserva material de ley tiene un alcance muy amplio, ya que todo lo

relativo a los derechos y libertades de los ciudadanos se reserva a la ley (art. 53 CE); y

también, incluso en materia organizativa, también hay muchos supuestos en materia de

ley.

c) El principio de congelación del rango.

Esta es la reserva formal de ley, que se produce cuando una norma con rango de ley

regula una materia que no está reservada a la ley por la CE. A partir de ahí se produce el

fenómeno de congelación del rango, es decir, el rango de la regulación de la mentaría

119

pasa a ser legal, y por tanto el reglamento solo puede entrar en ese ámbito como

desarrollo o complemento de la ley.

2. Tipos de relaciones entre la ley y el reglamento.

a) La remisión normativa.

La remisión normativa de la ley al reglamento se produce cuando la ley reenvía o

remite al reglamento la regulación de ciertos elementos que complementan la regulación

de una materia que la propia ley establece. Esta remisión puede hacerse de dos maneras

distintas:

Remisión singular y específica: la ley puede encargarle al reglamento que

regule un aspecto concreto de la materia que la ley a propósito deja sin regular. A su

vez, la ley puede fijar unos principios que tiene que respetar el reglamento, o hacer una

remisión completamente en blanco.

Remisión general o genérica: consiste en que la ley encarga al reglamento

que desarrolle de manera general la regulación que ella establezca. De este tipo de

remisión surgen los reglamentos generales o de ejecución de las leyes.

Estas dos modalidades de remisión normativa, en la práctica pueden dar lugar a

algunos problemas. La remisión singular y específica puede entrar en conflicto con la

reserva material de ley, si se hace en blanco (si la ley no fija los elementos esenciales de

ese aspecto que se remite al reglamento). La remisión general o genérica plantea el

problema de que a veces, la administración al desarrollar la ley, tergiversa el espíritu y

la intencionalidad del legislador; por eso hay una doctrina que dice que los reglamentos

generales o de ejecución de las leyes tienen que limitarse a ser el complemento

indispensable de las mismas, es decir, tienen que limitarse a establecer las normas

complementarias que sean imprescindibles para asegurar la correcta aplicación y la

plena efectividad de la ley, y nada más.

b) La deslegalización.

La deslegalización es la operación contraria a la reserva formal de ley, y consiste en

que una nueva ley devuelve la materia al reglamento, y por tanto, elimina la congelación

del rango. Esta deslegalización no es posible, y esta prohibida en las materias sometidas

a reserva material de ley.

120

3. La ley y los reglamentos de los entes administrativos dotados de autonomía.

El reconocimiento de autonomía a un ente conlleva la atribución de potestad

normativa, y por lo tanto, como tenemos organización separada, y normas que nacen de

esa organización, tenemos un ordenamiento jurídico autónomo.

Salvo en el caso de las CCAA que tiene también potestad legislativa, en todos los

demás casos, esos ordenamientos autónomos son solo de nivel reglamentario, por tanto,

están subordinados siempre a la ley. Pero en ese nivel reglamentario, la autonomía

implica que las normas que dictan estos entes en principio no están subordinadas

jerárquicamente a los reglamentos estatales y autonómicos, sino que son distintas, salvo

que se trate de reglamentos ejecutivos de las leyes que delimitan el ámbito de autonomía

y de competencias del ente.

Dentro de los reglamentos que dictan estos entes autónomos, se distinguen dos

niveles:

Normas de tipo estatutario: normas básicas de autoorganización el ente, y

que se colocan en la cúspide de la jerarquía normativa.

Las demás normas que dicta el ente que están subordinadas a las anteriores.

Hay un caso especial, que es el caso de los reglamentos y ordenanzas municipales,

que en virtud del principio de autonomía local, y de la representatividad democrática

directa que tienen los plenos de los ayuntamientos, tiene un régimen de aplicación

especial de ley, de manera que en determinados ámbitos la reserva de ley se le aplica de

manera especial.

Hay también reglamentos que proceden de poderes del Estado y órganos

constitucionales que no son Administración Pública (p.e. CGPJ o TC). Estos

reglamentos tienen una posición en el sistema de fuentes similar al de los entes

administrativos dotados de autonomía: sólo subordinados a la ley orgánica que regula el

correspondiente órgano constitucional.

También hay reglamentos parlamentarios, pero son leyes.

121

Lección 27. ORDENAMIENTO ESTATAL Y ORDENAMIENTOS DE LAS

COMUNIDADES AUTÓNOMAS. A. Fundamentos de la relación entre el

Ordenamiento estatal y los Ordenamientos de las Comunidades

autónomas. a) La determinación de las competencias de las Comunidades

autónomas: los Estatutos de Autonomía. b) El principio de separación de

materias o competencia: el concepto de materia competencial; el contenido

de las competencias: las facultades o funciones. c) Modalidades de

distribución de competencias entre el Estado y las Comunidades

autónomas. B. Interferencias entre el Ordenamiento estatal y los

Ordenamientos de las Comunidades autónomas. a) Las delegaciones

estatales a las Comunidades autónomas: las leyes marco y las leyes

orgánicas de transferencia o delegación de competencias. 12b) La

armonización de las competencias de las Comunidades autónomas. c) La

coerción estatal del artículo 155 de la Constitución. C. Integración del

Ordenamiento estatal y los Ordenamientos de las Comunidades

autónomas. a) La cláusula de prevalencia del Derecho estatal. b) La

cláusula de supletoriedad del Derecho estatal.

A) FUNDAMENTOS.

a) La determinación de las competencias.

El sistema autonómico español tiene la peculiaridad de que la CE no constituye

directamente las CCAA ni les atribuye directamente las competencias. Se limita a

establecer unos cauces procedimentales para la constitución de las CCAA y remite esta

tarea y la atribución de competencias a las CCAA al EA, dentro de los principios y

reglas generales que establece la propia CE.

Por consiguiente, los Estatutos, como dice el art. 147’CE, son la norma institucional

122

básica de cada CA y tienen una doble naturaleza jurídica: son la norma superior del OJ

de cada CA y al mismo tiempo forman parte del OJ estatal porque se aprueban mediante

ley orgánica.

La posición de los EEAA en el sistema de fuentes es muy compleja:

1. Son normas subordinadas a la CE: no tienen rango constitucional.

2. Dentro del OJ de cada CA son la norma superior después de la CE, pero con

un problema: los EEAA tienen garantizada la supralegalidad formal, por la

rigidez del procedimiento de reforma, pero no la supralegalidad material, por

no haber control del ajuste de las autonomías al Estado, salvo en el ámbito

competencial.

3. Aunque los Estatutos se aprueban por ley orgánica, su posición tampoco es

la de una ley orgánica normal, porque su posición en el sistema de fuentes no

es la misma, ya que es un procedimiento en el que participan las Cortes y el

ente territorial.

b) El principio de separación de materias o competencias.

El ordenamiento estatal y autonómico no se relacionan en virtud de un principio de

jerarquía, sino en virtud de un principio de separación de materias o competencias.

La CE y los EEAA definen el ámbito de competencia de cada instancia, y dentro de ese

ámbito las normas que dicta el Estado o la CA tienen la fuerza propia de la ley o del

reglamento.

La definición de ese ámbito competencial se hace mediante la actuación conjunta de

normas constitucionales y estatutarias.

La CE le reserva al Estado en todo caso determinadas competencias: art.149.1. Todas

las competencias que no están en esa lista pueden ser asumidas por las CCAA si así lo

establecen en el EA. Si el EA no recoge una competencia, que puede ser asumida por la

CA, esa competencia permanece en manos del Estado (cláusula del art. 149.3’CE).

Para llevar a cabo el reparto de competencias la CE y los EEAA combinan dos

conceptos: materia y función competencial.

Materia: cada uno de los ámbitos de la realidad en los que opera el reparto de

competencias. El problema es que las materias están definidas desde un punto de

vista heterogéneo y acaban mezclándose entre si. Ejemplo: legislación

mercantil/comercio.

123

Función: las funciones sobre las que opera el reparto de competencias son dos:

legislación y ejecución. Sin embargo, este no es un concepto normal, sino un

concepto creado ad hoc por el TC. Legislar es normativo, incluyendo leyes y

reglamentos, salvo los reglamentos organizativos; la ejecución es la aplicación

administrativa de las normas más los reglamentos organizativos.

Combinando estos dos elementos, en la CE y EEAA hay tres formas distintas de

reparto:

1. Competencias exclusivas. Significa que todas las funciones sobre una

materia le competen a una sola instancia (CA o Estado). Muchas veces

no son tan exclusivas, como es el caso de la concurrencia competencial.

2. Competencias compartidas: legislación estatal y ejecución

autonómica. La CE atribuye al Estado la competencia sobre la

legislación de una materia y las CCAA peden asumir la ejecución

administrativa, si la hay.

3. Competencias compartidas: bases estatales y desarrollo y ejecución

autonómica. Es la más compleja. El Estado tiene competencia sobre las

bases o legislación básica, y el resto lo asumen las CCAA, desarrollando

y ejecutando. Según la interpretación del TC, en este modelo de reparto

competencial el Estado y las CCAA comparten la función legislativa: el

Estado hace una parte de la regulación de la materia común y uniforme

para todo el territorio y las CCAA otra parte, que pueden adoptar sus

peculiaridades y se encargan de la ejecución administrativa. Como la CE

no dice cuál es el alcance de las bases o legislación básica estatal, es el

propio legislador estatal el que decide si esas bases van a ser más o

menos amplias o extensas. El TC pone un límite: las bases tienen que

dejar algún espacio para el desarrollo autonómico. Esto plantea grandes

complejidades en la relación legislación básica estatal y legislación

desarrollo autonómico: si la legislación de desarrollo dictada después de

la básica vulnera ésta, es inconstitucional; pero si una modificación de la

legislación básica estatal hace que ésta entre en contradicción con la

legislación de desarrollo anterior, no es inconstitucional, sino que queda

desplazada y no puede aplicarse.

124

C) INTEGRACIÓN DEL ORDENAMIENTO ESTATAL Y LOS ORDENAMIENTOS DE

LAS COMUNIDADES AUTÓNOMAS.

a) La cláusula de prevalencia del derecho estatal.

Art.149.3’CE. La CE dique en caso de conflicto, las normas del Estado prevalecen sobe

las de la CA, salvo las atribuidas a la exclusiva competencia de éstas. Sin embargo, en

realidad, no se aplica de esta forma, sino que la prevalencia del derecho estatal sobre el

autonómico se manifiesta de otro modo distinto.

Cuando el Estado y las CCAA comparten competencias, el papel preponderante

corresponde siempre a la legislación estatal.

Cuando se producen fenómenos de concurrencia competencial, normalmente el

TC atribuye la prevalencia a la competencia estatal por representar el interés

general. Sin embargo, esta jurisprudencia es matizable: la prevalencia no es

automática, pues el TC exige que antes de aplicarse se intente llegar a soluciones

consensuadas mediante técnicas de cooperación o colaboración voluntaria.

b) La cláusula de supletoriedad del Derecho estatal.

Art.149.3’CE. El derecho estatal será, en todo caso, supletorio del de las CCAA.

Cuando las CCAA se crearon y asumieron las competencias, pasó un cierto tiempo sin

que las usasen para legislar. Para evitar un vacío normativo se siguió aplicando la

legislación estatal preautonómica de manera supletoria. Sin embargo, en la práctica el

Estado siguió legislando en materias en las que ya no tenía competencias, con la

finalidad, con la finalidad de que fuese empleado como derecho supletorio de las CCAA

que no quisiesen legislar, hasta que llegó un momento en el que el TC (STC 418/1996 y

61/1997) declaró inconstitucional esa práctica y prohibió que el Estado dictara

legislación sin título competencial sólo para que sirviese como derecho supletorio. A

partir de ese momento sólo se consideró supletorio el estatal preautonómico. Si bien, en

materias de organización y funcionamiento interno de la administración, también se

admite que la legislación estatal preautonómica sirva como el derecho supletorio para

las CCAA que carezcan de ellas.

125

SEGUNDO CUATRIMESTRE.

V.- Las bases y los instrumentos jurídicos de la actividad administrativa.

Lección 29ª.- El principio de legalidad de la Administración pública. A. El

sentido de la legalidad para la Administración pública. a) Planteamiento

general. b) Evolución histórica de la construcción dogmática del principio

de legalidad administrativa. c) Significado constitucional y concepción

actual del principio de legalidad administrativa. B. La articulación técnica

del principio de legalidad administrativa. a) Concepto de potestad. b)

Caracteres de las potestades administrativas. c) Las técnicas de atribución

de potestades a la Administración. d) Clases de potestades administrativas.

C. La discrecionalidad administrativa. a) Discrecionalidad

administrativa, discrecionalidad técnica y conceptos jurídicos

indeterminados. b) El control de la discrecionalidad administrativa.

A) EL SENTIDO DE LA LEGALIDAD PARA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA.

El principio de legalidad tiene un sentido originario que procede de la Revolución

Francesa y de las Revoluciones Liberales del siglo XIX, que se basa en la idea de que

todo el poder procede del pueblo, y por eso, las normas emanadas de los representantes

de la voluntad popular –es decir, las leyes-, vinculan tanto a los ciudadanos como a los

poderes públicos.

Esto marca la principal diferencia jurídica entre el AR y el Estado constitucional. En el

AR, la Administración era un aparato comisarial al servicio del monarca, y la principal

fuente de derecho era la voluntad del rey. En cambio, en el Estado constitucional, el

derecho nace de la voluntad popular expresada por los representantes de los ciudadanos

en el parlamento mediante leyes generales y abstractas, y por eso, la Administración se

convierte en ejecución de la ley.

Sin embargo, desde muy pronto, se impuso una concepción distinta de la relación entre

Administración y legalidad, que es la doctrina que se llama “de la vinculación negativa

126

de la Administración a la legalidad”.

En las monarquías constitucionales del siglo XIX, el rey no era sólo Jefe del Estado,

sino que, era también la cabeza de uno de los poderes del Estado constitucional, del

Ejecutivo, y por tanto, también, de la Administración, y se le reconocía una fuente de

legitimidad propia, de carácter histórico y tradicional, independiente de la voluntad

popular. Por ese motivo, el poder ejecutivo y la Administración podían actuar de

manera autónoma con respecto a la ley parlamentaria, salvo en las materias sometidas a

reserva de ley. Por lo tanto, la ley actuaba como un límite negativo a la actuación de la

Administración y no como fundamento necesario de la actuación administrativa.

También en los Estados que no eran monarquías constitucionales, se aplicaban unos

principios parecidos, porque se comprobó que en la realidad, la Administración no se

puede limitar a una aplicación mecánica de tipo judicialista de las leyes, sino que debe

disponer de un cierto margen de autonomía para atender a los intereses generales.

A finales del siglo XIX, principios del XX, esta doctrina de la vinculación negativa de

la Administración a la legalidad empezó a ponerse en cuestión, sobre todo a raíz de la

doctrina de KELSEN, y ha acabado por sustituirse a lo largo del siglo XX por una

doctrina de la vinculación positiva de la Administración a la legalidad.

Para KELSEN, todo el poder jurídico es el resultado de la aplicación de una norma. En

esta concepción del derecho, también los actos de aplicación, como son las sentencias

judiciales y los actos administrativos, son normas pero de carácter singular, que se

ubican en la pirámide normativa como último escalón de la misma. Por lo tanto,

existiría una conexión que no se interrumpe desde la norma fundamental hasta ese

último escalón, que son los actos de la administración. Como consecuencia de esta

teoría, el principio de legalidad aplicado a la Administración se amplió y empezó a

adaptar no sólo la sujeción a las normas con rango de ley, sino a cualquier norma,

incluidas las que dicta la propia administración.

Después de la II’GM, ese concepto de legalidad se ha ampliado todavía más, para

abarcar no sólo las normas jurídicas, sino también los principios generales no escritos.

En este sentido, el art. 103.1’CE somete la actuación de la Administración, no sólo a la

ley –entendida como norma jurídica escrita-, sino también al derecho. De esta manera,

se llega a la concepción actual del principio de legalidad aplicado a la Administración,

consistente en que la Administración, para actuar necesita disponer de un poder que le

permita hacerlo atribuido por el OJ. Hay, por lo tanto, una vinculación positiva de la

Administración a la legalidad, pero concebida de una forma muy distinta a la inicial en

127

la que se veía a la Administración como ejecución de la ley.

B) LA ARTICULACIÓN TÉCNICA DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD

ADMINISTRATIVO.

c) Concepto de potestad.

Una potestad es un poder jurídico que permite a un sujeto imponer decisiones a otros

sujetos para el cumplimiento de un fin. Es un concepto de teoría general del derecho,

pero tiene especial importancia en el ámbito administrativo porque la posición de

supremacía jurídica que tiene la Administración en el OJ se basa en que éste le atribuye

un amplio número de potestades, que reciben el nombre específico de potestades

administrativas.

d) caracteres de las potestades administrativas.

Son, fundamentalmente tres:

1. Las potestades administrativas son poderes de carácter general que permiten

producir efectos jurídicos de manera repetida. Frente a estos poderes, los administrados

estamos en una situación de sujeción abstracta o general, que consiste en el

sometimiento a la eventualidad de que la Administración ejerza la potestad sobre

nuestra esfera jurídica. Una vez que se produce ese ejercicio, una vez que la

Administración usa la potestad en un caso concreto, nacen situaciones y relaciones

jurídicas concretas (derechos, obligaciones, etc.).

2. Carácter funcional. Esto significa que las potestades están vinculadas a un fin, el

cual, es un fin de interés general. Ese fin de interés general es la justificación del poder

atribuido a la administración, y esto tiene dos consecuencias muy importantes:

la Administración está obligada a utilizar sus potestades si lo exige el fin al que

están vinculadas.

Las potestades administrativas no se pueden usar para fines distintos a los que

están vinculadas, y da igual que ese otro fin sea también un fin público. El uso

de una potestad administrativa para un fin distinto al propio de la misma recibe

el nombre legal de “desviación de poder”.

Como consecuencia de ese carácter funcional, las potestades administrativas son

inalienables, intransmisibles e irrenunciables. Lo único que se admite es la delegación

128

de su ejercicio.

3. Son poderes de carácter limitado. Esto es así porque, de lo contrario, serían

incompatibles con la libertad del ciudadano. Asimismo, desde un punto de vista

organizativo interno, si no tuviese límites sería imposible una organización

administrativa basada en el principio de división racional.

e) Las técnicas de atribución de potestades a la Administración.

La regla general es que las potestades administrativas nacen de la ley. Se admite

también el autoapoderamiento, es decir, que la Administración se atribuya potestades a

si misma mediante los reglamentos administrativos, porque los reglamentos, a su vez,

nacen de una potestad atribuida por la ley, que es la potestad reglamentaria. Sin

embargo, ese autoapoderamiento no es posible si se trata de potestades que limitan el

ámbito de libertad de los ciudadanos.

Además, la atribución de potestades, también por regla general, tiene que hacerse de

manera expresa. Como excepción, se admite en algunos casos, la atribución de

potestades de manera implícita, de acuerdo con la teoría de los poderes implícitos o

inherentes.

Finalmente, la atribución de potestades a la Administración se tiene que hacer de

manera específica y concreta, pues las potestades administrativas son poderes limitados.

Incluso en los casos en los que a la Administración se le atribuyen poderes generales

para hacer frente a situaciones de emergencia (cláusula general de apoderamiento), esos

poderes están sujetos a límites.

f) clases de potestades administrativas.

1. Primera clasificación:

Potestades innovativas. Son aquellas cuyo ejercicio modifica la realidad

jurídica existente. Mediante su ejercicio se crean, modifican o extinguen normas,

derechos, obligaciones, etc.

Potestades conservativas. Sirven para tutelar la situación jurídica existente.

Unas veces tiene como finalidad la realización efectiva de derechos y

obligaciones, y en otros casos sirven sólo para constatar la existencia de una

determinada situación jurídica.

129

2. Segunda clasificación:

Potestades de supremacía general. Son aquellas que afectan a todos los

administrados.

Potestades de supremacía especial. Se aplican a aquellos administrados

vinculados de una forma especialmente intensa con la Administración.

La diferencia entre las dos está en que, tradicionalmente, la aplicación del principio

de legalidad se relaja en las potestades de supremacía especial. Otra diferencia es

que las potestades de supremacía especial alcanzan una mayor intensidad sobre la

esfera jurídica de los administrados.

3. Tercera clasificación (la más importante):

Potestades regladas. Se habla de potestades regladas cuando la ley que atribuye

la potestad a la administración determina todas las condiciones y requisitos del

ejercicio de esa potestad, sin dejar resquicio alguno. Por lo tanto, para ejercitar

estas potestades, la Administración lo único que tiene que hacer es verificar si en

la realidad se da el supuesto de hecho previsto por la norma como presupuesto

para el ejercicio de la potestad.

Potestades discrecionales. En cambio, en el caso de estas potestades, la norma

que atribuye la potestad a la administración no regula de forma agotadora todos

los elementos de la misma, sino que le deja a la Administración un cierto

margen, mayor o menor, de libertad de apreciación respecto de algunos de los

requisitos o condiciones del ejercicio de la potestad. A veces, la administración

puede decidir si ejerce o no la potestad; otras, se le deja elegir la manera en que

va a ejercer la potestad. Por lo tanto, para aplicar estas potestades no basta con

verificar que se da el supuesto de hecho previsto en la norma, sino que la

administración tiene que desarrollar una actividad valorativa o estimativa.

C) LA DISCRECIONALIDAD.

Discrecionalidad administrativa, discrecionalidad técnica y conceptos jurídicos indeterminados

En los supuestos de discrecionalidad la Administración dispone de un cierto margen de

130

apreciación para la aplicación de la potestad que le reconoce el OJ. Lo característico de

la discrecionalidad administrativa es que esa apreciación o estimación se hace con

criterios de oportunidad administrativa, y por oportunidad administrativa se entiende la

interpretación que hace la administración de las exigencias que plantea el fin de interés

público al que está vinculado la potestad en el caso concreto.

Por consiguiente, se puede decir que en todos los casos que hay discrecionalidad

administrativa, la administración tiene la posibilidad de elegir entre una pluralidad de

soluciones que, en principio, todas son jurídicamente admisibles; es decir, la ley le deja

a la administración, a propósito, esa libertad de elección. Esto plantea problemas para el

control del ejercicio de las potestades discrecionales. Los órganos jurisdiccionales, con

el principio de división de poderes, no pueden, en principio, inmiscuirse en las

cuestiones de oportunidad administrativa; entonces dejarían de ejercer la función

jurisdiccional para suplantar la función de la administración.

La discrecionalidad administrativa debe distinguirse de otro tipo de discrecionalidad,

que es la llamada discrecionalidad técnica. Se habla de discrecionalidad técnica

cuando, para ejercer una potestad, la Administración tiene que realizar una actividad

valorativa o estimativa pero con criterios técnicos, tomados de una rama del saber

científico o técnico, en vez de con criterios de oportunidad administrativa.

En los casos de discrecionalidad técnica, para el ejercicio de la potestad tienen que

intervenir expertos en esa rama del saber científico o del saber técnico; a veces expertos

de la propia administración, a veces, expertos ajenos a los que acude la administración,

y, normalmente, el órgano administrativo se ve obligado a asumir el criterio de los

expertos. Es el caso, por ejemplo, de la valoración de la capacidad de una persona a

través de un examen.

En estos casos de discrecionalidad técnica, el ejercicio de la potestad es reglada, no

discrecionalidad; sólo hay una solución jurídicamente correcta, que es la que determina

los expertos. Sin embargo, en la práctica, el control de la discrecionalidad técnica

plantea problemas muy parecidos a los que plantea el control de la discrecionalidad

administrativa porque los órganos jurisdiccionales, normalmente, carecen de los

conocimientos técnicos necesarios para determinar si el juicio técnico de la

administración ha sido correcto o no y, además el problema tampoco se puede arreglar,

sin más, recurriendo a expertos o peritos neutrales porque el juez tampoco va a tener

131

criterios objetivos para saber cuál de los dos expertos, los de la administración o los que

él ha elegido tienen razón. *En la práctica, lo que se hace es reconocer una especie de

presunción a favor de los expertos de la administración*.

La discrecionalidad administrativa también debe distinguirse de los llamados conceptos

jurídicos indeterminados. Las normas que atribuyen potestades a la administración, a

veces, no siempre, utilizan conceptos jurídicos de carácter genérico, que van a tener que

ser concertados por la administración en cada supuesto de ejercicio de la potestad.

En estos casos no hay verdadera discrecionalidad administrativa, porque se entiende que

sólo hay una solución correcta; es decir, el concepto genérico en el caso concreto será

aplicable o no, no hay término medio. Pero, aún así, se plantean dificultades para el

control judicial por la propia inconcreción de estos conceptos.

Hay una teoría alemana, a la que a veces recurre la doctrina española, para tratar de

reducir la incertidumbre que plantean estos conceptos. Esta teoría distingue en relación

con los conceptos jurídicos indeterminados, tres tipos de supuestos:

Por una parte, están los supuestos que claramente forman parte del concepto

jurídico indeterminado. Se denomina “zona de certeza” del concepto.

Luego estarían los supuestos que, claramente, quedan fuera del concepto jurídico

indeterminado, que es lo que se denomina “zona de certeza negativa”.

Un tercer tipo de supuestos son los dudosos, que pueden entrar o no en el

concepto; es lo que la doctrina alemana denomina “zona de penumbra”. Según

esta teoría alemana, en esa zona de penumbra los jueces deberían aceptar la

decisión de la administración.

De todas formas, en la actualidad los conceptos jurídicos indeterminados se han

sometido a una cierta revisión porque dentro de ellos se mezclan conceptos

distintos, que no tienen la misma naturaleza. Si un concepto jurídico indeterminado

es de carácter técnico entramos en el ámbito de la discrecionalidad técnica y tendrán

que intervenir expertos; si, en cambio, es un concepto de valor, entraremos en el

ámbito de la discrecionalidad administrativa, y sólo quedarían como verdaderos

conceptos jurídicos indeterminados los que remiten a criterios de experiencia.

b) El control de la discrecionalidad administrativa.

El control de la discrecionalidad administrativa plantea graves problema sin embargo ya

desde el siglo XIX la doctrina del Consejo de Estado francés fue desarrollando técnicas

132

que permiten el control de la discrecionalidad administrativa con criterios jurídicos

objetivos por lo tanto sin que ello vulnere el principio de división de poderes.

En España, esas técnicas se recibieron a mediados del siglo XX porque en el siglo

XIX la ley de la jurisdicción contencioso administrativo entonces vigente (ley 1888)

prohibía radicalmente el control jurisdiccional de la discrecionalidad administrativa.

Esta situación cambio con la ley de la jurisdicción contenciosa administrativa de 1956 y

desde entonces las técnicas de control que habían nacido en Francia se han aplicado y

desarrollado también en nuestro país

Las técnicas que se utilizan para controlar la discrecionalidad en el ámbito judicial son,

fundamentalmente, tres:

Control a través de los elementos reglados de la potestad: hay que partir de la

idea de que no hay potestades que sean totalmente discrecionales. En las

potestades discrecionales siempre hay algunos elementos reglados, y esos

elementos reglados tienen que ser respetados por la administración a la hora de

ejercer la potestad. Como mínimo, están reglados:

o Primero, la propia existencia de la potestad. Es decir, para ejercer una

potestad, primero tiene que haberle sido atribuida a la administración.

o Segundo, la competencia para ejercer esa potestad. Es decir, el órgano

que ha ejercido esa potestad tiene que ser el competente para hacerlo.

o Tercero, la extensión del poder que ejerce la administración.

o Cuarto, el fin de la potestad. Todas las potestades administrativas están

vinculadas a un fin. Históricamente, el control del ejercicio de las

potestades administrativas a través del fin tuvo mucha importancia: el

ejercicio de una potestad administrativa para un fin distinto da lugar a la

“desviación de poder”. En la actualidad esto se usa menos debido a

problemas de prueba.

o Hay otro elemento más, que muchas veces está reglado, al menos

parcialmente, que es el procedimiento de ejercicio de la potestad.

Control a través de los hechos determinantes del ejercicio de la potestad .

Toda potestad se le atribuye a la administración a través de un determinado

supuesto de hecho; para ejercer la potestad, ese supuesto de hecho se tendrá que

dar en la realidad. Si el supuesto de hecho no se da, el ejercicio de la potestad no

133

es posible, y esto nos lleva a una cuestión puramente fáctica. La discrecionalidad

consistirá que ante este supuesto de hecho la potestad se ejerce o no se ejerce, se

ejerce de una manera o se ejerce de otra, pero lo que nunca es discrecional es la

determinación de si el supuesto de hecho se da o no se da. Por lo tanto, si la

administración falsea la realidad fáctica a la hora de ejercer la potestad esa

actuación es contraria al derecho y puede ser controlada por los órganos

jurisdiccionales.

Control a través de los principios generales del derecho (la más importante).

En el caso de las potestades discrecionales, las normas jurídicas le dejan a la

administración un cierto margen de libertad de decisión. Pero aunque en ese

ámbito de discrecionalidad no haya norma aplicable, la administración sigue

vinculada a los principios generales del derecho. Si en la elección

discrecionalidad que hace la administración vulnera los principios generales del

derecho, esa actuación será contraria al OJ. Esta técnica de control es la más

importante en la actualidad, pues es la única que permite al juez entrar en el

núcleo de la decisión discrecional y con criterios, además, puramente jurídicos.

Dentro de los principios generales del derecho, hay algunos que tienen especial

importancia para el control de la discrecionalidad, como el de proporcionalidad,

pero, especialmente, el principio de interdicción de la arbitrariedad de los

poderes públicos.

Este principio prohíbe a todos los poderes públicos, y a la Administración en

general, la actuación arbitraria, y a efectos jurídicos es necesario distinguir

“discrecionalidad” de arbitrariedad”. Una actuación arbitraria es una actuación

inmotivada, caprichosa, que no se basa en ningún motivo atendible. Por ese

motivo, todas las decisiones discrecionales tienen que estar motivadas (art.

54.1.f)’Ley 30/1992). Eso significa, no sólo que tienen que estar basadas en

motivos atendibles, sino que esos motivos se tienen que exteriorizar. Además,

no puede ser cualquier tipo de motivo, sino que tienen que ser motivos de interés

público, vinculados al fin de la potestad que se está ejerciendo. Además, esa

motivación tiene que ser racional y razonable, es decir, guardar una coherencia

lógico, y asimismo, respetar el principio de proporcionalidad. Finalmente, en el

control de las actuaciones discrecionales es necesario verificar que la motivación

alegada por la Administración es la que realmente ha fundamentado la decisión

adoptada.

134

Hoy se admite con toda normalidad el control judicial de la discrecionalidad de

las actuaciones de la Administración a través de las técnicas vistas, pero ese

control sigue teniendo algunos límites derivados de la división de poderes. El

límite más importante es la prohibición de que los órganos jurisdiccionales

sustituyan las decisiones discrecionales cuando son anulables (art.71.2’LJCA).

Es decir, es un control negativo, que permite anular las decisiones, pero no

permite al juez sustituir la decisión ilegal por otra ajustada a derecho.

Hay una parte de la doctrina que considera que esta regla legal es demasiado

estricta, porque hay algunos casos en que los órganos jurisdiccionales podrían

sustituir decisiones discrecionales sin vulnerar el principio de división de

poderes; en concreto, en aquellos casos en que, a lo largo del procedimiento

decisorio, la propia Administración ha reducido las alternativas posibles a dos:

135

Lección 30ª.- El principio de autotutela administrativa. A. La posición de

la Administración pública ante el Poder judicial: evolución histórica y

situación actual. B. Concepto y clases de autotutela administrativa: la

autotutela declarativa y la autotutela ejecutiva. C. Extensiones y abusos de

la autotutela administrativa. D. Límites de la autotutela administrativa. E.

La articulación entre la autotutela administrativa y el control judicial de la

actuación de la Administración pública.

A) LA POSICIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ANTE EL PODER

JUDICIAL: EVOLUCIÓN HISTÓRICA Y SITUACIÓN ACTUAL.

Hay que partir de que en el AR no había principio de división de poderes y, por lo tanto,

no se distinguía entre Administración y Justicia; las mismas autoridades ejercían

poderes administrativos y jurisdiccionales. Cuando en el siglo XVIII se creó un aparato

comisarial, dependiente directamente del rey, que es el precedente de la Administración

actual se le dotó de poderes jurisdiccionales propios para que pudiese actuar de una

forma más expeditiva, más ágil, sin someterse a los lentos procesos ante los tribunales

ordinarios.

La RF estableció el principio de separación de poderes y, por lo tanto, separó el poder

ejecutivo del judicial. Pero, a pesar de eso, mantuvo la exención jurisdiccional del

aparato administrativo. Los revolucionarios aplicaron una versión muy rigurosa de la

separación de poderes según la cual, no sólo estaba prohibido que el poder ejecutivo se

inmiscuyese en los asuntos de la justicia, sino que también, se aplicaba el principio a la

inversa, es decir, se prohibía que el poder judicial se inmiscuyese en los asuntos del

poder ejecutivo. En definitiva, para los revolucionarios juzgar a la Administración era

también administrar. Por lo tanto, el poder ejecutivo y la administración tenían una

jurisdicción retenida en los asuntos administrativos, lo que significa que unos órganos

especializados dentro de la Administración (los consejos de preceptura y el consejo de

Estado) se encargaban de resolver los litigios administrativos.

136

El sistema francés evolucionó después de un sistema de jurisdicción retenida en manos

de la administración, a un sistema de jurisdicción delegada en el cual, los órganos

encargados del control jurisdiccional de la Administración adquirieron completa

independencia con respecto a los órganos de administración activa, pero sin integrarse

en el poder judicial y convertirse en tribunales ordinarios.

En España, la C’Cádiz no copió el modelo francés en este punto, pero cuando se asentó

definitivamente el régimen liberal después de la muerte de Fernando VII, el modelo

administrativo que se importó fue el francés, con todas sus características. La evolución

del sistema fue parecida a la del sistema francés, pero a lo largo del siglo XX, en

España, el control jurisdiccional de la Administración se ha judicializado

completamente; sobre todo, el punto de inflexión fue la Ley de la Jurisdicción C-A de

1956. Sin embargo, la posición que tiene la Administración ante ese control

jurisdiccional es muy distinta a la que tienen los particulares ante los órganos

jurisdiccionales, y eso se debe en la actualidad, ya no al principio de división de

poderes, sino a que en España la Administración tiene reconocido con carácter general y

con una gran amplitud una prorrogativa o privilegio jurídico que se llama la

“autotutela”.

B) CONCEPTO Y CLASES DE AUTOTULEA ADMINISTRATIVA: LA AUTOTUTELA

DECLARATIVA Y LA AUTOTUTELA EJECUTIVA.

En el ámbito privado la autotutela es rigurosamente excepcional; el OJ la admite en

casos muy concretos, motivados (lo más conocido es la legítima defensa penal). En

cambio, por el contrario, en nuestro OJ la Administración tiene reconocido un poder de

autotutela de carácter absolutamente general. La regla general en nuestro derecho es que

la Administración puede tutelar por si misma, por su propia autoridad, unilateralmente,

sus situaciones jurídicas sin necesidad de acudir a los tribunales de justicia. Esto se

justifica, ya no en virtud del principio de separación de poderes como en la época

revolucionaria, sino en virtud del principio constitucional de eficacia de la actuación

administrativa, y así lo ha confirmado la doctrina del TC.

La autotutela administrativa tiene dos manifestaciones:

1. Autotutela declarativa, también conocida como principio de

ejecutoriedad de los actos administrativos (art.94’Ley 30/1992). La

137

autotutela declarativa significa que la administración declara, crea,

modifica y extingue situaciones jurídicas por su propia autoridad, de

manera unilateral, sin necesidad del consenso de la otra parte ni de un

aval judicial.

2. Autotutela ejecutiva (art.95). Ésta implica que la Administración puede

llevar a la práctica sus decisiones ejecutorias por su propia autoridad,

unilateralmente, sin necesidad de auxilio jurídico. Si la Administración

dice que yo le debo una cantidad de dinero y no pago, no acudirá a un

órgano jurisdiccional, sino que me obliga ella directamente, se cobra por

si misma.

C) EXTENSIONES Y ABUSOS DE LA AUTOTUTELA ADMINISTRATIVA.

En nuestro OJ no sólo sucede que la autotutela administrativa tiene un alcance muy

amplio, con pocas limitaciones, sino que además, se ve reforzada por privilegios

adicionales de la Administración. Uno de esos privilegios es la obligatoriedad de agotar

la vía administrativa antes de acudir a los órganos jurisdiccionales frente a las

decisiones de la Administración.

En nuestro derecho hay un amplio número de supuestos en los que se obliga al

administrado a que reclamen ante la Administración antes de poder acudir a los órganos

jurisdiccionales. Este sistema no deja de ser un modo de retrasar el acceso del

administrado a la Administración de Justicia, favoreciendo a la Administración.

Otro privilegio es la potestad sancionadora, también con un alcance muy amplio.

Cuando el administrado incumple una decisión ejecutoria de la administración no sólo

se le reconoce a esta la autotutela ejecutiva que le permite imponer el cumplimiento

forzoso, sino que se le atribuye también un poder para sancionar el incumplimiento.

D) LÍMITES DE LA AUTOTUTELA ADMINISTRATIVA.

La autotutela administrativa en España tiene muy pocas excepciones. Las únicas

relevantes son las que se dan en el ámbito de la autotutela ejecutiva cuando la ejecución

forzosa de actos administrativos afectan a derechos fundamentales y, entonces, es

138

necesaria una intervención judicial que autorice la actuación administrativa.

Además de estas excepciones, la autotutela tiene cuatro límites:

1. Actuaciones constitutivas de vía de hecho. Se habla de vía de hecho

administrativa cuando la Administración realiza actuaciones materiales de

ejecución sin un título jurídico que le dé cobertura. En estos casos, si se ven

afectados los derechos de propiedad o posesión privada, a los particulares se les

permite acudir a los tribunales ordinarios y utilizar las acciones civiles de

defensa de la posesión.

2. la vinculación de la Administración a los actos favorables o declarativos de

derechos. En nuestro OJ hay un principio tradicional que considera irrevocables

los actos que la Administración dicta a favor del administrado, salvo en los casos

en que esos actos incurren en nulidad de pleno derecho.

3. Posibilidad de obtener la suspensión de la eficacia de los actos administrativos

como medida cautelar tanto en los recursos administrativos como en los

jurisdiccionales.

4. En la ley 30/1992, las resoluciones sancionadoras no son ejecutivos hasta que no

se pone fin a la vía administrativa. No se puede exigir su cumplimiento mientras

la Administración no haya dicho la última palabra sobre el asunto.

E. LA ARTICULACIÓN ENTRE LA AUTOTUTELA ADMINISTRATIVA Y EL

CONTROL JUDICIAL DE LA ACTUACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA.

La aplicación general del privilegio de la autotutela tiene una consecuencia para la

tutela judicial frente a las actuaciones administrativas, y es que esa tutela va a ser

siempre a posteriori; es decir, la intervención de los órganos jurisdiccionales va a llegar

cuando la Administración ha dictado una decisión que obliga al particular y cuyo

cumplimiento puede ser impuesto forzosamente, con independencia de que se recurra o

no. Es un control que llega siempre tarde, cuando todo ya está hecho.

Originalmente, en el siglo XIX, esta peculiaridad de control jurisdiccional de la

actuación administrativa llevaba a configurar ese control, más que como una primera

instancia jurisdiccional, como una especia de recurso de casación, frente al acto

administrativo al que se le daba una consideración similar a la de una sentencia. Por eso,

las sanciones, en el ámbito del orden jurisdiccional contencioso-administrativo se

139

siguen llamando recursos. Esto limitaba de manera muy fuerte las posibilidades de

control jurisdiccionales de la actuación administrativa: primero, para que ese control se

pudiese activar tenía que haber, necesariamente, un acto administrativo expreso previo,

un pronunciamiento formalizado de la Administración; después, el proceso

administrativo se configuraba como una mera revisión de ese acto de la administración,

por lo cual, se tenía que ceñir a cuestiones de derecho y las cuestiones fácticas y la

prueba quedaban fuera del proceso.

En España, esa concepción de control jurisdiccional de la actuación administrativa

empezó a superarse a partir de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa de

1956, que abandonó parcialmente el modelo francés, y acogió influencias de tipo

germánico. Esa ley de 1956 configuró el proceso contencioso-administrativo como una

primera instancia, no como una especie de casación, y además, como un verdadero

proceso entre partes, en el cual el acto administrativo ya no sería el objeto del proceso,

sino un mero presupuesto sobre el cual las partes articulan sus pretensiones. La vigente

ley de la jurisdicción c-a de 1998 ha profundizado en esta línea, y ahora se admite

incluso acudir a la tutela judicial en supuestos en que no hay un acto administrativo

previo (supuestos de inactividad material por vía de hecho). *En la práctica

jurisprudencial, el proceso c-a sigue siendo bastante diferente al resto de procesos.

Las peculiaridades que provocan el privilegio de la autotutela hacen que en el proceso

c-a tenga una especial importancia la tutela cautelar, porque es la única vía a través de la

cual se puede evitar que el privilegio de la autotutela genere situaciones fácticas

irreversibles mientras se tramita el proceso.

140

DERECHO ADMINISTRATIVO IGRUPO A

Prof. Dr. Luis Miguez Macho

MATERIALES DOCENTES

Lecciones 31ª, 32ª, 33ª, 34ª y

35ª

141

Curso 2011/2012

2

ÍNDICE ÍNDICE…………………………………………………………………………………………………………3

A.- CONCEPTO Y

CARACTERES……………………………………………………………………………5

B.

ELEMENTOS……………………………………………………………………………………………………….6

a.- Elementos

subjetivos……………………………………………………………………………………………….6

b.- Elementos

objetivos…………………………………………………………………………………………………6

c.- La causa de los actos

administrativos…………………………………………………….7

d.- Elementos

formales…………………………………………………………………………………………………8

C.- CLASIFICACIONES DE LOS ACTOS

ADMINISTRATIVOS……………………………8

D.- LA EFICACIA DE LOS ACTOS

ADMINISTRATIVOS……………………………………10

a.- La presunción de validez de los actos

administrativos…………………………………………..10

b.- Los casos de eficacia demorada. En especial, la notificación y publicación

de los

actos

administrativos………………………………………………………………………………………………….10

142

c.- La retroactividad de los actos

administrativos……………………………………………………….14

d.- La suspensión de la eficacia en vía

administrativa………………………………………………...14

E.- LA INVALIDEZ DE LOS ACTOS

ADMINISTRATIVOS……………………………….. 15

a.- Introducción ..................................................................................................................................................

15

b.- La nulidad absoluta o de pleno

derecho .........................................................................................15

c.- La anulabilidad.............................................................................................................................................

17

d.- Las irregularidades no

invalidantes ..................................................................................................17

LECCIÓN 32ª. EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO

(I)....................... 19

A.- CONCEPTO Y

SIGNIFICADO.............................................................................................19 B.- CLASES DE

PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS......................................... 20 C.-

REGULACIÓN POSITIVA ................................................................................................... 21

D.- PRINCIPIOS GENERALES DEL PROCEDIMIENTO

ADMINISTRATIVO...... 22

E.- LOS INTERESADOS EN EL PROCEDIMIENTO

ADMINISTRATIVO .............. 24

a.- Concepto y clases de

interesados ....................................................................................................... 24

b.- Capacidad y representación de los

interesados .......................................................................... 25

c.- La lengua en el procedimiento

administrativo ............................................................................ 26

F.- EL CÓMPUTO DE LOS PLAZOS EN EL PROCEDIMIENTO

ADMINISTRATIVO...................................................................................................................... 26

143

LECCIÓN 33ª. EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO

(II) .................... 29

A.- INICIACIÓN DEL PROCEDIMIENTO ...........................................................................

29

a.- Formas de iniciación .................................................................................................................................

29

b.- Fecha de la

iniciación ................................................................................................................................ 31

B.- INSTRUCCIÓN DEL PROCEDIMIENTO ......................................................................

31

a.- Concepto y principios de

instrucción ............................................................................................... 31

b.- Las alegaciones de los

interesados .................................................................................................... 32

c.- El trámite de información

pública ...................................................................................................... 32

d.- La prueba en el procedimiento

administrativo .......................................................................... 33

e.- El trámite de audiencia y vista del

expediente ............................................................................ 33

f.- Los informes de órganos

consultivos ................................................................................................ 33

C.- FINALIZACIÓN DEL PROCEDIMIENTO .....................................................................

34

a.- La resolución .................................................................................................................................................

34

b.- La terminación

convencional ............................................................................................................... 35

c.- El desistimiento y la

renuncia .............................................................................................................. 35

d.- La caducidad del

procedimiento ........................................................................................................ 35

e.-La imposibilidad material de continuar el procedimiento por causas

sobrevenida...36

144

LECCIÓN 34ª. EL SILENCIO

ADMINISTRATIVO ............................................. 37

A.- INACTIVIDAD MATERIAL E INACTIVIDAD FORMAL DE LA

ADMINISTRACIÓN PÚBLICA.................................................................................................

37

B.- EL DEBER DE RESOLVER DE LA ADMINISTRACIÓN

PÚBLICA ..................... 38

C.- CONSECUENCIAS JURÍDICAS DEL SILENCIO

ADMINISTRATIVO ............. 40

a.- Procedimientos iniciados a solicitud del

interesado ................................................................ 40

b.- Procedimientos iniciados de

oficio .................................................................................................... 41

D.- NATURALEZA JURÍDICA DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO; LA

EFICACIA DE LOS ACTOS PRESUNTOS ............................................................................

41

LECCIÓN 35ª. LA REVISIÓN DE LOS ACTOS EN VÍA

ADMINISTRATIVA

A.- LA REVOCACIÓN DE LOS ACTOS

ADMINISTRATIVOS ................................... 43

a.- Concepto y límites

generales ................................................................................................................ 43

b.- La revisión de oficio de los actos nulos de pleno

derecho .................................................... 43

c.- La revocación de los actos de gravamen o

desfavorables ...................................................... 44

d.- La revocación de los actos declarativos de derechos o

favorables ................................... 44

B.- LA RECTIFICACIÓN DE ERRORES MATERIALES, DE HECHO O

ARITMÉTICOS ...............................................................................................................................

45

C.- LOS RECURSOS ADMINISTRATIVOS .........................................................................

45

145

a.- Concepto y caracteres de los recursos

administrativos .......................................................... 45

b.- Clases de recursos

administrativos ................................................................................................... 46

c.- Los principios generales del procedimiento administrativo en vía de

recurso .......... 46

d.- El recurso de

alzada .................................................................................................................................. 48

e.- El recurso potestativo de

reposición ................................................................................................. 49

f.- El recurso extraordinario de

revisión ................................................................................................ 50

D.- OTRAS RECLAMACIONES ADMINISTRATIVAS ..................................................

51

a.- Los procedimientos de impugnación o reclamación alternativos a los

recursos

ordinarios ..............................................................................................................................................................

51

b.- Las reclamaciones previas al ejercicio de las acciones civiles y

sociales ........................ 51

146

LECCIÓN 31ª. LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS

A.- Concepto y caracteres

B.- Elementos

a.- Elementos subjetivos

b.- Elementos objetivos

c.- La causa de los actos administrativos

d.- Elementos formales

C.- Clasificaciones de los actos administrativos

D.- La eficacia de los actos administrativos

a.- La presunción de validez de los actos administrativos

b.- Los casos de eficacia demorada. En especial, la notificación y la

publicación de los actos administrativos

c.- La retroactividad de los actos administrativos

d.- La suspensión de la eficacia en vía administrativa

E.- La invalidez de los actos administrativos

a.- Introducción

b.- La nulidad absoluta o de pleno derecho

c.- La anulabilidad

d.- Las irregularidades no invalidantes

A.- CONCEPTO Y CARACTERES

147

El acto administrativo se puede definir como toda declaración de

voluntad, juicio, conocimiento o deseo que emite una Administración

pública en el ejercicio de una potestad distinta de la reglamentaria.

- Se trata, en primer lugar, de una declaración, es decir, de la

manifestación de una actividad intelectual y no de una mera

actuación material. Si limita la esfera de libertad de los administrados

tendrá que ser expresa; en el resto de los casos cabe admitir que se

produzca de forma tácita, a través de hechos concluyentes.

- En segundo lugar, el contenido de la declaración puede consistir en

una decisión (declaración de voluntad), en una opinión expresada

mediante un informe o dictamen (declaración de juicio), en una

certificación (declaración de conocimiento) o en una propuesta

(declaración de deseo).

- En tercer lugar, esa declaración debe provenir en principio de una

Administración pública; los actos jurídicos de los particulares en sus

relaciones con la Administración siguen un régimen jurídico distinto.

Sin embargo, cabe la posibilidad de que los particulares dicten

verdaderos actos administrativos, si se delega en ellos el ejercicio de

alguna potestad administrativa.

La declaración es realizada unilateralmente por la Administración

pública, a diferencia de lo que ocurre con los convenios y contratos

administrativos, que tienen carácter bilateral. Determinados actos

administrativos tienen como presupuesto una previa manifestación

de voluntad del administrado, pero no pierden por ello su carácter

unilateral (teoría del acto-condición).

No son actos administrativos los actos provenientes de órganos

constitucionales que no son Administraciones públicas, aunque estén

sometidos al control de los órganos del orden jurisdiccional

148

contencioso-administrativo, ni los actos que el Gobierno dicta en su

calidad de titular del Poder ejecutivo y no como órgano administrativo

(actos políticos).

- Por último, la declaración intelectual en que consiste el acto

administrativo es siempre el resultado del ejercicio de una potestad

atribuida por el Ordenamiento jurídico a la Administración pública, de

acuerdo con el principio de vinculación positiva de esta última a la

legalidad. Esa potestad ha de ser, además, distinta de la

reglamentaria.

B.- ELEMENTOS

a.- Elementos subjetivos

Los actos administrativos sólo pueden ser dictados válidamente por la

Administración que tenga atribuida la potestad correspondiente, y

dentro de ella, por el órgano competente material, territorial y

jerárquicamente.

El titular del órgano tiene que haber sido válidamente nombrado y

estar en el pleno ejercicio de sus funciones. No obstante, sobre la

base de los principios de la buena fe y la seguridad jurídica se puede

llegar a admitir la validez de actos emitidos por personas en las que

no concurre este requisito (funcionarios de hecho).

En el caso de los órganos colegiados, se tienen que haber respetado

las reglas sobre constitución y funcionamiento de los mismos. Sin

embargo, los defectos en el nombramiento de uno o más miembros

del órgano sólo invalidan el acto emitido cuando prescindiendo de ese

voto o votos variase el resultado de la votación de la que es producto

aquél.

149

b.- Elementos objetivos

El objeto del acto administrativo es una declaración de voluntad,

juicio, conocimiento o deseo. En su formación no debe haber

concurrido ninguno de los vicios de la voluntad (error, intimidación,

dolo o violencia); en el caso de los órganos colegiados, los vicios de la

voluntad de uno o varios de los miembros del órgano sólo invalidan el

acto cuando el voto de tales personas hubiese sido decisivo en la

adopción de aquél. Los causantes de los vicios no pueden alegarlos

en su propio beneficio.

La declaración puede ir acompañada de elementos accidentales

(condición, término o modo), si el acto no es el resultado del ejercicio

de una potestad totalmente reglada.

Finalmente, el objeto ha de ser posible, ajustado a Derecho y

adecuado al fin típico de la potestad de que se trate (art. 53.2 de la

Ley 30/1992).

c.- La causa de los actos administrativos

Por causa se entiende la finalidad para la que se dicta el acto. Tendrá

que ser siempre un interés público que justifique el ejercicio de la

potestad en el caso concreto y habrá de coincidir con el fin típico de

dicha potestad. Si no se produce tal coincidencia, nos hallaremos ante

un supuesto de desviación de poder. La desaparición a posteriori de

la causa puede provocar la invalidez sobrevenida del acto.

La causa se exterioriza formalmente a través de la motivación del

acto. Ciertos actos deben motivarse obligatoriamente, para facilitar el

control de los mismos y la defensa de los interesados; en estos casos,

la motivación se considera parte del contenido y no de la forma del

150

acto. Es necesario motivar los siguientes actos administrativos, según

el art. 54 de la Ley 30/1992:

- Los que limitan derechos subjetivos o intereses legítimos.

- Los que resuelven procedimientos de revisión de oficio, recursos,

reclamaciones previas a la vía judicial y procedimientos de arbitraje.

- Los que se separan del criterio seguido en actuaciones precedentes

o del dictamen de órganos consultivos.

- Los que ordenan la suspensión de la eficacia de otros actos o la

adopción de medidas provisionales.

- Los que deciden la aplicación de la tramitación de urgencia o la

ampliación de plazos.

- Los que se dictan en el ejercicio de potestades discrecionales.

- Todos los demás en los que la motivación vengan impuesta

expresamente por una ley o reglamento.

La motivación ha de ser racional y suficiente para conocer la causa

del acto.

d.- Elementos formales

- Forma de producción

151

Los actos administrativos se tienen que producir a través del

procedimiento legalmente previsto. Así lo impone el art. 105.c) de la

Constitución, en garantía de los derechos e intereses de los

administrados y del interés público.

- Forma de manifestación

De acuerdo con el artículo 55.1 de la Ley 30/1992, los actos

administrativos se manifestarán por escrito, a menos que su

naturaleza exija o permita otra forma más adecuada de expresión y

constancia. Esto se debe a razones de seguridad jurídica y a la

necesidad de archivar debidamente las actuaciones administrativas.

El contenido de los actos manifestados por escrito es el siguiente:

encabezamiento con la identificación del órgano que los ha dictado;

preámbulo en el que se describe el procedimiento seguido para su

elaboración y se expresan los fundamentos jurídicos de la

competencia del órgano y de la decisión adoptada sobre el fondo del

asunto; indicación, en su caso, de que se ha realizado la preceptiva

consulta al Consejo de Estado u órgano consultivo autonómico

equivalente y de si se ha seguido el parecer del mismo; motivación,

en su caso; parte dispositiva o resolución; lugar, fecha y firma del

titular del órgano.

Cuando los actos administrativos se manifiesten verbalmente, se

procederá a documentarlos si hay necesidad de dejar constancia

escrita de ellos para su notificación, publicación o archivo. La

constancia escrita de los actos se efectuará y firmará por el titular del

órgano inferior o funcionario que la reciba oralmente, expresando la

autoridad de la que proceden. Si se trata de resoluciones, la autoridad

que las dicte autorizará una relación de las que haya dictada de

forma verbal, con expresión de su contenido (artículo 55.2).

152

C.- CLASIFICACIONES DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS

- Actos externos e internos

Actos externos son los que tienen como destinatario a un sujeto

distinto a la Administración que los ha dictado, y que puede ser un

administrado u otra Administración pública. Actos internos son los

que se dirigen a un órgano de la misma Administración los que los

dicta.

- Actos decisorios y no decisorios

Esta distinción se basa en el contenido de la declaración intelectual

en que consiste todo acto administrativo. Si es una declaración de

voluntad, se habla de acto decisorio; si es una declaración de otro

tipo (juicio, conocimiento o deseo), estaremos ante un acto no

decisorio.

- Actos favorables o declarativos de derechos y actos desfavorables o

de gravamen

Esta distinción sólo se aplica a los actos decisorios externos. Los actos

favorables o declarativos de derechos son los que amplían la esfera

jurídica de sus destinatarios. Su revocación se sujeta a límites rígidos

y pueden tener efectos retroactivos. Los actos desfavorables o de

gravamen son los que restringen la esfera jurídica de sus

destinatarios. Su revocación en principio es libre, no pueden tener

efectos retroactivos y deben ser motivados.

- Actos resolutorios y actos de trámite

153

Los primeros ponen fin al procedimiento administrativo resolviendo

sobre el fondo del asunto, mientras que los segundos son meros

pasos dentro del procedimiento. Los actos de trámite sólo se pueden

impugnar autónomamente cuando deciden directa o indirectamente

el fondo del asunto, imposibilitan la continuación del procedimiento o

causan indefensión o perjuicio irreparable a derechos e intereses

legítimos.

- Actos que ponen fin a la vía administrativa (definitivos en vía

administrativa o que causan estado en vía administrativa) y actos que

no ponen fin a la misma

Los primeros agotan la vía administrativa, por lo que pueden ser

impugnados directamente ante los tribunales. Son los actos que

proceden de órganos sin superior jerárquico, los que resuelven

procedimientos de impugnación de otros actos, los que resuelven

asuntos de la competencia exclusiva del órgano que los dicta y los

acuerdos con los administrados equivalentes a actos finalizadores de

un procedimiento. Los segundos, en cambio, no cierran la vía

administrativa. Hay que presentar recurso administrativo contra ellos

para poder luego acudir ante los tribunales.

- Actos firmes y actos que no han ganado firmeza

Actos firmes son los que no se pueden recurrir porque el interesado

ha dejado pasar el plazo para hacerlo sin interponer el

correspondiente recurso o porque el último recurso posible se ha

desestimado. Actos que no han ganado firmeza son aquellos que

todavía se pueden recurrir por estar abierto el plazo para hacerlo o

que se han recurrido sin que de momento se haya resuelto la

impugnación.

154

- Actos originarios y confirmatorios

Los originarios resuelven por primera vez un asunto concreto; los

confirmatorios reproducen otros actos anteriores sobre el mismo

asunto y se caracterizan por que no son recurribles.

- Actos generales, singulares y plúrimos

Actos generales son los que tienen como destinataria a una pluralidad

indeterminada de personas. Por ello, deben ser publicados. Actos

singulares son los que tienen un destinatario o destinatario concretos.

En principio, se notifican y no se publican. Actos plúrimos son grupos

de actos singulares que se publican conjuntamente (artículo 55.3 de

la Ley 30/1992). Cada uno de los actos singulares que los forman

conservan su independencia y se impugnan de manera separada, sin

que su anulación afecte necesariamente a los demás.

D.- LA EFICACIA DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS

a.- La presunción de validez de los actos administrativos

De acuerdo con el principio de autotutela declarativa, la

Administración pública puede crear derechos e imponer obligaciones

de forma unilateral, quedando obligados los administrados a respetar

y cumplir de manera inmediata la decisión administrativa.

Como consecuencia de lo anterior, los actos de las Administraciones

públicas sujetos al Derecho administrativo se presumirán válidos y

producirán efectos desde la fecha en que se dicten, salvo que en ellos

se disponga otra cosa (art. 57.1 de la Ley 30/1992). Esta presunción

de validez, sin embargo, no es absoluta y puede ser destruida

impugnando el acto de que se trate y demostrando que no se ajusta a

Derecho. La carga de realizar la impugnación corresponderá al

155

administrado que se considere perjudicado por el acto; la

impugnación no suspenderá, en principio, la eficacia del acto, que

podrá ser ejecutado igualmente.

No se benefician de la presunción de validez los llamados actos

inexistentes, que son aquellos en los que concurren defectos o vicios

tan graves que les privan hasta de la apariencia externa de actos

administrativos.

b.- Los casos de eficacia demorada. En especial, la notificación y

publicación de los actos

administrativos

En estos supuestos, el acto existe y se presume válido, pero no

produce efectos por el momento. Ello puede deberse a que su eficacia

esté supeditada al cumplimiento de una determinada condición o al

transcurso de un plazo, a que lo exija su contenido, a que tenga que

ser notificado o publicado, o a que precise de la aprobación de otro

órgano. Los casos más importantes de eficacia demorada son

aquellos en que es necesaria la notificación o publicación del acto.

- Notificación

- Actos que se notifican. Conforme al art. 58.1 de la Ley 30/1992, se

notifican a los interesados las resoluciones y demás actos

administrativos que afecten a sus derechos e intereses. Las

resoluciones serán notificadas en todo caso; los actos de trámite,

cuando obliguen al administrado a realizar una actuación, den

ocasión al ejercicio de un derecho o garantía procedimental o quepa

recurso contra ellos.

156

- Plazo. La notificación se debe cursar en un plazo de diez días a partir

de la fecha en que el acto haya sido dictado (art. 58.2 de la Ley

30/1992), pero el incumplimiento de dicho plazo no afecta a la validez

del acto, sin perjuicio de la responsabilidad del funcionario culpable

del retraso. En todo caso, los efectos favorables que se deriven del

acto para los interesados se producirán desde la fecha en que haya

sido dictado.

- Contenido. Ha de incluir el texto íntegro del acto y la indicación de si

pone fin o no a la vía administrativa, así como de los recursos que

quepan frente a él, el órgano ante el que hayan de presentarse y el

plazo para interponerlos (art. 58.2 de la Ley 30/1992).

- Medio

La notificación se hace siempre por escrito y se practicará por

cualquier medio que permita tener constancia de la recepción de la

misma por el interesado, así como de la fecha, la identidad y el

contenido del acto (art. 59.1 de la Ley 30/1992). Normalmente, la

notificación se realizará mediante correo certificado con acuse de

recibo o mediante un oficio entregado personalmente por un

funcionario o agente de la Administración.

Para que la notificación se pueda practicar por medios electrónicos se

requerirá que el interesado haya señalado dicho medio como

preferente o consentido su utilización, incluso por medios electrónicos

(art. 28.1 de la Ley 11/2007, de 22 de Junio, de acceso electrónico de

los ciudadanos a los servicios públicos). El sistema de notificación

permitirá acreditar la fecha y hora en que se produzca la puesta a

disposición del interesado del acto objeto de notificación, así como la

de acceso a su contenido (art. 28.2).

157

- Lugar y persona

La notificación se llevará a cabo en el lugar indicado por el interesado

o, si esto no es posible, en cualquier otro adecuado a tal fin. Cuando

la notificación se practique en el domicilio del interesado, se le hará a

éste o a cualquier persona que se halle en el domicilio y demuestre su

identidad (art. 59.2 de la Ley 30/1992). Si el interesado o su

representante rechaza la notificación, el trámite se dará por realizado

(art. 59.4); si quien rechaza la notificación es otra persona o no hay

nadie que puede hacerse cargo de la notificación, el trámite se

repetirá por una sola vez y en una hora distinta dentro de los tres días

siguientes (art. 59.2). Es doctrina legal de la Sala 3ª del Tribunal

Supremo que “la expresión en una hora distinta determina la validez

de cualquier notificación que guarde una diferencia de al menos

sesenta minutos a la hora en que se practicó el primer intento de

notificación” (sentencia de 28 de Octubre del 2004, RJ Aranzadi

2004\6594).

Cuando la notificación se practique por medios electrónicos, se

entenderá realizada a todos los efectos legales en el momento en que

se produzca el acceso a su contenido. Si existe constancia de la

puesta a disposición del acto objeto de notificación y transcurren diez

días naturales sin que se acceda a su contenido, se entenderá que la

notificación ha sido rechazada por su destinatario, salvo que de oficio

o a instancia del destinatario se compruebe la imposibilidad técnica o

material del acceso (art. 28.3 de la Ley de acceso electrónico de los

ciudadanos a los servicios públicos).

- Publicación

158

- Supuestos en que los actos administrativos se publican

- Cuando los interesados son desconocidos, no se conoce el lugar de

la notificación o ésta no se ha podido practicar después de haberse

intentado dos veces (art. 59.5 de la Ley 30/1992).

- Cuando el acto tiene por destinataria una pluralidad indeterminada

de personas (art. 59.6.a).

- En los procedimientos selectivos o de concurrencia competitiva (art.

59.6.b).

- Como complemento de la notificación, siempre que lo aconsejen

razones de interés público (art. 60.2) o no se considere suficiente la

notificación del acto a su destinatario para el conocimiento del mismo

por todos los interesados (art. 59.6.a) in fine).

- Contenido

La publicación tendrá el mismo contenido que la notificación (art.

60.2 de la Ley 30/1992). Si el órgano competente aprecia que la

publicación de un acto lesiona derechos o intereses legítimos, se

limitará a publicar en el diario oficial que corresponda una somera

indicación del contenido del acto y del lugar donde los interesados

podrán comparecer, en el plazo que se establezca, para conocimiento

del contenido íntegro de dicho acto y constancia de tal conocimiento

(art. 61).

- Forma

159

Cuando sustituya a la notificación por imposibilidad de practicarla, se

llevará a cabo en el tablón de edictos del Ayuntamiento del último

domicilio del interesado y en los boletines oficiales correspondientes,

según la Administración de la que proceda el acto y el ámbito

territorial de competencia del órgano que lo haya dictado (art. 59.5

de la Ley 30/1992 , “notificación por edictos”). En los demás casos, se

utilizará el tablón de anuncios de la Administración actuante y, en su

caso, los boletines oficiales y los medios de comunicación social.

En el caso de los procedimientos selectivos o de concurrencia

competitiva, en la resolución que los convoque se indicará el tablón

de anuncios o medio de comunicación en el que se efectuarán las

sucesivas publicaciones (art. 59.6.b).

La publicación de los diarios o boletines oficiales en la sede

electrónica de la Administración correspondiente tendrá, en las

condiciones y con las garantías que cada Administración determine,

los mismos efectos que los atribuidos a su edición impresa (art. 11.1

de la Ley de acceso electrónico de los ciudadanos a los servicios

públicos). La publicación de actos y comunicaciones en tablones de

anuncios o de edictos podrá ser sustituida o complementado por su

publicación en la sede electrónica de la Administración

correspondiente (art. 12).

- Notificación o publicación defectuosa

No produce efecto y, por tanto, la Administración no podrá hacer

valer el acto administrativo frente a sus destinatarios. Sin embargo,

las notificaciones que, conteniendo el texto íntegro del acto,

omitiesen alguno de los demás requisitos exigidos a las mismas,

surtirán efecto a partir de la fecha en que el interesado realice

actuaciones que supongan el conocimiento del contenido y alcance

160

del acto o interponga cualquier recurso que proceda (art. 58.3 de la

Ley 30/1992).

Asimismo, a los solos efectos de entender cumplida la obligación de

notificar dentro del plazo máximo de duración de los procedimientos,

es suficiente que la notificación contenga el texto íntegro de la

resolución, así como el intento de notificación debidamente

acreditado (art. 58.4 de la Ley 30/1992). Es doctrina legal de la Sala

3ª del Tribunal Supremo que “bastará para entender concluso un

procedimiento administrativo dentro del plazo máximo que la ley le

asigne, en aplicación del referido artículo 58.4 de la Ley 30/1992, el

intento de notificación por cualquier medio legalmente admisible

según los términos del artículo 59 de la Ley 30/1992, y que se

practique con todas las garantías legales aunque resulte frustrado

finalmente, y siempre que quede debida constancia del mismo en el

expediente. En relación con la práctica de la notificación por medio de

correo certificado con acuse de recibo, el intento de notificación

queda culminado, a los efectos del artículo 58.4 de la Ley 30/1992, en

el momento en que la Administración reciba la devolución del envío,

por no haberse logrado practicar la notificación, siempre que quede

constancia de ello en el expediente” (sentencia de 17 de Noviembre

del 2003, RJ Aranzadi 2004\597).

c.- La retroactividad de los actos administrativos

La retroactividad de los actos administrativos supone la anticipación

de sus efectos a un momento anterior a la fecha en que han sido

dictados. Tiene carácter excepcional y, según el art. 57.3 de la Ley

30/1992, sólo se puede dar en dos supuestos:

- Cuando el acto retroactivo se dicte en sustitución de otro acto

anulado.

161

- Cuando el acto retroactivo produzca efectos favorables al

interesado. En este segundo caso se exige que los supuestos de

hecho necesarios existieran ya en la fecha a que se retrotraiga la

eficacia del acto y que la retroactividad no lesione derechos o

intereses legítimos de otras personas.

d.- La suspensión de la eficacia en vía administrativa

La suspensión de la eficacia de los actos administrativos sólo puede

ser decidida por los órganos jurisdiccionales, por la propia

Administración que los dictó o por otra Administración que

excepcionalmente tenga encomendadas facultades de tutela o

control sobre la primera. Aquí se estudiará el supuesto en que la

suspensión es decidida por la Administración que dictó el acto.

La suspensión de la eficacia de los actos administrativos por la

Administración autora de los mismos se puede producir bien en vía de

recurso (art. 111 de la Ley 30/1992), bien en vía de revisión de oficio

(art. 104). En cualquiera de los dos supuestos, hay que tener en

cuenta que como regla general la impugnación de un acto

administrativo no suspende por sí misma la eficacia del acto.

- Requisitos: que la ejecución pueda causar perjuicios de imposible o

difícil

reparación, o que la impugnación se fundamente en alguna de las

causas de

nulidad de pleno derecho del art. 62.1 de la Ley 30/1992. Además, es

necesario ponderar de manera razonada el perjuicio que causaría al

interés

público o a terceros la suspensión y el perjuicio que se causa al

interesado

162

como consecuencia de la eficacia inmediata del acto administrativo

(art.111.2).

Si se concede la suspensión, cabe adoptar las medidas cautelares

necesarias para asegurar la protección del interés público o de

terceros y la eficacia del acto impugnado (art. 111.4). Si de la

suspensión pueden derivarse perjuicios de cualquier naturaleza, sólo

producirá efectos previa prestación de caución o garantía para

responder de ellos.

- Procedimiento: la suspensión puede pedirla el interesado en

cualquier momento del procedimiento de impugnación del acto o

decretarla de oficio la propia Administración; en el primer caso, si en

treinta días desde la solicitud de suspensión no recae resolución

expresa, la suspensión se entiende concedida (art. 111.3 de la Ley

30/1992). La resolución ha de ser motivada.

E.- LA INVALIDEZ DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS

a.- Introducción

Actos viciados son los que no reúnen los requisitos exigidos por el

Ordenamiento jurídico con carácter general o para ese tipo concreto

de actos administrativos.

Como consecuencia del principio de autotutela administrativa y de la

presunción de validez de los actos administrativos (y salvo en los

supuestos en que los vicios sean tan graves que el acto deba

considerarse inexistente, por faltarle hasta la apariencia externa de

acto administrativo), los actos viciados producen igualmente efectos

y han de ser impugnados por el interesado o revisados de oficio por la

Administración para que sean declarados inválidos por el órgano

administrativo o jurisdiccional competente y cese así su eficacia.

163

Además, la simple presentación de la impugnación, sea un recurso

administrativo o contencioso-administrativo, o la iniciación del

procedimiento de revisión de oficio, no paraliza la ejecución del acto,

sin perjuicio de la posibilidad de pedir la suspensión de su eficacia.

La declaración de invalidez de un acto no afecta a los sucesivos del

mismo procedimiento que sean independientes del primero;

igualmente, la declaración de invalidez de una parte del acto

administrativo no conlleva la invalidez de las otras partes del mismo

que sean independientes de la primera, salvo que la parte viciada sea

de tal importancia que sin ella el acto no hubiera sido dictado (art. 64

de la Ley 30/1992). Cuando un acto viciado reúne los elementos

constitutivos de otro acto distinto, podrá producir los efectos de este

último, convirtiéndose en el mismo (art. 65 de la Ley 30/1992). En

general, siempre que se declare la invalidez de un acto administrativo

se conservarán todos los actos y trámites cuyo contenido se habría

mantenido igual si no se hubiera cometido la infracción (art. 66 de la

Ley 30/1992).

Los vicios de los actos administrativos pueden ser de distintas clases

y producen consecuencias también distintas. Así se distinguen los

motivos de nulidad de pleno derecho, los de anulabilidad y las

irregularidades no invalidantes.

b.- La nulidad absoluta o de pleno derecho

La nulidad absoluta o de pleno derecho es la sanción más grave que

prevé el Derecho administrativo para los actos viciados. Puede ser

apreciada de oficio, es decir, sin que la alegue el interesado, por el

órgano administrativo o judicial que conoce de la impugnación contra

el acto viciado, y no admite sanación o convalidación de ningún tipo.

164

Asimismo, si se declara su existencia, el acto es anulado con efectos

retroactivos, desapareciendo del mundo jurídico como si nunca se

hubiera dictado. Los actos nulos de pleno derecho pueden ser

impugnados sin límite temporal alguno a través de la vía de la

revisión de oficio.

La nulidad de pleno derecho de los actos administrativos es

excepcional en nuestro Derecho administrativo; sólo dan lugar a la

misma ciertos vicios enunciados expresamente por las normas con

rango de ley. Con carácter general, el art. 62.1 de la Ley 30/1992

establece que los actos administrativos son nulos de pleno derecho

en los supuestos siguientes:

- Actos que lesionan los derechos y libertades protegidos por el

recurso de amparo, es decir, los derechos y libertades reconocidos

por los artículos 14 al 29 de la Constitución, ambos inclusive, además

de la objeción de conciencia del art. 30.

- Actos dictados por un órgano manifiestamente incompetente por

razón de la materia o del territorio. Por incompetencia manifiesta se

entiende aquí la que es indudable o indiscutible; la incompetencia

jerárquica queda excluida, por lo que sólo será un vicio de

anulabilidad, subsanable por el superior jerárquico. También se

incluyen los supuestos de ausencia de potestad en la Administración

actuante, usurpación de funciones públicas y falta o falseamiento del

presupuesto fáctico del acto.

- Actos que tengan un contenido imposible. La imposibilidad ha de ser

material o lógica (contradicciones, ambigüedades irresolubles), no

jurídica, y, además, originaria, no sobrevenida. En muchos casos los

actos de este tipo se pueden considerar incluso inexistentes.

165

- Actos constitutivos de infracción penal o dictados como

consecuencia de ésta. No se exige la declaración de la existencia de

la infracción penal por sentencia firme.

- Actos dictados prescindiendo total y absolutamente del

procedimiento legalmente establecido. Se equipara a la falta total de

procedimiento (actos dictados “de plano”) el prescindir de los

trámites esenciales del procedimiento de que se trate o haber

seguido un procedimiento distinto al establecido.

- Actos dictados infringiendo las normas que contienen las reglas

esenciales para la formación de la voluntad de los órganos

colegiados. Se trataría de casos como los de falta de convocatoria del

órgano, de decisión sobre un asunto no incluido en el orden del día, o

de falta del quórum para la válida constitución del órgano o para la

votación de un asunto determinado.

- Actos expresos o presuntos contrarios al Ordenamiento jurídico por

los que una persona adquiere una facultad o derecho sin reunir los

requisitos esenciales establecidos para su adquisición.

c.- La anulabilidad

A diferencia de la nulidad de pleno derecho, la anulabilidad es una

sanción de menor gravedad para los actos administrativos viciados.

Para que pueda ser apreciada por los órganos administrativos o

judiciales ha de ser alegada por el interesado; además, cabe su

sanación o convalidación, bien por el consentimiento del propio

interesado, expreso o tácito (basta dejar pasar los plazos para recurrir

el acto viciado), bien por la subsanación del vicio por el órgano que

dictó el acto o por su superior jerárquico. Si la anulabilidad es

declarada por el órgano administrativo o judicial competente, el acto

viciado dejará de producir efectos, pero se mantendrán los ya

166

producidos. Para acabar, la impugnación de los actos anulables sólo

puede ser llevada a cabo por el interesado y dentro de ciertos plazos,

transcurridos los cuales el acto se vuelve firme e inatacable.

La anulabilidad es la sanción general que prevé nuestro Derecho

administrativo para los actos viciados; el art. 63.1 de la Ley 30/1992

establece que son anulables los actos administrativos que incurran en

cualquier infracción del Ordenamiento jurídico, incluida la desviación

de poder. Evidentemente, se excluyen los supuestos ya estudiados de

nulidad de pleno derecho, además de los de irregularidades no

invalidantes que se verán a continuación.

d.- Las irregularidades no invalidantes

Ciertos vicios de los actos administrativos no producen la invalidez de

éstos, por lo que deben ser considerados simples irregularidades no

invalidantes. En general, los defectos formales o procedimentales no

dan lugar a la invalidez de los actos administrativos, salvo que a

causa de tales vicios el acto carezca de los requisitos formales

indispensables para alcanzar su fin o dé lugar a indefensión de los

interesados (art. 63.2 de la Ley 30/1992).

La infracción por la Administración de los plazos establecidos para sus

actuaciones sólo implica la invalidez del acto cuando así lo impone la

naturaleza del plazo (art. 63.3 de la Ley 30/1992).

LECCIÓN 32ª. EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO (I)

A.- Concepto y significado

B.- Clases de procedimientos administrativos

C.- Regulación positiva

D.- Principios generales del procedimiento administrativo

E.- Los interesados en el procedimiento administrativo

a.- Concepto y clases de interesados

167

b.- Capacidad y representación de los interesados

c.- La lengua en el procedimiento administrativo

F.- El cómputo de los plazos en el procedimiento administrativo

A.- CONCEPTO Y SIGNIFICADO

El procedimiento administrativo es el modo de producción de los

reglamentos y actos administrativos, y se puede definir como la

ordenación formal de un conjunto de operaciones y actos dirigidos a

un mismo fin, la elaboración de una disposición general o de una

resolución. Los actos de trámite que jalonan el procedimiento gozan

de autonomía, pero sólo son recurribles con independencia de la

resolución final cuando deciden directa o indirectamente el fondo del

asunto, determinan la imposibilidad de continuar el procedimiento o

causan indefensión o perjuicio irreparable a derechos e intereses

legítimos. En el resto de los casos, la oposición a los actos de trámite

podrá ser alegada por los interesados mediante la correspondiente

queja para su consideración en la resolución que ponga fin al

procedimiento (art. 107. 1 de la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre, de

régimen jurídico de las Administraciones públicas y del procedimiento

administrativo común).

La actuación de acuerdo con procedimientos formalizados es una

exigencia del funcionamiento de toda organización compleja, pues

facilita el control de los órganos jerárquicamente superiores sobre los

inferiores y obliga a tales órganos a actuar de manera fundamentada

y objetiva. En particular, en el ámbito de la Administración pública

con el procedimiento se busca alcanzar los tres objetivos siguientes:

- La pronta y eficaz satisfacción del interés general, es decir, la

legalidad, acierto y oportunidad de las disposiciones generales y

resoluciones administrativas.

168

- La garantía de los derechos e intereses de los administrados, pues la

existencia de procedimientos formalizados de resolución permite a los

interesados hacer valer esos derechos e intereses antes de que se

adopten las decisiones. Esto es de gran importancia por las

limitaciones que a la garantía jurisdiccional impone el privilegio de

autotutela del que goza la Administración en nuestro Derecho.

- La democratización de la Administración pública, dado que a través

del procedimiento los ciudadanos pueden participar en la elaboración

de las disposiciones generales y resoluciones administrativas

aportando sus sugerencias y puntos de vista. Se trata de una forma

de participación directa de los administrados en la Administración.

Asimismo, el procedimiento administrativo es hoy en nuestro país una

exigencia constitucional. En este sentido, el art. 105.c) de la

Constitución establece que la ley regulará “el procedimiento a través

del cual deben producirse los actos administrativos, garantizando,

cuando proceda, la audiencia del interesado”.

B.- CLASES DE PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS

- Procedimiento general y procedimientos especiales

Debido a la gran variedad de actividades que realiza la

Administración pública, no existe un único procedimiento

administrativo general aplicable en todos los casos. Sin embargo, hay

unas disposiciones generales sobre el procedimiento administrativo

que constituyen la base común a partir de la cual se desarrollan los

procedimientos administrativos concretos o especiales.

Históricamente, España contó con la primera ley general de

procedimiento administrativo en el panorama comparado, la Ley

Azcárate de 19 de Octubre de

169

1889, que establecía unas bases generales del procedimiento

administrativo que luego tendrían que ser adaptadas por los distintos

ministerios a sus peculiaridades mediante los reglamentos

reguladores de los procedimientos especiales. A ésta sucedió la Ley

del procedimiento administrativo de 17 de Julio de 1958, que dio el

paso de unificar la regulación del silencio administrativo y el sistema

de recursos, y estableció un procedimiento general tipo de aplicación

supletoria con respecto a los procedimientos especiales. En la

actualidad, la regulación común o general del procedimiento

administrativo está contenida en la Ley 30/1992, en los términos que

se estudiarán más adelante.

- Procedimientos declarativos, ejecutivos y de simple gestión

Son procedimientos declarativos los que tienen como fin la

elaboración de una decisión nueva, y se clasifican, a su vez, según el

tipo de decisión que se vaya a adoptar (procedimiento sancionador,

procedimiento de revisión de oficio, procedimiento de recurso...). Son

procedimientos ejecutivos los que tienen como fin la realización

material de una decisión anterior ya definitiva. Por último, son

procedimientos de simple gestión los que tienen carácter meramente

interno, preparatorio de una decisión ulterior.

- Procedimiento ordinario y procedimiento sumario o de urgencia

Procedimiento ordinario es el que cumple los trámites y los plazos

normales previstos para ese tipo de procedimiento; sumario o de

urgencia es aquel en el que se simplifican y abrevian trámites y

plazos, de acuerdo con lo previsto por la regulación del procedimiento

de que se trate, para adoptar la decisión final más rápidamente.

- Procedimientos unilaterales y procedimientos arbitrales

170

Son procedimientos unilaterales aquellos en los que se enfrenta la

Administración a uno o varios administrados situados en una posición

semejante; son procedimientos arbitrales aquellos en los que los

administrados se hallan en posiciones contrapuestas entre sí,

actuando la Administración no sólo como gestora del interés público,

sino también como árbitro entre los particulares.

C.- REGULACIÓN POSITIVA

Según el art. 149.1.18 de la Constitución, es competencia exclusiva

de los órganos generales del Estado la regulación de las bases del

régimen jurídico de las Administraciones públicas y el procedimiento

administrativo común. En este título competencial se incluyen, según

la sentencia del Tribunal Constitucional 227/1988, las siguientes

materias: estructura general del iter procedimental que ha de

seguirse para la realización de la actividad jurídica de la

Administración; forma de elaboración, requisitos de validez y eficacia,

modos de revisión y medios de ejecución de los actos administrativos;

garantías generales de los particulares en el seno del procedimiento.

Las Comunidades autónomas pueden regular las especialidades

organizativas y procedimentales ligadas a las materias de su

competencia.

La regulación de las bases del régimen jurídico de las

Administraciones públicas y el procedimiento administrativo común

está recogida en la actualidad en la Ley 30/1992. Sin embargo, esta

ley no establece un procedimiento administrativo común único, sino

un marco general dentro del cual se pueden desarrollar diversos

procedimientos específicos. Además, quedan excluidos de su ámbito

los siguientes procedimientos administrativos, a los que sólo se les

aplicará supletoriamente:

171

- Procedimientos en materias tributarias (disposición adicional

quinta).

- Impugnación de los actos de la Seguridad Social y Desempleo, así

como su revisión de oficio (disposición adicional sexta, párrafo

primero).

- Actos de gestión recaudatoria de la Seguridad Social (disposición

adicional sexta, párrafo segundo).

- Procedimiento sancionador por infracciones en el orden social y para

la extensión de actas de liquidación de cuotas de la Seguridad Social

(disposición adicional séptima).

- Procedimientos disciplinarios respecto del personal al servicio de las

Administraciones públicas y de quienes estén vinculados a ellas por

una relación contractual (disposición adicional octava).

- Procedimientos administrativos para la imposición de sanciones por

infracciones en materia de tráfico, circulación de vehículos a motor y

seguridad vial (disposición adicional octava bis).

- Procedimientos regulados en la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de

Enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su

integración social (disposición adicional decimonovena).

Desde el punto de vista subjetivo, la regulación de la Ley 30/1992 se

aplica a todas las Administraciones públicas territoriales, sin perjuicio

de las especialidades derivadas de la organización propia de las

Comunidades autónomas. Según el art. 2.2 de la Ley, las entidades

de Derecho público con personalidad jurídica propia se sujetarán a

ella cuando ejerzan potestades administrativas, sometiéndose en el

172

resto de su actividad a lo que dispongan las normas que las creen; en

realidad, estos entes, debido a que su forma de personificación es de

carácter jurídico-público, tendrán que formar su voluntad siguiendo

en todo caso procedimientos administrativos regidos por la Ley

30/1992. Lo mismo ocurre con las Corporaciones de Derecho público

representativas de intereses económicos y profesionales, a pesar de

que la disposición transitoria primera de la Ley 30/1992 señale que la

misma sólo se les aplicará en tanto no se complete su legislación

específica.

D.- PRINCIPIOS GENERALES DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO

- Carácter contradictorio

Es la posibilidad de que a lo largo del procedimiento se hagan valer

todos los intereses en juego y de que éstos sean adecuadamente

ponderados con participación de los interesados antes de la adopción

de la decisión definitiva. Y todo ello con igualdad de oportunidades

para los interesados.

- Economía procesal

Es la aplicación del principio constitucional de eficacia de la

Administración (art. 103.1 de la Constitución) al ámbito del

procedimiento administrativo. Presenta dos grandes vertientes:

- Eficiencia, es decir, economía de medios.

- Celeridad, que se manifiesta en diversas técnicas procedimentales:

acumulación de trámites en un solo acto si no son sucesivos (art. 75.1

de la Ley 30/1992), acumulación de los procedimientos relacionados

entre sí, limitación de los efectos invalidantes de los vicios de forma

(art. 63.2), conservación de actos y trámites en los casos de

173

anulación (art. 66), y conversión y convalidación de actos inválidos

(arts. 65 y 67).

- In dubio pro actione (es decir, en caso de duda, en favor de la

acción) y antiformalismo

Implica que las normas de procedimiento deben ser interpretadas en

el sentido más favorable para llegar a una resolución sobre el fondo

del asunto. De esta manera, los requisitos formales en el

procedimiento se reducirán al mínimo posible y se permitirá la

subsanación de defectos y errores.

Cuando en cualquier momento se considere que alguno de los actos

de los interesados no reúne los requisitos necesarios, la

Administración lo pondrá en conocimiento de su autor, concediéndole

un plazo de diez días para cumplimentarlo.

En estos casos, las actuaciones de los interesados se admitirán

aunque se produzcan fuera de plazo, siempre que se realicen antes o

dentro del día en que se notifique la resolución en la que se tenga por

transcurrido el plazo (art. 76 de la Ley 30/1992).

- Oficialidad

En virtud de este principio, el procedimiento es impulsado de oficio

por la propia Administración en todas sus fases y trámites (art. 74.1

de la Ley 30/1992). La Administración está obligada a desarrollar toda

la actividad necesaria para llegar a una decisión final sobre el fondo

del asunto, sin necesidad de que el interesado tenga que impulsar

esa actividad.

- Legitimación

174

Para promover la iniciación de un procedimiento administrativo o

participar en uno ya iniciado es necesario alegar una relación especial

con el objeto del mismo, salvo en los supuestos en que la ley

reconoce a los ciudadanos la llamada “acción popular”. Esa relación

especial con el objeto del procedimiento consistirá en la titularidad de

un derecho subjetivo o de un interés legítimo, individual o colectivo,

que se pueda ver afectado por la resolución del procedimiento.

- Imparcialidad

Es una manifestación del principio constitucional de objetividad de la

Administración (art. 103.1) desde el punto de vista de la autoridad o

funcionario que interviene en un procedimiento administrativo.

Para garantizar su respeto, el art. 28 de la Ley 30/1992 prevé una

serie de causas de abstención y recusación de las autoridades y

funcionarios: tener interés personal en el asunto o en otro cuya

resolución pueda influir en la de aquél, ser administrador de sociedad

o entidad interesada, tener cuestión litigiosa pendiente con algún

interesado, tener parentesco de consanguinidad dentro del cuarto

grado (hasta primos hermanos) o de afinidad dentro del segundo

(hasta cuñados) con algún interesado, tener amistad íntima o

enemistad manifiesta con algún interesado, haber intervenido como

perito o como testigo en el procedimiento, tener relación de servicio

con algún interesado, o haberle prestado en los dos últimos años

servicios profesionales.

- La abstención es un deber de la autoridad o funcionario en que

concurre alguna de esas causas. Sin embargo, si la autoridad o

funcionario interviene igualmente en el asunto de que se trate, por

ese solo hecho no se anulará la resolución que ponga fin al

procedimiento, sin perjuicio de que esa intervención pueda ser indicio

de delito o de desviación de poder.

175

- La recusación, en cambio, la ha de solicitar por escrito el interesado,

resolviendo el órgano superior jerárquico (art. 29 de la Ley 30/1992).

En relación con la misma, hay que hacer notar que los administrados

tienen derecho a identificar a las autoridades y al personal al servicio

de las Administraciones públicas bajo cuya responsabilidad se

tramitan los procedimientos (art. 35.b) de la Ley 30/1992).

- Publicidad o transparencia

Incluye el derecho a conocer el estado de tramitación de los

procedimientos en los que se tenga la condición de interesado y a

obtener copias de los documentos contenidos en ellos (art. 35.a) de la

Ley 30/1992), el ya mencionado derecho de identificación de las

autoridades y el personal administrativo bajo cuya responsabilidad se

tramiten los procedimientos, el derecho de información de los

requisitos de las solicitudes que se quieran presentar (art. 35.g) de la

Ley 30/1992) y el deber de la Administración de notificar o publicar,

según los casos, las resoluciones y actos de trámite que afecten a los

derechos e intereses de los administrados.

- Gratuidad

La participación en los procedimientos administrativos es gratuita,

salvo cuando se hayan establecido tasas por la prestación de

servicios o actividades que beneficien de modo particular a un sujeto

concreto. Asimismo, el administrado deberá abonar los gastos de la

práctica de las pruebas propuestas por él.

176

E.- LOS INTERESADOS EN EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO

a.- Concepto y clases de interesados

Los interesados son los particulares que asumen un papel

protagonista en el procedimiento administrativo. Conforme al art. 31

de la Ley 30/1992, se pueden

distinguir las siguientes clases de interesados:

- Personas que promuevan el procedimiento como titulares de

derechos subjetivos o intereses legítimos, individuales o colectivos.

Se trata de interesados necesarios, de los que no se puede prescindir

en ningún caso.

- Personas cuyos derechos subjetivos puedan resultar afectados por la

decisión que se adopte en el procedimiento. Como en el caso

anterior, también nos hallamos ante interesados necesarios; la

Administración tiene el deber de llamarlos al procedimiento si no se

personan espontáneamente.

- Personas cuyos intereses legítimos, individuales o colectivos,

puedan resultar afectados por la decisión que se adopte en el

procedimiento. A diferencia de los dos supuestos anteriores, para que

sean considerados interesados se tienen que personar en el

procedimiento antes de que recaiga la resolución final.

A estos efectos se entiende por derecho subjetivo toda pretensión

frente a la Administración que tenga alguno de los siguientes

contenidos: una prestación patrimonial, el respeto de un derecho real,

cualquier ventaja que derive de una situación jurídica favorable

creada por un acto administrativo previo, o el respeto de una

situación de libertad individual formalmente definida como tal por el

177

Ordenamiento jurídico. El interés legítimo, por su parte, se dará

cuando de la resolución del procedimiento se pueda derivar cualquier

tipo de beneficio distinto de los anteriores o un perjuicio para el

particular que promueve el procedimiento o pretende participar en él.

Finalmente, de acuerdo con el art. 34 de la Ley 30/1992, se

comunicará la tramitación de los procedimientos a los que no se haya

dado publicidad en forma legal a los titulares de los derechos

subjetivos e intereses legítimos y directos que puedan resultar

afectados por la resolución, siempre que su identificación se deduzca

de los datos que consten en el propio expediente. Todos los

interesados que conozcan datos para identificar a otros interesados

tienen el deber de comunicárselos a la Administración (art. 39.2 de la

Ley 30/1992).

b.- Capacidad y representación de los interesados

Tienen capacidad de obrar ante las Administraciones públicas y, por

tanto, para ser interesado, además de los mayores de edad no

incapacitados judicialmente y las personas jurídicas legalmente

constituidas o reconocidas, los menores de edad en lo que se refiere

al ejercicio y defensa de los derechos e intereses que el

Ordenamiento les permite hacer valer por sí mismos (art. 30 de la Ley

30/1992).

En cuanto a la representación de los interesados, el art. 32 de la Ley

30/1992 permite que todas las personas con capacidad de obrar

puedan actuar por medio de representante y ser representantes de

otros sujetos. Todos los trámites se entenderán con el representante,

salvo manifestación expresa en contra del interesado. La

representación se presume para los actos y gestiones de mero

trámite; en cambio, para formular solicitudes, entablar recursos,

desistir de acciones y renunciar a derechos en nombre de otra

178

persona, la representación se deberá acreditar por cualquier medio

válido en derecho que deje constancia fidedigna (poder notarial, por

ejemplo), o mediante declaración en comparecencia personal del

interesado. Por último, la falta o insuficiente acreditación de la

representación no impedirá que se tenga por realizado el trámite de

que se trate, siempre que se subsane el defecto en un plazo de diez

días o superior, si las circunstancias del caso lo requieren.

c.- La lengua en el procedimiento administrativo

Hay que distinguir los siguientes supuestos, conforme al art. 36 de la

Ley 30/1992:

- Procedimientos ante la Administración general del Estado

En principio, se tramitarán en castellano, pero los ciudadanos se

pueden dirigir a los órganos administrativos con sede en el territorio

de las Comunidades autónomas con más de una lengua oficial en

cualquiera de ellas, y entonces se usará esa lengua en el

procedimiento. Si los interesados son varios y discrepan sobre la

lengua que se deba utilizar, prevalece el castellano, salvo en los

documentos y testimonios que requieran aquéllos, que se le

expedirán a cada persona en la lengua oficial que haya elegido.

- Procedimientos ante las Administraciones de las Comunidades

autónomas y de los entes locales.

Se aplicará lo que disponga la legislación autonómica, que deberá

respetar en todo caso el derecho de los ciudadanos a usar cualquiera

de las lenguas oficiales en las Comunidades autónomas con más de

una lengua oficial y a recibir los documentos a ellos dirigidos en la

lengua oficial que soliciten expresamente.

179

En cualquier caso, todos los documentos no redactados en castellano

que vayan a surtir efectos fuera del territorio de la Comunidad

autónoma de que se trate deberán ser traducidos por la propia

Administración actuante al castellano, salvo que se dirijan al territorio

de una Comunidad autónoma con lengua cooficial coincidente.

F.- EL CÓMPUTO DE LOS PLAZOS EN EL PROCEDIMIENTO

ADMINISTRATIVO

- Cómputo de plazos

Los plazos frente a los administrados se cuentan siempre a partir del

día siguiente al de la notificación o publicación del acto que abre el

plazo, o del siguiente a la estimación o desestimación por silencio.

- Si los plazos están establecidos en días, se entiende que se hace

referencia a días hábiles, excluyéndose los domingos y festivos.

Cuando los días son naturales, debe hacerse constar en las

correspondientes notificaciones. Sólo por norma con rango de ley o

norma de Derecho de la Unión Europea se puede establecer otra cosa

(art. 48.1 de la Ley 30/1992).

- Si los plazos están establecidos en meses o años, el cómputo se

hace de fecha a fecha (art. 5.1 C.c.). Cuando el plazo se inicia el

último día de un mes y ese día no existe en el mes de vencimiento, se

entiende que el plazo expira el último día del mes (art. 48.2 de la Ley

30/1992). De la misma manera, si el último día de un plazo es inhábil,

se entiende prorrogado al primer día hábil siguiente (art. 48.3).

- Si un día es hábil en el municipio o Comunidad autónoma de

residencia del interesado e inhábil en el de la sede del órgano

administrativo, o a la inversa, se entiende inhábil en todo caso (art.

48.5 de la Ley 30/1992).

180

- Ampliación de plazos

La Administración, salvo precepto en contrario, puede conceder de

oficio o a petición del interesado una ampliación de los plazos

establecidos que no exceda de la mitad de los mismos, si las

circunstancias lo aconsejan y con ello no se perjudican los derechos

de terceros. El acuerdo de ampliación debe ser notificado a los

interesados (art. 49.1 de la Ley 30/1992). Además, el plazo para

resolver y notificar puede ser ampliado excepcionalmente por un

periodo no superior al inicialmente previsto, si el número de

solicitudes presentadas o de personas afectadas hace previsible que

no se podrá resolver en plazo y se agotan todos los medios a

disposición posibles (art. 42.6).

- Reducción de plazos

Cuando razones de interés público lo aconsejen, la Administración

podrá acordar de oficio o a petición del interesado la aplicación de la

tramitación de urgencia, por la cual los plazos establecidos se

reducen a la mitad, salvo los previstos para la presentación de

solicitudes y recursos (art. 50.1 de la Ley 30/1992).

LECCIÓN 33ª. EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO (II)

A.- Iniciación del procedimiento

a.- Formas de iniciación

b.- Fecha de la iniciación

B.- Instrucción del procedimiento

a.- Concepto y principios de instrucción

b.- Las alegaciones de los interesados

c.- El trámite de información pública

181

d.- La prueba en el procedimiento administrativo

e.- El trámite de audiencia y vista del expediente

f.- Los informes de órganos consultivos

C.- Finalización del procedimiento

a.- La resolución

b.- La terminación convencional

c.- El desistimiento y la renuncia

d.- La caducidad del procedimiento

e.- La imposibilidad material de continuar el procedimiento por causas

sobrevenidas

A.- INICIACIÓN DEL PROCEDIMIENTO

a.- Formas de iniciación

- De oficio

El procedimiento se inicia de oficio por acuerdo del órgano

competente, adoptado bien por propia iniciativa, bien como

consecuencia de orden superior, a petición razonada de otro órgano o

por denuncia del administrado (art. 69 de la Ley 30/1992). No se debe

confundir la iniciación de oficio previa denuncia del administrado con

la iniciación a solicitud del interesado.

- A solicitud del interesado

No vale cualquier clase de solicitud, sino que ésta debe estar

fundada en Derecho. En otro caso, nos hallaríamos ante una simple

petición graciable que la Administración no tiene el deber de resolver

tras la tramitación del correspondiente procedimiento, sino que

puede inadmitirla a trámite sin más.

- Forma de las solicitudes o instancias (art. 70 de la Ley 30/1992)

182

- Para los procedimientos masivos, las Administraciones públicas

deberán establecer modelos normalizados.

- En los demás casos y, en general, a falta de tales modelos, bastará

cualquier escrito que contenga el nombre y apellidos del interesado,

el domicilio a efecto de notificaciones, la petición debidamente

razonada, el lugar y la fecha, la firma y el órgano al que se dirige la

solicitud.

La falta de cualquiera de los requisitos generales o específicos

exigidos a una solicitud es subsanable a petición de la Administración

en un plazo de diez días, ampliable a otros cinco si no se trata de un

procedimiento selectivo o de concurrencia competitiva. También cabe

la mejora o modificación de la solicitud a petición de la Administración

(art. 71 de la Ley 30/1992).

- Lugar de presentación (art. 38.4 de la Ley 30/1992)

- Registro del órgano administrativo al que se dirija la solicitud o de

cualquier órgano administrativo de la Administración general del

Estado, las Administraciones de las Comunidades autónomas, las

Diputaciones provinciales, Cabildos y Consejos insulares y los

Ayuntamientos de los municipios de gran población. Si se trata de una

Administración local distinta de estas últimas y la solicitud va dirigida

a otra Administración, es necesario que se haya suscrito el oportuno

convenio entre ambas.

En todos estos supuestos, el administrado puede presentar copias de

los documentos que acompañen su solicitud, las cuales se remitirán

al órgano destinatario después de su cotejo con los originales. Si

éstos deben obrar en el procedimiento, se entregará al ciudadano las

copias selladas por el registro.

183

Las Administraciones públicas crearán registros electrónicos que

podrán admitir tanto documentos electrónicos normalizados

correspondientes a los servicios, procedimientos y trámites que se

especifiquen conforme a lo dispuesto en la norma de creación del

registro, como cualquier otra solicitud, escrito o comunicación dirigido

a cualquier órgano o entidad del ámbito de la Administración titular

del registro. En cada Administración pública existirá, al menos, un

sistema de registros electrónicos suficiente para recibir todo tipo de

solicitudes, escritos y comunicaciones dirigidos a dicha

Administración pública, o a otras si existe convenio (art. 24 de la Ley

11/2007, de 22 de Junio, de acceso electrónico de los ciudadanos a

los servicios públicos).

Las solicitudes electrónicas podrán ir acompañadas de otros

documentos, siempre que cumplan los estándares de formato y

requisitos de seguridad que se determinen. Los registros electrónicos

generarán recibos acreditativos de la entrega de estos documentos

que garanticen la integridad y el no repudio de los documentos

aportados (art. 25.4 de la Ley 11/2007).

- Oficinas de correos. La solicitud se presentará en sobre abierto para

que sea sellada con la fecha de presentación. Una vez cerrado el

sobre con la solicitud dentro, se enviará al órgano administrativo de

que se trate mediante correo certificado.

- Embajadas y consulados españoles en el extranjero.

- Fecha de presentación

A efectos del cumplimiento de los plazos de presentación de

solicitudes, será la de entrada en el registro u oficina de que se trate.

184

Los registros electrónicos permitirán la presentación de solicitudes,

escritos y comunicaciones todos los días del año durante las

veinticuatro horas, pero a los efectos del cómputo de plazo fijado en

días hábiles o naturales, y en lo que se refiere a cumplimiento de

plazos por los interesados, la presentación en un día inhábil se

entenderá realizada en la primera hora del primer día hábil siguiente,

salvo que una norma permita expresamente la recepción en día

inhábil. Para la determinación de los días hábiles e inhábiles se

atenderá al ámbito territorial en el que ejerce sus competencias el

titular de la correspondiente sede electrónica, sin que sea de

aplicación el art. 48.5 de la Ley 30/1992 (art. 26 de la Ley 11/2007).

b.- Fecha de la iniciación

El procedimiento se entiende iniciado desde la fecha del acuerdo de

incoación o desde la fecha en que la solicitud haya tenido entrada en

el registro del órgano competente para su tramitación (art. 42.3 de la

Ley 30/1992). En el caso de presentación de la solicitud en un registro

electrónico, el inicio del cómputo de los plazos que hayan de cumplir

los órganos administrativos y entidades de Derecho público vendrá

determinado por la fecha y hora de presentación en el propio registro

o por la fecha y hora de entrada en el registro del destinatario (art.

26.4 de la Ley 11/2007).

B.- INSTRUCCIÓN DEL PROCEDIMIENTO

a.- Concepto y principios de instrucción

La fase de instrucción es aquella en la que se reúnen los elementos

de juicio necesarios para la adopción de la decisión que pondrá fin al

procedimiento.

185

De acuerdo con el principio de oficialidad, el procedimiento

administrativo ha de ser impulsado de oficio por la Administración en

todos sus trámites; además, en el despacho de los expedientes se

guardará el orden riguroso de incoación, salvo orden motivada en

contrario del jefe de la unidad administrativa (art. 74 de la Ley

30/1992).

Iniciado el procedimiento, el órgano competente para resolver puede

adoptar, de oficio o a instancia de parte, medidas provisionales que

aseguren la eficacia de la resolución, con la condición de que no

causen perjuicios de difícil o imposible reparación o impliquen la

violación de derechos amparados por las leyes (art. 72 de la Ley

30/1992).

En aplicación del principio de celeridad, se acordarán en un solo acto

todos los trámites que por su naturaleza admitan una impulsión

simultánea y no sea obligado su cumplimiento sucesivo. Al solicitar

los trámites que deban ser cumplidos por otros órganos, deberá

consignarse en la comunicación el plazo legal establecido al efecto

(art. 75 de la Ley 30/1992).

Los trámites que deben ser cumplimentados por los interesados

deberán realizarse en el plazo de diez días a partir de la notificación

del correspondiente acto, salvo que la norma reguladora del

correspondiente procedimiento haya fijado un plazo distinto (art. 76.1

de la Ley 30/1992).

Las cuestiones incidentales que surjan en el procedimiento no

suspenderán la tramitación del mismo, salvo la recusación (art. 77 de

la Ley 30/1992).

En principio, la Administración goza de libertad para realizar los actos

de instrucción que considere más adecuados, pero del trámite de

186

audiencia y vista del expediente sólo se puede prescindir en los casos

tasados establecidos por la ley. Los principales actos de instrucción

que pueden darse en un procedimiento administrativo son los que se

enuncian a continuación.

b.- Las alegaciones de los interesados

En cualquier momento anterior al trámite de audiencia, los

interesados podrán realizar alegaciones y aportar documentos u otros

elementos de juicio (arts. 35.e) y 79.1 de la Ley 30/1992), incluso

mediante comparecencia personal (que sólo será obligatoria si así lo

establece una norma con rango de ley). La Administración deberá

tener en cuenta tales alegaciones, documentos y elementos de juicio,

y darles respuesta razonada en la resolución.

c.- El trámite de información pública

Consiste en la apertura de un plazo para que cualquier persona,

aunque no tenga la condición de interesado en el procedimiento,

pueda examinar el expediente y presentar alegaciones; por ello debe

considerarse una forma de participación directa de los ciudadanos en

la actividad administrativa.

Este trámite se realizará cuando lo imponga una disposición legal o

reglamentaria o así lo acuerde el órgano al que corresponde resolver

por requerirlo la naturaleza del procedimiento (art. 86.1 de la Ley

30/1992). Se anunciará en el Boletín o Diario oficial correspondiente

(y, en su caso, en los medios de comunicación social) y para realizarlo

se establecerá un plazo no inferior a veinte días (art. 86.2). Al igual

que en el caso de las alegaciones de los interesados, las alegaciones

presentadas en este trámite deben obtener una respuesta razonada

de la Administración (art. 86.3).

187

d.- La prueba en el procedimiento administrativo

Es la acreditación por cualquiera de los medios admitidos en Derecho

de la realidad de los hechos y circunstancias que se deben tener en

cuenta para resolver.

De acuerdo con el principio de oficialidad, no es necesario que los

interesados pidan la práctica de pruebas; el órgano instructor del

procedimiento deberá abrir un periodo de prueba por un plazo no

superior a treinta días ni inferior a diez siempre que la Administración

no tenga por ciertos los hechos alegados por los interesados o lo exija

la naturaleza del procedimiento. Sólo se podrá rechazar la práctica de

las pruebas propuestas por los interesados cuando sean

manifiestamente improcedentes o innecesarias, y mediante

resolución motivada (art. 80 de la Ley 30/1992).

La Administración comunicará a los interesados, con antelación

suficiente, el inicio de las actuaciones necesarias para la realización

de las pruebas que hayan sido admitidas, notificando el lugar, la

fecha y la hora en que se practicará la prueba, con la advertencia, en

su caso, de que el interesado puede nombrar técnicos para que le

asistan. Corresponde a los interesados pagar los gastos de las

pruebas practicadas a petición suya (art. 81 de la Ley 30/1992).

e.- El trámite de audiencia y vista del expediente

Es una exigencia del art. 105.c) de la Constitución, esencial para el

cumplimiento del principio de contradicción en el procedimiento

administrativo. Una vez instruido el procedimiento e inmediatamente

antes de redactar la propuesta de resolución, la Administración tiene

la obligación de manifestar el expediente a los interesados (art. 84.1

de la Ley 30/1992), y de abrir un plazo no inferior a diez días ni

188

superior a quince para que aquéllos puedan alegar y presentar los

documentos y justificaciones que estimen pertinentes (art. 84.2).

Si se omite este trámite, la resolución será anulable por indefensión

de los interesados, salvo que éstos hubiesen manifestado

expresamente su decisión de no efectuar alegaciones ni aportar

nuevos documentos o justificaciones (art. 84.3), o no figuren en el

procedimiento ni sean tenidos en cuenta en la resolución otros

hechos, alegaciones y pruebas que los aducidas por aquéllos (art.

84.4).

f.- Los informes de órganos consultivos

Son declaraciones de juicio emitidas por órganos especializados,

consistentes en opiniones técnicas o de oportunidad administrativa

para ilustrar o servir de fundamento a la resolución.

Salvo disposición expresa en contrario, serán facultativos, es decir,

de voluntaria solicitud para la Administración, y no vinculantes para la

misma (art. 83.1 de la Ley 30/1992). El plazo para evacuarlos es de

diez días, a no ser que una disposición o el cumplimiento del resto de

los plazos del procedimiento permita o exija otro plazo mayor o

menor (art. 83.2). Si no se emiten en plazo, podrá continuar

igualmente la tramitación del procedimiento, menos en el caso de

informes preceptivos que sean determinantes para la resolución (art.

83.3). Cuando la Administración quiera apartarse de un informe o

dictamen al resolver un procedimiento, la resolución deberá ser

necesariamente motivada.

C.- FINALIZACIÓN DEL PROCEDIMIENTO

189

Conforme al art. 87 de la Ley 30/1992, ponen fin al procedimiento

administrativo la resolución, el desistimiento, la renuncia al derecho

en que se funde la solicitud, la declaración de caducidad y la

imposibilidad material de continuar el procedimiento por causas

sobrevenidas.

a.- La resolución

Es el medio normal de terminación del procedimiento administrativo.

- Propuesta de resolución

Se formula por el órgano instructor del procedimiento después del

trámite de audiencia y vista del expediente, y antes de la petición de

los informes o dictámenes, que no se incorporan a ella. En ciertos

procedimientos vincula al órgano competente para resolver, por lo

que su verdadera naturaleza será la de una resolución.

- Obligación de resolver

En ningún caso podrá la Administración abstenerse de resolver so

pretexto de silencio, oscuridad o insuficiencia de los preceptos legales

aplicables al caso, aunque podrá decidir la inadmisión de las

solicitudes de reconocimiento de derechos no previstos en el

Ordenamiento jurídico o manifiestamente carentes de fundamento,

sin perjuicio del derecho de petición reconocido por el art. 29 de la

Constitución (art. 89.4 de la Ley 30/1992).

- Contenido

La resolución que pone fin al procedimiento debe decidir todas las

cuestiones planteadas por los interesados y aquellas otras derivadas

del mismo. Si se trata de cuestiones no planteadas por los

190

interesados, habrá que dar a éstos un plazo no superior a quince días

para que formulen las alegaciones y aporten los medios de prueba

que estimen pertinentes (art. 89.1 de la Ley 30/1992).

La resolución contendrá la decisión con la motivación, en su caso

(art. 89.3). La aceptación de informes o dictámenes servirá de

motivación a la resolución cuando se incorporen al texto de la misma

(art. 89.5).

b.- La terminación convencional

La resolución o la propuesta de resolución puede ser sustituida por

un convenio con los interesados, siempre que no sea contrario al

Ordenamiento jurídico ni verse sobre materias no susceptibles de

transacción, de acuerdo con lo prevea la disposición que en cada caso

lo regule (art. 88.1 de la Ley 30/1992).

c.- El desistimiento y la renuncia

- El desistimiento

Consiste en una manifestación de voluntad del interesado, que

puede realizar en cualquier momento, para que no prosiga un

procedimiento iniciado a instancia suya. Sólo afecta a ese

procedimiento y no al derecho que fundamentase la solicitud. Para

que produzca efectos debe ser aceptado expresamente por la

Administración, que no podrá negarse a ello y deberá declarar

concluso el procedimiento, salvo que terceros interesados pidan la

continuación del procedimiento en un plazo de diez días desde que

fueron notificados del desistimiento (art. 91.2 de la Ley 30/1992);

asimismo, la Administración puede limitar los efectos del

desistimiento al interesado y seguir tramitando el procedimiento por

motivos de interés público (art. 91.3).

191

- La renuncia

Es similar al desistimiento en cuanto a sus requisitos y a que pone fin

al procedimiento, con las excepciones ya estudiadas; sin embargo, se

diferencia de él en que afecta al derecho en que se funda la solicitud

que dio origen al procedimiento, con lo que esa petición ya no se

podrá reproducir en el futuro. Sólo es posible cuando no esté

prohibida por el Ordenamiento jurídico.

d.- La caducidad del procedimiento

- Procedimientos iniciados a solicitud del interesado

Cuando se paralicen por causa imputable al propio interesado, la

Administración le advertirá que transcurridos tres meses se producirá

la caducidad del procedimiento. Vencido el plazo sin que el

administrado realice la actividad necesaria para la reanudación de la

tramitación del procedimiento, la Administración acordará el archivo

de las actuaciones, notificándoselo al interesado (art. 92.1 de la Ley

30/1992).

No podrá acordarse la caducidad por la simple inactividad del

interesado en la cumplimentación de trámites que no sean

indispensables para dictar resolución. Este tipo de inactividad no

produce otro efecto que la pérdida del derecho al correspondiente

trámite (art. 92.2).

- Procedimientos iniciados de oficio no susceptibles de producir actos

favorables para los administrados

No se les aplica el silencio administrativo, sino que, una vez

transcurrido el plazo para dictar y notificar la resolución, se

192

entenderán caducados y se procederá al archivo de las actuaciones, a

solicitud de cualquier interesado o de oficio por el órgano competente

para resolver (art. 44 de la Ley 30/1992).

e.- La imposibilidad material de continuar el procedimiento por causas

sobrevenidas

Es un supuesto de terminación anormal de carácter residual, que se

tendrá que formalizar mediante resolución expresa y motivada (art.

87.2 de la Ley 30/1992).

193

LECCIÓN 34ª. EL SILENCIO ADMINISTRATIVO

A.- Inactividad material e inactividad formal de la Administración

pública

B.- El deber de resolver de la Administración pública

C.- Consecuencias jurídicas del silencio administrativo

a.- Procedimientos iniciados a solicitud del interesado

b.- Procedimientos iniciados de oficio

D.- Naturaleza jurídica del silencio administrativo; la eficacia de los

actos presuntos

A.- INACTIVIDAD MATERIAL E INACTIVIDAD FORMAL DE LA

ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

Se habla de inactividad de la Administración en todos aquellos casos

en que ésta no actúa estando obligada a ello por el Ordenamiento

jurídico. Dentro de la

inactividad de la Administración se distingue la inactividad formal de

la material. La primera es la que se produce en el seno del

procedimiento administrativo cuando la Administración no dicta y

notifica la resolución en el plazo establecido, mientras que la segunda

engloba los demás supuestos de inactividad administrativa.

El control jurisdiccional de la Administración en los países con

sistemas de Derecho administrativo de inspiración francesa, como es

194

el nuestro, estaba basado tradicionalmente en la doctrina del acto

previo, que exigía la existencia de una actuación administrativa

formalizada para poder acudir ante los tribunales. Esto dejaba fuera

de dicho control los supuestos de inactividad administrativa. La

técnica del silencio administrativo negativo se creó para corregir este

problema en relación con la inactividad formal de la Administración:

la ley otorga un sentido a la falta de resolución de la Administración

en plazo, haciéndola equivaler a una desestimación de la solicitud del

interesado, y así se le abre a éste la posibilidad de acudir a los

tribunales.

Los supuestos de inactividad material necesitaban ser reconducidos

a supuestos de inactividad formal para que les fuese aplicable la

técnica del silencio y pudiesen acceder igualmente al control

jurisdiccional. La manera de lograrlo era formular una solicitud a la

Administración para que realizase la actuación omitida, esperar el

transcurso del plazo general de resolución, fijado por la Ley de

procedimiento administrativo de 17 de Julio de 1958 en tres meses,

denunciar la mora y, transcurridos otros tres meses, se podía

entender desestimada la solicitud por silencio a efectos de interponer

el recurso contencioso administrativo.

Esta situación tradicional se ha visto alterada en la actualidad en

nuestro Ordenamiento jurídico por la nueva regulación del

procedimiento administrativo y del proceso contencioso

administrativo.

La Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de régimen jurídico de las

Administraciones públicas y del procedimiento administrativo común,

ha convertido el silencio positivo en la regla general para los casos de

falta de resolución y notificación de ésta en el plazo máximo de

duración de los procedimientos. Por su parte, la Ley 29/1998, de 13

de Julio, de la jurisdicción contencioso administrativa, permite

195

impugnar directamente en vía jurisdiccional algunos supuestos de

inactividad material de la Administración; en concreto, el

incumplimiento de la obligación de realizar una prestación concreta

en favor de una o varias personas determinadas cuando viene

impuesta en virtud de una disposición general que no precise de

actos de aplicación o en virtud de un acto, contrato o convenio

administrativo, y la falta de ejecución de los actos administrativos

firmes.

No obstante, antes de interponer el recurso contencioso

administrativo es preciso reclamar formalmente ante la

Administración el cumplimiento de la obligación o la ejecución del

acto, y esperar un plazo de tres meses en un caso y de un mes en el

otro, con lo que el sistema en la práctica se asemeja al tradicional de

conversión de la inactividad material en inactividad formal. La

diferencia radica en que la pretensión que se articula ante el orden

jurisdiccional contencioso administrativo es directamente la de

condena al cumplimiento de la obligación o a la ejecución del acto,

sin necesidad de pedir la anulación de la desestimación por silencio

de la solicitud de realización de la actuación omitida.

B.- EL DEBER DE RESOLVER DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

Conforme al art. 42.1 de la Ley 30/1992, la Administración está

obligada a dictar resolución expresa y a notificarla en todos los

procedimientos, cualquiera que sea su forma de iniciación. En los

procedimientos que terminan anticipadamente por prescripción,

renuncia, caducidad, desistimiento o desaparición sobrevenida del

objeto del procedimiento, la resolución consistirá en la declaración de

la circunstancia que concurra en cada caso.

De esta obligación sólo se exceptúan los supuestos de terminación

del procedimiento por acuerdo con el administrado y los

196

procedimientos relativos al ejercicio de derechos sometidos

únicamente al deber de comunicación previa a la Administración. En

relación con estos últimos, el artículo 71 bis de la Ley 30/1992

distingue entre declaración responsable, que es el documento

suscrito por un interesado en el que manifiesta, bajo su

responsabilidad, que cumple con los requisitos establecidos en la

normativa vigente para acceder al reconocimiento de un derecho o

facultad o para su ejercicio, que dispone de la documentación que así

lo acredita y que se compromete a mantener su cumplimiento

durante el periodo de tiempo inherente a dicho reconocimiento o

ejercicio, y comunicación previa, que es aquel documento mediante

el que los interesados ponen en conocimiento de la Administración

pública competente sus datos identificativos y demás requisitos

exigibles para el ejercicio de un derecho o el inicio de una actividad.

Unas y otras permitirán, con carácter general, el reconocimiento o

ejercicio de un derecho o bien el inicio de una actividad desde el día

de su presentación (o con anterioridad, si la legislación

correspondiente lo prevé expresamente), sin perjuicio de las

facultades de comprobación, control e inspección que tengan

atribuidas las Administraciones públicas.

Asimismo, es preciso tener en cuenta la regulación especial del

ejercicio del derecho de petición reconocido por el art. 29 de la

Constitución, contenida en la Ley orgánica 4/2001, de 12 de

Noviembre, según la cual en estos procedimientos el deber de

resolver sólo nace una vez admitida a trámite la petición (art. 11.1).

Esto se debe poner en relación con el art. 92.4 de la Ley 30/1992, que

permite a la Administración resolver la inadmisión de las solicitudes

de reconocimiento de derechos no previstos en el Ordenamiento

jurídico o manifiestamente carentes de fundamento.

El plazo máximo para dictar y notificar la resolución es el fijado en la

norma reguladora del correspondiente procedimiento y no puede

197

exceder de seis meses. Sólo por norma con rango de ley o de

Derecho de la Unión Europea cabe establecer plazos superiores

(artículo 42.2 de la Ley 30/1992). Si no se ha fijado plazo, éste será

de tres meses (art. 42.3).

La Administración está obligada a informar a los interesados del

plazo máximo establecido normativamente para la resolución y

notificación de los procedimientos, así como de los efectos del

silencio administrativo. En los procedimientos iniciados de oficio, esa

información se incluirá en la notificación o publicación del acuerdo de

iniciación; en los iniciados a instancia de parte, se enviará una

comunicación a los interesados dentro de los diez días siguientes a la

recepción de la solicitud, en la cual se indicará también la fecha en

que la solicitud ha sido recibida por el órgano competente (art. 42.4

de la Ley 30/1992).

El plazo se cuenta desde el inicio del procedimiento, es decir, desde

la fecha del acuerdo de iniciación en los procedimientos iniciados de

oficio y desde la fecha en que la solicitud del administrado ha entrado

en el registro del órgano competente para su tramitación en los

procedimientos iniciados a instancia del interesado.

El cómputo del plazo se interrumpe en los casos previstos por el art.

42.5 de la

Ley 30/1992:

- Cuando deba requerirse a cualquier interesado para la subsanación

de deficiencias y la aportación de documentos y otros elementos de

juicio necesarios.

- Cuando deba obtenerse un pronunciamiento previo y preceptivo de

un órgano de las Comunidades Europeas.

198

- Cuando deban solicitarse informes que sean preceptivos y

determinantes del contenido de la resolución a órgano de la misma o

distinta Administración

- Cuando deban realizarse pruebas técnicas o análisis contradictorios

o dirimentes propuestos por los interesados.

- Cuando se inicien negociaciones con vistas a la conclusión de un

pacto o convenio en los términos previstos en el art. 88 de la Ley

30/1992.

C.- CONSECUENCIAS JURÍDICAS DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO

El incumplimiento de la obligación de resolver expresamente y

notificar la resolución en el plazo establecido da lugar a

responsabilidad disciplinaria del personal encargado del despacho de

los asuntos y de los titulares de los órganos competentes para

tramitar y resolver los procedimientos (art. 42.7 de la Ley 30/1992).

a.- Procedimientos iniciados a solicitud del interesado

Además, en los procedimientos iniciados a solicitud de los

interesados la ley permite que éstos consideren estimada o

desestimada su solicitud, según lo que en cada caso se establezca,

sin que por ello desaparezca la obligación de la Administración de

resolver de forma expresa.

Si el silencio equivale a una aceptación de la solicitud, se habla de

silencio positivo; si equivale a una denegación, se habla de silencio

negativo. De acuerdo con el art. 43 de la Ley 30/1992, el silencio

positivo es la regla general en los procedimientos iniciados a solicitud

del interesado, mientras que el negativo es la excepción; para que se

pueda aplicar es necesario que una norma con rango de ley por

199

razones imperiosas de interés general o una norma de Derecho de la

Unión europea prevea expresamente que el silencio tendrá efectos

desestimatorios.

Además, en virtud del propio art. 43.2 de la Ley 30/1992, se

entienden desestimadas si no son resueltas en el plazo establecido

las siguientes solicitudes:

- Solicitudes presentadas en ejercicio del derecho de petición del art.

29 de la Constitución. Tras la Ley orgánica 4/2001, reguladora del

ejercicio de este derecho, a estos procedimientos en realidad ya no se

les aplica la técnica del silencio administrativo; admitida a trámite la

petición, la omisión de la obligación de contestar en el plazo previsto,

que es de tres meses, es impugnable por el procedimiento de

protección jurisdiccional de los derechos fundamentales de la persona

regulado en la Ley de la Jurisdicción contencioso administrativa (art.

12).

- Solicitudes cuya estimación produzca la transferencia al solicitante o

a terceros de facultades relativas al dominio público o al servicio

público.

- Impugnaciones de disposiciones y actos administrativos. Sin

embargo, el silencio tiene efectos positivos cuando no se resuelve en

plazo el recurso de alzada interpuesto contra la desestimación por

silencio de una solicitud.

b.- Procedimientos iniciados de oficio

En los procedimientos iniciados de oficio, el vencimiento del plazo

máximo establecido sin que se haya dictado y notificado resolución

expresa tampoco exime a la Administración del cumplimiento de la

200

obligación legal de resolver (art. 44 de la Ley 30/1992). Los efectos

varían según el supuesto:

- Si se trata de procedimientos de los que pueda derivarse el

reconocimiento o, en su caso, la constitución de derechos u otras

situaciones jurídicas individualizadas, se aplica la técnica del silencio

negativo.

- Si se trata de procedimientos en que la Administración ejercite

potestades sancionadoras o, en general, de intervención, susceptibles

de producir efectos desfavorables o de gravamen, se producirá la

caducidad, que tendrá que ser declarada por la Administración junto

con el archivo de las actuaciones, excepto en los casos en que el

procedimiento se hubiera paralizado por causa imputable al

interesado. Existe una contradicción entre esta previsión y la que

establece con carácter general que el deber de resolver de forma

expresa no se extingue por el transcurso del plazo para dictar la

resolución y notificarla, porque, si caduca el procedimiento y hay que

archivar las actuaciones, es evidente que no será posible resolver. La

doctrina de la Sala 3ª del Tribunal Supremo se inclina por la invalidez

de las resoluciones extemporáneas en estos casos, a partir de la

sentencia de 28 de Junio del 2004, dictada en el recurso de casación

núm. 791/2001.

D.- NATURALEZA JURÍDICA DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO; LA

EFICACIA DE LOS ACTOS PRESUNTOS

El silencio positivo da lugar a un acto administrativo presunto, que

tiene a todos los efectos la consideración de acto administrativo

finalizador del procedimiento, y cuya eficacia comienza desde el

vencimiento del plazo máximo en el que debía haberse dictado y

notificado la resolución expresa sin que la misma se haya producido.

En cambio, el silencio negativo es una ficción legal que únicamente

201

produce el efecto de abrir para el interesado las vías de impugnación

contra la desestimación de su solicitud (art. 43.3 de la Ley 30/1992).

Los actos administrativos producidos por silencio positivo se pueden

hacer valer tanto ante la Administración como ante cualquier otra

persona, pública o privada (art. 43.5 de la Ley 30/1992). Esto implica

que la ejecución de los mismos puede ser exigida por la vía prevista

en el art. 29.1 de la Ley de la Jurisdicción contencioso administrativa,

es decir, solicitando formalmente a la Administración la ejecución del

acto, y si ésta no se produce en el plazo de un mes desde tal petición,

demandándola ante el orden jurisdiccional contencioso

administrativo.

Otra consecuencia de la naturaleza del silencio positivo es que, una

vez producido el acto presunto, la Administración sólo puede resolver

de forma expresa para confirmarlo, mientras que en los casos de

silencio negativo la Administración no está vinculada por el sentido

del silencio a la hora de resolver expresamente (art. 43.4 de la Ley

30/1992).

La resolución extemporánea contraria a un acto presunto nacido del

silencio positivo debe considerarse nula de pleno derecho, por

aplicación del art. 62.1.e) de la Ley 30/1992 (actos dictados

prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente

establecido), al suponer la revocación de un acto favorable o

declarativo de derechos sin seguir los cauces previstos para ello por

nuestro Ordenamiento jurídico, que son el procedimiento de revisión

de oficio o la declaración de lesividad y ulterior impugnación del acto

ante el orden jurisdiccional contencioso administrativo. En los casos

en que un particular adquiere por silencio facultades o derechos

careciendo de los requisitos esenciales para su adquisición es de

aplicación la causa de nulidad de pleno derecho recogida en el art.

202

62.1.f) de la Ley 30/1992, con la consiguiente posibilidad de acudir a

la vía de la revisión de oficio.

La existencia de los actos administrativos producidos por silencio

positivo puede ser acreditada por cualquier medio de prueba

admitido en Derecho (art. 43.5 de la Ley 30/1992). En especial, cabe

solicitar al órgano competente para resolver un certificado

acreditativo del silencio, que deberá emitirse en un plazo máximo de

quince días desde que fue solicitado. La falta de emisión en plazo del

certificado no tiene prevista en la actualidad ninguna sanción legal,

por lo que simplemente habrá que entender que deja abierta la

posibilidad de probar la existencia del acto presunto por los demás

medios de prueba admitidos en Derecho, incluida la propia solicitud

del certificado, siempre que ésta identifique debidamente la solicitud

inicial o el procedimiento en el que se ha producido el silencio.

LECCIÓN 35ª. LA REVISIÓN DE LOS ACTOS EN VÍA

ADMINISTRATIVA

A.- La revocación de los actos administrativos

a.- Concepto y límites generales

b.- La revisión de oficio de los actos nulos de pleno derecho

c.- La revocación de los actos de gravamen o desfavorables

d.- La revocación de los actos declarativos de derechos o favorables

B.- La rectificación de errores materiales, de hecho o aritméticos

C.- Los recursos administrativos

a.- Concepto y caracteres de los recursos administrativos

b.- Los principios generales del procedimiento administrativo en vía

de recurso

c.- Clases de recursos administrativos

d.- El recurso de alzada

203

e.- El recurso potestativo de reposición

f.- El recurso extraordinario de revisión

D.- Otras reclamaciones administrativas

a.- Los procedimientos de impugnación o reclamación alternativos a

los recursos ordinarios

b.- Las reclamaciones previas al ejercicio de las acciones civiles y

sociales

A.- LA REVOCACIÓN DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS

a.- Concepto y límites generales

Se entiende por revocación la retirada definitiva de un acto

administrativo por la Administración autora del mismo mediante otro

acto dictado con posterioridad. Si se hace por motivos de legalidad,

se suele hablar de revisión de oficio, reservándose la denominación

de revocación para la retirada de actos administrativos por motivos

de oportunidad. Sin embargo, la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre,

de régimen jurídico de las Administraciones públicas y del

procedimiento administrativo común, no es del todo coherente con

este uso y, además, regula los supuestos de rectificación de errores al

lado de los de revisión de oficio y de revocación, lo que resulta muy

discutible.

Existe un límite general para la revocación de los actos

administrativos: no podrá ser efectuada cuando por prescripción de

acciones, por el tiempo transcurrido o por otras circunstancias sea

contraria a la equidad, la buena fe, el derecho de los particulares o las

leyes (art. 106 de la Ley 30/1992).

b.- La revisión de oficio de los actos nulos de pleno derecho

204

La Administración pública tiene atribuida la potestad de declarar la

nulidad de sus disposiciones y actos nulos de pleno derecho sin

necesidad de acudir a los tribunales. En el caso de los actos, tienen

que poner fin a la vía administrativa o no haber sido recurridos dentro

del plazo correspondiente.

La nulidad será declarada en cualquier momento por la

Administración que dictó el acto, por propia iniciativa o a solicitud de

los interesados. Se consagra así a favor de los administrados una

verdadera acción de nulidad sin límite temporal alguno para su

ejercicio. Para declarar la nulidad hace falta dictamen favorable del

Consejo de Estado o del órgano consultivo autonómico equivalente;

sin embargo, se puede inadmitir a trámite motivadamente la solicitud

de revisión de oficio sin ese dictamen cuando la misma no se base en

alguna de las causas de nulidad de pleno derecho, carezca

manifiestamente de fundamento o se hayan desestimado en cuanto

al fondo otras solicitudes sustancialmente iguales.

En el procedimiento de revisión de oficio cabe decretar la suspensión

cautelar de los efectos del acto. El plazo de caducidad del

procedimiento o para resolver y notificar es de tres meses, y el

silencio tiene siempre efectos desestimatorios. En la resolución que

pone fin al procedimiento se puede reconocer la responsabilidad

patrimonial de la Administración por los daños causados por el acto

nulo y establecer las correspondientes indemnizaciones (art. 102 de

la Ley 30/1992).

c.- La revocación de los actos de gravamen o desfavorables

Los actos de gravamen o desfavorables pueden ser revocados en

cualquier momento por la Administración que los dictó, siempre que

tal revocación no constituya dispensa o exención no permitida por las

leyes, o sea contraria al principio de igualdad, al interés público o al

205

Ordenamiento jurídico (art. 105.1 de la Ley 30/1992). En general, no

es posible la revocación de los actos estrictamente reglados.

d.- La revocación de los actos declarativos de derechos o favorables

Los actos favorables o declarativos de derechos que incurran en vicio

de anulabilidad no pueden ser objeto de revisión de oficio. Para lograr

su anulación, la Administración que los dictó los tiene que declarar

lesivos para el interés público, previa audiencia de los interesados, e

impugnarlos ante los tribunales del orden jurisdiccional contencioso-

administrativo, siempre que no hayan transcurrido más de cuatro

años desde que fueron dictados (art. 103 Ley 30/1992).

La revocación por motivos de oportunidad de los actos favorables o

declarativos de derechos no está prevista por la Ley 30/1992; por

ello, necesitará autorización legal expresa para poderse llevar a cabo.

Cuando afecte a derechos e intereses de carácter patrimonial tendrá

la naturaleza de una expropiación forzosa. En los actos dictados en el

ejercicio de potestades administrativas de carácter discrecional cabe

en principio establecer reservas de revocación, con la

correspondiente indemnización.

B.- LA RECTIFICACIÓN DE ERRORES MATERIALES, DE HECHO O

ARITMÉTICOS

La rectificación de los errores materiales, de hecho o aritméticos de

los actos administrativos puede ser realizada en cualquier momento

por la Administración, de oficio o a instancia de los interesados (art.

105.2 de la Ley 30/1992). La Ley 30/1992 no establece límites para

esta facultad de la Administración; sin embargo, hay que entender

que no se puede proceder a una simple corrección de errores y hay

que acudir a la revisión de oficio, la declaración de lesividad o la

206

revocación, según los casos y si es legalmente posible, cuando la

rectificación del “error” exige un juicio valorativo o una nueva

calificación jurídica del supuesto, supone una alteración esencial del

sentido del acto o no se puede llevar a cabo exclusivamente con los

datos obrantes en el expediente administrativo.

C.- LOS RECURSOS ADMINISTRATIVOS

a.- Concepto y caracteres de los recursos administrativos

Un recurso es un acto del administrado mediante el cual pide a la

Administración la anulación, revocación o reforma de un acto

administrativo. En la actualidad, en nuestro Ordenamiento jurídico no

existen recursos administrativos directos contra reglamentos.

Los recursos se caracterizan por su finalidad impugnatoria, y se

deben distinguir de:

- Las solicitudes mediante las que se pide que se dicte un acto

totalmente nuevo.

- Las quejas u oposición a actos de trámite, que consisten en la

solicitud de que se corrijan defectos advertidos en la tramitación de

un procedimiento administrativo, para su consideración en la

resolución que ponga fin al mismo.

- Las reclamaciones, que se dirigen frente a resoluciones

provisionales y no contra actos definitivos. Suelen suplir el trámite de

información pública o de audiencia cuando los interesados son muy

numerosos.

Los recursos administrativos son, en primer lugar, una garantía para

el administrado. Constituyen una vía barata, rápida y sencilla para

207

pedir a la Administración que reconsidere sus decisiones. Sin

embargo, no se debe olvidar que en ellos la Administración actúa

como juez y parte, lo que limita su carácter garantista; asimismo, es

frecuente que en su resolución se dé primacía a las consideraciones

de eficacia y de rápida satisfacción de los intereses públicos, con

olvido de las exigencias de legalidad.

En segundo lugar, en nuestro Ordenamiento jurídico los recursos

administrativos se presentan también en muchos casos como un

privilegio para la Administración y una carga para el administrado. En

efecto, en las Administraciones públicas donde el principio de

jerarquía tiene mayor importancia, es decir, en la general del Estado

y en las de las Comunidades autónomas, para poder impugnar ante

los tribunales la mayoría de los actos dictados por los órganos que no

culminan la escala jerárquica es obligatorio interponer previamente

un recurso administrativo, con el consiguiente retraso en el acceso a

la Justicia. Y, de acuerdo con lo que se ha dicho al tratar las

limitaciones de la vertiente garantista de los recursos administrativos,

hay que tener en cuenta que los tribunales son siempre la verdadera

garantía para el administrado.

b.- Clases de recursos administrativos

- Recursos ordinarios

Son los que se pueden presentar con carácter general contra las

resoluciones administrativas y determinados actos de trámite, sin que

la ley tase los motivos en los que se pueden fundamentar. Desde la

reforma de la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre, de régimen jurídico

de las Administraciones públicas y del procedimiento administrativo

común, llevada a cabo por la Ley 4/1999, de 13 de Enero, en nuestro

208

Ordenamiento jurídico los recursos administrativos ordinarios son dos:

el recurso de alzada y el recurso potestativo de reposición.

- Recursos especiales

Se trata de recursos administrativos que sustituyen a los recursos

ordinarios en determinados ámbitos materiales y no se hallan

regulados por la de la Ley 30/1992. Los más importantes son las

reclamaciones económico-administrativas, relativas a materias

tributarias y económico-financieras, la impugnación de los actos de la

Seguridad Social y Desempleo, la impugnación de los procedimientos

sancionatorios por infracciones en el orden social y de las actas de

liquidación de cuotas de la Seguridad Social, y la impugnación de las

sanciones disciplinarias.

- Recurso extraordinario de revisión

Se trata de un remedio extraordinario frente a ciertos actos

administrativos que son ya firmes, pero de cuya legalidad se duda por

el surgimiento de nuevos datos o acaecimientos sobrevenidos.

c.- Los principios generales del procedimiento administrativo en vía

de recurso

La interposición del recurso administrativo da lugar a la iniciación de

un nuevo procedimiento, distinto e independiente del de elaboración

del acto impugnado. Al mismo se aplicarán los mismos principios y

normas del procedimiento administrativo común, pero con algunas

especialidades.

- Interposición del recurso

209

Están legitimados para interponer los recursos administrativos todas

las personas que ostenten un interés legítimo en la anulación,

revocación o reforma del acto de que se trate, aunque no hubiesen

participado en el procedimiento de

elaboración del mismo. En los casos de acción popular, el requisito de

la legitimación no es necesario.

Para la interposición de un recurso administrativo basta cualquier

escrito en el que conste el nombre y los apellidos del recurrente, la

identificación personal del mismo, el domicilio a efecto de

notificaciones, el acto que se recurre y la razón de su impugnación, el

lugar, la fecha y la firma del recurrente, y el órgano al que se dirige

(art. 110.1 de la Ley 30/1992). El error en la calificación del recurso

por parte del recurrente no es obstáculo para su tramitación, siempre

que se pueda deducir su verdadero carácter (art. 110.2).

La simple interposición del recurso administrativo no suspende la

ejecución del acto impugnado, salvo que una disposición establezca

lo contrario (111.1 de la Ley 30/1992) y sin perjuicio de la posibilidad

de solicitar la suspensión de la eficacia del acto.

- Tramitación del recurso

No existen normas especiales, salvo para la audiencia de los

interesados.

De acuerdo con el art. 112.1 de la Ley 30/1992, si no hay terceros

interesados distintos del recurrente, este trámite sólo tendrá lugar

cuando hayan de tenerse en cuenta nuevos hechos o documentos no

recogidos en el expediente originario. El recurso, los informes y las

propuestas no tienen el carácter de documentos nuevos a estos

efectos, ni los que los interesados hayan aportado al expediente

antes de recaer la resolución impugnada (art. 112.3). En cambio, si

210

hay terceros interesados habrá que darles audiencia en todo caso

(art. 112.2). El plazo de audiencia no puede ser inferior a diez días ni

superior a quince (art. 112.1).

No se tendrán en cuenta en la resolución de los recursos hechos,

documentos o alegaciones del recurrente cuando habiendo podido

aportarlos en el trámite de alegaciones no lo haya hecho (art. 112.1

de la Ley 30/1992).

- Resolución del recurso

Conforme al art. 113.3 de la Ley 30/1992, el órgano que resuelva el

recurso decidirá cuantas cuestiones, tanto de forma como de fondo,

plantee el procedimiento, hayan sido o no alegadas por los

interesados. En este último caso, sin embargo, hay que cumplir tres

requisitos: dar audiencia previa a los interesados, respetar el principio

de congruencia con las peticiones formuladas por el recurrente y no

agravar en ningún caso la situación inicial del mismo (prohibición de

reformateo in peius).

En cuanto al contenido de la resolución, puede consistir bien en la

desestimación del recurso, con la consiguiente confirmación del acto

impugnado, bien en la estimación parcial o total de aquél, que

conllevará la anulación, revocación o modificación del acto. Cuando

existiendo vicio de forma no se estime procedente resolver sobre el

fondo, se ordenará la retroacción del procedimiento al momento en el

que el vicio fue cometido (art. 113.2 de la Ley 30/1992).

d.- El recurso de alzada

El recurso de alzada se basa en la organización jerárquica de la

mayoría de las Administraciones públicas. En este tipo de

organización, a los órganos superiores les corresponde dirigir y

controlar la actividad de los inferiores, y una de las manifestaciones

211

de esta competencia es la posibilidad de que los primeros anulen,

revoquen o reformen los actos dictados por los segundos. Así pues, el

recurso de alzada se caracteriza por que lo resuelve el órgano

superior jerárquico de aquel que dictó el acto impugnado. Además, la

interposición de este recurso, en los casos en que es posible, es un

presupuesto ineludible para poder impugnar con posterioridad el acto

de que se trate ante los tribunales.

- Objeto

Pueden impugnarse mediante el recurso de alzada las resoluciones,

así como los actos de trámite que deciden directa o indirectamente el

fondo del asunto, determinan la imposibilidad de continuar el

procedimiento o causan indefensión o perjuicio irreparable a derechos

e intereses legítimos, siempre que no pongan fin a la vía

administrativa (arts. 107.1 y 114.1 de la Ley 30/1992).

Ponen fin a la vía administrativa, conforme al art. 109 de la Ley

30/1992:

- Las resoluciones de los recursos de alzada.

- Las resoluciones de los procedimientos de impugnación alternativos

a los recursos ordinarios previstos por el art. 107.2 de la Ley 30/1992.

- Las resoluciones de los órganos administrativos que carezcan de

superior jerárquico, salvo que una norma con rango ley establezca lo

contrario: en la Administración general del Estado, el Presidente del

Gobierno y los Vicepresidentes, el Consejo de Ministros, las

Comisiones Delegadas del Gobierno y los Ministros; en las

Administraciones autonómicas, el Consejo de Gobierno, su Presidente

y los Consejeros; en las Administraciones locales, los Plenos, los

Alcaldes y Presidentes y las Juntas de Gobierno; en el resto de las

212

Administraciones públicas, los máximos órganos de dirección de cada

ente.

- Las demás resoluciones de órganos administrativos, cuando una

disposición legal o reglamentaria así lo establezca.

- Los acuerdos con los administrados que tengan la consideración de

finalizadores del procedimiento.

- Motivos

El recurso de alzada puede interponerse por cualquiera de los vicios

de nulidad y anulabilidad de los actos administrativos (art. 107.1 de la

Ley 30/1992).

- Interposición

Puede llevarse a cabo ante el órgano que dictó el acto o ante el

superior jerárquico del mismo (art. 114.2 de la Ley 30/1992). El plazo

es de un mes si el acto es expreso y de tres en los casos de silencio

administrativo (art. 115.1).

- Resolución

Es competencia del órgano superior jerárquico del que dictó el acto.

A estos efectos, los tribunales y órganos de selección del personal al

servicio de las Administraciones públicas, y cualesquiera otros que

actúen con autonomía funcional, se consideran dependientes del

órgano al que estén adscritos o, en su

defecto, del que haya nombrado al Presidente de los mismos (art.

114.1 de la Ley 30/1992). Asimismo, los actos dictados por delegación

213

se consideran como si procediesen del órgano delegante y no del

delegado.

El plazo máximo para dictar y notificar la resolución es de tres meses

y el silencio tiene efectos desestimatorios, salvo cuando el recurso se

hubiera interpuesto contra la desestimación por silencio de una

solicitud (art. 115.2 de la Ley 30/1992).

Contra la resolución de los recursos de alzada sólo se puede

interponer en vía administrativa el recurso extraordinario de revisión

(art. 115.3).

e.- El recurso potestativo de reposición

El recurso de reposición es un medio de impugnación que se prevé

para aquellos casos en que no cabe presentar recurso de alzada y el

administrado quiere solicitar a la Administración que reconsidere sus

actos. Se caracteriza porque lo resuelve el mismo órgano que dictó el

acto impugnado y porque su interposición es voluntaria para el

administrado.

- Objeto

El recurso potestativo de reposición sólo se puede interponer contra

los actos que ponen fin a la vía administrativa (art. 116 de la Ley

30/1992).

- Motivos

El recurso se puede fundamentar en cualquiera de los vicios de

nulidad y anulabilidad de los actos administrativos (art. 107.1 de la

Ley 30/1992).

- Interposición

214

Se tiene que llevar a cabo ante el órgano que dictó el acto (art. 116.1

de la Ley 30/1992). El plazo es de un mes si el acto es expreso y de

tres en los casos de silencio administrativo (art. 117.1).

- Resolución

Es competencia del órgano que dictó el acto. El plazo máximo para

dictar y notificar la resolución es de un mes, y el silencio tiene

siempre efectos negativos. Contra esta resolución no se puede

interponer un nuevo recurso de reposición.

f.- El recurso extraordinario de revisión

- Objeto

El recurso extraordinario de revisión se prevé para los actos firmes

en vía administrativa, es decir, aquellos contra los que no quepa

presentar ningún otro recurso administrativo o hayan pasado los

plazos para hacerlo, siempre que no hayan sido confirmados por

sentencia judicial firme.

- Motivos (art. 118.1 de la Ley 30/1992):

- Que al dictar el acto se hubiera incurrido en error de hecho que

resulte de los propios documentos incorporados al expediente.

- Que aparezcan documentos de valor esencial para la resolución del

asunto que, aunque sean posteriores, evidencien el error de la

resolución recurrida.

215

- Que en la resolución hayan influido esencialmente documentos o

testimonios declarados falsos por sentencia judicial firme, anterior o

posterior a aquella resolución.

- Que la resolución se hubiese dictado como consecuencia de delito o

falta y se haya declarado así en virtud de sentencia judicial firme.

El motivo primero, el tercero y el cuarto son en realidad causas de

nulidad de pleno derecho del acto de que se trate, por lo que contra

el mismo no sólo cabrá el recurso de revisión, sino también la

solicitud de la revisión de oficio (art. 118.3 de la Ley 30/1992).

- Interposición

El recurso extraordinario de revisión se interpondrá ante el mismo

órgano que dictó el acto que se quiere impugnar. El plazo de

interposición es, para el motivo primero, de cuatro años desde la

fecha de la notificación de la resolución; para los demás casos, de

tres meses desde el conocimiento de los documentos o la firmeza de

la sentencia judicial (art. 118.2 de la Ley 30/1992).

- Resolución

Es competencia también del mismo órgano que dictó el acto

recurrido (artículo 118.1 de la Ley 30/1992). Se exige el dictamen

preceptivo del Consejo de Estado o del órgano consultivo autonómico

equivalente, aunque cabe acordar motivadamente la inadmisión a

trámite sin necesidad del mismo cuando el recurso no se funde en

alguna de las causas legalmente previstas o se hubiesen desestimado

en cuanto al fondo otros recursos sustancialmente iguales.

La resolución debe pronunciarse no sólo sobre la procedencia del

recurso, sino también, en su caso, sobre el fondo de la cuestión (art.

216

119.2 de la Ley 30/1992). El plazo para resolver es de tres meses y el

silencio tiene efectos negativos (art. 119.3 de la Ley 30/1992).

D.- OTRAS RECLAMACIONES ADMINISTRATIVAS

a.- Los procedimientos de impugnación o reclamación alternativos a

los recursos ordinarios

El art. 107.2 de la Ley 30/1992 prevé que las leyes podrán sustituir

los recursos ordinarios, en supuestos o ámbitos sectoriales

determinados, y cuando la especificidad de la materia así lo justifique,

por otros procedimientos de impugnación o reclamación, incluidos los

de conciliación, mediación y arbitraje, ante órganos colegiados o

comisiones específicas no sometidas a instrucciones jerárquicas. Se

tendrán que respetar en todo caso los principios, garantías y plazos

que la Ley 30/1992 reconoce a los ciudadanos y a los interesados en

todo procedimiento administrativo.

b.- Las reclamaciones previas al ejercicio de las acciones civiles y

sociales

Constituyen un requisito previo al ejercicio de acciones fundadas en

el derecho privado o laboral contra cualquier Administración pública,

salvo los supuestos en que dicho requisito esté exceptuado por una

disposición con rango de ley (art. 120.1 de la Ley 30/1992).

- La reclamación previa a la vía judicial civil se plantea en la

Administración General del Estado ante el Ministro del Departamento

competente por razón de materia (art. 122.2 de la Ley 30/1992); el

plazo para resolver es de tres eses y el silencio tiene efectos

negativos (art. 124.2).

217

- La reclamación previa a la vía judicial laboral deberá dirigirse al Jefe

Administrativo o Director del establecimiento u Organismo en el que

el trabajador preste sus servicios; el plazo para resolver es de un mes

y el silencio tiene efectos negativos (art. 125).

Lección 36ª.- La actividad administrativa de tipo convencional en general.

A. Los convenios y contratos de las Administraciones públicas. a) Los

convenios interadministrativos. b) Los convenios entre las

Administraciones públicas y los administrados. B. La legislación de

contratos del sector público: ámbito de aplicación. C. El concepto de

218

contrato administrativo. D. Tipos de contratos del sector público.

A) LOS CONVENIOS Y CONTRATOS DE LAS ADMINISTRACIONES

PÚBLICAS.

La Administración no sólo actúa de manera unilateral e imperativa ejerciendo sus

potestades, sino también de manera bilateral y consensual, llegando a acuerdos con

otros sujetos. Esto ha sido así siempre (tiene amplios antecedentes históricos), pero en

las últimas décadas se ha reforzado todavía más y han aparecido nuevas figuras de tipo

convencional o bilateral. Históricamente la forma o instrumento fundamental era el

contrato, teniendo ahora mucha relevancia, por ejemplo, los acuerdos

interadministrativos.

Estos instrumentos jurídicos de tipo bilateral no tienen regulación general en nuestro

OJ, porque responden a tipologías muy variadas y distintas entre sí.

Se pueden dividir en dos grandes categorías:

a) Los convenios interadministrativos.

Aquellos en los que las dos partes o las partes son Administraciones públicas. Son

técnicas de colaboración o cooperación entre Administraciones públicas, para dar

cumplimiento al poder constitucional de coordinación cuando se trata de entes

autónomos entre si.

Su objeto es el ejercicio concertado de funciones públicas o la organización en común

de servicios públicos.

No tienen regulación común en nuestro OJ y la regulación existente es bastante parcial e

insuficiente. En la Ley 30/1992 hay una breve regulación de los convenios de

colaboración entre el Estado y las CCAA (arts. 6, 7 y 8). Esta regulación recoge una

distinción entre dos grandes tipos de convenios que luego se encuentra también

reflejada en la regulación o legislación sectorial que contiene algún tipo de regulación:

Por una parte, los llamados “protocolos generales”: establecen las líneas u orientaciones

generales en las que se va a desarrollar la colaboración entre las administraciones

implicadas. Su contenido es más político que propiamente jurídico y en la práctica no

dan lugar a obligaciones exigibles.

Por la otra, los convenios de colaboración propiamente dichos contienen compromisos

219

jurídicos vinculantes para las partes.

Otros convenios interadministrativos que tienen regulación específica son los convenios

entre CCAA (art.145.2’CE). Este artículo también distingue dos tipos, pero con un

criterio distinto:

Por una parte, convenios de colaboración entre CCAA para la gestión y prestación de

servicios propios de las mismas, cuya celebración puede preverse en los Estatutos y que

tiene que ser comunicada a las Cortes Generales.

En el resto de los casos, cuando el convenio tiene otro objeto distinto, se llama acuerdo

de cooperación y la CE exige autorización de las Cortes Generales.

Por último, para el caso de las entidades locales, hay una regulación general en el

art.57’LBRL. Sin embargo, es una regulación que se limita a habilitar a las entidades

locales para que celebren convenios con otras entidades, sin establecer ninguna

regulación sustantiva de los mismos.

La poca regulación es un problema, Dade que se suelen celebrar con frecuencia y el juez

del C-A no sabe muy bien que legislación aplicar.

b) Los convenios entre las AAPP y los administrados.

Se caracterizan por su gran variedad o heterogeneidad. Son muy distintos entre si y con

regímenes jurídicos bastante diferentes.

1. Convenios entre Administración y administrados para el ejercicio concertado de

funciones públicas.

No tiene una regulación general y el supuesto más conocido y relevante en la

práctica es el de los convenios urbanísticos, que tienen una regulación específica

en la legislación urbanística. Los hay de dos tipos:

De planeamiento. La Administración pacta con los particulares interesados la

forma en que se va redactar un plano urbanístico. Sin embargo, su eficacia

jurídica es muy limitada, ya que tienen naturaleza reglamentaria, y, por tanto,

pueden obligar a la Administración a proponer que se haga de una

determinada manera, pero no pueden condicionar el ejercicio de las

competencias de los órganos a los que corresponde aplicar los planos.

220

De ejecución del planeamiento. Regulan los derechos y obligaciones de la

Administración y de los particulares afectados por la ejecución del mismo en

una determinada zona y que sí producen efectos jurídicos plenamente

vinculantes para las partes, dentro de los límites que cabe establecer.

2. La contratación laboral del personal al servicio de la Administración, a la que se

unirá la negociación colectiva en el ámbito del empleo público.

Parte del personal al servicio de la Administración se vincula con ésta a través

de un CT. Hay, así pues, un instrumento jurídico bilateral: el contrato.

Estos sí tienen regulación general: la establecida en el EBEP y en la legislación

laboral.

También en el ámbito del empleo público, se produce el mismo fenómeno de

negociación colectiva que en el ámbito del empleo privado. La peculiaridad es

que para los funcionarios tiene bastantes especialidades, mientras que para los

contratados no tantas.

3. Convenios procedimentales (art.22 de la Ley 30/1992).

Permite o prevé que cuando las normas reglamentarias de cada procedimiento lo

contemplen, se pueda llegar aun pacto o acuerdo entre Administración y

administrados, que substituya bien la resolución final del procedimiento o bien

que constituya una propuesta de resolución que luego será asumida por la

resolución final (formalmente unilateral).

4. Los Contratos de las Administraciones Públicas y de otros entes del sector

público.

Se comprenden los acuerdos de voluntades que la Administración y otros entes

públicos celebran con empresarios privados para adquirir bienes o encargarles la

prestación de servicios que la Administración necesita para el ejercicio de sus

competencias o la realización de sus actividades, a cambio del pago del

correspondiente precio.

Esta es la modalidad que existió siempre, siendo también los que tienen mayor

importancia desde el punto de vista social y económico.

B) LA LEGISLACIÓN DE CONTRATOS DEL SECTOR PÚBLICO: ÁMBITO

DE APLICACIÓN.

La regulación de los contratos del sector público se encuentra recogida en primer lugar

221

en el DUE.

Ya desde los años sesenta, las CCEE dictaron Directivas para uniformar ciertos aspectos

del régimen jurisprudencial de algunos contratos públicos.

Fundamentalmente, el procedimiento de selección del contratista o de adjudicación del

contrato (no para todos los contratos, siendo los primeros obras, servicios y suministros

que superasen determinada cantidad o cuantía).

En la actualidad, esta materia está recogida en dos directivas: 2004/!8 CE, 31 de marzo

de 2004; 2004/17, que se aplica solamente a entes instrumentales y concesionarios

públicos en determinados sectores.

Aunque estas directivas sólo se aplican a ciertos tipos de contratos cuando superan las

cuantías que establecen, tanto la Comisión como el TJUE aclararon que los principios

generales del TFUE se tienen que aplicar a todos los demás contratos y concesiones

públicas.

Desde el punto de vista de nuestro derecho interno, la contratación pública está sujeta a

los principios generales que regulan la función administrativa y que imponen exigencias

semejantes a las que derivan del DUE, en particular, la exigencia de la relación objetiva

y sin discriminación de los contratistas (entre los españoles, en lugar de entre todos los

ciudadanos europeos).

La CE también se refiere a la regulación de la contratación pública desde otro punto de

vista: el competencial.

En concreto, el art.149.1.18’CE reserva al Estado la regulación básica en legislación

básica sobre contratos y concesiones públicas. Las CCAA pueden asumir competencias

sobre el desarrollo legislativo de esa materia estatal.

La primera ley general sobre contratación pública fue el Texto Articulado sobre

Contratos del Estado de 1965, pero entró en crisis, por una parta por la entrada en vigor

de la CE y del sistema descentralizado, y por otra, por el ingreso en las CCEE y la

necesidad de transponer las Directivas sobre contratación pública.

Como consecuencia de estos factores, en 1995 se aprueba una ley de contratos de las

Administraciones Públicas, sustituyendo a la anterior, que contemplaba la pluralidad de

administraciones (¿), y además, teóricamente se adaptaba a las exigencias del DUE. Sin

embargo, tuvo que ser reformada varias veces tras su entrada en vigor (sobre todo, para

adaptarla a la UE), redactando un Texto Refundido en 2000, pero no pudo durar mucho

ya que en 2004 aparecieron las nuevas directivas, dictando en 2007 una nueva llamada

“De los contratos del sector público” (para incluir a aquellos “chiringuitos” que

222

escapaban de la regulación que se aplicaba a las administraciones territoriales). Sin

embargo, ésta también fue objeto de varias reformas para adaptarla al DUE, por lo que

tuvo que adoptarse un texto refundido de la misma, aprobado por el RD legislativo

3/2011 de 14 de noviembre. Es éste el que está en vigor:

El Texto Refundido establece en el art.1 los principios generales en los que se basa

(principio de coordinación entre los principios que impone la UE y la CE).:

Libertad de acceso a las licitaciones.

Publicidad y transparencia de los procedimientos.

No discriminación e igualdad de trato entre los candidatos.

Eficiencia en la utilización de los fondos públicos.

Respeto del principio de libre competencia (salvaguarda del mismo).

Selección de la oferta económicamente más ventajosa.

Es difícil encajar la regulación de la UE a la interna y adaptar los conceptos.

Hay que distinguir dentro de la misma el ámbito objetivo y subjetivo de aplicación. El

primero está definido en el art.2 de la ley: se le aplica con carácter general a los

contratos onerosos celebrados por los entes del sector público. Además, por imposición

del DUE, se le aplica a otros dos grupos de contratos: a determinados contratos de obras

y servicios celebrados por particulares cuando están subvencionados en más del 50% de

su importa por los llamados poderes adjudicadores; e a los contratos de obras que

celebran los concesionarios de obras públicas para la ejecución de la propia concesión.

En cuanto al ámbito subjetivo, está regulado en el art.3, que distingue, a la hora de

graduar las partes de la ley se que le aplican a cada sujeto, tres categorías:

1. Entes del sector público.

Por sector público, a estos efectos, se entiende todos los entes con forma de

personificación de derecho público y además, las sociedades mercantiles y las

fundaciones cuyo capital social o aportación fundacional sea mayoritariamente

pública o esté controlada por otro ente del sector público.

Dentro del conjunto del sector público separa determinados entres que

considera:

2. Administraciones públicas. Concepto particular y restringido, sólo a efectos de

la ley, frente al concepto normal o general. Entran:

a. Las administraciones públicas territoriales.

b. Las entidades gestoras y los servicios comunes de la SS.

223

c. Los organismos autónomos, las Universidades públicas y las autoridades

administrativas independientes.

d. Cláusula general o residual (que deriva de la UE): otros entres con forma

de personificación de derecho público siempre que reúnan alguno de

estos tres requisitos:

i. Que su actividad principal no consista en la producción de

régimen de marcado de bienes y servicios destinados al consumo.

ii. Que efectúen operaciones de redistribución de la renta y de la

riqueza nacional sin ánimo de lucro.

iii. Que no se financien mayoritariamente con ingresos obtenidos

como contrapartida a la entrega de bienes o la prestación de

servicios.

Cualquier ente que no realice actividad de mercado.

Para mayor claridad, la ley de contratos del sector público excluye

expresamente del concepto de administraciones públicas, a efectos de

aplicación, a las entidades públicas empresariales del estado y a otros

entes similares que puedan crear las CCAA.

e. También se considera administración pública a estos efectos (aunque en

realidad no lo son) a los órganos competentes en materia de contratación

de los demás poderes del Estado y órganos constitucionales.

3. Poderes adjudicadores. Categoría intermedia entre sector público y

administración pública (sector público > poderes adjudicadores > adm.). Serían:

a. Todos los entes a los que otorga la consideración de Administración

Pública; y, además,

b. Otros entes con personalidad jurídica propia que cumplan

simultáneamente dos requisitos (que derivan de las directivas):

i. Que fuesen creados específicamente para satisfacer necesidades

de interés general, que no tengan carecer industrial o mercantil.

ii. Que otro poder adjudicador financie mayoritariamente su

actividad, controle su gestión o nombre a más de la mitad de los

miembros de su órgano de administración, dirección o vigilancia.

Al DUE le interesa que esté bien definido el concepto de poder adjudicador, para

evitar desviaciones.

224

Según cuál sea la categoría de cada ente, la ley de contratos le será aplicada de un modo

distinto:

A los entes que tienen la consideración de AAPP, la ley de contratos del sector

público se le aplica íntegramente, como el Estado tiene sólo la legislación

básica, hay normas del TR que no tienen carácter básico y admiten un desarrollo

distinto de las CCAA para si mismos y las entidades locales (en Galicia no se

desarrolló). También hay algunas reglas especiales para las EELL en la

Disposición adicional segunda.

A los entes que tienen la consideración de poder adjudicador, pero no de AP, se

le aplica íntegramente las normas de la ley sobre adjudicación de los contratos

cuando quieran celebrar los contratos que entran dentro del ámbito de aplicación

de las directivas (llamadas contratos armonizados). Sin embargo, cuando quieren

celebran otros contratos distintos, lo único que se les exige es que respeten

ciertos principios en la selección del contratista: publicidad, concurrencia,

transparencia, confidencialidad, igualdad, no discriminación y selección de la

oferta económicamente más ventajosa. En relación con estos, no se les pide que

apliquen las normas del TR, pero sí se les pide, para garantizar el cumplimiento

de esos principios, que aprueben unas instrucciones internas de obligado

cumplimiento que garanticen el respeto de esos principio s en la selección del

contratista (art.191’Ley). esto se hace porque si no hay procedimiento

administrativo, esto no se garantizaría.

Al resto del sector público se le imponen las mismas reglas que a los poderes

adjudicadores que no son adm. en la adjudicación de los contratos no

armonizados. Tienen que respetar estos contratos y garantizar esos principios

mediante la aprobación de unas instrucciones internas.

C) EL CONCEPTO DE CONTRATO ADMINISTRATIVO.

Hay algunos OJ, como el francés –y, por influencia de éste-, el español, que tienen una

categoría de contrato al que se le denomina “contrato administrativo”.

Históricamente, esta categoría contractual apareció a mediados del siglo XIX cuando los

litigios derivados de ciertos contratos por la administración se atribuyeron a la

jurisdicción administrativa en lugar de al juez civil, a pesar de no tratarse de actos

unilaterales de autoridad. En concreto, en el caso español, los contratos que se

225

sometieron a este régimen fueron los relativos a obras y servicios públicos e se hizo por

puras razones pragmáticas, pues son los contratos cuyo objeto está vinculado de forma

más directa con la satisfacción de necesidades públicas. Sin embargo, al trasladarse la

competencia a los tribunales del C-A, el régimen jurídico de estos contratos también se

acabó administrativizando y se comienzan a aplicar las técnicas que derivan del

privilegio de la autotutela.

Con lo cual, la doctrina francesa del s.XIX y principios del XX defendió la existencia

del contrato administrativo como una modalidad contractual distinta ao contrato de

derecho privado, fundamentalmente por dos motivos:

a) La Administración dispone en estos contratos de poderes exorbitantes, que le

permiten imponer sus condiciones al contratista.

b) Las partes contractuales no estarían en una situación jurídica de igualdad.

En España, esta categoría del derecho administrativo fue consagrada incluso de manera

positiva legislativa por la Ley de Contratos de 1965 y a partir de ahí en todas las leyes

que siguieron.

En la actualidad ya no se suele sostener que el contrato administrativo sea una categoría

totalmente distinta y separada del derecho privado. Más bien, lo que suele decir la

doctrina es que el contrato es una categoría general del derecho, pero que experimenta

ciertas modulaciones cuando la usa a administración, derivadas de la posición especial

de ésta en el OJ.

De manera general, que la Administración o el ente general del sector público sea parte

de un contrato lleva aparejada la procedimentalización de la selección del contrato y del

contratista con el fin de respetar estos principios derivados del DUE y de la propia CE,

fundamentalmente igualdad y oportunidad (y objetividad).

Además de eso, cuando el ente que va a celebrar el contrato es una AP (en el sentido de

la ley de contratos), y el objeto del contrato está vinculado de forma especialmente

directa con necesidad de satisfacción de necesidades públicas, el régimen jurídico del

contrato experimento otras modulaciones adicionales que afectan a la ejecución y

extinción del contrato. Además, la competencia para conocer de los litigios derivados

del contrato pasa al orden jurisdiccional C-A.

Esas modulaciones adicionales consisten, fundamentalmente, en una serie de

prerrogativas o privilegios que se le reconocen a la administración dentro de la relación

contractual. Son reflejo de la posición de superioridad jurídica que tiene la

administración en nuestro OJ sobre los administrados. Sin embargo, salvo en un caso,

226

los privilegios non permiten a la Administración modificar el contenido del contrato,

sino sólo imponer una interpretación del mismo (respeta el principio pacta sunt

servanda). Excepción: uno de los privilegios que se le reconoce a la administración, el

ius variandi (de modificación del contrato de modo unilateral), sí permite con una serie

de requisitos cada vez más estrictos modificar unilateralmente el objeto del contrato. A

cambio, el contratista tiene una garantía que no se da en el contrato privado: el

mantenimiento del equilibrio económico del contrato frente a eventualidades ajenas a su

voluntad que lo puedan alterar.

Esto se resume en que en el contrato administrativo el fin público prevalece sobre el

objeto pactado en el contrato.

Además, a parte de esto, tienen una peculiaridad: hay una regulación legal muy

detallada de determinadas modalidades de contrato administrativo que no tienen

paralelismo en el derecho privado, , o si existen case no tienen regulación.

D. TIPOS DE CONTRATOS DEL SECTOR PÚBLICO.

La ley de contratos del sector público recoge dos grandes tipologías o clasificaciones de

estos contratos. Una es la tradicional, que distingue entre administrativos y privados;

otra es nueva, derivada del DUE, que distingue entre contratos sujetos a regulación

armonizada y no sujetos a ésta.

Tradicional.

o Contratos administrativos.

Para que nos encontremos ante un contrato administrativo lo tiene que

celebrar un ente que tenga la consideración de AP de acuerdo con el

concepto de la ley de contratos.

A su vez, dentro de los contratos administrativos hay dos categorías:

- Típicos o nominados. Los celebrados por AP que tengan determinado

objeto automáticamente se consideran contratos administrativos, reciben

denominación legal propia y tienen regulación específica: contratos de

obra, concesión de obra pública, gestión de servicios públicos,

suministro, servicios y colaboración entre el sector público y el privado.

La ley excluye expresamente de contrato administrativo a ciertos

contratos de servicios (de servicios financieros, tanto los de seguros

como los bancarios y de inversión; los que tienen por objeto la creación e

interpretación artística y literaria; y los de espectáculos).

227

- Además, también se consideran contratos administrativos, más

especiales, aquellos de objeto distinto a los nominales, pero igualmente

vinculados al giro o tráfico específico de la Administración contratante o

satisfagan de forma directa o inmediata una finalidad pública de

específica competencia de aquella. También puede haber contratos

administrativos especiales por declararlo así expresamente una norma de

rango legal (por ejemplo, históricamente, algunos contratos a profesores

universitarios).

Régimen jurídico:

Según el art.19.2, los contratos administrativos se rigen en todos sus

aspectos y fases por la ley de contratos y sus disposiciones de desarrollo.

Sólo en el caso de los contratos administrativos especiales, si tienen

normas específicas, éstas prevalecen. Supletoriamente, se les aplica el

resto de normas del DA y sólo en su defecto, como derecho supletorio de

segundo grado, las normas de derecho privado. Esto repercute en el

orden jurisdiccional competente para su conocimiento: será en todo caso

y sin excepción la orden jurisdiccional C-A (art.21.1).

o Contratos privados. Hay dos grupos:

Todos los contratos celebrados por entes públicos que no son

Administración (o que no se consideran AAPP).

Los contratos que celebran las AAPP y que no tienen el carácter

de contratos administrativos. Categoría residual.

Régimen jurídico: hay que distinguir las fases de preparación y

adjudicación de las de ejecución y extinción (los efectos de estos).

Preparación y adjudicación. En primer lugar, sus normas jurídicas

si las tienen; en segundo, la ley de contratos y sus disposiciones

de desarrollo, pero con matices que derivan del ámbito de

aplicación; y, supletoriamente, las restantes normas de DA o

privado, dependiendo de la naturaleza del ente.

Los efectos y la extinción: por el derecho privado

exclusivamente.

En las últimas reformas de la ley de contratos se establece una

excepción a esta regla: el régimen de modificación (¿) de los

contratos privados y el establecido en el propio TR de la ley de

228

contratos.

En los contratos privados hay que distinguir según el ente jurídico de la

Administración contratada:

o Si es una administración pública, se aplica la doctrina de los actos

separables. Los litigios derivados de la preparación y adjudicación del

contrato son competencia del orden contencioso-administrativo; en

cambio, los derivados de la ejecución y extinción del contrato son

competencia del orden jurisdiccional civil.

o Cuando se trata de entes que no tienen la consideración de

Administración Pública, el competente es siempre el orden jurisdiccional

civil (con el matiz de los poderes adjudicadores) (es inviable: el juez de

lo civil debería también atender a determinados principios de DP, cosa

que es muy difícil en la práctica).

*NOVEDAD.

1. Contratos sujetos a regulación armonizada (los que no tienen la consideración de

Administración Pública): entran dentro del ámbito de aplicación de la directiva,

de contratación pública, 2004/18/CE. Se distinguen dos grandes grupos:

a. Determinados contratos celebrados por los entes que tienen el carácter de

poderes adjudicadores: contratos de colaboración entre el sector público

y privado y los de obra, suministro y servicios cuyo importe supere la

cuantía que establece la Directiva. Los contratos de obra pública que

superen la misma cuantía fijada para los contratos de obra sólo está

sujetos parcialmente.

b. Contratos celebrados por sujetos que no son poderes adjudicadores, pero

que los poderes adjudicadores subvencionan de manera directa en más

del 50% de su importe, siempre que sean contratos de obra para

determinados fines cuyo valor estimado supere el que establece la

Directiva o bien de servicios vinculados a los anteriores, cuyo valor

estimado supere también el valor estimado por la Directiva.

La ley, en el art.13.2 establece una serie de exclusiones, que entrarían

dentro de los armonizados, pero que por distintos motivos son excluidos

expresamente.

229

La principal consecuencia jurídica que tiene que un contrato se considere

armonizado es que su preparación y adjudicación tiene que respetar las

normas de la Directiva de contratación tal y como fueron transpuestas a

nuestro derecho por el TR de la Ley de Contratos. Dicho de otra forma,

su preparación y adjudicación, sea cual sea la naturaleza del ente

contratante, se regirá por las normas de la Ley de Contratos. Sólo

permite ciertas modulaciones cuando el ente contratante no tiene

consideración de Administración Pública.

Los litigios derivados son, en todo caso, competencia del C-A, incluso

cuando el ente contratante no es administración pública (incluso si es un

particular).

2. No sujetos a regulación armonizada: quedan fuera de éste ámbito.

Negocios y relaciones jurídicas excluidas del ámbito de la Ley de contratos del

sector público:

El TR enumera una larga serie de negocios y relaciones jurídicas que por

distintos motivos pueden tener cierta similitud con los contratos del sector

público e incluso a veces son verdades contratos, pero quedan fuera del ámbito

de aplicación de esta legislación. Sólo se les aplica en cuanto a sus principios

para resolver dudas y lagunas que puedan presentarse. Serian:

o La relación jurídica del personal al servicio de la Administración: tanto

los funcionarios como el personal laboral.

o La relación jurídica de los usuarios de los servicios públicos que se

prestan a cambio de pago de una cantidad de dinero por parte del propio

usuario. La vinculación de estos usuarios con en el ente gestor del

servicio puede llevarse a cabo de un acto administrativo unilateral o

bien, mediante un contrato, pero en este último caso es un contrato

privado.

o Convenios de colaboración entre las Administraciones públicas que no

tienen naturaleza contractual y los encargos que una Administración

realiza con sus entes instrumentales (ejemplo: investigaciones de tipo

técnico o científico pedidas a una universidad por una Administración)

(Si fuese contrato ya iría por la Ley, por mucho que sea entre

Administraciones Públicas).

230

En caso de los encargos a entes instrumentales, el DUE impone ciertos

requisitos para que el encargo se pueda excluir de las normas de

contratación pública, para que se pueda hacer de manera directa y no

seguir un procedimiento no discriminatoria en la selección del

contratista. Esos requisitos se resuelven en el art.24.6 de la Ley de

Contratos. El DUE permite lo encargos directos cuando el ente al que se

le realiza el encargo pueda ser considerado medio propio y servicio

técnico de la Administración que realiza el encargo y para eso tienen que

concurrir simultáneamente dos requisitos:

Que la Administración ejerza un control sobre el ente análogo al

que ejerce sobre sus propios servicios. Se da cuando la

Administración le puede imponer el cumplimiento del encargo.

En el caso de las sociedades mercantiles se da otra pero tiene que

ser el capital íntegramente público.

Que el ente realice toda o la mayor parte de su actividad (la parte

esencial) para la Administración que le haga el encargo.

o Los convenios entre la Administración pública y los particulares que no

tengan un objeto contractual. Son los convenios para el ejercicio

conjunto de funciones públicas (por ejemplo, función urbanizadora).

o Otras:

Convenios y contratos regulados por las normas de DIP

(empezando por los propios convenios internacionales).

Contratos de suministro que celebran organizaciones públicas de

carácter industrial, comercial o financiero para adquirir bienes

que luego van a devolver al tráfico jurídico (normativa mercantil

común).

Contratos relativos a servicios de arbitraje y conciliación.

Contratos relativos a determinados servicios financieros del

estado.

Contratos por lo que un ente público entrega bienes o presta

servicios a un tercero.

Negocios jurídicos relativos a los bienes inmuebles, tanto las

autorizaciones y concesiones sobre bienes de dominio público,

como los negocios jurídicos sobre bienes inmuebles, valores

231

negociables y propiedades incorporales.

Los contratos de servicio y suministro que celebran los

organismos públicos de investigación para la ejecución de

proyectos de investigación en ciertos casos y los de investigación

y desarrollo cuando el ente contratante comparte los riesgos y

beneficios con la empresa contratante.

Lección 37ª.- El procedimiento de contratación. A. Órganos competentes

en materia de contratación. B. La preparación de los contratos. a) Los

pliegos de cláusulas administrativas y de prescripciones técnicas. b) El

expediente de contratación. C. La adjudicación de los contratos. a)

Requisitos para contratar: capacidad y solvencia, clasificación y registro,

prohibiciones de contratar. b) Procedimientos de adjudicación de los

232

contratos. c) La selección del adjudicatario. D. La perfección y

formalización de los contratos. E. Las garantías en la contratación del

sector público.

A. ÓRGANOS COMPETENTES EN MATERIA DE CONTRATACIÓN.

EL art.51’LCSP dice que la representación de los entes del sector público en materia

contractual corresponde a los llamados órganos de contratación. Por lo tanto, órgano de

contratación es aquel que en cada ente del sector público tiene atribuida la facultad de

crear contratos en su nombre.

El art.52 permite que los órganos de contratación designan a su responsable del contrato

al que corresponderá supervisar su ejecución y adoptar las decisiones y dictar las

instrucciones necesarias para asegurar la correcta realización del mismo.

En la administración del estado corresponde con carácter general a los ministros y

secretarios de estado y a los presidentes o directores de los organismos públicos. Es

tradicional también prever la intervención del consejo de ministros en determinados

supuestos en los que se exige su autorización para celebrar contratos; concretamente los

contratos cuyo valor estimado sea igual o superior a 12 millones de euros, determinados

contratos de carácter plurianual, los contratos en los que se prevé el pago por

arrendamiento financiero o por arrendamiento con opción de compra y dura más de

cuatro años y con carácter general siempre que discrecionalmente lo decida el Consejo

de Ministros o facultativamente lo solicite el órgano de contratación.

Además también se prevé para agilizar la contratación que en determinados contratos

actúe como órgano de contratación en vez del órgano unipersonal correspondiente, un

órgano colegiado creado ad hoc para esta función que se llama la junta de contratación.

La ley permite crear estas juntas de contratación en los ministerios y en los organismos

públicos para determinados tipos de contratos.

En el ámbito autonómico, la designación corresponde a la normativa autonómica. En

Galicia, el órgano de contratación ordinaria es el Conselleiro (Ley de la Xunta y de su

Presidente), y en los entes instrumentales es el Estatuto de cada entidad es el que

determina quién es el órgano de contratación.

En la Administración local, las reglas de esta materia aparecen recogidas en la

Disposición Adicional Segunda de la LCSP.

233

Hay que distinguir las normas que se aplican en los municipios de régimen común que

en los municipios de gran población. En los municipios de régimen común puede ser

órgano de contratación o bien el acalde o bien el pleno según la cuantía e importancia

del contrato. Si se trata de contratos cuya cuantía no supera el 10% de los recursos

ordinarios del presupuesto y, o en todo caso no supera los 6 millones de euros, el órgano

de contratación es el alcalde. Mientras que si se supera ese importe, es órgano de

contratación el pleno y lo mismo cuando son contratos plurianuales de plazo superior a

4 años.

En los municipios con régimen de gran población siempre es órgano de contratación la

junta de gobierno local.

B) LA PREPARACIÓN DE LOS CONTRATOS.

a) Los pliegos de cláusulas administrativas y de prescripciones

técnicas.

Todos los contratos que celebran las administraciones públicas tienen una preparación

necesaria u obligatoria en todos casos, que es la llamada elaboración o preparación de

pliegos de cláusulas administrativas y prescripciones técnicas de los contratos. Estos

pliegos son unos documentos administrativos en los que se va a predeterminar el

contenido del contrato que la administración quiere celebrar.

Se distinguen entre los pliegos de cláusulas administrativas y los pliegos de

prescripciones técnicas.

Los pliegos de cláusulas administrativas definen el contenido jurídico del contrato

mientras que los pliegos de prescripciones técnicas definen las características técnicas

de la prestación que constituye el objeto del contrato.

Tanto en unos como en otros la ley distingue a su vez, entre unos pliegos generales y

unos pliegos particulares.

Los pliegos de cláusulas administrativas generales son aprobados por el máximo

órgano estatal del Consejo de Ministros, previo dictamen del Consejo de Estado u

órgano consultivo autonómico equivalente, y recoge las condiciones generales que van a

regir todos los contratos que celebra esa Administración (art.114’TR).

Los particulares, por su parte, se aprueban para cada contrato por el órgano de

contratación, previa o conjuntamente a la autorización del gasto, y siempre antes de la

234

licitación del contrato o su adjudicación. La ley dice que estos pliegos particulares

incluirán los pactos y condiciones definidores de los derechos y obligaciones de las

partes del contrato y se consideran parte integrante del propio contrato.

La naturaleza jurídica de los pliegos generales tiene cierto carácter reglamentario,

vinculan a la administración a la hora de elaborar de pliegos particulares. En cambio, los

pliegos particulares se consideran ex – lege parte integrante del contrato. Esto supone

que la fuerza jurídica que tienen es contractual y no normativa.

Los pliegos de prescripciones técnicas, por su parte, tienen la misma naturaleza que los

administrativos, pero en vez de referirse a os derechos y obligaciones de la parte

jurídica del contrato, se refieren a los requisitos técnicos y de calidad que deberá

cumplir la prestación a la que se obliga al contratista.

Los pliegos de prescripciones técnicas también pueden ser generales y particulares

(art.116’TR), y además, la Ley de Contratos establece una serie de reglas que hay que

respetar a la hora de establecer estas prescripciones técnicas (Art.117):

Tiene que definir, en la medida de lo posible, criterios de accesibilidad universal

y de diseño para todos, y siempre que el objeto del contrato afecte o pueda

afectar al medio ambiente habrá que aplicar criterios de sostenibilidad y

protección ambiental.

Las prescripciones técnicas deberán permitir el acceso en condiciones de

igualdad de los empresarios interesados. Por este motivo, normalmente se

definirá por remisión a especificaciones técnicas, contenidas “en normas

nacionales que incorporen normas europeas” o directamente mediante remisión

a normas técnicas europeas o internacionales (normalización industrial).

Añade que las prescripciones técnicas no pueden tener por efecto la creación de

obstáculos injustificados a la apertura de contratos públicos de la competencia.

Por eso, el TR prohíbe con carácter general que las especificaciones técnicas

mencionen una fabricación o procedencia determinada, o una marca que pueda

favorecer o descartar a ciertas empresas o productos. Únicamente de manera

excepcional, sino hay otra forma de describir el objeto del contrato, se pueden

llevar a cabo esas menciones, pero añadiendo la expresión "o equivalente”.

b) El expediente de contratación.

235

Además de la elaboración de los pliegos, hay otro trámite preparatorio que es necesario

en todos los contratos que celebran las administraciones públicas. Este consiste en la

tramitación de un procedimiento administrativo que se conoce con el nombre de

expediente de contratación.

El expediente de contratación tiene un contenido mínimo de carácter general que

aparece en el art.109.1’TR:

1. Tiene que incluir una justificación expresa de la necesidad del contrato, es decir, hay

que justificar por qué se quiere celebrar el contrato.

2. Tiene que incluir también los pliegos, de cláusulas administrativas y de prescripciones

técnicas particulares. Tan sólo hay una excepción que se da en los contratos que se van

a licitar por el procedimiento de diálogo.

3. Tiene que incluir un certificado de la existencia de crédito presupuestario suficiente para

hacer frente a las obligaciones económicas que se deriven del contrato para la

administración, así como la fiscalización previa de la intervención.

4. Una justificación del procedimiento y de los criterios que se van a aplicar para la

adjudicación del contrato.

5. Como excepción, en los llamados contratos menores, que son aquellos de cuantía

inferior a 50.000 euros si son de obra o 18.000 euros en los demás casos, basta la

aprobación del gasto y la factura, sin ser necesarios todos los documentos anteriores. En

los de obra, además, puede ser necesario el presupuesto y el proyecto de la obra, con el

importe de supervisión, si lo exigen normas específicas (y, a veces, también el

proyecto).

El expediente de contratación puede seguir tres tipos distintos de tramitación.

1. Tramitación ordinaria en la que se siguen los plazos y procedimientos normales.

2. Tramitación urgente. Se encuentra recogida en el artículo 112’TR. Se aplica cuando el

contrato responde a una necesidad inaplazable o hay que acelerar la adjudicación por

razones de interés público. Esto se tiene que justificar en el propio expediente.

236

La declaración de urgencia de un expediente de contratación tiene las siguientes

consecuencias:

a) Su tramitación se convierte en preferente, pasa por delante de otros expedientes aunque

sean anteriores.

b) Los plazos para licitar, adjudicar y formalizar el contrato se reducen a la mitad, menos

un plazo concreto de 15 días hábiles que hay que dejar antes de la formalización.

c) La ejecución del contrato se tiene que iniciar antes de que pasen 15 días hábiles

contados desde la formalización del contrato.

3. Tramitación de emergencia. Está recogida en el artículo 113’TR. Es totalmente

excepcional. Se prevé para los casos en que la administración tiene que actuar de

manera inmediata a causa de acontecimientos catastróficos, situaciones que supongan

grave peligro o necesidad que afecten a la defensa nacional. Esta tramitación lo que

supone es que no hay expediente, es decir, se prescinde de la tramitación de un

expediente administrativo, de manera de que el órgano de contratación puede ordenar

sin seguir más trámites, la ejecución de lo necesario para remediar el acontecimiento

producido o satisfacer la necesidad de … incluso no hace falta acreditar la existencia de

crédito presupuestario suficiente. La aprobación del gasto y la intervención se producen

a posteriori.

La aprobación del expediente está regulada en el artículo 110’TR y corresponde al

órgano de contratación mediante resolución motivada. Hay una regla especial para los

casos, cada vez más frecuentes, en los que hay varios órganos que financian el contrato,

en este caso, la tramitación y la aprobación del expediente le va a corresponder al

órgano o ente que se vaya a encargar de adjudicar el contrato.

En cuanto a los efectos que produce la aprobación del expediente, implica también, la

aprobación del gasto, salvo en aquellos casos excepcionales en los que el presupuesto

tiene que ser presentado por los licitadores. Un segundo efecto es el paso a la siguiente

fase, es decir, el paso a la apertura del procedimiento de adjudicación.

C. ADJUDICACIÓN DE LOS CONTRATOS.

237

a) Requisitos para contratar: capacidad y solvencia, clasificación y

registro, prohibiciones de contratar.

El art.34 (Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba

el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público) reconoce la capacidad para

contratar con los entes del sector público a todas las personas naturales o jurídicas, tanto

españolas como extranjeras, que tengan plena capacidad de obrar. Además, cuando se

trata de empresarios, tienen que contar con la habilitación empresaria o profesional que

en su caso sea exigible para la realización de la actividad o prestación que constituya el

objeto del contrato.

El texto refundido establece también una serie de reglas sobre la manera en que se

acredita la capacidad en ciertos casos especiales:

Las personas jurídicas españolas. Éstas, para acreditar su capacidad de obrar,

tienen que presentar la escritura o documento de constitución, los estatutos, o el

acto fundacional, en los que consten las normas por las que se regula su

actividad. Además, estos documentos tienen que estar debidamente inscritos en

su caso en el registro público correspondiente.

Empresarios, personas físicas o jurídicas, de otros Estados de la UE. Éstos

acreditan su capacidad de obrar mediante su inscripción en el registro

correspondiente del Estado de origen, o mediante la presentación de una

declaración jurada o certificado que así se establezca reglamentariamente. La

UE exige que no se les pidan requisitos adicionales sino que es suficiente con

que cumplan los requisitos de su Estado.

Empresarios de Estados que no pertenecen a la UE. Éstos tienen que acreditar su

capacidad de obrar mediante un informe de la embajada o consulado español del

país del que procede. Pero además, tienen que justificar también mediante un

informe de la embajada o consulado español que se cumple el requisito de la

reciprocidad. Se prescinde de este informe en relación con empresarios que

proceden de Estados que hayan firmado el acuerdo sobre contratación pública de

la OMC.

Finalmente, respecto de la capacidad de obrar, hay una especialidad en el ámbito de la

contratación pública, y es que la personalidad también se le reconoce a uniones de

238

empresarios sin personalidad jurídica (art.59’Texto Refundido). Se trata de uniones de

empresarios que se constituyen temporalmente a los solos efectos de concurrir a una

licitación pública. Este artículo dice que la Unión no hace falta formalizarla en escritura

pública hasta que no se produce una adjudicación del contrato (se evitan así gastos

inútiles). Asimismo, este artículo establece que los empresarios que formen la UT

(unión temporal) quedan obligados solidariamente frente a la Administración, y,

además, dice la ley, deben nombrar un representante o apoderado único con poderes

bastantes para ejercitar los derechos y cumplir las obligaciones derivadas del contrato.

La ley dice también que para concurrir a la licitación, los empresarios que formen la UT

deben indicar sus nombres y circunstancias, la participación que cada uno asume en la

unión y el compromiso de formalizar la unión en caso de resultar adjudicatario. Por

último, se establece también que la unión tiene que durar lo mismo que el contrato hasta

su extinción.

Por lo que respecta a la solvencia, el art.62 establece que para celebrar contratos con el

sector público los empresarios deben reunir las condiciones mínimas de solvencia

económica y financiera, y profesional o técnica que determine el órgano competente.

Estos requisitos deben estar previstos en los pliegos y la ley exige que estén vinculados

al objeto del contrato y sean proporcionales al mismo.

El texto refundido ha introducido una novedad en el art.63, que es que se les permite

integrar su insolvencia mediante otras entidades, con independencia de los vínculos que

se tengan con ellas, siempre que se demuestre que para la ejecución del contrato se va a

disponer efectivamente de estos medios. Esto se hizo para resolver un problema que se

daba en la práctica: hoy en día, hay grandes grupos de sociedades que tienen sociedades

más pequeñas especializadas para determinadas tareas.

Hay dos tipos de solvencia:

Solvencia económico-financiera. Hace referencia a la capacidad para hacer

frente a las obligaciones económicas que nacen del contrato. El art.75 establece

los medios a través de los cuales se puede acreditar este tipo de solvencia

(declaraciones de entidades financieras, seguro de indemnización por riesgos

profesionales, las cuentas anuales presentadas en el RM, o una declaración sobre

el volumen normal de negocios de la entidad.

Solvencia técnica o profesional, que se refiere a los medios materiales y

humanos y a la experiencia necesarios para realizar la prestación contractual. El

239

texto refundido establece en los artículos 76 a 78 los medios a través de los

cuales se tiene que acreditar este tipo de solvencia, distinguiendo según

modalidades de contrato. Finalmente, el texto refundido estable la posibilidad de

que los contratos sujetos a regulación armonizada, además de acreditar la

solvencia, se pueda exigir también que se acredite el cumplimiento de las

normas de garantía de la calidad y de gestión medioambiental.

La clasificación y el registro (requisito alternativo a la solvencia).

Para celebrar ciertos contratos con las administraciones públicas, la acreditación de la

solvencia se sustituye por el requisito de la clasificación del empresario; en concreto,

esto se utiliza para los contratos de obra de valor estimado igual o superior a 350.000 €

y para los contratos de servicio de valor estimado igual o superior a 120.000 €-

El requisito de la clasificación consiste en que el empresario tiene que acreditar la

solvencia, no para cada contrato a cuya adjudicación pretende concurrir, sino de una

sola vez y de forma general. También se permite que por RD se establezcan otras

inspecciones, y al revés, se exija la clasificación para contratos no previstos en la ley.

Otra excepción consiste en que, si a un procedimiento de acreditación en el que sea

obligatorio el requisito de la clasificación, no concurre ninguna empresa clasificada, se

pueda repetir el procedimiento y en el segundo ya no se pide la clasificación.

Están exentos de este requisito los empresarios de otros Estados Miembro de la UE.

Aquí hay una discriminación pero al revés; no se les pide la clasificación porque sería

un obstáculo.

También se puede prescindir de este requisito, excepcionalmente, en casos concretos, si

así lo acuerda el Consejo de Ministros o el órgano competente de la CA.

La Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado es un órgano consultivo

que tiene unas funciones clasificadoras que son las que llevan a cabo las clasificaciones

de las empresas. Contra los acuerdos en esta materia cabe recurso de amparo ante el

Ministro de Hacienda. Las CCAA y las entidades locales, en el ámbito de su potestad de

autoorganización pueden crear también sus propios órganos de clasificación (art.68):

En primer lugar, hay que dividir los contratos por vía reglamentaria en grupos generales

y subgrupos según su naturaleza, y en categorías de acuerdo con su cuantía. La

clasificación la tiene que pedir el empresario para grupos, subgrupos o categorías

concretas, no se puede pedir la clasificación en general, y hay que acreditar la solvencia

240

mediante los medios generales que la ley establece.

Una vez otorgada la clasificación se inscribe en un registro oficial de licitadores y

empresas clasificadas, y la clasificación se acredita mediante una certificación de la

inscripción en el registro.

Las clasificaciones que otorga la Administración del Estado tienen validez para todos

los órganos del país; en cambio, las que dan las CCAA sólo valen para el ámbito de

dicha comunidad.

Una última cuestión que plantea la clasificación es la que se encuentra en el art.70,

según el cual, la clasificación de la empresa tiene vigencia indefinida mientras el

empresario mantenga las condiciones y circunstancias en que se basó su concesión. Para

comprobar que se mantienen, el empresario tendrá que justificar anualmente el

mantenimiento de la solvencia económica y financiera, y cada tres años, el de la

solvencia técnica y profesional. Además, se obliga al empresario a que ponga en

conocimiento de la Administración cualquier variación de las circunstancias que se

tuvieron en cuenta para otorgar la clasificación.

El último requisito es el de las prohibiciones de contratación. El art.60 del texto

refundido establece una lista de circunstancias que inhabilitan para contratar, bien con

todo el sector público, o bien, sólo con las entidades que tienen la consideración de

administraciones públicas a estos efectos. Son, realmente, incapacidades

administrativas.

Condena mediante sentencia firme por ciertos delitos (que tienen una cierta

influencia en el ámbito administrativo).

Situaciones de insolvencia y concursales. En concreto, la solicitud de la

declaración de concurso, la declaración como insolvente en cualquier

procedimiento, la declaración en concurso –salvo que en éste haya adquirido ya

la eficacia de un convenio-, estar sujeto a intervención judicial o la

inhabilitación conforme a lo previsto por la Ley concursal. En momentos de

crisis esto es un problema, porque las posibilidades de salir a flote van a ser

pequeñas, pero claro, aquí prima el interés público.

Sanción firme por determinadas infracciones administrativas (en ámbitos

relacionados con el ámbito socioeconómico).

No hallarse al corriente del cumplimiento de las obligaciones tributarias o con la

SS.

241

La falsedad en declaraciones o comunicaciones de datos relativos a

procedimientos de adjudicación.

El incurrir en una situación de conflicto de intereses o incompatibilidad el

empresario o los administradores de la persona jurídica, e incluso ciertos

familiares.

El haber contratado a una persona sujeta a esa normativa de conflicto de

intereses en los dos años siguientes al momento en que dejó el cargo.

Además de estas circunstancias, impedirán a los empresarios contratar con las

Administraciones Públicas las siguientes:

Haber provocado la resolución firme de un contrato anterior con la

administración.

Haber infringido una prohibición para contratar con la administración.

Estar sancionado con la prohibición de contratar por la legislación de

subvenciones o la tributaria.

Haber retirado injustificadamente la candidatura de un procedimiento de

adjudicación o haber imposibilitado la adjudicación con dolo, culpa o

negligencia.

El incumplimiento de las condiciones especiales de ejecución del contrato,

cuando dicho incumplimiento hubiese sido definido en los pliegos o en el

contrato como infracción grave de conformidad y concurra dolo, culpa o

negligencia del empresario.

242