Apuntes Derecho Administrativo I. Zambonino

8/19/2019 Apuntes Derecho Administrativo I. Zambonino

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APUNTES DE DERECHOADMINISTRATIVO I

Grado en Derecho

Facultad de DerechoUniversidad de Cádiz

María Zambonino Pulito

Catedrática de Derecho Administrativo


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SUMARIO2I. LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA Y EL DERECHO ADMINISTRATIVO. ............................... 8

TEMA 1. EL CONCEPTO DE DERECHO ADMINISTRATIVO............................................... 81. Las notas que caracterizan a la Administración pública. ........................................9

1.1. La Administración Pública es una persona jurídica.......................................... 10

1.2. La Administración es una organización....................................................... 131.3. La Administración tiene como fin el servicio a los intereses generales................ 141.4. La Administración está sujeta al Derecho...................................................... 171.5. La Administración ocupa una posición de subordinación en el conjunto de poderesdel Estado ..................................................................................................... 19

2. Caracteres del Derecho Administrativo ............................................................. 212.1. El Derecho administrativo como ordenamiento jurídico público, común y normal................................................................................................................... 212.2. El Derecho administrativo es el Derecho propio de las Administraciones públicasque regula su organización y actividad ............................................................. 23

TEMA 2. EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD (REMISIÓN)................................................... 27II. LAS FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO ........................................................ 28

TEMA 3. LAS FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO.............................................. 281. Clases y notas que caracterizan al sistema de fuentes del Derecho Administrativo..... 28

2. Principios articuladores................................................................................... 291.2.1. La jerarquía normativa. .......................................................................... 291.2.2. El principio de competencia normativa....................................................... 29

3. La Constitución Española de 1978. ................................................................... 304. La Ley y las disposiciones del Gobierno con rango de ley....................................... 30

1.4.1. La Ley ................................................................................................. 301.4.2. Disposiciones del Gobierno con rango de Ley.............................................. 31

1.4.2.1. Decreto-Ley ................................................................................... 311.4.2.2. Decretos legislativos........................................................................ 32

TEMA 4. EL REGLAMENTO ....................................................................................... 331. Concepto. Distinción entre ley y reglamento y entre reglamento y actoadministrativo................................................................................................... 332. Clases de reglamento ..................................................................................... 35

2.1. En función de la Administración que los dicta ................................................ 352.2. En función de su relación con la Ley. ........................................................... 35

3. Límites de la potestad reglamentaria.................................................................. 363.1. Competencia ........................................................................................... 363.2. Jerarquía normativa.................................................................................. 373.3. Procedimiento de elaboración..................................................................... 373.4. Publicidad ............................................................................................... 383.5. La irretroactividad de los reglamentos.......................................................... 38

4. El principio de inderogabilidad singular de los reglamentos. ................................... 385. La invalidez de los reglamentos. Medios de reacción. ............................................ 386. Relaciones entre reglamento y Ley................................................................... 397. Circulares, instrucciones y órdenes de servicio. ................................................. 40

TEMA 5: OTRAS FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO....................................... 401. Los principios generales y otras fuentes del Derecho Administrativo........................ 40

2. El Derecho comunitario y los Tratados Internacionales .......................................... 411.7.1. El Derecho comunitario........................................................................... 411.7.2. Los Tratados Internacionales.................................................................. 42

III. LA ORGANIZACIÓN ADMINISTRATIVA.................................................................... 43TEMA6. LOS PRINCIPIOS DE LA ORGANIZACIÓN ADMINISTRATIVA............................. 43

1. Los principios constitucionales: eficacia, jerarquía, descentralización, desconcentración ycoordinación...................................................................................................... 442. Otros principios que informan la organización administrativa.................................. 45

TEMA7. EL ÓRGANO ADMINISTRATIVO. ................................................................... 461. El órgano administrativo .................................................................................. 462. Los órganos colegiados.................................................................................... 463. Abstención y recusación................................................................................... 464. La alteración del sistema de atribución de competencias. ...................................... 47

TEMA8. LA ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO................................................................ 481. Órganos centrales........................................................................................... 482. Órganos periféricos ......................................................................................... 50


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3. La Administración consultiva ............................................................................ 503.1. Consejo de Estado ................................................................................... 513.2. Otros órganos consultivos ......................................................................... 52

TEMA 9. LA ADMINISTRACIÓN DE LAS COMUNIDADES AUTÓNOMAS.............................. 52TEMA10. LA ADMINISTRACIÓN LOCAL. .................................................................... 52

1. La autonomía local en la Constitución................................................................. 532. Régimen jurídico de las entidades locales ........................................................... 533. El municipio.................................................................................................. 55

3.1. Territorio. ............................................................................................... 553.2. Población ................................................................................................ 553.3. Competencias.......................................................................................... 553.4. Organización. .......................................................................................... 56

4. La provincia................................................................................................... 575. Otras entidades locales. .................................................................................. 58

5.1. Entidades de ámbito territorial inferior al municipal ....................................... 585.2. Comarcas ............................................................................................... 585.3. Áreas Metropolitanas ................................................................................ 595.4. Mancomunidades ..................................................................................... 59

6. Relaciones entre las Administraciones locales con el Estado y las ComunidadesAutónomas........................................................................................................ 60

TEMA11. LAS ENTIDADES INSTRUMENTALES Y LAS CORPORACIONES DE DERECHOPÚBLICO. ............................................................................................................. 611. Entidades instrumentales................................................................................. 61

1.1. Concepto y naturaleza .............................................................................. 611.2. La relación de instrumentalidad.................................................................. 621.3. Tipología................................................................................................. 63

2. Las Corporaciones de Derecho público .............................................................. 64IV. LA RELACION JURIDICO-ADMINISTRATIVA ............................................................. 66

TEMA 12. LA RELACION JURIDICA........................................................................... 66TEMA 13. EL ADMINISTRADO. ................................................................................ 66

V. EL ACTO Y EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO .................................................... 66INTRODUCCIÓN........................................................................................................ 66

TEMA 14. LA ACTIVIDAD FORMAL DE LA ADMINISTRACIÓN Y LA NECESIDAD DELPROCEDIMIENTO. REGULACIÓN.............................................................................. 66

1. El acto administrativo y el procedimiento. Significado......................................... 662. La regulación del acto administrativo y del procedimiento administrativo común en laLPAC................................................................................................................ 67

1.1. Antecedentes.......................................................................................... 681.2. La necesidad de una ley estatal para regular el acto y el procedimientoadministrativo. .............................................................................................. 681.3. Contenidos de la LPAC ............................................................................. 69

1.3.1. Sistematización de la LPAC.................................................................. 691.3.2. Contenido de la LPAC sistematizado desde la perspectiva de las institucionesadministrativas que regula. .......................................................................... 71

1.4. Reforma ................................................................................................. 711.5. Ámbito subjetivo de aplicación de la LPAC .................................................... 72

1.5.1. Concepto de Administraciones públicas................................................ 72

a) La Administración General del Estado.................................................... 72b) Las Administraciones de las Comunidades Autónomas............................. 72c) Las Entidades que integran la Administración Local................................. 72d) Las Entidades de Derecho Público con personalidad jurídica propia vinculadaso dependientes de cualquiera de las Administraciones Públicas anteriormentemencionadas. ........................................................................................ 73

Entidades instrumentales en la Administración del Estado........................ 73Entidades instrumentales adscritas a las Administraciones autonómicas....... 73Entidades instrumentales adscritas a la Administración de la Junta deAndalucía........................................................................................... 74Entidades instrumentales adscritas a las entidades locales....................... 74

e) El caso de las Corporaciones de derecho público ....................................... 751.5.2. Aplicación del procedimiento administrativo común a las distintas categorías deAdministraciones públicas............................................................................. 75

PRIMERA PARTE. EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO. .............................................. 76TEMA 15. BASES CONSTITUCIONALES DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO. .......... 76


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1. Exigencia por la Constitución del procedimiento administrativo regulado por Ley, conprevisión, en su caso, del trámite de audiencia...................................................... 762. Reparto de competencias para la regulación del procedimiento administrativo....... 77

TEMA 16. PRINCIPIOS PROCEDIMENTALES............................................................... 781. La importancia de los principios generales en el Derecho Administrativo............... 782. Principios procedimentales derivados del principio de eficacia.............................. 78

2.1. Principios antiformalista, de celeridad y economía procedimental .................. 792.2. Principio de imparcialidad......................................................................... 792.3. Principio de oficialidad.............................................................................. 79

3. Principios derivados del principio de garantía de los derechos de los administrativos....................................................................................................................... 80

3.1. Principio in dubio pro actione .................................................................... 803.2. Principio de subsanabilidad de los actos de los interesados........................... 803.3. Principio de contradicción......................................................................... 80Principio de recurribilidad universal de los actos administrativos .......................... 813.4. Principios de publicidad y transparencia ..................................................... 813.5. Principio de gratuidad .............................................................................. 82

TEMA 17. LOS INTERESADOS EN EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO. .................... 831. La legitimación como cualificación para ser parte en un procedimiento administrativo........................................................................................................................ 83

2. Concepto de interesado. ................................................................................. 833. Capacidad de obrar ........................................................................................ 844. Representación.............................................................................................. 845. Pluralidad de interesados y advertencia de nuevos interesados............................ 856. Derechos del interesado: el art. 35 LPAC .......................................................... 85

6.1. Alcance del art. 35 LPAC .......................................................................... 856.2. Los derechos recogidos en el art. 35 LPAC.................................................... 86

7. Los deberes de colaboración y comparecencia de los ciudadanos. ........................ 878. Principios de intervención de la Administración.................................................. 87

TEMA 18. ASPECTOS GENERALES DEL PROCEDIMIENTO. ........................................... 881. La lengua de los procedimientos. ..................................................................... 882. Derecho de acceso a archivos y registros. ......................................................... 88

2.1. Ámbito subjetivo..................................................................................... 882.2 Ámbito objetivo........................................................................................ 89

2.3. Ejercicio del derecho de acceso ................................................................. 903. Registros. ..................................................................................................... 90

3.1. Tipos de registros: registro general y registros auxiliares. ............................ 903.2. Anotación de los asientos y garantías del sistema........................................ 913.3. Copia acreditativa ................................................................................... 913.4. Publicidad de la apertura de los registros. .................................................. 923.5. Lugar de presentación de solicitudes, escritos y comunicaciones ................... 923.6. Registros electrónicos .............................................................................. 92

4. Términos y plazos .......................................................................................... 934.1. Concepto e importancia............................................................................ 934.2. Cómputo. ............................................................................................... 934.3. Obligatoriedad ........................................................................................ 944.4. Ampliación y reducción de plazos. ............................................................. 94

TEMA 19. LA ESTRUCTURA DEL PROCEDIMIENTO...................................................... 941. Reglas para la ordenación del procedimiento..................................................... 952. Fase de iniciación........................................................................................... 95

2.1. Iniciación de oficio................................................................................... 962.2. Iniciación a instancia del interesado........................................................... 96

2.2.1. Formalización de la solicitud............................................................... 96a) Contenido (art. 70 LPAC)..................................................................... 96b) Subsanación y mejora voluntaria (art. 71 LPAC)..................................... 97c) Lugar de presentación ......................................................................... 97d) Constancia de la presentación.............................................................. 97e) Solicitud por medios electrónicos.......................................................... 97

2.2.2. Modelos normalizados ....................................................................... 982.3. La declaración responsable y la comunicación previa ................................... 982.4. Acumulación de procedimientos ................................................................ 99

2.5. Efectos de la iniciación del procedimiento: la obligación de resolver..............1002.4.1. Alcance de la obligación de resolver ...................................................1002.4.2. Plazo para el cumplimiento de la obligación de resolver ........................100


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a) Plazo máximo. ..................................................................................100b) Plazo residual....................................................................................101c) Cómputo. .........................................................................................101d) Garantías .........................................................................................101e) Suspensión de plazos.........................................................................101f) Plazo para resolver en los procedimientos masivos.................................102g) Responsabilidad del personal al servicio de las Administraciones públicas delos titulares de los órganos de instrucción y resolución...............................102

2.6. Consecuencias del incumplimiento de la obligación de resolver: el silencioadministrativo y la caducidad. ........................................................................103

2.5.1. Consecuencias en los procedimientos iniciados a solicitud del interesado: elsilencio administrativo. ..............................................................................103

a) El sentido del silencio: el silencio positivo como regla general y susexcepciones..........................................................................................103b) Naturaleza jurídica del silencio administrativo .......................................105c) Las resoluciones tardías......................................................................105d) Efectos de los actos producidos por silencio administrativo. ....................106

2.5.2. Consecuencias en los procedimientos iniciados de oficio: el silencioadministrativo o la caducidad. ....................................................................106

2.7. Medidas provisionales .............................................................................107

3. Fase de instrucción. ......................................................................................1073.1. Aspectos generales sobre los actos de trámite. ..........................................1073.2. Alegaciones. ..........................................................................................1083.3. Informes y dictámenes............................................................................108

3.3.1. Significado e importancia..................................................................1083.3.2. Clasificación....................................................................................1093.3.3. Petición ..........................................................................................1093.3.4. Evacuación: plazos y efectos del incumplimiento..................................109

3.4. Prueba. .................................................................................................1103.5. Audiencia. .............................................................................................1103.6. Información pública. ...............................................................................111

4. Finalización del procedimiento........................................................................1124.1. Resolución.............................................................................................112

4.1.1. Contenido. ......................................................................................112

4.1.2. Congruencia....................................................................................1124.1.3. Motivación ......................................................................................1124.1.4. Prohibición de abstenerse de resolver.................................................113

4.2. Finalización por causas sobrevenidas ........................................................1134.3. Desistimiento y renuncia .........................................................................1134.4. Caducidad .............................................................................................114

4.4.1. En los procedimientos iniciados a solicitud del interesado......................1144.4.2. En los procedimientos iniciados de oficio.............................................114

4.5. Terminación convencional .......................................................................114SEGUNDA PARTE. EL ACTO ADMINISTRATIVO. ............................................................116

TEMA 20. CONCEPTO Y CLASES DE ACTO ADMINISTRATIVO......................................1161. Concepto y diferencia de figuras afines............................................................1162. Clases de actos administrativos ......................................................................117

2.1. En base al sujeto....................................................................................1172.2. Por su contenido ....................................................................................1172.3. Por su impugnabilidad.............................................................................117

2.3.1. Actos de trámite. .............................................................................1182.3.2. Actos definitivos. .............................................................................118

a) Actos que agotan la vía administrativa o que causan estado. .....................118b) Actos que no agotan la vía administrativa...............................................118c) Relación de actos que agotan la vía administrativa...................................118

a´) Con carácter general. ....................................................................118b´) Actos que ponen fin a la vía administrativa en la Administración delEstado..............................................................................................119c´) Actos que ponen fin a la vía administrativa en la Administración de lasComunidades Autónomas....................................................................119d´) Actos que ponen fin a la vía administrativa en la Administración local.120

2.3.3. Actos firmes....................................................................................1202.4. Por sus destinatarios. .............................................................................120

TEMA 21. LOS ELEMENTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO. .........................................121


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1. El sujeto ......................................................................................................1212. El contenido .................................................................................................1223. El presupuesto de hecho................................................................................1224. El fin del acto administrativo. La desviación de poder. .......................................1225. La forma......................................................................................................124

5.1. Las formalidades: el procedimiento ............................................................1245.2. La declaración.........................................................................................1245.3. Motivación .............................................................................................124

TEMA 22. VALIDEZ E INVALIDEZ DEL ACTO ADMINISTRATIVO. .................................1251. La presunción de validez del acto administrativo...............................................1252. Grados de invalidez: nulidad y anulabilidad......................................................125

2.1. Causas de nulidad ..................................................................................126a) Los actos que lesionen los derechos y libertades susceptibles de amparoconstitucional. ..........................................................................................126b) Los dictados por órgano manifiestamente incompetente por razón de la materiao del territorio. .........................................................................................126c) Los que tengan contenido imposible.........................................................126d) Los que sean constitutivos de infracción penal o se dicten como consecuenciade ésta. ...................................................................................................126e) Los dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente

establecido o de las normas que contienen las reglas esenciales para la formaciónde la voluntad de los órganos colegiados......................................................127f) Los actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento jurídico por los quese adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esencialespara su adquisición....................................................................................127g) Cualquier otro que se establezca expresamente en una disposición de rangolegal........................................................................................................128

2.2. Causas de anulabilidad............................................................................1283. Irregularidades no invalidantes.......................................................................1284. El principio de conservación del acto administrativo ..........................................129

TEMA 23. EFICACIA DEL ACTO ADMINISTRATIVO.....................................................1301. Concepto .....................................................................................................1302. La notificación ..............................................................................................1303. La publicación ..............................................................................................132

4. La suspensión de la eficacia del acto administrativo. .........................................1324.1. En vía administrativa. .............................................................................1334.2. En vía jurisdiccional ................................................................................134

TEMA 24. EJECUCIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO..................................................1341. Ejecutividad .................................................................................................1342. Ejecutoriedad del acto administrativo: la ejecución forzosa ................................135

2.1. Principios y requisitos .............................................................................1352.2. Medios de ejecución forzosa ....................................................................135

2.2.1. Apremio sobre el patrimonio (art. 97 LPAC)...........................................1352.2.2. Ejecución subsidiaria (art. 98 LPAC). ....................................................1362.2.3. Multa coercitiva (art. 99 LPAC)............................................................1362.2.4 Compulsión sobre las personas (art. 100 LPAC) ......................................136

2.3. La vía de hecho......................................................................................136

TEMA 25. LA REVISIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO................................................1371. Recursos......................................................................................................1381.1. Concepto y clases de recursos administrativos ...........................................1381.2. Elementos comunes de los recursos administrativos. ..................................139

1.2.1. Elemento objetivo............................................................................1391.2.2. Elemento subjetivo ..........................................................................139

a) Administración y órgano competente para resolver. ...............................139b) El recurrente.....................................................................................140

1.2.3. Elemento formal: aspectos comunes del procedimiento de tramitación delos recursos..............................................................................................141

a) Iniciación del procedimiento................................................................141b) Instrucción .......................................................................................141c) Finalización.......................................................................................142

1.3. Recursos ordinarios: la alzada y la reposición ............................................143

1.3.1. El recurso de alzada .........................................................................1431.3.2. El recurso potestativo de reposición ...................................................143

1.4. El recurso extraordinario de revisión.........................................................144


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2. Las posibilidades de revocación del acto administrativo. ....................................1452.1. La revocación por motivos de legalidad: la revisión de oficio de actos nulos...1452.2. La declaración de lesividad de actos anulables ...........................................1462.3. Por motivos de oportunidad: Revocación de actos desfavorables ..................1462.4. Rectificación de errores materiales ...........................................................147

VI. LA JUSTICIA ADMINISTRATIVA.............................................................................147TEMA 26: LA JURISDICCIÓN CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA. ................................147


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I. LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA Y EL DERECHO ADMINISTRATIVO.

TEMA 1. EL CONCEPTO DE DERECHO ADMINISTRATIVO

Para proporcionar un concepto de Derecho Administrativo, debe partirse de ladefinición de su supuesto, la Administración pública, cuyo origen se sitúa, deacuerdo con la doctrina mayoritaria, en un momento histórico concreto, el de laRevolución francesa y el advenimiento del Estado de Derecho1, porque será a partirde que se formule el principio de separación de poderes cuando la Administraciónse somete plenamente al Derecho. El principio de separación de poderes y elprincipio de legalidad constituyen, pues, los presupuestos jurídico-políticos para quesurja la Administración tal y como la entendemos en la actualidad. Principios que ennuestro país se expresaron por primera vez en las Cortes Generales yExtraordinarias reunidas en la Real Isla de León, a través del Decreto I, de 24 de

septiembre de 18102.

En todo caso, definir a la Administración y, en consecuencia, el DerechoAdministrativo, es una tarea que se ha demostrado de difícil realización, pero cuyautilidad no es en absoluto desdeñable pues la necesidad de delimitar loadministrativo de lo que no lo es tiene una relevancia práctica indiscutible a efectosde la determinación de la jurisdicción competente3. En la búsqueda del criterio

1 VILLAR PALASI, J. L. y VILLAR EZCURRA, J. L. Principios de Derecho administrativo. Madrid,1982, p. 11.

2 Un momento histórico que, por las razones mencionadas, a los administrativistas no podíapasar desapercibido. Con un fino sentido de la relevancia del bicentenario de la constituciónde dichas Cortes, el Consejo Directivo de la Asociación Española de Profesores de DerechoAdministrativo aceptó la invitación del Ayuntamiento de San Fernando para celebrar el VCongreso de dicha Asociación, que tuvo lugar los días 5 y 6 de febrero de 2010 en la referidalocalidad y que tuve el privilegio de coordinar. Los contenidos científicos del Congreso seestructuraron, con acierto, en torno a tres ponencias referidas a momentos de sumarelevancia en nuestra disciplina, haciendo un recorrido desde el antiguo régimen a laAdministración contemporánea (SANTAMARÍA PASTOR, A., “Del antiguo régimen a laAdministración contemporánea”) hasta el momento actual, marcado, como es sabido, entreotros hitos, por la conocida Directiva de servicios (los Profs. TORNOS MÁS, J., y RIVEROORTEGA, R., impartieron sendas ponencias en torno al tema central sobre “La libertad decomercio”). En este recorrido, un detenimiento especial mereció la labor de los GrandesMaestros del Derecho Administrativo desarrollada en los años cincuenta. A tal efecto, y tras

la ponencia “La aportación doctrinal de los Grandes Maestros del Derecho Administrativocontemporáneo”, se rindió un sencillo y entrañable homenaje a los Profs. BALLBÉ, CLAVEROARÉVALO, GARCÍA DE ENTERRÍA, GARRIDO FALLA, GONZÁLEZ PÉREZ, LÓPEZ RODÓ yVILLAR PALASÍ. Las ponencias, comunicaciones así como las semblanzas de los MaestrosHomenajeados, elaboradas por relevantes representantes de la doctrina de la disciplina serecogen en las Actas del V Congreso de la AEPDA,: ZAMBONINO PULITO, M. (Coord.),Nacimiento y desarrollo de la Administración moderna. La libertad de comercio. Pasado y

presente. Los grandes Maestros del Derecho Administrativo contemporáneo. V Congreso dela Asociación Española de Profesores de Derecho Administrativo, Instituto Andaluza deAdministración Pública, Sevilla, 2011.

3 Esta problemática alcanzará en nuestro Derecho una importancia que debe ser señalada,siendo la delimitación de la jurisdicción competente una labor que se ha llevado a cabo por ellegislador sobre bases doctrinales. En determinadas materias la problemática ha sido, y en

relación a algunas de ellas sigue siendo, característica (contratos, responsabilidad, deslinde orecuperación de oficio de los bienes de la Administración). Pueden verse al respecto, NIETOGARCIA, A., Estudios Históricos sobre Administración y Derecho administrativo, Madrid,


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distintivo del Derecho Administrativo que permita diferenciarlo del resto dedisciplinas jurídicas, los esfuerzos de la doctrina administrativista se comenzaron arealizar desde fechas tempranas. Y si bien es verdad que muchos de esos esfuerzosdarían como resultado que criterios definidores se demostraran inservibles al nolograr el objetivo último perseguido4, la aportación, en su conjunto, ha sido deindudable valor, pues ha permitido desentrañar y profundizar en importantes

aspectos de nuestra disciplina, teniendo como resultado una rica elaboracióndogmática de la misma.

Esta labor doctrinal, es la que nos permite expresar los conceptos deAdministración pública y de Derecho Administrativo que se sustentan y quedesarrollaremos en las páginas que siguen.

Así, en primer término, la Administración pública puede definirse como unaorganización del Estado, incardinada en el Poder ejecutivo, dotada de personalidad

jurídica propia, a la que constitucionalmente se encomienda el servicio a losintereses generales en términos de objetividad y eficacia y con sometimiento plenoa la ley y al Derecho, y que se encuentra en una posición de subordinación o

dependencia respecto de los restantes poderes que integran la estructura delEstado. Por su parte, el Derecho Administrativo sería el ordenamiento jurídicopúblico, común y normal, propio de las Administraciones Públicas, que regula suorganización y su actividad, y que se constituye, hoy también, como un Derecho deaplicación a otros poderes del Estado, dada su especial idoneidad para la regulaciónde la relación jurídica entre el Poder público y los ciudadanos.

1. Las notas que caracterizan a la Administración pública.

La Administración aparece como una institución juridizada tras el acuñamiento, por

los revolucionarios franceses de principios como la soberanía nacional, los derechosciudadanos y la división de poderes y el principio de legalidad, con los que sereacciona frente al absolutismo regio. Ello unido a un proceso de racionalización,intensificación y ampliación de la actividad estatal generará un nuevo tipo deAdministración en la que se pueden identificar gran parte de las notas quecaracterizan a la Administración pública actual5 y que desarrollaremos acontinuación.

1986 y MARTIN RETORTILLO, L., “Unidad de jurisdicción para la Administración pública”,Revista de Administración Pública, núm. 49. Por el contrario en Francia, la construcción delDerecho Administrativo tiene una base fundamentalmente jurisprudencial.4 El carácter contingente de criterios inicialmente empleados tuvo como resultado el que

devinieran improductivos. En este sentido son ilustrativas las palabras de JEAN RIVERO, autorque explicaría como los administrativistas franceses, en la labor de búsqueda de aquel criteriodefinitorio, “apenas creen haber encontrado el terreno sólido de una certeza, apenas hancomenzado a edificar sobre ese terreno el edificio coherente con el que sueñan, el suelo serevela inestable, inservible para soportar tan gran arquitectura” (“Existet-il un critére du Droitadministratif?”, Revue de Droit public et de la Science Politique en France et a l'etranger ,1953, p. 250). Tal es el caso de la primera gran sistematización en torno a la distinción entreactos de autoridad y de gestión de LAFFERRIERE; la gran construcción del Conseil d'Etatsobre el servicio público, elevada después a dogma doctrinal por DUGUIT, JEZE, BONNARD,etc.; la tesis de la puissance publique de HAURIOU, resucitada posteriormente por VEDEL.5 Esta afirmación, con ser en esencia cierta, precisa de alguna matización por cuanto conanterioridad al período mencionado existe también sometimiento del Poder al Derecho, eigualmente Administración (CARRO, J. L. “Policía y dominio eminente como técnicas de inter-vención en el Estado preconstitucional”, REDA, núm. 29, 1981, pp. 290 ss.). En este

sentido, la organización administrativa existe desde tiempo inmemorial (VILLAR PALASI, J. L.y VILLAR EZCURRA, J. L., Principios de Derecho administrativo, op. cit., p. 48.), en cuanto elpoder se organiza para la satisfacción de las necesidades públicas (Sobre los distintos


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Dos son, a grandes líneas, los criterios a través de los cuales se ha intentado labúsqueda del concepto de Administración: el criterio subjetivo, que pone el acentoen el sujeto Administración, y el criterio objetivo, según el cual, lo importante parallegar a dicha definición es esencialmente la actividad por la Administracióndesempeñada, su objeto. No faltarán, finalmente, los que, sumando ambas

perspectivas, desemboquen en tesis abiertamente eclécticas o sintéticas, con lasque se intenta superar las carencias y defectos que cada una de las citadas tiene ensolitario. Desde una perspectiva histórica, la trayectoria de las tesis expuestas hasido, en todos los países en general circular, como ha puesto de manifiestoENTRENA CUESTA, por cuanto se comenzará por considerar a la Administracióndesde sus dimensiones subjetivas, definiéndose como una organización que seidentifica con el poder ejecutivo, para pasar, después, a caracterizarla por susfunciones; el círculo se cerrará al volverse al punto de partida, rechazándose lasposturas objetivas6 y centrando la atención, nuevamente, en el sujeto, desde undoble punto de vista, organicista y estatutario7, si bien no faltarán autores quecuestionen, nuevamente, el criterio subjetivo, al considerar que el mismo no llega adar respuesta a determinados fenómenos que hoy se producen en el Derecho

Público. Al hilo de la exposición de las diversas notas que caracterizan a laAdministración, haremos las debidas referencias a las principales aportacionesrealizadas desde las anteriores perspectivas.

1.1. La Administración Pública es una persona jurídica

Que la Administración es una persona jurídica es una afirmación que se imponedesde el dato positivo. La importancia de esta afirmación, no obstante, no derivaúnicamente del reconocimiento expreso que al efecto realiza el ordenamiento

jurídico; la nota de la personalidad jurídica presenta la virtualidad, además, depermitir la comprensión de la realidad administrativa.

Desde la primera perspectiva, la Constitución Española, si bien omite referenciaalguna a la personalidad jurídica del Estado o de las Comunidades Autónomas,

modelos administrativos según la organización política, puede verse el estudio ofrecido porCLAVERO ARÉVALO, M., “Las formas políticas y la Administración del Estado”, Revista deEstudios Americanos, Sevilla, 1952). Es sin embargo durante el Antiguo Régimen cuando seafirma el sometimiento de los actos del poder al Derecho así como la existencia de ciertaseparación de funciones (GALLEGO ANABITARTE, A. Administración y jueces: gubernativo ycontencioso, Madrid, 1971; NIETO, A., Estudios Históricos..., op. cit.), constituyendo pues laciencia de la policía el punto de arranque de todo ensayo de comprensión del concepto deDerecho administrativo (PAREJO ALFONSO, L., El concepto de Derecho administrativo, Edit.

Jurídica Venezolana, Caracas, 1984, p. 41), y desde el que se comprenden las prerrogativasdel poder público, tales como el privilegio de la ejecutoriedad, el solve et repete, etc.(CHINCHILLA MARÍN, C., “Reflexiones en torno a la polémica sobre el origen del Derechoadministrativo”, en Nuevas perspectivas del Derecho administrativo. Tres Estudios, Civitas,Madrid, 1992, pp. 56 ss.).

6 ENTRENA CUESTA, R., “El concepto de Administración pública en la Doctrina y en elDerecho positivo españoles”, RAP , núm. 32, 1960.

7 En el panorama doctrinal español emergerán con fuerza la tesis organicista formulada porF. GARRIDO FALLA, y, especialmente por el número de sus seguidores, la subjetiva oestatutaria desarrollada por E. GARCÍA DE ENTERRIA. Esta posición viene encabezada, en losaños cincuenta y sesenta en el continente europeo por autores como J. RIVERO o G. VEDEL.En este sentido pueden citarse las obras emblemáticas de ambos autores, ambas con elmismo título, Droit Administratif ; la del primero (Paris, 1985, 11 ed.); la del segundo,

editada en 1958, ha sido traducida al castellano a partir de la 6 ed. francesa (Madrid,Aguilar, 1980).


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atribuye expresamente personalidad jurídica a los Municipios -art. 140- y Provincias-art. 141.1-, así como a las agrupaciones de municipios limítrofes que los Estatutospuedan establecer -art. 152.3-, es decir, a aparatos organizativos conresponsabilidades y poderes meramente administrativos8. Por lo que a laAdministración del Estado respecta, el art. 2.2 de la Ley 6/1997, de 14 de abril, deOrganización y Funcionamiento de la Administración General del Estado, atribuye a

dicha Administración personalidad jurídica única. Además, respecto a laAdministración de las Comunidades Autónomas, la práctica totalidad de las leyesautonómicas de gobierno y administración atribuyen expresamente personalidad

jurídica a su respectiva Administración y, en algunos casos, hasta los propiosEstatutos. Y con carácter general, el art. 3.4 de la Ley 30/1992, de 26 denoviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y delProcedimiento Administrativo Común, declara que “Cada una de lasAdministraciones Públicas actúa para el cumplimiento de sus fines con personalidad

jurídica única”. Ciertamente este precepto aislado no atribuye personalidad jurídicaa cada Administración Pública, pues no podría hacerlo y su finalidad es otra9. Ahorabien, este precepto debe ser relacionado con el artículo anterior. En el art. 2 LPAC,destinado a precisar qué es Administración Pública “a los efectos de la Ley” -pero

que es en realidad a los efectos de aplicación del núcleo básico del Derechoadministrativo: el régimen jurídico de los actos administrativos y el sistema deresponsabilidad-, la Ley considera Administraciones Públicas, junto a lasAdministraciones territoriales -dotadas de personalidad jurídica propia por surespectivo ordenamiento, tal como se ha visto-, a las “Entidades de Derecho Públicocon personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de cualquiera de lasAdministraciones Públicas”. Y en idéntico sentido, el art. 42 de la Ley 6/1997, de 14de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General delEstado, otorga a los Organismos públicos “personalidad jurídica públicadiferenciada”. De este modo, dejando de lado por ahora la referencia a ladependencia o vinculación a una Administración Pública territorial, lo cierto es quela Ley exige, desde su carácter de norma básica del régimen jurídico de las

Administraciones Públicas, la personalidad jurídica “propia” o “diferenciada” paraque una organización pueda ser considerada Administración Pública.

Esta consideración de la Administración pública como persona jurídica es elfactor que mejor explica -como ha señalado GARCÍA DE ENTERRÍA- el conjunto derelaciones jurídico-administrativas en la que participa la Administración, un sujetode derecho del que emanan declaraciones de voluntad, celebra contratos, es titularde un patrimonio, es responsable, es justiciable, etc..... A través del elemento de lapersonificación el sujeto Administración adquiere, en suma, carta de naturaleza enel mundo del Derecho. Sobre su base se reconducen a la unidad el conjunto deórganos que en cada momento la integran, al tiempo que se explica el carácter

jurídico de sus relaciones, haciendo posible su pleno sometimiento al control de los

8 Con anterioridad a la Constitución, se atribuye personalidad jurídica a la Administración delEstado (art. 1 LRJAE); a los Ayuntamientos y Diputaciones Provinciales (art. 6 LRL), y a losorganismos autónomos (art. 2 LEEA).

9 Como señala COSCULLUELA MONTANER, L., “La posición ordinamental de la Ley30/1992, y los principios y efectos de la misma”, en Comentario sistemático a la Ley deRégimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común,Carperi, Madrid, 1993, p. 46, habrá que atender a la legislación de cada tipo de entidadespara determinar cuándo son tales Administraciones Públicas en base a la precisa atribuciónde la personalidad jurídica. Y, como dice PAREJO ALFONSO, La nueva Ley de Régimen

Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, VV AA,Tecnos, 1993, p. 38, la finalidad de este precepto es que las Administraciones territorialesfuncionen como un único centro de imputación de derechos y obligaciones.


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Tribunales10. En base a ello, la Administración pública se encontrará totalmenteorganizada, y sus funcionarios van a ser simples agentes de esa organización. LaAdministración no representa a la comunidad, sino que constituye una organizaciónpuesta a su servicio. Esta organización servicial de la comunidad que es laAdministración pública va a aparecer con personalidad jurídica propia, y para elDerecho administrativo, al que va a estar sometida, será, ante todo, un sujeto de

relaciones jurídicas11. La posición estatutaria que se acaba de sintetizar se haconstituido en la más importante tesis en torno a la Administración pública decuantas se han desarrollado en las últimas décadas, no ya sólo por suextraordinaria influencia en nuestro panorama doctrinal12, sino por haber halladoconcreción expresa en el ordenamiento jurídico-positivo, como se ha expuesto13.

10 La teoría personalista o estatutaria fue formulada por GARCÍA DE ENTERRIA quien apuntó,por vez primera sus ideas al concluir su trabajo “Observaciones sobre el fundamento de lainderogabilidad singular de los Reglamentos”, RAP núm. 27, p. 85; pero las desarrolló

definitivamente en el trabajo “Verso un concetto di diritto amministrativo come dirittostatutario”, y que posteriormente ha pasado al Curso de Derecho administrativo, elaboradoen colaboración con T.R. FERNANDEZ RODRIGUEZ. Posteriormente este autor ha reiteradosu posición en “El concepto de personalidad jurídica en el Derecho público”, RAP núm. 129,1992, p. 195 ss. En este sentido, mantiene que “La Administración no es para el Derechoun simple complejo orgánico más o menos ocasional. La conexión estructural entre larealidad constituida por la Administración y el ordenamiento jurídico no se efectúa por laconsideración orgánica de la Administración, sino por la consideración de la Administracióncomo una persona jurídica”.

11 Vid. E. GARCIA DE ENTERRIA-T.R. FERNANDEZ RODRIGUEZ. Curso... Op.cit., p. 26ss.

12 GARRIDO FALLA -Tratado de Derecho administrativo, 10 ed., Tecnos, 1987, pie pp.

48 y 49- entiende que la postura de GARCIA DE ENTERRIA tiene un defecto fundamental:olvida que la personalidad jurídica no es un prius con respecto al Derecho, sino un productode éste. Definir el Derecho administrativo como el Derecho propio de las personasadministrativas entraña, consiguientemente una petición de principio, pues las personas jurídicas administrativas sólo existen cabalmente por obra y gracia del Derechoadministrativo. Lo que la realidad ofrece son organizaciones, entidades (de base territorial,asociativa o fundacional) y, en definitiva, núcleos de intereses; después viene el derecho ylas ordena o no como personas jurídicas. Hasta tal punto la personalidad es una elaboracióntécnica del Derecho, que incluso es pensable un sistema jurídico que prescindiese de ese'postulado'". CLAVERO AREVALO, por su parte, discrepó de la calificación del Derechoadministrativo del Estado como Derecho estatutario, por entender que el Derecho estatutariosupone la singularidad del sujeto al que se aplica (“Personalidad jurídica, Derecho general yDerecho singular en las Administraciones autónomas”, Documentación Administrativa, núm.

58, 1962, pp. 13 ss).13 Interesa destacar cómo otros importantes autores han hallado respaldo a la tesisestatutaria planteada por el prof. GARCIA DE ENTERRIA en otros importantes preceptos delTexto Constitucional. Así, L. PAREJO ALFONSO considera que “En la alusión global a laAdministración pública en el artículo 103.1. está implícita su consideración como persona jurídica (complejo reconducido a la unidad de las diferentes personas jurídico-públicas)sometida por entero al Derecho y responsable de sus actos (art. 106), diversa del gobiernopolítico (dirección de la política interior y exterior, art. 97), aunque en su órgano superiorconcurra un desdoblamiento funcional. Más concluyente aún, en el sentido de confirmación dela tesis estatutaria -continúa explicando este autores el hecho de que el artículo 103 debaconsiderarse expresivo de una verdadera garantía institucional, es decir, de una protecciónconstitucional reforzada del objeto normado, cabalmente de la Administración pública en suconjunto...Quiere decirse, pues, que la garantía institucional se refiere a la Administracióncomo fenómeno, como institución que ha adquirido carta de naturaleza...Más aún, se trata de

una institución cuya asunción y garantía constitucionales comportan la personificación de lamisma...” (El concepto... op. cit., pp. 145-146).


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1.2. La Administración es una organización

El sustrato físico de aquel sujeto de Derecho se compone por una serie deórganos de muy distinta naturaleza y funciones. Así puede afirmarse, sin riesgo deincurrir en contradicción con la nota anterior, que la Administración es, también,una organización14. Se trata, a mi modo de ver, de datos que se complementanpermitiendo delimitar los contornos de la Administración. De esta manera, laAdministración es una organización a la que el Derecho personifica para conseguirdotar de efectos a la actividad que desarrolla ese conjunto de órganos15.

14 La organización es, precisamente, el núcleo del Derecho, siguiendo las aportaciones deSANTI ROMANO, sin el que no se comprende su propia sustantividad. Vid ., en este sentido,MARTIN-RETORTILLO BAQUER, S., “La doctrina del ordenamiento jurídico de Santi Romano yalgunas de sus aplicaciones en el campo del Derecho administrativo”, R.A.P. núm. 39, 1962,p. 39 ss.), prólogo del autor al trabajo de S. ROMANO, El ordenamiento jurídico (trad. de L. yS. Martín-Retortillo). Madrid, IEP, 1962. Las aportaciones de ROMANO en este terreno seencuentran recogidas, fundamentalmente, en este auténtico clásico, así como en algunas delas voces recogidas en sus Frammenti di un Dizionario Giuridico (Milán, Giuffrè, 1983).

También insistiría en esa vertiente organizativa de la Administración pública GIANNINI, M.S.,en las páginas que dedica a la teoría de la organización administrativa en su Tratado,traducido por ORTEGA, L. (Derecho administrativo. Madrid, MAP, 1991, Vol. I, p. 95 ss.). Enel panorama español, ya los primeros tratamientos científicos del Derecho administrativo,desde comienzos del siglo XIX, estudiaban a la Administración como una organización, comouno de los tres poderes clásicos del Estado, en toda la variedad de sus actividades. LaAdministración va a aparecer identificada por los precursores de nuestra ciencia, de estemodo, en el marco jurídico-político de la separación de poderes, con el Poder ejecutivo. Porlo que se refiere a la doctrina española, OLIVAN, A., sostendrá que “es la Administración elbrazo que ejecuta, y sus funciones comprenden el cumplimiento de las leyes en cuanto alGobierno compete” (Vid . De la Administración pública con relación a España. Madrid, I.E.P.,1954, p. 34). En parecidos términos se expresará COLMEIRO, M., n Derecho administrativoespañol, Madrid, 1850, p. 4. POSADA HERRERA, J., por su parte, definirá a la Administracióncomo “...el número y distribución de los agentes que tiene el gobierno a su disposición parapoder ejecutar las leyes” (Lecciones de Administración. Madrid, INAP, 1978, p. 36). Las tesisorgánicas resurgirán con posterioridad, de la mano de GARRIDO FALLA, autor que distingue,dentro del Poder Ejecutivo al Gobierno y la Administración. El primero es "el escalón supremode la organización jerárquica del Poder Ejecutivo", la segunda se define, desde una perspe-ctiva subjetiva, como el complejo orgánico integrado en el Poder Ejecutivo excluido elGobierno. Como ha señalado PAREJO ALFONSO, L, El concepto... Op. cit., p. 136, en elcontinente europeo destaca EISENMANN, Ch., como uno de sus más destacadosrepresentantes. Destaca el dato de la organización MORELL OCAÑA, L., cuando señala que"...la genérica expresión constitucional Administración pública se refiere, pues, a unaorganización compleja, compuesta por una pluralidad de segmentos organizativos uorganizaciones singulares, a las que el Derecho positivo reconoce el rango de sujeto dederecho. Esto es, en cuanto institución constitucional, la Administración desemboca en unaamplia gama de entes administrativos, todos ellos engarzados entre si por una trama de

relaciones jurídicas que tienen como efecto fundamental la inserción de cada uno en elconjunto u organización administrativa del Estado, tal y como éste queda configurado en laConstitución..." (“El 'criterium' de la función pública y el Derecho administrativocontemporáneos” R.E.D.A. núm. 29, 1981, p. 273). En el dato organizativo pone tambiénespecial atención BAENA DEL ALCÁZAR, M., al definir a la Administración pública como "...elsistema de articulación de que se sirve el poder político para utilizar las diversas capacidadeshumanas, empleando un conjunto de recursos humanos, materiales y técnicos" (vid .,Organización administrativa, Madrid, Tecnos, 1984).

15 Así tempranamente empleará ambas notas para definir a la Administración SANTAMARÍADE PAREDES: “La palabra Administración no sólo significa la acción de administrar, sino quetambién se usa para designar la personalidad que administra y políticamente hablando elorganismo del Estado encargado de administrar. Este organismo es el Poder ejecutivo lo que

hace que puedan emplearse como sinónimos los nombres 'Poder ejecutivo y Poderadministrativo”. Debe señalarse que, junto al planteamiento subjetivo indicado, en este autorse observa también una perspectiva complementaria de carácter funcional: “Cumple al Poder


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Así puede inferirse de la caracterización de la Administración por el Derechovigente, en el que se encuentran implícitas ambas notas. En especial, por el art.103.1 CE, y a partir de ahí, por un amplio conjunto de disposiciones tanto estatalescomo autonómicas, entre las que destaca, por su importancia, el art. 3 de la Ley30/92, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y

del Procedimiento Administrativo Común, y en el ámbito puramente estatal, el art.2 de la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de laAdministración General del Estado.

1.3. La Administración tiene como fin el servicio a los intereses generales

Definir a la Administración por lo que es, si se quiere obtener un significadocompleto de la misma, requiere un esfuerzo adicional, de modo que se defina a laAdministración, también, por lo que hace. Lo anterior, sin embargo, no significa que

pueda darse un concepto de Administración estrictamente ceñido a su función. Dehecho, como se adelantó, los intentos en este sentido han fracasado, pues elcarácter contingente de lo administrativo hace imposible, como se ha demostradotras importantes esfuerzos doctrinales en esta línea, la elaboración de un conceptode Administración pública basado, exclusivamente, en un criterio objetivo.

Es así como, al rechazarse una primera visión subjetiva de la Administraciónpública, comenzaría a abrirse paso en el panorama doctrinal la concepción de laAdministración como una de las funciones del Estado16, que se afanaría en labúsqueda del elemento común que permitiera aglutinar las diversas funciones que

ejecutivo o administrativo realizar hechos, dirigiendo y practicando los fines permanentes ytuteladores del Estado en todos los órdenes de la vida social (física, intelectual, moral yeconómica), y adquiriendo, conservando y aplicando los medios necesarios paraconseguirlo” . Vid. Curso de Derecho administrativo según principios generales y la legislaciónactual de España. Madrid, 1885, pp. 22-23.

16 Posición que, por lo demás, venía apoyada por tesis de la personalidad jurídica del Estadosostenida por la doctrina germana de mediados del siglo XIX -ALBRECHT, GERBER, LABAND,JELLINEK- que permitía, entre otros aspectos, calificar la relación Estado-ciudadano comouna relación jurídica que envolvía derechos y deberes recíprocos. Esta concepción planteó,en una segunda fase, el problema de la calificación de las distintas organizaciones y centrosde poder integrantes del Estado, cuestión que la doctrina inmediata, capitaneada por GIERKEy PREUSS, resolvió mediante el concepto de órgano. Los "poderes" en que se residenciabanlas funciones del Estado vendrían a ser puros órganos de éste. Es decir, mediante la

conceptuación de la personalidad jurídica del Estado, el Estado sería el titular de lasoberanía, y monarca y parlamento serían meros órganos del Estado. Vid. L. LOPEZ GUERRA, “Sobre la personalidad jurídica del Estado”, RDPo. núm. 6, 1980, pp. 22 y 23, así como J.A.SANTAMARIA PASTOR, “Sobre la personalidad jurídica de las Cortes Generales. Unaaproximación a los problemas de las organizaciones estatales no administrativas”, RDPo.núm. 9, 1981, p. 9. Como en su día puso de manifiesto GARCÍA DE ENTERRIA, al reduciresta dogmática al Estado a una persona jurídica, los distintos poderes del Estado son ahoraconcebidos como simple órganos de esta personalidad jurídica unitaria. De este modo, laindependencia de estos órganos pasa a constituir un simple arbitrio práctico, desprovisto deun fundamento teórico. Así, la ciencia del Derecho Público abandona la perspectiva formal delos poderes como expresión del contenido del Estado para abrazar la doctrina objetiva de lasfunciones del Estado mismo. En este sentido, la administración pasa a considerarse una delas funciones del Estado (Vid ., GARCIA DE ENTERRIA, E., “Verso un concetto di dirittoamministrativo come dirito statutario”, Rivista trimestrale di Diritto Pubblico, 1960, pp. 319 y

320).


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desarrolla la Administración y que permitiera identificar la función administrativa enel conjunto de la actividad estatal. No obstante, los autores discreparánampliamente en la concreta definición de esa actividad administrativa, surgiendodistintas tesis explicativas, tales como aquella que toma como decisiva para elexamen de la cuestión la actividad de gestión de los servicios públicos, postuladapor la llamada escuela francesa del servicio público, representada por autores de la

talla de L. DUGUIT, G. JEZE, R. BONNARD o L. ROLLAND 17; la teoría de laprerrogativa o de la exhorbitancia de M. HAURIOU18; la actividad para laconsecución de los fines del Estado, tesis mantenida por la doctrina clásicaitaliana19; la, también italiana, de los intereses públicos o colectivos, mantenida porautores tan significados como S. ROMANO o G. ZANOBINI20; o, por último, elcriterio de la daseinvorsorge desarrollada en la Alemania de postguerra por E.FORSTHOFF, mediante la que se intenta explicar la Administración pública y elDerecho administrativo en base a las profundas transformaciones acaecidas en elcontinente europeo en la segunda mitad de este siglo21. En nuestro país, a partir dela obra de POSADA22, la doctrina caracterizará objetivamente a la Administración deforma unánime, encuadrándose en la tesis objetivas autores como ROYOVILLANOVA, GASCON Y MARIN, GARCÍA OVIEDO, ALVAREZ GENDIN, etc. Sin

embargo, todos estos intentos doctrinales generarían explicaciones meramenteparciales que no ofrecían explicar la totalidad del fenómeno administrativo23.

Y si bien las tesis objetivas no logran dar una explicación coherente que por sí solapermita resolver el concepto de Administración pública, sí aportan un elementocomplementario sin el que es difícil identificar la realidad administrativa. De ahí quela conceptuación subjetiva de la Administración Pública deba ser completada por elcontenido de un precepto que, al más alto nivel normativo, establece los rasgosconceptuales de la Administración, el art. 103.1 CE, a cuyo tenor “LaAdministración Pública sirve con objetividad los intereses generales y actúa deacuerdo con los principios de eficacia, jerarquía, descentralización,desconcentración y coordinación, con sometimiento pleno a la Ley y al Derecho” ,

contenido trasladado también a otros textos legales24

y que debe ser leído, en todo

17 Leon DUGUIT. L., Etudes de Droit Public (París, 1901-1902, 2 vols.); JEZE, G.,Principes géneraux du Droit administratif (París, 1925-1936); BONNARD, R., Précis de Droitadministratif , París, 1926; ROLLAND, L., Précis de Droit administratif , París, 1926.

18 Précis de Droit Administratif et de Droit Public Général , 1903.

19 ORLANDO , F., Principios de Derecho administrativo, traducción de A. RodriguezBereijo sobre la segunda edición italiana de 1892 (Madrid, INAP, 1978); CAMMEO, F., delCorso di Diritto Amministrativo, Milán, 1914.

20Son referentes ineludibles, ROMANO, S. El ordenamiento jurídico. Madrid, IEP, 1962(traducción de los Profs. L. y S. Martín-Retortillo Baquer) y ZANOBINI, G., Corso di Diritto

Amministrativo, Milán, Giuffrè, 1936-1938, 6 vols.

21 FORSTHOFF, E., Tratado de Derecho administrativo, Munich-Berlin, 1950.

22 Tratado de Derecho administrativo, 1927.23 Tampoco lo haría el intento de delimitar la realidad administrativa por la vía de exclusión,como se hizo posteriormente desde las denominadas tesis objetivas negativas o residuales,de acuerdo con las cuales la función administrativa sería aquello que quedaría de la actividadestatal una vez detraída las potestades legislativa y judicial. O. MAYER, A. MERKL o F.FLEINER fueron destacados representantes de esta tesis.24 Con carácter general, art. 3.1 LPAC; en el ámbito de la Administración del Estado, arts. 2y 3 LOFAGE; en relación a la Administración local, art. 6 LBRL; en el ámbito autonómico,

finalmente, ha de estarse a las leyes de gobierno y Administración de la respectivaComunidad Autónoma, v.gr., art. 3 Ley 9/2007, de 22 de octubre, de la Administración de laJunta de Andalucía.


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caso, desde los fundamentos del Estado social de Derecho, cuyos ejesvertebradotes van a dotarlo de contenido, permitiendo definir el marco en el que laConstitución diseña aquellos rasgos definidores de la Administración: susometimiento al orden jurídico –el principio de legalidad es, al tiempo, unpresupuesto de la propia Administración- y su contenido social, que permiteindividualizar a la Administración frente a otras organizaciones administrativas

anteriores, ya que se configura como una Administración prestadora de servicios einterventora en el orden social a fin de hacer posible la justicia material,.

El servicio al interés general se asienta, así, en un doble fundamento. De un lado enla consecución de la libertad, la justicia y la igualdad. De otra parte y desde unaperspectiva más concreta, en la procura de las condiciones para hacer efectivos losderechos y libertades de los ciudadanos. Y si bien es cierto que estos objetivos noson exclusivos de la Administración pues todos los poderes del Estado encuentranen ellos, y por tanto en el servicio al interés general, su fundamento último, esposible identificar una especial vinculación de la Administración con el interésgeneral, vinculación caracterizada por dos notas fundamentales: su carácterrelacional y su inmediatez. Ello porque la satisfacción del interés público es,

precisamente, la que hace que la Administración haya de intervenir en el tráfico jurídico general desarrollando, para tal fin, una actividad de relación con terceros,en una imparable vocación por la acción25, que viene llamada a tener un reflejoinmediato en el orden social, pues es a la Administración a la que se encomienda lasatisfacción o ejecución material de las necesidades colectivas26.

25 MARTÍN-RETORTILLO BAQUER, L., Nota preliminar a la edición española de la obra de P.WEIL, Derecho administrativo, Civitas, Madrid, 1986, quien añade: En resumen, y dicho demanera muy somera -sigue diciendo este autorque actuación y eficacia son dos clavesinexcusables a la hora de diseñar la administración pública que es preciso erigir, dando porsentado que se tiene muy presente que la Administración no es una organización cualquiera,sino una organización a la que se le encarga el servicio de los intereses generales”.26 En el Derecho centroeuropeo destacaría esta idea F. FLEINER, quien definió a laAdministración como “el poder activo del Estado” y sostuvo que “...el elemento vital de laAdministración es la actividad, la intervención activa, la obtención inmediata dedeterminados resultados materiales...la Administración no emplea el Derecho con elexclusivo objeto de servirle y de proporcionar eficacia a sus normas, sino para alcanzar, bajosu amparo, un determinado rendimiento material que está fuera del ámbito de realizacióndel Derecho” (Institutionen des deutschen Verwaltungrechts. Tübingen, 1928, 8 ed). Ennuestra doctrina puede verse ALVAREZ GENDÍN, S.: “Se entiende por función administrativala actividad de los órganos del Poder ejecutivo del Estado y de las Administraciones locales yde los agentes de gestión con el fin de satisfacer necesidades públicas, y que originan,extinguen o modifican situaciones jurídicas concretas, objetivas, bien subjetivas, bienindividualizadas” (Manual de Derecho administrativo, Madrid, 1941, p. 20). Posteriormente,,J.A. LOPEZ PELLICER, en línea similar, señalaba que “...la función pública administrativa secaracteriza, como es bien sabido, por ser una actividad de gestión subordinada y concreta de

fines de interés público y de los medios necesarios y adecuados para ellos, que en el Estadode Derecho ha de efectuarse con sujeción al ordenamiento jurídico” (Lecciones de Derechoadministrativo, Murcia, PPU Ediciones, 1989, tomo II, p. 15 ). En este sentido, cabe subrayarcómo L. DE LA MORENA ha puesto de manifiesto que la funcionalización del interés generalse traduce en la existencia de dos secuencias lógicas. “Un primer momento legislativonormativo en el que los intereses se declaran, pero no se ejecutan, seguido, sin solución decontinuidad, de un segundo momento operativo, en el que tales intereses se ejecutan, perono se declaran; el primer momento es actuado por el Parlamento y el Gobierno; el segundo,por las Administraciones públicas y por los agentes administrativos controlados por ellas”(“Derecho administrativo e interés público. Correlaciones básicas”, RAP núms. 100-102,1983, vol. I, p. 852). Estas notas, en fin, distinguirán la función administrativa de las quedesarrollan los restantes Poderes del Estado, diferenciándola de la actividad que desarrolla elPoder Judicial, que sirve a la garantía jurisdiccional de los derechos e intereses de losciudadanos, así como de la función típica del Poder Legislativo, que hace del establecimiento

de un orden jurídico básico su propio objeto.


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El precepto constitucional que nos ocupa determina, además, una específicamanera de cumplir con esta función, pues, de una parte, la Administración sirve alinterés general con objetividad y actuando conforme a determinados principios -eficacia, jerarquía, descentralización, desconcentración y coordinación, consometimiento pleno a la Ley y al Derecho-.

En todo caso, aunque en su mayor parte los principios enunciados son tambiénreferibles a la Administración anterior a la Constitución, su reconocimiento en elTexto Fundamental, se hace desde una dimensión distinta, recibiendo pues unnuevo significado en el marco del Estado social y democrático de Derecho. Enalgunos de ellos, además, reside, probablemente, la clave de un adecuadofuncionamiento del aparato administrativo de nuestros días y es por ello quetambién han sido objeto de atención tanto por la doctrina como por laJurisprudencia y, muy en especial, por nuestro más Alto Tribunal, pues constituyen,en definitiva, exigencias del Estado de Derecho27.

1.4. La Administración está sujeta al Derecho

En sus orígenes el principio de legalidad supondría que toda actuación delEjecutivo tuviera como presupuesto una ley previa, que determinara los límites dedicha actuación. La Ley se concibe, según el dogma rousseauniano, como laexpresión de la voluntad general, invirtiéndose, en este punto, la concepciónabsolutista del orden jurídico, que, se vertebraba a partir de la voluntad delmonarca. El principio sería objeto de diversas interpretaciones, entendiéndose, enun primer momento como vinculación positiva a la ley, doctrina históricamenteacuñada en la primera época revolucionaria. A principios del siglo XIX, en lossistemas inspirados en el principio monárquico, según el cual la soberanía reside en

el monarca se entendería como vinculación negativa a la ley, formulación que ennuestro país estuvo presente hasta la entrada en vigor de la Ley de la JurisdicciónContencioso Administrativa de 1956.

Ante esta doctrina deficiente, se reacciona, desde el kelsenismo por MERKL,volviendo a la doctrina contraria, la doctrina de la positive Bindung, de lavinculación positiva de la Administración, pero extendiendo esta vinculación al restodel ordenamiento jurídico, y no sólo a la Ley; la vinculación, lo es pues, respecto atodo el ordenamiento, incluidos la costumbre, los principios generales del derecho,

27 La Ley 4/1999, de modificación de la Ley 30/1992, en desarrollo del art. 103.1 CE,introduce otros principios que caracterizan a las Administraciones públicas. Se introducen dos

principios de actuación, derivados del de seguridad jurídica, en el art. 3: el principio debuena fe, que venía siendo aplicado, como la Exposición de Motivos señala, por la jurisprudencia contencioso-administrativa, y el de confianza legítima de los ciudadanos enque la actuación de la Administración no puede ser alterada arbitrariamente, por ser unprincipio también recogido por la jurisprudencia contencioso-administrativa y además bienconocido en el Derecho procedimental administrativo europeo. Se añaden, además, en losapartados 2 y 5 del art. 3, como principios que informan las relaciones interadministrativaslos de cooperación y colaboración, y como criterios que informan su actuación los deeficiencia y servicio a los ciudadanos. En las relaciones de las Administraciones públicas conlos ciudadanos estas deben actuar, además, de conformidad con los principios detransparencia y de participación. Se incluye igualmente, en el ámbito de las relacionesinteradministrativas, el principio de lealtad institucional como criterio rector que facilite lacolaboración y la cooperación entre las diferentes Administraciones Públicas, recogiendo lospronunciamientos del Tribunal Constitucional. Posteriormente, este deber genérico se

articula a través de una fórmula orgánica, las Conferencias Sectoriales, que al tiempo sonobjeto de alguna precisión respecto al régimen contemplado en la Ley 30/1992.


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los tratados y convenios internacionales, y otras normas con rango inferior a la Ley.Según esta visión, no existe ningún espacio de actuación de la Administración libredel sometimiento al Derecho, constituyendo el desajuste, la disconformidad, unainfracción del ordenamiento jurídico; no pueden, en definitiva, existir poderes

jurídicos que no sean desarrollo de una atribución normativa precedente, incluso ladiscrecionalidad sólo puede entenderse previamente atribuida por el ordenamiento

jurídico28.

Esta es la doctrina adoptada por nuestra Constitución29, en cuyo art. 9.1 sedispone que “los ciudadanos y los poderes públicos están sujetos a la Constitución yal ordenamiento jurídico”, y en el art. 103.1 que “la Administración Pública actúa ...con sometimiento pleno a la Ley y al Derecho”, expresión que como señala GARCÍADE ENTERRÍA supone la necesidad de la conformidad total a las normas, y no unamera libertad básica de acción con el sólo límite externo de las mismas30. Tambiénnuestro ordenamiento jurídico expresa tales ideas (arts. 53 y 63 LPAC, y 70.2 Ley29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa)31. El principio de legalidad va a dar cobertura a la acción de laAdministración a través de un mecanismo técnico concreto, el de la atribución de

potestades32

, mecanismo que como ha expresado MORILLO-VELARDE se configuracomo “la manifestación más destacada de la perfección técnica del Derecho públicoy, concretamente, del Derecho administrativo” y a través del cual “el Derechoadministrativo se articula técnicamente como una constelación de potestades

28 Son ya clásicas las palabras de BALLBE: “si quiere tenerse la certeza de que setrata de una válida acción administrativa, ha de ser examinada desde el punto de vista de surelación con el orden jurídico; y sólo en la medida en que pueda ser referida a un precepto jurídico, o partiendo del principio jurídico que pueda derivar de él, puede tenerse como talacción administrativa válida... Para contrastar la validez de un acto no hay, por tanto, que

preguntarse por la existencia de algún precepto que lo prohíba, bajo el supuesto de que antesu falta de entenderse lícito; por el contrario, hay que inquirir si algún precepto jurídico loadmite como acto administrativo para concluir su invalidez en ausencia de tal disposición.”

29 Como precedentes en el constitucionalismo europeo, deben citarse la Constituciónaustríaca de 1920 y la Ley Fundamental de Bonn.

30 GARCÍA DE ENTERRÍA Y FERNÁNDEZ RODRIGUEZ, Curso de Derechoadministrativo, I, 6ª ed., Civitas, Madrid, 1993. L. MORELL OCAÑA , en esta línea, afirmaríaque “Lo trascendente no es la rama del Derecho positivo a la que se someten (Derechoadministrativo u otros Derechos), sino la plenitud de este sometimiento, ya que entre los entesadministrativos y la legalidad queda trabada una vinculación enteramente peculiar por suprofundidad y consecuencias, de modo que viene a ser totalmente diferente de la que afecta alos demás sujetos de derecho...Ciertamente, todos los sujetos han de acatar la legalidad, pero

en el caso de las Administraciones públicas el sometimiento al Derecho tiene unos caracteres yunas consecuencias absolutamente diferentes. En efecto, la regla general consiste en que laautonomía del sujeto se constituye en el motor de su propia vida jurídica, de modo que lasreglas de Derecho vienen a ser el cauce por el que discurre el impulso individual y el límite queel mismo encuentra. Sin embargo, en el caso de las Administraciones públicas la situación esmuy diferente: la legalidad es el fundamento mismo de la actividad administrativa, de modoque un ente administrativo no puede actuar como tal, sino en los casos y en la medida ysentido previstos por las reglas de derecho” ("El 'criterium'...”, op. cit., pp. 271 y 276).

31 Anteriormente el art. 83 de la Ley jurisdiccional de 1956. Sobre el sentido delprincipio de legalidad, vid., BAENA DEL ALCÁZAR, M., Libro Homenaje al Profesor José LuisVillar Palasí, Madrid, 1989.

32 Potestad entendida en el sentido acuñado por SANTI ROMANO, y que en ladoctrina administrativista ha sido objeto de interesantes estudios, tales como los realizados

por DE LA CUETARA MARTINEZ, J. M., Las potestades administrativas, op. cit., o SUÑELLINAS, E., “Sobre el concepto de potestad”, Libro Homenaje al Profesor José Luis VillarPalasí , Madrid, 1989.


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administrativas, poderes jurídicos limitados, vinculados a funciones específicas, quehan de ser otorgados necesariamente por el ordenamiento jurídico” 33.

1.5. La Administración ocupa una posición de subordinación en el conjuntode poderes del Estado

Como consecuencia del sometimiento general a la Ley y al Derecho, semanifiesta otro rasgo distintivo de la Administración: su posición de subordinacióndentro del conjunto general de los Poderes del Estado.

Esta nota puede predicarse de la Administración de nuestros días comoconsecuencia de otro de los presupuestos jurídico-políticos que determinaron elsurgimiento de la Administración actual, el principio de separación de poderes que,como es sabido, sería formulado por MONTESQUIEU L'esprit des lois (1748), enFrancia, y LOCKE en Inglaterra y mediante el que se pretendería asegurar el

máximo grado de libertad a los ciudadanos, objetivo que se vería cumplido si cadafunción estatal se constituyera en competencia única y exclusiva de unos órganosideados expresamente para ejercerlas. Se comienza a hablar así de un PoderLegislativo, Judicial y Ejecutivo, asignándose a cada uno de estos poderes una delas tres funciones del Estado que debía ejercer separadamente, sin intromisiones delos otros dos.

En nuestro sistema, el principio se recogería por primera vez en el Decreto I de 24septiembre de 1810, de las Cortes Generales y Extraordinarias constituidas en laReal Isla de León, en los siguientes términos:

No conviniendo queden reunidos el Poder legislativo, el executivo y el judiciario,

declaran las Cortes generales y extraordinarias que se reservan el ejercicio delPoder legislativo en toda su extensión.

Las Cortes generales y extraordinarias declaran que las personas en quienesdelegaren el Poder executivo, en ausencia de nuestro legítimo Rey el Señor D.Fernando VII, quedan responsables á la Nacion por el tiempo de su administración,con arreglo á sus leyes.Las Cortes generales y extraordinarias habilitan a los individuos que componian elConsejo de Regencia, para que baxo esta misma denominación, interinamente yhasta que las Cortes elijan el gobierno que mas convenga, ejerzan el Poderexecutivo.….

Las Córtes generales y extraordinarias confirman por ahora todos los tribunales y justicias establecidas en el reyno, para que continúen administrando justicia segúnlas leyes.

Situándonos en el contexto actual, el principio de separación de poderes,reconocido de forma implícita en la Constitución de 197834, debe ser comprendido

33 MORILLO-VELARDE PÉREZ, J.I., Proyecto docente y de investigación, 1994, p. 22.En este sentido se afirma que es a través de la potestad como el Estado puede ser dominadopor el Derecho (DE LA CUETARA MARTINEZ, J. M., Las potestades administrativas, Madrid,1986, p.13), convirtiéndose en instrumento de servicio (MARTIN DEL BURGO Y MARCHAN,A., “El poder administrativo”, RAP núm. 33, 1982, p. 252).

34 El art. 1.2 se refiere a los poderes del Estado que emanan del pueblo español,rechazándose así la tesis de la unidad de poder y coordinación de funciones que servía debase a la Ley Orgánica del Estado de 10 de enero de 1967, bajo la inspiración franquista. Por


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en sus justos términos puesto que el juego de los poderes del Estado no se reducea los tres tradicionales, por una parte, y en cualquier caso, no tiene el sentidocantonalista con el que en su día se concibió. En efecto, en primer término, laConstitución configura un Estado complejo, compuesto de múltiples institucionescon su propio peso específico que pueden calificarse de auténticos poderes: laCorona o el Tribunal Constitucional y las Comunidades Autónomas y entes locales.

Por otra parte, la separación de poderes ya no significa la segregación absoluta detodas las actividades de la organización que se asienta cada poder del Estado. Laseparación se refiere exclusivamente al ejercicio de su función privativa y, aúnésta, se encuentra hoy más o menos mediatizada, como se señalará. Desde estepunto de vista el carácter social del Estado impone relaciones entre los distintospoderes constitucionales y, asimismo, fórmulas de colaboración y cooperación35.Así, y por lo que hace a las relaciones entre el poder ejecutivo y el legislativo,deben señalarse como fórmulas típicas de colaboración, las figuras del Decreto-ley,del Decreto legislativo y la potestad reglamentaria36.

Y desde esa misma perspectiva y por lo que respecta a la concreta posición queocupa la Administración en el conjunto de los poderes del Estado, el poder en el

que se inserta, el ejecutivo, se encuentra, por definición, en una situación desubordinación respecto del Parlamento, que se presenta como el poder básico porexcelencia dentro del constitucionalismo moderno37. Pero incluso dentro del propioejecutivo, y a la vista del desdoblamiento que en su seno se produce entre elGobierno y la Administración, ésta queda subordinada también inequívocamente aese otro órgano de carácter político38. Del principio de legalidad, en fin, deriva otracualidad fundamental de la Administración moderna39: su sometimiento al control

su parte el apartado tercero del mismo precepto, al definir la forma del Estado español com

Apuntes Derecho Administrativo I. Zambonino

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