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DERECHO PENAL I

UNIDAD VIII

TIPO DOLOSO ACTIVO

Panorama introductorio a las Unidades VIII a X.Toca ver las estructuras típicas. En la Unidad VI-1 se dijo que la conducta —en su estructura óntico-ontológica— tiene un aspecto interno: (1) proposición del fin y (2) selección de los medios; y un aspecto externo: (3) puesta en marcha de la causalidad.Tipos dolosos y tipos culposos. «Tipos dolosos» son los que prohíben conductas atendiendo a la prohibición de procurar el fin de la conducta; «tipos culposos» son los que prohíben conductas atendiendo a la forma de seleccionar los medios para obtener el fin, y no en razón del fin mismo (se prohíbe no el fin sino la forma defectuosa con que ese fin se procura).Tipos activos y tipos omisivos. «Tipos activos» son los que describen la conducta prohibida; «tipos omisivos» son los que describen la conducta debida quedando, por ende, prohibida toda conducta que no coincida con la conducta debida.Cruzando las clasificaciones, obtenemos tipos dolosos (activos y omisivos) y culposos (activos y omisivos). En esta Unidad se verán los tipos dolosos activos; en la IX, los culposos activos; en la X, los omisivos. No olvidemos que la concepción que tenemos del tipo es que no es objetivo sino complejo (v. VII-1), con un aspecto objeto y uno subjetivo: el tipo objetivo y el tipo subjetivo.

1) TIPO DOLOSO ACTIVO: ASPECTO OBJETIVO.“El tipo doloso implica siempre la causación de un resultado (aspecto externo), pero se caracteriza porque requiere también la voluntad de causarlo (aspecto interno). Esa voluntad del resultado, el querer del resultado, es el dolo” (Zaffaroni).

a) Mutación física. Anticipamos (v. VI-1) que el resultado de la conducta y el nexo causal entre ésta y aquél eran temas propios de la tipicidad. Llegó el momento de tratarlos.Resultado. No hay conducta sin resultado (o sea, sin una manifestación en el mundo físico). Ahora bien, el legislador tiene distintos modos de individualizar la conducta: hay delitos materiales o de resultado cuando se requiere un resultado determinado (homicidio, por ejemplo) y delitos formales o de mera actividad que son para los cuales basta la pura acción del sujeto (calumnia). Pero esto no pasa de ser una técnica para individualizar la conducta: todas tienen resultado.Nexo causal. La teoría a la que adherimos —de las que comentáramos en la Unidad VI-1— es la de la «equivalencia de condiciones» o conditio sine qua non. “Toda condición que no puede ser mentalmente suprimida sin que con ella desaparezca el efecto, es causa” (Welzel): es la única que responde a la causalidad material. Pero la culpa de todo no cae sobre Adán y Eva, puesto que nuestra concepción del tipo es compleja y “la relevancia penal de la causalidad se halla limitada, dentro de la misma teoría del tipo, por el tipo subjetivo, es decir, por el querer del resultado” (Zaffaroni). Se restringe la relevancia típica de la causalidad material con el dolo.

b) Sujetos. Sujeto activo es el autor de la conducta típica; sujeto pasivo es el titular del bien jurídico tutelado. En ciertos casos se requieren caracteres especiales en el sujeto activo.Delicta communia y delicta propria. Los tipos que individualizan conductas que pueden ser cometidas por cualquiera dan lugar a los llamados delicta communia, en tanto que si

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requieren características especiales en el sujeto activo dan lugar a los denominados delicta propria (éstos pueden obedecer a caracteres naturales, como ser madre para ser autora de autoaborto, o bien a requerimientos jurídicos, como ser funcionario público para ser autor de cohecho pasivo).Tipos unisubjetivos y tipos plurisubjetivos. Hay tipos que sólo pueden ser cometidos por una persona (autoaborto), o bien por varias, sin que esto sea necesario (hurto simple): son los tipos unisubjetivos, monosubjetivos o individuales. Caso contrario, si necesariamente deben ser cometidos por varias personas se llaman plurisubjetivos, colectivos o de concurso necesario (por ejemplo, robo en banda o asociación ilícita, ésta en el art. 118, C.P.).

c) Referencias. Hay tipos que individualizan acciones que pueden cometerse en cualquier contexto circunstancial, en tanto hay otros que son específicamente circunstanciados. Los primeros son no referenciados; los segundos, referenciados, y pueden serlo en cuanto a tiempo (traición, que presupone guerra), lugar (hurto campestre), modo (homicidio con ensañamiento), ocasión (hurto calamitoso: art. 163, inc. 2º) y medios (homicidios con veneno).En orden a los medios, si pueden cometerse por cualquier medio son tipos de formulación libre, en tanto que si están referenciados son tipos de formulación casuística.

d) Elementos normativos. En la Unidad VII-1 vimos que el tipo es predominantemente descriptivo, pero que a veces acude a «elementos normativos» que exigen una valoración ético-social o jurídica o científica, etc. Por ejemplo, el concepto de “funcionario público”.

Clasificación de los tipos penales.

Según la

formulación legal

En razón del sujeto activo

por el número

por la calidad

por la necesidad de acudir a una norma general

según contenga referencias

Referenciados

No referenciados

CerradosTiempo

Lugar

Modo

Ocasión

Medios

Unisubjetivos

Plurisubjetivos

Delicta communia

Delicta propria

Formales o de mera actividad

Materiales o de resultado

En razón de la forma de individualización

del resultado

Abiertos

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2) TIPO DOLOSO ACTIVO: ASPECTO SUBJETIVO.Todo tipo doloso requiere del dolo, pero hay tipos dolosos que exigen únicamente el dolo y tipos dolosos que exigen algo más que el dolo. Así, el art. 79 (“al que matare a otro”) sólo exige querer la realización del tipo objetivo (el dolo), es decir, que el autor quiera la muerte de un hombre; pero en el derogado art. 81, inc. 2º (“A la madre que, para ocultar su deshonra, matare a su hijo”), se exigía algo más en el tipo subjetivo. Además del dolo (querer la muerte del hijo) se exigía el propósito de “ocultar su deshonra”.Llamaremos elementos subjetivos del tipo distintos del dolo a los elementos que tales sean. Cuando un tipo doloso requiere sólo dolo, estamos frente a un tipo simétrico; si exige dolo y además algún «elemento subjetivo del tipo distinto del dolo», se trata de un tipo asimétrico.

a) EL DOLO.

Concepto.El dolo consiste en querer el resultado típico. Es cierto —en todos los órdenes de la vida— que todo querer presupone un conocer. Tratándose del dolo, el conocimiento que presupone este «querer» es el de los elementos del tipo objetivo en el caso concreto: el dolo de homicidio es el querer matar a un hombre, que presupone que se sepa que el objeto de la conducta es un hombre y que el arma causará el resultado (previsión de la causalidad).Puliendo el concepto, diremos que dolo es la voluntad realizadora del tipo objetivo, guiada por el conocimiento de los elementos de éste en el caso concreto. Otrora, las opiniones se dividían entre quienes pensaban que el dolo era representación (la Vorstellungstheorie de Frank) y los que creían que era voluntad (Beling y su Willenstheorie): tan falso lo uno como lo otro. El dolo es representación y voluntad, teniendo ambos aspectos: el del conocimiento presupuesto al querer (aspecto cognoscitivo) y el del querer mismo (aspecto conativo).

a-1) El conocimiento requerido por el dolo: grado de actualización.El dolo requiere siempre conocimiento efectivo; la sola posibilidad de conocimiento (o conocimiento potencial) no pertenece al dolo (Zaffaroni). Debe haber efectivo conocimiento de que se mata a un hombre, no la posibilidad de conocer que se causa la muerte de un hombre.No potencial sino efectivo debe ser el conocimiento. Ahora bien, a veces focalizamos la actividad conciente sobre un objeto y también sabemos ciertas cosas aunque no pensemos en ellas en ese momento: pensamos en ciertos objetos (conocimiento actual) y hay a su vez un co-pensar en otros que no pueden separarse de los anteriores (conocimiento actualizable). En ambos casos el conocimiento es efectivo (actual o actualizable): Zaffaroni atina a decir que el dolo requiere siempre cierto grado de actualización del conocimiento.Definición de dolo no hay en el Código Penal, pero Zaffaroni la extrae de la de la tentativa (art. 42): “El que con el fin de cometer un delito determinado, comienza su ejecución [...]”. Dolo es precisamente “el fin de cometer un delito determinado” o, corrigiendo terminología, “el fin de realizar un tipo objetivo”. Para nada requiere de la conciencia de la antijuridicidad, que es cuestión propia de la culpabilidad: no interesa si sé o puedo saber si es o no antijurídica mi conducta.¿Qué aspectos deben conocerse efectivamente para que pueda hablarse de dolo? Los elementos descriptivos, los elementos normativos, la previsión de la causalidad y la previsión del resultado. Atinente a los elementos normativos (v. VII-1) hay que decir en

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qué medida debe conocerse la valoración a que ellos responden: desde luego no debe tratarse de un conocimiento técnico de la ley sino del “conocimiento paralelo en la esfera del profano”.

Dolo avalorado y dolo desvalorado.El dolo está libre de todo reproche, pues la reprochabilidad (culpabilidad) es paso posterior a la averiguación del injusto (conducta típica y antijurídica), en tanto que el dolo integra el injusto como una característica de la tipicidad dolosa. Se trata de un dolo avalorado.Los causalistas —en cambio— ubican al dolo en la culpabilidad y en tal caso debe tratarse de un dolo desvalorado (dolus malus). El dolo sólo podría ser dolo culpable. Tamaño problema se les presenta al tratar la tentativa: como al mantener el dolo en la culpabilidad no pueden averiguar la tipicidad de la tentativa, se han visto obligados a decir que en ese caso hay en el tipo un dolus naturalis (que sería avalorado). Para nosotros, todos los dolos serían «dolos naturales».

El error de tipo y los planteamientos tradicionales del error.Quienes ubicaban al dolo en la culpabilidad sostenían una teoría unitaria del error: todo error, siendo invencible eliminaba la culpabilidad y siendo vencible daba lugar a la culpa. Esto solía plegarse al viejo y nada claro distingo entre error de hecho y error de derecho. Se decía entonces que el error de derecho no excusa, salvo que fuera error de derecho extrapenal. Con esto, tenía poder excusante el error de hecho y el de derecho extrapenal, pero no el de derecho penal.1

Luego, la clasificación fue superada y reemplazada por la de error de tipo y error de prohibición, según recayera sobre los elementos del tipo objetivo o sobre la prohibición y antijuridicidad de la acción. Trataremos aquí primordialmente del primero.Dolo es querer la realización del tipo objetivo; cuando no se sabe que se está realizando un tipo objetivo, no puede existir ese querer y, por ende, no hay dolo: ese es el error de tipo (Zaffaroni). Es el caso de quien cree disparar sobre un oso y resulta que no se trata de un oso sino de su compañero de caza, o el de la mujer encinta que ingiere un tranquilizante que resulta ser un abortivo y le provoca un aborto. El error recae sobre uno de los requerimientos del tipo objetivo: el cazador ignora que causa la muerte de su camarada, y la mujer que emplea un medio que la provocará un aborto. Hay tipicidad objetiva pero no tipicidad subjetiva. Las conductas serán atípicas dolosas, quedando aún por verse si pueden ser típicas culposas.Demos cuenta someramente del error de prohibición, echando mano a dos ejemplos similares a los precitados: el del que cree que está a punto de ser muerto por un ladrón y le dispara para defenderse (resultando ser, en realidad, su amigo que estaba bromeando), y el de la embarazada que —oriunda de un país cuyas leyes no reprimen el aborto— ingiere un abortivo creyendo que no está prohibido hacerlo. a) En los casos de error de tipo, el cazador y la mujer grávida «no saben lo que hacen»: esto elimina la tipicidad dolosa y habrá que ver si también la culposa; b) en los de error de prohibición, ambos «saben lo que hacen» pero creen que no es contrario al derecho: esto puede llegar a eliminar la culpabilidad.2

1 “Nadie puede decir, pues, que ignore la prohibición de circular moneda falsa, pero así como puede ignorar la falsedad de determinado billete (error de hecho), puede ignorar que una ley financiera ha sacado de la circulación determinado valor (ignorancia de derecho extrapenal)”. Así ilustra Soler esta postura, que no seguimos (Derecho penal argentino, Buenos Aires, T.E.A., 1976, t. II, pp. 72-73).

2 Aquí nos despedimos del error de prohibición. Recién en la Unidad XII-2 trataremos in extenso del mismo, puesto que es tema propio de los dominios de la culpabilidad.

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Algo más agregamos: el error de tipo no se identifica con el error de hecho. El error de tipo puede ser tanto «de hecho» como «de derecho». En el ejemplo del cazador, es «de hecho»; pero “quien se lleva una cosa mueble porque cree que le pertenece por haberla pagado, ignorando que se trata de un bien mueble registrable y que la transferencia requiere un trámite previo” se configura en una un supuesto de error de tipo que es «error de derecho» (Zaffaroni).

Efectos del error de tipo.Hay dos clases de error: el vencible —que es aquél en que no se hubiese caído en caso de haberse aplicado la diligencia debida— y el invencible —el del que aun poniendo la diligencia debida no hubiese podido no caer en él—. Ejemplo del primero es el del cazador que cree matar un oso; del segundo el de la mujer preñada que toma el tranquilizante que resultó ser abortivo.Estos son sus efectos: “(a) el error de tipo excluye siempre la tipicidad dolosa (sea vencible o invencible); (b) siendo vencible puede haber tipicidad culposa (si existe tipo legal y si se dan los demás requisitos de esta estructura típica); y (c) cuando sea invencible elimina también toda eventual tipicidad culposa”.3

Error de tipo psíquicamente condicionado.Quien es capaz de conducta y realiza una conducta que cumplimenta los requerimientos de un tipo objetivo, puede carecer de la capacidad psíquica para conocer los elementos que son requeridos por el tipo objetivo. Sucede, por ejemplo, con las ilusiones (percepciones sensoriales que distorsionan un objeto exterior): “un leñador que padezca una ilusión óptica que le haga percibir a un árbol en lugar de un hombre y que decide hacharlo, causará unas lesiones o una muerte, es decir, realizará una conducta objetivamente típica de lesiones o de homicidio, pero no podrá hablarse de dolo de lesiones ni de homicidio, puesto que no se trata de una conducta final de lesionar o de matar, sino de hachar un árbol” (Zaffaroni).

Previsión de la causalidad y del resultado.El autor debe haber previsto el curso causal y la producción del resultado típico, sin cuya previsión no podría hablarse de dolo. Pero no se requiere que lo sea en sus más mínimos detalles, pudiendo ocurrir una desviación del curso causal respecto de la previsión que de él tuvo su autor: siendo relevante, elimina el dolo; no siéndolo, no lo elimina. Dos casos da Zaffaroni: al empujar a otro desde un puente para que muera ahogado y morir éste por haberse desnucado con una piedra, la desviación es irrelevante; en cambio, si busco matar con una dosis de arsénico pero confundo el frasco e inyecto un antibiótico y el sujeto muere porque casualmente le causa una reacción alérgica, la desviación es relevante (por lo menos, para el jurista en su Manual, n. 252).“De cualquier manera —continúa Zaffaroni—, los casos no suelen ser tan claros en otras ocasiones”. Los casos más problemáticos de error sobre la causalidad son los siguientes:a) Aberratio ictus o «error en el golpe». Se da cuando una conducta se dirige contra un objeto, pero acaba afectando a otro al que no se quería ni se aceptaba la posibilidad de afectar. Tanto si ambos objetos (el que se quería afectar y el que resultó afectado) no son equivalentes como si lo son, la solución es la misma.Objetos no equivalentes: si disparo a matar contra Zaffaroni pero lesiono a su perro, habrá sólo tentativa de homicidio porque la lesión al perro es un daño y son atípicos los daños culposos; en cambio, si el tiro era para el perro de Zaffaroni pero acabo lesionándolo a él, habrá concurso ideal de tentativa de daño y de lesiones culposas (v. XV-2).

3 Eugenio Zaffaroni (y Alagia y Slokar), Derecho penal. Parte general, Buenos Aires, EDIAR, 2000, p. 509; 2ª ed., 2002, p. 533.

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Objetos equivalentes: si disparo contra Zaffaroni y resulto matando a Fontán Balestra, habrá entonces concurso ideal de homicidio culposo y de tentativa de homicidio.b) «Error en el objeto». Se cree dirigir la conducta contra un objeto pero en realidad se la dirige y se afecta otro objeto. Varía la solución según sean equivalentes o no los objetos.Objetos no equivalentes. Desaparece el dolo, no habiendo dolo de hurto — por ejemplo— si me apodero de cosa propia creyendo que es ajena. Al faltar en realidad los elementos del tipo objetivo, no puede haber un «querer» (dolo) de algo que sólo existe en mi imaginación.Objetos equivalentes. La desviación es irrelevante para el dolo. “Quien confunde a su enemigo con su vecino y dirige su conducta a matar a su vecino y le mata, cometerá homicidio” (Zaffaroni). Éste es un error en la motivación que puede ser un problema de culpabilidad pero que es irrelevante para la tipicidad, porque los motivos nunca alteran la tipicidad.c) Dolus generalis. El autor cree haber alcanzado el resultado, pero en realidad éste sobreviene dentro del curso causal con posterioridad. “Así, cuando un sujeto cree haber dado muerte a golpes a la víctima, pero en realidad ésta sólo está desmayada y muere por ahorcamiento cuando la cuelga de un árbol para simular un suicidio” (Zaffaroni). Algunos creen que es homicidio doloso; para otros, hay una tentativa de homicidio y un homicidio culposo. Zaffaroni distingue según haya habido o no un plan unitario de matar y colgar para simular un suicidio: estando todo planeado de entrada, habrá homicidio doloso; si se le ocurrió colgarlo recién cuando lo vio tirado y lo creyó cadáver, habrá tentativa de homicidio y homicidio culposo (en concurso real).

a-2) La voluntad requerida por el dolo.El dolo es la voluntad de realizar el tipo objetivo. Visto su aspecto cognoscitivo, ahora toca ver el aspecto conativo. El resultado (por ejemplo, una muerte) debe estar incluido en esa voluntad realizadora: como fin, como consecuencia necesaria o como probabilidad que no se descarta.

Distintas clases de dolo según la voluntad.Hay dolo directo cuando se quiere la producción del resultado. Ahora bien, este dolo directo es de primer grado cuando el autor quiere el resultado directamente como fin perseguido, como si queriendo matar a otro, le disparo cinco balazos; y es de segundo grado cuando el resultado es querido no como fin sino como consecuencia necesaria del medio elegido para obtener el fin: quiero matar a Néstor, y aprovecho que viaja en avión para meterle una bomba en el equipaje y causar una catástrofe. El fin que persigo es matar a Néstor, pero también quiero —como consecuencia necesaria del medio elegido para el fin— la muerte de los otros pasajeros del avión.Es no directo sino eventual —dolo eventual— el que se da cuando el autor se representa la posibilidad del resultado concomitante, y la incluye como tal en la voluntad realizadora. Como si dijera, “que sea lo que Dios quiera” o “si pasa, mala suerte”. Acepta el resultado como probabili-dad: el que se lanza a una picada en plena ciudad poblada, a costa de la posibilidad de producción de un resultado lesivo, actúa con dolo eventual de homicidio, lesiones y daños.

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Distinto es si confía en que no sobrevendrá tal resultado o que, en caso de sobrevenir, podrá evitarlo (en este caso, se trata de culpa con representación o culpa conciente, pero culpa en definitiva). La diferencia entre dolo eventual y culpa con representación estriba en la aceptación o el rechazo de la posibilidad de producción del resultado.Todo tipo —en principio— admite el dolo eventual, aunque hay tipos que sólo pueden darse con dolo directo: expresiones tales como a sabiendas o intencionalmente o maliciosamente, etc., suelen ser empleadas en la ley para descartar la posibilidad de una tipicidad con dolo eventual.

b) ELEMENTOS SUBJETIVOS DEL TIPO DISTINTOS DEL DOLO.

b-1) Ultraintenciones.Llamados tipos de tendencia interna trascendente, se trata de particulares direcciones de la voluntad que van más allá del mero querer la realización del tipo objetivo. Por caso, el propósito de “ocultar su deshonra” del ya derogado art. 80, inc. 2º (infanticidio).a) Delitos de resultado cortado. Son aquellos en que “el agente observa la conducta esperando un determinado efecto de ella, que se produce sin su intervención directa, y que no es imprescindible que se concrete para que aquélla adquiera tipicidad” (Creus). Es el caso del cohecho o soborno activo (art. 258), en que se pena a quien diere u ofreciere dádivas a un funcionario público que éste haga o deje de hacer un acto relativo a sus funciones: el delito se consuma con la dación u ofrecimiento, y que el funcionario haga o deje de hacer el acto es un resultado posterior, que tuvo en mira el agente, pero que sobreviene —si es que sucede— sin su participación.b) Delitos incompletos de dos actos. En éstos, “el delito se realiza como medio para la perpetración de otro, aunque para la tipicidad es suficiente la realización de aquél” (Creus). Así, el homicidio criminis causa: el que matare para “preparar, facilitar, consumar u ocultar otro delito, o para asegurar sus resultados o procurar la impunidad para sí o para otro” (art. 80, inc. 7º).

b-2) Disposiciones internas.Llamados tipos de tendencia interna peculiar, requieren una tendencia interna del sujeto que no se exterioriza en forma completa. Por ejemplo, la alevosía que implica que la víctima se halle indefensa o desvalida, conozca el delincuente tal circunstancia y —allí finca la disposición interna— se aproveche de esta indefensión o desvalimiento: “la alevosía se da cuando la víctima se encuentra desprevenida y ese estado ha sido buscado, procurado o aprovechado”.4

4 Sebastián Soler, op. cit., t. III, p. 27.

DOLO DIRECTO DE

PRIMER GRADO

DOLO DIRECTO DE

SEGUNDO GRADO

DOLO EVENTUAL

El resultado es querido

directamente como fin.

El resultado es querido como

consecuencia necesaria del medio

elegido para obtener el fin.

El resultado se incorpora al fin como

probabilidad que se acepta.