Apuntes Derecho Procesal I

APUNTES DE DERECHO PROCESAL IRESUMEN DEL MANUAL PROF. DE LA OLIVA

Tutoras: lunes de 17 a 18

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Examen: 10 preguntas a desarrollar. Algn caso prctico (en funcin a que haya prcticas). Hay parcial en febrero

Abreviaturas:AGE Administracin General del EstadoArt. Art. (arts. Artculos)CCAA Comunidades AutnomasCE Constitucin EspaolaCoCi Cdigo CivilCoPe CoPeEEAA Estatuto de AutonomaEOMF Estatuto Orgnico Ministerio FiscalLBRL Ley de Bases de Rgimen LocalLEC Ley de Enjuiciamiento CivilLECr Ley de Enjuiciamiento CriminalLJCA Ley de la Jurisdiccin Contencioso-administrativaLOPJ Ley Org del Poder JudicialTC Tribunal ConstitucionalTS Tribunal SupremoSTC Sentencia del TCSTS Sentencia del TS

I. LA JURISDICCIN

Leccin 1: La Jurisdiccin, el Derecho procesal y los rganos jurisdiccionales

1. La funcin jurisdiccional. 2. La justicia privada y su abolicin. 3- Jurisdiccin, Legislacin y Administracin. 4. La potestad jurisdiccional y los rganos jurisdiccionales.

1.1. La funcin jurisdiccional

1. La sociedad se organiza para satisfacer necesidades tanto del individuo como de sus grupos. El Derecho procesal algunos autores lo denominan Derecho jurisdiccional puesto que engloba ms que las actuaciones del procedimiento. Estas funciones se confan al Estado.

Con la Revolucin francesa se produce un ensalzamiento de la ley, la divisin de los poderes del Estado y cuando se fomentan los procedimientos. El procedimentalismo es el estudio de las actuaciones procesales.

Durante el s. XIX se comienza a estudiar la realidad detrs de los procesos en concreto, la problemtica del proceso.

Es en 1932 cuando se acua el trmino Derecho procesal, que no slo comprende el Derecho procesal en s, sino que incluye dos conceptos fundamentales:

Accin

Jurisdiccin

El concepto jurisdiccin es el que mejor se define el Derecho Procesal, es el Derecho de la jurisdiccin. Jurisdiccin, etimolgicamente proviene de iuris dictio -decir el Derecho- y adems de decirlo, hay que realizarlo, por lo que consiste en realizar y decir el Derecho. Se dirige a tutelar y decir el Derecho. Se puede definir como la tutela y realizacin del Derecho objetivo.

Por funcin jurisdiccional se ha entendido que consiste en resolver litigios o conflictos, pero aunque la funcin jurisdiccional resuelve conflictos, sta no es su funcin primordial.

Tambin se ha entendido que su fin es tutelar derechos subjetivos, aunque stos se pueden resolver por cauces distintos: Conciliacin, arbitraje, mediacin, compensacin, o acuerdos. Adems de que no siempre se tutelan derechos subjetivos. P. e., en Derecho penal, cuando se trata de delitos pblicos, no hay tutela de derechos subjetivos, el proceso penal, no tutela estos derechos subjetivos sino que tutela el Derecho del Estado.

2. La funcin jurisdiccional tambin se conoce como Jurisdiccin y Administracin de Justicia (aunque esto no implica que sea una rama de la AAPP) y lo propio es decir (y realizar) lo jurdico ante casos concretos, lo que se entiende como impartir o administrar justicia.

3. Pero decir o hacer el Derecho no es algo instantneo, la forma en que se tutela es a travs del proceso, que es una sucesin de actos en el tiempo cuya finalidad es realizar la funcin jurisdiccional. Es decir, la funcin jurisdiccional requiere de un instrumento que es el proceso, ideado por el hombre y jurdicamente reglado.

1.2. La justicia privada y su abolicin

4. Justicia privada es el fenmeno social por el que la vindicacin de las ofensas y agravios se realizaba directamente por el propio ofendido sobre la persona o bienes del culpable. La forma de decir el Derecho era la autotutela, el ofendido reacciona en su propia defensa, con un sistema de venganza privada (tribu, linaje, etc.), esto tiene dos riesgos: los que reaccionan contra el agravio son los ms fuertes, y puede haber una desproporcin en la reaccin. La Ley del Talin, p. e., supuso un avance, dado que introduca la proporcionalidad entre reaccin y agravio.

Con el tiempo, este sistema es abolido y se transforma en el de heterotutela, cuando es un tercero quien tiene como misin aplicar la norma, actualmente son los rganos jurisdiccionales.

5. De sus titulares se predican tres notas: (i) son independientes, (ii) imparciales y (iii) actan con intereses objetivos, son objetivamente desinteresados.

1.3. Jurisdiccin, Legislacin y Administracin

7. Las tres funciones o poderes ayudan a aclarar el perfil de lo que es jurisdiccin:

La Legislacin o poder legislativo crea las normas jurdicas positivas, mandatos jurdicos de carcter general, suponen un Prius, punto de partida.

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La Administracin o poder ejecutivo, se encarga de proveer al bienestar comn.

La Jurisdiccin existe para tutelar y realizar el Derecho objetivo. (i) Busca la aplicacin de la ley y (ii) toda su actividad est regulada en la ley.

8. La Administracin tambin puede tutelar el ordenamiento, pero no como su fin esencial, lo hace en cuanto las normas tuteladas o realizadas se refieren a la actividad administrativa1. La Jurisdiccin, en cambio, lo hace porque es su misin y frente a conductas ajenas y la materia tratada, tambin es ajena al rgano jurisdiccional. Este rasgo de desinters objetivo, es lo que CHIOVENDA denomina alienit.

Tambin hay casos en que la Jurisdiccin resuelve conductas ajenas (p. e., un recurso por el que un rgano examina la aplicacin de normas procesales por otro) o cuando se resuelven conflictos intersubjetivos, pero siempre lo hace en funcin de un inters ajeno o inters pblico de tutelar el ordenamiento.

Hay dos notas ms, que identifican a la Jurisdiccin, siendo condiciones bsicas no por su materia sino por su quehacer:

1. La imparcialidad, relacionada con el desinters objetivo, se da cuando el juez no es parte, no tiene relacin con el pleito, respecto a los sujetos afectados, el juez est en una posicin distinta y neutral. El art. 103 CE dice que deben ser imparciales: Los funcionarios pblicos deben ser neutrales respecto la actuacin de los ciudadanos, no pueden favorecer ni a la Administracin ni a los ciudadanos.

2. La independencia, significa la ausencia de vnculos de dependencia, un rgano no sometido a nadie. Los rganos jurisdiccionales slo se someten a la Ley y al Derecho. En un plano funcional s estn sometidos jerrquicamente, hay una relacin de dependencia porque determinadas decisiones se pueden recurrir ante el rgano superior jerrquico. Sin embargo, unos a otros, no pueden darse instrucciones sobre cmo dictar una sentencia. En la Jurisdiccin,

1 Al realizar esta funcin la Administracin dicta normas, y aplica sanciones si hay incumplimiento; por eso, podra pensarse que realiza la funcin jurisdiccional (por el Derecho administrativo sancionador), pero esto es incorrecto: la funcin de la Administracin al aplicar una norma siempre es una funcin instrumental respecto del fin propio de la Administracin. P. e., el reglamento de circulacin, si se incumple se impone una sancin, una multa, busca que todos los administrados estn en situacin de bienestar comn, pero la funcin jurisdiccional aplica una norma, esta aplicacin es el fin mismo de la jurisdiccin.

No estn vinculados unos rganos a otros por la jurisprudencia. Slo se vinculan por mandato constitucional a la interpretacin de las normas por el TC.

3. desinters objetivo

1.4. La potestad jurisdiccional y los rganos jurisdiccionales

1.4.1. Generalidades

Decir y realizar el Derecho objetivo en casos concretos requiere una potestad especial, es la potestad jurisdiccional, que significa poder jurisdiccional, capacidad para desarrollar un proceso e imponer un efectivamente un resultado. Juzgar y hacer ejecutar lo juzgado (art. 117.3 CE) y que se ejerce con las notas de imparcialidad, independencia y desinters objetivo.

Cuando la CE se refiere, en su Ttulo VI, al poder judicial, no la utiliza como sinnimo de potestad, sino como rganos (define juzgados y tribunales) es organizacin judicial.

La jurisdiccin o funcin jurisdiccional del Estado se ejerce a travs de rganos pblicos2. Estos rganos no son realidades jurdicas personificadas, sino una forma mental, una construccin jurdica que recoge la fusin de dos elementos: oficio y funcionario.

Oficio es el conjunto de cometidos concretos a realizar dentro del mbito de su funcin.

Funcionario: la persona que realiza la funcin.

Cuando no se distinguen ambos, es difcil explicar cosas como la permanencia del rgano en caso de vacaciones, los traslados, la recusacin, etc. Es decir, no hay que confundir el rgano jurisdiccional con los funcionarios que lo integran. El rgano es inamovible, esttico, los funcionarios pueden variar.

Hay que distinguir entre el rgano judicial y el juez. El rgano jurisdiccional es el que se encarga de ejercer la potestad jurisdiccional que es distinto de la persona que en ese momento lo realiza. P. e., juzgado 1 instancia nmero 48, le cae una demanda por vulnerar el Derecho al honor de un personaje famoso. El juez es Pepe Prez, pero si Pepe Prez es remitido al juzgado 23. Ser quien le sustituya en el juzgado 48 el que resuelva. Por eso se dice que la potestad jurisdiccional reside en los rganos jurisdiccionales. Tambin esa es la razn por la que un juez de Alcobendas no tiene jurisdiccin para levantar un cadver en Mstoles.

El juez resuelve lo que les toca, no hay posibilidad de manejar la competencia. Existen normas de atribucin de competencia que impiden ese manejo. El juez acta en funcin de la competencia atribuida legalmente.

2 Salvo cuando se delega en rbitros

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Todos los rganos jurisdiccionales se forman por equipos de funcionarios. Hay un nico rgano jurisdiccional que realiza diferentes subfunciones para realizar la funcin propia del rgano y de la potestad que se le atribuye. Estos rganos siguen el principio de divisin del trabajo y especializacin por la materia3 por ramas que tienen leyes procesales diferentes.

1.4.2. Pluralidad de elementos de los rganos jurisdiccionales

Los rganos jurisdiccionales (Juzgados y Tribunales) son los rganos pblicos previstos por la ley (art. 117.3 CE) e integrados principalmente por Jueces y Magistrados: independientes, inamovibles, responsables y sometidos slo al imperio de la Ley, encargados de decir y realizar el Derecho en casos concretos, mediante un proceso.

Podemos distinguir entre:

1. Sujetos decisores, juzgadores o jurisdicentes: son los jueces y magistrados que realizan el oficio principal y esencial del rgano

2. Sujetos no decisores o no juzgadores: que realizan funciones instrumentales aunque imprescindibles.

3. Personas o instituciones que cooperan con el rgano judicial.

Los sujetos decisores, como regla tiene condicin de funcionarios y tambin, como regla, pertenecen a la carrera judicial, dnde hay tres categoras de funcionarios (art. 299 LOPJ):

1. Juez: se accede por concurso-oposicin que tras superar, lleva a hacer un curso terico-prctico en la Escuela Judicial (Barcelona).

2. Magistrado: Magistrado es una categora. En tribunales colegiados siempre hay magistrados, pero un magistrado puede ser rgano unipersonal.

3. Magistrado del Tribunal Supremo

Tambin imparten justicia, temporalmente y sin carcter de profesionalidad, sin pertenecer a la carrera judicial ni superar prueba alguna de idoneidad:

Magistrados suplentes, jueces sustitutos, jueces en prrroga de sustitucin, en rgimen de provisin temporal, jueces de paz, los jurados, los jueces en prcticas y los jueces adjuntos (ver Leccin 10: aunque el detalle de estos oficios se explica aqu, tiene ms sentido que est en esa leccin).

Hay un enfrentamiento entre jueces de carrera y los sustitutos, la LOPJ reconduce a la excepcin los supuestos en los que se sustituye un juez de carrera por un juez de provisin temporal, cuando por ciertas razones no sea posible cubrir un puesto de un magistrado de carrera.

3 Civil, penal, contencioso-administrativa y laboral o social, que son las ramas u rdenes de la jurisdiccin, adems de la militar y el TC.

Otras funciones relacionadas con el funcionamiento de los rganos jurisdiccionales son los miembros del Ministerio Fiscal y la Abogaca del Estado, los Abogados y Procuradores, los Mdicos Forenses y varias instituciones como el Instituto de Medicina Legal y el de Toxicologa. Los abogados y procuradores su actuacin es necesaria casi siempre en los procesos. En lo civil, para menos de 900 euros no hace falta abogado ni procurador, ni para ciertos procesos (el monitorio: impreso para reclamar deudas, si el deudor no se opone, se le obliga a pagar, si se opone, hay juicio declarativo y si paga, se acab)

Adems de la Polica Judicial, que con carcter exclusivo o especfico, depende de los Tribunales y Ministerio Fiscal para averiguar sobre el delito y el descubrimiento y aseguramiento del delincuente. Dependen de la Administracin Publica, tiene una dependencia funcional del juez que puede solicitar su ayuda

1.4.3. Clases de rganos jurisdiccionales

A. Unipersonales o colegiados:

rganos unipersonales: juzgados de un nico sujeto decisor

rganos colegiados: normalmente son las Audiencias y Tribunales. Actan en salas excepto la Audiencia provincial, que acta en secciones. Las salas normalmente se componen de tres magistrados.

La palabra Sala en argot procesal tiene tres acepciones: colegio decisor (TS), guardar sala, que significa comportarse adecuadamente en el tribunal; y Sala de Gobierno.

Quien imparte justicia son las Secciones, a excepcin de las Audiencias Provinciales.

P. e., el TC se compone de 12 magistrados, 2 salas, cada sala acta en dos secciones, cada seccin comprende tres magistrados:

Sala 1: 1 seccin: 3 magistrados

2 seccin: 3 magistrados

Sala 2: 1 seccin: 3 magistrados

2 seccin: 3 magistrados

Adems puede actuar en pleno, con los doce magistrados, la Sala de Gobierno indica la composicin de las secciones del Tribunal (y de las Audiencias).

B. Juristas, no juristas y legos:

1. Jueces juristas, tienen el ttulo de licenciados en derecho.

2. Jueces no juristas, no tienen ttulo de licenciados.

3. Jueces Legos, son los jueces de paz y los jurados.

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C. Jurados y escabinos:

1. Jueces profesionales, tienen conocimientos en ciencias jurdicas.

2. Jurados, alude a dos modalidades: supuestos en que las personas que realizan la funcin no tienen porqu tener conocimiento jurdico, y a los escabinos rgano de jueces profesionales y personas con conocimientos tcnicos y especializados. En nuestro sistema hay escabinos en los Tribunales Militares, y los Tribunales de Jurado se crearon por la LOTJ 5/1995 que actan, sobre todo, en materia de Derecho procesal penal.

D. Peculiaridad de los rganos jurisdiccionales

A diferencia de otros rganos pblicos, cada juzgado o tribunal no es una parte de una organizacin general, sino que es una unidad con cometidos u oficio propios, sin depender de otros rganos: La potestad jurisdiccional se ejerce por rgano jurisdiccional concreto que corresponde por ley y no por una gran organizacin o conjunto de rganos. Esta independencia no es slo un rasgo de los jueces y magistrados, tambin es un principio organizativo de la Administracin de Justicia.

Para ello, existen, un conjunto de sujetos que forman parte del rgano jurisdiccional pero que no realizan funciones jurisdiccionales:

1. El secretario judicial, es muy importante en el procedimiento porque es un fedatario en el tribunal, es decir, da fe pblica judicial, custodia documentacin realiza tasacin de costas, archivos. Es un colaborador directo del juez. Se trata del jefe de la organizacin burocrtica propia al servicio de la imparticin de justicia. Sigue la direccin del juez. El Secretario Judicial est al mando de la Oficina Judicial (ver Leccin 10: explica la Oficina que es un tema importante)

2. Personal al servicio de la Administracin de justicia, esta formado por una serie de cuerpos de funcionarios (ver Leccin 10: que explica con ms detalle la configuracin de este personal que ha cambiado):

Funcionarios de gestin procesal y administrativa (se corresponden con los oficiales de justicia).

Funcionarios del cuerpo de tramitacin procesal y administrativa (auxiliares de justicia).

Auxilio judicial (agentes judiciales), normalmente tienen funciones burocrticas, y el auxilio judicial es como la polica judicial.

Adems del juez, en los rganos judiciales hay otros funcionarios, el personal no juzgador: secretario judicial, funcionarios de cuerpo de gestin, tramitacin y auxilio que varen en nmero segn tamao y necesidades.

El secretario es el que hace de facto la resolucin. El juez dicta sentencia y en teora, legalmente, es el que tiene que realizar la resolucin pero, en la realidad, aunque es el secretario quien realiza el auto de resolucin.

Cuerpo de gestin: oposicin, diplomado universitario (suele haber 4 en un juzgado)

Tramitacin oposicin, con eso

Auxilio oposicin, con bachillerato.

El procedimiento para que se dicte una sentencia tiene que ser tramitado antes de llegar a la resolucin.

El tramitador ocupa los puestos informticos, mecanografa y registro de documentos.

Auxilio: son mensajeros, atienden a los ciudadanos, funciones menos tcnicas.

Estos son personal al servicio de la Administracin de la Justicia, no estn al servicio del juez.

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Leccin 2: El Proceso como instrumento de la Jurisdiccin

1. Generalidades. 2. Proceso y juicio. 3. Proceso y procedimiento. 4. Proceso de declaracin y proceso de ejecucin. 5. Las medidas cautelares o proceso cautelar. 6. Procesos ordinarios y procesos especiales.

2.1. Generalidades

Es el instrumento, a travs del cual se lleva a cabo la funcin jurisdiccional.

El procedimiento es una creacin del hombre para administrar justicia.

El proceso es una sucesin de acciones que sirven para llegar a una resolucin. Es una creacin humana y est contemplada en la Ley.

Proceso se puede entender como conjunto de los sucesivos elementos de un fenmeno, en este caso jurdico. Es complejo, con desarrollo sucesivo de varios elementos, hay una duracin temporal y una progresin (ir hacia delante).

Se puede hablar igualmente del procedimiento administrativo o del legislativo, que llevan a un acto administrativo o a una norma, respectivamente.

En lo jurdico, es el conjunto de actos y fases sucesivos del ejercicio y cumplimiento de la funcin jurisdiccional.

Es una serie o sucesin, jurdicamente regulada de actos (del rgano jurisdiccional, de un particular u otro rgano no jurisdiccional) tendente a la aplicacin o realizacin del Derecho en un caso concreto.

El que est jurdicamente regulado implica dos cosas:

El proceso se crea por la ley.

Pero no es slo ella la nica fuente del Derecho objetivo que regula el proceso.

Est jurdicamente regulado. Quiere decir que no slo est regulado por la ley, sino tambin por el Derecho, por los PGD que van a servir para interpretar algunas normas procesales.

Tiene normas de ius cogens, de obligado cumplimiento. El fin es obtener una resolucin definitiva. Son normas que no pueden ser alteradas por las partes.

Sirve a la funcin jurisdiccional, y adems para hacer reales una serie de garantas procesales, para que esa funcin jurisdiccional se realice correctamente.

Es garanta para las partes.

2.2. Proceso y juicio

Ambos trminos se usan indiscriminadamente pero son conceptos distintos:

Proceso es serie o sucesin de actos.

Juicio es la accin, efecto o resultado de juzgar, de realizar una serie de actos procesales.

2.3. Proceso y procedimiento

La doctrina ha intentado diferenciarlos:

Fenech:

Procedimiento conjunto de normas y reglas relativas al proceso.

Proceso es realizar lo que est recogido en esas normas.

Gmez Orbaneja:

Procedimiento: sucesin de actos.

Proceso: la relacin jurdico-procesal. Se identifica un proceso cuando existen dos partes, es decir un juez y las partes que tienen intereses contradictorios.

Prieto Castro:

Procedimiento es la realidad externa de la actividad procesal.

Proceso sera toda una realidad de normas que tienen en cuenta el juez para dictar el fallo.

En la prctica, el procedimiento sera algo ms amplio que el proceso. El procedimiento sera una sucesin de actos externos sin entrar en temas como la capacidad y legitimacin de las partes, el proceso se lleva a cabo ante un rgano judicial y tambin es una serie de actos ms complejos que el procedimiento.

El Procedimiento describe una realidad, una sucesin de actos sin entrar en su naturaleza (jurisdiccional, administrativa, etc.).

El Proceso es el desarrollo del procedimiento aplicado a la funcin jurisdiccional.

2.3. Proceso de declaracin y proceso de ejecucin

Hay dos subfunciones en la Jurisdiccin, una, dnde se habla de tutelar o decir el Derecho y otra dnde se realiza. De ellas, surgen dos tipos diferentes de procesos:

Proceso de declaracin

Proceso de ejecucin forzosa.

El proceso de declaracin

El Tribunal dicta una resolucin fundada en Derecho ante el caso concreto, aunque no siempre ser el mismo tipo de resolucin. Existen tres categoras de resolucin:

1. Cuando la sentencia (fin de la resolucin) se limita a declarar que la cuestin o situacin se ajusta o no a unas determinadas normas jurdicas, declarar la existencia o inexistencia de un derecho subjetivo, situacin de hecho mediante resolucin jurdica. Es lo que se conoce como sentencia meramente declarativa. Que un

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Tribunal declare que Pepe Lpez me debe X dinero. Con esto slo se puede realizar una ejecucin impropia, p. e., una inscripcin registral, pero no admite ejecucin alguna.

2. Cuando se solicita, adems de la declaracin de lo jurdico, la condena. Aqu se dirige un mandato a una o ambas partes para que hagan, omitan o soporte algo. Si el demandado, una vez dictada la sentencia, no la cumple, el tribunal puede obligar, mediante el posterior proceso ejecutivo, a que la cumpla, a que haga, omite o soporte algo. Sentencia declarativa de condena.

3. Si se solicita que se cree, modifique o extinga algo que ya exista previamente, un estado, relacin o situacin jurdica, se tratara de una sentencia constitutiva. P. e., un divorcio, la declaracin de incapacidad (en general todas aquellas que afectan al estado civil son constitutivas).

De las tres, la nica que accede a la ejecucin es la de condena, las declarativas y constitutivas slo acceden a la ejecucin impropia. En un divorcio, si hay sentencia constitutiva, la disolucin de gananciales es una sucesin de sentencias de condena: la asignacin del domicilio familiar o la pensin.

Muy importante: Las acciones son acumulables y esta acumulacin da lugar a diversas resoluciones. Las acciones se refieren a reclamaciones por la existencia de un derecho.

En ninguno de estos tres casos, el tribunal opera sobre el mundo material que el proceso ha tratado: no hay intencin del tribunal de convertir en real el derecho subjetivo, la relacin o situacin jurdica que se declara existe.

El proceso de ejecucin

Cualquiera de estas sentencias no produce ninguna modificacin de la realidad. Esta modificacin se obtiene de dos modos:

Voluntariamente por el demandado, una vez declarado el derecho, es corriente, en el mbito empresarial, que se cumpla.

Cuando no se cumple, acudiendo al proceso de ejecucin.

El proceso de ejecucin son los actos realizados por los tribunales encaminados a obtener una transformacin material de la realidad, que se concreten unos derechos subjetivos, obligaciones o situaciones jurdicas o que se hagan efectivas las decisiones impuestas.

Aqu tenemos las dos potestades jurisdiccionales: juzgar (declarativo) y hacer ejecutar lo juzgado (ejecutivo) (art. 117 CE).

Hacer ejecutar lo juzgado no es algo exacto porque puede ocurrir:

Que lo juzgado no sea necesario hacerlo ejecutar (ejecucin impropia comentada, donde lo declarado se inscribe y ya est).

Que lo que se vaya ejecutar no haya sido juzgado previamente (art. 517 LEC) se mencionan los ttulos ejecutivos: las sentencias ejecutivas y adems, los laudos arbitrales, no dictados por un juez. Tambin, los documentos con ttulos ejecutivos extrajudiciales, p. e., un contrato de prstamo, firmados ante fedatario pblico (notario). Si no fuese as, habra que recurrir a una accin declarativa con condena.

Lo importante, por ahora, es que:

a) La Jurisdiccin no ofrece slo la posibilidad de declarar o crear lo jurdico sino que tambin intenta hacer que la realidad coincida con ello, sino no podra sustituir a la autotutela judicial.

b) Los procesos ejecutivos son actos a travs de los cuales, la Administracin de Justicia, ante el Derecho del caso concreto ya dicho por ella misma, o expresado por otro medio, incide, usando su potestad coactiva y coercitiva, en la realidad material, venciendo resistencias o creando las condiciones para que lo jurdico se haga real.

En lo declarativo predominan las declaraciones de voluntad

En lo ejecutivo, las manifestaciones de voluntad.

2.5. Las medidas cautelares o proceso cautelar

Son distintas medidas que el Derecho permite que los rganos jurisdiccionales adopten para hacer posible la efectividad o ejecucin forzosa de una posible sentencia condenatoria. Las medidas se adoptan frente al peligro que, mientras se prepara el proceso, se creen situaciones que impidan o dificulten su ejecucin, segn el principio periculum in mora: peligro en la mora procesal.

Esta idea vale para los rdenes contencioso-administrativo, civil o social. En lo penal, estas medidas no buscan tanto garantizar la ejecucin como4:

Evitar que las personas implicadas eviten cumplir la condena

Evitar que se destruyan o desaparezcan pruebas

Contar con la presencia de los imputados en el enjuiciamiento e

Impedir que el probable autor de conductas criminales especialmente graves pueda repetirlas mientras acta la justicia.

Estas medidas no se adoptan cuando ya consta el Derecho del caso concreto (hay sentencia) sino

4 No confundir medidas cautelares con otros actos destinados a garantizar derechos, libertades e intereses legtimos (p. e., interdictos).

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mucho antes, incluso antes de iniciarse el proceso.

Por los efectos negativos que estas medidas causan, han de cumplirse ciertas condiciones y requisitos que permitan un fundamento de probabilidad que las justifique. Es lo que se conoce como fumus boni iuris, un aroma de buen derecho, cuando se traten dentro del mbito contencioso-administrativo, civil o social. En lo penal sera cuando hubiera unos indicios racionales de criminalidad, una probabilidad cualificada de que el Derecho penal sustantivo haya de ser aplicado a los destinatarios de las medidas cautelares.

Este fumus boni iuris no es el nico requisito o presupuesto a considerar. Tambin est la naturaleza y gravedad del asunto tratado y otros factores adicionales que el Derecho puede tambin considerar necesarios. Pero el periculum in mora y el fumus boni iuris siempre habrn de estar presentes.

Las medidas cautelares no se adoptan instantneamente, sino que tambin siguen unas pautas tasadas legalmente. Adems, son actos propios de la funcin jurisdiccional aunque, a diferencia de la actividad de declaracin o la de ejecucin, carecen de sentido en s mismos, sino que son instrumentos para desarrollar las actividades declarativas o ejecutivas.

Ejemplos de medidas cautelares son:

El embargo preventivo,

La prohibicin temporal de una actividad que aparentemente es ilcita

La prisin provisin.

En todo caso ha de haber una adecuacin y proporcionalidad, por el hecho de ser slo instrumentos y no una anticipacin de la tutela judicial que se busca. Tutela que, adems, no se obtendr hasta que termine el proceso. Por eso, no es lo mismo la prisin provisional que la prisin consecuencia de una sentencia. La provisional es una medida temporal no sostenible ms all de unos lmites. Lo mismo ocurre con una prohibicin temporal, que no puede ser indefinida frente a una condena de abstenerse de hacer en lo sucesivo algo que judicialmente se ha prohibido hacer.

Tambin hay que distinguir entre medidas cautelares y la tutela jurisdiccional sumaria, aunque formalmente se parezcan.

La tutela sumaria es decir y realizar el Derecho en casos concretos con especial rapidez, limitando las posibilidades de alegacin y prueba, permitiendo que, en un posterior proceso, sobre el mismo objeto y ya con todas las garantas, se entre sobre el fondo del asunto. Es decir, se obtiene una sentencia sin fuerza de cosa juzgada, con posible bis in idem, de eficacia inmediata e indefinida.

Esta tutela se justifica en razn de materias y problemas concretos que requieren una rpida respuesta justa, es tambin un instrumento

especial para casos especiales. Las medidas cautelares, en cambio, son instrumentos para otros procesos declarativos o ejecutivos que no pueden tener duracin indefinida.

El proceso cautelar (llamado medidas cautelares por el profesor de la Oliva). Sirven para asegurar una posible sentencia de condena. No implica adelantar la condena. P. e., una accin reivindicatoria sobre un bien inmueble y temo que el demandado puede vender el bien. Hago una anotacin de demanda sobre el registro. Requisitos:

(i) periculum in mora: el peligro por la duracin del procedimiento.

(ii) Fumus boni iuris: apariencia de buen derecho, que existan pruebas que respaldan la demanda.

(iii) Caucin: es una cantidad que fija el juez con el fin de evitar daos y perjuicios a la parte demandada.

Las medidas cautelares se pueden pedir incluso antes de interponer la demanda, aunque se tienen veinte das para interponerla.

2.6. Procesos ordinarios y procesos especiales

Dentro de cada orden jurisdiccional, existen unos tipos de procesos, ordinarios, para decir el Derecho en la mayora de los casos y otros tipos, especiales, diferenciados por los actos previstos, por su orden o los principios y reglas aplicados a las cuestiones a solventar.

A veces, los procesos especiales se refieren a una nica materia o ciertos aspectos de una materia. Otras, se refieren a diversas, incluso numerosas materias, pero no existe un nico factor que los justifique. Puede ser la materia o la cuanta, la gravedad de las penas o el tipo de conducta.

Adems de existir procesos especiales, hay especialidades procesales, que es algo distinto. Esto ltimo se da dentro de un proceso ordinario: p. e., cuando con la demanda hay que acompaar ciertos documentos, que las partes hayan de acreditar ciertos requisitos o que sea posible adoptar ciertas medidas cautelares.

En general, la tendencia es que los procesos especiales sean los menos posibles y que lo peculiar, se atienda mediante especialidades dentro del proceso ordinario, que es a lo que tiende la LEC de 7 de enero de 2000.

Procesos ordinarios, utilizado para la generalidad de casos.

Procesos especiales, que tienen especialidades que lo distinguen del anterior. Se adopta en funcin de la materia tratada.

En nuestro proceso, en el mbito civil, son ordinarios el verbal y el ordinario. Es especial el monitorio. Son especiales todos los procesos relacionados con las capacidades de las personas (el Libro IV de LEC est dedicado a estos procesos especiales).

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Tambin hay que mencionar algunos procesos, ordinarios, con algunas especialidades, que no los hacen especiales. Esas especialidades derivan de determinadas materias o cuestiones que puede tenerse que tratar. P. .e, el juicio del desahucio. Es muy lento. En estos casos, est previsto que el demandante slo puede reclamar cuestiones vinculadas al impago de las rentas y no cabe que el demandado alegue otras cuestiones. Pero esto, aunque no convierte al proceso en especial, hace que sea un juicio verbal ordinario con especialidades.

Otras especialidades menos conocidas:

La suspensin de obra nueva, es un juicio verbal, su especialidad, es que, junto a la demanda, puede acordarse como medida cautelar especfica de este proceso, la suspensin de la obra hasta tanto se dicte sentencia. Esta especialidad est regulada para el juicio verbal y especficamente para esta materia, por su objeto.

Procedimientos que exigen el acompaamiento de ciertos documentos necesariamente, y si no estn no se admite la demanda.

En estos dos casos, se trata de juicios ordinarios con especialidades.

Leccin 3: Los principios del proceso5

1. Generalidades. 2. Principios jurdico-naturales del proceso. 3. Principios jurdico-tcnicos: principio dispositivo y principio de oficialidad. 4. El principio del juez no prevenido.

3.1. Generalidades

Son principios procesales las ideas y reglas que sirven para originar y construir los instrumentos esenciales de la funcin jurisdiccional.

No son todas las reglas, solo las que son determinantes, las que inspiran la capacidad de decisin e influencia del rgano jurisdiccional y de las partes para determinar el objeto del proceso y hacer que ste nazca, se desenvuelva y finalice. Tambin tiene una jerarqua diferente (as no es lo mismo el principio de audiencia o igualdad que el principio de economa procesal).

Son radicales (de raz) porque cumplen dos finalidades:

Superar las situaciones de autotutela o justicia privada, por lo que ha de alcanzarse una mnima justicia universalmente sentida.

Ajustar al mximo el instrumento procesal a tutelar eficazmente las diferentes partes del Derecho objetivo y los mltiples derechos subjetivos.

Principios necesarios o jurdico-naturales: Son los primeros, para los que el proceso habr de configurarse de modo que siempre se cumplan unos postulados elementales de justicia.

Principios jurdico-tcnicos: son los segundos, criterios que explican ciertas construcciones procesales, que no se dan en todos los procesos y que sirven para adecuar la realidad jurdica a esos postulados de justicia.

3.2. Principios jurdico-naturales del proceso

Son necesarios, porque no pueden dejar de informar la legislacin y realidad procesal. Hacen que el proceso resulte elementalmente justo, que algunos postulados elementales de justicia estn presentes, sean efectivos y respetados.

3.2.1. Principio de audiencia: generalidades

Es un principio general del Derecho: nadie puede ser condenado sin ser odo y vencido en juicio, en latn: audiatur et altera pars (igase tambin a la otra parte).

Se evita inflingir un mal a un sujeto jurdico, con una resolucin judicial, sin que ste haya podido actuar, dentro del proceso, en defensa de sus derechos e intereses legtimos, dentro de los lmites legales, es decir, segn lo previsto por una ley razonable.

5 Importante, suele preguntar frecuentemente en los exmenes.

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Dentro de los lmites legales es una matizacin importante e implica que no se requiere que el condenado pueda hacer cualquier tipo de alegaciones, sino que stas pueden limitarse (a ciertos momentos o aspectos) aunque siempre de modo que sean limitaciones razonables y justas.

Las alegaciones no son slo las conductas de exponer argumentos jurdicos y fcticos, tambin lo son las actividades que buscan fundamentarlos, para que el juez alcance una conviccin positiva o negativa sobre unos hechos histricos. Es decir, a las alegaciones se entiende aadida la actividad probatoria, las pruebas relacionadas con las alegaciones6.

El principio de audiencia no se aplica slo al sujeto pasivo, tambin lo disfruta la parte activa, el que pide la decisin judicial contra o frente al sujeto pasivo.

El principio de audiencia es un criterio operativo del que surgen conclusiones legislativas y jurisprudenciales que se han plasmado en instituciones jurdicas procesales. P. e., tras or a la parte activa del proceso, la parte pasiva suele tener una posibilidad similar de alegar lo que le convenga.

Ello no impide que muchos tipos de procesos puedan realizarse sin que intervenga la parte pasiva (en rebelda de sta) aunque para ello se crea la institucin de la audiencia del condenado en rebelda, por la que el que ha estado en rebelda por desconocimiento o por fuerza mayor, puede obtener la revocacin de una sentencia contra la que ya no cabe recurso.

Puede ocurrir que un proceso de ejecucin se inicie (la ejecucin se despacha) inaudita parte debitoris, es decir, sin or al presunto deudor. Pero eso es as porque el despacho supone realizar ciertas actividades jurisdiccionales ejecutivas sin audiencia del embargado, pero porque ya existe un documento especfico (ttulo ejecutivo) del que, en principio, ya se deduce certeza jurdica suficiente (sentencia de condena dnde ya se respet el principio de audiencia). Adems, tras el embargo, puede haber oposicin del ejecutado. En otros casos, detrs del ttulo ejecutivo ya exista una voluntad constitutiva por parte de quien despus, sin previa audiencia, puede padecer los actos de embargo.

Sin embargo, la infraccin del principio de audiencia puede generar indefensin.

3.2.2. Principio de audiencia, derecho de defensa e indefensin

El derecho de audiencia est ntimamente relacionado con el derecho de defensa o como se plantea en el art. 24.3 CE, la prohibicin de la indefensin. Aunque hay que preguntarse si el sentido positivo (derecho a la defensa) y el

6 Que tambin pueden estar sujetas a limitaciones legales.

negativo (prohibicin de la indefensin) son mbitos iguales a los del principio de audiencia.

Derecho a la defensa se refiere a la oportunidad de alegacin y prueba, por lo que la indefensin produce cuando se infrinja cualquier norma que busque el actuar hacia la defensa.

Derecho de audiencia, en sentido estricto, se refiere a impedir que haya una resolucin judicial condenatoria o perjudicial sobre quien no ha podido, en absoluto, intervenir en el correspondiente proceso.

Por ello, infringir el derecho de audiencia siempre supone indefensin y lesin del derecho de defensa, pero no viceversa: hay casos de indefensin aunque haya habido audiencia, situaciones de privacin de derechos procesales: p. e., los miembros del tribunal han de estar presentes e intervenir en la prctica de las pruebas de los procesos orales (inmediacin).

3.2.3. Principio de igualdad de las partes

Los distintos sujetos del proceso:

Quien solicita una decisin judicial

Aquel contra o frente al que tal decisin se solicita.

Han de disponer de iguales medios para defender sus respectivas posiciones, tener los mismos derechos procesales para poder sostener y fundamentar lo que estimen conveniente.

Las partes no son iguales en el proceso: la desigualdad es intrnseca y funcional: el actor o demandante y el demandado (en lo civil, contencioso o social), el acusador y el acusado o imputado (en lo penal). No es lo mismo quien ataca que quien es atacado: el actor o demandante, en lo civil, tiene en sus manos iniciar el proceso, mientras que, la otra parte, slo por voluntad de otro, se va a encontrar demandada.

Pero tal desigualdad no debe ser razn para impedir que, en las actuaciones que sean decisivas para el proceso, ambas partes gocen de oportunidades equivalentes para apoyar sus posturas.

Este principio de igualdad es un principio general del Derecho que:

Informa la legislacin procesal y la construccin de las diferentes clases de procesos

Se respeta en la prctica procesal diaria.

As, en el ordenamiento, este principio de igualdad genera mltiples normas donde, por cada alegacin de hechos o argumentos de una de las partes procesales, habr un acto paralelo de la parte opuesta. Lo mismo ocurre con las actividades probatorias, dnde hay paralelismo o bilateralidad.

Del mismo modo, se pueden limitar las alegaciones y medios de prueba, pero siempre

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que se mantenga la igualdad en la sustancia de aquellas actuaciones procesales que puedan ser decisivas.

La igualdad no siempre se manifiesta con equivalencias, tambin pueden darse asimetras, siempre que, al final, a efectos de la decisin judicial, las posibilidades de actuacin estn equilibradas. Es decir, se busca que ambas partes tengan, en conjunto, posibilidades parejas, sin que el ordenamiento ponga a alguna de ellas en desventaja o situacin injusta. P. e., forma parte del principio de igualdad el rechazar actos procesales producidos fuera del tiempo legalmente determinado o la prohibicin de cambiar el objeto del proceso, porque un acto extemporneo o el cambio de la materia del juicio (materia iudicii) no deben de sorprender a una de las partes situndola en inferioridad frente a la otra.

En el proceso penal, la fase de investigacin e instruccin (sumario o diligencias previas), parece que no responde al principio de igualdad de las partes7. En estos casos, el Juez instructor, junto al Fiscal, realizan las actuaciones necesarias tanto para preparar el juicio (que es la fase decisiva, de plenario o juicio oral) como para [] averiguar y hacer constar la perpetracin de los delitos con todas las circunstancias que puedan influir en su calificacin, y la culpabilidad de los delincuentes [] (art. 299 LECr). Esto se hace sin que el procesado o sospechoso tenga las mismas oportunidades de actuar en su propio inters como las actuaciones sumariales que realiza el Juzgado, en muchos casos, incriminatorias.

Esto es as, por varias razones:

El sumario o fase de instruccin es slo una fase previa y preparatoria del plenario o juicio oral, parte realmente decisiva del proceso dnde s se cumple con el principio de igualdad.

Se considera que el sumario es el contrapeso a la ventaja inicial que el delincuente ha podido tener al delinquir.

El sumario es garanta de una eficaz represin jurdica de la criminalidad a favor de la sociedad.

Adems, el sumario puede incluso desarrollarse sin parte pasiva, sin sospechoso, o sin parte acusadora, es decir sin partes propiamente dichas, porque se desconocen o se quieren determinar.

Finalmente indicar que, aunque no tenga posibilidad de intervenir en su propia defensa, esto queda compensado por el propio mandato a los intervinientes en el procedimiento penal dado por el art. 2 LECr cuidarn [] de consignar y apreciar las circunstancias as adversas como favorables al presunto reo.

7 Aunque la defensa de Abogado existe desde el momento de la detencin.

En resumen, en el proceso penal no hay simetra de actos procesales, pero debe haber posibilidades parejas y equilibradas, tal como exige el principio de igualdad.

3.2.4. Relacin entre el principio de audiencia y el de igualdad

Conculcar el principio de audiencia implica violar el principio de igualdad, pero no a la inversa. A una de las partes puede que se le haya odo en el juicio, pero se le ha vencido por carecer de ciertas posibilidades de actuar, que le han provocado indefensin. Indefensin es un concepto ms amplio que audiencia, cualquier imposibilidad injusta de alegar, probar o pretender algo. El principio de igualdad es adems, un modo de utilizar el principio de audiencia.

Jurisprudencia constitucional sobre los principios de audiencia e igualdad y la indefensin:

STC 198/1987: Se viola el derecho a la tutela judicial efectiva si no se da audiencia en ejecucin a quien pueda resultar afectado por ella, aunque no hubiese sido parte en del proceso.

STC 114/1988: en todo proceso judicial debe respetarse el derecho de defensa contradictoria de las partes mediante la oportunidad de alegar y probar sus derechos e intereses, sin que pueda justificarse la resolucin judicial inaudita parte ms que en el caso de incomparecencia por voluntad expresa o tcita o por negligencia imputable a alguna parte.

STC 144/1988: el art. 14 CE no ampara la igualdad de las partes en el proceso, sino que esta se conecta con el derecho a la tutela efectiva y con el derecho a la defensa de las posiciones respectivas durante el mismo.

La igualdad de las partes, el ineludible audiatur et altera pars (igase tambin a la otra parte), no se ven necesariamente cubiertos con la previsin legal de actuaciones de una y otra parte en igual nmero y en paralelo. Como ejemplo, est el hecho de que ante lo alegado por el demandante en un proceso civil, el demandado presentase en su contestacin a la demanda no slo alegaciones a lo afirmado por el demandante, sino toda clase de alegaciones, frente a las cuales, el actor o demandante no tena posibilidad de contestar nuevamente. Ahora, para solucionar este problema de indefensin, la LEC establece previsiones concretas de alegaciones, teniendo que aportar documentos, en la audiencia previa al juicio.

3.3. Principios jurdico-tcnicos: principio dispositivo y principio de oficialidad

El proceso es un instrumento que sirve a la realidad jurdica en diferentes mbitos, cada uno con sus particularidades. Para construir estos procesos, interpretar sus normas y solventar

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posibles lagunas legales, hay que usar criterios que consideren y sirvan a esas distintas relaciones y situaciones jurdicas.

Por lgica, habr una construccin procesal diferente en funcin de cmo sea el bien jurdico afectado:

Con los bienes jurdicos individuales, el proceso depender en gran parte de la voluntad y libre actuacin de dichos sujetos. A esto se le conoce como principio dispositivo y de aportacin de parte.

Los generales, comunes o pblicos, el proceso se basar, no sobre las decisiones de individuos, sino del Estado, gestor y garante del bien general o comn. Principio de oficialidad y de investigacin de oficio.

3.3.1. Principio dispositivo y de aportacin de parte

Este criterio se deriva de la naturaleza eminentemente particular de los derechos e intereses en juego. Por ello, el proceso se construye asignado a las partes un papel preponderante:

A. Son las partes quienes activan y promueven el proceso:

La existencia real del proceso y su objeto depende de la libre disposicin de las partes implicadas en la tutela judicial buscada. El proceso no comienza por iniciativa judicial, (ne procedat iudex ex officio: que el juez no proceda de oficio) sino slo por la de un sujeto jurdico que pretende una resolucin jurisdiccional concreta (nemo iudex sine actore: ningn juez sin demandante, en el sentido de que el proceso no se iniciar si no hay actor que lo active).

Hay dos factores que generan esta consecuencia del principio dispositivo:

La total instrumentalizacin del proceso respecto de derechos e intereses mayoritariamente privados o individuales.

El libre poder de disposicin del sujeto jurdico sobre lo que puede ser materia del proceso.

Por ello, es el actor el que determina el objeto del proceso, por que es quien decide qu pedir en relacin a los fundamentos de hecho y jurdicos que busca hacer valer (principio de justicia rogada).

Esta misma capacidad de disposicin le permite al actor renunciar a obtener lo que ha pedido o respectivamente al demandado allanarse, mostrarse conforme, frente a lo que el actor pide. En ambos casos, es una decisin que vincula al juez, que deber absolver o condenar respectivamente. Incluso puede haber desistimiento, que ambas partes, o slo el actor, hasta cierto momento procesal, lo hagan terminar sin resolucin sobre el objeto.

B. Son las partes quienes determinan cmo se plantea el proceso

Los resultados del proceso dependen de cmo ejerzan las partes las oportunidades de actuaciones procesales (alegaciones y prueba) que abstractamente se prevn en las normas (dentro de las posibilidades que legalmente tienen a su disposicin).

El principio dispositivo implica que las partes determinan, no slo las pretensiones formuladas, sino tambin cules son los fundamentos de hecho y jurdicos usados.

En teora, tras dejar a voluntad del actor el iniciar el proceso y fijar lo que se pretende, podra ser la jurisdiccin quien determinase si hay o no hechos y normas jurdicas que fundamenten la pretensin del actor. Sin embargo, esto es poco razonable, por suponer una enorme tarea y ser ms razonable que el mismo que pide para s la tutela jurdica, exponga en qu fundamenta, con hechos y normas, su peticin porque:

1. Conoce mejor que nadie los hechos.

2. Ha de dejrsele disponer, a voluntad, de cuanto sustente y apoye, fctica y jurdicamente, los derechos que afirma tener y en base a los que formula sus pretensiones.

3. Usar la mxima diligencia en sus alegaciones y pruebas al buscar una sentencia favorable.

En consecuencia, en los procesos que siguen el principio dispositivo se han de cumplir las siguientes reglas:

a) Se confa a las partes la tarea de alegar y fijar o probar los hechos que les interesen. Iudex iudicet secundum allegata et probata partium: el juez juzgar segn las alegaciones y pruebas de las partes.

b) El rgano jurisdiccional se atendr a los hechos admitidos como existentes por todas las partes sin poder introducir por s mismo hechos nuevos de carcter fundamental ni realizar o intervenir en ms actividad probatoria que la solicitada por las partes.

c) El rgano jurisdiccional calificar los hechos jurdicamente (iura novit curia: los tribunales conocen el Derecho y da mihi factum, dabo tibi ius: y dame el hecho y yo te dar el derecho) y aunque puede subsanar errores en lo alegado, el tribunal se pronunciar solo y nicamente sobre las pretensiones y dentro del marco de los ttulos jurdicos8 alegados por las partes.

Que hacen que la sentencia guarde congruencia con las pretensiones de las partes, no concediendo ni ms de lo pedido ni pronuncindose sobre algo no solicitado, ni fundamentndolo en hechos o normas no aducidas.

8 Fundamentos, causa de pedir o causa pretendi

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La congruencia puede ser menos estricta por diversas razones, p. e., en los procesos laborales.

El criterio de justicia rogada o principio dispositivo viene claramente recogido en la nueva LEC en su Exposicin de Motivos: [] Los procesos civiles persiguen la tutela de derechos e intereses legtimos de determinados sujetos jurdicos a los que corresponde la iniciativa procesal y la configuracin del objeto del proceso [].

3.3.2. Principio de oficialidad y de investigacin de oficio

Este criterio deriva del predominante inters pblico o comn presente en determinadas materias. Por ello, el proceso, su objeto, los actos procesales y la sentencia se extraen al poder de disposicin de los sujetos jurdicos particulares pasando a ser un rgano pblico el que haga valer el inters ante los tribunales cuando se den ciertos supuestos determinados taxativamente por la ley.

Como reverso del principio dispositivo, la primera manifestacin del principio de oficialidad es que el proceso comenzar siempre que aparezca el inters pblico a cuya satisfaccin se instrumenta el proceso: su inicio no queda a la discrecin de un sujeto particular (a instancia de parte) sino que es una decisin regulada del propio rgano jurisdiccional (de oficio o ex officio) o se impone a un rgano pblico la realizacin de los actos para iniciarlo, este rgano est legalmente encargado de hacer valer el inters pblico general (que en Espaa es tarea encomendada al Ministerio Fiscal).

Paralelamente, en estos procesos ni las partes son dueas de establecer el objeto del proceso ni pueden disponer de ste mediante desistimiento, ni que el actor renuncie o el demandado se allane o que ambos transijan y cuando lo puedan hacer, ello no vincula al tribunal.

No existe vinculacin del rgano jurisdiccional respecto a la iniciativa que puedan tener los sujetos procesales (a veces es posible que la tengan) ni respecto del planteamiento jurdico que stas puedan hacer. Incluso puede que el rgano jurisdiccional tome la iniciativa de investigar de oficio.

NOTA: Formas de activar el proceso de oficio: mediante denuncia, atestado de la polica o querella.

La actividad procesal y la resolucin quedan delimitadas no tanto por las pretensiones de las partes sino por la situacin real que dio origen y sentido al proceso.

Las pretensiones no se ignoran, sino que se consideran ms en funcin a la necesidad de preservar los principios de audiencia e igualdad dentro de una estructura procesal dual y de controversia y se tomarn en consideracin slo en la medida en que el satisfacer el inters

pblico se pueda conseguir respetando el papel procesal atribuido a las partes que, por la propia naturaleza de las cosas, no tiene que ser decisivo ni determinante y es razonable configurar de modo que no suponga un obstculo para satisfacer el inters pblico.

3.4. El principio del juez no prevenido

Cuando el fin del proceso exige que haya una investigacin de oficio puede suponer que los titulares del rgano que interviene adquieran prevenciones sobre los hechos investigados, que queden contaminados.

Esto no implica que el juez o jueces realicen la investigacin personalmente, pero son quienes la dirigen, tampoco supone que no mantengan en todo momento su imparcialidad y objetividad, sino que la propia investigacin hace que haya enjuiciamientos provisionales sobre conductas.

Para evitarlo y asegurar que la sentencia definitiva sea todo lo imparcial posible, se dispone que los que dirigieron la investigacin no intervengan en la decisin, es decir, se busca que resuelva un juez no prevenido.

Este principio, en parte jurdico-tcnico9, se puede articular de diversas maneras. En Espaa, para los procesos penales, se establecen dos fases que son competencia de dos rganos jurisdiccionales diferentes:

El Juez instructor10, que dirige la instruccin, preliminar o preparatoria del juicio

Otro rgano, unipersonal (Juzgado de lo Penal) o colegiado (Audiencia Provincial, Salas de lo Penal) se encarga de ordenar y dirigir la siguiente fase de plenario o juicio oral, dictando sentencia.

As quienes sentencian, no intervienen en la instruccin.

Si el instructor llega a pasar a la fase oral, se prev la causa de abstencin y recusacin (art. 219.11 LOPJ).

NOTA: El principio de oportunidad frente al de legalidad. El de oportunidad no est recogido en nuestro ordenamiento, slo se recoge el de legalidad. Implica el aplicar o no una norma en funcin de su conveniencia social. El art. 3 CoCi se refiere a la interpretacin de una norma, no a su aplicacin o no.

Hace este comentario en referencia la Ministerio Fiscal que debe ajustarse en todo momento al contenido de la ley, est obligado a hacer lo que dice la ley.

9 Para De la Oliva, este principio tiene caractersticas tanto jurdico naturales como jurdico tcnicas.10 Hasta 1988 poda instruir y juzgar en dos procedimientos: el oral para delitos dolosos menos graves y flagrantes y accidentes de trfico con lesiones, pero la STC 142/1988 lo consider inconstitucional por entender que el juez de instruccin quedaba contaminado.

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Estos principios son esenciales para el proceso.

Hay dos grandes grupos:

Principios jurdico-naturales

Principios jurdico-tcnicos

Los naturales deben estar presentes en todos los procedimientos y son los que nos dan la referencia de equidad y justicia. Se trata de principios generales del Derecho: principios de audiencia y de igualdad. Derechos elementales.

Principio de audiencia: Nadie puede ser condenado sin haber sido odo y vencido en juicio. Audiatur et altera pars (igase tambin a la otra parte). P. e., he sido demandado y citado para juicio de desahucio. No voy el da de la citacin y voy al da siguiente. Como existen unos plazos a respetar. Uno debe ser odo dentro de las normas prefijadas por la ley. Tengo el derecho el da que he sido citado. No se trata de tener que or siempre, sino cuando la ley lo prevea y adems slo puede alegar lo previsto, no lo que quiere. P. e., si es verbal, no se puede presentar por escrito.

En el mbito del proceso de ejecucin (civil) cuando se ejecuta la resolucin judicial dictada. En el auto despachando la ejecucin no se le oye al demandado. Se realiza inaudita parte debitoris, sin advertir al demandado. No hay quiebra en el principio de audiencia por que el ejecutado sabe que debe, ha sido condenado en sentencia ya firme. Es obligacin suya saberlo.

Principio de igualdad de las partes (pg. 60): los distintos sujetos del proceso han de disponer de iguales medios para defender en el proceso sus posiciones. Pero ello no significa que las partes sean iguales. Hay desigualdad intrnseca y funcional, uno es el actor o demandante y otro demandado (tambin acusador y acusado en lo penal). No es lo mismo quien ataca que quien es atacado.

Existen excepciones

Principios jurdico-tcnicos

Los crea el hombre, artificialmente. Articula el proceso en torno a una serie de circunstancias o caractersticas y segn como sean estas se articulan en torno a uno u otro principio.

Proceso civil: principio dispositivo se genera en el mbito privado. El proceso se inicia siempre a instancia de parte, nunca, jams, se inicia de oficio.

Es el demandante el que lo debe concretar y lo que hace es formar el objeto del proceso, que se hace con las alegaciones del demandante y lo que alegue el demandado con la contestacin a la demanda que puede ampliar el objeto del proceso. Esto se conoce como principio de justicia rogada. Son las partes los que alegan los principios jurdicos

Aqu aparece la renuncia, allanamiento o desistimiento que son tres formas anormales de terminacin del proceso, donde las partes no quieren que finalice normalmente el proceso.

La renuncia no suele ocurrir. Renunciar a la accin supone renunciar al derecho, siempre. Lo que se hace es desistir del proceso y si acaso, vuelvo a plantear la demanda. Se desiste del proceso, no se renuncia al derecho. El allanamiento del demandado es una sentencia estimatoria integra de la demanda por aceptacin por parte del demandado. Si lo hace antes de la contestacin a la demanda no se le imponen costas, si lo hace despus si. Se entiende que el demandado est actuando de buena fe.

Otra manifestacin del principio dispositivo, las partes, adems de alegar los hechos (el juez no puede introducir ninguno), el juez tiene que pronunciarse exclusivamente sobre lo alegado, ha de ser congruente a lo pedido, no puede dar ms (aunque s menos) ni cosa distinta a lo pedido. El juez aqu es un mero espectador de lo que las partes le piden.

Proceso penal: principio de oficialidad, aqu interviene siempre

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Leccin 4: Estructura y formas bsicas del proceso

1. Criterio estructural bsico del proceso moderno: dualidad de posiciones y juzgador imparcial. 2. Formas del proceso: generalidades. 3. Forma inquisitiva y forma contradictoria. 4. El principio dispositivo y la forma contradictoria. 5. Forma contradictoria y el principio de oficialidad: el proceso penal espaol. 6. Forma escrita: orden de los actos; preclusin; eventualidad. 7. Forma oral: concentracin; inmediacin. 8. Publicidad y secreto. 9. El impulso procesal.

4.1. Criterio estructural bsico del proceso moderno: dualidad de posiciones y juzgador imparcial

El proceso moderno se estructura en torno a dos posiciones procesales distintas y enfrentadas y de un juzgador neutral que presencia y dirige la posible controversia entre esas posiciones.

Esta estructura se compatibiliza con los dos grandes principios procesales tcnico-jurdicos (el principio dispositivo o el de oficialidad, con sus consecuencias de aportacin de parte e investigacin de oficio, respectivamente) y en ella, igualmente, se manifiestan los dos principios procesales jurdico naturales o necesarios: el de audiencia y el de igualdad.

Esto no siempre ha sido as, histricamente ha habido otros modelos formales.

4.2. Formas del proceso: generalidades

Las formas del proceso no se corresponden con los principios procesales, aunque en su construccin siempre estn presentes estos principios.

4.3. Forma inquisitiva y forma contradictoria

Hay dos modelos histricos formales:

A. Forma inquisitiva

El rgano jurisdiccional acta mientras los sujetos permanecen pasivos frente a dicha actividad. El proceso inquisitivo se inicia de oficio frente a una sola parte: los sujetos a los que puede afectar la sentencia. El juez investiga, acusa (en su caso) y resuelve.

Eran actuaciones escritas y secretas frente a las que caba apelacin (segunda instancia) con nueva sentencia que confirmaba, modificaba o revocaba la anterior. El secreto se justificaba como una compensacin por la ventaja que el infractor haba conseguido.

Para compensar los grandes poderes del inquisidor, se exiga la prueba legal, es decir, la valoracin de las pruebas deba realizarse segn tarifas probatorias preestablecidas por la Ley: valorando crticamente las pruebas.

Los jueces eran juristas profesionales.

B. Forma contradictoria

Con tres elementos, una dualidad de sujetos en posiciones opuestas y encima de ellos, en situacin pasiva y expectante, el juez.

Histricamente, las actuaciones procesales eran orales y pblicas (oralidad y publicidad) y haba nica instancia, sin apelacin, al considerarse que el juicio oral y contradictorio pblico, a la vista de todos, era fiable.

Aqu sola intervenir el pueblo en la decisin (jurado popular) y haba una libre valoracin de las pruebas (no un sistema tasado).

Este tipo de procesos ya exista en la Antigua Roma, el proceso inquisitivo apareci, histricamente, ms tarde.

C. Combinacin de rasgos formales en el proceso moderno

La evolucin de los sistemas procesales ha llevado a combinar los rasgos de estas dos formas originales, mezclndolas aunque predominando alguna de ellas, segn las necesidades histricas.

Hoy en da, estos elementos, la escritura o la oralidad, la libre valoracin de la prueba o la prueba legal o tasada, la segunda instancia, etc., han alcanzado sentido propio y para construir el proceso, el legislador las va combinando. P. e., la valoracin libre (valoracin conforme a reglas de la sana crtica, no arbitraria), se puede mantener alguna regla de prueba legal11 y se ve casi siempre oportuna la posibilidad de una segunda instancia.

4.4. El principio dispositivo y la forma contradictoria

La forma procesal contradictoria es inherente, por la necesidad de cumplir con los principios de audiencia e igualdad, de aquellos procesos que han de tratar sobre derechos sustantivos o materiales. El ncleo del principio dispositivo es la libre disposicin que, sobre estos derechos, tienen sus titulares y en consecuencia, de sus derechos procesales. Tambin est la dualidad de los sujetos procesales, que es lo ocurre cuando se da este principio.

En los procesos inspirados en el principio dispositivo hay dos partes enfrentadas, una activa que lo promueve y otra pasiva que se defiende, ambas dentro un rgimen de igualdad de oportunidades; dejndose a las partes fijar el objeto del proceso y aportar hechos fcticos y jurdicos que respalden sus posturas. El juez 11 La libre valoracin de la prueba no implica soberana del juzgador. Los medios de prueba estn sujetos, en su obtencin y prctica, a reglas de obligada observancia: licitud de su procedencia, modo de practicarse, etc. Si se infringen, puede suponer su ineficacia jurdica. Adems que esta sistemtica puede ser revisada por la instancia posterior.

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resuelve con congruencia sobre lo pretendido. Por todo ello es difcil configurar este tipo de procesos de una manera que no sea contradictoria.

4.5. Forma contradictoria y el principio de oficialidad: el proceso penal espaol (Mixto)

El principio dispositivo exige la forma procesal contradictoria y no puede haber un proceso inquisitivo donde opere el principio dispositivo. Sin embargo, el principio de oficialidad no implica paralelamente que haya de recurrirse a un proceso inquisitivo. De hecho, cabe crear un proceso formalmente contradictorio inspirado en el principio de oficialidad. Es el caso de algunos procesos civiles como los de incapacitacin o el proceso penal ordinario.

El proceso penal en Espaa se inspira en el principio de oficialidad y es principalmente contradictorio, aunque contiene algunos rasgos que lo hacen, para algunos autores, mixto. Es por estar estructurado en dos fases:

Una sumaria o de instruccin, escrita y secreta y de algn modo inquisitiva (por la ausencia, durante algn tiempo, de la parte activa, acusadora).

Una decisiva (plenario o juicio oral), que es contradictoria, oral y pblica.

La existencia del proceso y la configuracin de su objeto no dependen del poder de disposicin de los sujetos particulares. Es el rgano jurisdiccional el que puede y debe activar el proceso de oficio (en su fase sumaria) y ser el Ministerio Fiscal, un rgano pblico, quien promueve el inicio del proceso.

La fase decisiva, del juicio oral, tampoco depende del poder de disposicin de los particulares ya que el Ministerio Fiscal est obligado a acusar en los casos legalmente establecidos (principio de legalidad o de necesidad).

Aqu no cabe transigir, tampoco cabe el desistimiento de las partes dejando el objeto imprejuzgado.

Como dnde se tiene que llegar es al ius puniendi estatal, rige el principio de oficialidad: se debe aplicar el Derecho penal sustantivo a toda conducta tpica punible, para lo que es imprescindible la actuacin del Ministerio Fiscal.

A pesar de que el principio de oficialidad rige en todo el proceso penal, no hay una configuracin inquisitiva, la fase sumarial no es exactamente inquisitiva y la plenaria o juicio oral, fase decisiva, es claramente contradictoria. Para que se inicie esta segunda fase, ha de haber sujetos enfrentados (acusador o acusadores u acusado o acusados) y el tribunal que dictar sentencia segn lo alegado y probado.

El rgano jurisdiccional en esta segunda fase decisiva es diferente del que llev a cabo la fase de instruccin.

En otros procesos no penales pero tambin regidos por el principio de oficialidad, ni la activacin del proceso depende de la voluntad de un sujeto particular, ni su objeto se configura libremente por las partes, ni la aportacin de prueba se deja a ellas exclusivamente.

4.6. Forma escrita: orden de los actos; preclusin; eventualidad

El proceso es escrito cuando los actos que lo componen son predominantemente de esta forma: Las pretensiones y contrapretensiones, alegaciones y actividad probatoria, todo se documenta por escrito o consiste en documentos escritos.

La forma escrita ya no es algo propio de la forma inquisitiva.

La forma escrita implica que los actos procesales se realicen conforme a un orden preestablecido legalmente y para cada acto, se concede un periodo de tiempo (plazo) o seala un momento (trmino): todo se sucede en el tiempo conforme a previsiones legales, movidas por el impulso procesal, de oficio o a instancia de parte. Este orden y plazos es relevante para mantener el principio de igualdad por lo que hace que sea consustancial a l la institucin de la preclusin:

En sentido amplio es la imposibilidad de realizar un acto eficaz por su intempestividad tarda12.

En sentido jurdico, es el efecto del transcurso del tiempo previsto en la ley para realizar un acto procesal (plazo, que es un periodo de tiempo y trmino que es un momento procesal). Impide aquellos actos no realizados o los hace ineficaces si se realizan fuera de plazo o transcurrido el trmino:

Art. 136 LEC. Preclusin: Transcurrido el plazo o pasado el trmino sealado para la realizacin de un acto procesal de parte se producir la preclusin y se perder la oportunidad de realizar el acto de que se trate. El Secretario Judicial dejar constancia del transcurso del plazo por medio de diligencia y acordar lo que proceda o dar cuenta al tribunal a fin de que dicte la resolucin que corresponda.

El orden de los actos procesales adquiere sentido con la preclusin.

NOTA: La preclusin slo afecta a los actos de las partes no a los actos y resoluciones del tribunal, aunque a veces se utiliza al cierre de la posible actuacin ms all de un proceso determinado.

12 No es lo mismo que no sea ya el tiempo legalmente oportuno a que no sea todava tal tiempo. As un juez no puede denegar la admisin de un escrito por que an no es el plazo para presentarlo. El juez no lo tendr en cuenta hasta que se abra el plazo para tal escrito, pero no lo inadmitir.

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Tambin, a veces, se confunde preclusin con caducidad de los derechos. Cuando ocurre la preclusin, se extingue el derecho procesal, pero no es una caducidad, que se refiere a la extincin de derechos subjetivos materiales, especialmente las acciones.

Es posible que ante unos mismos hechos puedan aplicarse varias pretensiones y fundamentos alternativas que pueden ser incompatibles entre s o contradictorias. Una preclusin excesivamente rgida y la dificultad de los hechos pueden provocar injusticias al impedir la acumulacin de pretensiones o la sucesin de stas. Para solventar este problema existe la eventualidad o acumulacin eventual o subsidiaria: las varias pretensiones incompatibles o contradictorias y los diferentes argumentos se presentan acumulados todos ellos en una sucesin, precisando que unas se plantean slo para el evento de que lo anterior no prospere o no sea tomado en consideracin:Art. 71 LEC. Efecto principal de la acumulacin. Acumulacin objetiva de acciones. Acumulacin eventual.1. La acumulacin de acciones admitida producir

el efecto de discutirse todas en un mismo procedimiento y resolverse en una sola sentencia.

2. El actor podr acumular en la demanda cuantas acciones le competan contra el demandado, aunque provengan de diferentes ttulos, siempre que aqullas no sean incompatibles entre s.

3. Ser incompatible el ejercicio simultneo de dos o ms acciones en un mismo juicio y no podrn, por tanto, acumularse cuando se excluyan mutuamente o sean contrarias entre s, de suerte que la eleccin de una impida o haga ineficaz el ejercicio de la otra u otras.

4. Sin embargo, de lo establecido en el apartado anterior, el actor podr acumular eventualmente acciones entre s incompatibles, con expresin de la accin principal y de aquella otra u otras que ejercita para el solo evento de que la principal no se estime fundada.

Ejemplos:

1. En la tutela de la posesin. La demanda ocurre cuando la posesin se perturba o pierde. Si no se puede determinar si ha habido perturbacin o prdida, lo juicioso es acumular eventualmente ambas acciones en una nica demanda, porque, adems, ambas tienen un plazo de caducidad de un ao.

2. Acumulaciones eventuales a cargo del sujeto pasivo:

a. Cuando se le reclama una cantidad en efectivo, oponer, primero, que no se debe cantidad alguna, que la deuda no existe, y a continuacin, indicar que, caso de deber, la cuanta de la deuda sera menor.

b. En contestacin a una demanda, alegar que falta un presupuesto del proceso que impide sentenciar sobre el fondo del asunto y a continuacin, dar una respuesta a la demanda en s, concluyendo que procede la absolucin.

c. En un proceso penal, el acusado se defiende alegando que no intervino en el hecho, que el hecho no es un comportamiento delictivo y, caso de serlo, que se trata de un delito menos grave.

La acumulacin eventual no es un caso de pretensiones alternativas, que no se admitiran (en procesos que siguen el principio dispositivo) porque supondra una indeterminacin del objeto principal del proceso, que busca la concreta pretensin de la tutela jurisdiccional:

Acumulacin alternativa sera pedir A o B, dejando la eleccin al juez.

Acumulacin eventual sera pedir A y tener pedido B, slo en caso que A no pueda prosperar.

Otra cosa es que se traten de obligaciones alternativas, admitidas por el CoCi y que dejan la eleccin al acreedor. Igualmente, el art. 1124 CoCi indica que, caso de incumplimiento, puede optarse entre solicitar la resolucin de la obligacin o la condena a cumplirla, pero ha de ser una eleccin preprocesal: la opcin se indica en la propia demanda, sin poderse trasladar la eleccin al tribunal.

4.7. Forma oral: concentracin; inmediacin

No existe un proceso completamente oral, pero se califica como tal aquel dnde, aunque haya actos escritos, al menos, las alegaciones, pruebas y en su caso, la concrecin definitiva de las pretensiones y sus fundamentos, antes de la sentencia, se presenten de viva voz ante el tribunal.

Se favorece esta forma en el mbito penal:Art. 120.2 CE [] el procedimiento ser predominantemente oral, sobre todo en materia criminal.Art. 229.1 LOPJ [] las actuaciones judiciales sern predominantemente orales, sobre todo en materia criminal, sin perjuicio de su documentacin.

La oralidad combina mal con el orden sucesivo de actuaciones, por lo que suele haber una concentracin de la toda la actividad procesal en un solo acto: vista, comparecencia o juicio oral, que puede tener varias sesiones celebradas en das sucesivos. En l se formulan las alegaciones y practican las pruebas ante el tribunal para, rpidamente, poder dejarlo visto para sentencia.

Estas actuaciones orales pueden complementarse con cuestiones incidentales, que no son el objeto principal del proceso. En los procesos escritos, en cambio, esas cuestiones generan documentos que se conocen como piezas, que

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pueden incluso tramitarse ante rganos jurisdiccionales diferentes del que conoce el asunto principal.

La concentracin no implica un desorden de actos, ya que las leyes determinan el contenido del proceso oral, indicando el orden de intervencin de las partes y la prelacin de los distintos actos necesarios, estando facultado el tribunal para hacer cumplir tales normas y conducir el debate.

Oralidad y concentracin requieren del principio de inmediacin o inmediacin: Al ser oral, los miembros del tribunal han de estar presentes para escuchar las alegaciones y presenciar e intervenir personalmente en la prctica de las pruebas.

La inmediacin tambin puede darse en un proceso escrito, porque actualmente se refiere a la prctica de las pruebas: el contacto e intervencin directa e inmediata respecto a la actividad probatoria.Art. 292.2 LOPJ [] las declaraciones, interrogatorios, testimonios, careos, exploraciones, informes, ratificacin de los periciales y vistas, se llevarn a efecto ante el juez o tribunal [] y en audiencia pblica, salvo lo dispuesto en la ley.

Esta prctica de la prueba ante el juzgador es compatible con que los dems actos principales sean escritos.

La inmediacin no se aplica ni refiere a algunos medios de prueba, en especial aquellos escritos, por que son objetos inanimados concebidos para su examen directo sin que comporten elementos subjetivos que impliquen la necesidad de audiencia pblica.

La inmediacin es una garanta de justicia, que asegura que se decida, lo que sea, pero con conocimiento de causa sobre las pruebas presentadas. Gracias a la inmediacin el tribunal puede obtener impresiones directas sobre lo que est decidiendo.

La ausencia de inmediacin en los actos procesales donde haya oralidad implica la sancin de nulidad radical:Art. 137 LEC. Presencia judicial en declaraciones, pruebas y vistas.1. Los Jueces y los Magistrados miembros del

tribunal que est conociendo de un asunto presenciarn las declaraciones de las partes y de testigos, los careos, las exposiciones, explicaciones y respuestas que hayan de ofrecer los peritos, as como la crtica oral de su dictamen y cualquier otro acto de prueba que, conforme a lo dispuesto en esta Ley, deba llevarse a cabo contradictoria y pblicamente.

2. Las vistas y las comparecencias que tengan por objeto or a las partes antes de dictar una resolucin se celebrarn siempre ante el Juez o los Magistrados integrantes del tribunal que conozca del asunto.

3. La infraccin de lo dispuesto en los apartados anteriores determinar la nulidad de pleno derecho de las correspondientes actuaciones.

Inmediacin en sentido estricto es aquella referida no slo a la exigencia de la presencia personal de los juzgadores en la prctica de la prueba sino tambin, a que la formacin del juicio sobre los hechos corra a cargo de los mismos miembros del tribunal que presenciaron la prueba13.

El art. 194.1 LEC exige para los procesos civiles (y supletoriamente para los contencioso-administrativos), como respaldo a la exigencia de inmediacin en sentido estricto, que:[Jueces y Magistrados a los que corresponde fallar los asuntos] En los asuntos que deban fallarse despus de la celebracin de una vista o juicio, [] se realizarn, respectivamente, por el Juez o por los Magistrados que hayan asistido a la vista o juicio, aunque despus de sta hubieran dejado aqullos de ejercer sus funciones en el tribunal que conozca del asunto.

El propio artculo da algunas excepciones (p. e., inhabilitacin del juez), pero no se excepta la jubilacin por edad, cese por renuncia o fin del plazo para el que fueron nombrados. De tal importancia es este extremo, que si no fuera posible cumplir esta exigencia, habra de repetirse el juicio.

Las formas escrita y oral tienen sus ventajas e inconvenientes que permiten una mayor adaptacin a diferentes tipos de asuntos, as lo oral puede convenir en algunos asuntos civiles y laborales y ser necesario en los juicios penales, especialmente en la fase decisoria:

La oralidad implica simplicidad y rapidez, obligando a que haya inmediacin y a que los juzgadores entren en relacin con el asunto y resuelvan con mayor conocimiento de causa.

La escritura da mayor seguridad (verba volant, scripta manent) y facilidad para trabajar con mltiples asuntos, pudindose analizar organizadamente los ms complejos, permitiendo sustituir a los que enjuician, pero tambin exigiendo una ordenacin ms rigurosa de los actos.

Los arts. 230 LOPJ y 147 LEC han abierto la posibilidad al uso de medios tcnicos de documentacin y reproduccin lo que est ayudando a combinar las ventajas de ambas formas.

4.8. Publicidad y secreto

El proceso puede ser pblico o secreto.

Hay que distinguir entre:

Publicidad interna: acceso de las partes e intervinientes en las actuaciones judiciales

13 STC 55/1991 respecto a si implica violacin de la tutela judicial efectiva el que fuesen jueces distintos quienes dictaron sentencia y practicaron la prueba. El TC indic que la inmediacin es ms relevante para el proceso penal que para el civil como era el caso- aparte que las pruebas haban quedado perfectamente documentadas.

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Publicidad externa, cuando quienes conocen sobre el proceso son terceros ajenos a ste.

En nuestro Derecho la publicidad (externa) es la regla (arts. 24.2 y 120 CE y 232 LOPJ), lo mismo indican las leyes procesales (arts. 138 LEC y 680.1 LECr) que sancionan con nulidad la falta de publicidad no justificada.

Las excepciones se contienen en el:Art. 138.2 LEC: [] cuando ello sea necesario para (1) la proteccin del orden pblico o de (2) la seguridad nacional [] (3) intereses de los menores o (4) la proteccin de la vida privada de las partes y (5) de otros derechos y libertades lo exijan o, en fin, en la medida en la que (6) el tribunal lo considere estrictamente necesario, cuando por la concurrencia de circunstancias especiales la publicidad pudiera perjudicar a los intereses de la justicia.Art. 680 LECr: Los debates del juicio oral sern pblicos, bajo pena de nulidad.Podr, no obstante, el Presidente mandar que las sesiones se celebren a puerta cerrada cuando as lo exijan razones de moralidad o de orden pblico, o el respeto debido a la persona ofendida por el delito o a su familia.Para adoptar esta resolucin, el Presidente, ya de oficio, ya a peticin de los acusadores, consultar al Tribunal, el cual deliberar en secreto, consignando su acuerdo en auto motivado, contra el que no se dar recurso alguno.

La publicidad de las actuaciones procesales ms importantes es una garanta, mayor an cuando hay intereses pblicos en juego.

El secreto, a veces, tambin puede ser necesario, tanto para salvaguardar el propio proceso como el derecho al honor. Por ello, se establece el secreto del sumario o fase de instruccin que:

Facilita las actuaciones jurisdiccionales de reconstruccin de los hechos

Asegura piezas de conviccin y pruebas futuras

Protege de una difamacin social injusta a los implicados de una posible prdida de la inicial presuncin de inocencia.

Art. 301 LECr: Las diligencias del sumario sern secretas hasta que se abra el juicio oral, con las excepciones determinadas en la presente Ley.El Abogado o Procurador de cualquiera de las partes que revelare indebidamente el secreto del sumario, ser corregido con multa de 250 a 2.500 pesetas.En la misma multa incurrir cualquier otra persona que no siendo funcionario pblico cometa la misma falta.El funcionario pblico, en el caso de los prrafos anteriores, incurrir en la responsabilidad que el Cdigo Penal seale en su lugar respectivo.Art. 302 LECr. (Modificado por la Ley 53/1978) Las partes personadas podrn tomar conocimiento de las actuaciones e intervenir en todas las diligencias del procedimiento.Sin embargo de lo dispuesto en el prrafo anterior, si el delito fuere pblico, podr el Juez de

instruccin, a propuesta del Ministerio fiscal, de cualquiera de las partes personadas o de oficio, declararlo, mediante auto, total o parcialmente secreto para todas las partes personadas, por tiempo no superior a un mes y debiendo alzarse necesariamente el secreto con diez das de antelacin a la conclusin del sumario.

Finalmente indicar que cuando en el proceso no se ventilan intereses pblicos, sino derechos e intereses legtimos de ciertos sujetos jurdicos, la publicidad de las actuaciones ha de compatibilizarse con el respeto a los derechos propios a la privacidad e intimidad, incluso respecto a su titularidad sobre derechos de contenido patrimonial. Por ello, si no existe un claro inters general para ello, est justificada la restriccin de la publicidad externa.

4.9. El impulso procesal

El proceso es una serie de actos desarrollados sucesivamente en el tiempo segn normas jurdicas preestablecidas. Estas normas establecen:

Trminos o momentos concretos

Plazos o lapsos temporales

En los que los distintos actos han de realizarse. Slo cuando son necesarias investigaciones previas a una decisin, el proceso no tiene por qu seguir el orden sucesivo estricto.

El impulso procesal se refiere a cmo se suceden los actos. Cundo, cmo y porqu van ocurriendo los distintos y sucesivos actos del proceso:

Impulso procesal de parte o de instancia: cuando son los sujetos procesales, las partes, las que advierten que un acto previsto ya se ha realizado o ya ha transcurrido el trmino o plazo para realizarlo y piden que se comience con el cmputo para el trmino o plazo del siguiente acto.

Impulso procesal de oficio: cuando no son las partes, sino el propio rgano jurisdiccional quie

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