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APUNTES DERECHO INDIGENA.

SEGUNDA PARTE.

LA LEY INDÍGENA

Ley 19.253, esta data de octubre de 1993 y concretamente establece normas sobre protección, fomento y desarrollo de los indígenas y crea la CONADI (Corporación Nacional de Desarrollo Indígena).

Antes de la dictación de esta ley como se vio existían una serie de normas dispersas que trataban el tema indígena especialmente en relación con la división de comunidades y algunas normas protectoras de las tierras indígenas. Recién con el regreso a la democracia, comenzaron a plantearse una serie de reivindicaciones indígenas, particularmente en relación con el reconocimiento legal y constitucional de las etnias indígenas y su cultura con miras a incorporar al mundo indígena con sus costumbres y tradiciones a los diversos textos normativos que rigen en nuestro país. Un hito importante en esta materia lo constituye la denominada Convención de los Pueblos Indígenas celebrado en el año 1991 en la ex ciudad Acuarela (Nueva Imperial), en donde se abordaron muchos de estos temas que posteriormente fueron recogidos por la Ley Indígena que se dictó 2 años después.

La Ley 19.253 se hizo cargo de la problemática indígena y concretamente reconoció a estos pueblos como una agrupación humana distinta y con una cosmovisión o forma de ver el mundo diferente.

El artículo 1º de la Ley señala que el Estado reconoce que los indígenas de Chile son descendientes de las agrupaciones humanas que existían antes de la llegada de don Cristóbal Colón y lo más importante que conservan sus manifestaciones étnicas y culturas propias. Este reconocimiento se ve reforzado en la actualidad con la ratificación del Convenio 169 de 15 de septiembre del año 2008 que en su parte general establece que estos pueblos originarios cualquiera sea su situación jurídica, conservan sus propias instituciones sociales, económicas, culturales y políticas, debiendo además tenerse presente su propia identidad.

Antes de la entrada en vigencia de estos textos señalados, si bien se hablaba de los pueblos indígenas, nunca se les reconocía por su propia identidad ni menos se imponía el respeto de sus culturas y costumbres. La regulación sólo era de carácter específico solo para determinadas materias como las que ya se señalaron.

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El artículo 1º de la Ley 19.253 establece también como norma fundamental que la tierra es el fundamento principal de su existencia y cultura. Esta norma nos adelanta que una de las principales finalidades de esta ley es precisamente proteger la tierra indígena estableciendo una serie de normas que velan por el cumplimiento de ese fin y que específicamente regulan y limitan la enajenación de tierras indígenas entre indígenas de distinta etnia o entre indígenas y no indígenas.

En esta misma normativa la ley reconoce expresamente como principales etnias de Chile a las siguientes:

1º La Mapuche

2º Aymará

3º Rapanui o Pascuense

4º Comunidades Atacameñas

5º Quechuas

6º Colluas

7º Diaguitas

8º Comunidades Kawaskar o Alacalufe

9º Yámana o Yagán de los canales australes,

Respecto de estas etnias el Estado además de reconocer su existencia las reconoce como parte esencial de las raíces de nuestra nación y se compromete a velar por su integridad y desarrollo de acuerdo a sus costumbres y valores.

De lo dicho algunos autores señalan que esta normativa de reconocimiento y valoración de la existencia de estas etnias no es otra cosa que una forma de comenzar a reencontrarse con estas culturas y de alguna manera compensar un largo periodo de desconocimiento de estas culturas y peor aún de despojo de su principal riqueza, precisamente la tierra. Nadie puede poner en duda que muchos de los terrenos, actualmente en manos de particulares o que hoy son terrenos fiscales, fueron alguna vez poseídos por estas etnias y cuando fueron privados de la tenencia de las mismas el Estado nada les entregó a cambio.

En el mismo orden de ideas, además de los reconocimientos señalados la Ley contempla como obligación del Estado y de la Sociedad en general de respetar, proteger y promover el desarrollo de los pueblos indígenas, de sus culturas, familias y comunidades, adoptando las medidas adecuadas para tales fines.

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Para tales objetos se han creado diversas instituciones como el Fondo de Desarrollo Indígena, la Corporación Nacional de Desarrollo Indígena, el Fondo de Tierras y Aguas Indígenas, entre otras, que son los organismos a través de los cuales el Estado pretende implementar y ejecutar las finalidades señaladas.

En relación con el respeto y protección de la cultura indígena también encontramos diversas normas que se ocupan de ello, entre las que podemos nombrar:

a.- Reconocimiento del derecho de los indígenas a comunicarse usando su idioma. Ej. la intervención de intérpretes en juicios diversos o la señalética de los edificios públicos.

b.- La incorporación en el sistema educacional de unidades programáticas que posibiliten que los alumnos tengan un conocimiento suficiente de la cultura indígena y que se les valore positivamente. Ej. en la asignatura de comprensión del medio.

c.- El Fomento en los medios de comunicación de difundir programas en idioma indígena en aquellas regiones en que haya un alto componente indígena.

d.- La promoción en la enseñanza superior, de cátedras destinadas al estudio de la cultura e idioma indígena, especialmente en las carreras relacionadas con la historia.

e.- La obligación para el oficial del Registro Civil de anotar los nombres y apellidos de personas indígenas en la forma como lo expresen sus padres y respetando las normas de transcripción fonética que ellos les indiquen.

f.- Promoción de expresiones culturas y artísticas y protección de patrimonio arquitectónico, arqueológico e histórico de los pueblos indígenas. Sobre este punto es pertinente resaltar la exigencia de un informe previo de CONADI cuando se quiere enajenar al extranjero especies consideradas patrimonio cultural indígena, tales como piezas o documentos de valor histórico, incluso para el solo efecto de ser exhibidos en el extranjero. La misma autorización se exige para la excavación en cementerios indígenas con fines científicos.

**ESTA PRIMERA PARTE YA LA HABIAMOS VISTO EN CLASES Y FUE EVALUADA EN LA PRIMERA PRUEBA.

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LA CALIDAD DE INDÍGENA:

El artículo 2º y el Decreto Supremo 392 de MIDEPLAN regulan esta materia, sin embargo el decreto contiene normas que son más bien repetición del artículo 2º de la Ley 19.253.

Por su parte CONADI recientemente ha dictado el Reglamento Interno Nº 0268 de 17 de marzo de 2006, que suple los vacíos del reglamento sobre calidad de indígena.

Son indígenas las personas naturales chilenas que:

a).- Sean hijos de padre o madre indígena. Agrega la norma que se entenderá que son hijos de padre o madre indígena a quienes desciendan de los habitantes originarios de las tierras identificadas en el artículo 12, números 1 y 2.

Para estos efectos no importa la filiación, la ley considera que tiene esta calidad de indígena aún el hijo adoptivo.

El Reglamento Interno de CONADI, exige en este caso para otorgar certificado de acreditación de calidad de indígena los siguientes documentos:

1º Cédula de Identificación,

2º Certificado de nacimiento Nº 10,

3º Copia de título de dominio que justifique que se trate de las tierras mencionadas en el artículo 12 Nº 1 y 2.

(Artículo 3º Reglamento Interno de Acreditación de Calidad Indígena de la CONADI).

b).- Aquellos que desciendan de las etnias originarias que habitan el territorio nacional siempre que posean al menos un apellido indígena.

Un apellido no indígena se considerará indígena si se acredita su procedencia indígena por 3 generaciones.

En este caso cabe considerar 2 situaciones distintas:

1º La primera en el caso que uno de los apellidos del solicitante sea indígena, establecida en el inciso primero de la letra b).

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De acuerdo al reglamento de la CONADI, frente a esta situación, para otorgar el certificado de acreditación de la calidad de indígena, se exigen los siguientes documentos:

1.- Cédula de Identificación,

2.- Certificado de nacimiento del solicitante.

Cuando existan dudas acerca del origen indígena del apellido, la CONADI elaborará un informe que determinará el origen indígena o no del apellido.

(Artículo 4º Reglamento Interno de Acreditación Calidad Indígena de la CONADI).

2º La segunda establecida en el inciso segundo de la letra b), referida al caso en que los apellidos del solicitante no sean indígenas.

En este caso se exigen los siguientes documentos:

1.- Cédula de Identificación,

2.- Certificado de nacimiento del solicitante.

La CONADI elaborará un informe que acredite la procedencia indígena del apellido por 3 generaciones.

(Artículo 4º Reglamento Interno de Acreditación Calidad Indígena de la CONADI).

c).- Indígenas por auto identificación. La Ley considera indígenas a aquellas personas que mantengan rasgos culturales de alguna etnia, tales como prácticas de formas de vida, costumbres o religión, realizadas de un modo habitual o cuyo cónyuge sea indígena.

Aquí es necesario además que se auto identifiquen como indígenas.

Es importante hacer notar que esta disposición eleva la práctica de la cultura indígena como un hecho determinante para reconocer la calidad de indígena, independiente del origen étnico del sujeto.

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Aquí también se dan 2 situaciones:

1).- La primera es el caso de auto identificación cuando se es cónyuge de una persona indígena.

En este caso para solicitar auto identificación los documentos necesarios son los siguientes:

1.- Cédula Nacional de Identidad,

2.- Certificado de nacimiento Nº 10 del solicitante,

3.- Certificado de nacimiento Nº 10 del cónyuge del solicitante,

4.- Certificado de matrimonio

5.- Declaración jurada ante notario de auto identificación como indígena.

(Artículo 5º Reglamento Interno de Acreditación Calidad Indígena de la CONADI).

2).- La segunda el de auto identificación por conservación de prácticas culturales de una etnia indígena.

En este caso los documentos necesarios para solicitar la auto identificación son los siguientes:

1.- Cédula Nacional de Identidad,

2.- Certificado de nacimiento Nº 10 del solicitante,

3.- Informe emitido por la Unidad de Cultura y Educación, para determinar si efectivamente es posible observar tales rasgos en quien pretende acreditarse. Servirá de antecedente para tal informe una carta de la autoridad tradicional reconocida y validada por la comunidad que acredite la pertenencia del solicitante a la comunidad u otros antecedentes conducentes a la acreditación de su calidad de indígena, tales como carta extendida por la comunidad en que vive el interesado, la que deberá expresar el fundamento de su solicitud e individualizar con nombre, cédula nacional de identidad y firma a los miembros de la comunidad, que estimen que existe fundamento para otorgar la acreditación solicitada.

4.- Declaración jurada ante notario de auto identificación como indígena.

(Artículo 5º Reglamento Interno de Acreditación Calidad Indígena CONADI).

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Prueba de la calidad de indígena:

La calidad de indígena puede acreditarse mediante un certificado que otorgará la CONADI, previa comprobación del origen indígena. También puede acreditarse a través de un certificado de nacimiento Nº 10 y cédula de identidad.

Es frecuente que los servicios públicos y las universidades exijan para postular a los beneficios dirigidos a indígenas, el que las personas acrediten su calidad de indígena mediante un certificado expedido por la CONADI, lo cual sólo tiene sentido como vimos cando la persona no tiene apellidos indígenas. Sin embargo en el caso de aquellas personas que tengan un apellido indígena, bastará con que exhiban el respectivo certificado de nacimiento para acreditar su calidad de tales.

Reclamación de Resolución de la CONADI:

Si la CONADI niega el certificado de calidad de indígena, la ley establece la posibilidad de que el interesado o sus herederos recurran al Juez de Letras respectivo, quien resolverá sin forma de juicio y previo informe de la CONADI (artículo 3º).

Impugnación de Calidad de Indígena:

De igual manera, todo el que tenga interés en ello, a través del mismo procedimiento, podrá recurrir al Juez de Letras competente para impugnar la calidad de indígena que invoque otra persona, aunque tenga el certificado de la CONADI (Artículo 3º).

Posesión notoria del estado civil:

Conforme a la ley indígena, para todos los efectos legales, la posesión notoria del estado civil de padre, madre o hijo, se considerará como título suficiente para constituir a favor de los indígenas, iguales derechos y obligaciones que conforme a las leyes comunes emanen de la filiación legítima y del matrimonio civil (artículo 4º).

A la ley le basta con que exista la posesión notoria del estado civil, sin hacer distingo respecto a si el vínculo es matrimonial o no matrimonial para conferir iguales derechos.

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La posesión notoria del estado civil suele ser necesaria establecerla cuando fallecen personas indígenas, que han constituido uniones a la usanza indígena o han tenido hijos sin cumplir con las exigencias legales, esto es, efectuar las respectivas inscripciones en los registros del Servicio de Registro Civil.

Prueba de la Posesión Notoria:

Para acreditar la posesión notoria, la ley indígena establece un procedimiento mucho más simple que el establecido en el Código Civil, esto es, basta para probarla la información testimonial de parientes o vecinos o un informe de CONADI, suscrito por el Director.

En la práctica los tribunales optan por pedir a la CONADI un informe de posesión notoria (artículo 4º).

Atribución maliciosa de la calidad de indígena:

La ley indígena sanciona al que se atribuya la calidad de indígena y obtenga un beneficio económico establecido por dicha ley sólo para los indígenas, con las penas establecidas en el artículo 467 del Código Penal (artículo 5º).

Censos de Población deberán considerar población indígena:

Los censos de población nacional deberán determinar población indígena existente en el país (artículo 6º).

LA CULTURA INDÍGENA

La ley 19.253 le reconoce a los indígenas el derecho a mantener y desarrollar sus propias manifestaciones culturales, todo en cuanto no se oponga a la moral, las buenas costumbres y el orden público. Sobre este punto además la ley obliga al Estado a promover la cultura indígena reconociéndola como parte del patrimonio de la nación chilena.

Derecho a realizar actividades religiosas y sociales:

Dentro de la cultura indígena la ley les reconoce a éstos el derecho a realizar actividades en los sitios sagrados o ceremoniales, cementerios, canchas de Nguillatún, Campos Deportivos y otros, en relación con actividades de carácter

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cultural, religioso y deportivo, incluso en aquellos espacios o terrenos que sean de propiedad fiscal.

Frente al entorpecimiento en el ejercicio de estos derechos la ley faculta a la comunidad indígena para ejercer una acción de reclamación ante el Juez de letras competente, quien resolverá en única instancia, sin forma de juicio, pero con previa audiencia de los interesados. En estos procedimientos además los tribunales habitualmente piden que se evacúe informe de la CONADI antes de pronunciarse sobre la acción entablada.

Uno de los problemas más frecuentes que se planteó en relación con el reconocimiento y respeto de estas actividades dice relación con el uso de terrenos emplazados en hijuelas que según los planos y títulos de división son de dominio de personas naturales indígenas, por cuanto al momento de la liquidación y división de la comunidad no se consideró la existencia de estos sitios ceremoniales y por lo tanto se generaba conflicto entre el propietario individual y la comunidad que debía resolver el juez, habitualmente a favor de la comunidad. Posteriormente la Ley 14.511 salvó esta situación disponiendo que al momento de liquidar o dividir la comunidad se individualicen aquellos terrenos destinados a nguillatún u otras actividades ceremoniales, separándolas expresamente de las propiedades individuales.

Falta por discriminación racial:

El artículo 8º de la Ley indígena sanciona como falta la discriminación manifiesta e intencionada en contra de un indígena en razón de su origen y cultura, aplicando una pena pecuniaria de multa que va de UNO a CINCO ingresos mínimos mensuales.

LAS COMUNIDADES INDIGENAS:

La Ley 19.253 reconoce la existencia legal de la comunidad indígena y la define como: “ Toda agrupación de personas pertenecientes a una misma etnia indígena y que se encuentren en una o más de las siguientes situaciones:

1.- Aquellas personas indígenas que provengan de un mismo tronco familiar.

2.- Aquellas que reconozcan una jefatura tradicional,

3.- Aquellas que posean o hayan poseído tierras indígenas en común,

4.- Aquellas que provengan de un mismo poblado antiguo.”

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Procedimiento de Constitución:

Asamblea Constitutiva:

La constitución de las comunidades deberá ser acordada en asamblea que se celebrará en presencia de un ministro de fe: Notario, Oficial del Registro Civil o Secretario Municipal.

En dicha asamblea constitutiva junto con aprobar los estatutos de la organización deberá elegirse la directiva. De los acuerdos a que se arribe se levantará un acta en la que deberá incluirse la nómina e individualización de los miembros de la comunidad que sean mayores de edad y que asistieron a la asamblea constitutiva. Además deberá incluirse a todos los integrantes de sus respectivos grupos familiares.

Quórum de constitución

De acuerdo a la ley la comunidad se entiende constituida si concurre a lo menos un tercio de los indígenas mayores de edad con derecho a afiliarse a ella. Para tal efecto, en forma previa los asistentes deberán individualizarse para los efectos de determinar si se encuentran en situación de formar parte de la comunidad. Lo anterior no implica que por este solo hecho pasen a formar parte de la comunidad.

Sin perjuicio de lo anterior, se requerirá en todo caso un mínimo de 10 indígenas mayores de edad para constituir la comunidad.

Depósito del Acta :

El acta que se levante en copia autorizada deberá ser depositada en las oficinas de CONADI, dentro del plazo de 30 días hábiles contados desde la fecha de la asamblea. Además el jefe de la oficina de CONADI deberá inscribirla en un registro de comunidades indígenas e informar a la Municipalidad respectiva.

Por este solo hecho del depósito del acta la comunidad indígena gozará de personalidad jurídica. Cualquier persona que tenga interés en ello podrá solicitar a la CONADI el otorgamiento de un certificado en que conste esta circunstancia.

Objeción a la constitución de la comunidad :

En primer lugar hay que decir que la CONADI no puede negarse al registro de una comunidad indígena. No obstante ello, dentro del plazo de 30 días hábiles contados desde la fecha del depósito del acta cualquier interesado podrá objetar la constitución de la comunidad indígena si estima que no se hubiere dado cumplimiento a los requisitos legales y reglamentarios, de todo lo cual deberá notificarse por carta certificada al presidente del directorio de la referida comunidad indígena.

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Recibida esta objeción formal, la comunidad tendrá el plazo de 120 días hábiles, contados desde la recepción de la carta certificada para subsanar las observaciones que motivaron la objeción. Si así no lo hiciere, existiendo efectivamente incumplimiento de requisitos legales y reglamentarios, caducará la personalidad jurídica de esta comunidad por el sólo ministerio de la ley y en todo caso los miembros de la directiva responderán solidariamente de las obligaciones que la comunidad indígena hubiere contraído en el lapso de funcionamiento.

En relación con los requisitos reglamentarios, cabe señalar que existe un Reglamento de Constitución y Funcionamiento de Comunidades Indígenas, que corresponde al Decreto Supremo Nº 392 de 1994.

Control del funcionamiento de las comunidades indígenas :

Sobre este punto se han suscitado diversos problemas por cuanto no existe una normativa legal ni en el reglamento antes señalado que permita solucionar los problemas de organización y funcionamiento de estas comunidades. En este sentido los principales conflictos que se suscitan en esta materia tienen que ver con reclamos por actuaciones abusivas de los directivos de la organización y también quejas por la falta de transparencia en los procesos deliberativos de dichas comunidades que inciden fundamentalmente en la compra y venta de predios.

Frente a la ausencia de normativa ha sido la CONADI quien en la práctica ha ido interpretando en forma sistemática tanto la ley como el reglamento, buscando soluciones para cada caso en particular y simplemente teniendo como fundamento la protección del bien común y el velar por la transparencia de la gestión de estas comunidades.

DE LAS TIERRAS INDÍGENAS

La ley indígena no define qué son las tierras indígenas, sin embargo indica en el artículo 12 cuáles son las tierras indígenas.

No obstante de la norma citada, entendemos por tales: “aquellas que las personas o las comunidades indígenas, ocupan en propiedad o posesión provenientes de ciertos títulos que dicha norma indica, o que proviniendo de dichos títulos, sean declaradas a futuro de su propiedad por los Tribunales de justicia y las que reciban a título gratuito del Estado”.

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Dicho artículo realiza una enumeración de lo que debe entenderse por tierra indígena, partiendo por señalar que son tales:

1º: Aquellas que las personas o comunidades indígenas actualmente1

ocupan en dominio o posesión provenientes de los siguientes títulos2:

De este precepto, se desprende que no solo es tierra indígena aquella poseída en dominio, sino también aquella respecto de la que hay una posesión material por personas indígenas. Aquí puede suceder que se suscitaren conflictos frente a casos de posesión irregular.

Otra deducción es que la ocupación actual de la tierra por indígenas, se refiere a que la ocupación de la tierra debe entenderse a la entrada en vigencia de la Ley 19.253.

Los títulos que menciona son:

a).- Títulos de Comisario de acuerdo a la Ley de 10 de Junio de 1823.

b).- Títulos de Merced de conformidad a las leyes de 4 de diciembre de 1866; de 4 de agosto de 1874 y de 20 de enero de 1883.

c).- Cesiones gratuitas de dominio efectuadas conforme a la Ley Nº 4.169, de 1927; Ley Nº 4.802 de 1930; Decreto Supremo Nº 4.111 de 1931; Ley Nº 14.511 de 1961 y la Ley Nº 17.729 de 1972 y sus modificaciones posteriores.

d).- Otras formas que el Estado ha usado para ceder, regularizar, entregar o asignar tierras a indígenas tales como la Ley Nº 16.436 de 1966; Decreto Ley Nº 1939 de 1977 y Decreto Ley Nº 2.695 de 1979 y

e).- Aquellas que los beneficiarios indígenas de las leyes Nº 15.020 de 1962 y Nº 16.640 de 1967, ubicadas en las Regiones VIII, IX y X, inscriban en el Registro de Tierras Indígenas y que constituyan agrupaciones indígenas homogéneas lo que será calificado por la Corporación.

Los que aparecen con más frecuencia son los de la Ley de Reforma Agraria y el Decreto Ley 2.695.

1 Se refiere a que hayan sido o estén siendo ocupadas a la entrada en vigencia de la ley, esto es, el año 1992. 2 Siempre es importante hacer la distinción entre persona indígena o comunidad indígena.

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2º Aquellas que históricamente han ocupado y poseen las personas o comunidades mapuches, aimaras, rapa nui o pascuenses, atacameñas, quechuas, collas, kawashkar y yámana, siempre que sus derechos sean inscritos en el Registro de Tierras Indígenas que crea esta ley, a solicitud de las respectivas comunidades o indígenas titulares de la propiedad.

Aquí la norma considera todas aquellas tierras que históricamente han ocupado y poseído las personas o comunidades indígenas, pero exige además que estas tierras se inscriban en el Registro Público de Tierras Indígenas.

3º Aquellas que proviniendo de los títulos y modos referidos en los números precedentes, se declaren a futuro pertenecientes en propiedad a personas o comunidades indígenas por los Tribunales de Justicia3.

Aquí cabe considerar el caso de tierras de origen indígena, pero que no estaban en poder de los indígenas a la entrada en vigor de la Ley, declarándose posteriormente de su dominio por los Tribunales.

4º Aquellas que indígenas o sus comunidades reciban a título gratuito del Estado4.

La propiedad de las tierras indígenas a que se refiere este artículo, tendrá como titulares a las personas naturales indígenas o a la comunidad indígena definida por esta ley.

Aquí cabe considerar como tales aquellas tierras que adquiere para las comunidades indígenas la CONADI, vía artículo 20 que se refiere al Fondo de Tierras y Aguas Indígenas. Así por lo demás se desprende del artículo 22 que señala que en todo caso será aplicable el artículo 13.

También cabe considerar en este número las transferencias de tierras fiscales, existente dentro de las comunidades indígenas ya divididas e inscritas a nombre del Fisco de Chile, que se realizan desde el Ministerio de Bienes Nacionales, a través de CONADI, tales como cementerios, sitios destinados a actividades ceremoniales, (situación frecuente en la Novena Región), etc.

3 Este numerando se hace cargo de aquellas personas que al momento de la vigencia de la ley 1992, no estaban en posesión de tierras indígenas, pero que sí poseían históricamente. 4 Se ve bastante en estos tiempos la compra de terrenos por la CONADI para entregárselas fundamentalmente a las comunidades, mecanismo que utiliza el Estado para entregar terrenos a títulos gratuitos, los que tienen la calidad indígena y por lo tanto están sometidas a todas las limitaciones establecidas en la ley.

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Similar situación sucede con aquellas tierras ocupadas por comunidades indígenas, de propiedad del Fisco, como ocurre en la Décima Región.

El artículo 21 de la ley en su inciso final, por lo demás señala que la CONADI está facultada para recibir del Estado tierras fiscales, predios, derechos de agua y otros bienes para transferirlos a las personas y comunidades indígenas.

Finalmente el artículo 12 señala en su inciso final que “Las tierras indígenas estarán exentas del pago de contribuciones territoriales”.

¿Qué sucede con las tierras indígenas ubicadas dentro de los límites urbanos?

Mucho se ha discutido respecto del problema que representa la existencia de tierras indígenas dentro de los límites urbanos de una ciudad.

Si bien es cierto que por un acto administrativo (Decreto que aprueba Plan Regulador Urbano) no puede modificarse una Ley, surge la duda de si la ley persigue proteger la tierra indígena, aun cuando ella haya perdido el uso natural para el cual está destinada, situación que se presenta en muchos casos, tal como sucede con la tierra indígena dentro del radio urbano, donde existen verdaderas poblaciones en situación irregular.

Al respecto se ha planteado la idea de que para solucionar este caso, sería necesario modificar la Ley 19.253, ya que resulta lógico que a un sitio urbano, en donde existen varias viviendas y es casi imposible el uso agropecuario, no es dable aplicarle las limitaciones y beneficios dados para las tierras indígenas. Lo anterior atendido el vocablo tierra en el sentido que le da la RAE: porción de terreno cultivable o apto para dicho fin; debiendo excluirse en consecuencia del artículo 12 las tierras indígenas ubicadas dentro de los límites urbanos.

Nota: la tendencia mayoritaria actual es que a las tierras indígenas que se encuentran ubicadas en sectores urbanos no debieran aplicárseles las limitaciones establecidas en la ley, puesto que ya no cumplen las finalidades que establece la ley indígena. Cabe hacer presente que la CONADI no emite certificados en el sentido de señalar que una determinada tierra no se encuentra afecta a las limitaciones, sino que se debe realizar una solicitud en orden a que esta Institución se pronuncie respecto de la calidad de dichas tierras.

NORMAS PROTECTORAS DE LAS TIERRAS INDÍGENAS: (artículo 13)

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Conforme a la norma en comento, las tierras indígenas, por exigirlo el interés nacional, no pueden ser enajenadas, embargadas, gravadas, ni adquiridas por prescripción, salvo entre comunidades o personas indígenas de una misma etnia.

De esta manera la ley prohíbe diversos actos jurídicos respecto a las tierras indígenas cuando la contraparte es no indígena, o es indígena perteneciente a otra etnia.

PROHIBICIÓN DE ENAJENAR:

Aquí el concepto enajenación está tomado en sentido restringido, así lo interpretamos, dado que el propio artículo 13 prohíbe constituir gravámenes sobre el uso y goce de la tierra indígena.

De otro punto de vista, las enajenaciones que se consideran son tanto las voluntarias como las forzadas, la norma no distingue, y en consecuencia la adjudicación en pública subasta y posterior venta a un particular no indígena o indígena perteneciente a otra etnia, distinta de la del ejecutado, de una tierra indígena está afectada del vicio de nulidad.

Nota: esta prohibición debemos entenderla en sentido restringido, en orden a que se refiere a la venta o cesión. La limitación en comento además implica que no se puede ceder, vender o transferir ya sea en venta voluntaria o forzada. Ej. imaginémonos un juicio ejecutivo, en dicho juicio también opera esta limitación, en orden a que no podrá realizarse la venta forzada.

Excepciones:

1.- La Permuta:

Conforme al artículo 13 inciso 4º segunda parte, permite que las tierras indígenas puedan ser permutadas por tierras no indígenas de similar valor comercial, debidamente acreditado. (Es importante señalar que atendido el espíritu de la ley, la permuta debiera realizarse con otro terreno con aptitud agropecuaria, por lo tanto difícilmente se podría permutar por un terreno en zona urbana).

Para ello la CONADI, entiende que existe similar valor comercial cuando existe una fluctuación no mayor de un 10% entre el valor comercial de la tierra indígena y no indígena.

El valor comercial se considera acreditado a su vez en base a tasaciones efectuadas por tasadores autorizados, verificada por peritos de la CONADI.

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La tierra indígena queda en virtud de la permuta desafectada de la calidad de tal, pasando la tierra no indígena a tener la calidad de tierra indígena.

Nota: esta excepción se permite sobre la base de que se le garantice al indígena de que él va a obtener otro terreno a cambio de similar valor. En la práctica, el indígena que realiza una permuta por lo general no quiere otro terreno, sino el dinero, sin embargo es frecuente que se permute por otro terreno de valor comercial similar, sin embargo en sectores muy alejados, por tanto el terreno pasa a ser sólo un agregado y en el fondo lo principal para el indígena es el dinero.

Aquí el problema es la tasación, puesto que la ley no es muy clara, por tanto en la práctica se dan distintas formas. A juicio del profesor la forma más correcta y que es la que hoy se está utilizando, es que la tasación sea fiscalizada por la CONADI, a través de visitas en terreno y que posteriormente se emita un certificado del Director de la CONADI autorizando la permuta, el que debiera insertarse en la escritura pública.

2.- Enajenación para fines comunitarios y sociales:

En el caso de ciertas tierras indígenas la ley actual en su artículo 17 prohíbe su división, tal es el caso de aquellas tierras adjudicadas en virtud de divisiones de reservas indígenas y de comunidades indígenas conforme al D.L 2568 de 1979 y subdivisiones de comunidades de hecho conforme a la actual ley indígena. Sin embargo, el propio artículo 17 en su inciso 4º, permite autorizar la división y enajenación de partes de las mismas, inclusive a persona no indígena para fines comunitarios, sociales, religiosos o deportivos.

En conclusión, tratándose de ciertas tierras indígenas, es posible que parte de ella pueda ser enajenada para fines sociales o comunitarios a terceros no indígenas.

Autorización requerida:

Para efectuar tanto la permuta como la enajenación anterior, exige la ley contar con la autorización del Director Nacional de la CONADI.

PROHIBICIÓN DE EMBARGAR:

El término embargo debe ser entendido en un sentido amplio, ya que la norma no distingue, de esta manera debe entenderse comprendido en este concepto tanto el embargo decretado en el juicio ejecutivo, como también las medidas precautorias, entendidas como una privación de la libre disposición de los bienes.

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PROHIBICIÓN DE GRAVAR:

Las tierras indígenas conforme al artículo 13 no pueden ser gravadas en beneficio de personas no indígenas o indígenas pertenecientes a otras etnias.

Aquí el concepto gravamen está tomado en sentido amplio comprendiendo toda clase de gravámenes: el usufructo, derecho real de uso, derecho de habitación, la servidumbre, la hipoteca.

Esta prohibición es respecto de personas no indígenas o indígenas de otra etnia.

Excepción:

No obstante de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 13 segunda parte, se podría interpretar que se permitiría gravar las tierras indígenas a favor de no indígenas o de indígena de otras etnias, siempre que se cuente con autorización de la CONADI.

Autorización:

Para poder gravar la tierra indígena debe concurrir autorización de la CONADI.

Limitación:

El gravamen no puede afectar la casa habitación de la familia indígena y el terreno necesario para su subsistencia.

IMPRESCRIPTIBILIDAD DE LA TIERRA INDÍGENA:

Conforme a la norma en comento, la tierra indígena no puede ser adquirida por prescripción por terceros no indígenas.

Aquí existe claramente una innovación con respecto a la anterior legislación indígena, ya que por primera vez se establece la inviabilidad de adquirir por prescripción tierras indígenas, por no indígenas, hecho que solía ocurrir con mucha frecuencia en la legislación anterior a esta ley, por la vía de la prescripción adquisitiva de corto tiempo del D.L. 2695 por ejemplo (Ley de Saneamiento).

PROHIBICIONES Y LIMITACIONES RELACIONADAS CON ARRENDAMIENTO Y OTROS ACTOS DE MERA TENENCIA:

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a).- Tierras Comunitarias:

El artículo 13 inciso 3º, establece una prohibición absoluta respecto a las tierras de propiedad de una comunidad indígena, impidiendo que éstas sean entregadas a terceros no indígenas en arrendamiento, comodato o cederlas en uso, goce o administración.

Está norma es sumamente estricta, impidiendo que terceros no indígenas puedan ocupar tierras indígenas comunitarias aún a título de arrendatarios, comodatarios o cualquier otro título de mera tenencia.

Esta prohibición es absoluta.

b).- Tierras de propiedad de personas naturales indígenas:

En estos casos la norma es menos estricta, permitiendo que estas tierras puedan ser arrendadas u ocupadas por no indígenas por un plazo no superior a 5 años.

Se han producido muchas discusiones a propósito de los contratos de arrendamiento a 5 años que consideran la cláusula de renovación automática.

Al respecto, algunos han planteado la tesis de que por la vía del contrato de arrendamiento a 5 años con cláusula de renovación automática, habría un fraude a la ley indígena, estableciendo de esta manera en la práctica, contratos que duran mucho más de lo permitido en la ley.

El suscrito piensa que la existencia de la cláusula de renovación automática por sí sola no constituye infracción de ley. Lo que sí sucedería si junto a la cláusula, se paga un precio por un periodo de tiempo que excede el límite de los 5 años. Si no fuere así, no existiría infracción de ley, ya que es de la esencia del contrato de arriendo el que su ejecución se realice a través de un periodo prologando de tiempo, lo cual explica el que las partes tengan la facultad tanto de ponerle término en forma unilateral, como también el que puedan convenir su renovación si lo estiman conveniente a sus intereses, hecho futuro y eventual, y que se justifica por el hecho de que las partes no saben si transcurrido el periodo inicialmente pactado, será o no conveniente a sus intereses perseverar o no en el contrato.

Arrendamiento a 99 años:

Este es otro tema que ha generado mucha polémica, ya que estos contratos fueron de común ocurrencia antes de la entrada en vigencia de la Ley 19.253, puesto

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que el D.L 2568 prohibía enajenar las hijuelas resultantes de las subdivisiones de las comunidades indígenas por 20 años (artículo 26), por lo anterior y ante la incertidumbre que representaba el cambio legal, muchas personas indígenas celebraron contratos de arriendo por 99 años con particulares no indígenas.

Estos contratos muchas veces iban unidos a una promesa de venta.

En realidad esta figura legal, de arriendo a 99 años y promesa de venta, en nuestra opinión constituían un contrato simulado. En efecto, bajo la apariencia de un arriendo y promesa de venta, se escondía en realidad una venta, una voluntad real de las partes de transferir el inmueble indígena a un particular no indígena. Este hecho se hace evidente ya que la promesa de venta se paga al momento de celebrar el contrato de promesa, y el precio de la venta es el mismo del contrato de arriendo.

Sin embargo la Corte de Apelaciones ha determinado que si el precio del contrato de arriendo es el mismo del contrato de promesa, lo que hay aquí es una falta de determinación del objeto, por haber una confusión del mismo. Esto infringe la ley, ya que cada contrato debe tener definido su objeto. Lo anterior sirvió de fundamento para anular un contrato de arriendo y promesa de venta.

Nota: En este caso hay que distinguir, puesto que si se realiza un contrato a 5 años y se paga una renta anticipada de 10 años evidentemente se está transgrediendo la norma, en cambio si el contrato se va renovando automáticamente no debiera constituir una alteración a la norma prohibitiva.

LA CESIÓN DE DERECHOS Y EL ARTÍCULO 13 DE LA LEY 19.253:

Un tema que ha suscitado muchas discusiones ha sido la utilización de la figura de la cesión de derechos hereditarios de los herederos de una persona indígena a una persona no indígena. Este mecanismo se ha usado con frecuencia para permitir que particulares no indígenas adquieran tierras indígenas, sin embargo creemos que este es un resquicio legal, que persigue eludir la prohibición del artículo 13, ya que al fallecimiento de una persona indígena el único bien de relevancia económica que deja a sus herederos es la tierra indígena.

Creemos que aquí estamos nuevamente en presencia de un acto jurídico que también persigue vulnerar el artículo 13, ya que si bien en apariencia la herencia, de acuerdo a la teoría dominante, constituye una universalidad jurídica, en el caso de la herencia indígena, ésta está constituida únicamente por la tierra indígena.

En cuanto a la cesión de acciones y derechos sobre tierra indígena, por aplicación del artículo 580 del Código Civil, obviamente este contrato también estaría contemplado en el artículo 13.

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PROHIBICIÓN DE DIVIDIR LAS TIERRAS INDÍGENAS

La Ley Indígena en su artículo 17 estableció una prohibición de dividir para ciertas tierras indígenas, tales son aquellas tierras adjudicadas a virtud de divisiones de reservas indígenas y de comunidades indígenas conforme al ADL 2568 de 1979 y subdivisiones de comunidades de hecho conforme a la actual ley indígena.

Fundamento:

La finalidad de esta norma es evitar la división excesiva de las tierras indígenas. Sin embargo las tierras indígenas adquiridas a virtud de otras leyes, no se rigen por la norma en comento.

Excepciones:

1.- Fines comunitarios y sociales. Ya vimos que el inciso 4º permite autorizar la división y enajenación de parte de las mismas, inclusive a personas no indígenas para fines comunitarios, sociales, religioso o deportivo.

2.- Lotes resultantes de 3 o más hectáreas. Se permite subdividir estas hijuelas si los lotes resultantes tienen al menos 3 hectáreas, pero para ello se requiere autorización judicial, previo informe favorable de la CONADI.

En caso que la resolución judicial niegue la subdivisión, puede apelarse al tribunal superior, conforme al procedimiento del artículo 56 de la Ley Indígena.

3.- Derecho Real de Uso. Los titulares de dominio de estas tierras indígenas pueden constituir derecho real de uso sobre determinadas porciones de ella, pero para ello deben concurrir 2 requisitos:

1º Que sea en beneficio de ciertos parientes, ascendientes o descendientes por consanguinidad, afinidad, legítima o ilegítima, y de los colaterales por consanguinidad hasta el segundo grado inclusive.

2º Que el derecho real de uso, se constituya para los exclusivos fines de permitir a los beneficiarios del mismo, acceso a los programas habitacionales destinados al sector rural.

El mismo derecho opera para personas que detentan un goce en tierras indígenas indivisas. Tal es el caso de por ejemplo títulos de merced sin dividir, predios adquiridos para comunidades indígenas con el fondo de tierras.

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El Director o Subdirector de la CONADI, previo informe favorable de la SEREMI de Vivienda, determina la superficie de la propiedad o goce sobre la cual se autorice constituir el respectivo derecho de uso.

El derecho real de uso, así constituido sólo es transmisible al cónyuge del beneficiario o a quien obtuviere la posesión notoria de tal. Se aplican supletoriamente las normas del Código Civil. Si el derecho real de uso se constituye a título gratuito está exento del trámite de la insinuación.

En el caso de haber una sucesión hereditaria, los herederos podrán constituir derecho de uso sobre el inmueble común, a favor del cónyuge sobreviviente o uno o más de los herederos.

**FALTA COSTUMBRE EN MATERIA INDIGENA Y MECANISMOS DE SOLUCION DE CONFLICTOS INDIGENAS QUE LO VEREMOS EN CLASES JUNTO CON ESTE APUNTE.