ARBITRAJE DE INVERSIONES Y CASOS DE DERECHOS … · representa una cuestión problemática paralos...
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ARBITRAJE DE INVERSIONES Y CASOS DE DERECHOS HUMANOS EN AMÉRICA LATINA Rodrigo Polanco Lazo I. Introducción: La relación entre el Derecho de Inversiones y los Derechos Humanos El derecho de inversiones y los derechos humanos comparten algunas características, en particular, el hecho de que son asimétricos por naturaleza, pues los dos otorgan a los individuos derechos y protección en contra de la injerencia del Estado, al tiempo que remiten prácticamente todas las obligaciones convencionales al Estado. Pero también tienen diferencias importantes que notar. 1 Pocos tratados de derechos humanos proporcionan acceso a tribunales internacionales, y cuando lo hacen, el agotamiento de los recursos internos es una condición previa para presentar un reclamo. En cambio, en la mayoría de acuerdos internacionales de inversión (IIA- por sus siglas en inglés), 2 el inversionista tiene, a menudo, acceso inmediato a la solución de controversias inversionista-Estado (ISDS- por sus siglas en inglés), generalmente bajo la forma de arbitraje, 3 una verdadera “anomalía” en el contexto general del derecho internacional. 4 Si bien algunas investigaciones jurídicas conceptualizan la relación entre inversiones y derechos humanos su relación como campos jurídicos opuestos con políticas en coalición así como con normas y reglamentos contradictorios, 5 otros sostienen que una dimensión de los derechos humanos puede ser reconocida en el derecho internacional de inversiones. 6 En cualquier caso, la relación entre la inversión internacional y los derechos humanos representa una cuestión problemática para los Estados, quienes deben equilibrar el cumplimiento de sus obligaciones internacionales en virtud de los instrumentos de derechos humanos, con la protección de los intereses de los inversionistas garantizados por los IIA. En un orden jurídico internacional fragmentado, los compromisos para proteger las inversiones extranjeras pueden potencialmente interferir con el deber de los Estados de cumplir con sus obligaciones a partir de los instrumentos de derechos humanos. Además, se sostiene que el derecho internacional de inversiones puede provocar un “enfriamiento regulatorio” de la legislación nacional 7 , particularmente aquella relacionada con los derechos humanos. 8 Este escenario puede llegar a ser más complejo cuando los Estados enfrentan casos paralelos en las dos jurisdicciones, en la de inversiones y derechos humanos, que se basan en el mismo conjunto de hechos. La existencia de este tipo de litigación dual pone a los Estados en la posición de tener que justificar el cumplimiento de sus compromisos internacionales en los dos campos, y de hecho sirve como una prueba para evidenciar si es que hay un punto de inflexión a favor de uno de ellos, no solo a través del análisis de la posición del Estado como demandado en cada caso, pero más importante todavía, a través del estudio de la interacción (o la falta de ella) entre ambos foros.
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ARBITRAJE DE INVERSIONES Y CASOS DE DERECHOS HUMANOS EN AMÉRICA LATINA
Rodrigo Polanco Lazo
I. Introducción: La relación entre el Derecho de Inversiones y los Derechos Humanos
El derecho de inversiones y los derechos humanos comparten algunas características, en particular, el hecho de que son asimétricos por naturaleza, pues los dos otorgan a los individuos derechos y protección en contra de la injerencia del Estado, al tiempo que remiten prácticamente todas las obligaciones convencionales al Estado. Pero también tienen diferencias importantes que notar.1 Pocos tratados de derechos humanos proporcionan acceso a tribunales internacionales, y cuando lo hacen, el agotamiento de los recursos internos es una condición previa para presentar un reclamo. En cambio, en la mayoría de acuerdos internacionales de inversión (IIA- por sus siglas en inglés),2 el inversionista tiene, a menudo, acceso inmediato a la solución de controversias inversionista-Estado (ISDS- por sus siglas en inglés), generalmente bajo la forma de arbitraje,3 una verdadera “anomalía” en el contexto general del derecho internacional.4 Si bien algunas investigaciones jurídicas conceptualizan la relación entre inversiones y derechos humanos su relación como campos jurídicos opuestos con políticas en coalición así como con normas y reglamentos contradictorios,5 otros sostienen que una dimensión de los derechos humanos puede ser reconocida en el derecho internacional de inversiones.6 En cualquier caso, la relación entre la inversión internacional y los derechos humanos representa una cuestión problemática para los Estados, quienes deben equilibrar el cumplimiento de sus obligaciones internacionales en virtud de los instrumentos de derechos humanos, con la protección de los intereses de los inversionistas garantizados por los IIA. En un orden jurídico internacional fragmentado, los compromisos para proteger las inversiones extranjeras pueden potencialmente interferir con el deber de los Estados de cumplir con sus obligaciones a partir de los instrumentos de derechos humanos. Además, se sostiene que el derecho internacional de inversiones puede provocar un “enfriamiento regulatorio” de la legislación nacional7, particularmente aquella relacionada con los derechos humanos.8 Este escenario puede llegar a ser más complejo cuando los Estados enfrentan casos paralelos en las dos jurisdicciones, en la de inversiones y derechos humanos, que se basan en el mismo conjunto de hechos. La existencia de este tipo de litigación dual pone a los Estados en la posición de tener que justificar el cumplimiento de sus compromisos internacionales en los dos campos, y de hecho sirve como una prueba para evidenciar si es que hay un punto de inflexión a favor de uno de ellos, no solo a través del análisis de la posición del Estado como demandado en cada caso, pero más importante todavía, a través del estudio de la interacción (o la falta de ella) entre ambos foros.
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Este trabajo examina algunas preguntas que se plantean cuando los tribunales internacionales deben decidir paralelamente casos de inversiones y derechos humanos planteados en contra del mismo Estado. ¿Existe alguna interacción entre los dos tipos de tribunales? ¿Las decisiones de un tribunal influyen en el otro? ¿Tienen esas decisiones alguna interpretación diferente del derecho? ¿Existen consecuencias derivadas del papel que desempeña el Estado demandado en los dos tipos de disputa? La experiencia en América Latina puede ser útil para ejemplificar este dilema que enfrentan los Estados, considerando que, por un lado, se trata de la región con más casos de ISDS en el mundo, y por otro lado, es una región que cuenta con un sistema judicial regional de protección de los derechos humanos. Por estas razones, este trabajo examina las disputas que han sido presentadas paralelamente tanto en tribunales de derechos humanos como de arbitraje en contra de Perú y Ecuador, analizando si los resultados en los dos casos comparten ciertos principios legales, o si por su naturaleza están en contradicción, y los consecuentes impactos en la autonomía del Estado para desarrollar un marco regulatorio que proteja tanto a los derechos humanos como a los inversionistas extranjeros. Con el fin de brindar una perspectiva comparada, también se analizarán brevemente casos que se presentaron en contra de Rusia tanto ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) como ante varios tribunales arbitrales de inversión. El contenido de este documento está estructurado de la siguiente manera: la Sección II ilustra el cambio de actitud de algunos países de la región respecto de la inversión privada y los derechos humanos. La Sección III estudia la interacción entre los casos de inversión y derechos humanos en contra de Perú, con un especial énfasis en los impactos de la posición del Estado en ambos casos, mientras que en la Sección IV aplica el mismo enfoque para los casos en contra de Ecuador. La Sección V trata del análisis comparativo con el TEDH, y finalmente, la Sección VI presenta unas conclusiones sobre las relaciones entre la inversión privada y la solución de controversias en materia de derechos humanos en América Latina.
II. Inversión Extranjera y Derechos Humanos en América Latina: un velero vacilante.
En 1971, el novelista uruguayo Eduardo Galeano describió a América Latina como “la región de las venas abiertas”, a la luz de la relación históricamente controversial entre los países latinoamericanos y las potencias extranjeras, especialmente los Estados Unidos de América (EEUU) y Europa. Galeano ofreció una interpretación negativa sobre el impacto del libre comercio y la inversión extranjera en la región argumentando que “todo, desde el descubrimiento hasta nuestros tiempos, ha sido siempre transformado en capital europeo o, posteriormente, en capital estadounidense, y como tal, ha acumulado a la distancia centros de poder”.9 Hay una amplia evidencia de la tempestuosa conexión entre los países latinoamericanos y empresas extranjeras, desde la llegada del colonialismo europeo a finales del siglo XV hasta nuestros días. Sin embargo, la posición de los gobiernos latinoamericanos ha sido cambiante
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y caracterizada por varios eventos de discrepancia y contradicción: desde un completo apoyo a los inversionistas extranjeros a una oposición intransigente a su participación en su economía.10 De hecho, esta relación espinosa tiene un ejemplo claro en la actitud respecto de los ISDS en la región. Mientras en 1964, diecinueve países latinoamericanos votaron en contra del establecimiento del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (CIADI), en la década de los 90s, la mayoría de estos países concluyeron un gran número de tratados bilaterales de inversiones (TBIs) y ratificaron el Convenio del CIADI (el foro más usado para ISDS). En el mismo período, algunos países de la región también incluyeron capítulos de inversión en las negociaciones de acuerdos de libre comercio (TLC).11 Actualmente, América Latina es la región con el mayor número de casos de ISDS, siendo Argentina el Estado más demandado, seguido por Venezuela y también Ecuador que se encuentra clasificado dentro de los diez países más demandados.12 Los reclamos en contra de los países latinoamericanos que se han registrado en el CIADI, representan alrededor del 30% del número total de casos hasta diciembre de 2016.13 Las reacciones de los países latinoamericanos a esta realidad han sido diversas. Algunos países como Bolivia, Ecuador y Venezuela, han adoptado una posición más firme contra el sistema, denunciando el Convenio del CIADI y terminando con IIAs.14 Sin embargo, la gran mayoría de los países latinoamericanos siguen siendo parte integral del sistema de ISDS. Aquello incluye Argentina, el principal demandado en el ISDS, aunque este país no firmó nuevos tratados de inversiones durante los últimos 15 años, una política recientemente modificada con la suscripción de un BIT con Qatar en Noviembre de 2016.15 Otros países han confirmado su adherencia al sistema pero han promovido mejoras importantes con respecto al ISDS en los tratados de inversión que han firmado en los últimos años. Este es el caso de Chile, Colombia, México y Perú que han incluido un capítulo de inversiones, que aborda estas cuestiones,16 en un bloque comercia regional: La Alianza del Pacífico.17 En contraste, los países latinoamericanos han sido de los primeros en adoptar instrumentos de derechos humanos. Ocho meses antes de la proclamación de la Declaración Universal de Derechos Humanos, la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (1968) ya fue adoptada, convirtiéndose en el primer instrumento de derechos humanos de la región. Posteriormente, la adopción de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (1969), también conocida como “Pacto de San José”, estableció un sistema regional de derechos humanos basado en dos instituciones: la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) y la Corte Interamericana de Derechos (Corte IDH). Colectivamente, estas entidades conformar el Sistema Interamericano de Derechos Humanos (SIDH). La mayoría de los países latinoamericanos han emprendido reformas para garantizar los derechos humanos a nivel nacional, reconociendo no sólo la existencia de los derechos civiles y políticos (DCP) sino también los derechos económicos, sociales y culturales (DESC), e incluso reconociendo garantías a los derechos colectivos. Pero el ejercicio efectivo de los
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DESC está lejos de ser alcanzado dentro del contexto predominante de desigualdades sociales y exclusión en la región. El debate entre la naturaleza de estos derechos en términos de obligaciones de los Estados se mantiene, con los derechos civiles y políticos que imponen obligaciones negativas por parte del Estado, y con los DESC que deberían ser implementados a través de acciones positivas que requieren fondos públicos.18 Al mismo tiempo, algunos Estados de la región cuestionan el control externo que proporciona el SIDH en la protección de los derechos humanos. Mientras que ciertos países han dejado formalmente el sistema, como Venezuela que denunció el Pacto de San José,19 otros han negado o limitado el carácter vinculante de sus decisiones, como Argentina, República Dominicana y Guatemala.20 Las cuestiones de derechos humanos han sido relativamente lentas en emerger en el derecho de inversiones. De hecho, en la mayoría de los IIA no se encuentra ninguna referencia explícita a los derechos humanos.21 En la región, la excepción notable son seis Acuerdos de Cooperación y Facilitación de Inversiones (ACIA), celebrados por Brasil en los dos últimos años con Angola, Mozambique, Malawi, Chile, Colombia y México, el Acuerdo de Expansión Económica y Comercial Brasil-Perú (2016), El Protocolo de la Alianza del Pacífico (2014) y el TLC Colombia-Costa Rica (2013), que han incluido expresamente la protección de los derechos humanos como parte de las disposiciones sobre responsabilidad social corporativa (RSC).22 En lo que respecta a la solución de controversias inversionista-estado (ISDS), la referencia a los derechos humanos ha sido ocasional y limitada a proporcionar orientación al árbitro para que pueda interpretar protecciones sustantivas establecidas a favor de inversionistas extranjeros.23 Del mismo modo, hay escasas alusiones al derecho de inversiones en casos de derechos humanos. Uno de los pocos que se refiere explícitamente al derecho de inversiones es Claude Reyes y otros v. Chile, donde la Corte IDH estableció la responsabilidad internacional del Estado por la negativa a proporcionar información sobre un contrato de inversión extranjera relacionado con una industrialización forestal, así como la falta de un recurso adecuado y eficaz para impugnar tal decisión. También se informó que en octubre de 2005, un empresario chileno presentó una demanda contra Perú ante la CIDH derivada de una inversión contenciosa en ese país (el caso “Lucchetti”) que fue abandonada en 2006.24 En la siguiente sección examinaremos algunos de los pocos casos que se han presentado paralelamente contra países de la región (Perú y Ecuador), tanto en los tribunales internacionales de derechos humanos como de inversión.
III. Casos de La Oroya y Renco contra Perú
A. Complejo La Oroya La industria minera se ha convertido en uno de los principales impulsores del crecimiento económico de la economía peruana. Sin embargo, el desarrollo de la minería en el Perú ha tenido muchos costos para la salud y el medio ambiente de las comunidades donde esta actividad tiene lugar. En 2012, una serie de manifestaciones en las ciudades de Cajamarca, Espinar y La Oroya despertaron atención nacional debido a la respuesta violenta de las
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autoridades locales contra las organizaciones de la sociedad civil que protestaban contra las acciones dañinas de compañías mineras.25 La Oroya es una ciudad de más de 33.000 habitantes, ubicada en la región central andina del Perú, en el departamento de Junín, a 176 km de Lima y a 125 km de Huancayo (capital de dicho departamento). La ciudad fue construida alrededor de una fundición metalúrgica de cobre, plomo y zinc establecida en 1922 y operada por una empresa estadounidense (American Cerro de Pasco Corporation) hasta su nacionalización por el Estado peruano en 1974. Centromin, una compañía estatal, operó la fundición entre 1974 y 1997, que desde entonces fue dirigida por Doe Run Perú (DRP), una filial de Renco Group Inc., un holding de una oficina familiar, propiedad de Ira Rennert, un multimillonario estadounidense, que incluye otras filiales en ese país, como Doe Run Resources.26 En 1996, Centromin presentó su “Programa de Adaptación y Manejo Ambiental” (PAMA), un plan decenal diseñado para asegurar el cumplimiento de las actividades de la empresa con las normas ambientales peruanas. Un año después, Centromin transfirió a DRP la propiedad del complejo metalúrgico a través de un contrato en el cual el Estado peruano acordó limpiar los suelos contaminados donde operaba el complejo desde 1922 hasta 1997. Según dicho contrato, la DRP debía ejecutar la mayor parte de las obligaciones restantes en el marco del PAMA, que incluía la ejecución de nueve proyectos con un costo de 107,6 millones de dólares. Además, DRP asumió la responsabilidad en caso de cualquier posible modificación del PAMA de acuerdo con la legislación peruana durante un período de diez años, que terminó en 2007.27 Específicamente, DRP se comprometió a construir: tres plantas de ácido sulfúrico para mitigar las emisiones de dióxido de azufre (SO2) provenientes de las plantas de cobre, zinc y plomo localizadas en La Oroya; una planta de tratamiento de agua para la refinería de cobre, una pared para la planta de zinc para evitar derrames de ácido y nuevos depósitos para los residuos de arsénico, cobre y plomo para evitar la contaminación de un río cercano. La DRP acordó completar la construcción de esta infraestructura en un período de 10 años.28 La DRP obtuvo la modificación del PAMA en varias ocasiones, así como una extensión del período en el que los proyectos debían ser completados. Así, en 1999 se redujo la capacidad de la planta de ácido sulfúrico y en 2005 un decreto autorizó al Ministerio de Energía y Minas del Perú (MEM) a conceder prórrogas a la DRP para cumplir con los requisitos del PAMA. Sin embargo, ni el Estado ni la empresa cumplieron con las obligaciones impuestas por el PAMA. Cuando la operación del complejo cesó en junio de 2009, la DRP sólo había construido una de las infraestructuras comprendidas en el PAMA original.29 Las autoridades peruanas no cumplieron con su obligación de limpiar el suelo con la excusa de que sería un desperdicio de recursos en la medida en la que la empresa continúe con sus actividades contaminantes en la zona. Como resultado de las acciones de la empresa y de la actitud permisiva del Estado, La Oroya fue catalogada como una de las diez ciudades más contaminadas del mundo en 2006.30
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El contrato firmado por Centromin y la DRP para la transferencia de la propiedad del complejo La Oroya en octubre de 1997 estableció que Centromin y el Estado peruano asumirían "la responsabilidad por cualquier daño, pérdida y reclamos de terceros por las actividades de Doe Run Perú, Centromin o sus predecesores", mientras los nuevos propietarios trabajaren para mejorar el complejo a través del desarrollo de proyectos ambientales.31 En otras palabras, la DRP era virtualmente inmune a la responsabilidad por el período de ejecución del PAMA, excluyendo únicamente aquellos reclamos que eran atribuibles exclusivamente a sus acciones fuera del marco del PAMA y de sus extensiones. En 2009, la DRP presentó una quiebra voluntaria bajo la ley peruana e inició un proceso de liquidación para cumplir con sus obligaciones financieras. La empresa argumentó que su saldo negativo fue resultado del rechazo de las autoridades peruanas a extender el PAMA en el 2009, así como de los efectos de la crisis financiera de los mercados internacionales en el período 2008-2010. Después de una investigación judicial, el organismo peruano encargado de las quiebras (‘Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual- INDECOPI) reconoció al Estado peruano como el primer acreedor en el proceso de liquidación, por una deuda de la empresa con el MEM que ascendía a USD 163 millones por incumplimiento del PAMA en el complejo La Oroya.32 El segundo acreedor en el proceso de liquidación fue la empresa matriz del Grupo Renco, Doe Run Cayman Limited.33
B. Los efectos nocivos del complejo La Oroya Los efectos del plomo son bien conocidos y van desde el deterioro sutil del aprendizaje y la conducta hasta convulsiones, coma y muerte. El plomo puede trasladarse de la circulación materna a la fetal a través de la placenta y entrar en el cerebro fetal en crecimiento. La exposición del feto al plomo, incluso a niveles mínimos en la sangre materna, afecta negativamente el desarrollo del cerebro. Los niños son especialmente vulnerables a los efectos adversos que el plomo tiene sobre la salud. Si hay concentraciones de plomo muy altas en la sangre, el plomo puede causar encefalopatía (daño cerebral), coma o muerte. En adultos, los niveles altos de plomo están relacionados con la hipertensión y enfermedades cardiovasculares.34 Entre 1999 y 2005, se realizaron varios estudios importantes para medir los niveles de plomo en la sangre de la población de La Oroya. Los estudios fueron realizados por separado por un consorcio de ONGs locales (Consorcio Unión para el Desarrollo Sostenible - UNES), la Agencia Peruana de Salud Ambiental (DIGESA), la DRP y un grupo de médicos investigadores peruanos. Con algunas variaciones, todos los estudios concluyeron que los niveles excedían los estándares de la Organización Mundial de la Salud (OMS), especialmente en el caso de los niños. Un estudio técnico ordenado por el gobierno peruano concluyó en el 2004 que el 99% de la contaminación atmosférica por SO2, plomo, arsénico y cadmio fue el resultado de la operación del complejo metalúrgico y las actividades de DRP en la zona.35
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Cuando la población local empezó a discutir los resultados de los estudios con la DRP y solicitar la adopción de medidas de protección, la respuesta no fue sólo una simple negación y campañas de desinformación, sino aún más, estigmatización y ataques a quienes se atrevieron a protestar. La DRP ayudó a crear una atmósfera de distorsión entre los residentes de La Oroya, amenazando con despedir a cualquier trabajador de la empresa que haya cooperado con las ONG que dirigían las protestas contra la DRP. El Ministerio de Salud, el Ministerio del Interior y el Municipio de La Oroya, inicialmente negaron el problema o intentaron desalentar las protestas contra la DRP y la operación de la fundición.36
C. El caso de la comunidad de La Oroya contra la República del Perú Los efectos nocivos del complejo La Oroya desencadenaron una serie de acciones legales en contra del Estado peruano ante los tribunales nacionales que terminaron con una decisión del Tribunal Constitucional del Perú dictada en el año 2006. Tal decisión ordenaba implementar una serie de medidas que a corto y largo plazo identifiquen y aborden las cuestiones ambientales y los problemas de salud de la población de La Oroya.37 En los años 2007 y 2008, la batalla legal también se trasladó a los tribunales de EE.UU., cuando un grupo de abogados estadounidenses y peruanos presentó una demanda en contra de Renco, Doe Run Resources, sus entidades afiliadas y varios ejecutivos de esas empresas. La demanda se presentó ante el Tribunal Estatal de Missouri, sede de la empresa matriz.38 Paralelamente a las acciones judiciales ante los tribunales peruanos y estadounidenses, el 21 de noviembre de 2005, un consorcio de ONGs nacionales e internacionales39 inició acciones legales contra el Estado peruano ante el SIDH solicitando medidas cautelares a favor de 65 víctimas de las emisiones provocadas por la fundición. El 31 de agosto se otorgó una medida cautelar y la CIDH ordenó al Estado peruano "adoptar las medidas pertinentes para establecer un diagnóstico médico especializado para los beneficiarios; proporcionar tratamiento médico especializado y adecuado a las personas cuyo diagnóstico demuestre un riesgo de daño irreversible por su integridad física o su vida; y coordinar con los demandantes y los beneficiarios la aplicación de estas medidas ".40 El 27 de diciembre de 2006, el mismo grupo de ONGs presentó ante la CIDH una denuncia por violación del derecho a la vida, al trato humano, privacidad, libertad de pensamiento y de expresión, derecho a un juicio justo y el derecho a la protección judicial de la CADH. La petición también incluye denuncias de violación al artículo 19 de la Convención sobre los Derechos del Niño, en consideración a los efectos adversos sobre la población infantil de La Oroya.41 El Estado peruano abordó estas alegaciones describiendo todas las actividades e inversiones relevantes que Centromin llevó a cabo para mejorar su desempeño ambiental y mitigar cualquier posible impacto en la salud de los ciudadanos de La Oroya. Alegó el pleno cumplimiento del PAMA y destacó la implementación de una estrategia integral para hacer frente a los problemas derivados de las emisiones tóxicas que llevaron a cabo las agencias de salud del Estado. Además, el Estado declaró que "tras el veredicto del Tribunal
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Constitucional, DIGESA realizó un diagnóstico completo, que incluyó un inventario de las emisiones del complejo, el monitoreo de la calidad del aire cercano al sitio y estudios epidemiológicos que sirven de base para ‘El Plan para Mejorar la Calidad del Aire para la Cuenca Atmosférica de La Oroya’".42 A pesar de los esfuerzos del Estado peruano para demostrar que actuó diligentemente para proteger el medio ambiente y la salud de los ciudadanos de La Oroya, la CIDH dictaminó que "los hechos descritos por ambas partes podrían ser declarados como una violación de la CADH [Convención Americana Sobre los derechos humanos]",43 y el 5 de agosto de 2009 declaró la denuncia admisible. Los peticionarios ahora están esperando el informe final de la Comisión sobre los méritos, un proceso que ha sido severamente retrasado debido a que la CIDH se ha visto afectada por años de restricciones presupuestarias debido a la falta de financiamiento por parte de los Estados.44 El 3 de mayo de 2016, la CIDH decidió ampliar el alcance de la medida cautelar otorgada en 2007 a un grupo adicional de 10 mujeres y 4 hombres de La Oroya. La CIDH solicitó al Perú que adopte las medidas necesarias para preservar la vida e integridad personal de esas 14 personas, realizando las evaluaciones médicas necesarias para determinar los niveles de plomo, cadmio y arsénico en su sangre, con el fin de brindar atención médica adecuada de acuerdo con los estándares internacionales; y que proporcione información sobre las acciones que se han adoptado para investigar los hechos con el fin de evitar su repetición.45 En esta decisión de la CIDH y en aquella que declaró la denuncia admisible, no se mencionan la existencia de controversias de inversión entre Doe Run y Perú que se desarrollaban en los Tribunales Peruanos, en los Estados Unidos, y en el ISDS, como se explicará en la siguiente sección.
D. El caso del ISDS contra Perú En abril de 2011, el Grupo Renco, Inc., en representación de sus propios derechos y por las de su afiliado la DRP, presentó un reclamo en contra de Perú y de su empresa minera Activos Mineros S.A.C. bajo el Reglamento de Arbitraje de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Internacional Mercantil (UNCITRAL –por sus siglas en inglés), con respecto a la inversión de Renco en el complejo La Oroya. El Grupo Renco pedía una reparación total por las presuntas violaciones cometidas por Perú al Acuerdo de Promoción Comercial Perú-EEUU (APC)46 y por el Acuerdo de Transferencia de Acciones (ATA) firmado en octubre de 1997 entre el Estado peruano y la DRP, el cual califica como un "acuerdo de inversión" bajo las disposiciones del APC.47 Según la compañía, "el rechazo injusto de Perú al pedido de otorgar oportunamente extensiones razonables del PAMA junto a su campaña pública despectiva en contra de Renco y de la DRP, han creado un entorno de inversión hostil y han impedido que la DRP asegure el nuevo financiamiento necesario para reanudar las operaciones del Complejo. [...] Perú y Activos Mineros se negaron a cumplir con su compromiso de comparecer y defender y
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asumir su responsabilidad [legal y económica] por las demandas",48 refiriéndose a las demandas presentadas en contra de Renco y Doe Run en Missouri. El Grupo Renco reclamó no menos de 800 millones de dólares en concepto de daños y perjuicios, alegando haber sido víctima de un trato injusto e inequitativo y porque el gobierno del Perú falló en brindarles plena protección, seguridad, trato nacional y no cumplió con sus obligaciones contractuales. La compañía también solicitó una declaración que establezca que Renco y la DRP no tienen responsabilidad alguna por los daños y perjuicios respecto de las demandas presentadas contra ellos en los EE.UU., o en cualquier otra demanda similar. También alegaron que Perú está obligado a comparecer y defender esos juicios y asumir responsabilidad por cualquier indemnización que se cobre.49 El 15 de julio de 2016, el tribunal arbitral constituido en el marco de este procedimiento ISDS desestimó las reclamaciones de Renco por estimar que no tenía jurisdicción para conocer el caso. En ese contexto, declaró que Renco no cumplía con los requisitos formales del APC entre los Estados Unidos y el Perú, y por tanto el caso se resolvió a favor de la República del Perú.50 Posiblemente porque esta decisión no se refiere a los méritos de la disputa, el laudo arbitral de Renco respecto de la jurisdicción no se refiere al caso de La Oroya ante la CIDH. Curiosamente, la decisión incluye comentarios acerca de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos mientras analiza la aplicación del principio de separabilidad de un acuerdo de arbitraje respecto del contrato principal, en el que dicho acuerdo está contenido. Sin embargo, el tribunal arbitral finalmente no se pronunció sobre esta cuestión, después de concluir que ningún acuerdo de arbitraje llegó a existir debido al incumplimiento por parte de Renco de la APC entre Estados Unidos y Perú.51 Como podemos ver, aunque un grupo de casos contra Perú se iniciaron paralelamente bajo el mismo conjunto de hechos -los efectos nocivos del complejo de La Oroya- ante un sistema regional de derechos humanos (CIDH) y un tribunal arbitral del ISDS, prácticamente no hay relación entre los casos de derechos humanos y los casos de inversión pendientes en los foros internacionales. Por el contrario, el litigio interno en contra de Doe Run en los tribunales estadounidenses demostró no sólo conocer el caso del ISDS, sino que su mera existencia afectó sustancialmente la jurisdicción aplicable y el procedimiento general, ya que en 2011 Doe Run removió exitosamente los casos de la Corte Estatal de Missouri y los llevó a un nivel federal, basándose en el hecho de que estaban relacionados con un arbitraje pendiente entre la empresa y el Estado peruano.
IV. Los casos Chevron/Texaco y de la Comunidad de Sarayaku en contra de Ecuador
A. Operaciones petroleras de Texaco y las comunidades indígenas ecuatorianas
En 1964, Ecuador firmó un contrato con Texaco Petroleum Company (TexPet), filial de la empresa estadounidense Texaco, para explotar campos de petróleo en la región noreste del
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país. TexPet entró en una sociedad conjunta con la empresa estatal ecuatoriana PetroEcuador, que se estableció como accionista mayoritaria, mientras que a TexPet se le asignó el rol de "operador" de la entidad y estaba autorizada para diseñar, adquirir, instalar, administrar y operar la infraestructura para la operación.52 La compañía comenzó la producción a gran escala en 1973, en un escenario en el que casi no existía regulación de los efectos sociales y ambientales de la extracción de petróleo. Sin embargo, la Ley Ecuatoriana de Hidrocarburos de 1971 si obligaba a los operadores de campo a "adoptar las medidas necesarias para proteger la flora, la fauna y otros recursos naturales" y a "prevenir la contaminación del agua, el aire y el suelo".53 Este requisito se incluyó en el contrato firmado con TexPet en agosto de 1973 y en un acuerdo adicional firmado en diciembre de 1977.54 Además, otras leyes generalmente aplicables en el control de la contaminación estaban ya en vigor en ese entonces, como la Ley de Aguas (1972), la Ley de Pesca (1974) y Ley de Prevención y Control de Contaminación Ambiental (1976). Durante más de dos décadas de perforación en Ecuador, TexPet operó un negocio rentable perforando 339 pozos y construyendo 18 estaciones centrales de producción en una concesión de más de un millón de acres, de donde extrajo aproximadamente 1.400 millones de barriles de crudo.55 Como contrapartida, la extracción de petróleo tuvo un resultado desastroso para el agua y la biodiversidad de la región. Las principales fuentes de daños ambientales causados por las operaciones de TexPet fueron la fuga o descarga de agua contaminada y los desechos de perforación en pozos sin revestimiento, la descarga accidental del oleoducto transecuatoriano y las tuberías de las subsidiarias operadas por Texaco; y el vertido y rociamiento deliberado de petróleo y de residuos de perforación.56 Además, las operaciones de la empresa intervinieron en ecosistemas y en la tierra ancestral de varias tribus y poblaciones indígenas de la región amazónica del Ecuador.57
B. Litigio ante los tribunales estadounidenses y ecuatorianos En noviembre de 1993, un grupo de demandantes que representaban a más de 30.000 personas de ochenta comunidades de la Amazonía ecuatoriana, incluidas cinco nacionalidades indígenas: Siona, Secoya, Cofán, Waorani y Kichwa—habitantes de las áreas donde TexPet realizaba sus operaciones en Ecuador, interpusieron una acción colectiva contra Texaco ante los tribunales federales de Nueva York ('Aguinda v. Texaco'),58 en virtud de la Ley para el Reclamo de Daños en el Extranjero (Alien Tort Claims Act – ATCA).59 Los demandantes alegaron que habían sufrido lesiones personales y que “corren un riesgo significativamente mayor de desarrollar cáncer como resultado de la exposición a la eliminación de desechos peligrosos no tratados que resultaron de la operación de la compañía”.60 Texaco solicitó la desestimación de la demanda, entre otros motivos, basada en la doctrina de forum non conveniens—la idea de que cualquier demanda relacionada con su operación en Ecuador debía ser interpuesta ante una corte ecuatoriana, declarando que esas cortes eran un foro alternativo, justo y adecuado.61
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En 2002, el caso fue finalmente desestimado en virtud del forum non conveniens. El Segundo Tribunal de Distrito de Nueva York decidió a favor de litigar el caso en Ecuador, afirmando que la demanda tenía "todo que ver con Ecuador y nada que ver con los Estados Unidos".62 El Tribunal de Apelaciones del Segundo Circuito confirmó la decisión considerando que los tribunales ecuatorianos serían una jurisdicción más apropiada para el juicio.63 Finalmente, en el 2003, el caso fue interpuesto en Ecuador, donde el Tribunal de Justicia de Nueva Loja lo admitió el 14 de mayo de 2003.64 En un intento por evitar las consecuencias de la demanda que se presentaría ante los tribunales ecuatorianos por parte de los demandantes del caso Aguinda, Texaco llegó a un acuerdo con el gobierno ecuatoriano para remediar cualquier daño ambiental resultante de las actividades de la extracción de petróleo en las áreas cercanas a los sitios de explotación. Texaco también acordó implementar trabajos de remediación en ciertos pozos de desechos y hacer pagos para proyectos de compensación socioeconómica. Como contraparte, el gobierno ecuatoriano acordó liberar a TexPet y a Texaco de cualquier tipo de reclamo, obligaciones o responsabilidades relacionadas con la contaminación de sus operaciones. En 1998, el gobierno de Ecuador eximió a TexPet de futuras obligaciones de limpieza luego de que la compañía limpiara más de 100 sitios.65 En mayo de 2003, un pequeño grupo de demandantes del grupo original de Aguinda presentó una nueva demanda contra Chevron (que absorbió a Texaco en 2002) ante el Tribunal Superior de Justicia de Nueva Loja en Lago Agrio, Ecuador. Continuando con los argumentos presentados durante el procedimiento ante los tribunales de los Estados Unidos, los demandantes solicitaron al Tribunal que determinara el costo de la remediación total a ser asumida por Chevron. Además alegaron fraude en la manera en la que Chevron condujo la remediación voluntaria y alegaron que hubo fraude también en la liberación de responsabilidad por parte del gobierno ecuatoriano a Chevron, según el acuerdo firmado por las partes antes mencionadas.66 El caso despertó la atención nacional en Ecuador pues los demandantes encontraron en el gobierno del presidente Rafael Correa un simpatizante clave. En repetidas ocasiones se puso de lado de los demandantes, llamando a Chevron "descarados canallas que sabían que habían contaminado, pero con sus millones quería quedar impunes".67 Texaco alegó que el caso se había politizado y que existía un comportamiento sesgado en los tribunales ecuatorianos.68 Después de un juicio de siete años, el Tribunal de Nueva Loja encontró a Texaco-Chevron responsable de la contaminación causada y emitió un juicio de US $ 8.6 mil millones contra la compañía, más un 10% de compensación a los demandantes, monto que aumentaría a US $ 19 mil millones si Texaco Chevron no emitía una disculpa pública a las comunidades.69 La decisión fue ratificada por una corte de apelaciones y posteriormente, en noviembre de 2013, la Corte Nacional de Justicia del Ecuador ratificó la sentencia, pero revocó la concesión de daños punitivos y redujo el monto total de la sentencia contra Texaco-Chevron a un total de US $ 9,5 mil millones.70
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Después de la publicación de la decisión final del caso Aguinda en Ecuador, el foco de la discusión entre los demandantes y Chevron se centró en la ejecución de la sentencia ante los tribunales de los EE.UU. Desde el principio, algunos analistas habían llegado a la conclusión de que el veredicto de los tribunales ecuatorianos era probablemente inaplicable fuera del Ecuador, dada la falta de activos locales de la empresa.71 Además, ya en 2011, Chevron inició una estrategia para retrasar cualquier tipo de ejecución de la sentencia e incluso entabló una demanda en contra de los abogados que representaban a las víctimas del caso en los tribunales ecuatorianos.72 En 2011, Chevron interpuso una demanda bajo la ley “RICO” (Racketeer Influenced and Corrupt Organizations) en contra de los demandantes de Lago Agrio y su abogado Steven Donzinger, así como en contra de su bufete de abogados. Chevron alegó que los demandantes obtuvieron la sentencia de Lago Agrio mediante una variedad de prácticas no éticas, corruptas y por medios ilegales. El 4 de marzo de 2014, la Corte Distrital del Distrito Sureste de Nueva York dictaminó que la sentencia ecuatoriana de $ 9.500 millones fue obtenida a través, entre otras cosas, de soborno, coerción y fraude por parte de los acusados, por lo cual encontró que la sentencia era inejecutable.73 El 8 de agosto de 2016, el Tribunal de Apelaciones del Segundo Circuito de los Estados Unidos confirmó unánimemente la sentencia de primera instancia y declaró que los demandantes, Donziger y otros miembros del equipo legal cometieron fraude y violaciones a la ley RICO.74
C. Los Pueblos Kichwa de la Comunidad Sarayaku y sus miembros contra la República del Ecuador.
El 19 de diciembre de 2003, la Asociación de Pueblos Kichwa de Sarayaku,75 el Centro de Justicia y Derecho Internacional (CEJIL) y el Centro de Derechos Económicos y Sociales presentaron una petición ante la CIDH alegando la responsabilidad del Ecuador en perjuicio del pueblo Kichwa de la comunidad de Sarayaku y sus miembros. Los peticionarios sostuvieron que el Ecuador era responsable de una serie de actos y omisiones que perjudicaban a los Kichwa, pues había permitido a una compañía petrolera llevar a cabo actividades en las tierras ancestrales de la comunidad Sarayaku sin su consentimiento, consintiendo la persecución a líderes comunitarios y denegando la protección judicial y el debido al proceso. Además, los peticionarios argumentaron que el Estado permitió que terceros violaran sistemáticamente los derechos de la comunidad Sarayaku.76 El 26 de julio de 1996, la Compañía Estatal de Petróleo de Ecuador (PetroEcuador) y un consorcio formado por dos empresas relacionadas con Chevron,77 firmaron un contrato de asociación para la exploración y explotación de hidrocarburos en la región amazónica.78 El territorio concedido a tal efecto en el contrato abarcaba una superficie de 200.000 hectáreas, habitada por varias asociaciones, comunidades y pueblos indígenas. Sarayaku es el mayor de estos asentamientos indígenas en términos de población y superficie, ya que su territorio ancestral y legal representaba alrededor del 65% del territorio incluido en el contrato.79
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Los peticionarios alegaron que en virtud de dicho contrato el Estado era responsable de violar los derechos individuales y colectivos fundamentales de la comunidad Sarayaku y de sus miembros protegidos por la CADH, específicamente el derecho a la vida, la propiedad, la protección judicial, el debido proceso, la libertad de tránsito, la integridad personal, la libertad personal y la seguridad, la libertad de asociación, la participación política, la libertad de expresión, la personalidad jurídica, la libertad de conciencia y de religión, los derechos del niño, la igualdad, la salud y la cultura.80 Después de cuatro años de proceso, el 25 de julio de 2012 la Corte IDH declaró que Ecuador era responsable de la violación de los derechos a la consulta, a la propiedad comunal indígena y a la identidad cultural y que era responsable de poner en grave peligro el derecho a la vida y la integridad personal, en relación con la obligación de garantizar el derecho a la propiedad comunal. La decisión también determinó que Ecuador era responsable de la violación del derecho a las garantías judiciales y a la protección judicial, en perjuicio del Pueblo Indígena Kichwa de Sarayaku.81 La Corte IDH también ordenó al Ecuador adoptar las medidas legislativas, administrativas o de otro tipo necesarias para dar pleno efecto, dentro de un plazo razonable, al derecho a la consulta previa de los pueblos y comunidades indígenas y tribales y modificar aquellas leyes que obstaculizan su pleno ejercicio. Para ello, en el caso de que el Gobierno ecuatoriano pretenda llevar a cabo cualquier actividad o proyecto de extracción de recursos naturales en estos territorios, o llevar a cabo cualquier plan de inversión o desarrollo de cualquier tipo que pueda implicar un impacto potencial en estos territorio, el gobierno debe consultar al Pueblo Sarayaku de manera previa, adecuada y efectiva, y en pleno cumplimiento con las normas internacionales pertinentes y aplicables. Al mismo tiempo, el gobierno debe implementar, en un tiempo razonable y con las respectivas asignaciones presupuestarias, programas o cursos obligatorios de capacitación que incluyan módulos sobre las normas nacionales e internacionales relativas a los derechos humanos de los pueblos y comunidades indígenas, para el ejército, la policía y los funcionarios judiciales, así como para otros funcionarios cuyas funciones incluyan relaciones con los pueblos indígenas.82 Ni en la solicitud de la CIDH ni en la decisión de la Corte IDH se hace referencia a los tratados de inversión o al arbitraje de inversiones que se estaba litigando en paralelo con Ecuador, como se explicará en la siguiente sección. En esta etapa sólo se consideró la legislación nacional de Ecuador sobre la promoción de inversiones y sobre acuerdos contractuales de inversión.83
D. ISDS contra Ecuador El 21 de diciembre de 2006, Chevron y TexPet iniciaron un arbitraje alegando que Ecuador era responsable del daño que sufrieron debido a un retraso inaceptable en la decisión de siete casos de violaciones contractuales presentados por TexPet contra Ecuador ante los tribunales ecuatorianos. En virtud de los acuerdos firmados en 1973 y 1977 entre TexPet y Ecuador, el primero debía proporcionar un porcentaje de su producción de petróleo crudo al gobierno
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ecuatoriano para ayudar a satisfacer las necesidades de consumo interno. El demandante alegó que el Gobierno sobrevaloró las verdaderas necesidades de consumo interno del Ecuador, y más tarde tomó barriles adicionales de petróleo que pertenecían a TexPet y los exportaron. En ninguno de los dos casos el Gobierno Ecuatoriano pagó el precio internacional que estaba obligado contractualmente y legalmente a pagar.84 En este arbitraje se condenó al Ecuador a pagar una indemnización por daños y perjuicios de $77,739,696.94 dólares, más intereses, sobre la base de la decisión del Tribunal de que el Ecuador había violado el TBI Ecuador-Estados Unidos (1993), por no proporcionar medios efectivos para reclamar y hacer valer sus derechos.85 Ecuador solicitó la anulación del laudo, pero el 2 de mayo de 2012, el Tribunal de Distrito de La Haya negó esta petición,86 decisión que posteriormente fue confirmada por el Tribunal de Apelación de la misma ciudad el 18 de junio de 2013 y por el Tribunal Supremo de Holanda en la Sentencia de 26 de septiembre de 2014.87 Las decisiones tomadas en este arbitraje toman nota de algunas cuestiones relacionadas con los derechos humanos, pero no basan la decisión en ellas. Un laudo provisional sobre jurisdicción (2008) expone los argumentos presentados por las partes a favor y en contra de la aplicación retroactiva del TBI Ecuador-Estados Unidos y el agotamiento de los recursos internos, que incluyen una comparación sobre la retroactividad en el contexto de los derechos humanos y en las inversiones, así como la cuestión de si la falta de independencia judicial o demora injustificada demuestra la futilidad de buscar remedios locales,88 citando el caso de la Corte Interamericana de Derechos Humanos Las Palmeras v. Colombia.89 El laudo parcial (2010) y definitivo (2011) sobre los méritos alude a que el nuevo mecanismo de nombramiento de jueces de la Corte Suprema Ecuatoriana entre 2005 y 2008 ha planteado algunas críticas sobre la imparcialidad de los nuevos magistrados, particularmente de parte de la Organización de Estados Americanos (OEA) y el Relator Especial de la ONU sobre la independencia de jueces y abogados.90 La CADH es citada por los demandantes como garante del derecho a ser oído en un plazo razonable por un tribunal competente, independiente e imparcial para la determinación de los derechos y obligaciones de carácter civil o de cualquier otra naturaleza.91 Para respaldar su postura, los demandantes citan varios casos de derechos humanos sobre demora judicial excesiva y falta de independencia judicial, citando jurisprudencia tanto de la Corte IDH como del TEDH, que fue a su vez impugnada por Ecuador como Estado demandado.92 Un segundo caso de ISDS interpuesto contra Ecuador buscó liberar a Chevron de toda responsabilidad ambiental por las operaciones de Texaco en ese país, aludiendo a Ecuador como el responsable de cualquier trabajo de remediación que subsista. Los demandantes alegaron que Ecuador incumplió los acuerdos de inversión firmados entre 1994 y 1998 y que Ecuador también había violado el TBI Ecuador-Estados Unidos, incluyendo su obligación de garantizar los principios de trato nacional y nación más favorecida, trato justo y equitativo, plena protección y seguridad, trato no arbitrario y, en general, trato no discriminatorio y medios eficaces para hacer valer sus derechos.93
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Varios dictámenes provisionales emitidos por el tribunal arbitral entre 2012 y 2013 proporcionaron indicaciones sobre los criterios que los árbitros utilizarían para resolver este caso. En un primer laudo interino de medidas provisionales de fecha 25 de enero de 2012, el tribunal arbitral decidió que el Ecuador debía tomar "todas las medidas a su disposición para suspender o hacer suspender la ejecución o el reconocimiento dentro y fuera de Ecuador de cualquier sentencia contra [Chevron] en el caso de Lago Agrio". Además, en un segundo laudo interino de medidas provisionales de 16 de febrero de 2012, el Tribunal ordenó al Ecuador suspender la ejecución contra Chevron en el proceso judicial ecuatoriano conocido como "Caso Lago Agrio". En un tercer laudo interino de jurisdicción y admisibilidad del 27 de febrero de 2012, el Tribunal rechazó las excepciones jurisdiccionales presentadas por Ecuador y en un cuarto laudo interino de medidas provisionales de fecha 7 de febrero de 2013, el Tribunal declaró que Ecuador ha violado el primer y segundo laudo interino al continuar la ejecución del juicio de Lago Agrio dentro y fuera de Ecuador, incluyendo Canadá, Brasil y Argentina.94 El 17 de septiembre de 2013, el tribunal arbitral decidió que Chevron y TexPet estaban "exoneradas", de conformidad con los acuerdos firmados con Ecuador, y que podían ejercer esos derechos tanto en forma defensiva como ofensiva en los procedimientos de reclamación de liberación de responsabilidad ambiental de acuerdo a la ley ecuatoriana.95 Ninguna mención al caso Sarayaku ante el sistema interamericano se encuentra en esta decisión. Sin embargo, el laudo si reflexiona sobre la influencia de los casos Aguinda/Lago Agrio, pero declinando en definitiva decidir si las reclamos de los demandantes de Lago Agrio se basan o no en derechos individuales, distintos de los derechos "colectivos" o "difusos" (en su totalidad o en parte) y si esos reclamos son o no materialmente similares a los reclamos formuladas por los demandantes del caso Aguinda en Nueva York. Con todo, el tribunal decidió que el alcance de las exenciones efectuadas por el Ecuador no se extiende a ninguna reclamación ambiental hecha por un individuo por daños personales con respecto a sus derechos individuales, pero si tiene efecto legal bajo la ley ecuatoriana impedir cualquier reclamo "difuso" contra los demandantes, en virtud de la Constitución ecuatoriana, efectuada por el Estado o cualquier individuo que no reclame daño personal (real o posible).96 En una decisión posterior que complementa el laudo de 2013, en marzo de 2015 el tribunal arbitral decidió que la demanda de Lago Agrio de 2003 incluía reclamos individuales que se basaban en derechos individuales en virtud de la legislación ecuatoriana y que no estaban comprendidos en el Acuerdo de 1995 y por tanto no estaban afectados en su inicio por cosa juzgada, conforme a la legislación ecuatoriana, tal como fue invocada por las demandantes. Finalmente, el tribunal arbitral decidió también que la demanda de Lago Agrio incluía reclamaciones individuales materialmente similares, en sustancia, a los reclamos individuales formulados por los demandantes de Aguinda en Nueva York.97 En enero de 2014, el Ecuador buscó anular los laudos provisionales y parciales dictados por el tribunal arbitral. Por último, el 20 de enero de 2016, el Tribunal de Distrito de La Haya confirmó las sentencias dictadas por el tribunal arbitral, rechazando todos los motivos de
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nulidad argumentados por Ecuador y ordenando al Ecuador que pagara las costas del proceso.98 Como podemos ver, aunque un grupo de casos paralelos contra Ecuador han sido iniciados bajo el mismo conjunto de hechos -los efectos nocivos de la explotación petrolera en ese país- ante un sistema regional de derechos humanos y tribunales arbitrales del ISDS, hay una relación limitada entre ellos. En cambio, el litigio interno contra Chevron y Texaco, tanto en los tribunales ecuatorianos como estadounidenses, ambos aspectos han estado directamente relacionados, con decisiones de la judicatura de los Estados Unidos pronunciándose tanto respecto del foro más apropiado para resolver la controversia -los tribunales ecuatorianos- cuanto con el rechazo posterior a la ejecución de la decisión emitida por esos tribunales, sobre la base de que fue obtenida a través de medios corruptos e ilegales. Tanto el tribunal de derechos humanos como los tribunales arbitrales del ISDS, hacen referencia explícita e incluso basan algunas decisiones en los casos Aguinda y Lago Agrio ante los tribunales nacionales.
V. Los casos de Yukos Casos paralelos que involucran tribunales arbitrales de inversión y tribunales de derechos humanos también se encuentran fuera de América Latina. Uno de los ejemplos más recientes y notorios son los casos de Yukos, que han implicado un litigio prolongado tanto en los tribunales arbitrales constituidos, por un lado, bajo los TBI y por el Tratado sobre la Carta de la Energía (TCE) y por el otro lado, en el TEDH. Estos casos pueden ayudar a ilustrar la interacción entre los derechos humanos y la adjudicación de inversiones fuera de América Latina. Ambos grupos de casos originaron del mismo conjunto de hechos. OAO Neftyanaya Kompaniya Yukos ("Yukos"), era una sociedad holding establecida por el Gobierno ruso en 1993 para tener y controlar una serie de entidades especializadas en la producción de petróleo. Yukos permaneció totalmente propiedad del Estado hasta 1995-1996, cuando, a través de diversas licitaciones y subastas, se privatizó principalmente a empresas controladas por Mikhail Khodorovsky, que incluía al Grupo Menatep Limited (GML), y se convirtió en una sociedad privada abierta, bajo la forma de una sociedad anónima constituida conforme a las leyes de Rusia. Para el año 2002, Yukos era la mayor compañía de petróleo y gas de Rusia, y figuraba entre las diez primeras firmas del sector. Según los demandantes en todos estos casos, entre 2002 y 2006, el gobierno ruso adoptó una serie de medidas ilegales, entre otras cosas, la imposición retroactiva de impuestos, la imposición y el cálculo de multas por el pago insuficiente de impuestos, el embargo de acciones y de propiedad corporativa, y el enjuiciamiento y encarcelamiento del CEO de Yukos y GML, el Sr. Khodorovsky y Platon Lebedev, que resultó en que Yukos se declarara en quiebra en agosto de 2006. En noviembre de 2007, Yukos fue disuelto y sus activos nacionalizados o adquiridos por las empresas estatales rusas (Gazprom y Rosneft) .
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Rusia impugnó las alegaciones de los demandantes argumentando que las medidas adoptadas contra Yukos y sus propietarios se basaban en su participación en fraudes fiscales, evasión y malversación de impuestos, acusaciones que a su vez fueron rechazadas por los demandantes quienes afirmaron que tales acusaciones estaban motivadas políticamente.99 El resultado de estos casos fue la mayor indemnización jamás pagada en los sistemas de ISDS y en el TEDH.
A. Los casos de inversión Con el fin de obtener una indemnización por las medidas supuestamente ilegales descritas anteriormente, varios casos fueron planteados por los accionistas de Yukos contra Rusia, en diferentes tribunales arbitrales de inversión.100 En 2005, un grupo de demandantes inició tres casos paralelos de arbitraje inversionista-estado contra Rusia a nombre de compañías registradas en el extranjero, en virtud del TCE y de conformidad con el Reglamento de Arbitraje de la UNCITRAL, solicitando una indemnización total de alrededor de USD 114.000 millones.101 Los mismos árbitros fueron nombrados en los tres casos y otorgaron tres laudos paralelos sobre el fondo el 18 de julio de 2014, confirmando muchas de las alegaciones de los demandantes y ordenando a Rusia a pagar una indemnización de aproximadamente USD 50.000 millones –el monto más grande que jamás se haya reconocido en ISDS- distribuido entre todos los demandantes de acuerdo su participación en Yukos.102 El 20 de abril de 2016, el Tribunal de Distrito de La Haya anuló estas sentencias y declaró que los tribunales arbitrales no tenían jurisdicción sobre la controversia, después de considerar que la aplicación provisional de la TCE por Rusia bajo el artículo 45 del TCE era contraria al derecho ruso.103 En julio de 2016, los demandantes han apelado esa sentencia buscando restablecer la decisión original104, y una nueva decisión por los tribunales holandeses todavía está pendiente. En 2006, RosInvestCo UK Ltd., un antiguo accionista minoritario de Yukos, inició un arbitraje basado en el TBI Rusia - Reino Unido (1989), alegando que Rusia había expropiado a Yukos, sin motivo de interés público, y que no ofreció compensación en consideración a la pérdida de su inversión y por el daño sufrido en el valor de las acciones de Yukos. El 12 de septiembre de 2010, un tribunal arbitral constituido en la Cámara de Comercio de Estocolmo (CCE) decidió que las medidas del Estado ruso constituían una expropiación ilegal y las entendieron como "medidas de un denominador común en un patrón para destruir a Yukos y hacerse con el control de sus activos", otorgando 3,5 millones de dólares en daños y perjuicios a favor de los demandantes.105 Los esfuerzos de Rusia para dejar de lado esta compensación han sido infructuosos. En el 2007, inversionistas minoritarios españoles en Yukos ("Quasar de Valores") iniciaron un procedimiento de arbitraje contra Rusia bajo el TBI Rusia-España (1990).106 Un tribunal arbitral dictaminó que las ilegalidades fiscales cometidas por Yukos eran "un pretexto para apoderarse de los activos de Yukos y transferirlos a Rosneft", y otorgó a los accionistas españoles alrededor de 2 millones de dólares más intereses.107 Rusia buscó varias maneras de anular esta decisión y, finalmente, el 18 de enero de 2016, un tribunal sueco de apelaciones
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emitió un fallo declaratorio en el que determinó que el tribunal arbitral se adjudicó erróneamente jurisdicción sobre las reclamaciones. Un procedimiento separando para anular el laudo definitivo aún está pendiente de resolución en los tribunales suecos.108
B. Los casos de derechos humanos Antes de que los accionistas de Yukos iniciaran los casos de ISDS, fue la misma empresa la que el 23 de abril de 2004 presentó un caso contra la Federación de Rusia ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ("OAO Neftyanaya Kompaniya Yukos v. Rusia" - solicitud nº 14902/04), alegando varias violaciones a la Convención Europea de Derechos Humanos (CEDH), que habrían provocado considerables pérdidas pecuniarias y la disolución de la empresa. El 20 de septiembre de 2011, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos emitió una sentencia de Sala en la que se decidió parcialmente a favor de los demandantes. La decisión determinó que los derechos de Yukos a un juicio justo y sus bienes fueron violados debido a la "arbitrariedad y rapidez de los procedimientos de ejecución de deudas fiscales llevadas a cabo por las autoridades rusas, la injusticia de los procedimientos internos que impugnaban las tasaciones fiscales y la aplicación retroactiva de multas por no pagar impuestos".109 Al mismo tiempo, la Corte constató que Rusia no mal utilizó procedimientos legales para “destruir” a Yukos. Complementando la decisión anterior, el 31 de julio de 2014, en una sentencia de sala, el TEDH emitió una decisión sobre “justa satisfacción”,110 otorgando su mayor indemnización hasta la fecha, ordenando a Rusia pagar alrededor de € 1.900 millones a los accionistas de Yukos en el momento de su liquidación, y a pagar 300.000 euros por costas judiciales.111 El 15 de diciembre de 2014, un grupo de cinco jueces del Pleno del TEDH decidió rechazar la solicitud de diferimiento presentada por Rusia, y ahora la decisión es definitiva.112 El monto de esta sentencia es significativamente inferior a los de los arbitrajes del ISDS antes mencionados, y sólo se otorgó daños pecuniarios, ya que el Tribunal consideró que haber identificado las violaciones a la CEDH constituía suficiente satisfacción al daño inmaterial sufrido por la empresa.113 Rusia tuvo que presentar un plan para el pago de la compensación por la justa satisfacción en el plazo de seis meses, a partir de la fecha en que la sentencia se convirtió en definitiva. Sin embargo, al momento en que se redactó este documento, dicha indemnización no se ha pagado, a la espera de una decisión de la Corte Constitucional Rusa (RCC), que desde el 14 de diciembre de 2015 tiene jurisdicción expresa para denegar la ejecución de las sentencias internacionales de derechos humanos que considere incompatibles con la Constitución Rusa.114 Las reclamaciones relativas al juicio y encarcelamiento de los Sres. Khodorkovskiy y Lebedev se tramitaron por cuerda separada en el TEDH. En julio de 2013, la Corte decidió que no había falta de imparcialidad de los jueces rusos, que los procesos penales contra los
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demandantes no tenían motivaciones políticas y que el estudio de grandes volúmenes de pruebas en condiciones penitenciarias difíciles por parte de los solicitantes no era una violación a la CEDH, ya que fueron apoyados por un equipo legal altamente calificado. Sin embargo, la misma Corte consideró que hubo una violación a la CEDH en la lectura sistemática por parte de las autoridades penitenciarias y del juez de primera instancia de las comunicaciones entre los acusados y sus abogados, la negativa de permitir a la defensa contra interrogar a los peritos expertos llamados por los demandantes, o llamar a sus propios expertos en evidencia, y en el encarcelamiento en las colonias penales a miles de kilómetros de los hogares de los presos. Sólo con respecto al Sr. Lebedev, la Corte también encontró violaciones a la CEDH porque durante los juicios, él se encontraba en una jaula de metal, y enfrentó a una prolongada prisión preventiva así como retrasos en la revisión de su detención. No obstante, el Tribunal concedió 10.000 euros al Sr. Khodorkovskiy por concepto de daño moral y rechazó por completo las pretensiones pecuniarias del Sr. Lebedev.115 El Sr. Khodorkovskiy fue puesto en libertad el 20 de diciembre de 2013 y el Sr. Lebedev el 24 de enero de 2014, después de haber cumplido más de diez años en prisión.116
C. Relación entre estos casos de inversión y de derechos humanos Los casos de Yukos son relevantes para el análisis de la interacción entre los tribunales de inversión y los tribunales de derechos humanos, no sólo porque ambos proporcionan compensaciones bajo el mismo conjunto de hechos, sino también por el razonamiento detrás de esas decisiones. Aunque los tribunales arbitrales del ISDS y el TEDH hicieron evaluaciones divergentes de algunas reclamaciones, existe un diálogo entre algunas de sus decisiones, ya que se refieren expresamente entre sí. El tribunal arbitral en el caso Quasar de Valores se refirió explícitamente al fallo del caso Yukos ante el TEDH, en gran parte discrepando de las opiniones de ese Tribunal y alineado con el tribunal arbitral RosInvest, aunque también declaró que no está vinculado por ninguna de estas decisiones.117 Para el Tribunal Quasar de Valores existe una "diferencia fundamental" entre ambos casos, ya que el TEDH resolvió reclamaciones sobre el cumplimiento por parte de Rusia de disposiciones específicas de la CEDH, sin decidir si las medidas rusas equivalían a una expropiación no compensada de las inversiones extranjeras tal como está prohibido por el TBI aplicable a ese caso. La diferencia también se explica por el "amplio margen de apreciación" que goza un Estado en virtud del Protocolo Nº 1 de la CEDH.118 De hecho, la decisión del caso Quasar de Valores es explícitamente crítica con el enfoque adoptado por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en la interpretación de una serie de cuestiones, en particular por el rechazo por parte del TEDH del argumento de que el Ministerio Fiscal ruso conocía del acuerdo de "optimización" de impuestos de Yukos.119 Ambos tribunales tienen también una opinión diferente sobre las disposiciones internas sobre “paraísos fiscales”, teniendo el Tribunal Europeo de Derechos Humanos la posición de que no había culpa en las acciones de Rusia (encontrando que la ley nacional era "vaga"), mientras que el tribunal arbitral ISDS encontró una violación al tratado de inversión
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aplicable.120 Otro punto de desacuerdo fue el proceso de subasta de algunos de los activos de Yukos, donde el TEDH no se convenció de que Rusia actuó con un motivo ulterior y el tribunal arbitral del ISDS lo vio como manipulado para destruir deliberadamente a Yukos. Por último, ambos tribunales tuvieron diferentes evaluaciones de las medidas rusas respecto del fraude fiscal, ya que el TEDH no encontró una "prueba irrefutable y directa" de una expropiación intencionada y el tribunal arbitral del ISDS concluyó que esas medidas iban más allá de su legítimo poder tributario y equivalían a expropiación.121 La distinta aproximación por parte de ambos sistemas también es explicada por el tribunal Quasar de Valores por el hecho de que los inversionistas extranjeros no forman parte de la comunidad que se beneficia de una regulación establecida de buena fe y en pos del interés público. Por lo tanto, los tratados de protección de las inversiones "podrían no permitir que un Estado anfitrión imponga una carga individual tan alta a un inversionista extranjero para contribuir, sin el pago de compensación, al cumplimiento de objetivos regulatorios en beneficio de una comunidad nacional de la cual el inversionista no es un miembro."122 Las conclusiones de los tres grupos arbitrales establecidos en virtud del TCE también tienen varias diferencias con el TEDH, especialmente en lo que se refiere a la expropiación. Estas decisiones consideraron que el trato al que Rusia sometió a Yukos y a sus principales funcionarios equivalía a una apropiación indirecta, violando las obligaciones de Rusia en virtud del artículo 13 del TCE.123 En contraste con las conclusiones del TEDH, los tribunales arbitrales de inversión de los casos del TCE concluyeron específicamente que "el objetivo primordial de la Federación de Rusia no era recaudar impuestos, sino más bien quebrar a Yukos y apropiarse de sus valiosos bienes".124 También hay diferencias sustanciales en la cuantía de la indemnización finalmente concedida, algo que puede explicarse por las diferentes bases para la adjudicación de responsabilidad ante el TEDH y los tribunales arbitrales y los tribunales de arbitraje TCE de Yukos. En los casos en que los que el TEDH emitió una decisión como compensación por actos concretos que causaron injerencia en los derechos de propiedad, los tribunales arbitrales concedieron una indemnización por la expropiación de Yukos, respecto del valor de la empresa.125 No es necesariamente sorprendente que el TEDH y los Tribunales del TCE hayan llegado a conclusiones diferentes. Además de los diferentes estándares de prueba y del margen de apreciación a los que nos hemos referido anteriormente, el proceso de adjudicación fue muy diferente. Mientras que los tribunales arbitrales de TCE de Yukos funcionaron mucho más como un juicio civil completo, incluyendo pruebas escritas y contrainterrogatorio de testigos, los procedimientos del TEDH se basaban principalmente en alegatos escritos y pocos procedimientos de evaluación de la prueba.126 Es interesante observar que, si bien el Tribunal Europeo de Derechos Humanos es consciente de los varios procedimientos paralelos presentados por algunos de los accionistas de la empresa contra Rusia en otros foros internacionales en virtud de los TBI, tanto con recursos definitivos como pendientes, el TEDH no discute expresamente sus diferentes enfoques o
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méritos, como lo hicieron los tribunales arbitrales de inversión.127 La base de esta actitud se explica en la sentencia del 2011 del TEDH como una forma “de evitar la situación en la que varios organismos internacionales traten simultáneamente solicitudes sustancialmente idénticas". Sin embargo, siguiendo un criterio formalista, el mismo Tribunal finalmente decidió que las partes en ambos procedimientos son diferentes y que, por tanto, las dos cuestiones no son "sustancialmente las mismas".128
VI. Conclusión La interacción entre el sistema de solución de controversias inversionistas-estado (ISDS) y los tribunales de derechos humanos ha sido objeto de poca investigación. En una obra seminal, Petersmann llegó a la conclusión de que tanto el ISDS como el régimen de derechos humanos comparten un característica común fundamental: el desarrollo de normas jurídicas e instituciones para compensar la asimétrica relación jurídica entre los individuos y los estados soberanos, reforzando la protección legal a nivel internacional de inversionistas e individuos para compensar su posición inferior frente al Estado.129 Sin embargo, este aspecto común parece no haber sido reconocido por los tribunales de inversión y de derechos humanos en América Latina. Si bien es cierto que los tribunales del ISDS son generalmente reacios a examinar los argumentos de derechos humanos, ya sean presentados directamente por las partes o por interesados a través de amicus curiae,130 algo similar ocurre en el SIDH, que no ha reconocido la influencia que reclamos paralelos bajo el mismo conjunto de hechos podría tener o no en sus decisiones, como los casos examinados en este documento muestran claramente. Parece que en América Latina los derechos humanos y los conflictos de inversión se ven como caminos separados. Las decisiones de un tribunal no parecen influir en el otro y no se considera que el reconocimiento de tales decisiones tenga un efecto autoritativo. Esta situación contrasta con la amplia interacción que los tribunales de inversión y el TEDH han tenido en situaciones similares, como se ha explicado en el análisis de los casos de Yukos. En el sistema europeo, aun cuando los resultados del procedimiento tengan una interpretación diferente del mismo conjunto de hechos -basado en gran medida en que la ley aplicada al litigio es diferente- hay un claro reconocimiento del conflicto paralelo (tanto en el tribunal arbitral como en el tribunal de derechos humanos). Esto permite percibir la "necesidad" de justificar interpretaciones diferentes en cada caso, lo que podría considerarse como el reconocimiento de su efecto autoritativo. Algunas lecciones podrían ser aprendidas de esta interacción, especialmente en América Latina. Lixinski ha analizado la cuestión de la interpretación de los tratados por parte de la Corte IDH, y ha encontrado que el SIDH tiene una posición más limitada que la mayoría de los tribunales de ISDS, ya que sólo los inversionistas afectados que son personas físicas pueden presentar reclamaciones, sobre todo en lo que se refiere al derecho a la propiedad, mientras que las empresas no gozan de la protección de los derechos humanos.131 Esto está en
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claro contraste con el TEDH, como puede deducirse de los casos de Yukos, en los que la misma empresa fue considerada como la solicitante. El enfoque cauteloso de la CIDH y de la Corte IDH a este respecto puede explicarse porque el SIDH no es visto como un foro para proteger actividades comerciales contra actos arbitrarios del Estado. Aunque la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos considera que los daños a la propiedad se derivan más de los hechos que de las formas –lo cual implicaría tácitamente la aceptación de las nociones de expropiación "indirecta" o "progresiva" encontradas en la jurisprudencia del ISDS- la Corte Interamericana ha resistido a mezclar intereses económicos con la protección de los derechos humanos, incluso si la propiedad está en el centro de la disputa.132 Sin embargo, esto no significa que el TEDH sea una alternativa completa al ISDS. Como señala Kriebaum, el sistema europeo de derechos humanos tiene algunas "desventajas" para los inversionistas, ya que en principio, el TEDH tiene el requisito obligatorio de agotar los recursos internos y no ofrece el mismo tipo de protección en caso de expropiación, pues no concede compensación por daños indirectos a los accionistas, con la posibilidad de conceder una indemnización inferior respecto a los casos de plena de violación a la CEDH.133 Las mismas "carencias" también son válidas para el sistema interamericano. Además, las violaciones de los derechos humanos no pueden excluirse per se de la jurisdicción de los tribunales del ISDS, "si y en la medida en que la violación de los derechos humanos afecta la inversión, se convierte también en una controversia ‘respecto’ de la inversión y, por lo tanto, es arbitrable".134 Sin embargo, la jurisprudencia existente parece limitar el alcance de la jurisdicción de los tribunales del ISDS a los temas que están explícitamente incluidos en los tratados de inversión. Una denuncia presentada en enero de 2016 por Al Jazeera en contra de Egipto se originó en la supuesta destrucción de los medios de comunicación del demandante en Egipto, mediante arrestos y detenciones de empleados, ataques a instalaciones, interferencias con transmisiones y emisiones, cierre de oficinas, la cancelación de la licencia de radiodifusión del demandante y la liquidación obligatoria de su sucursal local.135 En un caso presentado en contra de Yemen por una empresa de construcción, el tribunal arbitral concedió 1.000.000 de dólares como daños morales, después de concluir que la coerción física ejercida sobre los ejecutivos del demandante era maliciosa y constitutiva de la adjudicación de responsabilidad culposa.136 En Biloune v. Ghana, un inversionista sirio que gestionó la remodelación de un restaurante situado en Accra, fue detenido y mantenido en custodia por 13 días, y eventualmente fue deportado de Ghana a Togo, reclamando posteriormente daños por expropiación, denegación de justicia y violación de derechos humanos. La decisión sostuvo que el Gobierno de Ghana expropió los intereses del Sr. Biloune y que estaba obligado a indemnizarlo, pero decidió que no tenía jurisdicción sobre las reclamaciones por denegación de justicia o violación de los derechos humanos como una causa de acción independiente.137 Por otro lado, el cumplimiento de las obligaciones derivadas de los instrumentos de derechos humanos puede servir de contexto para la interpretación de las obligaciones de los Estados
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con respecto a inversionistas extranjeros contenidas en IIAs. En el reciente laudo del caso Urbaser v. Argentina, el tribunal arbitral desarrolló un exhaustivo análisis de la relación entre el derecho humano al agua y la protección de la inversión extranjera, a raíz de la demanda reconvencional presentada por Argentina en contra del inversionista. Aunque finalmente la reconvención fue rechazada, el tribunal resolvió que el TBI “tiene que ser interpretado en armonía con otras reglas de derecho internacional de la cual forma parte, incluyendo aquellas relativas a los derechos humanos”.138 Finalmente, hay varias conclusiones que podemos extraer con respecto al papel "dual" del Estado demandado, en el cumplimiento de sus obligaciones bajo los regímenes de derechos humanos y de derecho de inversión. En primer lugar, la relación entre la inversión extranjera y la protección de los derechos humanos supone un escenario complejo para los Estados que tienen que asumir el rol de demandados en dos foros diferentes, que a su vez defienden intereses que en la mayoría de los casos pueden ser descritos como irreconciliables. Por ejemplo, el caso Chevron v. Ecuador nos muestra el evidente cambio en la posición del Estado ecuatoriano en la perforación petrolera a lo largo del tiempo, desde una posición pro-inversionista a una pro-comunidades afectadas. Mientras en Renco v. Perú, al Estado peruano le ha faltado dar una respuesta a su responsabilidad de extender el PAMA a la empresa Doe Run. En segundo lugar, también existe un uso potencial de litigios en inversión extranjera como una herramienta de defensa en casos de derechos humanos139 o daños sociales y ambientales, como es especialmente evidente en los casos Chevron y Renco. En ambos casos, el uso del arbitraje internacional de inversiones por parte de las empresas les ha permitido evitar la rendición de cuentas acerca de sus operaciones en América Latina. Consecuentemente, aún está pendiente la compensación o remediación al medio ambiente o a las comunidades afectadas por sus operaciones en Ecuador y Perú. En tercer lugar, la existencia de reclamaciones paralelas, tanto en los tribunales de derechos humanos como en los tribunales de inversión, insta a la coordinación de los Estados demandados, tanto ex ante como ex post, en ambos foros. 1 Sobre tratados de inversiones ver: Tarcisio Gazzini, ‘Bilateral Investment Treaties’ in Tarcisio Gazzini and Eric De Brabandere (eds), International Investment Law. The Sources of Rights and Obligations (Martinus Nijhoff Publishers 2012) 107; y sobre tratados de derechos humanos ver: : Kate Parlett, The Individual in the International Legal System: Continuity and Change in International Law (Cambridge University Press 2011) 278–339. 2 Convención Europea de Derechos Humanos arts. 34 y 35; Convención Americana de Derechos Humanos, art.46; Reglas de procedimiento de la Comisión Africana de Derechos Humanos y de los pueblos, regla 93. 3 Anne Van Aaken, ‘The Interaction of Remedies between National Judicial Systems and ICSID : An Optimization Problem’ in N. Jansen Calamita, David Earnest and Markus Burgstaller (eds), The Future of ICSID and the Place of Investment Treaties in International Law, vol 4 (British Institute of International and Comparative Law 2013) 291. 4 Clara Reiner and Christoph Schreuer, ‘Human Rights and International Arbitration’ in Pierre-Marie Dupuy, Francesco Francioni and Ernst-Ulrich Petersmann (eds), Human rights in international investment law and arbitration (Oxford University Press 2009) 37. 5 Pierre-Marie Dupuy, Francesco Francioni and Ernst-Ulrich Petersmann (eds), Human Rights in International Investment Law and Arbitration (Oxford University Press 2009). 6 Yannick Radi, ‘The “Human Nature” of International Investment Law’ (Leiden University 2013) Grotius Centre Working Paper 2013/006-IEL <https://papers.ssrn.com/abstract=2278857> accedido el 9 de marzo de 2017.
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7 Kyla Tienhaara, ‘Regulatory Chill and the Threat of Arbitration: A View from Political Science’ in Chester Brown and Kate Miles (eds), Evolution in Investment Treaty Law and Arbitration (Cambridge University Press 2011) <http://dx.doi.org/10.1017/CBO9781139043809.034>. 8 Nicolas Klein, ‘Human Rights and International Investment Law: Investment Protection as Human Right’ (2012) 4 Goettingen J. Int’l L. 199. 9 Eduardo Galeano, Open Veins of Latin America: Five Centuries of the Pillage of a Continent (25 Anv edition, Monthly Review Press 1997) 2. 10 Rodrigo Polanco Lazo, ‘The No of Tokyo Revisited: Or How Developed Countries Learned to Start Worrying and Love the Calvo Doctrine’ (2015) 30 ICSID Review 172. 11 International Centre for Settlement of Investment Disputes (ICSID), History of the ICSID Convention, vol 2 (International Centre for Settlement of Investment Disputes 1968) 606. 12 UNCTAD, ‘Investor-State Dispute Settlement: Review of Developments in 2014’ (2015) IIA Issues Note 26. 13 International Centre for Settlement of Investment Disputes (ICSID), ‘The ICSID Caseload - Statistic (Issue 2017-1)’ (31 January 2017) 11 <https://icsid.worldbank.org/en/Documents/resources/ICSID%20Web%20Stats%202017-1%20(English)%20Final.pdf> accedido el 9 de Marzo de 2017. 14 Para un descripción detallada sobre esto ver: Rodrigo Polanco Lazo, ‘Is There a Life for Latin American Countries After Denouncing the ICSID Convention?’ (2014) 11 Transnational Dispute Management (TDM) <http://www.transnational-dispute-management.com/article.asp?key=2037> accedido el 9 de marzo de 2017. 15 Attila Tanzi and others (eds), ‘Two Worlds Apart: The Changing Features of International Investment Agreements in Latin America’, International Investment Law in Latin America / Derecho Internacional de las Inversiones en América Latina, vol 5 (Brill /Martinus Nijhoff 2016) 79 <http://www.brill.com/products/book/international-investment-law-latin-america-derecho-internacional-de-las-inversiones-en-america> accedido el 9 de marzo de 2017. 16 Pacific Alliance Additional Protocol (signed 10 February 2014, entered into force 01 May 2016) ch 10. 17 La Alianza del Pacífico fue establecida en abril de 2011, y formalizada por un Acuerdo Marco firmado en Paranal, Chile el 6 de junio del 2012. Un protocolo adicional que incluye un capítulo de inversiones fue firmado el 10 de febrero del 2014 y entró en vigor el 1 de mayo del 2016. Actualmente los miembros son Chile, Colombia, Perú y México. Organization of American States (OAS), Foreign Trade Information System, ‘Pacific Alliance’ (Trade Policy Developments, 20 June 2014) <http://www.sice.oas.org/TPD/Pacific_Alliance/Pacific_Alliance_e.asp> accedido el 1 9 de marzo de 2017. 18 Cecilia Toledo, ‘Human Rights in Latin America’ (ELLA, 29 January 2013) 1–2 <http://ella.practicalaction.org/wp-content/uploads/files/130128_GOV_ProHumRig_GUIDE.pdf> accedido el 9 de Marzo de 2017. 19 Organization of American States (OAS), ‘IACHR Deeply Concerned over Result of Venezuela’s Denunciation of the American Convention’ (10 September 2013) <http://www.oas.org/es/cidh/prensa/comunicados/2013/064.asp> accedido el 10 de Marzo de 2017. 20 Claudio Nash, ‘Corte Suprema Argentina Y Corte Interamericana. ¿Un Nuevo Integrante Del Club de La Neo-Soberanía?’ (6 March 2017) <http://www.diarioconstitucional.cl/articulos/corte-suprema-argentina-y-corte-interamericana-un-nuevo-integrante-del-club-de-la-neosoberania/> accedido el 9 de Marzo de 2017. 21United Nations Conference on Trade and Development (UNCTAD), ‘Mapping of IIA Content’ (Investment Policy Hub, March 2017) <http://investmentpolicyhub.unctad.org/IIA/mappedContent#iiaInnerMenu> accessed 26 April 2017. 22 Estos son los TBI canadienses con Benín (2013), Camerún (2014), Nigeria (2014), Serbia (2014), Senegal (2014), Mali (2014), Costa de Marfil (2014), Burkina Fasso (2015), y en los capítulos de inversión de los TLCs canadienses con Perú (2008), Colombia (2008), Panamá (2010), Honduras (2013) y Corea del Sur (2014). 23 Luke Eric Peterson, ‘Selected Developments in IIA Arbitration and Human Rights’ (2009) 2 IIA Monitor 4 <http://unctad.org/en/Docs/webdiaeia20097_en.pdf> accedido el 9 de marzo de 2017. 24 ‘Luksic No Levantaría Demanda Contra El Perú Ante La CIDH’ (Noticias del Perú, 11 February 2006) <http://perunoticias.net/11-02-2006/luksic-no-levantaria-demanda-contra-peru-ante-la-cidh> accedido el 10 de Marzo de 2017. 25 Federación Internacional de Derechos Humanos (FIDH), ‘Peru: Metallurgical Complex of La Oroya. When Investor Protection Threatens Human Rights’ (December 2012) 5–6 <https://www.fidh.org/IMG/pdf/final-ukversion.pdf> accedido el 9 de marzo de 2017. 26 The Renco Group, ‘Environmental Responsibility’ (2016) <http://www.rencogroup.net/enviromentalresponsibility.php> accedido el 9 de marzo de 2017. 27 Federación Internacional de Derechos Humanos (FIDH) (n 25) 8. 28 Ibid 7. 29 Ibid. 30 Blacksmith Institute, ‘La Oroya Lead Pollution’ (Blacksmith Institute, 2007) <http://www.blacksmithinstitute.org/projects/display/36> accedido el 9 de marzo de 2017. 31 Federación Internacional de Derechos Humanos (FIDH) (n 25) 7. 32 ‘Minera Doe Run Se Declara En Quiebra Y Pasa a Manos de Indecopi’ La Republica (Lima, Peru, 3 August 2009) <http://larepublica.pe/03-08-2009/minera-doe-run-se-declara-en-quiebra-y-pasa-manos-de-indecopi> accedido el 9 de marzo de 2017. 33 ‘Estado Estará Al Frente de La Liquidación de Los Activos de Doe Run’ La Republica (Lima, Peru, 19 September 2015) <http://larepublica.pe/impresa/economia/704512-estado-estara-al-frente-de-la-liquidacion-de-los-activos-de-doe-run> accedido el 9 de marzo de 2017. 34 U.S. Department of Health and Human Services and others, ‘Development of an Integrated Intervention Plan to Reduce Exposure to Lead and Other Contaminants in the Mining Center of’ (United States Agency for International Development, Peru Mission 2005) 26 <http://pdf.usaid.gov/pdf_docs/Pnadd579.pdf> accedido el 9 de marzo de 2017.
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35 Federación Internacional de Derechos Humanos (FIDH) (n 25) 11. 36 Ibid 15. 37 Corte Constitucional de Perú ‘Doe Run Y Otros c /Ministerio de Salud Y Dirección General de Salud Ambiental (Digesa), S/Contaminación de Plomo de La Oroya [2006] Tribunal Constitucional Del Peru 2002-2006, EXP. N.o 2002-2006-PC/TC’ (12 May 2006) <http://tc.gob.pe/jurisprudencia/2006/02002-2006-AC.html> accedido el 9 de marzo de 2017. 38 Esta acción legal fue inicialmente presentada el 4 de octubre de 2007 por las hermanas Kate Reid y Megan Heeney en representación de 137 niños peruanos habitantes de La Oroya, por lesiones personales y daños resultantes de la exposición al plomo y contaminación ambiental. El pleito original fue voluntariamente desestimado sin prejuicios y los niños volvieron a presentar el caso en el 2008. Otras víctimas se unieron al caso más adelante y actualmente hay un total de 1760 niños que ahora están representados en este procedimiento, con un total de veinticuatro casos pendientes en una acción consolidada (los ‘casos Reid’). Otros cuatro casos llevados por el P. Chris Collins, en nombre de más de 300 demandantes menores de edad, está actualmente pendiente ante otros tres jueces del mismo distrito (los 'casos Collins'), y la consolidación de ambos grupos de casos fue denegada en marzo de 2016. ‘A.O.A. et Al. v. Doe Run Resources, Case No. 4:11 CV 44 CDP (E.D. Mo. Mar. 28, 2016)’ (28 March 2016) <https://casetext.com/case/aoa-v-doe> accedido el 9 de marzo de 2017. 39 The Asociación Interamericana para la Defensa del Ambiente (AIDA), Centro de Derechos Humanos y Ambiente (CEDHA), Sociedad Peruana de Derecho Ambiental (SPDA) and Earthjustice. 40 Inter-American Commission on Human Rights, ‘Precautionary Measures 2007’ (2007) <http://www.cidh.org/medidas/2007.eng.htm> accedido el 9 de marzo de 2017. 41 Paula Spieler, ‘The La Oroya Case: The Relationship between Environmental Degradation and Human Rights Violations’ (2010) 18 Human Rights Brief 19, 21. 42 Inter-American Commission on Human Rights, ‘Peru, P 1473-06 Community of La Oroya - Admissibility Report’ (5 August 2009) paras 36–51 <https://www.cidh.oas.org/annualrep/2009eng/Peru1473.06eng.htm> accedido el 9 de marzo de 2017. 43 Inter-American Commission on Human Rights (n 50). 44 En Mayo del 2016, la Comisión anunció que atravesaba por una crisis financiera severa que tendría serias consecuencias en su habilidad de cumplir con su mandato y llevar a cabo funciones básicas. Organization of American States (OAS), ‘Severe Financial Crisis of the IACHR Leads to Suspension of Hearings and Imminent Layoff of Nearly Half Its Staff’ (Press Release, 23 May 2016) <http://www.oas.org/en/iachr/media_center/PReleases/2016/069.asp> accedido el 9 de marzo de 2017. 45 Inter-American Commission on Human Rights, ‘PM 271/05 – Community La Oroya, Peru. Extension’ (3 May 2016) <http://www.oas.org/es/cidh/decisiones/pdf/2016/MC271-5-Es.pdf> accedido el 9 de marzo de 2017 9 de marzo de 2017. 46 El TPA Perú-Estados Unidos fue firmado el 12 de abril de 2006 y entró en vigor el 1 de febrero de 2009. 47 ‘The Renco Group, Inc. v. The Republic of Peru, ICSID Case No. UNCT/13/1. Claimants’ Notice of Arbitration and Statement of Claim’ (Investment Treaty Arbitration (ITA), 4 April 2011) para 1 <http://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw3264.pdf> accedido el 9 de marzo de 2017. 48 Ibid 53-54. 49 Ibid 48. 50 ‘The Renco Group, Inc. v. The Republic of Peru, ICSID Case No. UNCT/13/1. Partial Award on Jurisdiction (English)’ (Investment Treaty Arbitration (ITA), 15 July 2016) para 193 <http://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw7434.pdf> accedido el 9 de marzo de 2017. 51 ibid 164, 166, 171–172. 52 Suraj Patel, ‘Delayed Justice: A Case Study of Texaco Arnd the Republic of Ecuador’s Operations, Harms, and Possible Redress in the Ecuadorian Amazon’ (20 March 2012) 7 <https://works.bepress.com/suraj_patel/1/download/> accedido el 9 de marzo de 2017. 53 República del Ecuador, Ley de Hidrocarburos [Decreto Supremo Nº 2.967 of 1971], Arts. 31(s) and 31(t). Cited by Judith Kimberling, ‘Indigenous Peoples and the Oil Frontier in Amazonia: The Case of Ecuador, ChevronTexaco, and Aguinda v. Texaco’ (2005) 38 NYUJ Int’l. L. & Pol. 413, 433. 54 María Augusta León Moreta, The Human Rights Fundaments of Conservation in the Context of the Extraction of Energy Resources (Bonn University Press (V&R unipress GmbH) 2015) 305. 55 Judith Kimberling (n 53) 449–450. 56 Suraj Patel (n 52) 10. 57 Durante los años sesenta y setenta, la empresa respaldó la política de integración nacional del Ecuador que buscaba la evangelización de la población indígena (como los Huaorani o Aucas) mediante la reubicación de hogares y familias en "pueblos cristianos". A medida que la compañía expandía sus operaciones y avanzaba hacia el territorio Huaorani, sus guerreros intentaron expulsar a los trabajadores de la compañía. En respuesta, "Ecuador, Texaco y misioneros cristianos colaboraron para pacificar a los Huaorani y poner fin a su forma de vida. Utilizando aviones suministrados por Texaco, los misioneros intensificaron y ampliaron su programa para contactar, resolver y convertir a los Huaorani. Los misioneros cruzaron el cielo en busca de hogares Huaorani, dejando caer "regalos" y llamando a la gente mediante transmisores de radio escondidos en cestas bajadas desde el aire." La conjunción de una poca conciencia y preocupación públicas por cuestiones ambientales y sociales, el comportamiento irresponsable de la compañía, la regulación inexistente y la falta de acción del Estado, convergieron en un daño irreversible al medio ambiente de la región oriental de Ecuador y una interrupción histórica de la paz social entre las comunidades locales. 58 Judith Kimerling, ‘Oil, Contact, and Conservation in the Amazon: Indigenous Huaorani, Chevron, and Yasuni’ (2013) 24 Colorado Journal of International Environmental Law and Policy 49-51 <http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2332782> accedido el 9 de marzo de 2017.
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59 El ATCA (28 U.S.C. §1350) fue originalmente parte del Acta Judicial de 1789. Era usualmente utilizada para crímenes tales como piratería, la ley ahora es utilizada como una herramienta para responsabilizar a los violadores de derechos humanos frente a las víctimas que buscan compensación cuando las opciones en su país de origen son limitadas. 60 Ursula Biemann and Paulo Tavares, Forest Law - Selva Jurídica (Eli and Edythe Broad Art Museum, Michigan State University 2014) 57 <https://creativeecologies.ucsc.edu/wp-content/uploads/sites/196/2015/10/Biemann-Tavares-Forest-Law.compressed.pdf> accessed 14 November 2016. Los indígenas kichwa de la comunidad de Sarayaku serían más tarde demandantes en un caso de derechos humanos contra Ecuador. 61 Suraj Patel (n 52) 15. 62 Aguinda v. Texaco, Inc., 142 F. Supp. 2d 534 (S.D.N.Y. 2001) 63 Aguinda v. Texaco, Inc., 303 F.3d 470, 478-79 (2d Cir. 2002). Es importante clarificar que la Corte distrital desestimo el caso dos veces bajo forum non conveniens (1996 y 1997), pero en 1998, el Segundo Circuito de Apelaciones revirtió la decisión y envió el caso a la corte inferior para su reconsideración condicionando la desestimación de Texaco a que se someta a la jurisdicción de las Cortes ecuatorianas y renunciar a las excepciones basadas en la prescripción. Elizabeth C. Black, ‘Litigation as a Tool for Development: The Environment, Human Rights, and the Case of Texaco in Ecuador’ (2004) 15 Journal of Public and International Affairs 142, 149. 64 Ibid 149-150. 65 Judith Kimerling, ‘Lessons from the Chevron Ecuador Litigation: The Proposed Intervenors’ Perspective’ (2013) 1 Stanford Journal of Complex Litigation 241, 255–256. 66 Suraj Patel (n 52) 24. 67 Belen Marty, ‘Rafael Correa Accuses Chevron of Cheating Ecuadorian Justice’ <https://panampost.com/belen-marty/2014/05/22/rafael-correa-accuses-chevron-of-cheating-ecuadorian-justice/> accessed 14 November 2016. 68 Suraj Patel (n 52) 29–33. 69 Antoni Pigrau, ‘The Texaco-Chevron Case in Ecuador: Law and Justice in the Age of Globalization’ (2014) 5 Revista Catalana de Dret Ambiental 14 <http://www.raco.cat/index.php/rcda/article/view/280972> accedido el 9 de marzo de 2017. 70 ‘Corte Nacional de Justicia del Ecuador, Maria Aguinda Salazar y Otros v. Chevron Corporation, (2013), Case No. 174-2012’ (12 November 2013) <https://pabloarturo10.files.wordpress.com/2013/11/sentencia-casacic3b3n-chevron.pdf> accedido el 9 de marzo de 2017. 71 Joe Carroll and Karen Gullo, ‘Chevron’s Ecuador Award “Unenforceable,” Analysts Say’ Bloomberg (18 February 2011) <http://www.bloomberg.com/news/articles/2011-02-14/chevron-to-appeal-adverse-judgment-in-ecuador-pollution-case> accedido el 9 de marzo de 2017. 72 Chevron, ‘Background | Ecuador Lawsuit’ (2011) <https://www.chevron.com/ecuador/background/> accedido el 9 de marzo de 2017. 73 Chevron Corp. v. Donziger, 2013 U.S. Dist. LEXIS 36353 (S.D.N.Y. Mar. 15, 2013). 74 Chevron Corp. v. Donziger, 2016 U.S. App. LEXIS 14552 (2d Cir. N.Y. 2016). 75 La nacionalidad Kichwa de la región amazónica del Ecuador consiste en dos pueblos indígenas que comparten una tradición lingüística y cultural: Los pueblos indígenas Kichua del Napo y los pueblos indígenas de Pastaza. Inter-American Court of Human Rights, ‘Pueblo Indígena Kichwa de Sarayaku v Republic of Ecuador. Case No. 12.465. Judgment on Merits and Reparations, 27 June 2012’ paras 51–52 http://corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_245_esp.pdf accedido el 9 de marzo de 2017. 76 Inter-American Commission on Human Rights, ‘Application to the Inter-American Court of Human Rights in the Case of Kichwa People of Sarayaku and Its Members against Ecuador (Case No. 12.465)’ (26 April 2010) para 1 <https://www.cidh.oas.org/demandas/12.465%20Sarayaku%20Ecuador%2026abr2010%20ENG.pdf> accedido el 9 de marzo de 2017. 77 Companıa General de Combustibles S.A. (CGC) and Petrolera Argentina San Jorge S.A. (luego “Chevron-Burlington“). 78 Inter-American Commission on Human Rights, ‘Application to the Inter-American Court of Human Rights in the Case of Kichwa People of Sarayaku and Its Members against Ecuador (Case No. 12.465)’ (26 April 2010) para 106 <https://www.cidh.oas.org/demandas/12.465%20Sarayaku%20Ecuador%2026abr2010%20ENG.pdf> accessed 14 November 2016. 79 ibid 63. 80 ibid 2. 81 Inter-American Court of Human Rights, ‘Pueblo Indígena Kichwa de Sarayaku v Republic of Ecuador. Case No. 12.465. Judgment on Merits and Reparations, 27 June 2012’ 99 <http://corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_245_esp.pdf> accessed 14 November 2016. 82 ibid 100. 83 Inter-American Commission on Human Rights, ‘Application to the Inter-American Court of Human Rights in the Case of Kichwa People of Sarayaku and Its Members against Ecuador (Case No. 12.465)’ (n 78) paras 115, 131. Inter-American Court of Human Rights (n 81) paras 76, 82. 84 Chevron Corporation (USA) and Texaco Petroleum Company (USA) v The Republic of Ecuador, UNCITRAL, PCA Case No 34877 Interim Award, 1 December 2008 [2008] Invest Treaty Arbitr (UNCITRAL, PCA) 1–2. 85 Chevron Corporation (USA) and Texaco Petroleum Company (USA) v The Republic of Ecuador, UNCITRAL, PCA Case No 34877 Final Award, 31 August 2011 [2011] Invest Treaty Arbitr (UNCITRAL, PCA) 141–142. 86 The Republic of Ecuador v Chevron Corporation (USA) and Texaco Petroleum Company Case Numbers 386934 / HA ZA 11-402 and 408948 / HA ZA 11-2813 Judgement of 2 May 2012 [2012] Invest Treaty Arbitr (District Court of The Hague). 87 The Republic of Ecuador v Chevron Corporation (USA) and Texaco Petroleum Company Case Number C/09/477457 / HA ZA 14 - 1291 Judgement of 20 January 2016 (2016) Investment Treaty Arbitration (District Court of The Hague) [2.14].
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88 Chevron Corporation (USA) and Texaco Petroleum Company (USA) v. The Republic of Ecuador, UNCITRAL, PCA Case No. 34877. Interim Award, 1 December 2008 (n 84) [176, 225, 246]. 89 Las Palmeras v. Colombia, Inter-Am. Ct. H.R. (Ser. C) No. 90 (2001) 90 Chevron Corporation (USA) and Texaco Petroleum Company (USA) v The Republic of Ecuador, UNCITRAL, PCA Case No 34877 Partial Award on the Merits, 30 March 2010 [2010] Invest Treaty Arbitr (UNCITRAL, PCA) [146–148]. Chevron Corporation (USA) and Texaco Petroleum Company (USA) v. The Republic of Ecuador, UNCITRAL, PCA Case No. 34877. Final Award, 31 August 2011 (n 85) [226–231]. 91 Chevron Corporation (USA) and Texaco Petroleum Company (USA) v. The Republic of Ecuador, UNCITRAL, PCA Case No. 34877. Final Award, 31 August 2011 (n 85) [35]. 92 Chevron Corporation (USA) and Texaco Petroleum Company (USA) v. The Republic of Ecuador, UNCITRAL, PCA Case No. 34877. Partial Award on the Merits, 30 March 2010 (n 90) [170, 174, 182, 287, 312]. 93 Chevron Corporation and Texaco Petroleum Corporation v The Republic of Ecuador, UNCITRAL, PCA Case No 2009-23 Claimants’ Notice of Arbitration, 23 September 2009 Invest Treaty Arbitr (UNCITRAL, PCA). 94 The Republic of Ecuador v. Chevron Corporation (USA) and Texaco Petroleum Company. Case Number C/09/477457 / HA ZA 14 - 1291. Judgement of 20 January 2016 (n 87) [2.9-2.12]. 95 Chevron Corporation and Texaco Petroleum Corporation v The Republic of Ecuador, UNCITRAL, PCA Case No 2009-23 First Partial Award on Track I, 17 September 2013 [2013] Invest Treaty Arbitr (UNCITRAL, PCA) [91, 112]. 96 Ibid 93, 95, 112. 97 Chevron Corporation and Texaco Petroleum Corporation v The Republic of Ecuador, UNCITRAL, PCA Case No 2009-23 Decision on Track 1B, 12 March 2015 Invest Treaty Arbitr (UNCITRAL, PCA) [186]. 98 The Republic of Ecuador v. Chevron Corporation (USA) and Texaco Petroleum Company. Case Number C/09/477457 / HA ZA 14 - 1291. Judgement of 20 January 2016 (n 87) [4.41-4.42]. 99 Martin Dietrich Brauch, ‘Yukos v. Russia: Issues and Legal Reasoning behind US$50 Billion Awards’ (Investment Treaty News, September 2014) 1–2 <http://www.iisd.org/itn/wp-content/uploads/2014/09/iisd_itn_yukos_sept_2014_1.pdf> accedido el 9 de marzo de 2017. 100 Otro casos fueron presentados en jurisdicciones domésticas (incluyendo cortes locales) y arbitraje privado (incluido la Cámara Internacional de Comercio), pero los casos descritos aquí solo son aquellos que se basan en los IIAs. 101 Hulley Enterprises Limited (Cyprus) v. The Russian Federation (PCA Case No. AA 226); Yukos Universal Limited (Isle of Man) v. The Russian Federation (PCA Case No. AA 227); and Veteran Petroleum Limited (Cyprus) v. The Russian Federation (PCA Case No. AA 228), from now on ‘the Yukos ECT cases’. 102 Martin Dietrich Brauch (n 99) 6. 103 The Russian Federation v Veteran Petroleum Limited (C/09/477160 / HA ZA 15-1); the Russian Federation v Yukos Universal Limited (C/09/477162 / HA ZA 15-2); and the Russian Federation v Hulley Enterprises Limited (C/09/481619 / HA ZA 15-112) [2016] http://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL:RBDHA:2016:4230 (The Hague District Court). La Corte distrital de la Haya fue el foro competente para las solicitudes de nulidad presentados por Rusia por ser el lugar de los arbitrajes del TCE. 104 Alison Ross, ‘Yukos Shareholders Seek to Reinstate Award - News - Arbitration News, Features and Reviews’ (Global Arbitration Review, 19 July 2016) <http://globalarbitrationreview.com/news/article/35507/yukos-shareholders-seek-reinstate-award/> accedido el 9 de marzo de 2017. 105 RosInvestCo UK Ltd. v. The Russian Federation, SCC Case No. V079/2005, Final Award (12 September 2010),§ 621. http://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/ita0720.pdf 106 El caso fue inicialmente conocido como Renta 4 S.V.S.A, Ahorro Corporación Emergentes F.I., Ahorro Corporación Eurofondo F.I., Rovime Inversiones SICAV S.A., Quasar de Valores SICAV S.A., Orgor de Valores SICAV S.A., GBI 9000 SICAV S.A. v. The Russian Federation, SCC No. 24/2007. Actualmente se conoce como el caso Quasar de Valores SICA V S.A y otros v. Rusia. 107 Quasar de Valores SICA V S.A and other v. Russia, Award, 20 July 2012, § 177, 218, http://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/ita1075.pdf 108 Luke Eric Peterson, ‘More Uncertainty Looms as to Scope of Some Russian and Chinese BITs, as Swedish Appeals Court Contradicts Tribunal with Respect to Narrowly-Worded Arbitration Clause | Investment Arbitration Reporter’ <http://www.iareporter.com/articles/swedish-appeals-court-contradicts-tribunal-with-respect-to-narrowly-worded-arbitration-clause-sowing-more-uncertainty-as-to-scope-of-some-russian-and-chinese-treaties/> accedido el 9 de marzo de 2017. 109 Jarrod Hepburn, ‘Human Rights Court Find Some Breaches by Russia in Yukos Case, but Diverges from Earlier BIT Arbitration Ruling on Other Points’ <http://www.iareporter.com/articles/human-rights-court-find-some-breaches-by-russia-in-yukos-case-but-diverges-from-earlier-bit-arbitration-ruling-on-other-points/> accedido el 9 de marzo de 2017. 110 Oao Neftyanaya Kompaniya Yukos v. Russia (application no. 14902/04), adopted on 24 June 2014 and delivered 31 July 2014 111 Conor McCarthy, ‘The ECtHR’s Largest Ever Award for Just Satisfaction Rendered in the Yukos Case’ (EJIL: Talk!, 15 August 2014) <http://www.ejiltalk.org/the-ecthrs-largest-ever-award-for-just-satisfaction-rendered-in-the-yukos-case/> accedido el 9 de marzo de 2017. 112 Convención Europea de Derechos Humanos, Art. 43 and 44. 113 Oao Neftyanaya Kompaniya Yukos v. Russia §47. 114 Anastasia Rogozina, ‘Constitutional Court to Decide on Enforceability of ECtHR Judgments in Russia’ <http://www.cisarbitration.com/2015/12/16/constitutional-court-to-decide-on-enforceability-of-ecthr-judgments-in-russia/> accedido el 9 de marzo de 2017. 115 Khodorkovskiy and Lebedev v. Russia - 11082/06 and 13772/05, Judgment 25.7.2013.
Polanco
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116 Irina Reznik, ‘Russian Ruling Keeps Khodorkovsky in Exile as Lebedev Freed’ Bloomberg.com (23 January 2014) <http://www.bloomberg.com/news/articles/2014-01-23/russia-shuts-door-on-khodorkovsky-return-as-lebedev-to-be-freed> accedido el 9 de marzo de 2017. 117 Jarrod Hepburn, ‘ANALYSIS: Tribunal Confirms Russia’s Deliberate Destruction of Spanish Investors’ Yukos Holdings; Findings Distinguished from Human Rights Court | Investment Arbitration Reporter’ <http://www.iareporter.com/articles/analysis-tribunal-confirms-russias-deliberate-destruction-of-spanish-investors-yukos-holdings-findings-distinguished-from-human-rights-court/> accedido el 9 de marzo de 2017. 118 Quasar de Valores, Laudo, § 42, 125 y 158. 119 Id, § 51 120 Id, § 55. 121 Jarrod Hepburn (n 117). 122 Quasar de Valores, Laudo, § 23. 123 Conor McCarthy, ‘The Problems of Fragmentation and Diversification in the Resolution of Complex International Claims: OAO Neftyanaya Kompaniya Yukos v Russia, European Court of Human Rights, Application No. 14902/04, Judgment (Just Satisfaction), 31 July 2014’ (2016) 17 The Journal of World Investment & Trade 140, 143. 124 Yukos casos TCE, Laudo, § 756. 125 Conor McCarthy (n 123) 145. 126 ibid 144. 127 Oao Neftyanaya Kompaniya Yukos v. Russia, Judgment of 31 July 2014, § 43. 128 Oao Neftyanaya Kompaniya Yukos v. Russia, Judgment of 20 September 2011, § 520 y 526. 129 Ernst-Ulrich Petersmann, ‘Introduction and Summary: “Administration of Justice” in International Investment Law and Adjudication?’ in Pierre-Marie Dupuy, Francesco Francioni and Ernst-Ulrich Petersmann (eds), Human rights in international investment law and arbitration (Oxford University Press 2009) 16. 130 Moshe Hirsch, ‘Investment Tribunals and Human Rights: Divergent Paths’ in Pierre-Marie Dupuy, Francesco Francioni and Ernst-Ulrich Petersmann (eds), Human rights in international investment law and arbitration (Oxford University Press 2009) 113. 131 Lucas Lixinski, ‘Treaty Interpretation by the Inter-American Court of Human Rights: Expansionism at the Service of the Unity of International Law’ (2010) 21 European Journal of International Law 585, 598–599. 132 Pedro Nikken, ‘Balancing of Human Rights and Investment Law’ in Pierre-Marie Dupuy, Francesco Francioni and Ernst-Ulrich Petersmann (eds), Human rights in international investment law and arbitration (Oxford University Press 2009) 270. 133 Ursula Kriebaum, ‘Is the European Court of Human Rights an Alternative to Investor-State Arbitration?’ in Pierre-Marie Dupuy, Francesco Francioni and Ernst-Ulrich Petersmann (eds), Human rights in international investment law and arbitration (Oxford University Press 2009) 245. 134 Clara Reiner and Christoph Schreuer (n 4) 84. 135 Al Jazeera Media Network v. Arab Republic of Egypt (ICSID Case No. ARB/16/1). 136 Desert Line Projects LLC v The Republic of Yemen ICSID Case No ARB/05/17, Award, 6 February 2008 (International Centre for Settlement of Investment Disputes (ICSID)) [290–291]. 137 Antoine Biloune (Syria) and Marine Drive Complex Ltd. (Ghana) v. Ghana Investment Centre and the Government of Ghana, Award on Jurisdiction and Liability, 27 October 1989, 95 ILR 188. 138 Urbaser S.A. and Consorcio de Aguas Bilbao Bizkaia, Bilbao Biskaia Ur Partzuergoa v. The Argentine Republic, ICSID Case No. ARB/07/26, Laudo, 8 Diciembre 2016, §1200. 139 Clara Reiner and Christoph Schreuer (n 4).
