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Teora del Derecho y ArgumentacinProf. Dr. Glmer Alarcn. A propsito del texto de Manuel AtienzaModificado por JCSC 19/07/12

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DERECHO Y ARGUMENTACINEl Formalismo JurdicoEl Positivismo NormativistaEl Realismo JurdicoEl IusnaturalismoEl Escepticismo JurdicoLo que quedaSobre el Pragmatismo JurdicoDerecho, Conflicto y Argumentacin

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1. FORMALISMO JURIDICOCONCEPCIONES :

1. El formalismo como caracterstica del Derecho moderno: 2. El Formalismo como una concepcin del Derecho moderno

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El formalismo como caracterstica del Derecho modernoSe identifica con la racionalidad formal (Weber)

El derecho moderno consiste esencialmente en reglas

Los aplicadores pueden prescindir de tareas deliberativas:Las circunstancias del caso (razones que en principio seran de aplicacin para decidir, pero que, al no figurar en la regla abstracta , el decisor no necesita tomar en consideracin)Sus criterios morales y polticosLa prctica de la aplicacin del Derecho se vuelve relativamente previsible.

Ideas en contra de esta tendencia:

Aumento creciente de las funciones del Derecho

Tendencia a un a regulacin jurdica ms particularizada

Importancia de las normas de fin

Aumento de factores que minan el carcter sistemtico del Derecho

Importancia creciente de principios y valores jurdicos sustantivos

Ideas que reivindican esta tendencia:

No habra propiamente razonamiento jurdico si no tuviese carcter cerrado

POSITIVISMO TICO.- Razn axiolgica o tica: actitud moral de limitar el poder de los intrpretes y de los aplicadores

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El Formalismo como una concepcin del Derecho moderno:

Tendencia a absolutizar los elementos formales del Derecho y a construir de ah una teora. Simplificacin de las operaciones de interpretacin y aplicacin. (Escuela de la Exgesis, la jurisprudencia de conceptos, la Analytical Jurisprudence y el formalismo jurisprudencial norteamericano)

Para la motivacin de la decisin les basta con la lgica deductiva, la teora de la subsuncin, el silogismo judicial

CrticasNo ven los casos difciles tratan a todos como que fueran fcilesUno de los elementos de la justificacin es deductivo, pero no significa identificar justificacin con justificacin deductivaDecidir no es deducir (MacCormick)

Diferencia entre formalismo jurdico y lgica formal jurdica: El anlisis del D no tiene que necesariamente incurrir en formalismo jurdico. Se ha de estar prevenido contra el Logicismo jurdico: tendencia a reducir el razonamiento jurdico a sus elementos lgico - formales.

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2. EL POSITIVISMO NORMATIVISTADERECHO: REGLAS PRIMARIAS Y REGLAS SECUNDARIASDISCRECIONALIDAD DEL JUEZ EN BASE A DEDUCCINARGUMENTACIN DESDE LOS PRINCIPIOS A LOS QUE RECONOCE COMO CRITERIOS DE VLIDEZ

POSTURA MODERADA

PREVALECE LA ESTRUCTURA DEL DERECHO (D. Como conjunto de normas) VALIDEZ OBJETIVA DE LAS NORMAS (cadena de autoridad)DERECHO COMO OBJETO Y NO COMO ACTIVIDADJUSTICIA COMO IDEAL IRRACIONALNO HAY RELACIONES LGICAS ENTRE LAS NORMAS: imposibilidad de justificar racionalmente las decisionesEL RAZONAMIENTO JURDICO NO JUEGA NINGN ROL EN LA APLICACIN DEL DERECHO (Interpretacin: acto de voluntad o puramente cognoscitiva)

POSTURA RADICALHANS KELSENAUSTRIA (1881 - 1973)HERBERT HARTINGLATERRA (1907-1992)

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EL POSITIVISMO NORMATIVISTAEL DERECHO ES UNA REALIDAD: CONJUNTO DE NORMAS A SER DESCRITASDERECHO COMO SISTEMA:INTEGRADO POR ENUNCIADOS (normas y otros)SE ENFOCA EN EL ANLISIS DE LA ESTRUCTURA DEL DERECHO: LA ANATOMABUSCA DESCRIBIR LA PARTE CONCEPTUAL: UNA REALIDADEL DERECHO COMO ARGUMENTACINDERECHO ES UNA ACTIVIDAD:PRCTICA COMPLEJA QUE INVOLUCRA PARTICIPACINDERECHO ES UN PROCESO: PRCTICA SOCIALSE ENFOCA EN EL CARCTER FUNCIONAL DEL DERECHO:LA FISIOLOGABUSCA CONTRIBUIR AL DESARROLLO DEL DERECHO: CONCEPTO Y SOBRE TODO PRCTICA

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3. REALISMO JURIDICOPone nfasis en el Derecho considerado como una prctica social ms que el formalmente establecido.

Otorga el carcter instrumental al derecho: es un medio de construccin social (Ingeniera Social) Se aproxima al enfoque del Derecho como argumentacin, no lo desarrolla.

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FRANK (Realismo Jurdico Americano VERSION EXTREMA)No puede hablarse de justificacin de las decisiones judiciales. Concepcin incompatible con el enfoque argumentativo del Derecho. Elementos que se oponen al enfoque del Derecho como argumentacin:Escepticismo axiolgico: Los juicios de valor no pertenecen al campo de la razn sino a la retrica El enfoque realista del Derecho es un enfoque conductista: Se trata de predecir o al menos explicar a posteriori la conducta de los jueces. Critica a la teora del Silogismo Judicial. ATIENZA: Frank confunde contexto de descubrimiento con contexto de justificacinc)La indeterminacin radical del Derecho (normas y hechos) hace que no pueda hablarse de argumentacin jurdica propiamente dicha: Lo que se necesita no es sino psicologa.

KARL LLEWELLYN (Realismo Jurdico Americano VERSION MODERADA)Contrapone la lgica a la sabidura.Busca combatir el escepticismo jurdico, la prdida de confianza en los tribunales.Desde el punto de vista del enfoque del Derecho como argumentacin: El centro de inters no es el discurso justificativo sino el de carcter predictivo: lo que importa no es lo que dicen los jueces, sino su conducta (el producto, su eficacia)

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ROSS (Realismo Jurdico Escandinavo):Otorga gran importancia a lo que llama tradicin de cultura, conjunto de valores sociales, elemento fundamental que inspira la decisin del juez.Considera que no se puede dejar fuera de su campo el discurso valorativo.Busca defender la tesis de que la lgica clsica no se aplica a las normas.

4. Iusnaturalismo

Del Vecchio: La positividad no es una nota esencial del concepto Derecho, lo esencial es nicamente la nocin de justicia.

Villey: El derecho natural es esencialmente un mtodo para descubrir el derecho justo. Lo justo no se encuentra en las normas, sino en la propia realidad social. Propugna la dialctica, entendida un dilogo ordenado y sincero.

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Tras la Segunda Guerra Mundial, giro de paradigma, con Radbruch: el Derecho contiene tres nociones de valor en conflicto: justicia, adecuacin al fin y seguridad jurdica. 1. El derecho extremadamente injusto, no es derecho, prima la justicia. 2. Es derecho cuando la norma injusta es de grado moderado, prima el valor seguridad jurdica sobre el valor justicia.Crtica: Ferrajoli sostiene que el iusnaturalismo es la concepcin caracterstica del derecho en la poca anterior a la modernidad y ha sido sustituido por el positivismo jurdico con el advenimiento del Estado moderno y la existencia de un sistema exclusivo y exhaustivo de fuentes positivas.

Embates histricos contra el Iusnaturalismo:Si las normas del derecho natural pasan a las codificaciones modernas, entonces el jurista no necesita el derecho natural como instrumento para el razonamiento jurdico.Con la constitucionalizacin de los sistemas jurdicos, con el paso del Estado legislativo al Estado constitucional, para que puedan considerarse como derecho vlido, las leyes tienen que acomodarse a ciertos criterios de moralidad y de justicia (derechos fundamentales). No se debe entender al constitucionalismo como una especie de neoiusnaturalismo, salvo que se entienda al iusnaturalismo como una teora de fundamentacin del derecho, como deontologa jurdica.

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Atienza: Se puede decir que la tesis del positivismo ha agotado su ciclo histrico, como anteriormente lo hizo la tesis del derecho natural; as, las dos tesis clsicas del positivismo jurdico: la primera (las fuentes sociales del derecho) ha muerto de xito y la segunda (la de la separacin entre el Derecho y la moral) ha sido refutada histricamente por el constitucionalismo.

Finnis Se aprecia en su obra el cambio de una concepcin ontolgica a una concepcin deontolgicaEl derecho debe considerarse como un fragmento de una teora de la argumentacin jurdica y no le interesan las cuestiones de tcnica argumentativa, sino la fundamentacin ltima del discurso jurdico justificativo.

Fuller: En el mbito del common law, contempla el derecho no como un conjunto de normas sino como una empresa guiada por la idea de razn, y como una actividad: La actividad de gobernar la conducta humana mediante normas.

Falta de inters de Fuller por el razonamiento jurdico son: 1) El conservadurismo de ste, que lo llev a la nocin de orden y a dejar de lado la de justificacin. 2) El antiformalismo que lo llev a desdear el papel de la lgica en el derecho. 3) Su preferencia por anlisis concretos. 4) Una teora de interpretacin jurdica que lo llev a sostener que el significado es completamente dependiente del contexto.

5. El Escepticismo JurdicoMARXISMO CLSICOEl Marxismo fue la forma ms caracterstica de escepticismo jurdico hasta finales del Siglo XX. Los marxistas consideraron que el cambio social, el paso del capitalismo al socialismo, no era una empresa en la que el Derecho pudiese jugar un papel importante, adems el Derecho era visto sobre todo como un obstculo para el cambio social. El Realismo es compatible con una teora ligada a la argumentacin jurdica, mientras que el marxismo lleva ms bien a disolver la argumentacin jurdica en argumentacin poltica.

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MARXISMO DEBILS (aos 60)Teora crtica del Derecho: el D. es un instrumento que puede utilizarse para finalidades polticas. No hay lugar para una argumentacin justificatoria, pero s para la retrica, persuasiva

De Sousa-Santos, Boaventura: No parece que pueda existir espacio para el discurso jurdico propiamente justificativos ya que reduce la argumentacin simplemente a la retrica.

El enfoque de De Sousa-Santos es abiertamente poltico, pero su propuesta poltica consiste en invitar a reconstruir la prctica sobre otras bases.

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Duncan Kennedy, frente a la retrica de la coherencia y de la neutralidad que l atribuye a la filosofa liberal estndar, la teora critica del Derecho debe poner en su lugar a la radical indeterminacin del Derecho y el carcter poltico de la Administracin de Justicia.

La teora de la argumentacin jurdica de los autores crticos no puede consistir en otra cosa que en retrica, en crtica ideolgica o en alguna combinacin de ambas

6. LO QUE QUEDA

FORMALISMOTiene una concepcin cerrada, esttica e insular del Derecho, se necesitara una visin ms abierta y dinmica. El derecho tiene que contemplarse en relacin con el sistema social y con los diversos aspectos del sistema social (morales, polticos, econmicos, culturales).

El razonamiento jurdico tiene que estar mnimamente cerrado.

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POSITIVISMO NORMATIVISTARespecto al positivismo normativista, quizs lo ms importante sea comprender que el Derecho no puede verse simplemente como un objeto de estudio, como una realidad que simplemente est ah afuera, lista para ser descrita. El Derecho es una actividad, una empresa de la que se forma parte, en la que se participa. La funcin del terico del Derecho no puede limitarse a describir lo que hay: lo esencial es ms bien un propsito de mejora de esa prctica, de mejora del Derecho

REALISMO JURDICOUna concepcin mas amplia que la del positivismo normativista y una concepcin dinmica e instrumental del Derecho. Pero reduce el Derecho a racionalidad instrumental y estratgica. Niega la racionalidad practica en el sentido estricto de la expresin. En el enfoque del Derecho como argumentacin consiste en ofrecer una reconstruccin satisfactoria del razonamiento jurdico que se cuenta de sus elementos morales y polticos; o dicho de otra manera, de las peculiaridades del razonamiento jurdico dentro de la unidad de la razn practica.

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MARXISMOEn conjunto con las teoras criticas del Derecho no pueden dar cuenta del discurso justificativo, el cual presupone cierto grado de aceptacin del Derecho

No cabe por ello hablar ni de mtodo jurdico ni de argumentacin en sentido estricto, sino nicamente de uso instrumental o retorico del Derecho. La visin del Derecho como argumentacin presupone cierto grado de aceptacin del Derecho.

Los cambios en los sistemas jurdicos provocados por avance del Estado constitucional, es lo que explica en los ltimos tiempos se esta gestando una nueva concepcin de Derecho que no se deja ya definir a partir de los anteriores parmetros. Se sigue hablando del positivismo jurdico, neorrealismo, neoiusnaturalismo, etc., pero las fronteras entre estas concepciones parecen haberse desvanecido considerablemente, en parte porque lo que ha terminado por prevalecer son las versiones mas moderadas de cada una de las concepciones.

Enfoque argumentativo del Derecho: (MacCormick, Alexy, Nino, Ferrajoli, entre otros)

La importancia otorgada a los principios como ingrediente necesario para comprender la estructura y el funcionamiento de un sistema jurdico.La tendencia a considerar las normas (reglas y principios) a partir del papel que juegan en el razonamiento prctico.La idea de que el Derecho es una realidad dinmica y que consiste en una prctica social compleja, que incluye, adems de normas, procedimientos, valores, acciones, agentes, etc.

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Importancia que se concede a la interpretacin que es vista como un proceso racional y conformador del Derecho.El debilitamiento de la distincin entre el lenguaje descriptivo y prescriptivo y, conectado con ello, la reivindicacin del carcter prctico de la teora y de la ciencia del Derecho.En el entendimiento de la validez en trminos sustantivos y no meramente formalesLa idea de que la jurisdiccin no puede verse en trminos simplemente legalistas, pues la ley debe ser interpretada con los principios constitucionales.

La tesis de que entre el Derecho y la moral existe una conexin no slo en cuanto al contenido sino de tipo conceptual o intrnseco; incluso aunque se piense que la identificacin del Derecho se hace mediante algn criterio como el de la regla de reconocimiento hartiana (incorpora criterios de carcter moral) y por lo que la aceptacin tendra necesariamente un carcter formal.La tendencia a una integracin entre las diversas esferas de la razn prctica (derecho, moral y poltica)La idea de que la razn jurdica no es solo razn instrumental, sino razn prctica

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La difuminacin de las fronteras entre el Derecho y el no Derecho y, con ello, la defensa de algn tipo de pluralismo jurdico.La importancia puesta en la necesidad de tratar de justificar racionalmente las decisiones, como caractersticas de una sociedad democrtica.

La conviccin de que existen criterios objetivos que otorgan carcter racional a la prctica de la justificacin de decisiones, aunque no se acepte la tesis de que existe una respuesta correcta para cada caso.La consideracin de que el Derecho no es slo un instrumento para lograr los objetivos sociales, sino que incorpora valores morales y que esos valores no pertenecen simplemente a una determinada moral social, sino a una moral racionalmente fundamentada, lo que lleva tambin en cierto modo a relativizar la distincin entre moral positiva y moral crtica.

El pragmatismo en relacin con el Derecho parece suponer la aceptacin de tesis como las siguiente

La necesidad de considerar el Derecho y los problemas jurdicos en relacin con el contexto.El tener en cuenta que las teoras, o las doctrinas, se elaboran con un propsito y van dirigidas a un determinado auditorio.El rechazo de una concepcin demasiado abstracta del Derecho; no significa que se este en contra de los conceptos o de las teoras, sino que unos y otras deben estar elaborados en el nivel de abstraccin adecuada.Una visin instrumental y finalista del Derecho; el Derecho es un instrumento para resolver conflictos, un medio para la obtencin de fines sociales; lo que no tiene por que excluir que exista tambin algo as como fines internos propios del Derecho.7. Pragmatismo Jurdico

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La vinculacin del Derecho con ciertas necesidades practicas de los hombres.El nfasis que se pone en las consecuencias, en el futuro; eso tampoco excluye que se tome en consideracin el pasado, pero si que este se valore por si mismo, y no por su contribucin a la obtencin de ciertos resultados futuros.La idea de que la verdad no consiste en la correspondencia de los enunciados con el mundo, sino en que esos enunciados resulten tiles, y de ah la importancia del dialogo y del consenso como criterio de justificacin.La importancia de la practica como medio de conocimiento: se aprende a argumentar argumentado.

nocin muy amplia del instrumentalismo pragmtico.El pragmatismo amplio no esta comprometido con el relativismo axiolgico y no lleva tampoco a identificar correccin con eficiencia

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Atienza: La teora del Derecho que se suele elaborar en los pases latinos adolece precisamente de pragmatismo amplio, una incapacidad para incidir en las prcticas jurdicas, por lo que la primera necesidad de la teora es la de tomarse el pragmatismo en serio.

Mario Losano en las ciencias humanas todo se ha dicho ya, por lo menos una vez - el papel de la teora del Derecho no puede ser el de pretender elaborar algo radicalmente original; de lo que se trata es mas bien de contribuir a elaborar una concepcin articulada del Derecho que realmente pueda servir para mejorar las prcticas jurdicas y, con ello, las instituciones sociales.

8. DERECHO, CONFLICTO Y ARGUMENTACIN

Para que sea posible construir una teora de la argumentacin jurdica que cumpla con las funciones tericas, prcticas y pedaggicas, se tiene que partir de una concepcin dinmica, instrumental y comprometida con la reconstruccin de una nocin de conflicto y resolverlo por medios argumentativos y en las diversas instancias de la vida jurdica.

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As como

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ENFOQUE DEL DERECHO COMO ARGUMENTACINLo que el enfoque del Derecho como argumentacin trata de hacer es conectar todos esos elementos de anlisis a partir de una concepcin dinmica, instrumental y comprometida del Derecho que parte de la nocin de conflicto.

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CONFLICTO

Un conjunto instrumental y una tcnica (no necesariamente neutral), de tratamiento de problemas diversos.

Una de las caractersticas del D Contemporneo es que las tomas de decisin en relacin con los conflictos tienen que estar sustentadas por razones de cierto tipo, por argumentos.

DERECHOPuede verse (aunque no sea una perspectiva posible) como una compleja institucin volcada hacia la resolucin (o el tratamiento) de conflictos por medios argumentativos y en las diversas instancias de la vida jurdica.

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