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Acuerdo N° 101 En la ciudad de Rosario, a los 26 días del mes de Abril de dos mil doce, se reunieron en acuerdo los señores miembros de la Sala Primera de la Cámara de Apelación Civil y Comercial de Rosario, doctores Ricardo A. Silvestri, María Mercedes Serra y Ariel Carlos Ariza, para dictar sentencia en los autos “QUINTANA, Américo contra VANEGAS, Néstor y otro sobre Daños y perjuicios”, Expte. Nro. 135/2011, venidos del Juzgado Civil, Comercial y Laboral N° 1 de San Lorenzo.

Realizado el estudio de la causa, se resolvió plantear las siguientes cuestiones:

Primera: ¿Es justa la sentencia?Segunda: En su caso, ¿Qué fallo corresponde dictar? A la primera cuestión el señor vocal doctor

Silvestri dijo:1) La sentenciante anterior rechazó la demanda

deducida por Américo Quintana contra Néstor A. Vanegas, Empresa Belgrano Cargas y la citada en garantía Boston Compañía de Seguros S.A. e impuso las costas al actor (fs.178 a 179 vta.). Apeló el accionante a fs.180; radicada la causa en la Cámara, expresó agravios a fs.198 a 199 vta., que fueron respondidos por las apeladas a fs.207 a 208 y 210 a 212 vta. Se llamaron los

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autos a sentencia a fs.217 y las partes se notificaron a fs.217 y vta., sin objeciones.

2) La parte demandante inició la acción contra Néstor A. Vanegas, Empresa Belgrano Cargas S.A. siendo citada en garantía Boston Compañía Argentina de Seguros S.A. por la suma que estimó más intereses y costas. Relató que el 2 de Enero de 2001, siendo aproximadamente las 8.40 horas, Quintana se dirigía en dirección Este-Oeste por una senda peatonal del cruce de ferrocarril situada a 200 metros al norte de la barrera del primer cruce ferroviario de Capitán Bermúdez, a la altura de Avenida San Lorenzo y Carlos Pellegrini de dicha localidad. Afirmó que el momento de terminar dicho cruce, en forma sorpresiva, sin emitir luces ni bocinas fue embestido por una unidad de la demandada, que lo despidió al lado oeste de las vías, quedando tirado en la banquina, luego de lo cual fue trasladado al Hospital Eva Perón de Granadero Baigorria, donde fue operado por una fractura en si pierna, colocándole dos clavos de platino, permanenciendo internado once días. Reclama daño material y moral y acompaña copias del sumario penal (fs.19 a 29). La demandada y citada en garantía contestaron la demanda, negando los hechos de ésta y postularon el rechazo de la pretensión (fs.59 a 61 y 70

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a 77, respectivamente).3) La judicante anterior sostuvo que el mero hecho

de alegar el actor la aplicación al caso del art.1.113 del CC en modo alguno lo libera de la carga de probar la ocurrencia del hecho y su relación causal con los daños pretendidos, atento la negativa de la demandada y el hecho de que la constatación efectuada por la autoridad policial sobre el tren que presuntamente atropellara al actor no surgió indicio alguno de la ocurrencia del siniestro. Entendió que de las pruebas de autos no conducían a tener por acreditado el hecho; incluso (afirmó) que bastaría para descalificar la versión del actor Quintana atenerse a sus dichos en sede prevencional a fs.15, ya que el mismo, declarando 25 días después del hecho o sea en franco proceso de recuperación, sostiene que “ya había terminado de cruzar cuando me impacta el tren con la rueda trasera”, siendo que ello nunca pudo haber ocurrido ya que si casi había terminado de cruzar nunca pudo ser impactado con la rueda trasera del tren ya que ello implicaría una superposición de cruces imposible de tener lugar pues en caso de ocurrir, como lo refiriera el actor en la demanda, debió haber sido impactado por la rueda delantera del tren. Por otra parte, la a-quo descalificó

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el único testigo declarante en autos, Sr. Hugo D. Paniagua, pues encontró diversos elementos de juicio que lo hacen objetable. En primer lugar, la juzgadora advirtió que en los actos de procedimiento de la preventora no surgió ningún testigo presencial del hecho, siendo sospechoso la aparición de Paniagua varios años después en calidad de testigo presencial y además advirtió una clara discordancia en los dichos del testigo con respecto al acta de la preventora de fs.4, en punto a la presencia de una bicicleta azul de hombre al lado de Quintana, elemento que Paniagua no vió. También encuentra no eficaz dicha prueba por el hecho de que el testigo es impreciso al no recordar el día, hora y momento del presunto accidente, sobre todo teniendo en cuenta que se trataba del primer día hábil del año lo que ofrecía una pauta objetiva para su ubicación temporal (fs.178 a 179 vta.).

4) La apelante se queja por la valoración de los dichos de Américo Quintana a fs.15 del sumario penal. Expone que Quintana expresó primero a fs.4 que “al ir caminando al tratar de trasponer la vía, no se percató de la circulación de la locomotora, siendo embestido por la misma” y que la declaración de fs.15 contiene un error de expresión del accionante pues cuando afirma que

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“ya había terminado de cruzar cuando me impacta el tren con la rueda trasera”, en realidad debe interpretarse de otro modo. Considera que del sumario prevencional surge que muy cerca del cuerpo de Quintana en el lugar del hecho se encontraba una bicicleta, la que él transportaba caminando, mientras cruzaba las vías del ferrocarril. Asevera que lo que quiso decir Quintana es que el tren impacta en la parte trasera de la bicicleta y que ese impacto es el que provoca las lesiones. Trae a colación que el demandante es una persona humilde, de profesión cartonero, con escasos recursos sociales y culturales. Vuelve a remitirse al acta de fs.4 por medio de la cual “se toma conocimiento de que un convoy del ferrocarril había embestido a una persona”. También se agravia porque la jueza descalificó los dichos del testigo Paniagua. Aduce que éste vió cuando Quintana “se cayó por arriba de la vía donde venía el tren”, por lo que debe concluirse que lo embistió. Entiende no relevante el hecho de que el testigo no haya visto la bicicleta de Quintana porque éste no la estaba usando sino que llevaba la misma a la par, tampoco se le preguntó nunca sobre tal rodado. Sostiene que si no fue constatada la presencia de Paniagua cuando arriba la policía y la ambulancia, tal hecho no es imputable a él

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sino a la preventora. En síntesis, dice que el testigo aporta razón a sus dichos, siendo creíble, no existiendo motivo válido para dudar, con respecto a quien depuso ante la presencia de todas las partes. Pretende la revocación del veredicto.

5) Estudiada la causa, las posturas de las partes, en relación a los argumentos de la sentenciante, cabe concluir en que los agravios no merecen recibo.

6) Es compartible el razonamiento de la jueza a-quo en orden a que el hecho de la alegar la aplicación al caso del art.1113 del CC en forma alguna releva a la reclamante de la carga de la prueba de la demostración del hecho en sí mismo y su relación de causalidad con los daños que dice padecidos en el alegado hecho, atento la negativa de la parte demandada, sumado a que la autoridad preventora policial en la constatación del sumario penal practicada sobre el tren de Belgrano Cargas S.A., que presuntamente atropellara al actor, no surgió ningún indicio de la ocurrencia del siniestro (fs.4 y 6; efectivamente, a fs.6 la preventora, al presentarse al lugar por un llamado anónimo que relataba un presunto accidente según fs.3 y 4, estando Quintana de cúbito vental en una banquina al lado de la vía férrea, con su bicicleta a escasos metros, no comprobó

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ni sobre el rodado del actor, ni sobre la locomotora estacionada en el paso a nivel de calle Pomilio y Avenida San Lorenzo de Capitán Bermúdez, a 500 metros del lugar donde habría sucedido el hecho, ningún detalle ni marcas ni huellas que sean de interés para la investigación). En este contexto, pese al esfuerzo del apelante por mejorar la versión de Quintana ante la realidad de los hechos y la argumentación de la sentenciante, la presunta víctima pretende decir otra cosa de lo que dijo en su origen, escudándose en razones educacionales y de su profesión que no son dirimentes para la solución del caso. Es que, como lo expresó la magistrada, Américo Quintana expuso a fs.15, al declarar como testigo ante la autoridad policial, que “el día 2 de Enero de 2001, en horas de la mañana siendo aproximadamente las 8.00 horas, yo venía del lado Oeste, con mi bicicleta a la par, cruzó allí porque hay una escalera de material para el paso de las personas, que en ningún momento cuando empiezo a cruzar sentí bocinas o vi luces del tren, por lo que crucé, ya había terminado de cruzar cuando me impacta el tren con la rueda trasera” (la declaración la hace 25 días después del hecho, estando en franco proceso de recuperación). Por ello, la juzgadora entendió no creíble la versión

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del supuesto accidente “ya que nunca pudo ocurrir pues si había terminado de cruzar nunca pudo Heber sido impactado con la rueda trasera del tren ya que ello implicaría una superposición de cruces imposible de tener lugar y que en caso de haber ocurrido como lo refiriera en la demanda, debió haber sido impactado con la rueda delantera” (fs.179, primer párrafo, del veredicto). El accionante, con la finalidad de mejorar su situación procesal, en la Alzada, incorpora una versión del hecho que no guarda correspondencia con lo expuesto en la demanda a fs.20. En la Cámara al expresar agravios expone que “el tren lo impacta en la rueda trasera de la bicicleta y este impacto es el que provoca las lesiones que lo discapacitaron” (fs.198 vta.). Nada de eso se afirmó en la demanda de fs.20, cuando relató la dinámica accidental. En esta oportunidad sostuvo que “Américo Quintana se dirigía en dirección Este-Oeste por la senda peatonal del cruce de las vías del ferrocarril mencionado, con su bicicleta a la par, y al momento de terminar dicho cruce, sorpresivamente, ya que sin emitir ruidos de bocinas o alumbrar con luces especiales, la locomotora indicada embistió a Quintana despidiéndolo para el lado Oeste de las vías, quedando tirado en la banquina con lesión en su pierna izquierda”. Esta

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conducta procesal del actor, tendiente a cambiar la versión del hecho alegado en función de su conveniencia según el desarrollo del proceso y de su juzgamiento en primera instancia, denota sinuosidad, ambivalencia, intercadencia procesal, que termina jugando en contra de dicha parte. El fenómeno de la intercadencia procesal constituye prueba presuncional juris tantum en contra de la parte incurda en ella y puede válidamente servir de indicio acerca de dónde está la razón y la sin razón, todo ello a partir de un hecho de existencia indudable percibido por el juez, cual es la conducta procesal en juicio de las partes, siendo una circunstancia lógica y razonable que el juez extraiga argumentos de prueba en su contra (CCCR, Sala IV, Zeus T.43-J.241; CCCR, Sala IV, Zeus T.39-J.111; CCCSF, Sala III, Zeus T.44-56; Alvarado Velloso, Adolfo, Estudio Jurisprudencial del CPCC, T.IV-p.336; Peyrano, Jorge W., Valoración Judicial de la Conducta Procesal, RC, passim, especialmente, punto I, La conducta procesal de las partes como objeto de valoración judicial, Ateneo de Estudio del Proceso Civil, año 2005).

7) De todos modos y aun dejando de lado la incoherencia de Quintana, y ante la hipótesis de trabajo de que no se la considere de tal forma, la cuestión

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sigue siendo intrascendente para lograr una sentencia favorable, toda vez que el destino del pleito no cambiaria, pues sería la versión unilateral de la actora (no puede probar en su favor), y no existe prueba eficaz que confirme sus dichos, si el accidente hubiese ocurrido y como lo relata ahora en la Cámara el actor, habría sufrido graves daños su bicicleta y ello no ha sido demostrado (no se hizo pericia sobre ella, la preventora seguramente no lo hizo porque no advirtió ningún daño, no hay fotos, ni el tren presenta huellas o rastros de accidente alguno, fs.4 y 6).

8) Con respecto al testimonio del citado Paniagua, son razones lógicas las objeciones expuestas por la juzgadora a fs.179 y vta., no siendo atendibles las quejas del apelante. Se trata de un testigo único y que si bien es admisible como medio de prueba pues nuestra ley procesal hace apreciar la prueba de acuerdo a la sana crítica y las condiciones personales del deponente (art.224 del CPCC), por ser único sus declaraciones deben apreciarse con mayor severidad. En este sentido es doctrina de esta Sala, aplicable al caso, lo siguiente: “Expte. N° 143/2010, Auto N° 21 del 16.02.2012; Ante

todo cabe recordar que el testigo único es admisible

como medio de prueba, pues nuestra ley de rito hace

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apreciar la prueba testimonial conforme las reglas

de la sana crítica y las condiciones personales del

deponente (art.224 C.P.C.C.) debido a que la máxima

testis unus, testis nullus ha sido superada doctrinal y

legislativamente, interpretándose que no hay que

atenerse al número de testigos sino a su calidad, aunque

sus declaraciones deban apreciarse con mayor severidad

para desentrañar el mérito o inconsistencia de la

declaración mediante la confrontación con las demás

circunstancias de la causa que corroboren o disminuyan

su fuerza (ALVARADO VELLOSO, Adolfo, Estudio

Jurisprudencial del Código Procesal Civil y Comercial de

la Provincia de Santa Fe, T.II, Rubinzal Culzoni, 1986,

p.773 y jurisprudencia allí citada; CHAUMET, Mario, en

Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de

Santa Fe. Análisis doctrinario y jurisprudencial,

Peyrano, Jorge W., director, Vázquez Ferreyra, Roberto

coordinador, T.1, Ed. Juris, 1997, p.592; DEVIS

ECHANDIA, Hernando, Teoría general de la prueba

judicial, 2da. ed., Zavalía, 1972, p.278/281; FALCÓN,

Enrique M., Tratado de la prueba, T.2, Astrea, 2003,

p.350/352; esta Sala, Auto N° 505 del 22.12.2009, causa

“Daminato Estudiantil S.A. s. Inc. de Rev. de Angulo,

Julián”); Expte. N° 421/2010, AC. N° 159 del 16.05.2011,

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la mayor severidad con que corresponde apreciar la

declaración del “testigo único” ha sido entendida como

una exigencia razonable por la jurisprudencia de

nuestros tribunales, debiendo desentrañarse el

mérito o inconsistencia de la declaración mediante la

confrontación con las demás circunstancias de la causa

que corroboren o disminuyan su fuerza (cfr. ALVARADO

VELLOSO, ob. cit., p.773/774; CCCRos, Sala III,

18.03.1970, Juris 37-56; CCCSF, Sala I, 15.11.1977, Zeus

15-J-64; v. tb. CNCiv, Sala J, 17.08.2000, D.J. 2001-1-

867; CNCiv, Sala A, 05.06.2000, L.L. 2000-F-99; CNCiv,

Sala F, 10.09.1998, L.L. 1999-A-496; CNCiv, Sala M,

31.12.1997, L.L. 1999-D-60, entre otros); Expte. N° 15/2009; Auto N° 505 del 22.12.2009: El testigo único es admisible como medio de prueba, pues nuestra ley de rito

hace apreciar la prueba testimonial conforme las reglas

de la sana crítica y las condiciones personales del

deponente (art.224 C.P.C.C.) debido a que la máxima

testis unus, testis nullus ha sido superada doctrinal

y legislativamente, interpretándose que no hay que

atenerse al número de testigos sino a su calidad, aunque

sus declaraciones deben apreciarse severamente (ALVARADO

VELLOSO, Adolfo, Estudio Jurisprudencial del Código

Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Santa Fe,

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T.II, Rubinzal Culzoni, 1986, p.773 y jurisprudencia

allí citada; CHAUMET, Mario, en Código Procesal Civil y

Comercial de la Provincia de Santa Fe. Análisis

doctrinario y jurisprudencial, Peyrano, Jorge W.,

director, Vázquez Ferreyra, Roberto coordinador, T.1,

Ed. Juris, 1997, p.592; DEVIS ECHANDIA, Hernando, Teoría

general de la prueba judicial, 2da. ed., Zavalía, 1972,

p.278/281; FALCÓN, Enrique M., Tratado de la prueba,

T.2, Astrea, 2003, p.350/352); Expte. Nro. 91/2003, AC. N° 61 del 09.03.2005: Es menester partir de la

base que es un testigo único ofrecido por la actora,

presuntamente que se dice conocedor de las

circunstancias del hecho. Si bien el principio del

testis unus, testis nullus, ha sido superado por la

doctrina y legislativamente, sus declaraciones deben ser

apreciadas más severamente (C.C.C.Rosario, Sala 3ª,

Juris T.37-56; C.C.C.S.F. Sala 1ª, Zeus T.15-J.64), de

conformidad a las condiciones personales del declarante

y adecuándolas a los demás elementos obrantes en autos

(Alvarado Velloso, Adolfo, Estudio Jurisprudencial del

CPCC, T.II-p.774)”.

9) En ese contexto la declaración de Paniagua no supera un examen ni siquiera superficial, por lo siguiente: i) en una parte de su declaración de fs.90 y

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vta., expone que “yo justo cruzaba por ahí y fui y lo asistí, no vi justo el momento de ser embestido pero lo vi cuando se cayó por arriba de la vía por donde venía el tren” (respuesta n° 2). Pero el declarante en ningún momento señala que el tren haya impactado al actor, no dando ninguna precisión acerca de la dinámica del supuesto accidente; ii) luego sostiene que “fui a ayudarlo, que estaba ahí, a levantarlo y después vino la ambulancia y la policía, no ví ningún vehículo con el que pudo haber transitado Quintana”. Es razonable la conclusión del veredicto en punto a la falta de credibilidad del testimonio si se repara que del acta levantada por la autoridad policial a fs.4 correspondiente al sumario penal surge que regresan con informe a las 9.15 horas o sea no más de medida hora después de una llamada anónima que les avisara del presunto accidente, y relatan que encontraron al actor de cúbito ventral y a escasos metros de una bicicleta azul de hombre. No parece razonable que Paniagua no haya visto tal bicicleta que estaba a escasos metros de Quintana, todo lo cual crean gran incertidumbre sobre la pertinencia del testimonio; iii) tampoco supo describir el tren y los vagones, simplemente se limitó a afirmar “de eso no me acuerdo, el tren que lo chocó tenía

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máquina y vagones, mas de eso no me acuerdo el color de la máquina ni la cantidad de vagones. Los colores de la máquina es de color rojo, blanco y rojo, yo me guío de eso porque siempre tienen esos colores” (en una apreciación informada por la intuición y no por el conocimiento real); iv) el relato es impreciso, como bien lo destaca la a-quo, toda vez que ni siquiera le consta el día de la semana, hora, mes y el momento del día en que supuestamente habría ocurrido el invocado evento (fs.90 vta., repregunta n° 4); v) el testigo tampoco justifica la razón de la supuesta presencia en el lugar y a esa hora de la mañana pues vive a 25 cuadras de aquél (fs.90, repregunta n° 5); vi) finalmente, es lógica la apreciación judicial anterior en orden a sospechar del testigo o calificarlo de sospechoso ya que si realmente estaba en el lugar del hecho denunciado hasta la llegada de la policía y la ambulancia, tal hecho debió ser constatado por la preventora y debió habérsele tomado declaración en el acto, todo lo cual no consta en parte alguna del sumario prevencional. En concreto, cuando la policía concurre al lugar convocada por un supuesto llamado anónimo no mencionó que hubiera testigo o testigos presentes en dicho lugar (fs.4 y 6). Recién aparece declarando como

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testigo el 18 de Octubre de 2006 (fs.90), más de cinco años y medio después del supuesto hecho. Ha dicho esta Sala antes de ahora que en estos casos “corresponde valorar con mayor rigor los testimonios de las personas ofrecidas como testigos en el juicio civil que nunca declararon en el sumario policial, ni aparecen mencionadas en dicha causa (CNCiv, Sala F, LL 1980-D-449; CNEspCivCom, Sala III, BCNEC y C, n° 8770; íd., Sala IV, BCNEC y C, n° 8959; íd., Sala V, BCNEC y C, n° 10.026; ARAZI, ob. Cit., p.258 a 259). Es lo que la doctrina judicial denomina testimonios sospechosos (CPRosario, Sala II, Juris, 1-320).

10) Nada acreditan en favor del actor las constancias sumariales de fs.1, 2, y 6, pues allí se menciona una supuesta denuncia anónima que comunicó que se habría producido un accidente. El acta de fs.4, simplemente levanta la versión dada por el propio Quintana (quien manifestara “que al ir caminando y tratar de transponer la vía, no se percató de la circulación de la locomotora, siendo embestido por la misma”). Pero la preventora no encuentra huellas, ni marcas, dignos de interés para la investigación. No se ha probado que el móvil de Quintana hubiera sufrido daño alguno (ni se practicó pericia al efecto), como tampoco

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hubo rastros o huellas en el tren que denoten haber participado de algún impacto o siniestro. El informe pericial de fs.137 a 140 y sus antecedentes de fs.101 a 132, sólo comprueba que Quintana tuvo una fractura tibial con desplazamiento pero ello no prueba en modo alguno que se haya debido a un accidente protagonizado por un tren de la empresa Belgrano Cargas S.A.

11) Recapitulando: la prueba del hecho corresponde al actor cuando el hecho fuente de la responsabilidad es negado por la parte demandada, como en el sub-litem; en su defecto, no puede acogerse la pretensión resarcitoria (Zavala de González, Matilde, Resarcimiento de daños. Proceso de Daños, T.3-p.155, primera edición). Si la demanda es por daños y perjuicios “ante la negativa general y expresa de la demanda corresponde al actor demostrar la autoría del hecho y en el caso debe rechazarse la demanda porque no hay elementos probatorios que acrediten que se le imputa al ómnibus haya sido causado por él” (CCCCórdoba, Sala III, L.L.C. 1987-938; ídem: C.N.Civil, Sala C, La Ley del 22 de Octubre de 1992). Igualmente se ha sostenido desde siempre que el actor debe probar la relación causal y el defecto o falencias de acreditación conducen al rechazo de la pretensión resarcitoria (Zavala de González,

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Matilde, Resarcimiento de daños. Proceso de daños, p.207; Brebbia, Roberto H., La relación de causalidad en el derecho civil, p.117).

12) Corresponde el rechazo de los agravios, con costas de Alzada a la parte perdidosa (art.251 del CPCC).

Así voto.Sobre esta primera cuestión la señora vocal doctora

Serra, a quien le correspondió votar en segundo lugar dijo: Que coincide con los fundamentos expuestos por el señor vocal doctor Silvestri, y vota en el mismo sentido.

Concedida la palabra al señor vocal doctor Ariza, a quien le correspondió votar en tercer término, y a esta cuestión dijo: Que habiendo tomado conocimiento de los autos y advertir la existencia de dos votos totalmente concordantes, invoca la aplicabilidad al caso de lo dispuesto por el art.26, ley 10.160, absteniéndose de emitir opinión.

A la segunda cuestión el señor vocal doctor Silvestri dijo que corresponde: i) Rechazar el recurso de apelación; b) Costas de segunda instancia a la parte recurrente. Regular los honorarios de los profesionales actuantes en la sede en el 50% de lo que cupiere regular

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en la instancia anterior.Así me expido.Sobre la misma cuestión la señora vocal doctora

Serra, dijo: Que coincide con la resolución propuesta por el señor vocal preopinante, y vota en igual forma.

Concedida la palabra al señor vocal doctor Ariza, a esta cuestión dijo: Que se remite a lo considerado en la primera cuestión, y se abstiene de votar.

En mérito de los fundamentos del acuerdo que antecede, la Sala Primera de la Cámara de Apelación Civil y Comercial de Rosario, RESUELVE: i) Rechazar el recurso de apelación; b) Costas de segunda instancia a la parte recurrente. Regular los honorarios de los profesionales actuantes en la sede en el 50% de lo que cupiere regular en la instancia anterior. Insértese, hágase saber y bajen. (Expte. Nro. 135/2011).

mm.

SILVESTRI siguen///

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///las firmas. (Autos: “QUINTANA, Américo contra VANEGAS, Néstor y otro sobre Daños y perjuicios” Expte. Nro. 135/2011).

SERRA ARIZA -art.26 ley 10.160-

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