segunda edicin

DERECHOINTERNACIONALPBLICO

JULIO BARBOZA

Barboza, JulioDerecho internacional pblico - Buenos Aires :

Vctor P. de Zavala, 2008.

853 p. ; 23x16 cm.

ISBN 978-950-572-776-6

1. Derecho Internacional Pblico. I. Ttulo

CDD 341

Copyright 1999, by Vctor P. de Zavala S.A.

Copyright 2008, by Vctor P. de Zavala S.A.

Alberti 835, C1223AAG Ciudad de Buenos Aires

Diseo de tapa: Guadalupe de Zavala

Impreso en la Argentina

Queda hecho ei depsito que indica la ley 11.723

ISBN: 978-950-572-776-6

!A Laurita

1t

El Comit Nacional para el seguimiento del programa del Decenio de

las Naciones Unidas para el desarrollo considera que el presente libro,

producido durante dicho Decenio, es una contribucin hecha en su

marco.

Prlogo

\

X .

Escribir, en nuestros das, un libro de enseanza dei derecho interna

cional es una tarea mayscula. El derecho de gentes est en plena ebu

llicin; un grupo considerable de organismos, tanto de las Naciones

Unidas como privados, proponen constantemente cuerpos normativos

que reclaman las crecientes necesidades de la comunidad internacional.

Con esos materiales, los tratados que adoptan las conferencias codificadoras crean una urdimbre normativa y sobre ella -y a su lado, sobre

otros textos-, la llamada nueva costumbre teje incansable una verdadera tela de araa. La creacin consuetudinaria, que es el mtodo ms

antiguo y tpico de nuestra disciplina, nos sorprende hoy al reconquis

tar el lugar de privilegio que tuvo antes de la ola codificatoria.

Complejidad, dinamismo, cambio, todo eso hace difcil la epopeya

de abarcar el derecho de gentes en un libro de enseanza. Fue as como,

a poco ms de recorrer la mitad del camino, sent la necesidad de acep

tar la ayuda de colaboradores -y verdaderos amigos- que me prestan su

concurso en la ctedra y varios captulos del libro vieron la luz con sus

aportes. Qued con ellos en que la responsabilidad por lo que se publi

ca es ma y por ende, en que me reservaba el derecho de modificar la

base recibida, de forma que mantuviese el estilo general del texto y se

adaptase a mis propias concepciones sobre el derecho internacional y

sobre lo que un libro de enseanza debe ser. Generosamente aceptaron

la propuesta y me complazco ahora en individualizar las contribuciones

hechas. En el captulo 5 (El dlerecho internacional pblico y el derecho

10 Pr l o g o

interno argentino) y en el 16 (Inmunidad de jurisdiccin del Estado y de

sus bienes), Mariano Garca Rubio; en el 13 (El arreglo pacfico de las

controversias) Alberto Vzquez Ramos; en el 15 (Derecho diplomti

co), Juan Manuel Gramajo; en el 20, seccin C (Proteccin internacio

nal del medio ambiente) Soledad Aguilar; en los dos captulos de

derecho del mar (21 y 22), Marta Vigevano; en el Captulo 23 (Organi

zaciones internacionales) Gastn Manes; en el Captulo 26 (Nacionali

dad, extranjera, minoras, asilo, asistencia judicial) Paz Garca Ghirelli

y en el Captulo 27 (Proteccin internacional de los derechos humanos),

Ral Comelli.

Mencin aparte merece el aporte del Embajador Jos Garca Ghire-

lli, en el Captulo 24, referente a la OEA y al iMercosur, puesto que con

l originalmente, hace ya bastantes aos, habamos decidido escribir es

te libro en conjunto. Cuando finalmente tuvo lugar el envin que pro

dujo la obra, su destino diplomtico en Filipinas le impidi dedicarse al

trabajoso menester de escribir. No quiso, sin embargo, estar ausente de

este emprendimiento y me alcanz un texto que, desde luego, no me

atrev a retocar.

A cada uno de ellos Ies agradezco de todo corazn la valiosa coope

racin prestada y el gesto amistoso de su ayuda, que se renueva coti

dianamente en la ctedra universitaria. Tambin quiero agradecer a

Victoria Snchez y un pequeo grupo de jvenes alumnos que en algn

momento de la larga gestacin del libro revisaron parte de las notas.

Espero que la presente contribucin, al facilitar la enseanza de algo

de lo que aprend, salde de alguna manera mi deuda con el sistema edu

cativo argentino, al que debo mi formacin bsica. Ensear y aprender

son el anverso y el reverso de la misma moneda, un ciclo que se com

pleta de generacin en generacin. Ahora me toca esta faz del proceso.

Primera parte: Introduccin y conceptos generales

Captulo 1

El Derecho Internacional Pblico

1. Concepto

Hay muchas definiciones, algunas diferentes de otras slo en mati

ces, del derecho internacional pblico (DIP).1 La ms conocida es la

siguiente:

Conjunto de normas jurdicas que reglan las relaciones entre los sujetos de la comunidad internacional-

La introduccin del concepto de comunidad internacional nos

parece acertado, aunque desde luego tambin sera menesteroso de una

definicin, cosa por cierto nada fcil.3

1 Las definiciones podran agruparse en rres categoras:

por sus destinatarios, ya que el DIP es el ordenamiento que regula las relaciones

entre los Estados.

por la sustancia, o sea por e carcter internacional de las relaciones reguladas

por la tcnica de creacin de las normas, esto es, por los procedimientos a travs de

os cuales las normas del derecho positivo son creadas. Eric Suy, Sur la dfinition du

Droit des gens en RGDI, octubre-diciembre 1960, p. 72.

2 Moncayo, Vinuesa y Gutirrez Posse, Derecho internacional pblico, T. I, p. 14,

Buenos Aires, 1987. Esta definicin puede no ser aceptable para escuelas de pensamiento

que conciben ai derecho como algo ms que un conjunto de normas, como la de Carlos

Cossio (Teora egolgica del derecho), la de Goldschmidt, la del realismo jurdico nortea*

mericano, etc.

3 Para un tratamiento exhaustivo del tema de la comunidad internacional, ver la tesis

de Santiago M. Villalpando, Lmergence de la communaut Internationale dans la res-

12 J u l io B a r b o z a

Pero sabemos que comunidad y derecho van siempre juntos, no existe

el uno sin la otra y viceversa, una comunidad lo es en tanto y en cuanto

tenga un derecho que la unifique. Sabemos tambin que el concepto de

comunidad internacional es manejado por los juristas cuando se refie

ren a intereses o a derechos de tipo colectivo, y que ciertos efectos se

producen en el campo de las relaciones internacionales segn el grado en

que la comunidad en cuestin se ve afectada por conductas individuales

o grupales de los Estados. De forma, entonces, que como primera apro

ximacin a nuestro estudio, es importante saber que el derecho de gentes

no emana de una comunidad nacional, sino de la llamada comunidad

internacional formada por los sujetos de ese derecho.

Pastor Ridruejo, siguiendo a Miaja de la Muela, se inclina por una

definicin del DIP que se refiera a las fuentes formales de sus normas.

En efecto, como veremos un poco ms adelante, los procedimientos de

formacin de las normas, o sea sus fuentes formales certifican la perte

nencia de dichas normas a un determinado orden jurdico.4

As, una ley creada de acuerdo con el procedimiento que establece la Constitucin argentina, o sea emanada del Congreso de nuestro pas y

promulgada por el Poder Ejecutivo, certificar que las normas que ella

contiene pertenecen al ordenamiento jurdico argentino, del mismo modo que una norma emanada de un tratado o de una costumbre internacional han de pertenecer indudablemente al derecho internacional.

En lo personal, desconfiamos de las definiciones. De todos modos, es

necesaria una primera aproximacin al derecho de gentes, y para ello

cabra decir que cualquier definicin que se ensaye, y se han ensayado

muchas, debera tener en cuenta, en primer lugar el gnero prximo y

luego la diferencia especfica.

El gnero prximo es el derecho, cualesquiera sean las concepciones

que se alberguen sobre el objeto derecho.5 Y la diferencia especfica con

ponsabilit des Etats, presentada a la Universidad de Ginebra como Tesis 659, Ginebra,

2003.

4 Op. cit., pp. 47/48.

5 No vale la pena introducirnos en la remanida cuestin de si el DIP es, en realidad,

un derecho.

E l D e r e c h o I n t e r n a c io n a l P b l ic o 13

el derecho interno surge de varios elementos, aunque principalmente de

uno: que es el derecho de la comunidad internacional, a diferencia del

derecho interno que lo es de una comunidad nacional. De ah que sus

normas sean creadas por procedimientos propios y bendecidos por

dicha comunidad internacional, o sea a travs de las fuentes propias de

un orden descentralizado (bsicamente costumbres y tratados).

Hay que tener en cuenta tambin que esa comunidad original de Esta

dos que surgi de la paz de Westfalia -como veremos- estaba constituida

exclusivamente por Estados, pero que evolucion dndose instituciones

(las organizaciones internacionales, tambin sujetos) y admitiendo en for

ma limitada al individuo. Y que los Estados continan siendo su princi

pal estamento. A partir de all se tendr una comprensin inicial de la

materia que estamos estudiando, y eso es suficiente.

El derecho internacional suele tambin ser llamado en castellano

derecho de gentes por la estrecha vinculacin que mantuvo, en su ori

gen, con el jus gentium romano (en francs, droit des gens, en alemn

volkrecht). El nombre de derecho internacional le fue puesto por

Jeremy Bentham en el siglo XIX y ha perdurado -no obstante sus defec

tos- hasta nuestros das.6

2. Sujetos

Los sujetos ms importantes del DIP son los Estados soberanos, por

que slo ellos tienen capacidad plena en el derecho de gentes. Son tam

bin legiferantes -es decir, crean el derecho internacional a travs de los

tratados y la costumbre- y son al mismo tiempo agentes de ese derecho,

puesto que tienen la facultad de hacerlo cumplir.

Otros sujetos son, como adelantamos, las organizaciones internacio

nales y en ciertos casos los individuos. Las organizaciones internaciona

les tienen capacidad limitada, entre otras cosas, por el objeto de su

creacin, determinado en su estatuto.

6 En efecto, internacional es una alusin a las naciones, trmino que a veces se usa en

la terminologa jurdica anglosajona para referirse a los Estados. Un famoso manual de

Brierly se titula The Law of Nations (El derecho de las nacionesJ.Ya veremos las diferen

cias entre Estado y nacin.

14 J u l io Ba r b o z a

Actan en el plano internacional, aunque carentes de personalidad

hasta el presente, una serie de entidades a las que se designa con la sigla

ONG (organismos no gubernamentales), que son corporaciones o gru

pos transnacionales ad hoc, esto es, para propsitos determinados. Su

importancia en el mundo de las relaciones internacionales es decidida

mente grande: pinsese si no en la influencia que ejercen corporaciones

de defensa del medio ambiente, como la Unin Internacional para la

conservacin de la naturaleza (UICN), o Greenpeace International, o en

el campo de los derechos humanos, Amnesty International, Human

Rights Watch, etc. Segn el Yearbook of International Organizations

(Anuario de organizaciones internacionales) del ao 2000, existan en

el mundo 922 organizaciones internacionales y 9988 ONGs. Si a estas

ltimas se le suman otras entidades asociadas con acuerdos multilatera

les, organizaciones bigubernamentales (como las comisiones mixtas del

tipo de la de Salto Grande, por ejemplo) y otras organizaciones orienta

das internacionalmente, se llegara a la sorprendente cantidad de alre

dedor de 30.000 entidades. Es probable que, con el andar del tiempo,

algunas de estas organizaciones adquieran alguna forma de personali

dad internacional

Respecto a su calidad de legiferantes, por su capacidad plena los

Estados son creadores tambin plenos del DIP, esto es, son los que tie

nen la posibilidad de crear con su conducta las normas consuetudina

rias y las normas que resultan de los tratados en cualquier campo del

derecho de gentes. Las organizaciones internacionales pueden tambin

crear normas jurdicas internacionales en tratados y costumbres, pero

slo dentro de su limitada capacidad.

3. Objeto

El campo del derecho internacional se ha ampliado enormemente

desde su poca clsica, y muy particularmente en el perodo que va des

de la Segunda Guerra Mundial hasta nuestros das. Tras el estableci

miento del sistema occidental de Estados, luego de la paz de Westfalia,

se limitaba en forma casi exclusiva a las relaciones interestatales, aun

que el individuo fuera objeto, desde antiguo, de sanciones internaciona

E l D e r e c h o I n t e r n a c io n a l P b l ic o 15

les como en el caso de la piratera. Aparecieron luego las organizaciones

internacionales, en particular desde mediados del siglo XIX en forma de

uniones administrativas y comisiones fluviales.

El derecho de gentes se fue haciendo notablemente ms complejo y

universal. El nmero de Estados aument desde un pequeo ncleo euro

peo hasta comprender todo el planeta y la parte ms notable de ese

aumento se registr en la segunda mitad del siglo XX. El aporte del pro

ceso de descolonizacin al ensanche de la comunidad internacional fue

notable a partir, sobre todo, de 1960 y posteriormente lo fue tambin el

desmembramiento, luego de la cada del muro de Berln, de varios

pases.7

Los organismos internacionales tambin proliferaron rpidamente a

partir de la fundacin de las Naciones Unidas. De ello se da cuenta en

el captulo prximo, al tratarse de la institucionalizacin de la comuni

dad internacional.

Por ltimo, hubo dos factores que contribuyeron ai gran aumento

del objeto del derecho de gentes: uno es el acelerado desarrollo de la

tecnologa, que abri nuevos espacios {como los fondos marinos, o el

espacio ultraterrestre) y posibilit la aparicin de actividades nuevas; el

otro es la gran preocupacin actual por la proteccin del ser humano y

de su medio ambiente. As, se han incorporado vastos mbitos nuevos a

la normativa jurdica internacional: el de la proteccin internacional de

los derechos humanos y el de su pariente prximo, aunque mantengan

entre s las diferencias que se vern, el derecho humanitario, el de la

reglamentacin de los fondos marinos allende las jurisdicciones nacio

nales, el del derecho ambiental.

4. Caractersticas del derecho internacional

El rasgo ms importante del DIP, como orden jurdico que es de una

comunidad descentralizada como la CI, es su propia descentralizacin.

De este rasgo surge la mayora de las caractersticas especiales del dere

cho de gentes, lo que hay que tener siempre presente a medida que se

7 En particular, de la Unin Sovitica y de la antigua Yugoslavia.

16 J u l io Ba r b o z a

avanza en su estudio. Se dice que el derecho internacional es como un

mariscal de campo, que slo puede impartir instrucciones a generales,

que seran los Estados. A su vez, los Estados slo pueden actuar a tra

vs de individuos.

Segn Kelsen, se habla de un orden jurdico centralizado cuando las

normas de este orden son creadas y aplicadas por rganos especiales que

funcionan de acuerdo con el principio de la divisin del trabajo y espe

cialmente cuando las sanciones son ejecutadas por dichos rganos.8

Los rganos de creacin, interpretacin y aplicacin del derecho en

un orden jurdico centralizado son los de los poderes legislativo, ejecuti

vo y judicial. A diferencia con los rdenes jurdicos internos, el DIP

carece de tales rganos centrales que creen sus normas, otros que las

interpreten oficialmente y las apliquen, otros que las hagan cumplir.

Esos rasgos tpicos del derecho de gentes, en particular su descentra

lizacin, hacen que se lo haya comparado con un derecho primitivo,

comparacin que a muchos intemacionalistas les parece agraviante,

pero que no deja de tener asidero al menos formal. Otra aproximacin

est dada por el hecho de tratarse, bsicamente, de un derecho de gru

pos, en el que los individuos juegan un papel escaso o nulo y valen, en

principio, en cuanto miembros del grupo (familia, clan, tribu o nacin).

La responsabilidad vicaria y colectiva son otras caractersticas generali

zadas de nuestra disciplina jurdica. En cuanto a la primera, el Estado

acta a travs de individuos y la conducta de estos individuos se imputa

al Estado, ya sean aquellos sus propios rganos de jure o de facto y

aunque acten sin instrucciones o aun en contra de ellas.

Este es un mecanismo del derecho en general, segn el cual la conducta de un sujeto origina responsabilidad para otro sujeto: el padre es

responsable por los daos causados por sus hijos menores, el patrn por los de sus empleados cuando lo son con ocasin de su trabajo, etc.

Es la responsabilidad indirecta o vicaria.

Lo que estos individuos hacen compromete al grupo, o lo que es lo

mismo, las consecuencias de la conducta de ciertos individuos recaen

8 Principios de derecho internacional pblico, Buenos Aires, 1965, p. 88.

E l D e r e c h o I n t e r n a c io n a l P b l ic o 17

sobre todo el grupo. El grupo es una unidad bsica del sistema, es ms,

es su unidad principal.

En cuanto a la segunda, la responsabilidad es colectiva un poco a cau

sa de la anterior caracterstica, ya que al imputarse la conducta al Esta

do, o sea, a la comunidad nacional, las consecuencias de esa conducta -si

viola una obligacin internacional- las soportan generalmente todos los

miembros de esa comunidad, sean culpables o inocentes, hayan o no

tenido participacin en la conducta que infringi la obligacin interna

cional. Este es tambin un mecanismo caracterstico del derecho primiti

vo, particularmente en la institucin que se llam venganza de la

sangre, segn la cual un grupo afectado por ciertos graves delitos por

algn miembro de otro grupo, poda extender su venganza a un nmero

indefinido de miembros del grupo ofensor. La llamada Ley del Talin

vino a limitar esa responsabilidad en el sentido de que haba que devol

ver el dao recibido, y no ms: ojo por ojo, diente por diente no es

una regla cruel, por el contrario, introdujo en aquel derecho la propor

cionalidad, algo que es muy importante en las sanciones (contramedidas)

del derecho internacional moderno. Ya veremos que la proporcionalidad

juega un papel importante en varios aspectos de la responsabilidad.

A este respecto, menester es advertir que ese rasgo de la responsabili

dad colectiva tambin existe, aunque en un grado mucho menor, en los

derechos internos, y que hay tambin responsabilidad individual en el

derecho internacional, como sucede en los crmenes internacionales, en

particular luego de la Segunda Guerra Mundial en que los juicios de

Nremberg y de Tokio inauguraron una nueva poca del derecho cri

minal internacional en que los individuos son responsables internacio

nalmente de ciertas conductas ofensivas para la comunidad internacional,

aunque acten como rganos del Estado.9 Ya veremos tambin que no

slo en el orden sancionatorio el individuo es elevado al plano interna

cional: la proteccin internacional de los derechos humanos tambin

confiere una medida -por cierto cuidadosamente acotada- a los indivi

duos, que encuentran en el derecho de gentes una proteccin contra sus

propios Estados.

9 En realidad, los llamados crmenes de guerra ya eran objeto de represin desde antes

de Nremberg. No as los crmenes contra la humanidad ni los crmenes contra la paz.

18 J u l io Ba r b o z a

La lejana de una comunidad, no personificada en un Estado como

en la comunidad del derecho interno, fue la causa de que en el derecho

de gentes clsico no se hiciera consciente la existencia de obligaciones

de los Estados hacia la comunidad internacional en su conjunto. No se

perciba en la poca clsica la presencia de un orden pblico internacio

nal, como existe en el orden domstico y todo transcurra en un nivel

de reciprocidad en el que el orden comunitario estaba normalmente

ausente. En nuestros das, la comunidad internacional hizo irrupcin y

tras un famoso dictum en la sentencia de la Barcelona Traction, que se

considerar oportunamente, aparecieron a la luz pblica las obligacio

nes erga omnes y con motivo de la Convencin de Viena de derecho de

los tratados, las obligaciones de jus cogens, que son imperativas y que

no pueden ser modificadas aun mediando el consentimiento de los Esta

dos participantes. La responsabilidad criminal de los individuos, trasla

dada en ciertos crmenes hacia la comunidad internacional, es otro

sntoma de la aparicin de un orden pblico internacional.

Veamos ahora cmo las funciones propias de un Estado se trasladan,

de una u otra manera, a la comunidad internacional y a su derecho.

a) Las funciones legislativas: creacin de normas por los tratados y

por la costumbre

Como veremos, las normas jurdicas internacionales se crean a travs

de las fuentes propias del DIP, y principalmente por la costumbre y por

los tratados.

Costumbre y pacto son los modos de creacin tpicos del derecho pri

mitivo, eminentemente descentralizado. En ese sentido, puede decirse que el DIP es un derecho primitivo, sin que ello quiera decir que es

rudimentario o carente de elaboracin doctrinaria.

Como consecuencia del proceso de institucionalizacin de la comuni

dad internacional, que ha otorgado a sta mayor gravitacin y presencia

en los asuntos internacionales y que ha venido acelerndose luego de las

dos grandes guerras, hay una tendencia a la creacin de normas genera

les a travs de tratados multilaterales, algunos de los cuales comprenden

un gran nmero de Estados. Son los llamados tratados normativos (o,

E l D e r e c h o I n t e r n a c io n a l P b l ic o 19

como solan ser denominados antes, tratados-leyes) que han proliferado

notablemente, sobre todo como resultado del intenso proceso de codifi

cacin del DIP en el marco de las Naciones Unidas.

Estos tratados son, naturalmente, slo vlidos entre las partes con

tratantes, pero suelen adquirir gran generalidad cuando un nmero

importante de Estados -en algunos casos, tambin de organizaciones

internacionales- se incorpora a ellos, hasta cubrir a veces una gran

mayora o la casi totalidad de los miembros de la comunidad interna

cional. Esto ltimo sucedi con algunas de las convenciones codificado

ras, como las de Viena sobre el derecho diplomtico.

Tambin suele ocurrir un fenmeno muy particular al derecho inter

nacional de nuestra poca: pueden ser recogidos, en su totalidad o en

algunas de sus normas, por la prctica de los Estados y transformarse

eventualmente en costumbres internacionales de carcter universal. El

papel de la costumbre, particularmente de la llamada nueva costum

bre, como ya veremos, es un factor notable en la proliferacin de nor

mas internacionales.

La costumbre crea normas generales, a travs de la prctica uniforme observada durante un cierto tiempo y bendecida por la llamada opinio juris,

esto es, la aceptacin generalizada de una prctica internacional como una norma general obligatoria para toda la comunidad internacional.

Ya veremos con ms pormenor el papel que juega la que ha sido lla

mada nueva costumbre internacional10 en la generalizacin de ciertas

normas de tratados y hasta de otros textos emanados de la Asamblea

General de la ONU, que adquieren pronta y general aceptacin de la

CI. Baste por ahora adelantar que, sobre la base de textos como los

mencionados, y gracias a su desarrollo en los foros de las Naciones

Unidas, se ha desarrollado un proceso cuasi - legislativo de creacin

normativa. Un ejemplo impresionante de este proceso fue la III Confe

rencia de las Naciones Unidas sobre derecho del mar, ya que sobre la

base de consensos elaborados durante su realizacin muchas de sus

50 Abi-Saab, profesor que fue del Institu des Hautes Etudes Internationales de Gine

bra la ha llamado as en un interesante artculo que comentaremos ms adelante.

20 J u l io B a r b o z a

normas bsicas fueron costumbres internacionales antes mismo de que

sus textos entraran en vigencia a travs del tratado multilateral -la

Convencin de Montego Bay- que las contiene.

b) Las funciones ejecutivas y administrativas

Tocante las funciones ejecutivas, obviamente se distingue el orden

jurdico internacional de los rdenes internos en carecer de un poder

central ejecutivo o administrador. Sin embargo, se prestan desde mitad

del siglo XIX funciones administrativas a travs de los llamados servi

cios pblicos internacionales creados convencionalmente.

Comenzaron a prestarse estos servicios primero por las llamadas

uniones administrativas como la Unin Telegrfica Internacional creada en 1865, o la Unin Postal Universal de 1878. En 1883 se fund la Unin para la proteccin de la propiedad industrial, complemen

tada en 1884 por la proteccin de la propiedad literaria y artstica y en 1890 surgi la Unin para el transporte internacional por ferrocarril. Las Comisiones fluviales, anexas a los tratados por los cuales se

creaban regmenes para los grandes ros internacionales, son otro ejemplo de rganos que brindan servicios pblicos.

Hoy en da, hay gran cantidad de rganos de la familia de las Nacio

nes Unidas que prestan casi todos los servicios pblicos imaginables en

un Estado, desde la proteccin de la salud pblica (OMS) hasta los de

estudio y previsin del clima (OMM).

En cuanto a las funciones ejecutivas propiamente dichas, la sobera

na de los Estados -reverso de la descentralizacin- las hace difcil.

Algunas funciones de tipo policial tiene el Consejo de Seguridad cuando

acta dentro del Captulo VII de la Carta, pero no alcanzan a configu

rar, ni de lejos, un poder ejecutivo.

c) Las funciones judiciales

Por ltimo, si bien no hay ningn rgano jurisdiccional con compe

tencia obligatoria universal, existen a disposicin de los Estados medios

de solucin pacfica de las controversias internacionales, enumerados

en el artculo 33 de la Carta de la ONU.

E l D e r e c h o I n t e r n a c io n a l P b l ic o 21

Existe un pequeo ncleo de jurisdiccin obligatoria de la Corte

Internacional de Justicia (CIJ), rgano judicial principal de las Naciones

Unidas, en relacin con aquellos Estados que la aceptaron previamente,

ya sea a travs de las Declaraciones de aceptacin del artculo 36 (2) de

su Estatuto, depositadas ante el Secretario General de la ONU, ya por

declaraciones an vigentes -cuando entr en vigor el Estatuto de la

actual Corte- en favor de la antigua Corte Permanente de Justicia Inter

nacional, que se traspasaron a la actual Corte por virtud del inciso 5

del mismo artculo.11

Tambin existe la jurisdiccin obligatoria de la CIJ respecto a los

Estados que la aceptaron en tratados bilaterales o multilaterales. Esta

jurisdiccin puede referirse a las diferencias que pudieran surgir de la

interpretacin o aplicacin de esos mismos instrumentos o bien de tra

tados generales de solucin de controversias internacionales.

Hay otros tribunales internacionales permanentes, como la Corte de las

Comunidades Europeas o las Cortes europea e interamericana de Derechos Humanos, que tienen carcter regional y las dos ltimas jurisdiccin relativa a la proteccin de los derechos humanos fundamentales.

Asimismo, la Convencin de las Naciones Unidas sobre Derecho del Mar (CNUDM) cre una Corte de Derecho del Mar, con sede en Ham-

burgo. Para el juzgamiento de individuos por crmenes internacionales, el Consejo de Seguridad de la ONU instituy una Corte Penal Interna

cional para la cx-Yugoslavia con sede en La Haya y otra para Ruanda,

con sede en Arusa. Asimismo, una conferencia codificadora reunida en Roma en junio de 1998 adopt el Estatuto de la Corte penal internacio

nal, en el que se incluye una tipificacin de los crmenes internacionales

de su competencia. Su sede est tambin en La Haya.

Luego, los Estados pueden resolver sus disputas mediante el arbitra

je, que es un mtodo ad-hoc, esto es, en relacin con cada controversia

individual. El mtodo judicial, en cambio, es permanente y tiene un

procedimiento propio. Existe tambin una Corte Permanente de Arbi

traje en La Haya, producto de la Convencin de La Haya de 1899 para

11 Ver Julio Barboza, Traspaso de la jurisdiccin obligatoria de la Corte Permanente

a ia Corte Internacional de Justicia, La Ley, 1961.

22 J u l io B a r b o z a

la Resolucin Pacfica de Disputas, que es fundamentalmente una lista

de rbitros para resolver controversias entre Estados, entre Estados y

entidades privadas, as como entre organizaciones internacionales con

Estados y entidades privadas y un tribunal creado bajo los auspicios del

Banco Mundial, el CIADI (Centro Internacional de Arreglo de Diferen

cias Relativas a Inversiones) y destinado a resolver controversias entre

Estados y particulares

d) Los Estados como sujetos y como rganos del DIP: la autotutela

de los propios derechos

Como vimos ms arriba, y tambin como efecto de la descentraliza

cin del derecho internacional, el Estado es sujeto al par que creador de

normas jurdicas internacionales. En un orden centralizado, los rga

nos que crean y aplican el orden jurdico, y en particular los rganos

que ejecutan las sanciones, son diferentes y ms o menos independien

tes de los individuos sujetos al orden.12 En cambio, el Estado acta en

el plano del derecho de gentes al mismo tiempo como sujeto de una

norma jurdica y -si no est sometido a una obligacin de solucin de

controversias por terceros- acta tambin como intrprete de los dere

chos que esa misma norma le otorga. Eventualmente, a travs de la lla

mada auto-tutela de los derechos, el Estado es rgano del derecho

internacional para hacerla cumplir.

Aunque el uso de la fuerza armada est actualmente prohibido en el DIP, hay formas permitidas de ejercer otros tipos de coercin, como la

reciprocidad o las represalias, que tienden a obligar al cumplimiento de sus obligaciones al Estado remiso.

En suma, mientras el derecho interno tiene rganos centrales para

las anteriores funciones, el DI tiene rganos que no funcionan de acuer

do con el principio de la divisin del trabajo, rganos descentralizados

que son los Estados mismos.13

12 Kelsen, op. cit., p. 88.

13 ...no hay ninguna razn para limitar el concepto de derecho al orden coercitivo

que constituye el Estado, esto es, a un orden coercitivo relativamente centralizado, de tal

E l D e r e c h o I n t e r n a c io n a l P b l ic o 23

e) Derecho de subordinacin y derecho de coordinacin

Suele decirse tambin que otro rasgo fundamental del orden jurdico

internacional es que es un derecho de coordinacin, aludiendo al

mismo rasgo de descentralizacin antes comentado, a diferencia del

derecho interno, que lo es de subordinacin.

Internamente, se dice, el Estado como poder soberano es superior a

sus sbditos, y establece el ordenamiento de la conducta de estos lti

mos. En cambio, detrs del derecho de gentes no hay autoridad ni

poder soberano alguno: los sujetos son ellos mismos soberanos y estn

entre ellos en un mismo plano.

Esto parece olvidar, sin embargo, el papel de la costumbre en el

orden interno, particularmente en sistemas jurdicos como el anglosa

jn; obviamente donde hay derecho consuetudinario no hay derecho

impuesto por un superior a sus subordinados. Tambin parece olvi

dar que, tanto en el orden interno como en el internacional, existe una

subordinacin de todos, aun del Estado-legislador, al derecho.

5. Derecho internacional general y derecho internacional particular

Se llama derecho internacional general al que conforman las normas

jurdicas internacionales que son vlidas para todos los sujetos de derecho

internacional y es una denominacin que puede aplicarse prcticamente

slo al derecho consuetudinario, ya que es casi imposible que las normas

de un tratado valgan, como tales, para todos los Estados de la comunidad

internacional. Es un derecho de la comunidad internacional entera.

La expresin derecho internacional particular, en cambio, se aplica al

derecho vigente para una comunidad particular, la comunidad creada por

un tratado o por una costumbre regional, especial o bilateral. Sus normas

son vlidas solamente para ciertos Estados: carecen de validez universal.

suerte que solo el derecho de un Estado se tendra como derecho en el verdadero sentido.

Ibid. Kelsen encuentra que lo que realmente importa para categorizar un orden social

como derecho es el monopolio del uso de la fuerza, ya sea este monopolio centralizado

(esto es, slo a cargo de rganos centrales) o descentralizado, donde estar en manos de

rganos descentralizados, esto es, de los Estados actuando como tales rganos, aunque

solamente en los casos prescriptos por el derecho (legtima defensa, por ejemplo}.

24 J u l io Ba r b o z a

Kelsen incluye dos especificaciones respecto a esta nomenclatura. En

relacin con el derecho general, dice que las normas son potencialmente

obligatorias para todos los Estados si se cumplen las condiciones en

las cuales aquellas pueden ser obligatorias.14 Como ejemplo cita el de

un Estado ribereo al mar, que tiene todas las obligaciones y derechos

inherentes a su condicin de tal y que no posee un Estado mediterrneo

pero que automticamente le correspondern si adquiere territorio con

litoral martimo. Y que son vlidas no slo para los Estados, sino para

todos los otros sujetos del derecho de gentes.15

En cuanto al derecho particular, agrega Kelsen que si bien es cierto

que sus normas obligan directamente slo a un cierto nmero de suje

tos del DIP, en cambio indirectamente son vlidas para todos, porque

tales normas pueden constituir una situacin jurdica que, como tal,

deba ser respetada por todos los dems Estados. Todo Estado tiene la

obligacin jurdica de respetar los derechos que los dems Estados hayan adquirido en virtud del derecho internacional. As, por ejemplo, los Esta

dos estn obligados a respetar la integridad territorial de los dems, lo

que significa que los Estados estn obligados a respetar el derecho que algn otro Estado tenga sobre un territorio. La obligacin de ios Estados

de respetar los derechos de los dems Estados, adquiridos en virtud del

derecho internacional es la consecuencia del hecho de que el derecho internacional particular que constituye el derecho adquirido se crea siem

pre sobre la base de una norma del derecho internacional general.16

Las obligaciones de los tratados reconocen su fundamento de validez

en la norma consuetudinaria pacta sunt servanda, como veremos un

poco ms adelante. Por tanto, concluye Kelsen, no existe, en el sentido

absoluto del trmino, un derecho internacional particular. El derecho

internacional es, como todo derecho, un derecho general, aunque la

mayor parte de sus normas tengan el carcter de derecho particular en

el sentido relativo del trmino.17

14 Kelsen, Principios de derecho internacional pblico, Buenos Aires, 1965, p. 162.

15 Id., p. 162.

I Ibid.

57 Id., p. 163.

Captulo 2

La comunidad internacional

1. Desde la organizacin del Estado moderno hasta el Congreso de Vierta

La evolucin de la comunidad internacional tiene un concepto clave:

es su institucionalizacin, su trnsito de lo simple a lo complejo. La que

emerge de Westfalia es una sociedad de Estados meramente yuxtapues

tos, que coexisten juntos sin ninguna forma de superestructura; de ah

se llega hoy a una constelacin de instituciones que de diversas maneras

persiguen el inters comn de la comunidad global o de comunidades

regionales.

a) La comunidad de Estados

Se suele comenzar la historia del derecho de gentes a partir de la paz

de Westfalia de 1648 (Tratados de Munster y de Osnabruck), que puso

fin a la Guerra de treinta aos. Es un punto de partida conveniente,

porque all comienza a generalizarse el sistema de Estados en Europa, y

como vimos antes, el Estado es el factor ms importante en la forma

cin y en la aplicacin del derecho internacional.

El feudalismo -etapa anterior a Westfalia- era una organizacin de

la sociedad basada en la tenencia de la tierra, en que los poderes de un

Estado como los actuales se dispersaban entre diferentes instituciones.

La autoridad civil no era exclusiva o suprema: a su lado, la Iglesia con

el Papa a la cabeza ejerca un poder que a veces incursionaba en la esfe

ra temporal. Esa estructura piramidal del feudalismo culminaba en el

Papa y el Emperador como jefes espiritual y temporal, respectivamente,

de la Cristiandad.

26 J u l io B a r b o z a

Sin embargo, ya algunas entidades territoriales alcanzaron a formarse durante ese perodo. Schwarzenberger sostiene que la mencionada

pirmide feudal casi nunca se realiz plenamente y que dej lugar para las relaciones en un pie de igualdad entre los que eran, a menudo, Estados independientes de hecho. Dice que, an dentro del Imperio, las relaciones entre los prncipes feudales ms poderosos,

caballeros independientes y ciudades libres se regan por reglas indistinguibles, excepto en la forma, de las del derecho internacional y formaban un sistema de derecho cuasi-internacional.1

La consolidacin del poder monrquico en varias de las unidades

territoriales que se formaron al desintegrarse el Imperio Romano por

un lado, y la reforma religiosa por el otro minaron las bases del sistema

feudal, a tal punto que ni el Papa ni el Emperador fueron invitados a la

celebracin de la Paz de Westfalia, a partir de la cual se consolid el sis

tema de Estados soberanos e independientes.

Esta primera etapa se extiende hasta el fin de las guerras napoleni

cas, que en s mismas son otro episodio de la lucha por mantener el

equilibrio poltico, ya que Gran Bretaa se ubica en la coalicin opuesta

a una Francia empeada en ejercer hegemona en Europa. La victoria de

los monarcas aliados se consagra en los Tratados de Pars de 1814 y

1815.

Una nueva etapa empieza con la celebracin del Congreso de Viena

en 1815, en el que se realizar un nuevo gran arreglo territorial y polti

co europeo.

b} El derecho internacional de esta etapa

El derecho internacional como lo conocemos ahora se form en el

seno de la christianitas medioeval y fue, hasta el siglo xix, un orden casi

exclusivamente vigente en el permetro de Europa, al punto que se lo

sola llamar derecho pblico europeo. Slo ms tarde se fue expan

diendo, primero a travs de la independencia norteamericana en 1783 y

luego al incorporar a las antiguas colonias espaolas del resto de Am

1 A Manual of International Lato, Londres, 1960, Cuarta edicin, T. I, p. 4. (Traduc

cin nuestra.)

L a c o m u n id a d in t e r n a c io n a l 27

rica, entre las fechas de 1810y 1821. Con el Tratado de Pars de 1856,

se abri tambin hacia el oriente. Finalmente, tras las dos grandes gue

rras mundiales se universaliz el derecho internacional a travs de la

descolonizacin.

i) La soberana estatal

El principio ms importante que se afirma en este primer perodo,

que continuar algo relativizado hasta nuestros das, es el de la sobera

na del Estado, esto es, que no hay sobre los Estados que componen la

comunidad internacional forma alguna de poder superior. En se ins

pira todo el derecho internacional llamado clsico y, con su naturale

za relativa, tambin el derecho actual.

ti) La igualdad jurdica de los Estados

El principio de la igualdad jurdica de los Estados es corolario de la

soberana estatal. En lugar de la pirmide feudal, la comunidad se achat

-para expresarlo grficamente- a un solo plano de prncipes que no reco

nocan encima de ellos poder alguno y que eran, por ende, iguales entre s.

iii) El equilibrio del poder

Para conservar la pluralidad de Estados soberanos e iguales entre s,

se requiere que ninguno de ellos adquiera hegemona sobre los dems,

porque de esa manera se vuelve en alguna medida a la unidad del Impe

rio con centro en el Estado hegemnico. Es por ello que un tercer prin

cipio, corolario de los dos anteriores, es imprescindible: el equilibrio del

poder. Para ello, los Estados celebraban alianzas cuando alguno adqui

ra, o amenazaba adquirir, una peligrosa preponderancia.

Una expresin jurdica de este concepto es la clusula del Tratado de

Utrecht de 1713, que puso fin a la Guerra de Sucesin Espaola, segn la cual los Borbones espaoles no podan establecer alianzas con los Borbones franceses, puesto que la conjuncin de las dos fami

lias reinantes en tan importantes pases de Europa amenazaba el equi

librio del continente. Inglaterra, vencedora y beneficiara del Tratado,

pone ya de manifiesto su vocacin de fiel de la balanza, papel que

desempe hasta el siglo XX.

iv) Otros desarrollos del derecho de gentes

Los progresos realizados en materia de comunicacin martima per

mitieron ensanchar los lmites de la comunidad europea. En este pero

28 J u l io Ba r b o z a

do se consolid la institucin de la actividad diplomtica, se instituy

el principio de libertad de los mares -que evita toda dominacin unila

teral del mar-, surgieron algunos principios relativos a la adquisicin

de territorios y a la navegacin martima. La guerra era frecuente

entre os monarcas absolutos de la poca, y apareca como un medio

normal y necesario de su poltica: no hubo prohibicin legal de recu

rrir a ella, pero aparecieron algunas reglamentaciones de su conduc

cin, en particular de la guerra martima y en alguna medida tambin

de la neutralidad.2 El equilibrio de poder es garante de la pluralidad,

pero no de la paz.

Luego de que Grocio intentara desterrar de la legalidad a las guerras que no fueran justas, Vattel en el siglo xvm, consecuente con su posicin de que el Estado es el nico que puede interpretar lo que el derecho natural exige de l en cada circunstancia, decide que la justicia de una causa es algo subjetivo. Por ende, los Estados convienen en la prctica que la guerra justa es la que reviste ciertas formas: una guerra

conducida abiertamente y no una guerra clandestina o no declarada.

2. Del Congreso de Viena a la Primera Guerra Mundial

a) El Directorio europeo

La presencia de un genio militar como Napolen encabezando un

pas de la importancia de Francia haba demostrado la fragilidad del

equilibrio poltico sin otras instituciones que le dieran sustento. Derro

tado aqul, naci del Tratado de Paz de Pars de 1815 y del Congreso

de Viena de ese mismo ao el primer ensayo de organizacin de la

comunidad internacional bajo la gida de las grandes potencias.

El artculo 6 del Tratado de Pars de 1815 establece la intencin de sus

firmantes para el bienestar del mundo en convocar, en pocas

determinadas, ...reuniones consagradas a los grandes intereses comu

nes y al examen de las medidas que, en cada una de esas pocas, fue

2 Vase a este respecto Nguyen Quoc Dinh, Patrick Dailier y Alain Pellet, Droit Inter

national Public, 5a edicin, Pars, 1994, p 48.

L a c o m u n id a d in t e r n a c io n a l 29

ran juzgadas las ms saludables para el reposo y la prosperidad de los pueblos y para el mantenimiento de la paz en Europa.

El cambio es radical, porque significa una relativizacin de la sobe

rana estatal y de la igualdad jurdica de los Estados: la soberana plena

-dentro de su carcter relativo- ahora slo podr valer para las grandes

potencias. Estos rasgos de la comunidad internacional persisten hasta

nuestros das.

Tetrarqua y Pentarqua. La Santa Alianza

El Tratado de Pars dio origen a la Tetrarqua, alianza de Austria,

Gran Bretaa, Prusia y Rusia, que se transform en Pentarqua en el

congreso de Aquisgrn de 1815, cuando la Francia de Luis XVIII adhi

ri al Tratado. Otros congresos de la Alianza fueron los de Troppau,

Leybach y Verona, este ltimo en 1823.

Suele tambin llamarse a este corto perodo el del Directorio euro

peo, que alude precisamente a la direccin ejercida por aquellas poten

cias. Influenciada por la Santa Alianza, tratado que se firm entre

Austria, Prusia y Rusia,3 el Directorio se empe en mantener el princi

pio de legitimidad, o sea el de que en los tronos se sentaran aquellas

personas sealadas por las leyes de sucesin monrquica. Se vali para

ello de la intervencin, que alcanz la dignidad de un principio del

derecho de gentes.

En tal sentido, ejerci presiones: no reconocimiento de regmenes pol

ticos ilegtimos, uso de la fuerza armada, delegado en alguno de sus miembros. El Congreso de Troppau decidi que Austria interviniera

militarmente en el Reino de las Dos Sicilias en 1820 para reponer a

Fernando I y en 1821 el de Laybach la autoriz para dominar la insu

rreccin del Piamonte; a su vez el de Verona deleg en Francia la

3 Estos pases haban firmado, el 26 de septiembre de 1815, el Tratado que se llam

de la Santa Alianza, inspirado por el Zar Alejandro I, y que los comprometa a tomar

como nica gua los preceptos de la Justicia, de la Caridad Cristiana y de la Paz. Todos

los otros soberanos de Europa fueron invitados a unirse a esta Santa Alianza, menos el

Papa y el Sultn. El nico que se neg a hacerlo fue el Prncipe Jorge, Regente de Gran

Bretaa.

30 J u l io B a r b o z a

misin de reponer a Fernando VII en el trono de Madrid, lo que sta cumpli con la expedicin llamada de los cien mil hijos de San Luis.

Desde el principio, sin embargo, Gran Bretaa fue reticente a la

intervencin en los asuntos internos de los Estados. En particular, no

convena a sus intereses comerciales la reconquista de sus antiguas colo

nias por Espaa,4 en lo que coincida con el presidente Monroe y su

declaracin de 1823. En 1825 Canning anunci, en persecucin de esa

poltica, el reconocimiento de las repblicas sudamericanas independi

zadas de Espaa.

b) El Concierto europeo

Las resistencias britnicas terminaron con el Directorio europeo,

pero un sistema ms laxo de gobierno de las potencias continu con el

llamado Concierto europeo, durante el cual fueron convocadas con

ferencias siempre que surga alguna cuestin de particular importancia

en el continente. Las grandes potencias europeas entonces existentes se

arrogaban a veces la representacin de todos, como cuando la Confe

rencia de Londres de 1831 decidi la secesin de Blgica respecto de

Holanda, o cuando se intervino militarmente en Creta en 1897. Otras

veces el grupo de grandes potencias convoc a las medianas o no euro

peas, como se hizo cuando el Congreso de Pars de 1856, tras la guerra

de Crimea, o el de Berln de 1885, donde se fijaron las reglas de la

expansin colonial europea. Pero las grandes potencias conservaron en

todo momento la primaca en cuanto a la convocatoria, la conduccin

y las negociaciones en tales conferencias.

Se sigui utilizando la presin poltica (demostraciones navales, blo

queos pacficos y dems) para imponer las recomendaciones de las potencias. Otro mecanismo: la garanta colectiva de aquellas para

mantener el status creado por un Tratado. Por el Protocolo de Lon

dres de 1830 se extendi esta garanta a Grecia y en 1831 se garantiz la neutralidad de Blgica.5

4 Por temor a que sta reinstalara el monopolio comercial con la metrpoli. Recorde

mos que Gran Bretaa se beneficiaba mucho con la libertad de comercio.

5 Violada por Alemania, uno de los garantes, durante la guerra de 1914/1918.

L a c o m u n id a d in t e r n a c io n a l 31

Evolucin y fin del Concierto europeo

Importantes transformaciones polticas se fueron produciendo en

este nterin. En 1830 una revolucin liberal en Francia hizo subir al tro

no a la Casa de Orlens con Luis Felipe*5 al tiempo que tomaba mpetu

el principio de las nacionalidades. Austria, Prusia y Rusia formaron un

bando con intereses opuestos a los de Gran Bretaa y Francia.

Los movimientos nacionalistas y socialistas hicieron de 1848 un ao

de revoluciones. La de Pars dio nacimiento a la Segunda Repblica, a

cuya Presidencia fue electo Carlos Luis Napolen Bonaparte, sobrino del Emperador, quien poco despus se transform en Emperador bajo el nombre de Napolen III; se produjeron movimientos constituciona-

listas en la Confederacin Germnica, y en Austria el hundimiento poltico de Metternich dio fin a la Santa Alianza.

En 1870 se produjo la unidad italiana alrededor del Piamonte y en

1871 la unidad alemana por obra de Prusia y Bismark.

La guerra de Crimea de 1853 y la franco-prusiana de 1870 enfrenta

ron a grandes potencias entre s y marcaron el principio de la decadencia del Concierto europeo en cuanto significaron la ruptura del consenso mnimo entre ellas que le serva de piso.

Hacia 1880, la segunda oleada colonial en frica motiv la reunin

del Congreso de Berln (1885) en el que se fijaron reglas respecto a la

ocupacin y adquisicin de territorios.

En 1888 nace el sistema interamericano, en cuyo seno fueron toman

do forma nuevos principios del derecho de gentes. El proceso europeo,

por su parte, se fue encaminando hacia la guerra de 1914/18, con el

enfrentamiento de dos bandos (Alemania, Austria y Turqua de un lado,

Francia, Gran Bretaa y Rusia, luego tambin Italia, del otro, ms la tar

da pero decisiva intervencin de los Estados Unidos). El estallido de la

Primera Guerra Mundial signific tambin el fin del Concierto europeo.

6 Hijo del famoso regicida Philippe Egalit, muerto en la guillotina el mismo ao de la ejecucin de Luis XVI.

32 J u l io B a r b o z a

Se produjo al poco tiempo (1917) la revolucin comunista en Rusia y la

aparicin posterior de la Unin Sovitica.

c) El derecho internacional

Hubo desarrollos interesantes del derecho de gentes: una declaracin

del Congreso de Viena sobre libertad de navegacin de los ros interna

cionales, otra contra el trfico de esclavos y posteriormente un conve

nio sobre las jerarquas de las misiones diplomticas y de sus jefes en el

Congreso de Aquisgrn de 1818. En 1856 se produjo en la Conferencia

de Pars la abolicin del corso. En 1864 se celebr en Ginebra un con

venio sobre conduccin de la guerra en el mar.

Lo ms relevante de este perodo fueron las Conferencias de La

Haya de 1899 y 1907, que marcan el principio de la codificacin del

derecho internacional a travs de tratados multilaterales. En la primera,

convocada por el zar Nicols II y que agrup a veintisis Estados, inclu

yendo a Mxico y Siam, hubo convenios sobre la solucin pacfica de

controversias, leyes y usos de la guerra terrestre y aplicacin del Conve

nio de Ginebra de 1864 a la guerra martima. Asimismo, produjo tres

declaraciones sobre la limitacin de las hostilidades en la guerra.

En la segunda, fruto de la iniciativa de Estados Unidos apoyado por

Rusia, estuvieron representados cuarenta y cuatro Estados y tuvo por

ende carcter universal. Hubo trece convenios y una declaracin sobre

arbitraje obligatorio. Los temas de los acuerdos fueron la guerra terres

tre, la neutralidad y la guerra martima. Se cre el Tribunal Internacio

nal de Presas, lo que dio origen a una posterior conferencia convocada

por Gran Bretaa y que tuvo lugar en Londres, que result en una

declaracin sobre el derecho de la guerra martima.

Los servicios pblicos administrativos

En cuanto a la institucionalizacin de la comunidad internacional, es

de destacar la creacin de las famosas uniones administrativas. En

1865 se cre la Unin Telegrfica Internacional y en 1874 la Unin

Postal Universal. La Unin para la proteccin de la propiedad indus

trial fue creada en 1883 y complementada en 1884 por la proteccin de

la propiedad literaria y artstica y en 1890 surgi la Unin para el

transporte internacional por ferrocarril. En 1907 naci la Oficina Inter

L a c o m u n id a d in t e r n a c io n a l 33

nacional de Salud Pblica. Las Comisiones fluviales, anexas a los trata

dos por los cuales se creaban regmenes para los grandes ros interna

cionales, son otro ejemplo de rganos que brindan servicios pblicos.

Todos ellos funcionaban a travs de una asamblea peridica y de un

secretariado permanente que aseguraba la continuidad de su accin.

Ms an, al desarrollarse la prctica de estas uniones, empezaron a producirse cambios en la textura del derecho internacional tradicio

nal, por ejemplo, la lenta erosin de la regla de la unanimidad para la modificacin de clusulas convencionales.7

3. Desde el fin de la Primera Guerra Mundial hasta nuestros das

a) La Sociedad de Naciones

A la primera conflagracin mundial sigui una importante tentativa de

organizacin internacional a travs de la Sociedad de las Naciones (SN).

i) Antecedente: el Concierto europeo

La estructura de esta institucin no nace ex nihilo: encuentra inspira

cin en el Concierto europeo, que es el antecedente directo del Consejo

de la Sociedad, en la lnea de direccin oligrquica caracterstica de

aquel Concierto. En el Consejo estaban representadas las grandes

potencias vencedoras de la guerra (las potencias aliadas y asociadas)

junto con otras menores, y si bien es cierto que todos los miembros

tenan virtual derecho de veto -pues rega la regla de la unanimidad-

slo los grandes tenan asiento permanente.

La Asamblea, en cambio, signific una apreciable mejora sobre el

conglomerado ms o menos informe de las pequeas potencias que

completaban a veces -como vimos- la asistencia a las conferencias con

vocadas por el Concierto para tratar un inters genera! europeo. Al

tener poderes concurrentes con el Consejo, la Asamblea asumi una

considerable estatura en el sistema.

7 Abdullah El Erian, Historical Development of International Institutions in

Manual of Public International Law, edited by Max Sorcnsen, Saint Martin Press, Nueva

York, 1968, p. 59.

34 J u l io Ba r b o z a

La Sociedad mantuvo la regla de la unanimidad, tradicional prctica

de los cuerpos diplomticos, aunque los artculos 15 (7) y (10) trajeron

excepciones importantes.

El mecanismo de la garanta colectiva del Concierto es conservado y

perfeccionado por el Pacto. En su artculo 10, se dice que

los Estados miembros se comprometen a respetar y mantener contra toda agresin exterior, la integridad territorial y la independencia

poltica presente de los miembros de la Sociedad.

Una evidente mejora sobre su antecedente, que era un rgimen de

factoy es el carcter de jure de la Sociedad, desde que su creacin fue

obra de un tratado multilateral; otro progreso sobre lo anterior fue la

circunstancia de poseer la organizacin una sede permanente en la ciu

dad de Ginebra y una Secretara, de las que careca el Concierto,

cuyos congresos y conferencias se reunan en diferentes ciudades. La

existencia de un Secretariado daba a la Organizacin una deseable con

tinuidad.

ti) Vocacin de universalidad

El Pacto consagr para la Sociedad de Naciones una vocacin de

universalidad. Vocacin porque el principio no tuvo completa ejecu

cin, lo que provoc el retiro de la Argentina. Pero evidentemente la

SN significa una culminacin del crecimiento de la comunidad interna

cional y tiene representatividad de orden prcticamente universal para

su tiempo.

La Argentina asisti a la primera reunin de la Sociedad en 1919,

representada por Honorio Pueyrredn y por Marcelo T. de Alvear,

Canciller el primero del presidente Hiplito Yrigoyen. En esa oportuni

dad, introdujo tres proyectos de reformas al Pacto: uno consistente en

admitir el criterio de universalidad mencionado, o sea que la condicin

de Estado acarreaba automticamente la de miembro de la Sociedad;

otro que procuraba el establecimiento del arbitraje obligatorio y un tercero que admita que los pueblos coloniales tuvieran voz, ya que no voto, en la Asamblea. Obviamente, ninguno de los tres prosper, dada

la composicin misma de la Asamblea, lo que motiv el retiro argentino

para no volver sino en 1932, siendo presidente Marcelo T. de Alvear.

L a c o m u n id a d in t e r n a c io n a l 35

iii) El rgimen de mandatos

La Sociedad tuvo logros importantes. Cre el sistema de mandatos,

bajo el cual coloc a ciertos territorios separados del imperio otomano

y del rgimen colonial de Alemania para ponerlos bajo administracin

de las naciones ms adelantadas. Lo importante de este sistema es

que consideraba que el bienestar y el desarrollo de los pueblos de esos

territorios era una misin sagrada de la civilizacin y que las nacio

nes tutoras actuaban bajo un mandato de la Sociedad, no como sobera

nas territoriales y daban cuenta anualmente del estado de sus pupilos.

iv) Proteccin de minoras y refugiados

La SN tambin tuvo a su cargo la proteccin de las minoras nacio

nales, que alcanzaron bajo los tratados de paz y otras declaraciones y

acuerdos, importantes derechos de carcter poltico, religioso, educa

cional y lingstico. Asimismo, la ayuda a los refugiados alcanz desta-

cables niveles y se nombr a un Alto Comisionado para que supervisara

esta tarea.

v) La Corte Permanente de justicia Internacional y la OIT

Dos instituciones creadas por el Pacto e ntimamente relacionadas

con la Sociedad fueron la Corte Permanente de Justicia Internacional y

la Organizacin Internacional del Trabajo. La Corte signific una inno

vacin importante sobre la situacin existente, desde que agreg a los

medios de solucin pacfica de controversias el arreglo judicial. Dems

est destacar su papel como antecedente de la actual CIJ, as como en

lo relativo a la interpretacin y aplicacin del derecho internacional

mientas dur su existencia.

La OIT, por su parte, fue clave en el avance de legislaciones labora

les uniformes que configuraron gran parte del sistema laboral de enton

ces y, siendo autnoma, pudo continuar con su actividad durante la

Segunda Guerra.

vi) Balance de la Sociedad de Naciones

Fueron muchos los fracasos de la SN. Los Estados Unidos, cuyo pre

sidente (Wilson) haba sido el inspirador del Pacto, no ratific el Trata

do de Versalles y por ende no accedi a la Organizacin. Esta sensible

ausencia afect a la Organizacin desde sus orgenes. Alemania y Rusia

fueron al comienzo excluidas, luego ingresaron, para retirarse poste

riormente. Tambin Japn se retir en su momento.

36 J u l io B a r b o z a

Tampoco fue efectivo su sistema de sanciones descentralizadas y libra

das a los miembros, como qued demostrado en 1931 con la cuestin del

Manchukuo, en 1935 con el conflicto de Italia con Etiopa, en 1938 con

el Anchluss de Austria y en 1939 con Checoslovaquia y Albania.

En cuanto al uso legtimo de la fuerza, qued supeditado al someti

miento previo de la cuestin a arbitraje o al Consejo: slo poda emple

arse contra la parte que no hubiera acatado el laudo arbitral o la

resolucin del Consejo. Este sistema fue modificado en la prctica des

de la adopcin y generalizacin del Pacto Kellogg-Briand de 1928, que

prohibi el uso de la fuerza como instrumento de poltica nacional.

La dinmica internacional creada por las Potencias del Eje Roina-

Berln-Tokio fue rpidamente sobrepasando la capacidad de la Socie

dad para manejar situaciones conflictivas y la invasin de Finlandia por

la URSS le asest un golpe del que no se sobrepuso, trabado como esta

ba el conflicto de 1939.

b) Las Naciones Unidas

Al terminar la Segunda Guerra Mundial en 1945 se convoc a la Con

ferencia de San Francisco, donde se aprob la Carta de las Naciones

Unidas, que es el intento ms logrado hasta ahora de organizacin de la

comunidad internacional.

El objetivo primordial de la ONU es el mantenimiento de la paz y de la

seguridad internacionales y la promocin de la cooperacin de todo orden

entre los Estados. Veremos en captulos posteriores, con detenimiento, lo

relativo al sistema de las Naciones Unidas. Baste por ahora decir que su

accin ha sido determinante del impresionante desarrollo del derecho

internacional en nuestros das, como tambin lo veremos oportunamente.

c) La estructuracin de la Comunidad internacional

La estructura de la comunidad internacional es actualmente muy

compleja. Sin pretender ser exhaustivo, conviene referirse en primer tr

mino a los organismos especializados de la ONU, como la FAO (Orga

nizacin de las Naciones Unidas para la Alimentacin y la Agricultura),

la UNESCO (Educacin, ciencia y cultura), la OIT (Organizacin interna

cional del trabajo), la OMS (salud), el UNICEF (Fondo para la infancia),

el FMI (Fondo monetario internacional), el BIRF (Banco internacional

L a c o m u n id a d in t e r n a c io n a l 37

de reconstruccin y fomento, o Banco mundial), la UIT (telecomunica

ciones), la OACI (aviacin civil internacional), la OMM (organizacin

meteorolgica mundial), la UPU (Unin postal universal), la OIEA

(Organismo internacional de energa atmica).

Hay tambin organizaciones que trabajan en estrecha relacin con la

ONU, como la OIR (refugiados), el Alto Comisionado de las Naciones

Unidas para los refugiados, la OMC, o sea la Organizacin Mundial

del Comercio, que reemplaza al GATT (Acuerdo General de Aranceles

y Comercio) pero que es ms amplio porque incluye competencias de

las que careca el GATT,

Adems de esta frondosa familia de la ONU, hay muchas organizacio

nes regionales, como la Organizacin de Estados Americanos, la actual

Unin Europea, la Liga Arabe, la Organizacin de la Unidad Africana o la

ASEAN, de las naciones del sudeste asitico. Existen otras de tipo exclu

sivamente econmico, como el Mercosur, la ALADI, el Pacto Andino, la

ODECA de los Estados centroamericanos, el CARICOM o Mercado

comn del Caribe, el NAFTA (North American Free Trade Area) conoci

do en espaol por su sigla TLC, o Tratado de libre comercio. Tambin

existen, formando una espesa red en la estructura de la comunidad interna

cional, muchos organismos no gubernamentales (ONG) y entidades inter

nacionalmente orientadas, que como se vio en el captulo anterior, actan

en el marco de las relaciones entre Estados y entre stos y las organizacio

nes internacionales, aunque carecen hasta hoy de personalidad jurdica.

Esta espesa red de entidades demuestra claramente el proceso de

estructuracin de la comunidad internacional. Repitiendo lo que diji

mos al principio, el hilo conductor en la historia de la comunidad de

naciones es su creciente institucionalizacin, ya que se pas de una pri

mera etapa de Estados meramente yuxtapuestos a una segunda en que

se ensay un esbozo de gobierno de Europa -y por ende del mundo de

ese entonces- con el Directorio y el Concierto europeos y a una tercera

en que la cooperacin internacional est alcanzando concreciones insti

tucionales considerables.

La comunidad internacional escindida y reunificada

Gran parte de los anteriores logros tuvieron lugar con una comuni

dad de naciones escindida por efectos de la Guerra Fra, que despus de

38 J u l io Ba r b o z a

1945 caus una divisin de la sociedad internacional en bandos ideol

gicos y polticos enfrentados y al borde mismo de la guerra real. Aunque

de fuerte impacto en el derecho internacional, este enfrentamiento no

alcanz a dividirlo, desde que los adversarios ideolgicos y sus aliados

llegaron a algunos importantes entendimientos, como las limitaciones

que se acordaron en materia de desarme, prohibicin parcial de ensayos

nucleares (Tratado de Mosc, 1963), no proliferacin de armas nuclea

res (Tratado de Londres, 1968), limitacin de armas estratgicas (Trata

dos SALT), eliminacin de misiles de corto y mediano alcance (Tratado

de 1987).

En el mismo sentido cabe apuntar la adopcin por la Asamblea

General en 25 de octubre de 1970 de la Declaracin de los principios

de derecho internacional que rigen las relaciones de amistad y coopera

cin entre los Estados, que implicaba la aceptacin por ambos bandos

de la Guerra Fra de una serie de principios universales y fundamentales

del derecho de gentes, y que ser estudiada en pormenor ms adelante.

La existencia de estos principios comunes fue ratificada en el Acta de

Helsinki, al final de la primera reunin de la Conferencia sobre Seguri

dad y Cooperacin en Europa (CSCE), zona que constituy el corazn

de la Guerra Fra, por treinta y cinco Estados firmantes que abarcaban

todos los pases europeos menos Albania, ms los Estados Unidos y

Canad, en el Acta de Helsinki.

A partir de 1989, en que se produce el colapso del bloque comunista

en el mundo, se concluyen varios importantes instrumentos. La Carta de

Pars para la Nueva Europa, firmada tambin en el seno de la CSCE el

21 de noviembre de 1990 pone oficialmente fin a la Guerra Fra, y el voto

afirmativo de la Resolucin 678 del Consejo de Seguridad por la Unin

Sovitica el 28 de noviembre de 1990, que autoriza el empleo de la fuer

za contra Irak por su invasin a Kuwait, marca un largo paso en la nue

va direccin.

El Consejo de Seguridad pareci llamado a desempear, tras ms de

cincuenta aos de demora, el papel que los fundadores de las Naciones

Unidas le haban asignado. Podra decirse que incluso fue ms lejos: las

operaciones de mantenimiento de la paz que se desarrollaron bajo sus

auspicios y que consagraron formas de nation building (reconstruccin

de pases en vas de disolucin, como en Somalia y Hait), aunque posi

L a c o m u n id a d in t e r n a c io n a l 39

bles dentro de una interpretacin constructiva de la Carta, no parecan

haber sido contempladas originalmente. Algunas otras decisiones del

Consejo de Seguridad provocaron debates acerca de su legalidad, como

la creacin de tribunales (antigua Yugoslavia, Ruanda) para juzgar la

comisin de crmenes internacionales. El Tratado de Roma, de julio de

1998 cre una Corte penal internacional cuyo origen convencional est

libre de la crtica que suscitaron los dos tribunales penales creados por

el Consejo.

En todo caso, algunos episodios en que la accin de las Naciones

Unidas encontr graves dificultades, como los de Bosnia o Somalia,

abrieron un comps de espera en la evolucin de estos desarrollos. La

intervencin de los Estados Unidos en el asunto de Kosovo y la amena

za de accin por la OTAN, segn Washington en consecuencia de una

Resolucin del Consejo de Seguridad -de dudosa aplicacin- parece

haber tenido cierto xito, as como la accin de las Naciones Unidas,

amplificada e impulsada tambin por Estados Unidos, pareci contar

con cierta medida de acatamiento, no obstante las peridicas rebelio

nes, por parte de Irak.

Pero subsiguientes desarrollos, como la segunda intervencin de la

OTAN en la crisis yugoslava, que se produjo sin la autorizacin del

Consejo de Seguridad de la ONU y su declaracin con motivo del cin

cuentenario de haber sido creada, en la que declara su intencin de

intervenir en ciertos casos especificados (particularmente por violacin

masiva de los derechos humanos) con o sin el consentimiento de aquel

rgano, causaron un peligroso retroceso al derecho internacional del uso

de la fuerza. Esta situacin se torn an ms complicada cuando el Con

sejo de Seguridad pareci abdicar de sus atribuciones al permitir el desa

rrollo de la campaa militar en Afganistn como una operacin de

legtima defensa colectiva y particularmente cuando la llamada coali

cin de voluntarios (coalition of the willing) invadi Irak contra la

voluntad del Consejo de Seguridad. Por su parte, la doctrina estableci

da por la Nacional Security Strategy (Estrategia de seguridad nacional)

de los Estados Unidos de la guerra preventiva (pre-emptiue), estira

hasta lmites inaceptables una concepcin como la legtima defensa

preventiva, que no goza de unnime aceptacin ni es ubicada correcta

mente por sus partidarios, como veremos, dentro de la legtima defensa.

40 J u l io B a r b o z a

d) El desarrollo del derecho

Sera vano intento sintetizar en pocas palabras el desarrollo del dere

cho de gentes desde el fin de la Segunda Guerra Mundial hasta ahora.

Las Naciones Unidas han promovido una impresionante tarea de codi

ficacin y desarrollo progresivo del derecho internacional, con lo que

han cumplido el mandato del artculo 13, 1, (a) de su Carta. La Comi

sin de derecho internacional (CDI), subsidiaria de la Asamblea Gene

ral y principal rgano codificador, tiene a su lado otros rganos de las

Naciones Unidas que cumplen similar misin,

El derecho que result de este proceso, a partir de 1945, tiene carac

teres que lo separan del llamado derecho internacional clsico, con

sus tpicos rasgos de liberalismo, extrema descentralizacin y carcter

oligocrtico.8

El Derecho internacional clsico era liberal, porque sus normas se preocupaban fundamentalmente de distribuir las competencias entre

los Estados y de regular las relaciones entre ellos. Como ha dicho Friedman, se trataba de la esfera tradicional de las relaciones diplomticas interestatales.9

Notablemente, este derecho clsico autorizaba la guerra y se preocu

paba poco de los pueblos, desde que la dominacin colonial estaba

enteramente legalizada, o de los individuos, desde que no exista la pro

teccin internacional de los derechos humanos.

Era extremadamente descentralizado, por ser la costumbre su expre

sin normativa ms importante y porque la satisfaccin de algunos

intereses comunes se canalizaba por la va de tratados que no establec

an instituciones permanentes.

Por ltimo, el derecho clsico era esencialmente oligocrtico, entre

otras cosas porque su ndole descentralizada y liberal permita a las

grandes potencias ejercer su predominancia sin mayores trabas.10

A nuestro parecer, los anteriores rasgos siguen caracterizando en

alguna medida al actual derecho de gentes, slo que al haberse atenua

8 Ver Pastor Ridruejo, op. cit., p. 84.9 Id.

10 Id., p. 85.

La c o m u n id a d i n t e r n a c i o n a l 41

do considerablemente configuran un cambio casi cualitativo. No ha

dejado el derecho actual de ser liberal, descentralizado y oligocrtico,

pero lo es mucho menos y en algunos casos se ha revertido la tendencia.

El derecho de la independencia de las naciones est siendo rpidamente

reemplazado por el de la interdependencia. Una nueva y extraordina

ria etapa del derecho de gentes ha comenzado en nuestros das. Asimis

mo, el uso de la fuerza por los Estados ha sido reglamentado, con todas

las incertidumbres y lagunas que conocemos, y prohibida la agresin.

La creciente institucionalizacin de la comunidad internacional, el

carcter ms humanista que caracteriza las creaciones jurdicas actua

les, han precipitado la aparicin de principios protectores del indivi

duo, de las minoras y de los pueblos. Hoy no se acepta la dominacin

colonial, los derechos humanos fundamentales son protegidos interna

cionalmente, y la participacin de todos los Estados en la formacin y

aplicacin de las normas internacionales es ms generalizada y, en tal

sentido, ms democrtica que antes.

La comunidad internacional tiene mayor presencia que en el derecho

clsico e impone ciertos valores e intereses comunitarios: algo semejan

te al orden pblico ha aparecido con las normas de jus cogens que

acept la Convencin de Viena sobre derecho de los tratados y con las

obligaciones erga omnes declaradas en el famoso dictum del fallo de la

CIJ en el caso de la Barcelona Traction.

Tambin ha habido nueva creacin jurdica en el campo de! derecho

humanitario, en lo relativo a la proteccin de las vctimas de la guerra,

particularmente como consecuencia de las Convenciones de Ginebra de

1949 y de los Protocolos adicionales de 1977, celebrados bajo la gida

del Comit Internacional de la Cruz Roja.

Creemos que es esta mayor presencia de la comunidad internacional

y consecuentemente esta creciente influencia de los intereses comunita

rios, lo que ha promovido el cambio de espritu que insufla el derecho

de gentes actual. En los nuevos mbitos que ha abierto al derecho inter

nacional el adelanto tecnolgico, como los fondos marinos allende las

jurisdicciones nacionales o el espacio ultraterrestre, han surgido princi

pios poco probables antes de 1945: la caracterizacin de los recursos de

la Zona como patrimonio comn de la humanidad (artculo 136 y

siguientes de la Convencin de la ONU sobre derecho del mar), concep

42 J u l io Ba r b o z a

to que se hizo extensivo a los cuerpos celestes en el Tratado de la Luna,

son un ejemplo notable.

En el mismo sentido, cabe apuntar que en el reciente desarrollo del

derecho de proteccin internacional del medio ambiente han surgido

principios igualmente sorprendentes para una ptica clsica: el del

inters comn de la humanidad, aludido en el prembulo de impor

tantes convenciones multilaterales recientes, el de la equidad interge-

neracional o el del desarrollo sustentable que inspiran la conservacin

de los recursos naturales.

Si se comparan algunas de estas convenciones modernas con el Tra

tado de Berln de 1885, por el cual las principales potencias coloniales

fijaron las reglas para su expansin a costa de las sociedades ms dbi

les y atrasadas, como si fuera la cosa ms natural del mundo, se podr

advertir la magnitud del cambio. Cambio que incluye, recientemente,

los desarrollos relativos a la Corte penal internacional y al creciente

juzgamiento y castigo de los crmenes internacionales.

Captulo 3

Fundamento del derecho internacional

1. La validez del derecho internacional

La cuestin del fundamento del derecho internacional es la de su

validez: por qu es vlido el derecho de gentes y por ende, por qu obli

gan sus normas. La pregunta es particularmente delicada tratndose de

un derecho que rige las relaciones de entidades soberanas, como los

Estados.

a) Teoras formalistas

Hay doctrinas que buscan la respuesta a la anterior pregunta en la

forma, ms que en el contenido, del derecho internacional. Dentro de

ellas, los voluntaristas y los normativistas.

i) Los voluntaristas

La premisa fundamental del voluntarismo es que las normas jurdi

cas son producto de la voluntad humana. Las normas de derecho inter

no derivan de la voluntad de una entidad que es superior porque ocupa

la posicin suprema en la sociedad: el Estado.

Entre la forma y la materia, el positivismo voluntarista elige la prime

ra. No retiene sino el aspecto formal del derecho... y considera... que no puede poner en tela de juicio el carcter jurdicamente obligatorio

de una regla regularmente puesta.1

1 Nguyen Quoc Dinh, Patrele Daillier y Alain Pellet, op. cit., p. 99.

44 J u l io B a r b o z a

La voluntad creadora de normas jurdicas debe necesariamente ser

autnoma. Por hiptesis es una voluntad superior y desde el momento

en que la fuerza obligatoria de ese derecho no depende de su contenido,

sino simplemente de que se cumplan los requisitos formales, aquella

voluntad es de autonoma absoluta.2

No es de extraar que las teoras voluntaristas encuentren que el

fundamento de la obligatoriedad del DI es la voluntad del Estado,

influenciadas como estn por una concepcin absoluta de su soberana

exterior, a la que encuentran incompatible con obligaciones impuestas

en forma heternoma por alguna voluntad o instancia superior. Suelen

tambin ser llamadas subjetivistas por cuanto la voluntad del Estado

es un elemento subjetivo.

La autolimitacin de la voluntad (Jellinek}

La primera de las teoras voluntaristas es de Jellinek, que suele ser

designada como de la autolimitacin de la voluntad estatal. Se inspi

ra en Hegel, quien dice que los derechos que tienen los Estados contra

otros derivan de sus voluntades particulares, no de una voluntad

comn constituida en vista de un poder sobre los Estados.3

Jellinek sigue estas aguas y explica que, siendo el Estado soberano,

no puede ser obligado por un poder extrao a s mismo. Por lo tanto, el

derecho internacional pblico no es sino el resultado de una autolimita

cin: El Estado por su propia voluntad se impone a s mismo las obliga

ciones internacionales.

As como un Estado puede autolimitarse en su derecho interno en

relacin con los individuos, as tambin puede hacerlo con respecto

de otros Estados en el plano internacional. Los Estados son libres de

mantener o no relaciones entre ellos si as lo quieren, pero si las man

tienen deben aceptar los aspectos objetivos que rigen estas relaciones,

que se convierten por voluntad estatal en normas limitativas de su

voluntad.

Triepel, otro profesor de Berln, lo critica: lo quiera o no Jellinek,

aquellas relaciones entre Estados son necesarias, pues por el slo hecho

2 Ibid.3 La expone en su obra Grundlinien der Philosopbie des Rechts publicada en su terce

ra edicin en Berln, 1854.

F u n d a m e n t o d e l d e r e c h o in t e r n a c io n a l 45

de coexistir, los Estados las mantienen. Por ende, y en tanto y en cuanto

esas relaciones sean necesarias, el derecho internacional tambin lo es.

O sea que estara en la naturaleza de las cosas que un Estado entre

en relaciones con los otros Estados por su mera situacin de coexisten

cia. De all que un aspecto de la crtica de Triepel sea que, por temor a

aceptar un poder superior a los Estados, Jellinek introduce algo que

para un positivista es mucho peor: introduce un fundamento de dere

cho natural.

Otro aspecto de la crtica es que si el fundamento del DI se encuen

tra exclusivamente en la voluntad del Estado, as como ste entr en la

obligacin, as tambin puede salir de ella por su sola voluntad. La

voluntad de hoy puede sustituir a la voluntad de ayer.

Jellinek se haba anticipado a esta crtica, al decir que la voluntad del Estado no habra de variar porque ella est firmemente dirigida a alcanzar los fines que persigue, y la voluntad de los Estados respecto a las relaciones internacionales es la de desarrollarlas. Eso dara estabili

dad a la voluntad estatal. Pero esta defensa preventiva no fue considerada convincente por Triepel.

Resulta de ah la segunda crtica de Triepel: el DI de Jellinek es ms

bien un conjunto de derechos pblicos externos.

Dice Trieppel que es exacto, ciertamente, en el dominio de la tica, que la voluntad pueda someterse a sus propias rdenes, pero que una

limitacin jurdica pueda ser impuesta a un sujeto en relacin con otro

sujeto solamente por su propio mandato interno, lo tengo por una quimera.4

La voluntad comn (Triepel)

El maestro Trieppel no se contenta con criticar; propone su propia

teora tambin voluntarista. Para l, el fundamento del DI es tambin la

voluntad estatal, pero no la individual de un Estado sino la voluntad

comn, la que l llama en alemn la vereinbarung, que define como la

manera por la cual varios sujetos se unen para obtener un resultado que

4 Droit international et droit interne, p. 76.

46 J u l io B a r b o z a

satisfaga igualmente sus intereses similares o comunes. No incluye den

tro de este dominio las estipulaciones de tipo sinalagmtico, en las que

la obligacin de una parte se compensa con la contraprestacin de la

otra, porque segn l no hay all una voluntad comn que se exprese

sobre una misma cosas, sino voluntades complementarias.

Habra vereinbarung en los que se llamaron entonces tratados-leyes,

y que ahora se denominan tratados normativos, o sea aquellos que

imponen a sus Estados miembros normas generales.

Como ejemplos de voluntad comn, Trieppel menciona los siguientes: la declaracin del Congreso de Viena sobre libertad de la navegacin

fluvial, las reglas sobre el rango de ios agentes diplomticos, la declaracin de Pars de 1856 sobre derecho del mar, la convencin de Ginebra de 1864 sobre derecho humanitario, la convencin de San

Petersburgo de 1868, que prohbe el empleo de ciertos proyectiles en caso de guerra, las disposiciones del Acta del Congo de 1865 sobre ocupacin de territorios res nullius en frica, las reglas antiesclavistas de Bruselas de 1890, etc.5

Cul es, entonces, el aporte de Triepel a la doctrina voluntarista?

Principalmente lo es su argumento de que si una regla ha sido creada

por voluntad comn, las obligaciones que ella impone no pueden ser

derogadas sino por la misma voluntad comn, que aunque es distinta de

la voluntad individual de los Estados que la formaron, no es una volun

tad completamente ajena a aquellas ni le impone por ende nada que no

se haya impuesto el Estado mismo. En esa voluntad comn encuentra el

Estado la valla a retirarse de sus obligaciones por su sola voluntad.

Por ltimo, se pregunta Triepel si la voluntad comn tiene funda

mento a su vez en otra norma que establezca su capacidad de crear nor

mas jurdicas y concluye en que semejante norma no se puede encontrar

porque ella misma debera ser, a su vez, producto de una voluntad

comn.

El fundamento de la costumbre

Lo anterior rige para los tratados, donde se advierte claramente la

participacin de la voluntad estatal. En cuanto a la costumbre, Triepel

5 Triepel, op. c i t p. 76.

F u n d a m e n t o d e l d e r e c h o in t e r n a c io n a l 47

dice que la voluntad tiene dos modos de expresarse: por actos y por

palabras. La forma ms simple de la voluntad comn es aquella en la

cual los Estados declaran expresamente su voluntad por palabras.

Esos son los tratados internacionales. Pero tambin hay otra forma,

cuando los Estados dan a entender por actos concluyentes, que quie

ren estar ligados por una cierta regla de derecho. As se crea el dere

cho consuetudinario; la costumbre no sera para Triepel sino un

acuerdo tcito.

Comentarios sobre Triepel

El concepto de fundamento en Triepel no puede sustraerse a las crti

cas de todo sistema voluntarista: en primer lugar, por qu es obligato

ria la voluntad comn? l la ubica, como vimos, en la base misma del

orden jurdico, pero segn los normativistas no es ese su lugar. El

acuerdo de voluntades, en todo ordenamiento jurdico, obliga porque

hay una norma de ese mismo ordenamiento que as lo impone. Esa es la

manera de pensar de los juristas: no hay un derecho subjetivo ni una

obligacin sin una norma que la imponga. En el derecho argentino, por

ejemplo, la norma del artculo 1197 del Cdigo Civil es el fundamento

de validez de las obligaciones contractuales para las partes.6 En el dere

cho de gentes, Kelsen nos hace ver que la regla pacta sunt servanda se

cumple y hace cumplir los tratados porque es ella misma una norma

consuetudinaria internacional.

En el campo de la costumbre, tambin Triepel debe comulgar con la

rueda de molino del acuerdo tcito como fundamento de su validez,

tesis hoy da slo sustentada por los voluntaristas y cuya crtica se

expone ms abajo.

ii) Las teoras normativistas

Las teoras normativistas buscan un fundamento al derecho interna

cional que est en consonancia con la forma de pensar de los juristas, y

emplean para ello un razonamiento peculiar a la lgica jurdica: el de

fundar la validez de una norma en una norma superior, y as llegar a

otra norma que da fundamento a la obligatoriedad de todo el derecho

internacional, llamada por eso mismo norma fundamental.

6 Artculo 1197: Las convenciones hechas en los contratos forman para las partes

una regla a la cual deben someterse como a la ley misma.

48 J u l io Ba r b o z a

La norma pacta sunt servanda como norma jurdica fundamental

(Anzilotti)

Para el maestro italiano, la norma fundamental es la que se expresa

por el adagio latino pacta sunt servanda, o sea que los pactos deben ser

cumplidos.

Esto es natural en su pensamiento, que basa la fuerza obligatoria de

las normas internacionales en el acuerdo entre los Estados: acuerdo

expreso en el caso de los tratados y tcito en el de la costumbre.

Para Anzilotti, la observacin de los hechos demuestra la existencia

de un sistema regulador de la sociedad de Estados, que resulta sobre

todo de dos elementos: de fuerzas dirigentes como