Benefis la revista No. 32

Distribuir dividendos

o reembolsar capital,¿qué conviene más…?

Derecho al mínimo vital¿Se respeta en la Legislación

Tributaria?

Actualidad Fiscal

(segunda parte) Tesis y Jurisprudencias TFJFA

C.P.C. y M.I. David Misael Fuerte GarfiasBenefis

Imposibilidad de la autoridad hacendaria para interponer medio de defensa a su favor

Resulta improcedente la

presentación del Recurso de

Revisión por parte de la autoridad

fiscal en contra de sentencias que

se hayan resuelto de forma.

Propuesta de reformas al Código Fiscal de la Federación

Análisis de la iniciativa para reformar

diversos dispositivos del CFF.

Lic. Montserrat Nájera MorenoBenefis

Actualidad Jurídico-Fiscal

Práctica Jurídica, Corporativa y Fiscal

32Año 7 / Octubre - Diciem

bre 2011

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Como cada año, en esta ocasión el Ejecutivo ha enviado la iniciativa de reformas fiscales, de las cuales se destaca que el Impuesto Empresarial a Tasa Única (IETU) sigue firme y sin movimiento alguno, destacando únicamente dentro del paquete de reformas las referentes al Código Fiscal de la Federación (CFF), las cuales en este número se analizan y se hacen los comentarios pertinentes sobre lo que se pretende y que de aprobarse el impacto que tendrá para los contribuyentes.

En otro apartado se continúa con la segunda parte del análisis de la conveniencia de distribuir dividendos o reembolsar capital por parte del empresario, buscando como objetivo que se pague en lo más mínimo el Impuesto Sobre la Renta (ISR) y por ende generar el mayor beneficio fiscal de conformidad con las disposiciones fiscales vigentes.

Por su parte, en esta ocasión, se hace un estudio sobre la reciente jurisprudencia que define que las autoridades administrativas -dentro de las cuales se encuentra el Fisco Federal- no podrán en lo futuro instaurar el medio de defensa definido como “Recurso de Revisión” en contra de resoluciones que tengan un resultado favorable a los intereses de los contribuyentes, porque las autoridades al haber ejercido sus facultades hubieran cometido vicios formales, que no trascienden en el fondo de controversia de origen, o en otras palabras, que se hubiera ganado sin aún analizarse el fondo del asunto.

Además en este número se hace un breve análisis sobre la existencia del derecho al mínimo vital en materia tributaria, considerando que en todo caso, el Legislador debe arropar cuando menos con ese derecho al gobernado a la hora de imponer las cargas tributarias.

Y por último, veremos algunas características que se observan comúnmente en las empresas familiares, para que sean sujetas de reflexión según el papel o rol que se juegue en este tipo de empresas.

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Víctor Alberto Eudave AnguianoDirector General

Zahira Sofía Vega MárquezDirectora Editorial

Víctor Gerardo González GutiérrezCoordinación Técnica

Stefan Paul de Luna RochaDiseño Editorial

Colaboradores de esta EdiciónC.P.C. y M.I. David Misael Fuerte GarfiasLic. Edgar Alejandro Cisneros MartínezC.P.C. y M.I. Víctor Alberto Eudave AnguianoLic. Montserrat Nájera MorenoC.P. Ericko Zúñiga Saldaña

Suscripciones y Renovaciones:[email protected]. 01 800 823 95 59

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Fecha de Impresión:Septiembre 2011

Benefis, La Revista de Beneficios Fiscales es una publicación de contenido fiscal, legal, patrimonial y de empresa familiar, abordada desde el punto de vista empresarial. Su objetivo es instruir y actualizar al Contador Fiscalista, Abogado Fiscalista y al Empresario en cuestiones esenciales para el perfeccionamiento de su empresa. Sus invaluables aportaciones en los ámbitos legal, contable y patrimonial lo erigen como material de apoyo y de consulta básica ante situaciones preventivas y correctivas, siempre comprometidos y en colaboración con el desarrollo de la sociedad en general. La editorial no se hace responsable del contenido de los anuncios, ni de las ofertas realizadas por los anunciantes. Es una publicación trimestral, editada y distribuida por Corporativo Editorial Benefis, S. A. de C. V. con oficinas en Av. Las Américas 60.1, 6° piso, Despacho 1, Fracc. La Fuente, Aguascalientes, Ags. Impreso por Laser Print, Autoediciones del Potosí S. A. de C.V. en Av. Industrias 3019-B, Zona Industrial, C.P. 78395, San Luis Potosí, S.L.P. Prohibida la reproducción total o parcial del contenido sin previa autorización de los editores. Certificado de Licitud de Contenido 10832, Certificado de Licitud de Título: 13259, expedidos por la Secretaría de Gobernación Certificado de reservas de Derechos al Uso Exclusivo 04-2009-091717282400-102 expedido por la Dirección de Reservas de Derechos del Instituto Nacional de Derechos de Autor. Franqueo pagado, permiso de publicación periodica autorizado por SEPOMEX número PP01-0002.

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@

Distribuir dividendos o reembolsar capital, ¿qué

conviene más...? (segunda parte)

Continuemos analizando en conjunto el impacto

impositivo de elegir cualquiera de los dos caminos.

Imposibilidad de la autoridad hacendaria para

interponer medio de defensa a su favorResulta improcedente la presentación del Recurso

de Revisión por parte de la autoridad fiscal en con-

tra de sentencias que se hayan resuelto de forma.

Características de las empresas familiaresPuntos clave que llevan al éxito o a su fracaso.

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CONTENIDO

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Buzón de comentarios y sugerencias:

Propuesta de reformas al Código Fiscal de la

FederaciónAnálisis de la iniciativa para reformar diversos dis-

positivos del CFF.

Derecho al mínimo vital¿Se respeta en la Legislación Tributaria?

4Benefis Derecho al mínimo vital

El argumento bajo el cual fue negado el amparo, se-ñala que:

“El sistema general de tributación del Título IV de la LISR, no deja de respetar el derecho al mínimo vital, en su vertiente vinculada a la garantía de proporcionalidad tributaria, lo cual es efectuado a través de diversos mecanismos. Dichos mecanismos son aquéllos propios de la legislación fiscal atendiendo al tipo de ingreso que se percibe (personas físicas que obtienen ingresos por salarios, personas físicas que obtienen ingresos por actividades empresariales, así como por la prestación de servicios personales subordina-dos), o bien, independientemente del tipo de ingreso que se percibe (deducciones personales)”.

Es así entonces, que nuestro Máximo Tribunal considera pri-mero que nuestra Constitución tiene imbíbito el concepto de mínimo vital en el texto constitucional, y que además, todo el sistema general de tributación del Título IV de la LISR respeta ese derecho al mínimo vital, y que si bien es cierto, que el artículo 177 y 178 de la LISR no lo contempla, el siste-ma general de tributación en su conjunto sí lo respeta.

Pero, ¿en qué se traduce el mínimo vital apreciado desde una óptica tributaria? El mínimo vital, también conocido como mínimo existencial o mínimo exento, la SCJN en la sentencia que nos ocupa, así lo definió:

“ El mínimo vital, como proyección del principio de propor-cionalidad tributaria, se trata de una garantía de las perso-

mínimo vitalDerecho al

En sesiones de los días 1, 5 y 9, el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN), negó el amparo que en revisión promovió Gerardo González Jaime y otros, contra actos del Congreso de la Unión y de otras autoridades, consistentes en el “Decreto mediante el cual se reforman, adicionan y derogan diversas disposiciones de la Ley del Impuesto Sobre la Renta (LISR), del Código Fiscal de la Federación (CFF), de la Ley del Impuesto Especial Sobre Produc-ción y Servicios (LIEPS) y de la Ley del Impuesto al Valor Agregado (LIVA) y se establece el sub-sidio para el empleo, publicado en el Diario Oficial de la Federación (DOF) el 1 de octubre de 2007” la ponencia estuvo a cargo del Señor Ministro José Fernando Franco González Salas.

1Margain Manatou, Emilio, Introducción al Estudio del Derecho Tributario, 13ª. Edición, Porrúa, México, 1997, p.23. Citado por el Ministro José de Jesús Gudiño Pelayo en el Amparo en Revisión 1780/2006, en voto concurrente.

5Octubre - Diciembre 2011 Benefis

Actualidad Fiscal

nas, por virtud del cual el legislador tributario, al momento de diseñar el objeto de las contribuciones e identificar la capacidad idónea para contribuir, debe respetar un umbral libre o aminorado de tributación, según sea el caso, corres-pondiente a los recursos necesarios para la subsistencia de las personas, en el cual le está vedado introducirse, por no estar legitimada constitucionalmente la imposición de gra-vámenes sobre ese mínimo indispensable”.

Es muy interesante el concepto que nos obsequia la Corte del cual podemos obtener los siguientes elementos:

Es una proyección del principio de proporcionali-dad tributaria;

Se trata de una garantía de las personas;

Por virtud de esta garantía el Legislador tributario, al momento de diseñar el objeto de las contribucio-nes e identificar la capacidad idónea para contribuir, debe respetar un umbral libre o aminorado de tribu-tación, según sea el caso;

Este umbral libre o aminorado de tributación corres-ponde a los recursos necesarios para la subsistencia de las personas;

Al Legislador, le está vedado introducirse, por no estar legitimada constitucionalmente la imposición de gravámenes sobre ese mínimo indispensable.

Así las cosas, nuestra Constitución según el órgano encar-gado de su tutela, sí contempla la existencia del mínimo vital y éste se traduce en un umbral libre o aminorado de tributación, dicho en otras palabras, un cierto límite de ingresos que debiera estar libre de tributación o amino-rado, o bien, un monto permitido de deducciones que lle-ven a aminorar la carga tributaria o a dejar cierto monto libre de tributo.

Pero este umbral, corresponde a los recursos necesarios para la subsistencia de las personas, no es cualquier de-ducción o cualquier exención, sino que deben ser aquellas que, de una manera específica se señale que son los recur-sos necesarios para la subsistencia de las personas, o para satisfacer sus necesidades primarias como son alimenta-ción, vestido, vivienda, sanidad o educación.

Se entiende que la Ley debe reconocer unos ciertos in-gresos suficientes para que una persona o familia subsista (dado que le está vedado al Legislador trastocarlos, según el Pleno de la Corte) y que estos ingresos deben estar libres de todo gravamen, y los ingresos que estén por encima de este mínimo de subsistencia, entonces sí, deberían ser ob-jeto de contribuciones.

Este criterio coincide con lo señalado por el tratadista Emilio Margain Manatuou1 al señalar:

“Esto es, de acuerdo con el principio de capacidad contri-butiva subjetiva, una persona posee capacidad contribu-tiva cuando percibe ingresos o rendimientos por encima

6Benefis

del mínimo de subsistencia, o sea, cuando tales ingresos rebasan aquellas cantidades que son suficientes para que una persona o familia subsista”.

Ante estas consideraciones, los Ministros del Máximo Tribu-nal, consideraron que: “El sistema general de tributación del Tí-tulo IV de la LISR, no deja de respetar el derecho al mínimo vital, en su vertiente vinculada a la garantía de proporcionalidad tri-butaria, lo cual es efectuado a través de diversos mecanismos”.

Es decir, que sin bien es cierto que los artículos 177 y 178 de la LISR, no dan cabida en su mecánica de cálculo al con-cepto de mínimo vital, el sistema general de tributación de las personas físicas, si incluye o si respeta el derecho al mínimo vital.

Y tomando en cuenta los conceptos aportados por la Cor-te, el sistema general de tributación si respeta ese umbral o parte de los de recursos de una persona física destinados a la subsistencia, los cuales, según la Corte los mantiene libres o aminorados de tributación.

El Titulo IV, de las personas físicas, respeta un mínimo exento, o un mínimo de recursos que el particular requie-re para sus necesidades primarias como son alimenta-ción, vestido, vivienda, sanidad o educación y este míni-mo, según la Corte, se encuentra libre de tributación o se encuentra aminorada.

MÍNIMO VITAL Y SALARIO MÍNIMO GENERAL

Es importante distinguir lo siguiente, cuando hablamos de mínimo vital, no nos estamos refiriendo únicamente a los trabajadores que perciben un salario mínimo, sino que este concepto va más allá.

El mínimo existencial, es esa cantidad necesaria que toda persona o familia debe tener para poder subsistir, no sólo los trabajadores de salario mínimo, va más bien orientado a la necesidad primaria de toda persona o familia, que sin importar el límite de sus ingresos, debe existir una canti-dad necesaria para la subsistencia de cualquier persona o familia que el Legislador no puede gravar.

Inclusive, el derecho al mínimo existencial, no se restrin-ge solamente a la prestación necesaria para garantizar la supervivencia biológica de los individuos, sino que tras-ciende a la satisfacción de las necesidades básicas del ser humano, en aras de asegurar el goce efectivo de los dere-chos fundamentales.

La capacidad contributiva de un contribuyente, inicia cuando sus ingresos han superado ese mínimo existencial.

CONCLUSIÓN

El mínimo vital, mínimo existencial o mínimo exento, es un concepto novedoso en nuestro sistema jurídico mexicano, no obstante, en otras legislaciones ya se ha contemplado. Queda la duda, al menos no pude definir claramente en qué parte del Título IV de la Ley de ISR se contempla la existencia de ese umbral libre de gravamen o aminorado en su carga tributaria, la Corte dice que el Legislador, en el sistema general de las personas físicas, sí dejó esa parte necesaria para la subsistencia como exenta, en lo personal no la pude ubicar.

¿Cuál hubiera sido la consecuencia de haber declarado inconstitucional el artículo 177 y 178 de la LISR, por no considerar el mínimo vital dentro de su cuerpo o en el cál-culo del impuesto de la persona física? Es difícil determinar el efecto, pero al ser un concepto (el mínimo existencial) aplicable a toda persona física, sería una gran cantidad de amparos los que se promoverían.

Lo que es cierto, es que el mínimo vital y sus efectos, será un concepto del que seguiremos teniendo noticias.

C.P.C. y M.I. David Misael Fuerte [email protected]

Benefis

Derecho al mínimo vital

Fuentes: - Seguimiento del pleno, amparo en revisión 2237/2009, sesiones del 01, 05 y 19 de septiembre de 2011.- Gudiño Pelayo José de Jesús, Ministro de la SCJN, amparo en revisión 1780/2006, en voto concurrente. http://www.scjn.gob.mx/2010/transparencia/Documents/Transparencia/Primera%20sala/Novena%20%C3%A9poca/2006/8.pdf- Revilla de la Torre, Jorge Luis, La necesidad de implementar el concepto del derecho mexicano al mínimo vital en la legislación tributaria mexicana. http://www.scjn.gob.mx/2010/transparencia/Documents/Becarios/Becarios_084.pdf


Propuesta de reformas alCódigo Fiscal

de la Federación

A continuación mostramos los siguientes recuadros, donde enunciaremos en forma general las pro-puestas de reforma, para luego hacer los comen-tarios pertinentes sobre las que en nuestra opinión

pudieran resultar más relevantes:

El pasado 8 de septiembre de 2011, el Ejecutivo Federal presentó al Legislativo, el paquete económico para el ejercicio fiscal de 2012, dentro del cual encontramos la iniciativa para reformar diversos dispositivos del Código Fiscal de la Federación (CFF), que aunque no re-presenta una modificación sustancial, en la misma se proponen temas interesantes.

Firma Electrónica Avanzada(FIEL):

Se propone ampliar la vigencia del certi-ficado de Firma Electrónica a cuatro años, en sustitución a los dos años de vigencia que actualmente se prevé.

Forma de pago de productos y aprovechamientos:

Se propone establecer que los pro-ductos y aprovechamientos podrán ser pagados a través de transferen-cias electrónicas de dinero, pues hasta el día de hoy, el Código no lo especifica así.

Tasa de recargos por mora:

Se propone establecer que la tasa de recargos por mora se redondeé hasta la centésima, siendo que si la milésima es igual o mayor a cinco, la tasa se ajustará a la centésima inmediata siguiente, y en su defecto, si la milésima es menor a cinco, la centésima será la que resulte original-mente en el cálculo.

Actualidad Jurídico - Fiscal

8Benefis

Devoluciones mediante depósito en cuenta:

Se propone eliminar como medio de pago de las devoluciones, el cheque no-minativo y los certificados especiales, quedando únicamente la posibilidad de pagar las devoluciones a través del depó-sito en la cuenta del contribuyente.

Presentación extemporánea del dictamen e información

relacionada:

Se propone establecer que la presen-tación extemporánea del dictamen fiscal y la información relacionada con el mismo, tenga como conse-cuencia que el mismo no surta efec-tos fiscales.

Sanciones a contadores públicos registrados:

Se propone incorporar al CFF, el proce-dimiento sancionatorio que hasta ahora se prevé en el Reglamento para el caso en que los contadores públicos registra-dos no cumplan lo previsto por las dis-posiciones fiscales.

De igual forma se establece que las san-ciones serán establecidas por el incum-plimiento que este haga de las disposi-ciones del artículo 52 del Código que se reforma, su Reglamento, Reglas de Carácter General y de normas o procedi-mientos de auditoría.

Prescripción de la acción penal:

Se propone incrementar a ocho años el término para la prescripción de la acción penal en el caso de delitos que se persigan por querella, declaratoria y declaratoria de perjuicio de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público (SHCP).

También se propone aclarar que la prescripción se interrumpirá con el ejercicio de la acción penal.

Por último, se propone establecer una norma transitoria que establezca para los casos que se rijan por normas anteriores a la entrada en vigor de la modificación, se entenderá que la SHCP toma conocimiento del delito y del delincuente, en la fecha en que el Servicio de Administración Tributaria (SAT) emita el dictamen técnico contable, a efecto de aplicar la misma regla en todos los casos anteriores a la entrada en vigor de la reforma.


Índice Nacional de Precios al Consumidor (INPC):

Se propone establecer que la autoridad competente para calcular el INPC será el Instituto Nacional de Estadística y Geo-grafía (INEGI), siguiendo la reforma de la Ley del Sistema Nacional de Información Estadística y Geográfica publicada en el Diario Oficial de la Federación (DOF) el 16 de abril de 2008.

Comprobantes fiscales:

A fin de simplificar el conocimiento de los 158 requisitos que actualmen-te existen dispersos en diversas nor-mas al respecto de los comprobantes fiscales, se propone que los mismos queden establecidos de forma clara y sencilla en el CFF. Asimismo, se plan-tea el suprimir requisitos tales como: nombre, denominación o razón so-cial y domicilio fiscal de quien los ex-pide, conservando solamente el RFC.

Actualización de multas y cantidades establecidas en

la Ley Aduanera:

Se propone establecer que los montos de las multas y cantidades establecidas en la Ley Aduanera se actualicen con-forme a lo dispuesto por el artículo 17-A del CFF.



COMENTARIOS LEGALES AL RESPECTO DE LAS PROPUESTAS RELEVANTES

Presentación Extemporánea del Dictamen Fiscal.

Comentario:

Aunque el Ejecutivo Federal justifica su propuesta en una supuesta “seguridad jurídica” para el contribuyente, la rea-lidad es que la verdadera intención, es establecer legal-mente una consecuencia o sanción que al día de hoy no existe al respecto de la presentación extemporánea del dictamen fiscal, pues aunque la autoridad ha intentado por años señalar que los dictámenes fiscales presentados de forma extemporánea “no surten efectos legales” o “se tendrán por no presentados” basándose en sanciones previstas por el Reglamento del Código Fiscal de la Fede-ración (RCFF), a efectos de no encontrarse obligados a rea-lizar la revisión secuencial, lo cierto es que nuestro Máxi-mo Tribunal ha establecido que dicha sanción excede a la prevista para dicha conducta en el CFF, que es meramente una multa, lo que tiene como consecuencia que la sanción del Reglamento sea inconstitucional.

Por esto y hasta el día de hoy, un dictamen fiscal que ha sido presentado fuera del plazo para ello, surte sus efectos legales, si es que las autoridades fiscales no han iniciado el ejercicio de facultades de comprobación.

Consideramos también que la consecuencia propuesta es totalmente desproporcional a la infracción que se preten-de sancionar, pues si bien en diversas ocasiones los dictá-menes fiscales son presentados en forma extemporánea, lo cierto es que incluso en dicho caso se cumple con la finalidad de la norma; es decir, que la autoridad tenga ele-mentos que le permitan presumir que un contribuyente ha cumplido debidamente con sus obligaciones fiscales, y por lo mismo su presentación extemporánea que en mu-chos casos se da por causas inimputables al contribuyente, no debería ser sancionada con “tenerlos por no presenta-dos y no surtir efectos fiscales”, o de ser así, se debería eli-minar la multa que se establece por no presentarlo o no presentarlo a tiempo, pues por una misma conducta se po-dría sancionar con dos penas distintas al particular. Vale la

pena señalar que de eliminarse la multa y sustituirse por la consecuencia propuesta, se tendría por efectos prácticos el eliminar la obligación legal de dictaminar los estados financieros, lo que sin dudas no ha sido al día de hoy la intención del Legislador.

Aunque no compartimos la propuesta del Ejecutivo, la misma pudiera ser legítima si ponderara su verdadera in-tención, y por ello lo que verdaderamente se le reprocha es el esconder la verdadera finalidad de sus propuestas, siguiendo el canon del engaño y las verdades a medias, que lejos de contribuir al Estado de Derecho, generan opa-cidad y confusión en el proceso legislativo de las normas a las que nos sujetamos los gobernados de este país.

¿Esto es importante? Claro que sí. Si observamos que las resoluciones judiciales de la actualidad basan mucho su criterio en lo que se denomina como “el espíritu de la Ley” o “la verdadera intención del Legislador”, lo cierto será que mientras más confusa o falsa sea una intención, menor será la seguridad jurídica que detentará sobre sus leyes el particular.

La jurisprudencia de nuestro Máximo Tribunal a que hici-mos alusión con anterioridad es la siguiente:

DICTAMEN DE ESTADOS FINANCIEROS. EL ÚLTIMO PÁRRAFO DEL ARTÍCULO 49 DEL REGLAMENTO DEL CÓDIGO FISCAL DE LA FEDERACIÓN, EN CUANTO PREVÉ QUE SU PRESENTACIÓN EXTEMPORÁNEA NO SURTE EFECTOS, ESTABLECE UNA SANCIÓN QUE VIOLA EL ARTÍCULO 89, FRACCIÓN I, DE LA CONSTITUCIÓN FEDERAL, PORQUE EXCEDE A LA SANCIÓN QUE PARA TAL SUPUESTO FIJA EL ARTÍCULO 84, FRACCIÓN IX, DEL CÓDIGO MENCIONADO. El artículo 49, último párrafo, del Reglamento del Código Fiscal Federal, a partir de la reforma publicada en el Diario Oficial de la Federación el 21 de mayo de 2002, dispone que la presentación extemporánea del dictamen de estados financieros no surte efecto legal alguno. Ahora bien, de los artículos 32-A,

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52, 83, fracción X y 84, fracción IX, del Código Fiscal de la Federación, se concluye que el precepto reglamentario referido viola el artículo 89, fracción I, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, al establecer una sanción nueva y mayor a la prevista en el Código que reglamenta, catalogando como más grave la infracción de la presentación extemporánea de dictámenes de estados financieros, ya que sancionar tal conducta con el no surtimiento de efectos legales, excede a la sanción que para tal infracción prevé el indicado artículo 84, fracción IX, consistente en una multa.

Contradicción de tesis 207/2005-SS. Entre las sustentadas por los Tribunales Colegiados Primero y Décimo Primero, ambos en Materia Administrativa del Primer Circuito. 24 de febrero de 2006. Cinco votos. Ponente: Juan Díaz Romero. Secretaria: Silvia Elizabeth Morales Quezada.

Tesis de jurisprudencia 52/2006. Aprobada por la Segunda Sala de este Alto Tribunal, en sesión pri-vada del siete de abril de dos mil seis. Prescripción de la Acción Penal.

Índice Nacional de Precios al Consumidor (INPC).

Comentario:

Sin lugar a dudas, la reforma que se propone es coherente y necesaria con las nuevas atribuciones brindadas al INEGI a través del artículo 59, fracción III de la Ley del Sistema Nacional de Información Estadística y Geográfica, publicada en el DOF el 16 de abril de 2008, por la que a partir del 15 de julio de 2011, es facultad exclusiva del Instituto la de elaborar el INPC y por lo mismo su publicación.

En este sentido la publicación del INPC ya no está a cargo del Banco de México, como alude el CFF en sus artículos 20 y 20 BIS, siendo necesario modificar

los citados dispositivos a efecto de que guarden coherencia con el nuevo

facultado para elaborar y publicar el INPC.

Resulta importante señalar que si bien a partir del 15 de julio de

2011 el INPC se

publica por el INEGI, y no por el Banco de México como lo señala el CFF, lo cierto es que en los transitorios de la reforma correspondiente se estableció expresamente que a partir de la entrada en vigor del artículo 59, fracción III, cualquier referencia al citado índice a cargo del Banco de México, se entenderá efectuada, al que publique el Instituto, y en todo caso que se “abrogan” las disposiciones que se opongan a la Ley aludida.

Esto, nos lleva a pensar que a pesar de que en el CFF no se señale al nuevo órgano encargado de la elaboración y pu-blicación del INPC, los transitorios señalados, hacen operan-te y legal la participación del Instituto en tanto nuestro Le-gislativo no realice las reformas necesarias al Código para su adecuación.

No obstante, serán los Tribunales de nuestro país los en-cargados de dirimir sobre la legalidad de la elaboración y publicación del INPC desde el 15 de junio de 2011 y has-ta que entre en vigor la reforma que se propone, pues con seguridad algunos de los contribuyentes que se en-cuentren afrentando la determinación de algún crédito



fiscal cuya actualización se base en los índices publicados en dicho periodo, harán valer argumentos sosteniendo su ilega-lidad, y en algunos casos hasta su inconstitucionalidad por una supuesta inseguridad jurídica.

Prescripción de la Acción Penal.

Comentario:

Aunque el tema sería mucho mejor abordado por un especialista en materia penal- fiscal, lo cierto es que la propuesta del Ejecutivo nos genera grandes dudas al respecto de su justificación y aplicabilidad.

Por ejemplo, al ampliar el término de prescripción a ocho años, partiendo del momento en que se cometió el delito, se da la oportunidad de que un contribuyente al respecto del cual no se ejercieron facultades de com-probación en el plazo de cinco años, se le pueda iniciar de cualquier forma una acción penal, cuando ya no es posible jurídicamente revisar su contabilidad y determi-narle un crédito fiscal. Este supuesto no se puede dar

en la forma en que actualmente se encuentra redactado el artículo 100 del CFF que se pretende modificar. Me pregunto entonces, qué es lo que se persigue con este supuesto, ¿iniciar acciones penales aunque la autoridad ya no pueda revisar legalmente al particular?

En el caso de que se trate de un contribuyente al respecto del cual sí se ejercieron las facultades de comprobación, por ejem-plo, en el mismo año en que presentó su declaración anual, la propuesta representaría una modificación importante, pues considerando que la autoridad terminase su revisión en un año, lo cierto es que tendría todavía seis o siete años para ejercer la acción penal, en comparación con los dos o tres años que actualmente se tendrían para ejercer la acción penal. ¿No nos parece injusto que una vez que la autoridad revise al contribu-yente, tenga tanto tiempo para decidir incitar la acción penal hacia un contribuyente?, ¿una vez ejercidas las facultades de comprobación, no debería ser obligación de la autoridad el actuar tan pronto como constate la comisión de un delito fis-cal, a efecto de brindar seguridad jurídica al particular? ¿No podría ser esto un instrumento de terrorismo fiscal que per-mitiese a la autoridad el presionar a un contribuyente que se encuentre legalmente debatiendo su crédito fiscal ante un Tribunal?

Es cierto que la figura de la prescripción tratándose de delitos fiscales genera algo de incertidumbre al respecto del mo-mento en que ésta habrá de iniciar, al señalarse actualmente que se inicia a partir de que la autoridad fiscal conoce del de-lito y de su autor, pero dicha incertidumbre no es generada en sí por la norma legal que la define, sino por los supues-tos de facto en que dicho conocimiento se puede dar. Por ejemplo, en una visita domiciliaria, en las que normalmente las actas de visita no sirven, como dice la Ley, para circuns-tanciar los hechos que pudieran entrañar omisiones fiscales, sino para “recabar” documentación, lo cierto es que será muy difícil saber con seguridad cuando se conoció el hecho delic-tivo y su autor. No obstante, ello será materia de prueba, y no de interpretación del dispositivo legal.

En este supuesto, consideramos que la forma en que actual-mente se encuentra redactado el artículo 100 del CFF gene-ra mayor seguridad jurídica que la reforma que se pretende incorporar, pues lo que será seguro es que una vez ejercidas las facultades de comprobación y cerrada el acta final, no po-drán pasar más de tres años para ejercer la acción penal, pues los hechos constitutivos del delito y su autor, forzosamente debieron ser conocidos durante la revisión.

Si buscamos seguridad jurídica, entonces una reforma opor-tuna sería el establecer que la prescripción corriera desde el momento en que se inician o terminan las facultades de comprobación, estableciendo un plazo razonable para ello, más no incrementando desmedidamente y sin justificación el término para que opere tal figura jurídica.

Es importante señalar que no estamos en contra de la per-secución del delito fiscal, y aplaudimos los intentos de cual-quier persona que pretenda mejorar los procedimientos para reprocharlo, no obstante, se considera que la seguridad jurí-dica y el evitar que la persecución penal pueda ser utilizada


como instrumento de “terrorismo fiscal”, debe ser un parámetro indispensable en su estructu-ración, y por lo mismo nos preocupan las dudas que hemos manifestado con anterioridad, pues desde nuestra perspectiva la propuesta del Eje-cutivo va más encaminada a ampliar las posibili-dades de ejercitar la acción penal, que de brindar seguridad jurídica a los contribuyentes, y por lo mismo consideramos que dicha propuesta se debe valorar detenidamente.

Ahora bien, en cuanto a la propuesta de estable-cer un transitorio estableciendo que para los de-litos cometidos con anterioridad a la entrada en vigor de la reforma, se “siga considerando que el delito y su autor” se conocen a partir del momen-to en que se emite el dictamen técnico contable de la SHCP, consideramos que ello puede entrañar violación al principio de irretroactividad de la Ley, pues no hemos encontrado artículo legal alguno que establezca que dicho dictamen es lo que sirve para determinar el momento en que se conoce el delito y su autor, y por lo mismo dicha propuesta pudiera ser violatoria de las garantías individuales del particular.

De nueva cuenta, debemos señalar que si bien no somos especialistas en materia penal, hemos

encontrado que nuestra Suprema Corte de Jus-ticia de la Nación (SCJN), en diversas ejecutorias, ha señalado que la forma en que la SHCP puede tener conocimiento de que el particular cometió el delito, es mediante el ejercicio de sus facultades de comprobación, y por lo mismo no coincidimos con que el momento desde el cual deba operar la prescripción coincida con la emisión del referido dictamen, pues el mismo bien se pudiera elaborar con posterioridad a concluidas las facultades de comprobación o tal vez no se elabore, haciendo evidente que lo que propone el Ejecutivo es la aplicación retroactiva de una disposición que no existirá, sino hasta la entrada en vigor de la refor-ma, a casos que deben normarse por las disposi-ciones vigentes en el momento en que se cometa el delito fiscal. Hasta aquí resultaría lo más trascendente de esta propuesta de reforma, a lo cual sugerimos estar atentos a su proceso de aprobación y observar si en el inter del mismo, es adicionada o modificada alguna otra disposición legal para estar en condi-ciones de tomar decisiones previsoras, con el fin de no afectar en lo mínimo el patrimonio empresarial.

Lic. Edgar Alejandro Cisneros Martí[email protected]

Benefis

12Benefis Propuesta de reformas al Código Fiscal de la Federación

Como ya apuntábamos en la edición anterior de Benefis La Revista, la forma más conservadora de hacerle llegar recursos al empresario, será por medio del reembolso de capital o de la distribu-

ción de utilidades; y por esta razón es que analizábamos qué convenía más desde el punto de vista fiscal.

Para ello, poníamos como ejemplo algunos indicadores hipotéticos de una empresa, sobre los cuales nos basa-mos para proyectar el impacto que se tenía al elegir algu-no de los dos caminos.

Donde pudimos determinar según se muestra en el re-cuadro siguiente, la carga tributaria que se generaría a cargo de la empresa de elegir el camino del reembolso de capital.

14Benefis

Distribuir dividendoso reembolsar capital,

¿qué conviene más…?

Distribuir dividendos o reembolsar capital, ¿qué conviene más...?

(segunda parte)

IMPUESTO SOBRE LA RENTA (ISR) TOTAL A CARGO POR REEMBOLSO DE CAPITAL

Impuesto a cargo por la utilidad distribuida de la fracción I del artículo 89

158,143.81

Más: Impuesto a cargo por la utilidad distribuida de la fracción II del artículo 89

184,715.39

Igual: Impuesto total a cargo derivado de la fracción I y II del artículo 89

342,859.20

RESUMEN DE LA PRIMERA PARTE

Distribuir dividendos

Ahora lo que nos corresponderá determinar en esta ocasión, es la carga tributaria que se genera-ría de elegir el camino de la distribución de divi-dendos, para lo cual consideremos los mismos in-dicadores utilizados para el reembolso de capital, para luego hacer una comparación y elegir lo que mejor convenga fiscalmente.

Es importante mencionar que una vez hecha esta comparación, tendremos un panorama cierto de qué opción elegir, pero debe quedar en claro que no en todos los casos llegaremos a esa mis-ma conclusión, ya que dependerá en cada uno de ellos de los indicadores fiscales y contables con los que cuenta cada compañía en particular, por ello es que una vez concluido este primer ejemplo, expondremos otros casos más, que nos ayudarán a comprender los temas aquí estudia-dos y tengamos la posibilidad de elegir en cada compañía, según sea el caso, la opción con mayor beneficio fiscal.

15


Pasando entonces ahora a determinar el impacto fiscal que se tendría al elegir la distribución de dividendos, comenzaremos con plasmar los indicadores sobre los cuales nos basaríamos, que como ya se mencionó, son los mismos utilizados en la edición anterior de Benefis La Revista con los que se determinó el impuesto corporativo por reembolso de capital.

Benefis

Se debe tener en cuenta que existen sociedades de personas y sociedades de

capital, donde en las primeras las utilidades o rendimientos se reparten en función al

trabajo aportado por los socios, en cambio en las de capitales, por regla general se

realiza con base a la proporción accionaria que detente cada accionista.

Octubre - Diciembre 2011

16Benefis Distribuir dividendos o reembolsar capital, ¿qué conviene más...?

de no pagar ISR por dicha distribución, le hace falta el indicador que nace cuando estas utilida-des ya han pagado impuesto, que se denomina CUFIN, razón por la cual la empresa estaría sujeta al pago de ISR corporativo según lo establecido en el artículo 11 de la Ley del Impuesto Sobre la Renta (LISR):

“Artículo 11.- Las personas morales que distri-buyan dividendos o utilidades deberán calcular y enterar el impuesto que corresponda a los mis-mos, aplicando la tasa establecida en el artículo 10 de esta Ley. Para estos efectos, los dividen-dos o utilidades distribuidos se adicionarán con el impuesto sobre la renta que se deba pagar en los términos de este artículo. Para determinar el impuesto que se debe adicio-nar a los dividendos o utilidades, éstos se de-berán multiplicar por el factor de 1.3889 1 y al resultado se le aplicará la tasa establecida en el citado artículo 10 de esta Ley. El impuesto correspondiente a las utilidades distribuidas a que se refiere el artículo 89 de esta Ley, se calcula-rá en los términos de dicho precepto”.

El subrayado es nuestro

Datos

Capital contable actualizado 1,500,000.00

Utilidades contables 1,000,000.00

Capital social 500,000.00

Cuenta de Capital de Aportación (CUCA) actualizada

700,000.00

Cuenta de Utilidad Fiscal Neta (CUFIN) actualizada

-

No. de acciones en circulación 500,000

No. de socios 4

No. de acciones por socio 125,000

Utilidad fiscal proyectada al cierre del ejercicio

1,428,600.00

Monto del retiro por cada socio 250,000.00

No. de acciones que se reembolsan 450,000

Reembolso por acción: 2.22

Valor nominal 1.00

Prima 1.22

Factor de piramidación 1.4286

Tasa de impuesto vigente 30%

En ese sentido podemos notar que legalmente la empresa tiene utilidades y éstas pueden ser sus-ceptibles de repartirse; sin embargo, para efecto

1Para los ejercicios fiscales de 2010, 2011 y 2012, se aplicará el factor de 1.4286 según Disposición Transitoria 2010-2-I-b)

17 Benefis

Práctica Jurídica, Corporativa y FiscalLuego entonces al haber determinado el ISR por los dividendos distribuidos por la persona moral, en principio tenemos que lo más con-veniente sería que la empresa optará por el reembolso de capital, ya que como apuntába-mos con anterioridad el costo fiscal por haber elegido dicha figura, fue de $342,859.20 que comparado con los $428,574.00, resultaría una diferencia de $85,714.80.

Pero como decimos en materia fiscal, debemos observar todo el panorama y ver los efectos que causa cada decisión tomada, por ello, no debe-mos perder de vista que la empresa tiene proyec-tado cerrar su ejercicio con una utilidad fiscal de $1,428,600.00, la cual estará sujeta al pago de ISR a razón del 30%.

DETERMINACIÓN DEL ISR A CARGO CUANDO LA UTILIDAD DISTRIBUIDA NO PROVIENE DE CUFIN- ART. 11

Utilidad distribuida gravable no prove-niente de CUFIN

1,000,000.00

Por: Factor de piramidación 1.4286

Igual: Utilidad distribuida piramidada 1,428,600.00

Por: Tasa de impuesto 30%

Igual: Monto a ser agregado para determinar el ISR

428,580.00

Utilidad distribuida gravable no prove-niente de CUFIN

1,000,000.00

Más: Monto de piramidación 428,580.00



Igual: ISR a cargo por utilidad distribuida 428,574.00

DETERMINACIÓN DEL ISR DEL EJERCICIO

Utilidad fiscal 1,428,600.00


Igual: ISR a cargo del ejercicio 428,580.00

Por lo anterior, tenemos que el impuesto deter-minado conforme al artículo en mención, sería como sigue:


18Benefis Distribuir dividendos o reembolsar capital, ¿qué conviene más...?

dejar de aprovechar todos aquellos beneficios explícitos que la propia legislación otorga, y es el caso que el propio artículo 11 de la citada Ley, nos permite realizar el acreditamiento o aplica-ción del impuesto que se hubiera pagado por dis-tribuir dividendos cuando estos no provengan de CUFIN, -que es el presente caso- contra el ISR que resulte a cargo de la persona moral en el ejercicio en que se pague dicho impuesto. Además se esta-blece que de no poder acreditar dicho impuesto, éste, se podrá acreditar hasta en los dos ejercicios inmediatos siguientes.

Por lo anterior, tenemos que la propia Ley nos permite aplicar el impuesto pagado por distribu-ción de dividendos en cantidad de $428,574.00 contra el ISR a cargo determinado en cantidad de $428,580.00, resultando entonces a pagar una cantidad de ISR en la declaración del ejercicio en cantidad de $6.00.

Tomando en cuenta entonces la utilidad fiscal proyectada con la que cerrará la empresa, tenemos que la carga fiscal de elegir entre reembolso de ca-pital o distribución de dividendos sería la siguiente:

Como podemos apreciar hasta aquí, se sigue teniendo mayor beneficio fiscal el elegir por el reembolso de capital; sin embargo, no debemos

ISR por Reembolsode capital

Distribución dedividendos

Reembolso de capital fracción I, artículo 89

158,143.81

Reembolso de capital fracción II, artículo 89

184,715.39

Distribución de dividendos artículo 11

428,574.00

Utilidad fiscal proyectada 428,580.00 428,580.00

ISR total 771,439.20 857,154.00

Benefis19


“No sobra decir que el propio artículo 11

en su fracción II, limita a la creación de

la CUFIN que se generaría por la utilidad

fiscal que pagó ISR vía acreditamiento del

impuesto por dividendos distribuidos”.

Ahora definiremos en el siguiente caso qué con-viene más, considerando que en el presente caso, tenemos como diferencia el indicador fiscal de la CUCA actualizada que representa una cantidad de $2’000,000.00, por lo tanto no será necesario como en el caso anterior el reducir 450,000 acciones del capital, sino sólo 250,000 a un valor por reembol-so de $4.00, para llegar al resultado esperado del $1,000,000.00 que requieren retirar los accionistas.

CASO NÚMERO 2

ISR porReembolso de capital

Distribución de

dividendos

Reembolso de capital fracción I, artículo 89 158,143.81

-


184,715.39 -


- 428,574.00

Utilidad fiscal proyectada

428,580.00 428,580.00

Menos: acreditamiento de ISR artículo 11

- 428,574.00

Utilidad fiscal proyectada neto

- 6.00

Desembolso en $$$ total:

771,439.20 428,580.00

Una vez terminado todo el procedimiento de cálcu-lo y haberlo mezclado con la utilidad fiscal del ejerci-cio, podríamos concluir que lo más conveniente “en este primer caso de análisis” será el que se distribu-yan dividendos, precisamente por la existencia del acreditamiento aplicado con anterioridad.


20Benefis

Pues bien, realicemos los cálculos correspon-dientes para determinar primeramente la carga fiscal que representaría en este caso el tomar la decisión de reembolsar capital.

Como recordaremos el artículo 89 de la LISR define cuál es el procedimiento a seguir para definir si derivado del reembolso, los accionis-tas están retirando utilidades que aún no han pagado impuesto, para ello como primer paso determinaremos el monto que le corresponde a cada acción en circulación en relación al saldo que se tiene de la CUCA.

Reembolso de Capital Fracción I

CUCA POR ACCIÓN

CUCA 2,000,000.00

Entre: Acciones en circulación 500,000

Igual: CUCA por acción 4.00

Datos




CUCA actualizada 2,000,000.00

CUFIN actualizada -


No. de socios 4


Utilidad fiscal proyectada al cierre del ejercicio

1,428,600.00




Valor nominal 1.00

Prima 3.00





SALDO DE LA CUCA DESPUÉS DE LA REDUCCIÓN CONFORME A LA FRACCIÓN I DEL ARTÍCULO 89

CUCA por acción 4.00

Por: Acciones que se reembolsan o que se reducen

250,000

Igual: CUCA a disminuir 1,000,000.00


Menos: CUCA a disminuir 1,000,000.00

Igual: Saldo de la CUCA después de la reducción conforme a la fracción I del artículo 89

1,000,000.00

Como resultado tenemos que en este caso, pode-mos reembolsar cada una de las acciones en cir-culación a un valor de $4.00 y de ser así, se enten-dería que para efectos de la fracción I del artículo 89 de la Ley multicitada, los accionistas no deben pagar ISR al estarse llevando en teoría, únicamen-te el monto que corresponde a cada peso aporta-do por acción.

Así entonces, si los accionistas decidieron reem-bolsar $1,000,000.00 mediante el reembolso de 250,000 acciones, tenemos que cada acción fue reembolsada a un valor de $4.00, por lo cual con estos datos a continuación determinaremos si existe o no utilidad distribuida derivada del reem-bolso respecto a la fracción I del artículo 89 citado.

UTILIDAD DISTRIBUIDA CONFORME A LA FRACCIÓN I DEL ARTÍCULO 89

Reembolso por acción 4.00

Menos: CUCA por acción 4.00

Igual: Utilidad distribuida por acción -

Por: Acciones que se reembolsan 250,000

Igual: Utilidad distribuida gravable conforme a la fracción I del artículo 89

-

Con lo anterior se concluye que en efecto, al no ser mayor el reembolso por cada acción respec-to a la CUCA por acción, no se tiene utilidad dis-tribuida gravable conforme a la fracción citada.

Como consecuencia del reembolso realizado, la Ley establece que el indicador de CUCA de la compañía debe ajustarse y determinar el nuevo saldo que servirá de base para reducciones de capital posteriores conforme a lo siguiente:


22Benefis

Bien, una vez concluido el procedimiento de la fracción I, pasaremos entonces ahora a determi-nar si existe o no utilidad distribuida gravable conforme a la fracción II del artículo 89 citado, el cual en su primer párrafo establece lo siguiente:

“Artículo 89.- (…)

(…)

II. Las personas morales que reduzcan su ca-pital, adicionalmente, considerarán dicha re-ducción como utilidad distribuida hasta por la cantidad que resulte de restar al capital con-table según el estado de posición financiera aprobado por la asamblea de accionistas para fines de dicha disminución, el saldo de la cuen-ta de capital de aportación que se tenga a la fecha en que se efectúe la reducción referida cuando éste sea menor.


Resultando que en el presente caso, tampoco se tendría utilidad distribuida por el reembolso rea-

Reembolso de Capital Fracción II lizado, toda vez que la CUCA resulta mayor al capital contable actualizado como se muestra a continuación:

En conclusión como se pudo apreciar, no existe carga fiscal alguna por el reembolso de capi-tal realizado, por lo que desde ahora se puede concluir que para el presente caso la opción del reembolso trae mayor beneficio fiscal a la empre-sa, ya que aún y cuando determinemos el efecto de la distribución de dividendos, sin duda resul-tará una carga mayor porque los indicadores de la compañía no muestran una CUFIN de la cual se pueda distribuir el dividendo sin costo fiscal.

De cualquier manera desarrollaremos el cálculo de la distribución del dividendo, para ver el efec-to real en pesos, considerando el acreditamiento del ISR que se pague por dicha distribución con-tra el ISR del ejercicio de la utilidad fiscal proyec-tada de la empresa.

CAPITAL CONTABLE


Menos: CUCA actualizada 2,000,000.00

Igual: Utilidad distribuida según la fracción II -



DETERMINACIÓN DEL ISR A CARGO CUANDO LA UTILIDAD NO PROVIENE DE CUFIN-ART 11

Utilidad distribuida gravable no proveniente de CUFIN

1,000,000.00

Por: Factor de piramidación 1.4286



Igual: Monto a ser agregado para determinar el ISR

428,580.00

Utilidad distribuida gravable no proveniente de CUFIN

1,000,000.00

Más: Monto de piramidación 428,580.00



Igual: ISR a cargo por utilidad distribuida 428,574.00

Como ya veíamos al igual que en el primer caso, la compañía no tiene saldo en la CUFIN, por lo que se debe pagar el impuesto corporativo como castigo por estarse llevando utilidades que aún no han pagado impuesto como sigue:

Al mismo tiempo determinamos el ISR del ejerci-cio que pagaría la empresa por la utilidad fiscal proyectada como sigue:

Como ya veíamos, a la cantidad anteriormen-te determinada, le aplicaremos el ISR pagado por la distribución de dividendos, dando un efecto real de desembolso de dinero por la empresa de $428,580.00.

DETERMINACIÓN DE ISR DEL EJERCICIO

Utilidad fiscal 1,428,600.00


Igual: ISR a cargo del ejercicio 428,580.00

ACREDITAMIENTO DE ISR POR DISTRIBUCIÓN DE DIVIDENDOS

ISR del ejercicio por la utilidad fiscal 428,580.00

Menos: ISR pagado por distribución de dividendos

428,574.00

Igual: ISR a pagar del ejercicio 6.00

Cantidad total desembolsada 428,580.00


24Benefis

Datos





CUFIN actualizada 1,000,000.00


No. de socios 4


Pérdida fiscal proyectada al cierre del ejercicio

-320,000.00




Valor nominal 1.00

Prima 3.00



La única diferencia será en los saldos de los in-dicadores fiscales que nos quedarán después de aplicar cualquiera de las dos opciones:

Lo anterior, porque si se reembolsa capital, se disminuye la CUCA, pero la CUFIN que se genera por la utilidad fiscal que pagaría impuestos que-da como indicador para posteriores distribucio-nes de dividendos o reembolsos de capital. Si se opta por la distribución de dividendos, la CUCA queda intacta, pero aún y cuando se debiera ge-nerar CUFIN por la utilidad fiscal del ejercicio, por haber aplicado el acreeditamiento, existe dispo-sición expresa que señala que se debe restar del

Saldos después de elegir:

Antes Reembolso Dividendos

CUCA 2,000,000.00 1,000,000.00 2,000,000.00

CUFIN - 1,000,000.00 -

Haciendo una comparación al cierre del ejercicio fiscal, tenemos el desembolso en $$$ es el mismo al elegir la distribución de dividendos o el reem-bolso de capital, siempre y cuando en efecto, al final del ejercicio se tenga cuando menos una utilidad fiscal que genere un ISR suficiente para realizar el acreditamiento comentado.

ISR por Reembolsode capital

Distribución de

dividendos

Reembolso de capital fracción I, artículo 89

- -


- -


- 428,574.00

Utilidad fiscal proyectada

428,580.00 428,580.00

Menos: acreditamiento de ISR artículo 11

- 428,574.00

Utilidad fiscal proyectada neto

- 6.00

Desembolso en $$$ total:

428,580.00 428,580.00

Ahora resolveremos el caso número 3, donde utilizaremos los indicadores del primer caso, a excepción de considerar una CUCA actualizada de $2’000,000.00 en lugar de $700,00.00 y una CUFIN actualizada de $1’000,000.00 en lugar de “cero”, además de proyectar al cierre del ejercicio, una pérdida fiscal para la compañía.

CASO NÚMERO 3

saldo de CUFIN de la empresa la utilidad fiscal neta; esto es, la utilidad fiscal del ejercicio dismi-nuida del ISR pagado, dando como resultado que no exista CUFIN al elegir dicha opción, como se muestra en el cuadro anterior.

Por todo lo anterior, la conclusión a la que llega-mos en el presente caso, es que con los indicado-res con los que cuenta esta empresa siempre será más conveniente reembolsar capital, salvo que la empresa genere utilidades suficientes para apli-car el acreditamiento del ISR que se genere por la distribución de dividendos, caso en el cual el tomar entre una y otra opción tendrá el mismo efecto fiscal.



Considerando que ya hemos venido explicando cada uno de los pasos respecto al cálculo del impuesto en reembolso y en dividendos, nos li-mitaremos a exponer sólo lo referente a la dispo-sición que determina que cuando el dividendo proviene de la CUFIN, no hay carga fiscal para la compañía, lo cual es aplicable en el presente caso al momento de distribuir los dividendos a los so-cios, tal disposición señalada en la LISR establece lo siguiente:

“Artículo 11.- Las personas morales que distri-buyan dividendos o utilidades deberán calcular y enterar el impuesto que corresponda a los mis-mos, aplicando la tasa establecida en el artículo 10 de esta Ley. Para estos efectos, los dividendos o utilidades distribuidos se adicionarán con el impuesto sobre la renta que se deba pagar en los términos de este artículo. Para determinar el im-puesto que se debe adicionar a los dividendos o utilidades, éstos se deberán multiplicar por el fac-tor de 1.3889 y al resultado se le aplicará la tasa establecida en el citado artículo 10 de esta Ley. El impuesto correspondiente a las utilidades distri-buidas a que se refiere el artículo 89 de esta Ley, se calculará en los términos de dicho precepto.

(…)

No se estará obligado al pago del impues-to a que se refiere este artículo cuando los dividendos o utilidades provengan de la

cuenta de utilidad fiscal neta que establece esta Ley”.

Énfasis añadido

Por lo anterior, si la compañía distribuye el $1’000,000.00 de dividendos, tenemos que no habrá carga impositiva y que el único efecto será que el indicador fiscal denominado CUFIN, que-de en ceros.

En cuanto al reembolso de capital, como ya vi-mos en el caso número 2, que al contar con CUCA de 2’000,000.00, tampoco se causa impuesto al-guno derivado del reembolso y sólo se tiene como efecto que el indicador de CUCA se vea disminuido en $1,000,000.00 que corresponde al monto que se reembolsó.

Luego entonces en ambos casos no tenemos carga impositiva en cualquiera de las dos opcio-nes; sin embargo, aquí nos enfocaremos al efecto que se causa en el perceptor del dividendo o del reembolso de capital, para entonces desde esa óptica definir qué conviene más.

Lo apuntado con anterioridad, lo veremos en la siguiente edición de Benefis La Revista, junto con otros ejemplos que al final nos ayudarán a que en cualquier caso que se presente, determinar si se distribuyen dividendos o se reembolsa capital.

C.P.C. y M.I. Víctor Alberto Eudave [email protected]

Benefis

Es importante revisar a profundidad los indicadores fiscales de la empresa, ya que pudiera ser que tengamos tesoros ocultos al no

haber considerado alguna cantidad al momento de conformar las cuentas de CUCA o CUFIN, ya que estos indicadores datan desde que la empresa fue constituida y muchas veces con el cambio de asesor,

se dejan cifras en el olvido.


26Benefis Imposibilidad de la autoridad hacendaria para interponer medio de defensa a su favor

Imposibilidad de la autoridad hacendaria para interponer medio de

defensa a su favorResulta improcedente la presentación del Recurso de Revisión por parte de la auto-ridad fiscal y las demás autoridades que formen parte de la Administración Pública Federal en contra de sentencias que se hayan resuelto de forma.

Lo anterior, en el entendido de que si bien es cierto en la jurisprudencia que se analiza en esta ocasión, se hace referencia a la “Revisión Fiscal”, lo cierto es que dicho concepto en materia administrativa

regulado en el artículo 63 de la Ley Federal del Procedi-miento Contencioso Administrativo, recibe el nombre de “Recurso de Revisión”, y en ese sentido no sólo se limita a cuestiones de tipo fiscal, sino a todo tipo de controversias en materia administrativa, y por ende esta jurisprudencia resulta aplicable a las demás autoridades que forman par-te de la Administración Pública Federal.

INTRODUCCIÓN

Para entender un poco más el criterio de la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN), se transcribe la jurispruden-cia en comento, para después ir analizándola paso a paso:

REVISIÓN FISCAL. ES IMPROCEDENTE CONTRA LAS SENTENCIAS DEL TRIBUNAL FEDERAL DE JUSTICIA FISCAL Y ADMINISTRATIVA QUE SÓLO DECLAREN LA NULIDAD DEL ACTO ADMINIS-TRATIVO IMPUGNADO POR VICIOS FORMALES EN CUALQUIERA DE LOS SUPUESTOS MATERIA-LES PREVISTOS EN EL ARTÍCULO 63 DE LA LEY FEDERAL DE PROCEDIMIENTO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO (APLICACIÓN DE LA JURIS-PRUDENCIA 2a./J. 150/2010). La Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en la indicada jurisprudencia, sostuvo que conforme al ci-tado numeral, en los casos en los que las sentencias recurridas decreten la nulidad del acto administrati-vo impugnado por vicios formales, como es la falta o indebida fundamentación y motivación, la revisión fiscal resulta improcedente por no colmar los requi-sitos de importancia y trascendencia, pues en esos

supuestos no se emite una resolución de fondo, al no declararse un derecho ni exigirse una obligación, sino sólo evidenciarse la carencia de determinadas for-malidades elementales que debe revestir todo acto o procedimiento administrativo para ser legal. Ahora bien, como en la ejecutoria relativa a la contradicción de tesis 256/2010 de la que derivó la jurisprudencia 2a./J. 150/2010, la Segunda Sala, en uso de sus fa-cultades legales, abarcó todos los casos en los que la anulación derive de vicios formales, al margen de la materia del asunto, es evidente que el referido criterio jurisprudencial es aplicable en todos los supuestos materiales previstos en el artículo 63 de la Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo en los que se declare la nulidad de una resolución impugna-da por vicios meramente formales.

Contradicción de tesis 136/2011.- Entre las sustenta-das por los Tribunales Colegiados Segundo del Vigé-simo Circuito y Segundo Auxiliar con residencia en Guadalajara, Jalisco.- 4 de mayo de 2011.- Cinco vo-tos.- Ponente: Sergio A. Valls Hernández.- Secretario: José Álvaro Vargas Ornelas.

Tesis de jurisprudencia 88/2011. Aprobada por la Se-gunda Sala de este Alto Tribunal, en sesión privada del once de mayo de dos mil once.


Luego entonces, para poder entrar en materia, explicare-mos que para resolver las controversias que se susciten entre un particular y una autoridad, existe el Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa (TFJFA), ante el cual, el particular interpone la demanda correspon-diente que tenga que ver con alguna determinación o resolución en su contra, para después de un proceso se resuelva el asunto mediante la emisión de la sentencia y donde se definirá si el acto que se impugna fue legal o ilegal; entonces, si la sentencia no resulta favorable para

la autoridad, ésta cuenta con un medio de defensa para impugnarla, el cual se denomina “Recurso de Revisión”.

PROCEDENCIA DEL RECURSO DE REVISIÓN

Como ya se comentaba, este Recurso tiene su regulación en el artículo 63 de la Ley Federal del Procedimiento Con-tencioso Administrativo, donde se establece que éste se interpone por la autoridad administrativa ante el Tribu-nal Colegiado de Circuito competente en la sede del Ple-no, Sección o Sala Regional a que corresponda, dentro de los quince días siguientes a aquél en que surta efectos la notificación de la sentencia que no le fue favorable; y para que éste sea procedente se deben cumplir, entre otros, los siguientes requisitos:

1.- Que la cuantía del asunto exceda de tres mil qui-nientas veces el salario mínimo general del Distrito Federal ($209,370),

2.- Que aún y cuando no exceda de dicha cantidad, el asunto sea de importancia y trascendencia, etc.

Y hacemos un alto hasta aquí respecto a los requisitos de procedencia, porque precisamente sobre el punto seña-lado como número 2, es el que nos ha motivado a escribir el presente artículo, ya que de no cumplirse con este pun-to, no es necesario enlistar los otros requisitos por no ser del interés del presente análisis.

Esto es, si la sentencia emitida por el Tribunal fuera favo-rable para el particular porque la autoridad fundó o mo-tivó inadecuadamente la resolución que se combate o se cometió durante el desarrollo del acto administrativo al-gún error de procedimiento, con ello bastará para que no sea procedente el medio de defensa aludido, al no consi-derarse como un asunto de importancia y trascendencia, ya que al haberse dado la sentencia favorable por error de formalidad, resultaría una pérdida de tiempo el darle

Tesis y Jurisprudencias TFJFA


seguimiento al mismo, ya que el buen derecho sobre la Litis de fondo no ha salido a relucir, y entonces de con-firmarle la razón al particular, se perdería mucho tiempo que pudo ser aprovechado de haberse desechado desde origen el Recurso en comento.

SENTENCIAS DE FORMA O DE FONDO

Ahora bien, para entender un poco más sobre el tema en cuestión, se debe tener en cuenta que este Recurso fue creado con la intención de darle a la autoridad un me-dio de defensa que fuera de un carácter excepcional en cuanto a su procedencia que amerite la instauración de una instancia adicional, luego entonces la jurisprudencia en comento, viene a distinguir que las sentencias que se resuelvan sobre la forma del asunto no tienen ese carác-ter de excepcional; para entender un poco más sobre la diferencia en cuanto a las sentencias de fondo y de forma, veamos los siguientes ejemplos:

Sentencia de forma:

Imaginemos que la autoridad fiscal inicia una revisión de gabinete para comprobar el pago de las contribuciones de la empresa, solicitando diversa documentación, dentro de la cual se requirió que se exhibie-ran los estados de cuenta ban-carios por el periodo a revisar, a lo cual fueron exhibidos a la autoridad; tiempo después la autoridad determina ingresos acumulables sujetos

al pago de Impuesto So-bre la Renta (ISR), al ha-ber encontrado depósitos en sus cuentas bancarias que no fueron debidamente contabilizados y declarados, por lo cual se determina un crédito fiscal, el cual es im-pugnado por el contribuyente mediante un juicio de nulidad ante el TFJFA, argumentando que el ofi-

cio con el cual se iniciaron las facultades de la autoridad, no contiene el fundamen-to mediante el cual la autoridad podría solicitar los estados de cuenta bancarios, al no haberse citado expresamente en dicho oficio, el artículo 48 último párrafo del Código Fiscal de la Federación (CFF), por lo que el Tribunal emite la sentencia favorable al contribuyente, estableciendo que el crédito fiscal es ilegal porque de-viene de actos que no están debidamen-te fundados, esto porque la autoridad no

plasmó de manera expresa en el oficio de requeri-miento inicial de información el artículo anterior-mente mencionado, ya que es éste el que le da la facultad a la autoridad para poder solicitar estados de cuenta bancarios del gobernado. Como se podrá observar, esta sentencia sólo se pronunció sobre la forma del acto de la autoridad, ya que sólo estable-ció que hacía falta un artículo para que ésta pudiera solicitar estados de cuenta bancarios, de lo que se puede notar que no se resolvió el fondo del asunto, y es en estos casos que la jurisprudencia en estudio establece que no es procedente la interposición del Recurso de Revisión, por lo cual la resolución me-diante la cual se determinó el crédito fiscal quedaría sin efectos, dejando a salvo las facultades de la au-toridad para que volviera a iniciar su procedimiento de fiscalización.

Sentencia de fondo:

Basándonos en el mismo ejemplo de la sentencia de forma, supóngase que en el caso la autoridad al momento de emitir el oficio de requerimiento de información, si fundó adecuadamente su com-

En las sentencias

favorables por errores

formales, no es procedente

el Recurso de Revisión.

Benefis 28 Imposibilidad de la autoridad hacendaria para interponer medio de defensa a su favor

petencia y que cumplió con todas las formalida-des de Ley durante el proceso de la revisión y al final determinó un crédito fiscal al contribuyente porque no logró desvirtuar durante la revisión la observación respecto a considerar como ingre-sos acumulables algunos depósitos existentes en cuentas bancarias. Una vez que se determi-nó el crédito, el contribuyente acude al Tribunal mediante el juicio de nulidad y aporta las pruebas suficientes para demostrar que esos de-pósitos corresponden a dividendos percibi-dos de otras personas morales y que por ello no deben considerarse ingresos gravables del ISR. Al respecto el Tribunal al emitir la sentencia se pronuncia respecto al fondo del asunto, deter-minando que en efecto no deben considerarse como ingresos, por lo que sobre esa sentencia sí sería procedente el Recurso Fiscal mencionado.

CONSECUENCIAS DE LAS SENTENCIAS DE FORMA Y DE FONDO

Entonces si el TFJFA se pronuncia sobre el fondo o la forma de un acto, las consecuencias de dicha sentencia son distintas en cada uno de estos supuestos; si la auto-ridad se pronuncia sobre temas de forma, la autoridad

fiscal o administrativa tiene la posibilidad de volver a imponer el acto al gobernado, porque no se resolvió sobre el fondo del asunto y aún sigue sin juzgarse la legalidad o ilegalidad del acto, así que se podría decir que el acto continúa vivo, de esto que la autoridad tenga la facultad de volver a imponer el acto, pero

ahora debidamente fundado y motivado.

Por lo que respecta a las sentencias dictadas atendien-do al fondo del asunto y que éstas sean favorables a los intereses del gobernado, procederá como ya se dijo el Recurso de Revisión y si sobre éste se confirma el fallo

El Recurso de Revisión

en la práctica también es

conocido como Recurso Fiscal.

Tesis y Jurisprudencias TFJFA


30Benefis

favorable al contribuyente, se tendrá la cosa juzgada y es entonces en estos casos cuando la autoridad ya no puede volver a imperar su poder sobre el gobernado referente al mismo acto.

CONCLUSIÓN

En la práctica dicho criterio aunado a diversas reformas a las normas aplicables al tema, otorgan una ventaja al go-bernado, que es certeza y seguridad jurídica, esto porque en fechas pasadas la autoridad realizó varias reformas a la Ley del Procedimiento Contencioso Administrativo que es la aplicable al momento de impugnar los actos que se imponen al gobernado, y una de estas reformas fue en el sentido de que el TFJFA al momento de dictar sentencia, estará obligado a resolver en base al argumento que le dé un mayor beneficio al gobernado; esto es, que si éste argu-menta agravios de fondo en contra de un acto, el Tribunal deberá resolver sobre este argumento, luego entonces, el Tribunal siempre estará obligado a analizar primero los

agravios de fondo sobre los que se formulen acerca de la forma, dándole seguridad jurídica al gobernado de que su asunto se va a analizar a conciencia para juzgar el acto de fondo y así poderle dar firmeza a la sentencia; adicional-mente a estas reformas viene a reforzar la seguridad jurí-dica del gobernado la jurisprudencia en comento, ya que obliga a la autoridad a imponer sus actos conforme a de-recho además de fomentar una justicia pronta y expedita al eliminar la posibilidad de interponer instancias ociosas.

Por lo anterior, se deberá analizar cuál es la estrategia a se-guir al defender los actos que sean impuestos por las auto-ridades administrativas, a fin de obtener el resultado más favorable a los intereses del gobernado y solicitar en su caso se deseche el Recurso de Revisión por improcedente y se declare la firmeza de sentencia.

Lic. Montserrat Nájera [email protected]

Benefis

Imposibilidad de la autoridad hacendaria para interponer medio de defensa a su favor


Patrimonial y Em

presa Familiar

Benefis

INTRODUCCIÓN

A lo largo de estos años de experiencia profesional como asesor, consultor y consejero fiscal de em-presas de distintos giros comerciales, industriales y de servicios, particularmente de empresas inte-

gradas por familias, donde el padre de familia ha sido su fundador, hemos llegado a identificar algunas característi-cas que en muchos de los casos han destruido el negocio, trayendo como consecuencia lógica que no trascienden en el tiempo de generación en generación.

Unión o desunión

Existen negocios familiares muy unidos, en los cuales todo gira alrededor del padre como fundador de la em-presa y quien toma las decisiones, normalmente todos están de acuerdo y quien no lo está las acata. Cada uno sabe cómo piensan los demás y acepta a los integrantes de la familia, hermanos, madre o padre; es decir, todos tie-nen un fin común.

Desde luego esto puede ser una fortaleza pero también una debilidad; fortaleza porque las decisiones fluyen con

empresas familiaresCaracterísticas de las

32 Características de las empresas familiares

empresas familiares

rapidez, no hay conflictos de interes y se percibe la per-manencia de los miembros de la familia en la empresa, lo que genera un círculo de confianza y lealtad; debilidad, porque dichas decisiones las toma una sola persona, que en muchas de las ocasiones sin aprovechar los conoci-mientos, la experiencia adquirida y la visión de los demás miembros de la familia que ahí trabajan; puede existir en-vidia y desconfianza, lo que genera desunión, no sólo al interior de la empresa, sino también en el círculo familiar, las decisiones se toman con rigidez; es decir, como se han hecho siempre sin llegar a pensar en modificarlas.

Austeridad

La austeridad es una fortaleza en la empresa familiar, los costos de la organización son bajos, existe una remune-ración mínima a los familiares, pero también podría ser una debilidad si se llega a tal grado que la misma asfixie la empresa.

No se invierte en capacitación, asesorias, estudios de mercado o de nuevos productos; por lo tanto, se aceptan los retos comerciales de la actualidad, con el irremedia-ble retiro de la gente valiosa de la empresa, ya sean fami-liares o trabajadores.

Informalidad

La falta de formalidad también es una característica de la empresa familiar y puede ser una ventaja, ya que se tiene elasticidad para efectuar las operaciones; sin embargo, tie-ne la desventaja de no empatar en un marco jurídico ideal para el desarrollo de sus actividades.

Fundador dictador

El paterfamilias fundador de la empresa se vuelve un dic-tador; es decir, no escucha ni pide consejos, las cosas se ha-cen como él quiere y como siempre se han hecho, no está dispuesto al cambio, privilegia a unos y no le importa si sus decisiones son correctas o incorrectas, justas o injustas, se rodea de personas que alaban sus decisiones aunque no sean las que más convengan a la empresa.

Hijo de papá

Este personaje es muy conocido en las empresas familia-res y el orgullo del nepotismo del fundador, casi siempre voraz y destructivo, que no hace ni deshace en la empresa, es prepotente con los empleados y funcionarios que tra-bajan por el crecimiento de la empresa, toma decisiones sin fundamento y dispone de los recursos sin límite, lo que genera un descontento, falta de productividad y en gene-ral un repudio, no sólo al hijo de papi sino a la familia y a la misma empresa.

Malos manejos

La empresa se vuelve el basurero de los miembros de la familia que no tienen oportunidad de trabajo, si el tío o

el sobrino estan desempleados se les acomoda en la em-presa y en un puesto importante para que pueda percibir un buen sueldo, sin evaluar si éste tiene las aptitudes o los conocimientos necesarios que implican ocupar dicho puesto; así la empresa se llena de familiares que no tienen las aptitudes para desarrollar su trabajo y con salarios que resultan una carga para la empresa difícil de sostener.

Inadecuada selección de personal

No sólo los parientes improductivos son una carga para la empresa, además lo son los trabajadores mal seleccio-nados por “ahorro”, no se cuenta con un método eficaz de evaluación de los candidatos a ocupar los puestos vacan-tes en la empresa, por lo que ésta se atesta de empleados incapaces y sin aptitudes, que después hay que despedir-los con las correspondientes cargas laborales o peor aún, dichos empleados improductivos permanecen, ya que no se cuenta con programas de evaluación, por lo que la em-presa se vuelve infructuosa, que en ocasiones sin conocer los detalles.

Insatisfacción del personal productivo

Existen trabajadores improductivos, pero también los hay productivos, quienes se desgastan porque los familiares y trabajadores ineficaces se desgastan aún más; no se les reconoce su aporte a la empresa, no se les brinda capaci-tación constante, consideran que su sueldo no es acorde con el puesto desempeñado, lo que los hace igualmente improductivos e insatisfechos y en cualquier oportunidad que tengan se van de la empresa.

Insatisfacción del cliente

Se pierde la perspectiva de que el cliente es la razón principal de ser de la empresa, que esperan un pro-ducto o servicio de calidad, al menor costo y en la mejor oportunidad.


Éxito

Regularmente una empresa fa-miliar ha tenido éxito porque la inicia un emprendedor joven, que no tiene muchas necesidades eco-nómicas, canalizando sus capitales tanto económico como intelectual en la empresa, se encuentra en sus mejores años productivos de su vida, dedica muchas horas del día a su em-presa y por supuesto se tiene un en-foque estratégico de negocio, un plan de negocios y una adecuada estructura de administración, conoce sus objetivos y metas a cumplir, porque conoce a la perfección el producto que vende o los servicios que ofrece.

Además de lo anterior, la empresa familiar tiene una acti-tud positiva hacia los cambios de cualquier naturaleza, y se aceptan todos los retos, se centralizan las decisiones en una persona y existe comunicación directa con la familia; no hay delegación de facultades, pero sí una gran respon-sabilidad y compromiso, lo que constituyen las bases y va-lores relevantes de la familia.

Fracaso

En nuestro país y como buenos latinos somos muy pa-ternalistas, contrario a los países anglosajones donde, los empresarios separan perfectamente el negocio de otras relaciones, incluyendo las personales. Nuestro país posee grandes tendencias paternalistas además de una sobre-protección de la legislación laboral a los trabajadores, un claro ejemplo, es que los trabajadores que no desempeñan correctamente su trabajo, no pueden ser despedidos con

facilidad; por lo tanto nos hacemos de trabajadores que no desarrollan el trabajo en

la empresa c o n

aptitud y actitud que requiere una empresa moderna. Sucede igual con nuestros proveedores de bienes o ser-vicios, no entregan o cumplen en tiempo y forma; sin em-bargo, no contratamos a otro u otros porque siempre le ha vendido o prestado servicios a la empresa, por lo tanto, tenemos que tratar con proveedores que no son competi-tivos y arrastran al negocio a su tobogán.

CONCLUSIONES

¿Por qué debemos preservar las empresas familiares?

a) Constituyen la mejor forma de garantizar la prospe-ridad de la familia a corto, mediano y largo plazo, bus-cando la trascendencia de generación en generación.

b) Crea la certidumbre de una unión familiar y salva-guarda la existencia de la misma.

c) Es una fuente importante de trabajo, tanto para la familia como para terceros, que sin la existencia de di-chas empresas difícilmente podrían encontrar trabajo en otro tipo de empresas.

Si bien es cierto, que la empresa familiar tiene una pro-blemática substancial, del mismo modo lo es el hecho

de que conlleva una serie de beneficios, no sólo a los fundadores sino además a las siguientes gene-

raciones, a los trabajadores, a sus clientes, a los proveedores y en general a la

sociedad mexicana. Por lo ante-rior, debemos de efectuar un

diagnóstico empresarial de nuestra empresa que in-

cluya aspectos finan-cieros, fiscales, lega-

les, corporativos y de recursos

h u m a n o s , para po-

Benefis 34 Características de las empresas familiares

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Benefis la revista No. 32

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