BOLETÍN - Corporación de Asistencia Judicial · ción más relevante la constituye el divorcio...

CONCEPTO Y APLICACIÓN DEL DIVORCIO POR CULPA

Marzo 2012

BOLETÍN DEPARTAMENTO DE ESTUDIOS

Nº 6

Contenido

Introducción 1

Divorcio por culpa 2

Requisitos 3

Causales o conductas descripti-

vas de culpa del artículo 54

4

Conclusiones y utilidad práctica

del divorcio por culpa

8

Jurisprudencia 8

Bibliografía 10

INTRODUCCIÓN

La sexta versión del Boletín elaborado por el

Departamento de Estudios de la Corporación de Asis-

tencia Judicial R.M., se enmarca dentro de la entrada en vigencia de la Ley N° 19.947, sobre Matrimonio Ci-vil, la cual constituye un cambio radical en la forma de abordar este particular contrato celebrado entre un hombre y una mujer, ya que luego de largos años y tras una ardua discusión legislativa, se posibilita la di-

solución del vínculo por la muerte natural o presunta de uno de los cónyuges y por sentencia firme de nulidad como también de divorcio.

Lo anterior es una enumeración taxativa según

lo dispone el artículo 42 del citado cuerpo legal, ya que se trata de una materia de orden público, es decir, en

la cual el legislador limita las causales de procedencia por encontrarse comprometido un interés social, redu-ciendo el ámbito de la autonomía privada. La modifica-ción más relevante la constituye el divorcio vincular, ya que la sola manifestación de voluntad de uno o ambos cónyuges más el transcurso de cierto tiempo desde la separación de hecho permite disolver el vínculo marital,

ya sea unilateralmente o por mutuo consentimiento. No obstante, las faltas, infracciones o conductas

impropias ya sea del marido o de la mujer no son ino-cuas, ya que el cuerpo legal en estudio también las contempla en el artículo 54 como causales de divorcio

por culpa o sanción.

Sus causales, fundamentos, requisitos y en es-

pecial su posibilidad de aplicación, son los aspectos que se tratarán en el presente artículo.

EL DIVORCIO POR CULPA

Es procedente señalar que el matrimonio puede

terminar por una falta imputable a otro, lo que da lugar al divorcio por culpa, que se puede definir “como una institución fundada en la existencia de un acto culpable de uno de los cónyuges, de manera que el otro pueda

impetrar la declaración judicial de divorcio, que aparece así como una sanción para el cónyuge culpable” (1). O bien, “aquel que permite o habilita al cónyuge inocente a demandar la terminación del matrimonio por falta de

otro” (2).

(1) Alcalde Rodríguez Enrique y Fabrega Vega Hugo, “Estudios Jurídicos en homenaje al profesor Pablo Rodríguez Grez”, Universidad del Desarro-

llo, Santiago, Chile, 2009 pp 109.

(2) Barrientos Grandon Javier y Aranzazu Morales Alquezar, Nuevo Derecho Matrimonial Chileno, Lexis Nexis, Santiago Chile, pp 360-361.

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EL DIVORCIO POR CULPA

BOLETÍN DEPARTAMENTO DE ESTUDIOS Marzo 2012

Su origen legislativo se encuentra en la discusión de la Comisión de Constitución del Senado, la cual, en su se-gundo informe indica: “La señalada mayoría de la Comi-sión (de tres senadores contra dos), consecuente con la

decisión de que la separación sea una alternativa al di-vorcio, estimó adecuado establecer, como causal gené-rica de culpa, la misma que puede invocarse para la separación, vale decir, la existencia de una falta impu-table al otro cónyuge, siempre que constituya una vio-lación grave de los deberes y obligaciones que les impo-ne el matrimonio, o de los deberes y obligaciones para

con los hijos, que torne intolerable la vida en co-mún” (3).

De este modo se constituye una alternativa al divorcio unilateral o remedio y al por mutuo acuerdo, estable-

ciendo para su procedencia una causal genérica, ejem-plar o simplemente descriptiva, señalando una aproxi-mación de los hechos o conductas que materializarían la falta (4).

Lo anterior se traduce en la actual redacción del artículo 54 y los tres requisitos copulativos para su procedencia:

a) Existencia de falta imputable al otro cónyuge.

b) Que dicha falta constituya una infracción grave a

los deberes y obligaciones que impone el matri-monio a los cónyuges o (b1) de los deberes y obli-gaciones respecto de los hijos.

c) Que dicha falta torne intolerable la vida en común.

(3) Boletín 1759-18 (N°7) pp 171.

(4) Boletín 1759-18 (N°7) pp 171, “Se decidió enunciar sólo a título ejemplar, algunas circunstancias que configuran tal causal, para lo cual si-

guió las propuestas del Honorable Senador señor Zaldívar (don Andrés) y del ex Senador señor Hamilton”.

(5) Barrientos Grandon Javier y Aranzazu Morales Alquezar, “Nuevo Derecho Matrimonial Chileno”, Lexis Nexis, Santiago Chile, pp 363. (6) Ídem obra citada, pp 363.

(7) Barrientos Grandon Javier y Aranzazu Morales Alquezar, “Nuevo Derecho Matrimonial Chileno”, Lexis Nexis, Santiago Chile, pp 363-364.

(8) Ídem, obra citada.

(9) Barrientos Grandon Javier, “El Código de la Familia”, Ed Legal Publishing, Santiago, Chile, 2009, pp 73, (C Apelaciones de de Concepción, 26

de Mayo de 2008, N° Legal Publishing 39113).

(10) Ídem obra citada (C Apelaciones de Concepción, 26 de Mayo de 2008, N° Legal Publishing 39356).

(11) Ídem obra citada (C Apelaciones de Concepción, 26 de Mayo de 2008, N° Legal Publishing 39136).

REQUISITOS

a) Existencia de una falta

El legislador no ha precisado que ha de entenderse por

falta, razón por la cual, acudiendo a las reglas generales

de interpretación, en el sentido natural y obvio y del contexto de la ley (artículos 20 y 22 del Código Civil), se puede entender como una cierta conducta que implica ausencia de cumplimiento de deber u obligación (5). En términos similares se pronuncia el Diccionario de la

Real Academia Española, al expresar que se entiende como el quebrantamiento de la obligación. La noción anterior es concordante (6) con la regla con-tenida en el inciso 2° del artículo 56, al disponer que cualquiera de ellos podrá demandarlo, salvo cuando se

invoque la causal contemplada en el artículo 54, en cu-yo caso la acción corresponde sólo al cónyuge que no hubiere dado lugar a ella.

a.1) Existencia de una falta imputable

La imputabilidad se estima que corresponde a una atri-bución de responsabilidad, es decir, presupone la capaci-dad del cónyuge, de modo que, la omisión o ausencia de

cumplimiento de un deber u obligación debe materiali-zarse por una voluntad libremente determinada (7), por

lo cual, se podría excluir el ocasionado por caso fortuito o fuerza mayor o el ocasionado en el marco de una en-fermedad que implique pérdida de razón o discernimien-to como ocurriría con el alzheimer (8). Una postura en contrario significaría eliminar la protección jurídica otor-

gada a ambos cónyuges y el divorcio se constituirá en un instrumento de disolución matrimonial por hechos respecto de los cuales sus partícipes podrían no ser res-ponsables. En ese orden de ideas se ha pronunciado la jurisprudencia al señalar que “el quebrantamiento de la obligación debe ser imputable, es decir, atribuible a cul-

pa del otro cónyuge” (9), o bien, “que se hayan cometi-do con plena voluntad, conocimiento y conciencia de ésta” (10). Por ello, se estima que corresponde a una sanción y ge-

nera un debate sobre la culpabilidad o la inocencia (11).

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Es importante indicar que lo anterior no debiere enten-derse a la luz de las concepciones de Derecho Penal (respecto de los cuales no se profundizará en este tra-bajo), sino que a la atribución de responsabilidad por el

quebrantamiento de los deberes y obligaciones propios del artículo 54 (12).

b) Que dicha falta constituya una violación gra-

ve de ciertos deberes y obligaciones Al igual que en la separación judicial, la ley no indica

cómo debe entenderse el concepto de gravedad de la infracción cometida, no obstante, debiere ligarse al efecto de tornar intolerable la vida en común, por lo cual, se está en presencia de una causal cuyo impacto se encuentra condicionada al núcleo familiar, a las parti-cularidades sociales, culturales y económicas de los

cónyuges. De este modo, la gravedad y su aplicación

concreta dependerá de cuánto pueda alterar la conviven-cia conyugal. b1) Que constituya una violación grave de los

deberes y obligaciones que el matrimonio impone a los cónyuges o de los deberes y obligaciones respecto de los hijos.

Es del caso recordar que según lo dispuesto en el artícu-lo 102 del Código Civil, el matrimonio tiene por finalidad la vida en común, procrear y auxiliarse mutuamente en

todas las circunstancias de la vida. En otras palabras, busca el bien de ambos intervinientes en el consorcio, de modo que el incumplimiento grave de sus deberes y obligaciones, tales como los de guardarse fe, socorro, ayuda mutua, respeto, protección y convivencia, podrían configurar la causa genérica del artículo 54, como tam-

bién tratándose respecto de los hijos en común.

REQUISITOS

(12) Barrientos Grandon Javier y Aranzazu Morales Alquezar, “Nuevo Derecho Matrimonial Chileno”, Lexis Nexis, Santiago Ch ile, pp 363-364.

(13) Barrientos Grandon Javier, “El Código de la Familia”, Ed Legal Publishing, Santiago, Chile, 2009, p 73, (C Apelaciones de de Concepción, 26 de

Mayo de 2008, N° Legal Publishing 39113). (14) Boletín 1759-18 (N°7) pp 171.

(15) Ídem.

CAUSALES O CONDUCTAS DESCRIPTIVAS DEL ARTÍCULO 54

Como ya se indicó, el legislador se encargó de ilustrar

descriptivamente cuáles conductas pueden ser constitu-tivas de culpa, las que sumadas a la gravedad requerida

pueden volver intolerable la vida en común. Por ello el artículo 54 indica: “Se incurre en dicha cau-sal, entre otros casos, cuando ocurre cualquiera de los siguientes hechos”:

1° Atentado contra la vida o malos tratamientos graves contra la integridad física o psíquica del cónyuge o de alguno de los hijos. Respecto de esta causal, se podría considerar que ha existido un quebrantamiento por cualquier conducta

activa u omisiva del deber de respeto y protección recí-procos del artículo 131 del Código Civil, ya sea con agresión física o psíquica, siempre y cuando ello sea de la envergadura o gravedad necesaria para generar la

intolerabilidad de la vida en común. Lo anterior se plas-ma en el orden jurisprudencial en el sentido que “su

apreciación queda sujeta a la prudencia del juez, y de-ben atentar contra la integridad física o psíquica del cónyuge afectado” (13).

Es el caso señalar que no se exige la reiteración de la conducta o de los malos tratamientos a diferencia de lo que ocurría con la antigua ley de 1884 sobre el divorcio

perpetuo y temporal (14), ya que la Comisión de Cons-

titución del Senado, al proponer este número 1 en se-gundo trámite constitucional, justificó la eliminación del requisito de la reiteración, a saber: “Se eliminó la exi-gencia copulativa de que los malos tratamientos graves fuesen repetidos, por estimarse que la gravedad de los mismos ya configura la causal” (15). Sin perjuicio, el hecho específico del maltrato debe ocasionar la ruptura

matrimonial. 2° Trasgresión grave y reiterada de los deberes de convivencia, socorro y fidelidad propios del matri-monio. El abandono continuo o reiterado del hogar común, es una forma de transgresión grave de los

deberes del matrimonio.

En este caso la ley exige dos requisitos copulativos. Pri-mero, la gravedad de la conducta que debe entenderse en los mismos términos explicados precedentemente; y segundo, la reiteración sin que ello implique un número mínimo de veces, sino más bien a una permanencia de

la conducta en el tiempo.

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CAUSALES O CONDUCTAS DESCRIPTIVAS DEL ARTÍCULO 54 Los deberes quebrantados son: la convivencia, socorro y fidelidad, que se encuentran establecido en el artículo 131 del Código Civil, el que señala: “Los cónyuges están obligados a guardarse fe, a socorrerse y ayudarse mu-

tuamente en todas las circunstancias de la vida. El ma-rido y la mujer se deben respeto y protección recípro-cos”. Respecto del deber socorro, una de sus dimensiones corresponde a la obligación de proporcionar alimentos, siendo importante indicar que la ley no indica si debe

existir o no sentencia judicial que regule esta obligación, pero debiese ser comprendida en aquel sentido por ra-zones prácticas, lo que permite no sólo cuantificar la obligación sino también la certidumbre respecto de su pago. Además de ello, el legislador exige la habitualidad de la conducta, por los que las probanzas están condi-

cionadas a su regulación mediante un proceso de ali-mentos, de lo contrario, sería muy difícil determinar cuál es y a cuánto asciende la obligación y responsabili-dad del alimentante, en especial, considerando que si no existe regulación por un tribunal no es posible solici-tar apremios en contra del alimentante.

Concuerda con lo anterior el profesor Juan Andrés Orre-go Acuña, al señalar “que tiene una connotación emi-nentemente económica, y se traduce en proporcionar

alimentos al cónyuge que lo necesite. Por ello la causal de divorcio se probará, principalmente, acompañando las piezas del juicio de alimentos en que conste el in-cumplimiento de dicha obligación” (16).

En lo referente a la fidelidad, según el diccionario de la Real Academia Española se describe como “la lealtad u observancia de la fe que alguien le debe a otra perso-na”, si bien nuestra ley no lo define, el artículo 132 del Código Civil dispone que “el adulterio constituye una

grave infracción del deber de fidelidad que impone el matrimonio y da origen a las sanciones que la ley pre-vé”. Para en su inciso segundo disponer que “cometen adulterio la mujer casada que yace con varón que no sea su marido y el varón casado que yace con mujer que no sea su cónyuge”.

Al no existir noción expresa de carácter legal, en el or-den jurisprudencial podemos distinguir dos tipos de te-sis o explicaciones respecto del sentido y alcance del concepto de fidelidad (17).

Mayoritaria o de interpretación amplia: “La infracción al deber de fidelidad no sólo se traduce en

que uno de los cónyuges cometa adulterio, puesto que éste no es sino una forma particular de infringir dicha obligación. Más bien concurre esta infracción, y por en-de, en esta causal de divorcio, el marido o mujer que realiza una conducta que compromete la búsqueda del bien para ambos cónyuges, entendido éste último con-cepto en términos amplios, abarcador de todas las cir-

cunstancias de la vida conyugal, esto es que destruye la fe, confianza y lealtad debida manifestada ostensible-mente en el quehacer personal del cónyuge infrac-tor” (18). En el mismo sentido se puede señalar:

“El deber de guardarse fe no sólo se estrecha en los angostos límites de la fidelidad sexual, sino se proyecta en todos los ámbitos de la vida, por cuanto “guardar la fe conyugal” implica “fidelidad”, y ésta es la “lealtad u observancia de la fe que alguien debe a otra persona”, la que no aparece determinada solamente a la naturaleza y

fines del matrimonio, y por ende se extiende a todos los ámbitos en los cuales se proyecta la comunidad de vida entre marido y mujer. Que, por consiguiente debe en-

tenderse que la causal invocada es amplia y comprende todos los actos y los hechos que implican deslealtad en relación a la obligación de convivencia afectando la dig-nidad del otro cónyuge” (19).

Por su parte, la Corte de Apelaciones de Santiago, se pronuncia en lo que pareciere ser una definición del con-cepto de infidelidad como: “Siendo el concepto de fideli-dad mucho más amplio que el adulterio, se puede afir-mar por ello que el deber de fidelidad no sólo abarca el

adulterio, sino que basta una vinculación con un tercero que no guarde los límites de lo común y habitual en las relaciones sociales y denote una proximidad de tipo sen-timental” (20). Minoritaria o de interpretación restringida:

Restringe el concepto de fidelidad al acto sexual con un tercero o al adulterio, fundada sólo en una cierta lectura

del número 2° del referido inciso primero, en la cual se ha fallado: “Por la forma en que está redactado el pre-


(16) Orrego Acuña Juan Andrés, “Divorcio Sanción en el Derecho Chileno, Legislación, Doctrina y Jurisprudencia, eventual procedencia de indem-

nización por daño moral” apuntes de exposición en Corporación de Asistencia Judicial, pp 4.

(17) Barrientos Grandon Javier, “El Código de la Familia”, Ed Legal Publishing, Santiago, Chile, 2009, p 74.

(18) Ídem obra citada (C. Apelaciones de Arica, 31 de Agosto de 2003 N° Legal Publishing 36130). (19) Ídem obra citada (C Apelaciones de Santiago, 04 Julio de 2008 N° Legal Publishing 39356).

(20) ídem obra citada pp 75, (C. Apelaciones de Santiago, 04 de Julio de 2008 N° Legal Publishing 39356).

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cepto, parece estar dirigido a sancionar directamente el adulterio, definido en el artículo 132 del Código Ci-vil” (21).

De la lectura de los razonamientos de los fallo señala-dos, es posible colegir que en conformidad a la tesis minoritaria o restringida, no podrían ser infieles las per-sonas con algún tipo de disfunción sexual o que no pue-dan realizar la copular carnal, como por ejemplo, los de avanzada edad o los enfermos, lo que desde luego no sería el sentido de la norma.

También es preciso indicar que respecto de la reitera-ción exigida por la ley, el profesor Jorge del Picó, señala que los actos reprochables deben ser “constitutivos de una conducta que se repite con una cierta proximidad cronológica” (22), opinión con la que no concuerda el

profesor Juan Orrego Acuña (23), ya que legalmente nada se expresa respecto del número de veces en el tiempo. En relación con la existencia de hijos no matrimoniales como medio de prueba para justificar el hecho señala-do, en sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago

de fecha 24 de enero de 2007, se concluye que ello por si sólo no es suficiente para dar por acreditada la cau-sal, al disponer: “Que la parte demandante acompaña

con citación dos certificados de nacimiento de los me-nores, hijos del demandado, con lo que señala estaría demostrado que el demandado quebrantó el deber de fidelidad que tiene respecto de la demandante. Que de

autos consta que la propia demandante reconoce que el demandado abandonó el hogar común, produciéndose la separación de hecho en diciembre del año 2000, y la menor nació el 8 de diciembre de 2001, de modo que fue concebida cuando ya había transcurrido bastante tiempo de la separación de las partes de este juicio, por

lo que no es posible considerarlo como una infracción a lo que se denomina fidelidad” (24). En lo referente a la convivencia se entiende que es la acción de residir bajo un mismo techo, sobre ello, el artículo 133 del Código Civil, señala que: “Ambos cón-

yuges tienen el derecho y el deber de vivir en el hogar

común, salvo que alguno de ellos le asista razones gra-

ves para no hacerlo”. Por otra parte, la misma ley en el numeral 2 del artículo en estudio señala que “el aban-dono continuo o reiterado del hogar común, es una for-ma de trasgresión grave de los deberes del matrimo-

nio”. A modo de ejemplo, para explicar la causal y sin que ello constituya referencia en cuanto a diferencias de gé-nero, se puede indicar que la jurisprudencia ha fallado en el siguiente orden de ideas: “los elementos de prue-ba que obran en estos autos permiten dar por estableci-

do que la cónyuge infringió sus deberes matrimoniales de convivencia y fidelidad, abandonando reiteradamente el hogar común para irse a vivir con otro hombre, sien-do estos hechos una forma de trasgresión grave de los deberes del matrimonio, tal como lo señala expresa-mente la parte final del N° 2 del artículo 54 de la ley

citada” (25). Asimismo el concepto de reiteración “no solo está dada por los diferentes episodios de abandono del hogar co-mún, sino también por la circunstancia que cada día que la cónyuge ha permanecido fuera del hogar familiar, es-tá reiterando la afección al deber de fidelidad” (26). De

lo anterior podría colegirse que dicho deber se encuen-tra circunscrito a la vida en común, o sea, un mismo hogar, por el consorcio y proyecto de vida en común que

implica el matrimonio. 3° Condena ejecutoriada por la comisión de alguno de los crímenes o simples delitos contra el orden

de las familias y contra la moralidad pública, o contra las personas, previstos en el libro II, títulos VII y VIII, del Código Penal, que involucre una grave ruptura de la armonía conyugal. De todas las causales descritas por el legislador, ésta

pareciere ser la más simple, ya que la condena por cri-men o simple delito se acredita con instrumentos idó-neos y objetivos, cual son, las copias autorizadas de la sentencia condenatoria con su certificado de ejecutoria. Además de ello, se debe acreditar el elemento adicional que corresponde a que la conducta genere la ruptura de

la armonía conyugal, acreditado con cualquiera de los

medios probatorios que franquea la ley.



(21) ídem obra citada pp 75, (C. Apelaciones de Santiago, 04 de Julio de 2008 N° Legal Publishing 39113).

(22) Cita del profesor J. Orrego Acuña en “Divorcio Sanción en el Derecho Chileno, Legislación, Doctrina y Jurisprudencia, eventua l procedencia de

indemnización por daño moral” apuntes de exposición en Corporación de Asistencia Judicial, pp 4.

(23) Orrego Acuña J en “Divorcio Sanción en el Derecho Chileno, Legislación, Doctrina y Jurisprudencia, eventual procedencia de indemnización por daño moral” apuntes de exposición en Corporación de Asistencia Judicial, pp 4.

(24) C. Apelaciones de Santiago, rol 9675-2005.

(25) Barrientos Grandon Javier, “El Código de la Familia”, Ed Legal Publishing, Santiago, Chile, 2009, p 75, (C. Apelaciones de Santiago 04 Julio

2008, N° Legal Publishing 3935).

(26) ídem obra citada pp 75, (C. Apelaciones de Santiago 04 Julio 2008, N° Legal Publishing 3935)

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4° Conducta homosexual. Durante largos años la homosexualidad (27) se consi-deró una enfermedad hasta que, el 17 de mayo de

1990, la Organización Mundial de la Salud (OMS) la ex-cluyó de la clasificación estadística internacional de en-fermedades y otros problemas de salud. Es procedente señalar que en este caso la ley utiliza el término “conducta”, es decir, prácticas en que se en-

cuentre involucrada la sexualidad del cónyuge y no la

mera inclinación homosexual ya que, en si misma, ope-raría como causal para solicitar la declaración de nulidad del matrimonio si hubiese existido un error que recayera en dicha cualidad personal, de acuerdo con el artículo 8º número 2 de la Ley Nº 19.947 (28).

El término “conducta” también es sostenido por el pro-fesor Jorge del Picó Rubio, para quien “La orientación sexual del individuo, es decir, la atracción que tiene por objeto enamoramiento, predominante o exclusivo, a una persona del mismo sexo, no es constitutiva de la causal de divorcio, pues la norma exige acreditar la conducta del individuo, vale decir, la comisión de actos calificados

como homosexuales, sin respecto a la orientación se-xual precedente del sujeto (29).

La falta de distinción doctrinaria se aprecia en el orden judicial, el que sin pretender establecer diferencias de género, se puede ilustrar en el siguiente fallo (30):

“Que el demandado de autos dedujo demanda recon-vencional fundándola en la causal del artículo 54 N° 4 de la Ley N° 19.947 sobre matrimonio civil, específica-mente por atribuirle a la demandante ser lesbiana. Que la demandante reconoce su condición sexual de tal, que la ha asumido así, y ésta se la reveló a su marido tiem-

po atrás, como también a su hija mayor, no así al me-nor de sus hijos puesto que estima que este no tiene aun la madurez necesaria para entenderlo, a este res-pecto cabe señalar que si bien nada ilícito o censurable hay a este respecto, lo cierto es que el matrimonio es

aquella unión entre un hombre y una mujer conforme lo señala el artículo 102 del Código Civil.

Tal condición no se refiere únicamente a la biológica sino que también a la sicológica, puesto que es en este plano donde se dan las relaciones afectivas. En el presente caso, si bien ambos cónyuges son de sexo biológico dife-

rente, no es así en el plano psicológico, pues a ambos los atraen personas del mismo sexo, cual es el feme-nino”. 5° Alcoholismo o drogadicción que constituya un impedimento grave para la convivencia armoniosa

entre los cónyuges o entre éstos y los hijos.

El alcoholismo se define según la Organización Mundial de la Salud como: “un trastorno crónico de la conducta caracterizado por la dependencia hacia el alcohol expre-sado a través de dos síntomas fundamentales: la incapa-cidad de detenerse en la ingestión de alcohol y la impo-

sibilidad de abstenerse de alcohol”. Mientras que la mis-ma institución señala que el alcohólico es aquella “persona que bebe en exceso y que dependen del al-cohol al grado tal de provocar un trastorno mental evi-dente o de intervenir en su salud mental y física”. Mientras que la drogadicción o drogodependencia es “un

estado de intoxicación, que puede ser periódica o cróni-ca, causado por el consumo reiterado de una dro-

ga” (31). En lo que respecta a lo anterior, en opinión del profesor Jorge del Picó (32), la causal es discutible en lo que res-pecta a la relación vinculante culpable o dolosa del cón-

yuge con las sustancias indicadas en la ley, toda vez que se trata de patologías. Si el marido o mujer abandona al otro podría ser imputado por infringir el deber de ayuda mutua y socorro en estado de necesidad, por lo que la causal no operaría en base a la culpa o responsabilidad del demandado, sino como un sacrificio en beneficio del

cónyuge sano, dado que no es razonable que la ley exija sobrellevar una convivencia que evidentemente no resul-ta tolerable en el tiempo. De modo que, como se alude a alcoholismo y drogadicción, en el primer caso, debe tra-tarse de ingesta habitual y adictiva de bebidas alcohóli-

cas y no meramente la embriaguez habitual de un cón-yuge o episodio aislado de consumo agudo.


(27) Según el Diccionario Real Academia Española, la homosexualidad se define como la inclinación hacia la relación erótica con individuos del

mismo sexo.

(28) Barrientos Grandon Javier, “El Código de la Familia”, Ed Legal Publishing, Santiago, Chile, 2009, pp 75.

(29) Cita del profesor Orrego a autor señalado en “Divorcio Sanción en el Derecho Chileno, Legislación, Doctrina y Jurisprudencia, eventual pro-cedencia de indemnización por daño moral” apuntes de exposición en Corporación de Asistencia Judicial, pp 10.

(30) Barrientos Grandon Javier, “El Código de la Familia”, Ed Legal Publishing, Santiago, Chile, 2009, pp 75, (C. Apelaciones de Santiago, 07 de

Septiembre de 2007 Legal Publishing N° 37217).

(31) Fuente Organización mundial De la Salud.

(32) Cita del profesor Orrego a autor señalado en “Divorcio Sanción en el Derecho Chileno, Legislación, Doctrina y Jurisprudencia, eventual pro-

cedencia de indemnización por daño moral” apuntes de exposición en Corporación de Asistencia Judicial, pp 11.


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Discrepa de dicha opinión el profesor Juan Orrego Acuña (33), ya que según su opinión la embriaguez habitual no arroja grandes diferencias respecto de un alcohólico. En efecto, si la embriaguez es definida “como la turba-

ción pasajera de las potencias dimanada del exceso con que se ha bebido vino u otro licor” (34), basta con que se materialice este tipo de conducta para que eventual-mente vuelva intolerable la vida en común, o bien que constituya un impedimento grave para la convivencia armónica de los cónyuges o con los hijos, y en el mismo sentido debiese ser comprendida la drogadicción, aun-

que no exista dependencia.

6° Tentativa para prostituir al otro cónyuge o a los hijos. Esta causal supone una infracción al deber de protec-

ción recíproco. Como señala el profesor Carlos López Díaz “al intentar prostituir al otro cónyuge se incurre en infracción al deber de respeto, que implica que los cón-yuges se den un trato que asegure la dignidad a que tienen derecho, y al de protección recíproca, que consis-te en la protección que un cónyuge debe al otro frente a una eventual agresión de terceros” (35).


(33) Cita del profesor Orrego a autor señalado en “Divorcio Sanción en el Derecho Chileno, Legislación, Doctrina y Jurisprudencia, eventual pro-

cedencia de indemnización por daño moral” apuntes de exposición en Corporación de Asistencia Judicial, pp 11.

(34) Diccionario Real Academia Española.

(35) Cita del profesor Orrego a autor señalado en “Divorcio Sanción en el Derecho Chileno, Legislación, Doctrina y Jurisprudencia, eventual pro-cedencia de indemnización por daño moral” apuntes de exposición en Corporación de Asistencia Judicial, pp 11.

CONCLUSIONES Y UTILIDAD PRÁCTICA Lo más importante para que opere el artículo

54 en su integridad, es que la causal invocada ocasione el cisma conyugal volviendo intolerable la vida en co-mún. No lo sería en el caso de aceptar y convivir con la conducta antes o durante el matrimonio Puede acreditarse con cualquiera de los medios de prue-ba establecidos en la ley con las particularidades exigi-

das para cada caso en concreto y no exige cese de con-vivencia. Una situación práctica no regulada por el legislador se

refiere al llamado a conciliación especial del artículo 67 de la Ley de Matrimonio Civil, ¿Es procedente en el di-vorcio por culpa? Al no haber norma expresa debe tener

aplicación, y así ocurre en la práctica toda vez que se trata de un trámite esencial en el juicio según lo dispo-ne la norma citada.

Por lo tanto, su omisión conlleva la procedencia de la casación en la forma por el artículo 768 N°9 del Código de Procedimiento Civil, en relación con el 67 de la Ley N°19.968. Sin embargo el mismo deja de tener sentido

práctico, ya que precisamente, lo reclamado correspon-de a una infracción de extrema gravedad que vuelve intolerable la convivencia conyugal o que implica el quie-bre de la relación afectiva, por lo cual, hay razones ob-vias para suponer que no sería posible recomponer el vínculo. Muy distinto del caso del artículo 55 que sólo se funda en un cese de convivencia.

Existe una vinculación de este divorcio con la cuantifica-

ción o monto de la compensación económica, toda vez que en conformidad a lo dispuesto en el inciso final del artículo 62 de la Ley de Matrimonio Civil, se dispone que el juez podrá denegar la compensación económica que

habría correspondido al cónyuge que dio lugar a la cau-sal, o disminuir prudencialmente su monto.

DOCTRINA

El artículo 131 del Código Civil, en el Título VI,

del Libro I, denominado Obligaciones y Derechos entre

cónyuges, establece que los cónyuges están obligados a guardarse fe, a socorrerse y ayudarse mutuamente en todas las circunstancias de la vida. El marido y la mujer se deben respeto y protección recíprocos. A su vez el artículo 132 del mismo texto, señala que el adulterio

constituye una grave infracción al deber de fidelidad que impone el matrimonio y da origen a las sanciones que la

ley prevé. De las normas transcritas se infiere que el adulterio, en los términos definidos por el inciso segundo del citado artículo 132, no es la única causal de divorcio referida a la fidelidad matrimonial, como lo exigía la an-

tigua Ley de Matrimonio Civil para el divorcio perpetuo

en su artículo 21. El numeral 2° del artículo 54 de la Ley N°19.947, sanciona la grave y reiterada infracción al deber recíproco de guardarse fe, en el que sin duda se comprende esa conducta, pero también otros hechos de infidelidad conyugal de gran significación que importen un severo atentado al vínculo matrimonial, como el que

se ha establecido en el caso sub lite.

JURISPRUDENCIA

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JURISPRUDENCIA

Santiago, diecinueve de enero de dos mil nueve.

Vistos: En estos autos, RUC, RIT, del Juzgado

de Familia de La Serena, don dedujo de-manda en contra de doña , solicitando se de-clare el divorcio del matrimonio celebrado con la de-mandada por haber incurrido ésta en la causal prevista en el numeral 2° del artículo 54 de la Ley N°19.947, esto es, transgresión grave al deber de fidelidad.

La demandada dedujo demanda reconvencional de di-vorcio atribuyéndole al actor, incumplimiento de los de-beres de convivencia y socorro y solicitó compensación económica. Se acumuló la causa de alimentos que incide entre las

partes. Por sentencia de primera instancia de veintitrés de ma-yo de dos mil ocho, que consta en el sistema, se recha-zó la demanda principal y la reconvencional de divorcio culposo. Asimismo, la compensación económica fue des-estimada. La acción de alimentos, es acogida, sólo en

cuanto se condena al demandado, padre de la menor alimentaria al pago de la pensión que se señala.

Apelado este fallo por el demandante principal, la Corte de Apelaciones de La Serena, por sentencia de tres de noviembre del año en curso, escrita a fojas 11, lo revo-ca, en cuanto el mismo, rechazó la demanda de divorcio

por causal de infidelidad deducida por el actor principal y, en consecuencia, se declara la disolución del matri-monio celebrado por las partes. En lo demás, apelado la sentencia fue confirmada con las declaraciones que se consignan. En contra de éste último fallo la demandada dedujo el

recurso de casación en el fondo que pasa a analizarse. Se trajeron los autos en relación.

Considerando: Primero: Que por el presente recurso se denuncia la vulneración de los artículos 132 del Código Civil; 54 de la Ley 19.947 y 32 de la ley de Tribunales de Familia,

argumentando, en síntesis, la recurrente que los jueces del fondo han incurrido en error de derecho, por erró-nea aplicación de las disposiciones citadas. Señala en primer término, que los sentenciadores con-funden el concepto de fidelidad con el de exclusividad, puesto que el primero en el plano de la sexualidad se

expresa en la pareja única propia del matrimonio, es decir, en la exclusividad de las relaciones sexuales.

Afirma que la fidelidad es un concepto subjetivo que se encuentra en el fuero interno del sujeto y no se refiere a la exclusividad de sentimientos como se razona en el fallo impugnado, que en el caso de los hombres como

género humano se expresa en la sexualidad. Alega que no es posible que el derecho regule los sentimientos de los seres humanos, tal como se hace en la sentencia atacada, así aunque su parte haya entablado y manteni-do relaciones sentimentales con otros sujetos, las que pueden ser de amistad, parentesco o trabajo, ello no interesa al derecho mientras no se exprese en sostener

relaciones sexuales con un sujeto distinto.

Por otra parte, se cuestiona también el hecho que en la sentencia recurrida se de por establecido que la deman-dada con anterioridad al presente juicio incurrió en in-fracción al deber de fidelidad y que no se precisen dichas conductas, las que por lo demás, no existen.

Indica que estas erradas apreciaciones y en especial el valor probatorio que se le ha entregado a la declaración del hijo de su parte, constituyen una equivocada forma de valorar la prueba, atentando contra los principios y máximas de la sana crítica. En este sentido, alega que ha debido considerarse que el hijo de las partes, vive y es mantenido por el padre, por lo que no es posible des-

cartar todo ánimo en mentir de parte del mismo, como se expresa por los jueces del grado.

Segundo: Que se han establecido como hechos en la s e n t e n c i a i m p u g n a d a , l o s s i g u i e n t e s : a) las partes contrajeron matrimonio el 23 de febrero de 1988 y se separaron de hecho en julio de 2007;

b) la demandada entabló una relación sentimental con un hombre diferente a su marido, con anterioridad a que se produjera la referida separación. Tercero: Que sobre la base de los hechos anotados los sentenciadores acogieron la demanda de divorcio decla-

rando terminado el matrimonio que unió a las partes por la causal del n° 2 del artículo 54 de la Ley N°19.947, considerando para ello que el hecho que se ha tenido por establecido es constitutivo de transgresión por parte de la demandada principal del deber de guardar fidelidad a su marido, no siendo la única manera de incurrir en tal

transgresión la existencia de adulterio, esto es, de rela-

ciones sexuales extramatrimoniales, pues según se des-prende del artículo 132 del Código Civil, ésta es sólo una de las formas, si bien grave, de incumplir dicho deber. Asimismo, se rechazó la demanda reconvencional de divorcio, desestimándose los argumentos invocados por la cónyuge en orden a que el marido incurrió en falta a los deberes de convivencia, ya que se estima que la infi-

delidad de ella es una razón lo suficientemente grave para que el marido dejara de vivir en el hogar común y en cuanto al deber de socorro, se considera que éste no ha incumplido dicho imperativo.

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Cuarto: Que el sustento de la acción de divorcio se en-cuentra en el artículo 54 de la Ley N° 19.947, disposi-ción que establece el instituto jurídico del divorcio san-ción, cuya procedencia requiere la acreditación de la

existencia de una falta imputable al cónyuge demanda-do y que ésta constituya una violación grave a los debe-res y obligaciones que impone el matrimonio a los cón-yuges, tornando intolerable la vida en común. Quinto: Que el matrimonio implica una comunidad de vida y de afectos que la ley protege estableciendo los

deberes y obligaciones derivados de esa institución en

relación a los cónyuges, los hijos y los bienes. La Ley de Matrimonio Civil en el inciso primero del artículo 54 con-tiene una causal de divorcio subjetiva y genérica al dis-poner: ?El divorcio podrá ser demandado por uno de los cónyuges, por falta imputable al otro, siempre que

constituya una violación grave de los deberes y obliga-ciones que les impone el matrimonio, o de los deberes y obligaciones para con los hijos, que torne intolerable la vida en común?. En su inciso segundo el legislador pre-sume situaciones que la configuran, es decir, enumera una serie de transgresiones, conductas u omisiones que constituyen severas f altas al vínculo conyugal, sin ser

taxativas o excluyentes de otras hipótesis que se encua-dren en la causal general. Sexto: Que, en el caso de autos, se encuentra estable-

cido como un hecho de la causa que la cónyuge entabló una relación sentimental con un hombre diferente a su marido, con anterioridad a que se produjera la separa-

ción de hecho de los cónyuges, circunstancia de tal gra-vedad que ha servido de fundamento para que el mari-do dejara de vivir en el hogar común. Así los errores de derecho atribuidos a los jueces del fondo, en torno a la interpretación dada al concepto de fidelidad, carecen de influencia sustancial en lo resolutivo del fallo impugna-

do, puesto que los antecedentes fácticos asentados sa-tisfacen íntegramente los requisitos dispuestos por la causal genérica del inciso primero del artículo 54 de la referida Ley N°19.947. Séptimo: Que por otra parte, cabe señalar que el ar-tículo 131 del Código Civil, en el Título VI, del Libro I,

denominado ?Obligaciones y Derechos entre cónyuges?, establece que ?Los cónyuges están obligados a guardar-se fe, a socorrerse y ayudarse mutuamente en todas las circunstancias de la vida. El marido y la mujer se deben

respeto y protección recíprocos?. A su vez el artículo 132 del mismo texto, señala que el adulterio constituye una grave infracción al deber de fidelidad que impone el ma-trimonio y da origen a las sanciones que la ley prevé. De

las normas transcritas se infiere que el adulterio, en los términos definidos por el inciso segundo del citado ar-tículo 132, no es la única causal de divorcio referida a la fidelidad matrimonial, como lo exigía la antigua Ley de Matrimonio Civil para el divorcio perpetuo en su artículo 21. El numeral 2° del artículo 54 de la Ley N° 19.947, sanciona la grave y reiterada infracción al deber recípro-

co de guardarse fe, en el que sin duda se comprende esa

conducta, pero también otros hechos de infidelidad con-yugal de gran significación que importen un severo aten-tado al vínculo matrimonial, como el que se ha estableci-do en el caso sub lite.

Octavo: Que por lo antes razonado fuerza es concluir que los sentenciadores aplicaron correctamente las nor-mas que se denuncian como vulneradas, interpretando en su real sentido y alcance el artículo 54 de la Ley N°19.947. Noveno: Que en cuanto a la vulneración de las normas

reguladoras de la prueba, lo cierto es que los plantea-mientos de la recurrente, no constituyen como la misma afirma atentados contra la lógica o las máximas de la experiencia, apareciendo más bien como meros cuestio-

namientos de la valoración efectuada por los sentencia-dores, quienes han consignado en el fallo en análisis las razones y consideraciones conforme a las cuales han

resuelto la controversia, en términos tales que aparece cumplido el mandato impuesto por la ley. Décimo: Que, en estas condiciones, sólo cabe concluir que el aludido recurso debe ser desestimado. Por estas consideraciones y visto, además, lo que dispo-nen los artículos 764, 765, 767 y 783 del Código de Pro-

cedimiento Civil, se rechaza, sin costas, el recurso de casación en el fondo deducido en lo principal de fojas 15 de estos antecedentes, contra la sentencia de tres de noviembre de dos mil ocho, que se lee a fojas 11.- Redacción a cargo del Ministro señor Patricio Valdés Al-dunate.

Regístrese y devuélvase con sus agregados. Rol Nº 7.843-08.-

JURISPRUDENCIA

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BIBLIOGRAFÍA

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Barrientos Grandon Javier, “El Código de la Familia”, Ed Legal Publishing, Santiago, Chile, 2009. Barrientos Grandon Javier y Aranzazu Morales Alquezar, “Nuevo Derecho Matrimonial Chileno”, Lexis Nexis, San-tiago, Chile.

Lepin Molina C,“La Compensación Económica Efecto Pa-trimonial de la Terminación del Matrimonio”, Ed Jurídica, Santiago, Primera Edición, 2010.

Troncoso Larronde H, “Derecho de Familia”, Legal Publis-hing, Santiago, Chile, duodécima edición, 2009.

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Chileno, Legislación, Doctrina y Jurisprudencia, eventual procedencia de indemnización por daño moral” apuntes de exposición en Corporación de Asistencia Judicial R.M.,

pp 4.

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