BORDALI Proteccion Urgencia

7/27/2019 BORDALI Proteccion Urgencia

1/20

Revimz CMena & Dcrecbo, val . 31 No 2, pp. 269 - 288 [2004] n 269

EL RECURSO DE PROTECCI6NCOMO PROCESO DE URGENCIA

ANDRS BORDALI SALAMANCA*RESUMEN: El Recursode Proteccin de derechos undamentales ue reconoce a Constitu-cin chilena de 1980, esquiz4.sa vfa procesal n& utilimda de todo el conjunto del DerechoProcesalConstitucional chileno. El presente rabajo pretendeanalizarcrlticamente esteproce-dimiento judicial bajo la perspectivade los estudiosdoctrinarios de la comnmentedenomi-nada tutela de urgencia. En concrco, el autor compara cl procedimiento de proteccin conalgunas s tradicionalesde tutela de urgencia:el procesosumarioy la tutela cautelarautno-ma o, para otros, autosatisfactiva.En estesentido, el autor hace transitar su investigacin elRecursode Proteccin bajo el prisma del concepto de procesoy no cl de accidn. El conceptoclave para entender su funcionalidad esel de procesode urgencia, el que, segnseael caso,debed adrmarsc a lasexigenciasurldico fundamentalesdel derecho de los ciudadanosa undebido proceso.Palabras clave: Recursode Protecci6n - tutela de urgencia - Derecho ProcesalConstitu-cional.ABSTRACT: The Resourcc of Protection of fundamental righrs rhat it recognizes theChilean Constitution of 1980, is perhaps the procedural route more used of all the set ofthe Procedural Right Constitutional Chilean. Thc present work trics to critically analyzethis judicial proccdure under the perspcctivc of the doctrines studiesof commonly deno-minated urgency trusteeship. In particular, the author compares he procedure of protec-tion with some traditional routes of urgency trusteeship: the summary processand thctrusteeship to prevent independcnt or, for othcrs, autosatisfactives. In this sense, thcauthor makcs ourney his investigation of the Resource of Protection under the prism ofthc processconccpt and not thc one of action. The key conccpt to understand its functio-nality is the one of urgency process, he one that, according to is the case,will have to beadapted to rhe fundamental erigencies egal of the right of the citizens to due process.Key words: Judicial review - urgency trusteeship constitucional procedural law.

INTRODUCCINQue cl Recurso de Protecci6n ha cumplido su mayoria de edad es una afirmacindiffcilmente rebatible. Pocos instrumentos jurldicos han calado tan hondo en la culturajurldica nacional como este. En sus ms de veinte afios de ininterrumpida aplicacin, losciudadanos han contado con una herramienta procesal que ha permitido dar plena efecti-vidad a la Constitucin Polftica de . la Repblica y, lo ms importante, a sus derechos

fundamentales reconocidos por esta, constituy&dose de este modo en la vfa judicial porantonomasia del Derecho Procesal Constitucional chileno.* Doctor en Derecho, rofesor de Derecho Procesal, Universidad Austral de Chile.

Este trabajo forma parte del Proyecto Fondecyt No 1030316 titulado El Recurso de Protccci6ncomo instrumento de control jurisdiccional de la Administraci6n del Estado, del cual el autor cscoinvestigador.
http://indice.pdf/


2/20

270 n Revista CbiLma & Dmcbo, val. 31 iP 2, pp. 269 - 288 [2004]BORDAL~ SALAMANCA. Andrtr n El Recurso de Proteccin como proceso de urgencia

Sin embargo, la mayorla de la doctrina y jueces nacionales han analizado esta viade tutela de urgencia de los derechos fundamentales a espaldas de los conceptos bsicosque conforman una Tcorla General del Proceso, como son los de jurisdiccin, accin yproceso2.Asumen asl, la mayorfa de las veces, una concepcin de la accin propiamentedccimon6nica, confundida por cierto con el concepto de pretensin, y que nos haceretroceder en el tiempo a un pcrlodo anterior a la clhica discusin en Alemania entreWindschcid y Muthcr (1856-1857) sobre cl significado de la accin, la que, como produc-to de tal dialogo cicntffiw, pas6 a independizame del derecho material. Dividen de estemodo a la accin segn los derechos sustanciales que los ciudadanos tienen reconocidos osegn las pretensiones que deducen ante los tribunales de justicia, haciendo del DerechoProcesal una especie de apndice del Derecho material, carente del ntAs mfnimo sentidopropio. Gonfundcn asimismo cl derecho nico que los ciudadanos tienen frente al Estadopara acceder a este en cuanto potestad jurisdiccional, con las diferentes quejas que losciudadanos tienen entre sl o con cl poder estatal.Asumen tambin un concepto de tutela cautelar a espaldas de sus construccionesdoctrinarias fundamentalcs3* 4. Lo mismo hacen con cl concepto de proceso, al que lodesvisten de sus atributos esenciales, como son los de una relacin entre sujetos enterminos de contradicci6n5, dualidad e igua.ldad6.

Asimismo, convierten con sus teorlas a los tribunales, aunque no se dcn cuenta,en dspotas del proceso, pcrmititndosclcs encontrar la verdad procesal unilateralmenteo, cuando ms, segn la verdad interesada de la parte que acudi primero al socorrojurisdiccional. Niegan de este modo la estructura triangular que caracteriza al procesoque se desarrolla ante todo tribunal de justicia, que supone un metodo cognoscitivo quepermite al Estado aplicar el derecho objetivo a un caso concreto, donde por definicinse contraponen una pretensin con una resistencia. Sobre el signif icado de una Teoria Genetal del Procrso remito al trabajo de ALC&&ZAMORA y 0, N.Tqectoria y contenido de una Ta& General del Proceso, en &w& dr tcm%z& c historia alpnx-aa /

1545-1972, Tomo 1, Universidad Autnoma de Mkico, MQico, 1992, pp. 505 y SS.2 Para un estudio de los conceptos de jurisdicci6n, acci6n y proceso, remito a uno de los primerosautores que los sistematiz, como lo foe C~LAMANDREI, l? D crccbo prowsal civ il, obra compilada yeditada por Figueroa, E., Editorial Pedag6gica Iberoamericana, MCxico 1996, pp. 2 y a. Para unestudio mds reciente dc la interaccin de los tres conceptos vid. Pedraz, E. Ducho pmcu~I penal.Tomo Z. Principios & derecboprocrrnfpmal, Coler, Madrid, 2000, pp. 21 y SS.3 Fundamental sigue siendo la obra clsica en esta materia de CALhMANDREI, R Zntmduccidn al mwdiorirtcmdtico dr Lu protidrncim c


3/20

R&m Cbi.hakDmcho.vol. 31N"Z,pp.269- 288 [2004]BORDALL SALAMANCA, AndrCs n El Recurso de Pmtccci6n como proceso dc urgencia- n z71

En fin, con tales concepciones han deslegitimado una excelente oportunidad detutela jurisdiccional de urgencia de los derechos fundamentales que reconocio cl consti-tuyente de 1980.En las paginas que siguen analizar el Recurso de Proteccin que reconoce elartkulo 20 de la Constitucin Polltica de la Repblica -en adelante CPR- y regula elauto acordado de la Corte Suprema de 1992 sobre Tramitacin del Recurso de Protcc-cin de Garantlas Constitucionales -en adelante AA- de conformidad con las concep-ciones contemporneas que la teorla procesal ha dado para los conceptos de jurisdiccin,accin y proceso, asl como las exigencias que nuestro orden constitucional impone a laactuacin jurisdiccional.

Comprender6 de este modo un estudio que principiar con los conceptos deacci6n y de proceso, tanto en su vertiente teorica como constitucional, es decir, en estaltima dimensin, el derecho fundamental de accin y cl derecho fundamental a undebido proceso (1), para luego proseguir analizando al Recurso de Proteccin en cuantoproceso (II), las modalidades de tutela jurisdiccional de urgencia compatibles con lasexigencias jurldico fimdamentales (III), y lkl.mente cerrare la investigacin con algunasconclusiones (IV).

1. LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DE CONTENIDO PROCESAL:EL DERECHO DE ACCIN Y AL DEBIDO PROCESO

Prohibida a los ciudadanos la autotutela y reservada al Estado exclusivamente laaplicacin aun coactiva del Derecho, un ordenamiento jurldico respetuoso de la libertad yde los derechos de los ciudadanos, se ve en le necesidad de garantizar a los mismos elacceso al poder jurisdiccional y a que sus pretensiones sean conocidas y resueltas entrminos de racionalidad y justicia. De este modo, como la mayo& de los Estados moder-nos, el chileno reconoce a los ciudadanos dos derechos fundamentales de Indole procesal:la accion7 o derecho a la tutela judicial, y un derecho a un debido o justo proceso.

Mediante el derecho de accin, los ciudadanos pueden acceder al rgano jurisdic-cional para deducir una pretcnsi6ns, obligndolo a dar una respuesta segn derecho9, ya7 Para un estudio mds detenido del derecho de acci6n en el derecho chileno, remito a BORDALI, A. Elderecho fundamental de acci6n: un intento de configuracin en cl orden constitucional chileno, cnRevista de Dcrccboy Jutipmdmcia~ Gacerd de los Ttibunales, tomo XCVII-No 3, 2000. Debo advertirque en ese u-abajo sigo la posici6n mayoritaria del derecho espafml, tanto en su doctrina como en lajurisprudencia del Tribunal Constitucional, de incluir la motivaci6n de las resoluciones judicialescomo componente del derecho a la tntela judicial, es decir, en el arttcnlo 24. 1 CE. Sin embatgo, en elactual trabajo llego a la conclusi6n que la motivacin de las resoluciones judiciales puede quedarmejor comprendida en cl modo como los tribunales deben dar la respuesta judicial, es decir, dentrodel derecho a un debido proceso. Y todo ello dentro de un purismo analkico, porque en la din&nicaprocesal la respuesta jurisdiccional no puede darse sino acatando estrictamente cl debido proceso.8 Sobre d concepto de pretensin procesal remito ala obra ya ckica de GUASP, J. LaprctemidnproccsalCivi tas, segunda edicibn, Madrid, 1985, pp. 47 y SS.9 En cl derecho espafiol se ha entendido por un sector importante de la doctrina, y por una casiconstante posicin del Tribunal Constitucional, que el derecho a la tutela judicial comprende -cmreotros extremos- adems de la respuesta judicial se& derecho, que ata estC debidamente motivadaSin embargo, otro sector de la doctrina scfiala que lo que exige el derecho de accin o a la tutela


4/20

272 n Rrvim Cbihu k Drrcdw, val. 31 N02. pp. 269 - 288 [2004]BORDAL~NAMANCA,ndrCsW El Recurro eProrecci6nomo rocesoeurgcncix-

sea de contenido meramente procesal (como podrla ser el archivo o la inadmisin de lademanda si no concurren determinados presupuestos procesales), o sobre el fondo de lapretensin deducida (si concurren los presupuestos procesalcs)lO. Prohibida la autotutc-la, como veiamos, y reconocidos por el sistema juridico unos determinados derechossubjetivos e intereses legltimos, se debe por tanto garantizar un derecho a los ciudada-nos que Ics permita acceder a los tribunales de justicia para solicitar tutela a esosderechos e intereses legltimos, puesto que de lo contrario, tal reconocimiento, impedidode tutela estatal, no pasarla de ser un mero jkus vocis del legislador12. Obviamente, larespuesta del tribunal no tiene por que ser necesariamente afirmativa, sino que cl juezdebe proveer de acuerdo a lo que la ley exija y dentro de los limites que le impone lacongruencia .3 Dicho de otro modo, la accin no comprende el derecho a obtener unasentencia favorable a la pretensin deducida, sino solo una sentencia que aplique elderecho al caso sometido a su decisin 14. Este derecho estarla reconocido en el artkulo19 No 3 inc. lo CPR, asi como, en relacidn con cl articulo 5 CPR, por el articulo 10 dela Declaracin Universal de los Derechos Humanos; 14.1 del Pacto Internacional deDerechos Civiles y Pollticos, y 80 de la Convencin Americana de Derechos Humanos.Como derecho fundamental, la accin cobra un cariz necesariamente unitario, sinque se pueda descomponer, dividir o clasificar. Con esta concepcin, la accin viene adesvincularse absolutamente del derecho material, por lo que ya no se deberla hablar de

judicial, essolouna respuesta el drgano urisdiccional egn erecho, orque a motivzci6n fdcticayjurldica de a sentencia sya una exigencia el derechoa un debidoproceso, sdecir,del artkulo 24.2de la Constituci6nespaf& (que consagrulaun derechoa un debido proceso), no del 24.1 de lamisma que reconocerlaun derechoP la cutcln udicial efectiva). Para a opinin mayoritaria delTribunal Constitucionalespahol n esteaspecto, tasc cl trabajo de PI& y JUNOY,J. Lar garanticonrtinrciomlc~ cIpmcm, J.M. Bosch editor, B;lrcrlona, 1997, pp. 60 y SS.Parauna critica de laposicidndel Tribunal Constitucionalcspafmlque ubica la motivacidn de las csolucions udicialesdentro del derechoa la tutela judicial efectiva y no dentro del debidoproceso,vCas.e EDRAZ,E.Dmcbo proccsalpmal. Tomo I. Principios de derecho proceralpmaI, op. cit. pp. 364y ss.Io Asumo,comocs kil observar, na reorlade ospresupuestosrocesalu o como equisitos e existen-cia o de validezdel proceso, inocomo equisitos ecesariosaraqued juez csEbligado pronunciar-SCsobrecl fondo. Me separa a tanto de la tradicional concepcibn e lar prcsupuesmsrocesalesdisefiada or OscarYOXIBQIOW,araseguir n este unto a GOLDSCHMIDT,. Tm+kr rnrmlddpr~~cr~.EdirorialLabor,Barcelona, 936,pp. 19y ss.*l La figura de os nteresesegkimos o esutilizadapor nuestraegislacin,al comosl o hacecl ardculo24.1 de a Constitucin talianay, asimismo, l 24.1 de la esptiola. Sin embargo,a doctrina civilistachilenaocupaesra ategorla n materiadc responsabilidadxuaccmwanwJ, ituci6n que causa iertasorpresa, a que este trmino provino inicialmentedel DerechoAdministrativo taliano, y luego fueampliando u adiode accina otrasesferasel DerechoPblico,J solode un modomuy marginal,alaesferaurldica privada. Sobrecl usodel termino intcr& kgltimo en cl DerechoCivil chileno, vhseAIESSANDRI, k DC L mponrabiL&d cmacontracmai n el dmrho chileno, Imprenta Universitaria,Santiago e Chile, 1943,p. 212; DEZ, J. L. Ef d& rxrraconrracnralu+irpn/dmria doctina, EditorialJurldica de Chile, primcn edicidn, Santiago,1997, pp. 19 y SS.;CORRAL,H. Dao ambientalyresponsabiiidadivil del empresarion la Ley de Bases el Medio Ambiente, en Rwir#aChilenadcDmcho, Val. 23, N 1, p. 153.lz Cfr. BOVE, M. AK ll 1 co&. e giustoprowso civile, enRivirtu di Diritto Pmccrrun&, aho LVII(2* serie)-No , abril-junio 2002, p. 482.l3 Cfr. PEDRAZ,E. Dcrech pmua.lpmzL Tomo 1. Ptim-ipior de dmcbo pmce~alpe& op. ch., p. 31.l4 Asumo asl una posicibndd derechode acci6nmis Cercano la teorla abstracta ue a la concreta.


5/20

R&,ta Cbih de Dnecbo, val. 31 N2, PP. 269 - 288 [20041BORDALI SN&&%NW. Andds H El Recuso de Pt-otcccin como proceso de urgencia= n 273

acci6n reivindicatoria, accin mueble, accin de nulidad, asl como tampoco, por consi-guiente, acci6n de protecci6n, accin de amparo, etctera. Cada vez que se recurre a untribunal de justicia, es porque se est utilizando el genrico y unitario derecho de acci6n.Ese derecho se tiene respecto al Estado en cuanto potestad jurisdiccional y con Cl sededucen determinadas pretensiones frente a otras personas o ante el mismo poder pbli-co, pretensiones que, normalmente, tendrn como fundamento determinados derechos ointereses lcgltimos sustanciales por los cuales se requiere tutela estatal.DC este modo, los ciudadanos, ejerciendo su derecho de accin, pueden acceder alos tribunales de justicia deduciendo mltiples y variadas pretensiones, las que segn sutipo y naturaleza darn origen a distintos tipos de procesos. Asl, podAn deducir, porejemplo, una pretensin reivindicatoria, una pretensin para que se anule un acto jurdicoo actuacin de la autoridad o una pretensin para que se proteja o ampare un determinadoderecho fundamental que se afirme como necesitado de tutela. Como se puede observar,las pretensiones y los procesos, al contrario que la accin, sl se pueden dividir y clasifkar.Pero junto con garantizar ese acceso a los tribunales y a obtener un pronuncia-miento jurisdiccional mediante el derecho de accin, se les reconoce a los ciudadanosotro derecho fundamental que dice relacin con la actividad jurisdiccional necesariapara obtener ese pronunciamiento, es decir, se les garantiza adems un determinadomodo de actuacin del rgano jurisdiccional. La actividad que se desenvuelve por y anteel rgano jurisdiccional, desde el momento en que es incoada por un ciudadano (me-diante el derecho de accin), debe desarrollarse de acuerdo a ciertos criterios racionales ojustos, esto cs, debe prestarse en virtud de un debido o justo proceso. Este derecho seencuentra genkricamente reconocido en el articulo 19 No 3 inc. 5 CPR, como asimis-mo en los artlculos 10 y ll de la Declarac& Universal de los Derechos Humanos; 14del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Pollticos y B de la Convencin Amcrica-na de Derechos Humanos15.El derecho de accin permite a todos los ciudadanos acceder y proveerse de la activi-dad jurisdiccional, pero el derecho al debido proceso les garantiza que la respuesta judicialser cl fruto de una actividad que respete ciertos requisitos o principios del andar procesalque permitan legitimar de un mejor modo la justicia de la decisin judicial.Ahora bien, sin perjuicio del intento que se ha hecho aqul de deslindar anakica-mente el derecho de acci6n y al debido proceso, no sc puede omitir que en la dinmica

5 El derecho a un debido proceso habrl de entenderse como una garantia consistente en que el legisla-dor debe4 regular la actuacin jurisdiccional por medio de un proceso, lo que supone por dcfinici6nenfrentu a dos partes parciales en rkrminos de dualidad, contradiccin c igualdad, frente a un terceroimpucial, como debe set el juez estatal. A ello habr de agregarse por el legislador unas garandascspeclficas que hacen de ese proceso un proceso justo o debido, como ocurre con cl derecho a un juezordinario predeterminado por la ley, cl derecbo de defensa, que incluye los actos de comunicacin yderecho de audiencia, la asistencia letrada, la utilizacin de los medios de prueba, el derecho a unprocesa sin dilaciones indebidas, el derecho a un proceso pblico, cl derecho a los recursos, cl derechoa obtener una resolucidn motivada, entre ottos contenidos. Para un estudio del debido proceso vid.EsP~, 1. Elprincipio del abidopmcm, Bosch, Barc&na,1995, pasim; PEDRAZ, E. Derecho pmcr-ufpenal, Tomo I(. ..], op. cit pp. 189 y ss; PI& y JIJNOY, J. .kggamnti comituc iona&r delprocuo,op. cit. passinz. RICCI, G. E Principi di dirirtopn>ceu&genen&, op. cit . pp. 21-35.


6/20

274 n Rmim Cbilma de Derecho, WI. 31 N'2, pp. 269 - 288 [20041BORDAU~L~MANCA.ndrCs El Recuso eProteccinomo rocesoeurgen&

procesal ambos derechos necesariamente deben confluir, porque los conceptos de jurisdic-cin, accin y proceso son inescindibles 16. De este modo, quien solicita tutela jurisdiccio-nal (accin), lo que hace es exigir al Estado que, por medio de los 6rganos jurisdiccionales(jurisdiccin), desarrolle un proceso con todas las garantfas (debido proceso) para asfaplicar en definitiva la regla de derecho atingente a los derechos subjetivos o intereseslegitimos afirmados y necesitados de tutela estatal.II. EL RECURSO DE PROTECCIN COMO PROCESO

Ya est sobradamente dicho por nuestra doctrina y jurisprudencia que el Recursode Proteccin que reconoce cl artfculo 20 CPR no es tcnicamente recurso procesalalguno l7. No insistir por tanto sobre ese punto en esta sede. Sin embargo, esa mismadoctrina y jurisprudencia no ha dudado en considerar al Recurso de Protccci6n comouna acci6n* 0 accin cauteW9.Sin embargo, si consideran al Recurso de Proteccin como una accin, estarfan ncgan-do que la accin es un derecho fundamental, y por tanto, uno solo c indivisible, o bien,confundirtan accin con pretensin, o por ltimo, que es lo ms grave, se quedan en el temadel acceso aJ rgano jurisdiccional sin entrar en cmo debe ser la respuesta judicial, que es elaspecto m4.s interesante de analizar en el Recurso de Proteccin.En relacin con la concepcin del Recurso de Proteccin como accin, creo pcrti-ncnte aclarar lo siguiente. La Posibilidad de solicitar tutela jurisdiccional para los derechosfundamentales en el orden constitucional chileno, no deriva de la existencia del artfculo 20CPR, sino del artfculo 19 No 3 inciso lo CPR y de los Tratados Internacionales suscritosPor cl Estado chileno que reconocen, como ya se ha dicho, el derecho fimdamental deaccin o a la tutela judicial. Es decir, aun sin la existencia del artfculo 20 CPR, loshabitantes del Estado chileno podrfan igualmente solicitar tutela para sus derechos funda-mentales, ya que el artfculo 19 No 3 inciso lo CPR (y los Tratados Internacionales) lesreconocen ese derecho de acudir al 6gano jurisdiccional a fin de que inicie un proceso que

16 Vid. PEDRAL, E. Derecho pmccsulpcna~ Tomo I, Principios [,. .], op. cit. p. 27. Por todosvid. TAVOLARJ,R. Tramitacin de la accidnconstitucionalchilenade protccci6n, en op.cit. p. 3167. RalTavolari scfialaque el Recurso e Proteccincsuna acci6ncalificadapor la pretensi6n,concre-ta, de obtener a efectiva tutela de tales derechos.bid. p. 3168. VCuc en este sentido el fallo de laCorre de Apelaciones e Valparalsa c fecha30 dc mm dc 1982,confirmadopor la Corte Supremacon fecha20 de abril dc 1982,en Revista c Derecho y Jurirpnrdntciay Gacrtlr de h Ttibunah, romoLXXIX, No. 1, segunda arte, sccci6n uinta, p. 43.l9 Cfr. ZUMGA, F. I PFRRAMONT, A. Accionar conrrituciorurlcr. Lexis Ncris, Santiago de Chile, 2003, p.42 y ss.Vkanseen estesentidod fallo de a Corte de Apelaciones e L Seres de fecha26 de enerode 1978,enRevista de Dcrccbo y Jurispmdmcia~ Gaceta de los T%wma&s, tomo L)(xv, segunda paste,sccci6nquinta, p. 219 a; y fallo de la Corte Suprema e fecha 27 de agostode 1992, en Revista rDetecho y JuriipnrdcnM y Guccru e ar Ttibunah, tomo XC, Val. 1, segunda arte, secci6n uinta, p.3. Una posicidndiversacs la que desdeun comienzo asumiEduardo Soto Kloss, para quien clRecurso e Protccci6nno es,en estricto rigor, una acci6ncaurcla~. id. SOTO KLOSS, E. Eflkurro dePmrcccidn. Orfgcnrs, doctina 7 jw+rYdCnci~, Fditorid Jurfdica de Chile, primera edicin, Sulriago,1982, p. 248. En igual sentidocritico seha pronunciadoDOUGNAC, Fernandoen Reflexionesobrela accinde protecciny susentencia, n Rrvirra Chiina & Dmcbo, val. 23, No 3, 2001, p. 620.


7/20

Rmirw Cbilema dc Dmcbo, val. 31 N02, pp. 269 - 288 [20041BoRDAL[SAAMANCA,Amir& I El Recurso de Pmteccibncomo procesodc urgen& n 275

lo proteja en su derecho, y que ha sido desconocido, negado o violado por otra persona.En ese caso, si cl legislador no ha previsto un proceso especial, tal tutela tcndd quedesarrollarse por medio de los procesos ordinarios que haya predispuesto el legislador, yque en nuestro derecho vigente deberlan corresponder al proceso declarativo sumarioregulado en cl Tkulo XI del Cddigo de Proccdimi ente Civil, o ya el proceso declarativoordinario general y supletorio regulado en el mismo cuerpo legal (articulo 3, en relacincon el Titulo 1 del Libro Segundo Cdigo de Procedimiento Civil).Ahora bien, lo que prcvi cl constituyente chileno en el artkulo 20 CPR, es quela respuesta procesal a una solicitud de tutela jurisdiccional de los derechos fundamenra-les, no fuera tramitada en virtud de los procesos sumario u ordinario regulados por elCdigo de Procedimiento Civil, sino en virtud de un proceso especial que diera tutelaurgente a talcs derechos fundamentales. Es decir, el constituyente chileno no abri laactividad jurisdiccional a los derechos fundamentales en virtud del artkulo 20 CPR,sino que lo que previ en dicha norma, fue que la respuesta procesal a la tutela de losderechos fundamentales fuera desarrollada por cauces especiales, apuntando a una tutelams rpida para tales situaciones juridicas subjetivas fundamentales.Por ello es que la denominacin accin de proteccin, adems de incorrecta desdeun punto de vista de la moderna cerminologla procesal, no apunta a lo novedoso yesencial en el Recurso de Proteccin, como lo es cl ser un proceso especial de tutelaurgente de los derechos fundamentales. De este modo, el concepto clave para estudiar alRecurso de Proteccin no es cl de accin sino cl de proceso*O; no es el acceso a lajurisdiccin, sino el tipo de respuesta que la tutela efectiva de los derechos fundamenta-les requiere de los tribunales de justicia.Sin embargo, un sector de la doctrina chilena, tanto constitucional como procesal,al analizar la respuesta que debe dar cl rgano jurisdiccional en esta situacin, es decir, eltipo de proceso por cl que se debe tramitar la pretensih de proteccin deducida por unciudadano, scfiala que con cl Recurso de Proteccin n se da l&ar a un proceso entrepartcs2. En este sentido, SCha dicho que no se puede reducir a la proteccin al nivel de unproceso contradictorio, ya que la historia fidedigna del csfablecimiento de la proteccin enla Constitucin de 1980 refleja que el constituyente previ un mecanismo de tutelajurisdiccional en que la actividad del afectado se agota enel reclamo del amparo, quedan-do a cargo de la jurisdiccin cl prestarlo, provisionalmenw, a trav& de los medios, modali-dades o formas que se estimen adecuadas, sin limitacione,$ni cortapisaG2.En cierto sentido es correcto lo que afirma este sector de la doctrina, pero necesitade correcciones. En efecto, no se puede olvidar el origen histrico-polltico del Recursode Proteccin que se introdujo en la Constitucibn de 1980, y este no es sino el conflictojurldico-politice del gobierno del Presidente Salvador Allende con los partidos politices20 En un sentido similar, aunque utilicen el tCrmino juicio cn vez de proceso, vanse las opiniones dePALLAS, E. El Recurro & Pmrcccidn antc cl Dcrccbo comparado, Editorial Jurdica de Chile, segundacdici6n, Santiago, 1997, p. 77, y DOUGNAC, F. Reflexiones sobre la acci6n de proteccin y susentencia-, op. cit. p. 621.21 Cfr. ERR&URIZ, J. M./ OTERO, J. M. Arperto~procud~r &l R~CWIOdc Pmtcccidn, Editorial Jurfdica deChile, Santiago, 1989, pp. 40 y 41.22 Cfr. TAVOLKU, FL La orden de no innorr en cl RCWSO de Proteccin, /tict i 92, No 1, p. 713.


8/20

276 . Rmim Chilena de Drrccho. val. 31 N2, pp. 269 - 288 [20041BORDAU SALAMANCA, AndrCs n El Recurso de Proteccidn como proceso de urgencia

de derecha y cl empresariado de aquel entonces (1970-1973). Como estos ltimos vic-ron fuertemente amenazados por aquel gobierno su derecho de propiedad, estudiaron lacreacin de un mecanismo judicial de competencia de un Tribunal Superior de Justicia -nica instancia judicial que le daba garantias a sus derechos e intereses-, para que demanera inmediata, al parecer idealmente sin contradictorio, diera proteccin a sus dere-chos amenazados, aunque siempre con la posibilidad de discutir posteriormente en unproceso de ms lato conocimiento cl fondo del asunto en cuestin. Es decir, se podrlaconcluir que las personas que idearon el Recurso de Proteccin que luego se rcconociben la Constitucin de 1980, pensaron en una respuesta jurisdiccional urgente e inmedia-ta, sin contradictorio. Y cuando decimos sin contradictorio, es porque SC esta. ideandouna actuacin jurisdiccional al margen del proceso.Sin embargo, ese camino propuesto no es enteramente compatible con aquellasnormas constitucionales que obligan a todos los tribunales de justicia a dar su respuestajurisdiccional previo desarrollo de un proceso con todas las garantkas, aunque se trate,como en esta situacin, de una respuesta de cadctcr urgente.Al contrario de las tesis expuestas, sostendr que el Recurso de Proteccin, aunconcebido como vfa de tutela de urgencia de los derechos fundamentales, debe lugar aun proceso contradictorio23.En un plano conceptual, no es concebible la actividad jurisdiccional fuera delproceso. Toda la actividad jurisdiccional se canaliza a trav4.s del proceso, y la tarea estataljurisdiccional espcclfica de tutelar los derechos subjetivos c intereses legltimos de laspersonas se realiza, por tanto, a travs del proceso. Es el proceso la institucin por mediode la cual se canaliza dicha trascendental funcin del Estado. Mas cnfaticos an, habrlaque decir que no hay jurisdiccin sin accin y sin proceso. nicamente es jurisdiccionalcon todas las consecuencias, valor y efectos, cl pronunciamiento recafdo en el procesoz4.Fuera del proceso, la declaracin o la manifestacin de voluntad de un juez noconstituirla decisin jurisdiccional. Jurisdiccin y proceso son absolutamente inescindi-blesa5, y asi, se puede definir al proceso bien como la exigencia constitucional (arr. 19No 3 inc. 5 CPR) por medio de cual la jurisdiccin cumple las funciones que le estnatribuidas constitucionalmente, bien como la exigencia constitucional puesta a disposi-cin de todas las personas para lograr la NtCh judicial a que se refiere la Constitucin(art. 19 No 3 inc. 1 CPR).En este sentido, cl proceso no scrla otra cosa que el desarrollo de la actividadjurisdiccional. Y en lo que nos interesa, hay que concluir que si la actividad que desarro-lla la Corte de Apelaciones respectiva en la protecci6n de los derechos fkiamcntales, esjurisdiccional, entonces la Corte de Apelaciones solo puede actuar por medio del procc-so. Ahora bien, sin proceso tambin se pueden tutelar los derechos e intereses de laspersonas, pero esa actividad no ser jurisdiccional, sino administrativa, de policia o deltipo que sea.23 Aunque dicha expresin no sea mb que un pleonasmo, parque el proceso, como ya sc ha visto, es pordcfticin contradictorio.24 Cfr. PEDW, E. Dcrcchopm ccdpenrf [...], op. cir. p. 29.25 Cfr. CERDA, C. Iw& dirno. Editorial Jurldica de Chile, Sm+, 1992, p. 228.


9/20

RevUta Cbikna & Dmcbo, val. 31 W2, pp. 269 - 288 [20041mmu.r sALAMANCA, ndres n El Recurso de Pmteccibncomo procesode urgencian 277

No creo que pueda decirse que en la tarea de proteccin de los derechos nda-mentales, las Cortes de Apelaciones, como tribunales competentes para conocer de lapretensin de protecci6n desarrollen una funcin administrativa, de policla o de otrotipo, antes que jurisdiccional. En este sentido, me atrevo a afirmar que la tutela de losderechos de las personas, aun los fundamentales, es una de las funciones jurisdiccionalesde mayor relevancia en nuestros dIasz6.Hay que considerar ademas que la incoacin de un Recurso de Proteccin suponela existencia de un conflicto de relevancia jurfdica y de carcter temporal, que debe serresuelto por la potestad jurisdiccional (artlculos 73 CPR y lo Cdigo Orgnico deTribunales). Los extremos de ese conflicto son la conculcacin por cualquier persona oautoridad de un derecho fundamental de otro ciudadano. Y al haber conflicto, obvia-mente el que deduce la demanda de protecci6n deduce una pretensin contra el quesupuestamente ha vulnerado su derecho, en cl sentido que quiere que este ltimo d,haga o no haga algo a favor de su derecho fundamental. La Corte de Apelaciones, sideclara admisible la demanda de proteccin, tendr que ver si corresponde segn dere-cho satisfacer o no esa prctensi6n2.

De este modo, creo que es irrefutable que las Cortes de Apelaciones, conociendo de laspretensiones de proteccin de los derechos fundamentales, desarrollan una labor jurisdiccional,ya que por un lado resuelven conflictos temporaW8 de relevancia jurfdica y, por ouo, dantutela definitiva a las posiciones jurfdicu subjetivas de los ciudadanos necesitados de amparojurisdiccional. A su vez, la labor jurisdiccional debe desarrollarse siempre, por razones concep-tuales y normativas, de acuerdo a un proceso. Ese proceso supone la arriculaci6n de un26 La funcin dc la jurisdiccincomo nstancia e tutela de os derechos e laspersonas sampliuncntcaceptada or un sector mportantede a doctrinaconstitucional procesal ontcmportinea. s,I,vCasc nLatinoamCrica OZA~NI,0. Dmcho Procesal Comthcional, Tomo 1, Editorial de Belgrano,BuenosAires, 1999, p. 45, y BARRIOS E ANGEL%D. Introduccjdn l tudio delptoc~r~,Depalma,1983,p.109;en Espaha,GARCAHERRERA,A Poderudicial y Estado ocial:egalidad resistenciaonstitu-cional,en Conwpcidn y Estado de derccbo. Elpapcl de La urisdk-idn, AndtcS baba, A. (editor), Trotta,

Madtid, 1996,pp. 65 y SS; EDRAZ, . organizacinudicial y MinisterioFis&, en Revista cDcrrcho,UniversidadAustralde Chile, val. VI, Valdivia, diciembre1995,pp. 40 y ss;en Italia REBUFFA, . Lufunzionc giudipi


10/20

conttadictotio~ entre pattes que discuten frente a un fetceto imparcial en Aminos de igual-dad Ese proceso, adems, detx estar tegulado en ttminos que se garantice su justicia otacionalidad (att. 19 No 3 inc. 5 CPR), es decir, de acuerdoa un debido proceso.

III. MODALIDADES DE UNA TUTELA JURISDICCIONAL DE URGENCIACOMPATIBLES CON LAS EXIGENCIAS JURDICO FUNDAMENTALESEn este punto, agregar que una cosa es la supresin total del conuadictotio, y otra,una reduccin cualitativa o ya cuantitativa del mismo, o inclusive su postergacin, quebuscatkn una tutela urgente y provisional de una determinada situaci6n jutfdica subjetiva.

Asl, por ejemplo, si SCobservan instirutos de derecho comparado de tutela de urgencia (dederechos meramente legales o ya fundamentales), como lo es cl @rk ftancts, el amparoargentino y cl amparo uruguayo, se puede observar que, en cl primero, presentada lasolicitud de tutela, el juez cita a una audiencia, debiendo asegutat que ttanscutta untiempo suficiente entre la citacin y la audiencia, pata que la parte citada pueda prepararsu defensa (atts. 485 y 486 Cdigo de Procedimiento Civil francs); en cl segundo, elrequerido de amparo deber& proceder a informar sobre lo narrado en la demanda, y si esteo el actor hubiese ofrecido prueba, cl juez debed ordenar su inmediata ptoducci&,fijdndose la audiencia respectiva, la que debed tener lugar dentro de tercer dk (atts. 8,90, 10 y ll0 ley No 16.986 de 1966); finalmente, en cl amparo uruguayo, deducida lademanda, donde se acompafik los documentos que cottespondan y se indica& losdems medios ptobatotios que se pretendan utilizar, el juez convocatA a las pattes a unaaudiencia pblica dentro del plazo de tres dlas a partir de la fecha de la presentacin de lademanda. En dicha audiencia se oirn las explicaciones del demandado, se tecibitAn laspruebas y se ptoducitAn los alegatos (att. 6O ley No 16.011 de 1988).

En otros ordenamientos, como en el italiano30, se permite decretar rdenes omedidas cautelares sin que el afectado reciba noticia alguna, peto, obviamente, a fin derespetar su derecho de defensa, el afectado puede posteriormente oponerse.*9 Por exigenc ias normativas, la contrariedad del proceso de proreecidn SCderiva del propio artfculo 19

No 3 inc. 5 CPR, que exige racionalidad y justicia de toda la actividad jurisdiccional. Esta esmxturabilateral y conrradictoria que establece cl texro constitucional chileno fue reconocida tambin por ellegislador del proceso de proteccidn , es decir, la propia Corte Suprema, la que en el attlculo 3 delauto acordado dc 1992, dispu so: acogido a tramitaci6n el recurso, la Corte de Apekion cs ordenar6 queinforme, por la vla que estime mk rpida y efectiva, la persona 0 personas, fkcion.arios 0 autoridad quesegn el rmma o cn concepto del Tribunal son los causantes del acto u omisibn arbitraria o ilegal, quehaya podido producir privacidn, permrbaci6n o amenaza del libre ejercic io de los derechos que sesolic ita proteger, fijtidole un plazo breve y perentorio para emitir el informe, scfi& dole que conjunta-mente con este, el obligad o en evacuarlo remitir a la Corte todos lo s anreudcn tes que aistu l en su

,poder sobre el asunto motivo del tecwso. Luego cl attlculo 4 del referido AA dispon e que laspersonas, funcion arios u rganos del Estado afecta dos o recurridos, pod& hacerse parte en el recurso*.A su vez, el artkulo 6 del AA dispo ne que la sente ncia que recaiga en cl recurso, se notifkar~ al que lohaya deducido y a quien sehubiere hecho parte en Cl. Todas estas disposiciones del AA, no haca sinoconfinna t la naturaka bilateral y contradictoria que tiene el proceso de ptotcc cidn. Para esta tesis vid.PNLlh, E. El Rccwro de Proteccidn ante cl Dembo mmparado, op. cit. p. 101.

30 VCanse la situacin de los procesos especiales de cognicibn sumaria y los procesos cautelares en RICCI,G.F. Princip i di dinttu procrmulc gende, op. cit. p. 4.


11/20

h!evUtl Cbiha de Dencho, val. 31 N2. pp. 269 - 288 [2004]BORDAL~ S-ANCA, AndrCs n EJ Fkcurso de Proteccibn como proccw, de urgencia n 279

Lo que se quiere destacar con estos ejemplos de derecho comparado, es que unatutela urgente de derechos meramente legales o ya fundamentales, aunque fuese previstaprovisionalmente, esto es, sin perjuicio de otros procesos de ms lato conocimiento o deotras vlas de impugnacin, que pudieren tutelar en definitiva talcs derechos, tal urgenciano debe significar un atropello de los requisitos bsicos del proceso y una violacin delos derechos fundamentales de los ciudadanos, por lo que el principio del contradictoriodebe afirmarse siempre en estos casos. En unos easos se reduce cl contradictorio almlnimo; en otros se lo posterga para un momento posterior, pero nunca el contradicto-rio viene suprimido en la respuesta judicial.

Cuando se reduce cl contradictorio, podrlamos hablar de una tutela de urgencia vlaproceso sumario. Cuando se posterga el contradictorio para un momento posterior a ladietacin de una medida que tutela un derecho o interes legitimo de un ciudadano,podrlamos hablar de una tutela de urgencia de tipo cautelar autnoma. Ese proceso detipo sumario y aquel cautelar autnomo, si bien no son los nicos, sf aparecen como lasvlas principales de tutela de urgencia de derechos fundamcntalcs o meramente legales delderecho contemporneo, por lo que proceder.4 a analizar a continuaci6n, con mayor deten-cin, ambas vlas de tutela de urgencia, y su relacion con nuestro Recurso de Proteccin.1. TUTELA DE URGENCIA VJ PROCESO SUMARIO

Como desde hace atos lo ha explicado un sector de la doctrina proce&l, elsentido del proceso sumario hay que entenderlo del siguiente modo. En algunos easos,ya sea por la particularidad de las pruebas o por la naturaleza cspcciaJ de la rclacioncontrovertida, es posible pensar que la cognicin ordinaria con un contradictorio com-pleto no habrla dado resultados diversos de aquellos que, con rapidez y cconomla, clactor ha podido obtener a travts de la cognicin sumaria. Sin embargo, porque estec&ulo de probabilidades podrla en concreto resultar equivocado, los efectos de la provi-dencia dictada en cl procedimiento sumario nacen provisorios. DC este modo, dichosefectos pueden posteriormente modifkarse de conformidad al resultado de una ulteriorfase procesal, en la cual, generalmente a iniciativa del demandado, cl juez puede serllamado a examinar en contradictorio completo, propia de la cognicin ordinaria, aquc-Ila misma relacin que en un primer momento habla sido objeto de una indagacionlimitada 0 superficial.

Ahora bien, en la mayorla de los casos, esta posibilidad de ulterior verificacin nose da, y quedando inactiva la parte interesada en provocar la cognicin ordinaria, laprovidencia provisoria se consolida y se hace definitiva. Por tanto, se puede decir, lasentencia dictada en un proceso sumario tiene siempre el earactcr de provisoria, peroaspira a convertirse en definitiva.

Hay que tener en considcracion que en los procesos sumarios la oposicin no serefiere a una simple apelacin u otro recurso contra el pronunciamiento, sino a poner enmovimiento un proceso de primer grado de cognicin total y exhaustiva. Dicho de otro


12/20

280 n Rmim Cbilma dc Dewcbo, val. 31 NZ, Pp. 269 - 288 120041BORDAL~ SMAMAN CA, hdrts H El Recurso de Prorcccin ccnn~ pr- de rgencia

modo, los pronunciamientos dictados en los procesos sumarios no producen cosa juzga-da material sino formal, por lo que la misma relacin jurfdica sustantiva puede volver aser ventilada en un proceso posterior, con una cognicin plena y exhaustiva.El proceso sumario supone una cognicion ms rpida de la cuestin debatida,pero no permite romper con el principio del contradictorio y el respeto de derecho dedefensa de las partes, aunque sea con caracteres mlnimos. En este sentido, aunque puedeser utilizado como vla de tutela urgente de determinados derechos e intereses, suponesiempre respetar el desarrollo de un contradictorio y cl derecho de defensa de las partes.

No esta de ms scfialar que cuando SC habla de un proceso sumario con estascaracterfsticas, no se csd pensando en cl proceso sumario de los artculos 680 y siguicn-tcs del C6digo de Procedimiento Civil chileno. Este supone una etapa de cognicincuasi plena, por lo que lo decidido tendr plenos efectos de cosa juzgada material, sinque se pueda volver a discutir sobre lo mismo en otro proceso de ntAs lato conocimiento.Antes que el proceso sumario de los artlculos 680 y siguientes de nuestro Cdigo deProcedimiento Civil, me refiero al proceso sumario del tipo interdicto posesorio queregulan los artkulos 549 y siguientes del mismo cuerpo legal.

Entendido el sentido que doy al proceso sumario, agregare que la tcnica derecurrir a el como vla de tutela urgente de derechos fundamentales, es la que hanutilizado algunos ordenamientos jurdicos, como el argentino, el uruguayo, y, comointentar demostrar, cl chileno. En todos ellos, como no podrfa ser de otra manera, debedesarrollarse un contradictorio entre partes, aunque rnfnimo, y por ello los efectos de loresuelto tiene solo efectos de cosa juzgada formal.En este punto, resulta oportuno tener presente la discusi6n que han desarrolladola doctrina y jurisprudencia argentinas, a propsito del Amparo, el que es bastantesimilar a nuestro Recurso de Proteccin. En un comienzo, un sector de la doctrina y lajurisprudencia argentinas, basadas en la urgencia en la tutela de los derechos fundamen-tales, adscribieron a la tesis de la unilateralidad del Amparo, tesis que como sabemos, hacautivado a un sector importante de la doctrina chilena que ha estudiado cl Recurso deProtccci6n32. Sin embargo, con el correr del tiempo, el grueso de la doctrina y lajurisprudencia argentinas se plegaron hacia la tesis de la bilatcralidad.Sobre la bilatcralidad del Amparo argentino, ha dicho SagC~~~ que [. ..] la tesisde la bilateralidad se impone difanamente en nuestra sistemtica procesal y constitucio-nal. La celeridad en el amparo constituye por sl un principio atendible, pero no espostulado nico, puesto que debe empalmar con otros de no menor envergadura (igual-dad, libertad, defensa en juicio). Como en el caso de tantos valores jurfdico-pollticos, clejercicio de uno de ellos se encuentra condicionado por la operatividad de los restantesque, obviamente, deben set tambien considerados. Lo contrario importarla un dcsequili-brio y una injusticia, como cualquier desarmonla en el plexo de los valores del derecho y32 Sobre a unilateralidaddel Recurso e Proteccinchileno vid. ERRAZURIZ, J. M. / OTWCO, J. M.Aspectos pmceralcr del Recurro dr Roteccidn, p. cit. pp. 24 y SS; NOGUEIRA, H. Dogmdticrr comtitwio-4 Editorial Universidadde Th, 1997, p. 244; TAVOLA RI, R la orden de no innovar en eIRecurso e Protecci6n, p. cit. p. 713.33 SAGOCS,P. Ley dc Ampm, Amea, Bwms Aires, 1988,p. 270.


13/20

Revista Cbiha & Dmcbo. val. 31 No2, PP. 269 - 288 [20041 W281Boquf S CA, Andr& l El Recuso de Proteccin u>mo procesa de urgen&

de la polltica; solo que en cl amparo la paradoja serla mayor: So pretexto de lograr unajusticia inmediata, se incurrirla en una injusticia inicial, como serla cl olvido del derechoa la defensa en juicio. Y esa posicin, hoy en dfa, es refkndada por un importantesector de la doctrina argentina especializadau.

DC acuerdo con lo anterior, el amparo o proteccion de derechos fundamentalespuede idearse como una forma de tutela de urgencia vfa proceso sumario, instancia quepermitirla conciliar dos fines importantes: de un lado, proveer una tutela ms rpida yefectiva a los derechos fundamentales, en comparacin con un proceso de tipo ordina-rio; de otro, configurar tal tutela respetando el derecho fundamental a un debido proce-so de los justiciables.2. TUTELA DE URGENCIA VIA PROCESO CAUTELAR AUTNOMO

Existen algunas situaciones especiales en las que se podrla pensar en una respuestadel rgano jurisdiccional aun ms rpida que la que podrla obtenerse vla proceso suma-rio. En este caso, podrfamos pensar en una tutela de tipo cautelar o, para otros, de cipoautosatisfactiva de la situacion jurldiea sustancial que requiere cl amparo.Sin embargo, cuando SChabla de la tutela cautelar, en nuestro medio se nos vieneinmediatamente en mente la situacin de las medidas precautorias, las que aparecenpreordcnadas a la efectividad de lo resuelto en un proceso que se acostumbra a denomi-nar principal o sobre el mrito. DC este modo, cl proceso cautelar aparece siempre comoinstrumental y supeditado a un proceso principal. Asf, una medida cautelar de prohibi-cin de celebrar actos y contratos sobre bienes determinados, obtenida con ocasin deldesarrollo de un proceso ordinario, puede sernos til para el momento en que, obtenidauna sentencia favorable a nuestro derecho, tengamos que solicitar el cumplimiento coac-tivo del fallo, ejecutndose dichos bienes del demandado.Dicho lo anterior, aparece daro que el Recurso de Proteccin chileno, en cuantovla para la tutela urgente de derechos fundamentales, poco o nada podrfa tener deparecido a esa tradicional forma de concebir el proceso cautclaF.Poco o nada puede tener de similar el Recurso de Proteccion con cl procesocautelar, debido a que este ltimo no busca tutelar directamente los derechos e interesesde 10 s ciudadanos; a lo ms tutelarfa tales derechos e intereses de una manera lejana oindirecta, a travts de la tutela del proceso principal, es decir, ese proceso declarativo oejecutivo que requiere un andar pausado para poder cumplir adecuadamente su objetoprocesal.w Vid. MORELLO, A. / VWEPIN, C. Ei mpm. h+mctr pmed, Libreria Editora Platense, cwtaedicih, La Plata. 2000, pp. 101 y 102; RIVAS, A. El mprtm, Fdiciooes La Rocca, tcrccra edicin,Buenos Aires, 2003, p. 75; SAM~URTINO, P. M. Rincipios conrtinccion altr del mnpnm administrativo,

Leus Nexis Abelcdo Pcrrot. Buenos Aires, 2003, pp. 63 y SS.35 Para un estudio de los presupuestos y requisitos de la tu& cautelar remito a CALWANDRFJ, I! htm-dwcidn al utvdio ristrmdtico de lar pmwdcmiar cauteLmr, op. cit. pa.uiw CARNELUT~, F. Dcrccho ypmcem, Ediciones jurfdicas Europa-Amtrica, Buenos Aires, 1971, pp. 412 y s; ORTELLS , M. / CALDE-R6N, M. P La hda judicial cuutclar en cl l imcho crp&ol, Comares, Granada, 1996, pp. 3-34; para clderecho chileno runito aI trabajo de ROMERO, A. La cutela uutelar en el proce.wcivil, cn Rcuirti drDmcbo y /urp&M y Gaceta de h Ttibunaks~ T orno XCVIII, No 2: abril-junio 2OOl,p


14/20

2g2 , Rcutita Chilena de Dcrecbo. val. 31 N2, pp. 269 - 288 [20041BORDAU S~IAM.WCA, Andrts m El Fkcurm de Pratecci6n como proceso de urgencia-

Al contrario de lo que se puede obtener vla proceso cautelar, el Recurso de Protec-cin tutela directa e inmediatamente los derechos fundamentales objeto del amparo, sinque este supeditado a otro proceso.Sin embargo, hoy en dla tambien se defiende por un sector de la doctrina laposibilidad de concebir al proceso cautelar como una via de tutela urgente y directa delos derechos e intereses de los ciudadanos necesitados de tutela jurisdiccional, sin que selimite simplemente a cautelar instrumentalmente un proceso de principal. Hablarfamosentonces de una tutela cautelar autnoma.Otros autores, sobre todo en Argentina, no hablarlan en estos caso de una tutelade tipo cautelar autnoma, sino de una de tipo autosatisfactiva3tj, ya que reservarfan laexpresin tutela cautelar solo a aquellas providencias que instrumentalmente tutelan unproceso de carcter principal, sin que puedan dar satisfaccin inmediata y autnoma alos derechos e intereses de los ciudadanos.Sin embargo, a mi entender, los supuestos por lo que procederfa decretar unamedida cautelar autnoma o una medida autosatisfactiva, son los mismos, por lo que lasconsiderare como expresiones de una misma institucin jurldica3*.Los presupuestos de la tutela cautelar autnoma o de una tutela de tipo autosatis-factiva, son los comunes a toda NtCh cautelar: periculum in mora, jimus boni iuris yproporcionalidad. A ellos, eventualmente, se puede agregar la exigencia de una contra-cautela. Concurriendo tales presupuestos, procederla decretar de inmediato una medidacautelar que proteja los derechos e intereses necesitados de amparo, aun en la hiptesisinaudita et altera pars. Dicha medida decretada satisface directamente una determinadasituacin jurldica sustancial del requirente, y no cumple una funci6n meramente asegu-rativa de un proceso principal.En esa concepcin, el proceso cautelar contina teniendo como objetivo permitirque lo que resuelva cl juez pueda cumplirse en sus propios ttrminos. Pongamos un ejem-plo: una persona le pide al tribunal que prohiba que su imagen corporal sea utiiizada enuna propaganda comercial que ella no ha autorizado, a fin de NtCbiO en su derecho a laimagen. Para que ese derecho a la imagen sea tutelado por la sentencia del juez, se requiereque la lesin no Ileguc a concrerarse 0, en todo caso, que cese inmediatamente.Al demandante en esta situacin no le interesa que, por sustitucin y en lo princi-pal, se le indemnicen los perjuicios, sino que su imagen le sea respetada por cl demandado.Pero en este caso, lograda la inhibicion de la conducta del demandado, se habm satisfechoa6 El principal autor trasandino que ha construido una teorfa sobre la tutela rutosatisfactiva cs Jorge W.Peyrano. Para un estudio de su teorfa remito a uno de sus ltimos trabajos cn la materk RCgimen delas medida autosatisfactivas. Nuevas propuestas, cn Cuno de medida cuutchrr. IANDONI, A. (direc-tor), Fundacin de Cultura Universitaria, Montevideo, 1999, pp. 231-237. TambiCn vksc sobre este

aspecto DE LOS SANTOS, M. Medida autosatisfactiva y medida cautelar (semejanzas y dfcrenciuentre ambos institutos procesales), en medidas cautrlarer, GREIF, J. (coordinador), Rubinzal-Culzunicditorcs, Buenos Aires, 2002, pp. 353 y SS.37 Cfi . P~%F.z RAGONE, A. Concepto estructural 7 funcional de la tutela anticipativa, en Rrvirta hDmcbo Pmallbcroam rrican 2000, p. 172.H En un sentido similu vhse PI& I JUNOY, J. De las medidas cautclares a I;ts medidas autosasfacti-ws: ;Un avance del Derecho Procesal?, en jurticti 2001, N 24, pp. 262 y SS.


15/20

Rwim Cbikna dt Debo, val. 31 N02, pp. 269 - 288 [2OMl n ZS3BORDAL~S>ILAMANCA, Andr& n El Recurso de Protecdn como pmccso de urgcnci

su derecho, puesto que la sentencia se ha podido cumplir en sus propios trminos. Peroahora se hace completamente innecesario que esa persona que obtuvo la tutela de suderecho a la imagen, inicie un proceso posterior, ya que carece de todo inters en iniciarlo.Por el contrario, el demandado podra estar interesado en iniciar un proceso decognicin plena y exhaustiva a fin de revertir lo decidido por cl tribunal que tutel clderecho a la imagen del demandante. Ese serla el sentido de entender la tutela cautelarautnomamente, es decir, capaz de satisfacer directamente la situacin jurfdica sustan-cial necesitada de tutela jurisdiccional..La tutela cautelar no ligada necesariamente a un proceso principaJ, sino tan soloocasionalmente, expresarla que las providencias cautelares han ido asumiendo paulatina-mente una cabal autonomla39, en el sentido de que valen por si mismas, en tanto queconstituirfan muchas veces la nica forma para defenderse de aquellas acciones lesiona-doras de los derechos e intereses lcgftimos. En este sentido, lo cautelar quiere decir -enmuchas situaciones- cesacin o inclusive prevencin, justificndose de este modo por sfsola, con una importancia y autonoma ajenas a cualquier enlace o encadenamiento conotros procesos 40 .En esta nueva concepcin, la instrumentalidad de la tutela cautelar no tendrfa yaque ser entendida solo funcionalmente en relacin al proceso principal, en terminos deasegurarlo, sino que puede comprenderse ya en terminos ms amplios, orientada tcleol-gicamcnte a hacer posible o a facilitar la tutela. La instrurnentahdad del proceso cautelarpuede ser entendida ahora como una vfa que facilitarfa los medios precisos para garanti-zar cl eficaz funcionamiento de la Justicia4*.

No es que en esta concepci6n las medidas cautelares carezcan de tal mractedstica,sino que se ha modificado la clsica concepcin de la misma. Es decir, la instrumentali-dad ahora ya no estarla orientada a cautelar un proceso principal, sino que habrla de serentendida como situacin apta para tutelar directamente la normativa dispuesta por elordenamiento sustantivo.DC acuerdo con esta concepcibn de la tutela cautelar, aquellas medidas que satisfa-cen la pretensin del actor de un modo directo y urgente, encuentran su rutio en laexigencia de garantizar la efectividad de la tutela jutisdiccional con referencia a detcrmi-nadas situaciones subjetivas que podrlan verse perjudicadas o insatisfechas, donde fuesenecesario esperar el resultado del proceso de mrito a cognicin completa y exhaustivadispuesto para su tutela; tales medidas tambin serlan cautelares.Esta nueva modalidad de las medidas cautelares SC caracterizarfa por dos circuns-tancias principales: 1) No realizan jams en vfa definitiva situaciones de ventaja garanti-zadas por el derecho sustancial, y por tanto, no producen efectos de cosa juzgada mate-rial; 2) Son objeto de una cognici6n sumarisima, en virtud de la cual cl juez provee las39 Para un estudio dc la mutacin del sentido de la instrumentalidad cautelu remito a TOMMASEO, F. Iprouvcdimcnti dir~cmu. Smttura c limiti della tute& anticipatoria, Cdam, Padua, 1983, pp. 33 y ss.O Cfr . MORELLO, A. I Stiglin, La turc& proccd a los intrrcrrr pmonalisimos c intmscr cokctim,Librerh Edito& Platense, La Plata, 1986, p. 162. Cfr . PFDRAZ E. El proceso cautelar en la nueva ley de enjuiciamiento civil , II, Docnh y /wispm-&ncia, N 36, semana (6 J 12 - XII-2000), p. 433.


16/20

284 n Rrvina Cbikna de Dertcbo, m l. 31 NZ, PP. 269 - 288 [ZOMIBoRDALI SALAMANCA, Amir& m El Recurso de Proteccin como proceso de urgencias

medidas sobre la base de una valoracion probabillstica (y no de certeza) en orden a lacomprobacin de la existencia de la situacin juridica sustancial a cautelar y/o a lacomprobacion de su efectiva vulneracin.Quien haya obtenido un pronunciamiento de este tipo habr visto tutelado suderecho, y de este modo, a diferencia del proceso cautelar tradicional, ya no necesitadaimpetrar un proceso sobre el mtrito para que vea satisfecha su pretensin, puesto queesta, de una manera rpida y urgente, ya fue satisfecha por cl proceso cautelar. Ello noobsta, se entiende, a que si el demandado se siente perjudicado con la medida cautelar,pueda iniciar cl correspondiente proceso de cognicin completa y exhaustiva, procesoque tendrla, por tanto, una faceta de impugnacin del pronunciamiento cautelar y unafaceta de proceso de primer grado de cognicin completa4. Otra posibilidad es quedentro del mismo proceso donde se decret la medida cautelar se abra una vla deimpugnacin posterior, a requerimiento, se entiende, del sujeto que soporta tal medida.Es lgico no obligar al que obtuvo la medida cautelar a iniciar un posterior procesode cognicin plena y exhaustiva. Lo que buscaba esa persona era el auxilio jurisdiccionalcomo alternativa a la autotutela para conservar su derecho o interb injustamente violen-tado por un tercero. Sin embargo, una vez conservado su derecho o interts, es del todoinnecesario iniciar otro proceso que ratifique lo obtenido cautelarmente, como absurdoserla que al que ha obtenido la proteccin posesoria se le exija desputs deducir la demandaprincipal para que se le declare propietario o poseedor leghimo.En otras palabras, en esta concepcin del proceso cautelar, el proceso principal secaracterizarfa por dos circunstancias: 1) Es solo ocasional y no necesario, y 2) Es instado-normalmente- por el sujeto pasivo de la medida cautelar y no por cl requirente de la misma.En todo caso, las medidas cautelares, comprendidas de esta manera ms dinmica,seguirlan manteniendo, en ttrminos generales, los mismos presupuestos --muc 6oni iuti,pcriculum in mora, proporcionalidad y, eventualmente, contracautela- y caracterlsticas quetradicionalmente han tenido.

Comprendida asl la tutela cautelar, aparece apta para dar tutela a un sinnmero dederechos e intereses leghimos, muchos de los cuales no tienen una significacibn econ-mica, por lo que el impedir su lesin o ya su cese inmediato, constituye, en muchoscasos, su nica posibilidad de tutela. Esta nueva modalidad de la tutela cautelar tieneadems una significacin institucional muy importante, como es poder seguir confinan-do la autotutela a situaciones extremas y, por el contrario, confiar en la heterotutelaestatal a traves de la potestad jurisdiccional. Ademas, permite que la propia Jurisdiccinpueda cumplir sus cometidos constitucionalmente asignados, esto es, adems de conocery resolver las causas civiles y criminales, especialmente hacer ejecutar lo juzgado (art. 73CPR), en los propios trminos resueltos; todo ello con pleno respeto del derecho funda-mental de los ciudadanos a un debido proceso, en concreto, a un proceso dentro de unplazo razonable (art. 19 No 3 CPR, en rclacion con el art. 5 CPR).42 Cfr. PROTO PISANI, k La tu& giurkiizion~e dei diritti dclla personabtk strumen e tccniche ditutela, II Foro Italiano, aho CXV, WI. CXIII, 1990, p. 18.43 Cfr . ORTFLLS, M. La tu& cautelar en la nueva ley de enjuiciamiento civil cn Elpmce~ civi l y IUrc-nna, Martin Espino, J.D. (coordinador), Colcx, Madrid, 1998, p. 434.


17/20

Revista Cb iha d Dmcho. val. 31 N02, pp. 269 - 288 [ZOLMIBORDALL SUAMAN CA, AI&.& n El Recurso de Pmrcccio como Pmccs~ de urgencia* m285

Especial interes tendm esta forma de tutela de urgencia en el campo de los dcre-chos fimdamentales, puesto que estos exigen una tutela que permita garantizar el gocedirecto de tales derechos y no un goce por equivalencia, como serla el pago de unaindemnizacin de perjuicios una vez vulnerados estos.Y si cl proceso cautelar de tipo autnomo aparece como una vfa propicia para latutela efectiva de los derechos fundamentales, no sed que los idelogos del Recurso deProteccin pensaron en eso cuando propusieron la redaccin del actual artkulo 20 CPR?Si pudicre ser asf, hay que sealar que el presupuesto del perklum in mura nosiempre existe en el Recurso de Proteccin. Sin perjuicio de que pudicre existir paradeterminados derechos, como el derecho a la vida, honra de la persona, entre otros, locierto es que respecto de otros derechos fundamentales (caso paradigmatico lo constituirlael derecho de propiedad) no aparece siempre claro un peligro de dafro en la demora de ladecisin judicial, que no pueda ser morigerado vfa medidas camelares o prccautoriastradicionales que se pueden obtener con los procesos ordinarios. Tampoco exigi cl artlcu-lo 20 CPR una fianza o contracautela para asegurar los eventuales danos del recurrido.

Ahora bien, aunque se pudiera entender que el Recurso de Proteccin fue consa-grado en el articulo 20 CPR bajo una concepcin de tutela cautelar autnoma o tutelaautosatisfactiva, es decir, capaz de dar tutela urgente y directa o autnoma a un determi-nado derecho fundamental, sin audiencia en muchos supuestos de la contraparte, locierto es que tal como regul la Corte Suprema el Recurso de Proteccin en el respectivoauto acordado, habrfa que descartar de plano tal Posibilidad. En efecto, las Cortes deApelaciones que conocen de la pretensin de proteccin, no pueden dictar la medida deproteccin de inmediato, inauditu et altera pan, es decir, solo con base en un juicio deprobabilidad y verosimilitud sobre la posible violacin de un determinado derecho fun-damental, sino que la dictan teniendo en consideracin, adems de lo alegado por elactor, lo que scfialc el recurrido en su informe, y los medios de prueba que tanto ellos,como cl tribunal, alleguen al proceso.

Pero hay ms argumentos que se oponen a concebir al Recurso de Proteccin comoun proceso cautelar autnomo o autosatisfactivo. En el Recurso de Proteccin puededecretarse a peticin de parte o de oficio, una orden de no innovar o de suspensin, a finde que pueda cumplirse en sus propios ttrminos lo que resuelva esa Corte posteriormente.Esa medida, que si es cautelar en su sentido ms tradicional, puede decretarse inaudita etaltera pars, pero la medida de proteccin definitiva, no. Y si en cl procedimiento deproteccin pueden dictarse medidas cautelares (orden de no innovar o suspensin), enton-ces ya no puede ser considerado proceso cautelar, sino que ser un proceso sobre cl merito,aunque sumario o sumarfsimo, que produce cosa juzgada formala.

LO contrario nos obligarla a concluir que las medidas cautelares de orden de noinnovar o suspensin estarfan prcordcnadas para la efectividad de un proceso sobre elmerito (Recurso de Proteccin) que tambin seria cautelar, es decir, se tratarla de medi-das cautelares que asegurarlan un proceso tambin cautelar, conclusin que a todas lucesresulta ilgica e inadmisible. En igual sentido veasC DOUGNAC, F. Reflaiones sobre la accidn de proteccih y SU sentencia, op.cit. p. 624.


18/20

286 n Revista Chilemz de Derecho, val. 31 NOZ, pp. 263 - 288 [2004]Bon~ti SALAMANCA, Andds m El Recurso de Protccc i6n como procesa de urgoci

De acuerdo con lo sefialado, en los trminos en que el Constituyente y, fnda-mentalmente, la Corte Suprema en su auto acordado, consagraron el Recurso de Protcc-cin, obligan a concebirlo como un especial tipo de proceso sumario, en cuanto procesode urgencia que produce cosa juzgada formal, similar a los juicios sumarios posesorios ointerdictos posesorios que regula nuestro Cdigo de Procedimiento Civi145. Tal concep-cin lleva a concluir que siempre en l se deban contraponer dos partes en ttrminos decontradiccin, instituyendo un debate donde se contrastar la pretensin de proteccincon la eventual resistencia del demandado.Sefialado lo anterior, el problema que se presenta con la regulacin que le dio laCorte Suprema en el referido auto acordado al Recurso de Proteccibn, radica en que elderecho a contradecir no se encuentra adecuadamente reconocido. Asimismo, el derechoa aportar los medios probatorios tampoco tiene un expreso reconocimiento. Ya el propiotrmino informe de que habla el auto acordado, importa una deflacin del contradic-torio, puesto que lo que procederla es reconocer derechamente una contestacin de lademanda (sin perjuicio que eso es lo que hacen los recurridos cuando informan losrecursos de proteccin). Asimismo, correspondera reconocer el derecho a aportar losmedios probatorios a ambas partes y un momento procesal ms claramente definidopara introducirlos al proceso46.La ley que dcbeda regular el procedimiento de Protecci6n -entendido que el artlcu-lo 19 No 3 inciso 50 CPR exige que todo procedimiento judicial debe ser regulado porley47- deberia reglamentar de mejor modo cl proceso de proteccin, asumiendo que setrata de un proceso urgente de tipo sumario, que supone instituir un contradictorio dondelas partes puedan introducir el material fctico y probatorio. Para ello podrla inspirarse enla misma regulacin que el legislador procesal civil dio a los interdictos posesorios.Otra posibilidad que podrla contemplar el legislador chileno es que contemple alRecurso de Proteccin como un proceso cautelar autnomo, con la Posibilidad de decre-tar medidas de proteccin inmediatas, inclusive en la eventualidad inuudiru et alterapars, pero siempre que concurran los presupuestos dcl$mus boni iuri@, periculum inI5 Una condusi6n similar a esta v&se cn JANA, A./ tviARiN, J.C. Rccwro & Ao~ccidn y cowr6.wEditorial Jurldica de Chile, primero edici6n. Santiago, 1996, pp. 86 y SS.46 Una critica en un sentido similar puede vctse en CAROCCA, A. Reflexiones sobre las tncioncs de laCorte Suprema, en Iw rt Pwcis, a60 4 N 1, Talca, 1996, p. 214.47 Sobre la obligacibn y competencia del legislador para regular todo procedimiento judicial remito a mitrabajo El debido proceso civil, en La ~olUNhr&n&u~idn del dmrho chileno, Ferrada, J. C. (coordi-nador), Editorial Jurldica de Chile. Santiago, 2003, pp. 259-262.* El f;m~s boni iuti ya no podrla cn este caso relacionarse con la existencia del derecho, puesto quetratndose de derechos undamentales, es decir de derechospredicablesde todas las personaspor d merohecho de YT taks, su existencia ya es un dato que ha previsto el legislador constitucional al reconoc&sen la Norma Fundamental. Por ello, si SCpudiera hablar d< una tutela cautelar de derechos undamenta-

les, la exigencia del presupuestodclfimur boni iuti debera limitarse a la probabilidad de un dafio a talderecho, y no a la existencia del derecho mismo, puesto que se supone que toda persona lo lleva Insito ens, y como tal. nada tiene que acreditar. Es absurdo, en esta hiptesis, que cl que solicita tutela pata soderecho a la vida, tenga que acreditar, aunque someramente, que le asiste el derecho a la vida; lo mismose puede decir respecto de otros derechos, como los referidos a la libertad de opinin. detecho a unmedio ambiente adecuado, coz. Distinta sed la situacin dejada en los derechos patrimonial como elderecho de propiedad, un derecho de crdito, q ue no son propios de toda persona por el hecho de ser


19/20

Reha Cbilrm de Doecho, val. 31 N2, pp. 269 - 288 [2004]BOmti SALAMANCA,AI&& l El Recurso de Proteccin como procc;o de urgenci n 287

mora, proporcionalidad, y sin dejar de contemplar la eventual exigencia de una caucinpara responder de los perjuicios que pudieran ocasiomksele al recurrido. En este caso, elrecurrido podrfa, si es de su inters4g, instar un proceso impugnatorio posterior pararevertir lo resuelto por el tribunal de proteccin.Como sea, 10 que me interesa destacar en este trabajo es que ese legislador asumaque la tutela jurisdiccional de los derechos de los ciudadanos debe hacerse vfa proceso, elque debe respetar en sus partes ms esenciales, el derecho fundamental a un debido ojusto proceso. Como se trata de derechos fundamentales, ese proceso podrA entrar en lacategorla de las tutelas de urgencia, y para ello puede concebir a ese proceso comosumario, o bien puede concebirlo como un proceso cautelar autbnomo o, en terminolo-gfa trasandina, autosatisfactivo, siempre y cuando concurran los presupuestos de estaforma de tutela de urgencia.

IV. CONCLUSIONESLa mayorla de edad cumplida por el Recuso de Proteccin parece ser un buen

momento para reflexionar sobre el mismo. El hecho que se haya mostrado con el tiempocomo un eficiente instrumento de tutela procesal urgente de los derechos fundamentalesdel orden constitucional chileno, no debe impedir analizarlo crlticamente en aras amejorar su regulacion y efectos.La primera llamada de atencin que he querido realizar en este trabajo es entenderque con el Recurso de Proteccibn estamos ante un instrumento de tutela jurisdiccional,y por ende, ante una categorla que pertenece con propiedad al Derecho Procesal, yespeclfkamente, al Derecho Procesal Constitucional.

Como toda disciplina jurldica, el Derecho Procesal tiene sus conceptos e institu-ciones propias, partiendo de la trlade estructural de la jurisdiccin, la accin y el proce-so. Esa trlade fiu&rnental tiene una dimension tanto conceptual como jurfdica, y eneste ltimo aspecto, se manifiesta en cuanto exigencias constitucionales de regulacin dela potestad jurisdicciot-4 y de los derechos que los ciudadanos tienen en relacin a lapotestad jurisdiccional. Esos derechos fundamentales de fndole procesal son la accin yel debido proceso.

Entendida hoy en dfa la accin como derecho fundamental que permite proveersea 10s ciudadanos del ejercicio jurisdiccional, ello se traduce en que no correspondecal, sino que han sido creados cxpresamentc por acms juridicos, y por tanto, pertenecientes particular-mcnre a los sujetos en cuyo favor han sido creados. En cstos casos, si serla necesario acreditar laapariencia de buen derecho cundo SCsolicita su tutela cautelar. Sin embargo, en ordenamientos juridi-cos como cl chileno. que reconocen al derecho de propiedad como derecho fundamental y proveen de unamparo especial vla Recurso de Proteccin, en tal caso serla 16gico que d demandante tuviese quejustificar con cierta plausibilidad que le asiste su derecho de propiedad, adems de su vulneracin porotros sujeto. Tal exigencia se deriva de la considcracibn del derecho de propiedad como derecho paaimo-nial y no como derecho fundamental. Sobre la disrinci6n entre derechos funbmcnta.k~ y derechospatrimoniales, remito a FERRAJOLI, L. Dmcbor y gar.annrU. La lq drl md.s dbiL Trotta, Madrid, 1999,pp. 47 y SS,AndrCs, P. I Greppi, A. (traductores).49 Harfamos regir por tanto plenamente el principio tlpicamentc liberal de opommidad.


20/20

288 , RcuUta Cb iha dr Dencbo. WI. 31 N02, pp. 269 - 288 PO041Borwti SAL&UN CA, AndrCs D EJ Recurso de Proteccibn como proceso de urgencia

concebir al Recurso de Proteccin, ni conceptual ni jurldicamente, como una acci6nespecifica. Por el contrario, con el Recurso de Proteccin habr de ponerse atenci6n enla especial forma de respuesta que debe dar el rgano jurisdiccional a una pretensin deproteccin de un determinado derecho fimdamental, es decir, se debe poner atenci6n ensu dimensin de proceso, y en particular, en cuanto proceso de urgencia.La tutela de urgencia en el derecho nacional y, sobre todo, extranjero, asume dosvlas principales: por medio de los procesos sumarios que se caracterizan por una rcduc-cin del contradictorio y, por consiguiente, por producir solo cosa juzgada formal; y atravs de los procesos cautelares autnomos, o tutela autosatisfactiva, que permiten unarespuesta an ms rpida de parte del rgano jurisdiccional, con la posibilidad de pos-tergar el contradictorio para un momento posterior, siempre y cuando concurran lospresupuestos tpicos de la misma: periculum in mora,fimuc boni iuris, proporcionalidad,y eventualmente, contracautela.El Recurso de Proteccin chileno, aI menos como lo regul la Corte Suprema enel auto acordado respectivo, se asemeja mas a la primera vla, es decir, a un procesosumario, y no presenta las caracteristicas propias de un proceso cautelar aut6nomo. Sinembargo, tal como se encuentra hoy en dla regulado, el contradictorio y el derecho dedefensa de las partes no se encuentran suficientemente garantizados, ckndose la paradojaque el proceso por antonomasia de tutela de los derechos fundamentales de los ciudada-nos chilenos, no respeta a cabalidad el derecho fimdamental de esos mismos ciudadanosa ser juzgados segn un justo o debido proceso.Asumiendose que debe ser el legislador chileno el que debe regular el procedi-miento de proteccin en el futuro, segn exige el texto constitucional nacional, dichaley deberfa asumir que lo que va a regular ser un proceso, y que ese proceso entradentro de las categorlas de los procesos de urgencia, y que, finalmente, podrfa optar pordos modalidades principales: por un proceso sumario o por un proceso cautelar autno-mo. Sin embargo, cualquiera sea la opcin legislativa, interesa poner de relieve quesiempre deber arrancar de la idea que proceso es a.ctw trium pcrsonanrm, y cumplir conlas exigencias de un debido o justo proceso.

PC& de reapci6n: 10 de mann de 2004.kha de acepmcin: 10 de agasto de 2004.

BORDALI Proteccion Urgencia

Documents

Transcript of BORDALI Proteccion Urgencia