Capitulo1

Curso en Contrataciones del Estado

Material para el Participante

Instituto Académico de Gestión Pública & Desarrollo Integral de Capacidades

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CURSO EN CONTRATACIONES DEL ESTADO

Abog. Leyli Aguilar Ventura Responsable Institucional

Abog. Américo Valverde Flores Coordinador Académico

Dr. James Alexander Pajuelo Orbegoso Dr. Luis Alberto Isuhuaylas Castillo

Equipo encargado de la selección, revisión de contenidos y tratamiento pedagógico

Personal de IAGP Diseño de Material del Participante

Instituto Académico de Gestión Pública y Desarrollo Integral de Capacidades.

Queda prohibida su reproducción en forma parcial o total sin la autorización de el/la autor(es).

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ÍNDICE

MÓDULO 01

FASE DE ACTOS PREPARATORIOS

Capítulo 01

Las Contrataciones: Aspectos Generales Pág. 05 - 18

Capítulo 02

Actos Preparatorios Pág. 19 - 33

IAGP

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LOGRO DE APRENDIZAJE: LOS PARTICIPANTES ESTARÁN EN CONDICIONES DE IDENTIFICAR LA PRIMERA FASE DE LA CONTRATACIÓN MEDIANTE LA CUAL LAS ENTIDADES REALIZAN ACTOS DE GESTIÓN, ADMINISTRACIÓN INTERNA PARA REALIZAR LAS CONTRATACIONES.

MÓDULO

1 FASE DE ACTOS PREPARATORIOS DE LAS CONTRATACIONES DEL ESTADO

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Capítulo Las Contrataciones:

Aspectos Generales

Docente: Dr. Alexander Pajuelo

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1. LAS CONTRATACIONES: ASPECTOS GENERALES 1.1 ASPECTOS GENERALES

1.1.1 Definición:

Estas se encuentran definidas en el anexo único que forma parte del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, que indica “Es la acción que deben realizar las Entidades para proveerse de bienes servicios u obras, asumiendo el pago del precio o de la retribución correspondiente con fondos públicos y demás obligaciones derivadas de la condición del contratante”

1.1.2 Las normas aplicables a las Contrataciones son:

El artículo 76 de la Constitución dispone que “la contratación de bienes, servicios u obras con fondos públicos se efectúe obligatoriamente por licitación o concurso, de acuerdo con los procedimientos y requisitos señalados en la ley. Ello, con la finalidad de lograr el mayor grado de eficacia en las Contrataciones…”

Decreto Supremo Nº 184-2008-EF-Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado modificado por Decreto Supremo Nº138-2012-EF.

Estas normas constituyen el desarrollo del citado precepto constitucional, establecen las reglas que deben observar las entidades en las contrataciones que lleven a cabo erogando fondos públicos

El Decreto Legislativo 1017- Ley de Contrataciones del Estado modificado por Ley Nº 29873.

Constitución Política del Perú.

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La Contratación Pública es una especialidad dentro del Derecho Administrativo. Siendo así es aplicable las

disposiciones de la Ley Nº 27444, especialmente en lo que respecta sus principios

• Ley Nº 28411-Ley General del Sistema Nacional del Presupuesto y demás disposiciones sobre ejecución del gasto público.

• Ley Nº 27785- Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control y de la Contraloría General de la República y las directivas que emita la Contraloría General de la República

• Ley Nº 27806- Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública,

• Ley Nº 28112- Ley Marco de la Administración Financiera del Sector Público,

• Ley Nº 28015- Ley de Formalización y Promoción de la Pequeña y Microempresa y las leyes anuales de presupuesto del Sector Público)

Es la principal norma de derecho privado que se aplica en las contrataciones especialmente en los

aspectos relacionados con la Ejecución Contractual.

Ley Nº 27444-Ley del Procedimiento Administrativo General

Tenemos otras normas de Derecho Público que son aplicables a la Contratación Pública

Código Civil

Directivas del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado – OSCE.

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El marco legal que rige las Contrataciones se complementa con las directivas que emite OSCE de acuerdo a las facultades conferidas por Ley.

1.1.3 Generalidades: Todo acto de la Administración debe fundarse en la normativa vigente; es decir, existe una vinculación positiva de la administración a la ley, de modo que toda actuación administrativa deba referirse a un precepto jurídico. En el caso de la Contratación Pública, la Ley y el Reglamento consagran las normas básicas y los procedimientos que deben observar las Entidades del Sector Público para adquirir o contratar bienes, servicios u obras. Ello por cuanto el artículo 76 de la Constitución Política del Perú reconoce a la normativa de Contrataciones del Estado como de orden público y, por ende, de cumplimiento obligatorio. Por tanto las actuaciones de la Administración deben estar sujetas a lo establecido en el ordenamiento jurídico, no siempre estarán taxativamente descritas en él y, en ocasiones, incluso esto resultaría imposible por la diversidad y el carácter imprevisible de algunas situaciones. Es por ello que la norma ha contemplado algunos supuestos donde existe una libertad que debe ser ejercida entre determinados parámetros, dependiendo de criterios sostenidos en los principios orientadores del Derecho Administrativo contenidos en el artículo IV de la Ley del Procedimiento Administrativo General - Ley Nº 27444 y principios específicos señalados en el artículo 4) de la Ley de Contrataciones del Estado aprobada mediante D. Leg. N° 1017. Estos principios son axiomas fundamentales que rigen la actuación de los agentes públicos y privados que intervienen en las contrataciones estatales. Buscan garantizar que las Entidades obtengan bienes, servicios y obras de la calidad requerida, en forma oportuna a costos y precios adecuados para ello, hay actuaciones que necesariamente toda Entidad del Sector Público debe realizar a efectos de contar con un proceso de contratación correctamente elaborado. A continuación se muestra un gráfico que ilustra las fases de este proceso:

Comprende todas aquellas actuaciones que debe realizar un Entidad, teniendo por finalidad la definición de la necesidad, la determinación de su costo, la verificación de existencia de recursos, entre otros aspectos. Actuaciones dentro de la esfera interna de la Entidad.

Existe una comunicación al público en general de que determinada Entidad Pública desea contratar un bien, servicio y/u obra a fin de satisfacer un requerimiento formulado por una oficina o “área usuaria”. Su objetivo es que sobre la base de una competencia, se seleccione al eventual contratista.

Cumplimiento de lo pactado. Se plasma y se efectúa la prestación a cargo del contratista; luego de lo cual y previa emisión de la conformidad, la Entidad reconocerá al contratista el monto correspondiente por los servicios prestados al proveedor a cargo de atender la necesidad.

PROCESO DE CONTRATACIÓN PÚBLICA

FASE DE SELECCIÓN

FASE DE EJECUCIÓN SELECCIÓN

FASE DE PROGRAMACIÓN

Y DE ACTOS PREPARATORIOS

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El numeral 1 del artículo IV del Título Preliminar de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, señala que el procedimiento administrativo se sustenta fundamentalmente en los siguientes principios, sin perjuicio de la vigencia de otros principios generales del Derecho Administrativo

1.2 PRINCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO

No cabe duda que dentro del ámbito administrativo, el principio de legalidad es el que mayor importancia y observancia tiene dentro de la esfera de poder de la función administrativa

1.2.1 Principio de Legalidad.- Las autoridades administrativas deben actuar con respeto a la Constitución, la ley y al derecho, dentro de las facultades que le estén atribuidas y de acuerdo con los fines para los que les fueron conferidas.

1.2.2 Principio del Debido Procedimiento.- Los administrados gozan de todos los derechos y garantías inherentes al debido procedimiento administrativo, que comprende el derecho a exponer sus argumentos, a ofrecer y producir pruebas y a obtener una decisión motivada y fundada en derecho. La institución del debido procedimiento administrativo se rige por los principios del Derecho Administrativo. La regulación propia del Derecho Procesal Civil es aplicable sólo en cuanto sea compatible con el régimen administrativo.

1.2.3 Principio de Impulso de Oficio.- Las autoridades deben dirigir e impulsar de oficio el procedimiento y ordenar la realización o práctica de los actos que resulten convenientes para el esclarecimiento y resolución de las cuestiones necesarias.

1.2.4 Principio de Razonabilidad.- Las decisiones de la autoridad administrativa, cuando creen obligaciones, califiquen infracciones, impongan sanciones, o establezcan restricciones a los administrados, deben adaptarse dentro de los límites de la facultad atribuida y manteniendo la debida proporción entre los medios a emplear y los fines públicos que deba tutelar, a fin de que respondan a lo estrictamente necesario para la satisfacción de su cometido.

1.2.5 Principio de Imparcialidad.- Las autoridades administrativas actúan

sin ninguna clase de discriminación entre los administrados, otorgándoles tratamiento y tutela igualitarios frente al procedimiento, resolviendo conforme al ordenamiento jurídico y con atención al interés general.

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1.2.6 Principio de Informalismo.- Las normas de procedimiento deben ser

interpretadas en forma favorable a la admisión y decisión final de las pretensiones de los administrados, de modo que sus derechos e intereses no sean afectados por la exigencia de aspectos formales que puedan ser subsanados dentro del procedimiento, siempre que dicha excusa no afecte derechos de terceros o el interés público.

1.2.7 Principio de Presunción de Veracidad.- En la tramitación del procedimiento administrativo, se presume que los documentos y declaraciones formulados por los administrados en la forma prescrita por esta Ley, responden a la verdad de los hechos que ellos afirman. Esta presunción admite prueba en contrario.

1.2.8 Principio de Conducta Procedimental.- La autoridad administrativa,

los administrados, sus representantes o abogados y, en general, todos los partícipes del procedimiento, realizan sus respectivos actos procedimentales guiados por el respeto mutuo, la colaboración y la buena fe. Ninguna regulación del procedimiento administrativo puede interpretarse de modo tal que ampare alguna conducta contra la buena fe procesal.

1.2.9 Principio de Celeridad.- Quienes participan en el procedimiento deben

ajustar su actuación de tal modo que se dote al trámite de la máxima dinámica posible, evitando actuaciones procesales que dificulten su desenvolvimiento o constituyan meros formalismos, a fin de alcanzar una decisión en tiempo razonable, sin que ello releve a las autoridades del respeto al debido procedimiento o vulnere el ordenamiento.

1.2.10 Principio de Eficacia.- Los sujetos del procedimiento administrativo

deben hacer prevalecer el cumplimiento de la finalidad del acto procedimental, sobre aquellos formalismos cuya realización no incida en su validez, no determinen aspectos importantes en la decisión final, no disminuyan las garantías del procedimiento, ni causen indefensión a los administrados.

En todos los supuestos de aplicación de este principio, la finalidad del acto que se privilegie sobre las formalidades no esenciales deberá ajustarse al marco normativo aplicable y su validez será una garantía de la finalidad pública que se busca satisfacer con la aplicación de este principio.

1.2.11 Principio de Verdad Material.- En el procedimiento, la autoridad

administrativa competente deberá verificar plenamente los hechos que sirven de motivo a sus decisiones, para lo cual deberá adoptar todas las medidas probatorias necesarias autorizadas por la ley, aun cuando no

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hayan sido propuestas por los administrados o hayan acordado eximirse de ellas.

En el caso de procedimientos trilaterales la autoridad administrativa

estará facultada a verificar por todos los medios disponibles la verdad de los hechos que le son propuestos por las partes, sin que ello signifique una sustitución del deber probatorio que corresponde a éstas. Sin embargo, la autoridad administrativa estará obligada a ejercer dicha facultad cuando su pronunciamiento pudiera involucrar también al interés público.

1.2.12 Principio de Participación.- Las entidades deben brindar las

condiciones necesarias a todos los administrados para acceder a la información que administren, sin expresión de causa, salvo aquellas que afectan la intimidad personal, las vinculadas a la seguridad nacional o las que expresamente sean excluidas por ley; y extender las posibilidades de participación de los administrados y de sus representantes, en aquellas decisiones públicas que les puedan afectar, mediante cualquier sistema que permita la difusión, el servicio de acceso a la información y la presentación de opinión.

1.2.13 Principio de Simplicidad.- Los trámites establecidos por la autoridad

administrativa deberán ser sencillos, debiendo eliminarse toda complejidad innecesaria; es decir, los requisitos exigidos deberán ser racionales y proporcionales a los fines que se persigue cumplir.

1.2.14 Principio de Uniformidad.- La autoridad administrativa deberá

establecer requisitos similares para trámites similares, garantizando que las excepciones a los principios generales no serán convertidos en la regla general. Toda diferenciación deberá basarse en criterios objetivos debidamente sustentados.

1.2.15 Principio de Predictibilidad.- La autoridad administrativa deberá

brindar a los administrados o sus representantes información veraz, completa y confiable sobre cada trámite, de modo tal que a su inicio, el administrado pueda tener una conciencia bastante certera de cuál será el resultado final que se obtendrá.

1.2.16 Principio de Privilegio de Controles Posteriores.- La tramitación de

los procedimientos administrativos se sustentará en la aplicación de la fiscalización posterior; reservándose la autoridad administrativa, el derecho de comprobar la veracidad de la información presentada, el cumplimiento de la normatividad sustantiva y aplicar las sanciones pertinentes en caso que la información presentada no sea veraz. La relación de principios anteriormente enunciados no tiene carácter taxativo; los cuales servirán también de criterio interpretativo para resolver las cuestiones que puedan suscitarse en la aplicación de las

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Los principios sirven como parámetros de actuación para los operadores.

Tienen como finalidad garantizar que el Estado obtenga productos de la calidad requerida, oportunamente a precios y costos adecuados.

Sirven como criterio interpretativo o integrador de la norma.

Los principios contenidos en el Artículo 4 del Decreto Legislativo 1017 son:

reglas de procedimiento, como parámetros para la generación de otras disposiciones administrativas de carácter general, y para suplir los vacíos en el ordenamiento administrativo.

1.3 PRINCIPIOS DEL RÉGIMEN DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA

Sin más preámbulos, nos vamos a remitir a las opiniones que tiene la doctrina sobre los diversos principios que regulan la contratación pública, sin embargo, consideramos conveniente mencionar que “los principios sirven de criterio interpretativo para resolver las cuestiones que puedan suscitarse en la aplicación de la Ley y el Reglamento, constituyéndose en parámetros para la actuación de los funcionarios y dependencias responsables”1.

Los principios se encuentran contenidos en el Art. 4 del Decreto Legislativo N° 1017, Ley de Contrataciones del Estado, el cual señala lo siguiente: "Los procesos de contrataciones regulados por esta norma y Reglamento se rigen por los siguientes principios, sin perjuicio de la aplicación de otros principios generales de derecho público":

1 Resolución N° 1347-2007.TC-S2, 11 sep. 2007. LINARES JARA, Mario y MARTIN TIRADO, Richard. Op. Cit. P. 11

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La contratación pública debe coadyuvar al desarrollo humano en el ámbito nacional, de conformidad con los estándares universalmente aceptados sobre la materia.

Todos los actos referidos a los procesos de contratación de las Entidades estarán sujetos a las reglas de honradez, veracidad, intangibilidad, justicia y probidad.

En los procesos de contrataciones se incluirán regulaciones o tratamientos que fomenten la más amplia, objetiva e imparcial concurrencia, pluralidad y participación de postores.

Los acuerdos y resoluciones de los funcionarios y órganos responsables de las contrataciones de la Entidad, se adoptarán en estricta aplicación de la presente norma y su Reglamento; así como en atención a criterios técnicos que permitan objetividad en el tratamiento a los postores y contratistas.

En todos los procesos de selección el objeto de los contratos debe ser razonable, en términos cuantitativos y cualitativos, para satisfacer el interés público y el resultado esperado.

Las contrataciones que realicen las Entidades deberán efectuarse bajo las mejores condiciones de calidad, precio y plazos de ejecución y entrega y con el mejor uso de los recursos materiales y humanos disponibles. Las contrataciones deben observar criterios de celeridad, economía y eficacia.

Las convocatorias de los procesos de selección y los actos que se dicten como consecuencia deberán ser objeto de publicidad y difusión adecuada y suficiente a fin de garantizar la libre concurrencia de los potenciales postores.

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Toda contratación deberá realizarse sobre la base de criterios y calificaciones objetivas, sustentadas y accesibles a los postores. Los postores tendrán acceso durante el proceso de selección a la documentación correspondiente, salvo las excepciones previstas en la presente norma y su Reglamento. La convocatoria, el otorgamiento de la Buena Pro y los resultados deben ser de público conocimiento.

En toda contratación se aplicarán los criterios de simplicidad, austeridad, concentración y ahorro en el uso de los recursos, en las etapas de los procesos de selección y en los acuerdos y resoluciones recaídos sobre ellos, debiéndose evitar exigencias y formalidades costosas e innecesarias en las Bases y en los contratos.

Los bienes, servicios o la ejecución de obras deben reunir las condiciones de calidad y modernidad tecnológicas necesarias para cumplir con efectividad los fines para los que son requeridos, desde el mismo momento en que son contratados, y por un determinado y previsible tiempo de duración, con posibilidad de adecuarse, integrarse y repotenciarse si fuera el caso, con los avances científicos y tecnológicos.

Todo postor de bienes, servicios o de obras debe tener participación y acceso para contratar con las Entidades en condiciones semejantes, estando prohibida la existencia de privilegios, ventajas o prerrogativas.

Las prestaciones y derechos de las partes deberán guardar una razonable relación de equivalencia y proporcionalidad, sin perjuicio de las facultades que corresponden al Estado en la gestión del interés general.

En toda contratación se aplicarán criterios para garantizar la sostenibilidad ambiental, procurando evitar impactos ambientales negativos en concordancia con las normas de la materia.

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Otro principio de especial relevancia es el de Economía y Libre Competencia, el cual implica que “las Entidades deben prever que las disposiciones de sus Bases encuentren un adecuado equilibrio entre la finalidad del factor referido a la experiencia del postor (acreditar su habitualidad comercial) con el hecho de que dicho factor no sea restrictivo, costoso o que impida la mayor participación posible de postores en los procesos de selección”. Respecto al Principio de Concurrencia y Competencia:

En cuanto al Principio de Imparcialidad y Objetividad:

Sobre el Principio de Moralidad, debemos mencionar que este consiste en que “los documentos e información que el postor presente al proceso de selección debe responder a la realidad, sin importar si han sido o no requeridos por las bases, o si han sido materia de evaluación. Para ello el Reglamento dispone que el postor es responsable de la veracidad de los documentos e información que presenta al proceso de selección”.

EJEMPLO:

Este principio queda limitado en líneas generales a los supuestos en que la decisión para al apartamiento se funda debida y suficientemente en la inviabilidad e inconveniencia de la concurrencia.

EJEMPLO:

ES IMPORTANTE: Mencionar que “las autoridades administrativas que tienen a su cargo la conducción de los procesos de selección o que son responsables de emitir acuerdos o resoluciones respecto de ellos, deben de asumir conductas y tratamientos que garanticen la mayor imparcialidad y objetividad a los postores participantes, de modo que con sus actuaciones no excedan los límites o facultades que les han sido otorgadas y no se beneficie o perjudique a un postor de manera indebida”. Dicho principio, a su vez, conllevara a que exista un trato igualitario, por lo que no se admitirá preferencia o tendencia destinada a beneficiar a algún postor determinado.

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Principio de Vigencia Tecnológica:

Principio de Moralidad:

1.4 IMPEDIMENTOS PARA CONTRATAR CON EL ESTADO

1.4.1 Definición

En este sentido se ha determinado un conjunto de restricciones o impedimentos para ser participante y/o postor en un proceso de selección y/o contratar con el Estado, indicándolos expresamente en el artículo 10º de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada por Decreto Legislativo N° 1017.

Los impedimentos para ser participante, postor o contratista en las contrataciones que lleven a cabo las Entidades, solo deben ser establecidos mediante ley o norma con rango de ley. Asimismo, dichos impedimentos deben ser interpretados en forma restrictiva, no pudiendo ser aplicados por analogía a supuestos que no se encuentren expresamente contemplados en la ley.

Cuando la entidad deberá cotejar si la superioridad a la que alude este adjudicar el adjudicatario, resulta de la aplicación del Principio de Vigencia Tecnológica recogida en el numeral (J) del Art. 4 de la Ley. Por tanto es importante que la entidad emita el sustento técnico que permita confirmar la propuesta del postor ganador.

EJEMPLO:

Es cuando se presenta un documento que ha sido utilizado para acreditar un hecho determinado que es la experiencia del profesional propuesto para el cargo de "Evaluador" y obtener así un mayor puntaje, lesionándose los principios de presunción de veracidad y de moralidad que la norma de contratación pública cautela. Los postores se encuentran obligados a responder por la veracidad formal y sustancial de los documentos que presentan en sus sobres de propuestas técnicas y económicas.

EJEMPLO:

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Cuando el impedimento afecta la participación de un proveedor en un proceso de selección y, por tanto, la presentación de sus propuestas, el efecto es que tales propuestas se tienen por no presentadas, debiendo excluirse del proceso a estos proveedores.

Cuando el impedimento afecta a un proveedor para la suscripción de un contrato, el efecto es que tales contratos celebrados son nulos.

En el caso de contratos celebrados con proveedores impedidos de hacerlo, genera la responsabilidad de los funcionarios y servidores que tuvieron participación en dicho trámite, la que se establecerá siguiendo el procedimiento de determinación de responsabilidades que corresponda.

3º

4º

En el caso de contratos celebrados con proveedores impedidos de hacerlo, generan la responsabilidad de los contratistas, debiendo comunicarse al Tribunal para que, previo el procedimiento administrativo sancionador, le imponga la sanción correspondiente por haber incurrido en la infracción tipificada en el literal d) del inciso 51.1) del artículo 51º de la Ley modificada mediante Ley N° 29873.

La finalidad de los impedimentos es la realización efectiva de los principios de moralidad, imparcialidad y trato justo e igualitario. Se trata de evitar, fundamentalmente, que determinados proveedores, ya sea por razón de su alta investidura, por su injerencia directa en la toma de decisiones o por el acceso previo a información relacionada con un proceso de selección, tengan una posición privilegiada respecto de los demás potenciales proveedores o que participen aquéllos que tienen suspendido su derecho. De esta manera, se previene la generación de conflictos de interés, se promueve la transparencia en los procesos de selección que convocan las Entidades Públicas y la más amplia concurrencia de proveedores. 1.4.2 Efectos del incumplimiento de la prohibición de contratar con

impedidos

La transgresión de estas prohibiciones, tiene los siguientes efectos:

1º

2º

RECUERDE

La fase de Actos Preparatorios de las Contrataciones del Estado, es la primera fase de la contratación mediante el cual

las entidades realizan actos de gestión, administración interna para realizar las contrataciones

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"El caso de un personal de oficiales y sub oficiales de la PNP en situación de actividad y disponibilidad, así como sus familiares podrán contratar o participar como proveedores de la Policía Nacional del Perú, o en cualquier Entidad del Estado a nivel nacional". El numeral d) del Art. 10 de la Ley precisa, cualquiera sea el régimen legal de contratación aplicable, están impedidos de ser participantes, postores y/o contratistas en la Entidad a la que pertenecen, los titulares de instituciones o de organismos de públicos del Poder Ejecutivo, los directores, gerentes y trabajadores de las empresas del Estado, los funcionarios públicos, empleados de confianza y servidores públicos, según la ley especial de la materia. Por tanto es una prohibición general que las personas naturales que integran una entidad sean participantes, postores o contratistas en las contrataciones que esta lleva a cabo, más aún si revisamos el Decreto Legislativo N° 1149 Ley de la Carrera y Situación del Personal de la Policía Nacional del Perú (Ley Especial). En consecuencia el cónyuge, conviviente o los parientes hasta el 4to. grado de consanguinidad y 2do. de afinidad se encuentran impedidos

EJEMPLO:

Capitulo1

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