Capitulo1 Solucion de Controvercias

SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS

LOGRO DE APRENDIZAJE:

ANALIZA EL PROCESO DE SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS EN OBRAS.

M O D

5

El Arbitraje

1. Definición

Es un medio de solución de controversias; las partes pierden el protagonismo

en la solución del conflicto. Las partes facultan a un tercero (árbitro) para que

resuelva esta controversia, pudiendo ser uno o tres. Las partes tienen la

posibilidad de conciliar, incluso, dentro del proceso arbitral. En la web del OSCE

tenemos algunos laudos arbitrales que han recogido la conciliación de ambas

partes, algo perfectamente válido. Los árbitros sólo le darán forma de laudo

arbitral. En caso de que las partes no concilien, quien tendrá la decisión

respecto a la solución del conflicto es el árbitro. En nuestro caso, puede ser un

solo Árbitro o un Tribunal Arbitral colegiado, dependiendo del número de

miembros con el que cuente.

Por tanto, el arbitraje se caracteriza por:

- Es un proceso heterocompositivo de solución de conflictos.

- Las partes están en libertad de fi jar las condiciones, plazos y etapas del

proceso.

- Brinda a las partes igual oportunidad para presentar y exponer sus

fundamentos y pruebas.

- Los árbitros son siempre especialistas en la materia en conflicto.

- La decisión de los árbitros tiene el máximo reconocimiento legal, similar al de

una sentencia judicial

El proceso arbitral tiene en promedio una duración menor que un proceso

judicial.

- A diferencia de la conciliación, el arbitraje garantiza en todos los casos una

solución definitiva al conflicto.

2. Clases

El arbitraje puede ser de derecho si la decisión debe apoyarse esencialmente

en normas legales aplicables al caso concreto. Será de conciencia si el resuelve

sobre la base fundamental del legal saber y entender de los árbitros. En la

normativa de contrataciones del Estado se optó por el de derecho.

El arbitraje podrá ser institucional cuando las partes decidan que una

institución arbitral se encargará de administrar y organizar el arbitraje.

Asimismo, podrá ser FUENTE: DIRECCIÓN DE CAPACITACIÓN DEL OSCE

un arbitraje independiente o ad hoc cuando las partes no han decidido nada o

cuando decidan que la organización y administración esté a cargo de las partes.

Las partes se comprometen a cumplir con las decisiones del árbitro(s). En la

normativa de contratación pública es viable optar por cualquiera de estas clases

de arbitraje.

También puede ser arbitraje voluntario, cuando su origen está en la voluntad de

las partes, que se expresa en el momento de someterse a la instancia arbitral.

Significa que las partes se apartan y renuncian a la vía judicial de manera libre y

autónoma. Pero será forzoso cuando las partes deben someterse al arbitraje por

disposición de una ley; es decir, es la norma la que excluye la competencia de los

jueces y remite la solución a la instancia arbitral. En la contratación tiene este

último carácter.

Finamente, ser nacional cuando se realiza dentro de las normas de un

determinado país y tendrá eficacia plena en él. Será internacional cuando las

partes tienen diferentes domicilios (distintos países); el lugar del arbitraje es un

país ajeno a ambas, o el cumplimiento de una parte sustancial de las obligaciones

de la relación jurídica o incluso de lo ordenado por el laudo se realizará en más

de un país. En la contratación pública en tanto se sujetan a la normativa de

contratación pública, es de carácter nacional.

3. Materia Arbitrable

Al igual que en el caso de conciliación, la ley de arbitraje ha previsto criterios

perfectamente aplicables a la relación entre privados. Se señala que es arbitrable

todo aquello que es de libre disponibilidad de las partes. Sin embargo, la ley

también prevé que serán arbitrables todas las controversias que surjan de

contratos suscritos entre el Estado y particulares. Sin embargo, fue “letra

muerta” hasta 1998 con la vigencia de la LCAE, donde se empezó a desarrollar

vigorosamente, el arbitraje en las contrataciones del Estado.

Este mecanismo debe ser solicitado antes de la culminación del contrato. Es

decir, desde el momento que surja la controversia hasta antes que termine el

contrato.

Recordemos que un contrato culmina con la recepción y conformidad de los

bienes o servicios. En el caso de obras, con la liquidación final del contrato.

Recordemos también que el plazo, para el inicio de estos procedimientos es

de caducidad, precisándose en el artículo 215º del Reglamento los plazos

específicos para determinadas materias que puede ser objeto de

controversia. Sin embargo, hay plazos que se extienden debido a la

presentación de una serie de hechos especiales, como son los Vicios Ocultos,

el Incumplimiento de Pagos, etc. Los plazos van más allá de la culminación del

contrato.

En la normativa de contratación pública se establece que pueden arbitrarse

todas las materias que surjan desde la suscripción del contrato sobre su

ejecución, interpretación, resolución, inexistencia, ineficacia, invalidez o

nulidad. Además, se extiende a todas las controversias derivadas del contrato

inclusive por defectos o vicios ocultos que, incluso, va más allá de la

culminación del contrato. Por ejemplo, pagos resultantes de la liquidación

debidamente consentida; discusión, en sede arbitral, del consentimiento de

la liquidación.

4. ¿Qué no puede arbitrarse?

La Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control estableció que no podía

discutirse los temas relativos a controversias que estén vinculadas con los

adicionales de obra, no previstos contractualmente. Del mismo modo, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 41° de la

Ley de Contrataciones del Estado, no pueden arbitrarse las decisiones de la

Entidad de aprobar o no la ejecución de prestaciones adicionales.

Ello significa que, dada la prerrogativa que la normativa reconoce a la

entidades del Estado, sus decisiones de aprobar o no adicionales no puede

ser materia de arbitraje, independientemente del porcentaje.

En este caso hay un cambio sustancial con el régimen anterior, pues antes

sólo tenían este carácter aquellas que requerían la aprobación previa de la

Contraloría, ahora aún en los adicionales menores al 15º opera esta regla.

5. Convenio arbitral

El convenio arbitral es un acuerdo por el que las partes deciden someter a

arbitraje odas las controversias o ciertas controversias que hayan surgido o

puedan surgir entre ellas respecto de una determinada relación jurídica

contractual o de otra naturaleza.

En el convenio arbitral debe fl uir la voluntad de las partes de someterse al

arbitraje para resolver las controversias que se generen, así como se debe fi

jar la extensión de la relación jurídica que será materia del arbitraje.

Es la piedra angular del arbitraje. Las partes pueden establecer una serie de

disposiciones de gran importancia para el desarrollo del arbitraje.

En el convenio arbitral, las partes se obligan a desarrollar todos los actos que

sean necesarios para que el arbitraje pueda desarrollarse y tener plenitud de

efectos.

Si bien en el arbitraje en general se reconoce la posibilidad que se pueda

formar un convenio no sólo por una clausula incluida en el contrasto, sino

también por un acuerdo independiente o por la simple existencia de

comunicaciones que deje constancia de la voluntad de someterse a arbitraje;

en la normativa de contratación pública se exige que la forma del convenio

arbitral sea siempre por escrito, mediante una clausula incluida en el contrato

o, como en el caso de contratos que se formalicen con meras órdenes de

compra o de servicios, se entenderá incorporada de pleno derecho. De otro

lado, el convenio arbitral puede involucrar a partes no signatarias del

convenio, como ocurre en el caso de cesión de derechos, salvo que exista

norma legal que lo prohíba, supuesto en el cual, el contrista cede a un tercero

su derecho al cobro de la retribución o pago a cargo de la Entidad. En este

caso, este

tercero, válidamente puede hacer el cobro vía arbitraje valiéndose del

convenio arbitraje que no suscribió.

FUENTE: DIRECCIÓN DE CAPACITACIÓN DEL OSCE

Otro supuesto que fluye de la normativa de contratación

pública es en el caso de Cesión de Posición Contractual cuando se trate de

transferencia de propiedad arrendada a Entidades o de fusiones o escisiones

de empresas.

En este caso, el que ocupa la condición de nuevo contratista en remplazo del

original, podrá valerse del convenio arbitral suscrito por éste.

El convenio arbitral tiene dos mecanismos de protección, la primera a través

del principio de separabilidad del convenio, en virtud del cual aquél mantiene

su vigencia aun cuando el contrato del cual sea parte se haya resuelto,

declarado nulo o la materia en controversia sometida a arbitraje al amparo del

convenio sea justamente la inexistencia, ineficacia o invalidez del contrato.

El otro mecanismo de protección del convenio es la excepción de convenio

arbitral, a través del cual cuando una de las partes acude a la vía judicial para

dilucidar una controversia relativa a un contrato que tiene un convenio arbitral,

la otra parte tiene dicho mecanismo para exigir al Juez se inhiba de conocerla,

pues la misma deber ser resuelta vía proceso arbitral.

Respecto del convenio arbitral se pueden dar algunas patologías, es decir

aquellas que se generan en las cláusulas que elaboran las partes. Un ejemplo

clásico de esta patología es la que se generaba con la copia literal que se hacía

en los contratos que se suscribían de la cláusula recogida en el reglamento

aprobado por el DS 013 2001 PCM. Aquí se señalaba que el arbitraje sería

resuelto por (Un/tres árbitros) de acuerdo al reglamento de la institución

arbitral o de acuerdo a la LCADE.

En principio no se sabía si había uno o tres árbitros, lo cual generaba una duda.

Del mismo modo, no señala la institución arbitral que llevará a cabo la

organización del arbitraje.

Sobre el particular, la vigente normativa de contratación pública establece que,

dado que el arbitraje puede se institucional, ad hoc o sujeto al Sistema Nacional

de Arbitraje a cargo del OSCE, si el Convenio Arbitral no dice si es ad hoc o

institucional, será ad hoc. Si no se incorpora convenio alguno, se entenderá que

es institucional bajo las reglas del SNA.

6. Árbitros

A. Definición


Es el órgano singular o colegiado que mediante la

emisión de un laudo impone una solución a la

controversia surgida entre las partes.

B. Cantidad de árbitros

En el caso de la Ley de Contrataciones del Estado, las partes deben elegir entre

uno y tres árbitros. No caben más. Es decir, Árbitro Único o Tribunal Arbitral

Colegiado. A falta de acuerdo o duda entre las partes, el arbitraje será

necesariamente unipersonal

C. Capacidad

Los árbitros deben ser personas naturales en pleno ejercicio de sus derechos

civiles.

Adicionalmente, la normativa de contratación pública exige que el presidente

del Tribunal y el Árbitro Único deben ser necesariamente abogados, con

especialización acreditada en derecho administrativo, arbitraje y en

contrataciones con el Estado. No hay restricciones para los demás miembros

del Tribunal Arbitral.

De otro lado, conforme a lo previsto en el artículo 221º del Reglamento de la

Ley de

Contrataciones del Estado, se encuentran impedidos para actuar como

árbitros en las controversias que se presenten durante la ejecución de los

contratos sujetos a dicha normativa, los siguientes:

a) El Presidente y los Vicepresidentes de la República, los Congresistas, los

Ministros de Estado, los titulares miembros del órgano colegiado de los

organismos constitucionalmente autónomos.

b) Los Magistrados, con excepción de los Jueces de Paz.

c) Los Fiscales, los Procuradores Públicos y los Ejecutores Coactivos.

d) El Contralor General de la República.

e) Los titulares de instituciones o de organismos públicos descentralizados, los

alcaldes y los directores de las empresas del Estado.

f) El personal militar y policial en situación de actividad.


g) Los funcionarios y servidores públicos

en los casos que tengan relación directa con la Entidad en que laboren y

dentro de los márgenes establecidos por las normas de incompatibilidad

vigentes.

h) Los funcionarios y servidores del OSCE hasta seis (6) meses después de haber

dejado la institución.

i) Los declarados en insolvencia.

j) Los sancionados o inhabilitados por los respectivos colegios profesionales o

entes administrativos, en tanto estén vigentes dichas sanciones.

Se precisa que en los casos a que se refieren los incisos e) y e), el impedimento se

restringe al ámbito sectorial al que pertenecen esas personas.

D. Designación de los árbitros

La voluntad de las partes es la columna vertebral del convenio arbitral. Las partes

pueden decir lo que mejor crean conveniente para el desarrollo de su arbitraje.

Ellas podrán decir si es un árbitro o si son tres. Decidirán de qué forma se

designarán a sus árbitros; los designarán ambas partes de común acuerdo, lo

designará un tercero, lo designará una institución arbitral, etc. Las partes podrán

decidir, siempre y cuando respeten el principio de igualdad entre ellas.

Para el caso de un arbitraje unipersonal, la Ley de Contrataciones señala que en

los casos que las partes no haya pactado al respecto o no se hayan sometido a

arbitraje institucional, las partes deberán designar al árbitro de común acuerdo.

Si no es factible que se pongan de acuerdo en determinado plazo, cualquiera de

las dos partes deberá solicitar a OSCE para que los designe en remplazo de ellas.

La decisión que tome OSCE no podrá ser impugnable.

En el caso de un arbitraje colegiado, cada parte designa a un árbitro y entre estos

dos designarán a un tercero que será el presidente.

Si alguna de las partes no designara al árbitro o los árbitros designados por las

partes no designan al tercer árbitro, cualquiera de ellas puede solicitar al OSCE


que designe al árbitro correspondiente, salvo cuando se

hayan sometido a una institución arbitral que cuente con

un mecanismo previsto de designación. Esta decisión no podrá ser impugnada.

E. Aceptación de árbitro

La normativa establece expresamente la necesidad de que el árbitro asignado

acepte dentro del plazo de cinco (05) días de recibida la comunicación de

nombramiento. El árbitro debe aceptar por escrito su designación.

En caso el árbitro no acepte dentro del citado plazo, se entenderá por no

aceptado, pudiendo la parte interesada designar o solicitar la designación

correspondiente.

F. Deber de revelación

Los árbitros tienen que actuar con independencia e imparcialidad para resolver

las controversias. Por ello es que el Árbitro debe revelar cualquier circunstancia

que pueda dar lugar a dudas justificadas sobre su independencia e

imparcialidad, durante todo el proceso arbitral.

Las partes podrán requerir a los árbitros cualquier aclaración de sus relaciones

con alguna de las otras partes o sus abogados.

Conforme al Código de Ética aprobado por el OSCE, el árbitro deberá revelar:

a. Si tiene interés presente o futuro vinculado a la materia controvertida o si

adquiere o pudiera adquirir algún beneficio directo o indirecto con el

resultado del arbitraje.

b. Si existe relación personal, profesional, comercial o de dependencia con las

partes, asesores, abogados, representantes o con los árbitros.

c. Si ha sido o es asesor, representante y/o funcionario, o ha mantenido algún

vínculo contractual en los últimos 5 años.

d. Si ha mantenido o mantiene conflictos, procesos o procedimientos con

alguna de las partes, asesores, abogados, representantes o con los árbitros

e. Si ha emitido informe, dictamen, opinión o dado recomendación a una de

las partes respecto de la controversia.

f. Conocimiento previo de la controversia


Las partes podrán dispensar las circunstancias

reveladas por el árbitro y deberá constar por escrito con la firma de ambas

partes.

El incumplimiento de este deber dará lugar a la apariencia de parcialidad,

sirviendo de base para separar al árbitro y para la tramitación de la sanción

respectiva.

G. Instalación de Tribunal Arbitral

Salvo que se hayan sometido a un arbitraje institucional, luego de la aceptación

de árbitros, cualquiera de las partes debe solicitar al OSCE la instalación del

tribunal arbitral.

El Reglamento establece que el OSCE apoye a las partes administrativamente.

Uno de estos aspectos es la instalación de los tribunales arbitrales, cumpliendo

con los principios de transparencia en el manejo de estos arbitrajes.

El OSCE proporcionará el local donde puedan instalarse e invitará a las partes

para participar en la audiencia de instalación del tribunal arbitral.

Uno de los efectos importantes de la instalación es que suspende el

procedimiento sancionador que pudiera haberse iniciado ante el Tribunal de

Contrataciones del Estado.

H. La recusación de árbitros

Luego de la designación de los árbitros, éstos pueden ser removidos por

acuerdo de las partes, por renuncia de los mismos o por las partes podrán optar

por un mecanismo de recusación. El Árbitro podrá ser recusado:

a) cuando no posea las calificaciones convenidas por las partes

b) cuando no posea los requisitos previstos por la normativa

c) cuando concurran circunstancias que den lugar a dudas justificadas sobre su

independencia o imparcialidad.

I. Procedimiento de recusación


En los casos de arbitrajes institucionales, la recusación y

los demás aspectos se van a regular de acuerdo al

reglamento de la institución arbitral a la que se hayan sometido las partes.

En el caso de arbitrajes ad hoc, si no se pacto sobre ello, la recusación deberá

formularse ante el OSCE dentro de los cinco días hábiles siguientes, desde la

aceptación del cargo por el árbitro o desde el momento en que la parte que

recusa toma conocimiento de la causal de recusación sobreviniente.

El OSCE informará a las otras partes (árbitro y contratista o entidad) sobre la

recusación, dentro de los cinco días siguientes, para que expresen lo que a su

derecho corresponda.

Frente a esta acción podría darse dos eventualidades:

En un primer escenario la otra parte acepta la recusación.

En un segundo caso, el árbitro puede inhibirse del caso.

En cualquiera de estos dos casos, la parte que designó al árbitro recusado

podrá designar al árbitro sustituto; es decir, remplazará al árbitro que fue

recusado.

Por otro lado, la otra parte puede negarse a remplazar al árbitro porque lo

considera idóneo, profesional y moralmente capaz. Asimismo, el árbitro

puede negarse a la recusación y no se inhibe. En estos casos, OSCE debe

resolver la recusación planteada.

Cuando el OSCE decide, deberá resolver la recusación declarándola fundada o

infundada.

Fundada cuando existen elementos que demuestran que el árbitro no es

imparcial o existen indicios de que no será independiente. Cuando ocurre

esto, la parte que designó al árbitro recusado, perdió su derecho a designar al

árbitro sustituto. Por lo tanto, el OSCE designará al árbitro sustituto; la

resolución del OSCE es definitiva y no acepta impugnaciones.

7. Proceso Arbitral

A. Inicio del procedimiento arbitral

a. Arbitraje Institucional


Si las partes se sometieron a un arbitraje institucional, el

inicio del procedimiento arbitral se sujeta a las reglas establecidas por la

institución arbitral.

b. Arbitraje ad hoc

Si el arbitraje es ad hoc y no se pacto sobre ello, se sujeta al siguiente

procedimiento:

- Solicitud dirigida a la otra parte indicando:

• Convenio arbitral.

• Designar árbitro, de ser el caso.

• Hacer referencia a la materia controvertida y su cuantía.

- Dentro del plazo de 10 días, la otra parte debe contestarse el pedido de

arbitraje indicando:

• Designación de árbitro, de ser el caso.

• Posición respecto a la controversia y su cuantía.

• Ampliación de los puntos controvertidos, si lo considera.

c. Arbitraje ante el Sistema Nacional de Arbitraje a cargo del OSCE:

En esto caso el procedimiento es el siguiente:

- Demanda arbitral, designando el árbitro, de ser el caso.

- Contestación a la demanda, designando el árbitro, de ser el caso.

B. Proceso arbitral

a. Arbitrajes Ad hoc: Las partes tiene libertad de regulación del proceso, dentro de

los márgenes establecidos por la Ley, este Reglamento y las normas

complementarias dictadas por el OSCE.

b. Arbitraje Institucional: Se deben seguir las reglas establecidas en el Reglamento

Arbitral al que se hubieren sometido. Situación similar sucede con la institución

arbitral encargada de la designación de los árbitros o la administración del

arbitraje.

c. Esquemas de los procesos arbitrales


Arbitraje Ad hoc:

• Arbitraje ante el SNA


8. Laudo Arbitral

El laudo arbitral es una especie de sentencia de los jueces privados (árbitros).

El laudo es la solución de la controversia surgida entre las partes, el cual es

definitivo e inapelable (cosa juzgada) y se ejecutará como una sentencia

judicial.

El laudo arbitral tiene que ser emitido por el tribunal arbitral al OSCE, debido

a que esta entidad quiere administrar los laudos y llevar a cabo un registro de

las decisiones que se están tomando y de su publicación.

El laudo debe tener las siguientes formalidades:

a. Por escrito, con firmas de los árbitros o en su caso del voto singular.

b. Si no hay firma se entiende adherido a la decisión.

c. Estar motivado, salvo acuerdo distinto de las partes.

d. Consignación de fecha y lugar

e. Condena de costas y costos del proceso

La única forma de cuestionar el laudo arbitral es vía recurso de anulación,

pero este recurso no ataca el fondo del laudo, sólo ataca los aspectos

formales. El Poder Judicial podrá decidir si el recurso es fundado o

improcedente.

La anulación del laudo puede sustentarse en:


a. Convenio arbitral es inexistente, nulo, anulable,

inválido o ineficaz

b. Una de las partes no pudo hacer valer sus derechos o no fue

debidamente notificada con el nombramiento de un árbitro o de

actuaciones arbitrales

c. Composición del Tribunal o actuaciones arbitrales no se ajustaron al

acuerdo de las partes o al DL 1071

d. Se resolvió sobre materias no sometidas al Tribunal

e. Se resolvió sobre materias no arbitrables

f. Se resolvió fuera de plazo

En el caso de la interposición de un recurso de anulación, las partes podrían

establecer, como requisito adicional para el recurso, una carta fianza que

garantice el cumplimiento de ese laudo arbitral

Actividad

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