DERECHO PROCESAL CIVIL II

TOMO I

TIPOS DE PROCESOS QUE CONTEMPLA NUESTRO ORDENAMIENTO PROCESAL CIVIL, SUS

CARACTERÍSTICAS Y CLASIFICACIÓN: DE COGNICIÓN, CAUTELAR, DE EJECUCIÓN Y NO

CONTENCIOSOS

PRESENTADO POR:

Mag. Der. VICTOR MANUEL SANCHEZ CORREA.

PARA LOS ALUMOS DEL VIII CICLO DE LA ESCUELA DE DERECHO

LAMBAYEQUE– PERÚ

2012

CAPITULO I

PROCESO DE CONOCIMIENTO

1. INTRODUCCIÓN

Partiendo del concepto de proceso judicial como el conjunto dialéctico de actos jurídicos procesales realizados por todos los sujetos procesales con la finalidad de resolver un conflicto intersubjetivo de intereses o solucionar una incertidumbre jurídica y conseguir la paz social en justicia, debemos señalar que en el presente trabajo desarrollaremos la normatividad procesal civil que regula el más importante de los procesos civiles que se caracteriza por la complejidad de los conflictos que se resuelven por un tercero imparcial, que viene a ser el Juez, asimismo , en esta clase de procesos, los plazos son más largos que en los demás procesos civiles regulados por nuestro Ordenamiento Adjetivo, tales como el Proceso Abreviado, Sumarísimo, Único, Ejecutivo y Cautelar. El proceso de conocimiento propiamente dicho es el más importante de los procesos civiles que regula nuestro Código Adjetivo, específicamente, desde el artículo 475º al 485º del mencionado Código. Asimismo el Código Procesal Civil, en su art. 476, correspondiente a la postulación del proceso, señala que el proceso de conocimiento se inicia con la actividad regulada en la Sección Cuarta.

2. PROCESO DE CONOCIMIENTO

2.1 DEFINICIÓN

Para dar una definición del PROCESO DE CONOCIMIENTO recurrimos al profesor WILVELDER ZAVALETA CARRUTEIRO que define al PROCESO DE CONOCIMIENTO[1] como : "El proceso-patrón, modelo o tipo, en donde se ventilan conflictos de intereses de mayor importancia, con trámite propio, buscando solucionar la controversia mediante una sentencia definitiva, con valor de cosa juzgada que garantice la paz social". El Dr. TICONA POSTIGO si bien es cierto no señala un concepto o denominación sobre el PROCESO DE CONOCIMIENTO indica lo siguiente: " Se trata de un tipo de proceso en el que se tramitan asuntos contenciosos que no tengan una vía procedimental propia y cuando, por la naturaleza o complejidad de la pretensión, a criterio del juez, sea atendible su empleo conforme lo señale el Art. 475º."

Podemos luego definir el PROCESO DE CONOCIMIENTO como "El proceso que tiene por objeto la resolución de asuntos contenciosos que contienen conflictos de mayor importancia o trascendencia; estableciéndose como un proceso modelo y de aplicación supletoria de los demás procesos que señale la ley" (concepción propia del proceso de conocimiento).

2.2. CARACTERÍSTICAS

Las características que encontramos dentro del PROCESO DE CONOCIMIENTO [2]; según el doctor WLVELDER ZAVALETA CARRUTEIRO, son las siguientes:

1. TELEOLÓGICO.- Esto dado a que el PROCESO DE CONOCIMIENTO es esencialmente finalista, porque busca en definitiva, la solución de los conflictos de intereses, mediante una sentencia [3] con valor de cosa juzgada.

2.PROCESO MODELO.- Esta sea tal vez la característica más importante de este proceso; ya que según él se guiaran y/o regirán las falencias que se adviertan los otros tipos de procesos. El PROCESO DE CONOCIMIENTO [4] viene a constituir la columna vertebral de todo el sistema procesal. Todos los institutos como demanda, contestación, excepciones y defensas previas, rebeldía, saneamiento procesal, conciliación, medios probatorios, alegatos, etc. Están a su servicio y han sido elaborados ex profesamente para él.

3. IMPORTANCIA.- Ya que es el más importante de todos, porque en él se tramitan todos los asuntos de mayor significación, mayor trascendencia, así por ejemplo, se tramitan en proceso de conocimiento las causas cuyo valor superan las 1000 URP unidades de referencia procesal[5], los conflictos que son inapreciables en dinero, las controversias que no tengan vía procedimental propia y además, cuando por la naturaleza y complejidad de la pretensión, el juez considere atendible su empleo.

4.TRAMITE PROPIO.- Por la razón de que la ley procesal se ha esmerado en darle al proceso de conocimiento un trámite propio; brinda a los justiciables plazos máximos, le ofrece todas las garantías tanto en la acción como en la defensa, le permite plantear excepciones, defensas previas y hacer uso de todos los medios probatorios e impugnatorios. Este proceso no se parece a ninguno por el contrario, los demás toman de él, algunos institutos en forma sucinta, condensada y recortada.

5.COMPETENCIA.- El PROCESO DE CONOCIMIENTO, es de competencia exclusiva del Juez Civil (Juez Mixto en el distrito judicial de Puno). cosa contraria a lo que sucede con los otros tipos de procesos abreviados, sumarísimo y no contencioso, que comparten la competencia, entre el juez de paz letrado y el juez civil (juez mixto); según sea la cuantía.

Dentro de estas características se podría señalar o colegir de todas las anteriores una sexta (una adicional).

6. AUTENTICIDAD[6].- Ya que el PROCESO DE CONOCIMIENTO[7] es el más autentico

de todos; esta característica va de la mano principalmente de la característica de que es

un TIPO MODELO[8] ( característica número 2) ; es autentico porque no deviene de otros

tipos de procesos y no copia algún aspecto de estos.

3. CONCEPTO DE PROCESO DE CONOCIMIENTO

El proceso de conocimiento es el conjunto de actos procesados coordinados, sistematizados y lógicos que orientan a los procesos contenciosos (abreviado, sumarísimo, cautelar y de ejecución) y no contenciosos de materia civil y por analogía, a falta de norma expresa, a

otros procesos ya sean administrativos, laborales y otros que se creen por la ciencia procesal.

4. PRINCIPIOS ORIENTADORES DEL PROCESO DE CONOCIMIENTO

Los principios procesales son normas matrices a preceptos fundamentales e los cuales se originan pautas para regular las relaciones jurídicas del proceso así como la de juez y de las partes dentro de un marco limitado donde se desenvuelve la actividad procesal.

En nuestro ordenamiento jurídico procesal, el proceso de conocimiento como ciencia está orientado por principios fundamentales, expresamente normados, a fin de que el proceso se inicie, se desenvuelva y llegue a su fin.

4.1. Principio dispositivo:

En aplicación del principio el proceso de conocimiento está sujeto a la voluntad de las partes, fundamentándose en la autonomía de la voluntad. MILLAR, define al principio dispositivo “como la potestad que tiene las partes para ejercer o no un acto procesal”. PODETTI, por su parte, va mucho más allá sosteniendo que “es la facultad exclusiva del individuo de reclamar la tutela jurídica del Estado para su derecho y la facultad concurrente del individuo con el órgano jurisdiccional de aportar elementos formativos del proceso e instar su desarrollo para terminarlo o darle fin. Como se observa en ésta última definición, los sujetos de la relación procesal (juez y partes) intervienen para realizar actos procesales una vez ejercitada la acción civil a través de una demanda, de manera que el proceso no queda supeditado exclusivamente a la voluntad de las partes.

En virtud de este principio las partes tienen las facultades siguientes:

- Derecho a la iniciativa, esto quiere decir que sin la intervención de la parte no hay demanda y, en consecuencia, tampoco existe proceso interpuesta la demanda, el titular del derecho de acción puede desistirse expresamente, paralizarla y abandonarla tácitamente por medio de la institución de abandono de la instancia, si es que su colitigante no insta el proceso para realizar actos de procuración.

- Las pruebas corresponden a las partes, por eso los hechos que invocan deben probarlos por ser carga procesal para ellas mismas.

- Los Jueces no pueden fallar más allá de lo pedido por las partes ni omitir pronunciarse respecto a algunos extremos de la demanda. La sentencia que se pronuncie omitiendo las peticiones de la demanda será nula y,

- Sólo las partes podrán impugnar las resoluciones judiciales para su revisión y casación por los órganos jurisdiccionales superiores jerárquicos.

El principio dispositivo se manifiesta en la prescripciones del Código Procesal Civil sobre las reglas de competencia, presentación de la demanda, cumpliendo las formalidades que disponen los art. 424 y 425 del C.P.C. las tachas u oposiciones, excepciones y defensas previas, la contestación de la demanda, las formas especiales de conclusión del proceso como la transacción, conciliación, allanamiento y reconocimiento, desistimiento, abandono, las resoluciones judiciales ç, los medios impugnatorios como los remedios y recursos, etc.

4.2. Principio de escrituralidad:

En Roma, el procedimiento de las acciones legales se basó en sus origines en el Derecho Quiritario, que estaba constituido por formulas orales como privilegio para los ciudadanos romanos. Posteriormente, se abandona ese procedimiento para pasar al proceso formulario sustentado en fórmulas escritas, dadas exclusivamente para los peregrinos que comparecían a los tribunales para hacer valer sus derechos. En estos casos, el Pretor invitaba a los extranjeros a escribir sus exactas pretensiones en una fórmula escrita – pretensiones cuyo fundamento debía verificar el juez. Como puede observarse, en aquella se origina el principio de la escritura vinculada al principio formalista, en contraposición, al principio de oralidad.

La aplicación del principio de escritura no significa que todos los aspectos procesales sean escritos y mucho menos que pueda prescindirse de la escritura en ciertos casos, pues mientras exista pluralidad de instancias, como en nuestro Código Civil. De igual manera, el principio de escritura sirve para transcribir con la mayor fidelidad las incidencias de las audiencias de conciliación, de pruebas y las resoluciones judiciales.

El fundamento de este principio está en que se controvierten hechos de los particulares a base de esos hechos de los particulares, los mismos que deben hacerse constar a fin de que el juez pueda pronunciarse a base de esos hechos concretos, legibles e imborrables.

4.3. PRINCIPIO DE DIRECCIÓN DEL PROCESO:

Al ser director del proceso, el juez está obligado a dirigir personalmente los actos procesales y es responsable del retardo ocasiones a las partes por su negligencia, ejerciendo su cargo con sujeción a las disposiciones del Código Procesal Civil.

En virtud de este principio, el Juez se convierte en un verdadero conductor del proceso con los poderes que le otorga la jurisdicción y con plenas facultades de decisión que le permite cumplir con la función pública, propia, propia del nuevo sistema procesal que se implantó a partir de 1993 para alcanzar la paz social con justicia.

4.4. PRINCIPIO DE IMPULSO PROCESAL

El principio de impulso procesal se fundamenta en el principio de dirección del proceso, tiene el carácter público y se mantiene de acuerdo a los adelantos de los estudios del Derecho Procesal, a través del cual el estado hace efectivo del derecho positivo, en busca de la armonía y la paz social con justicia plena.

El impulso procesal tienen como finalidad legitimar la actividad de las partes haciéndola más dinámica, funcional y directriz.

El principio de impulso autónomo – es el que permite poner en movimiento al proceso, de tal manera que no se detenga hasta que se ponga fin a la instancia. Estos actos de procedimiento pueden hacerse indistintamente a petición de oficio por los órganos jurisdiccionales o por disposición expresa de la ley.

El principio de impulso procesal de oficio se fundamenta en la idea de que el Estado está interesado en la rápida definición de los procesos, es por esto, que a los jueces se les ha dotado de un instrumento procesal que les permita tomar iniciativa en la pronta solución de los conflictos de las partes sometidas a su competencia, permitiendo que los procesos continúen, y que la administración de justicia sea dinámica, eficiente y oportuna para lograr la paz social.

4.5. PRINCIPIO DE SOCIALIZACIÓN DEL PROCESO

Este principio radica en el derecho que tiene toda persona a la igualdad ante la ley, tal como lo prescribe el art. 2º inciso 2º de la Constitución Política del 93. El art. VI del T.P. del C.P.C. regula el principio de socialización del proceso. Al señalar que: 2El juez debe evitar que la desigualdad entre las personas que comparecen por razones de sexo, raza, religión, idioma o condición social, política o económica.

Desde los tiempos medievales hasta la actualidad se conoce este principio por los estudios contemporáneos realizados. De ahí que el procesalista COUTURE, afirma: “Lo que este principio no es una igualdad numérica, sino una razonable igualdad de posibilidades en el ejercicio de la acción y de la defensa.

Por la aplicación del principio de socialización se democratiza el proceso recusándose el sistema privatístico y adaptándose el sistema publicista, con la finalidad de que el juez director del proceso no solo expida una sentencia justa sino que durante el desarrollo del proceso evite la desigualdad de las partes que comparecen solicitando tutela jurisdiccional.

Las otras resoluciones se tendrán por notificada el mismo día de que lo fueran la otra parte.

4.6. PRINCIPIO DE CONTRADICCIÓN

Este principio está basado en que este principio está basado en que todo proceso contencioso como el de conocimiento son indispensable dos partes (demandante y demandado).

Este principio dio origen a la denominación de sujetos de la litis, que actualmente ha variado por la denominación de “partes de proceso”.

El principio de contradicción se fundamenta en la segunda parte del art. 2 de la Constitución Política de 1993, que establece que toda persona tiene derecho de igualdad ante la ley, sin discriminación alguna por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquier otra índole.

4.7. PRINCIPIO DE INMEDIACIÓN

El principio de de indemnización tiene por finalidad procurar que le juez, que va a resolver un conflicto de intereses o una incertidumbre jurídica, ese encuentre en mayor contacto con las partes (demandante y demandado) y con los medios probatorios que conforman el proceso.

Según este principio el Juez debe conocer la actividad de las partes, su conducta y su solvencia moral y que los actos se realicen, los cumplan en su presencia, lo que le permitirá, si llegara el caso, hacerles conciliar, trenzar y finalmente emitir una valoración justa de los hechos que aporten. Este contacto debe ser personal, sin necesidad de intermediarios como abogados, relatores, etc.

4.8. PRINCIPIO DE CONCENTRACIÓN

Este principio permite que toda actividad procesal se realice a través del menor número de audiencias, ya sea una o dos y en menos tiempo con la finalidad de que el juez tenga una visión integral, que no solo le permita participar de todas las audiencias, sino también adquirir una revisión de conjunto del proceso que va a resolver.

Este principio es un complemento de principio de inmediación

4.9. PRINCIPIO DE ECONOMÍA PROCESAL

El artículo V el título preliminar del Código Procesal Civil dispone que el proceso es un medio de necesita las partes para alcanzar la tutela jurisdiccional efectiva, por lo que éste no puede originar mayores gastos al valor de los derechos que están en conflicto.

Por la aplicación de este principio, los procesos varían de acuerdo a cuantía.

Así, en el proceso de conocimiento, como sus trámites son mas rigurosos y complejos se observan las reglas de mayor cuantía, mientras que en los procesos abreviados y sumarísimos, tanto por su competencia y sus procedimientos sencillos, breves, simples y de urgencias son menos costosos.

4.10. PRINCIPIO DE PECLUSIÓN

Preclusión viene del término italiano que significa clausurar, cerrar, impedir, es decir que todos proceso está conformado por actos procesales del Juez y de las partes que se desarrollan por etapas (postulatoria, probatoria, impugnatoria y de ejecución), las cuales deben tener seguridad y prestar garantía para el normal desarrollo del proceso.

4.11. PRINCIPIO DE EVENTUALIDAD

De acuerdo al principio de eventualidad, las partes deben presentar todos los medios de ataque y de defensas simultáneamente y no consecutivamente en las respectivas etapas de proceso a desarrollarse.

Tiene por objeto favorecer las celeridades, trámites, impidiendo reelecciones en el procedimiento y evitando la multiplicidad en juicios.

En la aplicación de este principio las partes y terceros legitimados tiene la oportunidad de ofrecer todos los medios probatorios al ejercitar el derecho de acción y contracción.

4.12. PRINCIPIO DE ORALIDAD

Este principio surge en la proposición al principio de escritularidad, con la finalidad de reducir los actos procesales a los más indispensables.

Este procedimiento se adoptó en la legislación alemana. En la legislación procesal moderna hay mucha discusión sobre predomino del principio de oralidad, lo que a través de este principio converge otro principio como el de concentración, inmediación y simplificación de formulismo.

4.13. PRINCIPIO DE PUBLICIDAD

Los procesalistas modernos presentan que todos los actos procesales que realizan las partes y el Juez deben ser dados a publicidad para fiscalizar a los sujetos de la relación procesal; sin embargo existe algunos procesos civiles en que se debaten cuestiones de carácter privado por lo que se hacen menos necesaria la publicidad.

Pero los instrumentos modernos de difusión de ideas e imágenes han llevado a esta garantía a términos, que desde otro extremo conspiran contra la obra de la jurisdicción que constituye un peligro tan grande como el secreto mismo.

4.14. PRINCIPIO DE CARGA DE LA PRUEBA

La carga de la prueba corresponde a los sujetos de la relación procesal, el Juez y las partes quienes intervienen en un proceso de conocimientos con la finalidad de que se resuelva con eficacia un conflicto judicial.

Las partes deben probar los hechos constitutivos, impeditivos, modificativos y extintivos. Por principio, la demanda debe formularse de este modo: quien quiera que siente como base de su demanda o excepción la afirmación o negación de un hecho está obligada a suministrar la prueba de su existencia

4.15. PRINCIPIO DE VALORACIÓN DE LOS MEDIOS PROBATORIOS

Los magistrados valoran los medios probatorios que ofrecen las partes en los actos probatorios – como en la demanda, tachas u oposiciones, excepciones y defensas previas, contestación y reconvención.

En la doctrina, el principio de valoración de los medios probatorios ha seguido diversos sistemas, como la dejamos procedentemente glosados, en los cuales encontramos reglas para la valoración de las pruebas, como las llamadas pruebas legales o tasadas, la libre convicción y la sana crítica.

4.16. PRINCIPIO DE CONGRUENCIA

En el proceso civil, los jueces no tienen facultades citra petita, ultra petita ni extra petita, sino que tiene n que resolver de acuerdo a lo peticionado por las partes. El fundamento radica en que el derecho procesal tiene naturaleza pública, pero los derechos controvertidos dentro del proceso son de carácter privado, por consiguiente, el juez no tiene potestad para sentenciar sobre los puntos de demandados, no pedidos no probados.

Este principio tiene mucha importancia para el Juez y las partes. A los órganos jurisdiccionales este principio los obliga a resolver de acuerdo a lo pedido y a las partes los confiere el derecho de hacer uso de los medios impugnatorios, cuando su pretensión no ha sido de acuerdo a lo pretendido a su demanda.

4.17. PRINCIPIO DE MOTIVACIÓN DE LAS RESOLUCIONES JUDICIALES

Al seguir el constitucionalismo moderno, se comenzó a exigir a los jueces la motivación de la Resoluciones Judiciales, excepto aquellos que son de mero trámite, con la finalidad de que quienes son las áreas de servicio de la administración de justicia, tenga pleno conocimientos de las razones por los cuales se ha dictado un auto o sentencia en su contra.

La Constitución Política de 1993 ha regulado este principio, al disponer la obligatoriedad de los jueces de fundamentar o motivar las resoluciones que expidan en todas las instancias con excepción de los derechos.

4.18. PRINCIPIO DE IMPUGNACIÓN

Al haberse normado en nuestro ordenamiento procesal en medios impugnatorias, se le permite solo a las partes a terceros legitimados, el derecho de hacer uso de los remedios y de los recursos con el propósito de pedir un nuevo examen de un acto procesal o de todo el proceso, para su subsanar vicios o errores alegados siempre que les cause agravio.

4.19. PRINCIPIO DE DOBLE INSTANCIA

La pluralidad de la instancia se ha elevado a garantía constitucional al haberse normado en la Constitución Política de 1993, como principio y derechos de la función jurisdiccional.

En nuestro ordenamiento procesal civil también se ha legislado el principio de doble instancia al haberse prescrito: “el proceso tiene dos instancias, salvo disposición legal distinta”.

4.20. PRINCIPIO DE INTEGRACIÓN

Está contenido en el art. III del T.P. del C.P.C.; al disponer que en caso del vacío o de defectos de las disposiciones contenidas en nuestro ordenamiento procesal el Juez deba recurrir a los principios generales del Derecho Procesal y a la doctrina jurisprudencial correspondiente en atención a las circunstancias del caso.

4.21. PRINCIPIO DE CONDUCTA PROCESAL

Denominado principio de moralidad por el procesalista argentino PEYRANO, quien lo califica como el ave fénix del proceso, significa la aplicación de los deberes de veracidad, de probidad, de lealtad o de buena fe procesal.

La lealtad procesal en consecuencia de la buena fe en el proceso y excluye las trampas judiciales, los recursos torcidos, la prueba deformada, las inmoralidades de todo orden.

En el proceso civil muchas veces se observan que las resoluciones judiciales que expiden los jueces son ajenas a la realidad.

4.22. PRINCIPIO DE ADAPTABILIDAD DEL PROCEDIMIENTO A LAS EXIGENCIAS DEL PROCESO

En el Código Procesal Civil, las normas de procedimiento se ha legislado considerando los fines del proceso, bajo el principio de legalidad, por lo que no se ha dejado no al juez ni a los partes de libertad de no observar las formas prescritas por la ley procesal. A diferencia de CARNELUTTI, quien sostenía la libertad de las formas, el texto y espíritu de nuestro ordenamiento procesal civil, dispone que cuando la ley no ha establecido las formas determinadas de ciertos actos procesales, el juez como director del proceso deberá ordenar la adaptabilidad del procesamiento a las exigencias de la ley adjetiva.

5. CARACTERÍSTICAS DEL PROCESO DE CONOCIMIENTO

5.1. ES UN PROCESO COMÚN

Las normas que regulan el proceso de conocimiento no solamente permiten la tramitación de este proceso observando la vía procedimental más amplia, sino también permite al Juez, al declarar el derecho de las partes en un caso concreto la aplicación correcta de la ley material, y a las partes, les proporciona mayores garantías y oportunidades para defender sus derechos sustanciales en conflicto y alcanzar una declaración correcta de la voluntad de la ley en la sentencias que se expidan.

5.2. ES UN PROCESO MODELO

Porque las instituciones procesales que lo integran no solamente son aplicables a otros procesos contenidos en el Código Procesal Civil, sino también a otros procesos de competencia material distinta, como es la demanda, tachas y oposiciones, excepciones y defensa previas, contestación de la demanda y reconvención, saneamiento procesal y cuestiones probatorias, audiencia de pruebas, medios probatorios, ya sea supletoriamente o por mandato expreso.

5.3. ES UN PROCESO PRECLUSIVO

El proceso de conocimiento se desarrolla por etapas y cada una de ellas está conformada por actos procesales, realizados por las partes y por el Juez.

La etapa probatoria, es la fase donde las partes tienen la obligación de acreditar los hechos afirmados o negados en los actos probatorios y el Juez a cautelar personalmente la actuación de las pruebas.

5.4. ES UN PROCESO ESCRITO Y ORAL

El proceso de conocimiento es formalmente escrito, razón por la cual el art. 130 del C.P.C. contiene el principio de escrituralidad que establece las formalidades que deben contener los actos procesales que realizan las partes y sanciona con la inadmisibilidad de la demanda si no cumplen con la formalidad prescrita por los art. 424 y 425 del acotado código.

5.5. ES UN PROCESO DE REVISIÓN Y CASACIÓN

Por aplicación del principio constitucional de doble instancia a las partes se les permite en el proceso de conocimiento hacer uso del recurso de apelación con la finalidad de que el órgano jurisdiccional superior jerárquico revise las resoluciones que causan agravio anulándolas, total o parcialmente, corrigiendo de este modo los errores judiciales cometidos por el ad quo, toda vez que éstos que han juzgado en primera instancia son seres humanos susceptibles de error y no divinos e infalibles.

5.6. ES UN PROCESO QUE PRODUCE EFECTO DE COSA JUZGADA

Una vez que queda consentida o ejecutada la sentencia en el proceso de conocimiento, la resolución queda firme, por haber adquirido categoría de cosa juzgada.

El art. 123 del C.P.C. prescribe que una resolución adquiere la autoridad de cosa juzgada cuando contra ella no procedan los medios impugnatorios o cuando las partes renuncian expresamente a interpretar los medios impugnatorias o dejan transcurrir los plazos sin proponerlos.

6. PROCESO DE CONOCIMIENTO - ESQUEMA

6.1. REQUISITOS LEGALES DE LA DEMANDA (Art. 424 C.P.C.)

La demanda se presentara por escrito y deberá contener:

1. La designación del Juez ante quien se interpone;2. El nombre, datos de identidad, dirección domiciliaria y domicilio procesal del

demandante;3. El nombre y dirección domiciliaria del representante o apoderado del demandante,

si no puede comparecer o no comparece por sí mismo;4. El nombre y dirección domiciliaria del demandado. Si se ignora esta última, se

expresará esta circunstancia bajo juramento que se entenderá prestado con la presentación de la demanda;

5. El petitorio, que comprende la determinación clara y concreta de lo que se pide;6. Los hechos en que se funde el petitorio, expuestos enumeradamente en forma

precisa, con orden y claridad;7. La fundamentación jurídica del petitorio;8. El monto del petitorio, salvo que no pudiera establecerse;9. La indicación de la vía procedimental que corresponde a la demanda;10. Los medios probatorios; y

11. La firma del demandante o de su representante o de su apoderado, y la del abogado, la cual no será exigible en los procesos de alimentos. El Secretario respectivo certificará la huella digital del demandante analfabeto."

6.2. ANEXOS DE LA DEMANDA (Art. 425 C.P.C.)

A la demanda se le acompañara:

1. Copia legible del documento de identidad del demandante y, en su caso, del representante;

2. El documento que contiene el poder para iniciar el proceso, cuando se actúe por apoderado;

3. La prueba que acredite la representación legal del demandante, si se trata de personas jurídicas o naturales que no pueden comparecer por sí mismas;

4. La prueba de la calidad de heredero, cónyuge, curador de bienes, administrador de bienes comunes, albacea o del título con que actúe el demandante, salvo que tal calidad sea materia del conflicto de intereses y en el caso del procurador oficioso;

5. Todos los medios probatorios destinados a sustentar su petitorio, indicando con precisión los datos y lo demás que sea necesario para su actuación. A este efecto acompañará por separado pliego cerrado de posiciones, de interrogatorios para cada uno de los testigos y pliego abierto especificando los puntos sobre los que versará el dictamen pericial, de ser el caso; y

6. Los documentos probatorios que tuviese en su poder el demandante.

6.3. DEMANDA INADMISIBLE (Art. 426 C.P.C.)

La demanda será declarada inadmisible cuando:

1. No tenga los requisitos legales;2. No se acompañen los anexos exigidos por ley;3. El petitorio sea incompleto o impreciso; o4. La vía procedimental propuesta no corresponda a la naturaleza del petitorio o al valor de éste, salvo que la ley permita su adaptación.

En estos casos el Juez ordenará al demandante subsane la omisión o defecto en un plazo no mayor de diez días. Si el demandante no cumpliera con lo ordenado, el Juez rechazará la demanda y ordenará el archivo del expediente.

En la práctica, los jueces disponen la devolución de los anexos y ordenan que el demandante presente una nueva demanda, subsanando los defectos u omisiones señaladas (demanda en forma).

6.4. DEMANDA IMPROCEDENTE (Art. 427 C.P.C.)

La demanda será declarada improcedente cuando:

1. El demandante carezca evidentemente de legitimidad para obrar;2. El demandante carezca manifiestamente de interés para obrar;

3. Advierta la caducidad del derecho;4. Carezca de competencia;5. No exista conexión lógica entre los hechos y el petitorio;6. El petitorio fuese jurídica o físicamente imposible; o7. Contenga una indebida acumulación de pretensiones.

Si el Juez estimara que la demanda es manifiestamente improcedente, la declara así de plano expresando los fundamentos de su decisión y devolviendo los anexos.

Si la resolución que declara la improcedencia fuese apelada, el Juez pondrá en conocimiento del demandado el recurso interpuesto. La resolución superior que resuelva en definitiva la improcedencia, produce efectos para ambas partes.

6.5. TRASLADO DE LA DEMANDA.-

Si el Juez considera que la demanda cumple con requisitos y anexos o sea es una demanda en forma, en resolución motivada, dando por ofrecidos los medios de prueba, corre traslado al demandado, para que comparezca al proceso, en el punto de treinta (30) días.

6.6. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA.-

REQUISITOS Y CONTENIDO (Art. 442)

El escrito de contestación de la demanda deberá contener:

1. Observar los requisitos previstos para la demanda, en lo que corresponda;2. Pronunciarse respecto de cada uno de los hechos expuestos en la demanda. El

silencio, la respuesta evasiva o la negativa genérica pueden ser apreciados por el Juez como reconocimiento de verdad de los hechos alegados;

3. Reconocer o negar categóricamente la autenticidad de los documentos que se le atribuyen, o aceptar o negar, de igual manera, la recepción de documentos que se alega le fueron enviados. El silencio puede ser apreciado por el Juez como reconocimiento o aceptación de recepción de los documentos;

4. Exponer los hechos en que funda su defensa en forma precisa, ordenada y clara;5. Ofrecer los medios probatorios; y6. Incluir su firma o la de su representante o de su apoderado, y la del Abogado. El

Secretario respectivo certificará la huella digital del demandado analfabeto.7. Debe anexarse todos los documentos pertinentes (Art. 447º)

6.7. DEMANDADO REBELDE POR NO CONTESTAR LA DEMANDA (Art.458).-

Transcurrido el plazo de treinta (30) días, más el termino de la distancia, si fuera el caso y no contesto la demanda, el Juez declarar rebelde al demandado.

Los efectos de declaración de rebelde, es de presunción legal de verdad de los hechos expuestos en la demanda, con las excepciones previstas en al Artículo 461º del CPC.

Si la contestación de la demanda adolece de causales de inadmisiblidad, el Juez concede el plazo no mayor de diez (10) días para su subsanación. (Art. 478º inc. 8)

6.8. LA SENTENCIA: SUS PARTES.-

El plazo para expedir una sentencia es de cincuenta (50) días de realizada la audiencia de pruebas , mediante la sentencia el Juez pone fin a la instancia o al proceso en forma definitiva (Art. 121).

La sentencia en su redacción tiene las siguientes partes:

1. Expositiva: en esta parte el Juez hace un resumen de lo que se pide por parte del accionante (demandante) y también la defensa del demandado.

2. Considerativa: aquí el Juez hace un razonamiento jurídico, lógico de los hechos probados y la norma aplicable al caso concreto.

3. Resolutiva: lo que ordena decide, en forma clara y concreta.

Sobre el aspecto formal de una sentencia se observara siempre:

1. Lugar y fecha donde se expide.

2. Número de orden, que le corresponde dentro del expediente.

(Pero en la práctica, los jueces ponen el número de orden de las sentencias que pronuncian en su juzgado).

3. Relación correlativa enumerada de los fundamentos de hecho y derecho, que sustentan la decisión, merito a la prueba actuada y la derecho.

4. Expresión clara y precisa de lo que decide

5. El plazo para su cumplimiento, si fuera el caso

6. Condena de costas, costos, multa o exoneración de su pago.

7. Suscripción por el Juez y el Auxiliar Jurisdiccional (secretario).

8. Las sentencias que no cumplan con los requisitos señalados son nulas.

6.9. PROCESO DE CONOCIMIENTO CON RECONVENCIÓN.-

Notificado el demandado con la resolución que corre traslado, y da por ofrecidos los medios probatorios, la demanda y los anexos, dicho demandado tiene 30 días para contestarla. (Art. 478º inciso 5) Puede proponer reconvención en el mismo escrito que contiene la contestación de la demanda, el plazo es también de 30 días (Art. 445). La reconvención constituye una nueva demanda y debe cumplir los requisitos previstos en los Arts. 424º y 425º del C.P.C. en lo que corresponda.

La reconvención es admisible si:

1. No afecta la competencia del Juez.

2. No afecta la vía procedimental con que se inicia el proceso.

La reconvención es procedente, si la pretensión que contiene es conexa con la relación jurídica invocada en la demanda. En todo caso el Juez declara improcedente. De la reconvención, el Juez corre traslado por el plazo de 30 días al demandante, la reconvención se tramita conjuntamente con la demanda, la pretensión que contiene la reconvención se resuelve en la sentencia.

6.10. PROCESO DE CONOCIMIENTO CON EXCEPCIONES Y DEFENSAS PREVIAS.-

Notificado con la demanda y anexos, el demandado tiene diez (10) días para promover excepciones y defensas previas (Art. 478º inciso 3), se proponen todas las excepciones que se quiera hacer valer en forma conjunta, se sustancia en cuaderno separado sin suspender el trámite del expediente principal. (Art. 447º)

Excepciones que pueden proponerse de acuerdo al Artículo 446º son las siguientes:

1. Incompetencia;2. Incapacidad del demandante o de su representante;3. Representación defectuosa o insuficiente del demandante o del demandado;4. Oscuridad o ambigüedad en el modo de proponer la demanda;5. Falta de agotamiento de la vía administrativa;6. Falta de legitimidad para obrar del demandante o del demandado;7. Litispendencia;8. Cosa Juzgada;9. Desistimiento de la pretensión;10. Conclusión del proceso por conciliación o transacción;11. Caducidad;12. Prescripción extintiva; y,13. Convenio arbitral.Solo se aceptan los medios probatorios que se ofrecen al proponer las excepciones.

Las excepciones son perentorias y dilatorias.

Entre las dilatorias tenemos (4) cuatro:

a. Incapacidad del demandante o de su representante;

b. Oscuridad o ambigüedad en el modo de proponer la demanda;

c. Falta de legitimidad para obrar del demandante o;

d. Falta de legitimidad para obrar del demandante del demandado

Entre las perentorias tenemos (10) diez:

a. Incompetencia;

b. Representación defectuosa o insuficiente del demandante o

c. Representación defectuosa o insuficiente del demandado;

d. Falta de agotamiento de la vía administrativa;

e. Litispendencia;

f. Cosa Juzgada;

g. Desistimiento de la pretensión;

h. Conclusión del proceso por conciliación o transacción;

i. Caducidad;

j. Prescripción extintiva; y,

k. Convenio arbitral.

6.11. CONTESTACIÓN DEL TRASLADO DE EXCEPCIONES.-

El plazo para contestar las excepciones es de diez (10) días (Art. 478º inciso 4), al absolver el traslado de las excepciones, debe ofrecerse los medios de prueba en que se sustenta la defensa.

6.12. DECISIONES QUE PUEDE ADOPTAR EL JUEZ.-

Absuelto el traslado o transcurrido el plazo; el Juez en decisión debidamente motivada e inimpugnable puede:

1.- Prescindir de los medios de prueba pendientes de actuación, declarar infundada las excepciones y sanear el proceso.

2.- Caso contrario fija día y hora para la audiencia de saneamiento, con el carácter de inaplazable.

6.13. PROCESO DE CONOCIMIENTO CON TACHAS Y OPOSICIONES.-

Notificado el demandado con la resolución que admite, la demanda y sus anexos, puede interponer tachas y oposiciones:

6.14. TACHAS CONTRA TESTIGOS (Art. 300 CPC)

SE PROHIBE DECLARAR COMO TESTIGOS (Art.229).-

1. Al absolutamente incapaz.

2. Al que ha sido condenado por algún delito que a criterio del juez afecte su idoneidad.

3. Al pariente dentro del 4to grado de consanguinidad o 3ro de afinidad, cónyuge, concubino, salvo tratándose de derecho de familia o lo proponga la parte contraria.

4. Al que tenga interés directo o indirecto en el resultado del proceso.

5. Al juez y al Auxiliar de justicia, el proceso que conocen.

6.15. CAUSALES DE IMPEDIMENTO PARA DECLARAR (Art. 305)

1. Ser adoptante o adoptado de alguna de las partes, representante o apoderado judicial.

2. Ser tutor o curador de alguna de las partes.

3. Haber recibido dadivas de alguna de las partes.

6.16. CAUSALES DE TACHAS DE TESTIGOS (Art. 307)

1. Amistad intima o enemistad manifiesta con alguna de las partes, puesta de manifiesto.

2. Por relaciones de crédito con alguna de las partes.

3. Por ser donatarios, empleadores o presuntos herederos de alguna de las partes.

4. Por haber intervenido en el proceso como miembro del Ministerio Público, perito o defensor.

6.17. TACHA CONTRA DOCUMENTOS (Art. 300)

La tacha de documentos puede estar orientada a conseguir la nulidad o anulabilidad del acto jurídico

1. Nulidad del acto jurídico, por las causales previstas en el Art. 219 del Código Civil.

2. La nulidad del acto jurídico, por la formalidad incumplida en su otorgamiento.

3. La falsedad y la falsificación de toda clase de documentos.

6.18. OPOSICIONES (Art. 300)

Pueden proponerse oposiciones a los siguientes medios probatorios por el demandante o el demandado.

1. La actuación de una declaración de parte

2. La exhibición de documentos en general.

3. La actuación de la prueba pericial.

4. La actuación de inspección judicial.

6.19. LAS TACHAS Y OPOSICIONES.-

Se interponen en el plazo de cinco días de notificado con la demanda. Al proveerse la demanda se dan por ofrecidos los medios de prueba propuestos por el demandante (Art. 478º),al proponer las tachas u oposiciones, debe precisarse con claridad los fundamentos, que sustentan estos medios de defensa o sea los fundamentos de hecho y derecho, al escrito de tachas y oposiciones debe acompañarse las pruebas que sustentan dichas pretensiones, del escrito de tachas y oposiciones, el Juez corre traslado al demandante, por un plazo de cinco (5) días al absolver el traslado, debe fundamentarse y acompañarse los medios de prueba pertinentes

El Juez tiene la facultad de declarar, inadmisible en resolución inimpugnable las tachas y oposiciones que no están debidamente fundamentados o no se acompañe la prueba pertinente al igual que de sus absoluciones.

6.20. EL MEDIO DE PRUEBA CUESTIONADO.-

Se actúa en la audiencia de pruebas y su eficacia probatoria luego es apreciada por el Juez, en la sentencia que pone fin al proceso.

6.21. POR LAS TACHAS Y OPOSICIONES.-

Las oposiciones que se interponen en forma maliciosa, el Juez interpone una multa equivalente de tres a diez URP, más las costas y costos de su tramitación.

7. PROCEDENCIA O CAUSAS QUE SE TRAMITAN EN EL PROCESO DE CONOCIMIENTO

Sobre la procedencia del PROCESO DE CONOCIMIENTO el Artículo 475[9] colige lo siguiente; que se tramitan en proceso de conocimiento, ante los Juzgados Civiles, (en el distrito judicial de Puno son los Juzgados Mixtos) los asuntos contenciosos que:

1. No tengan una vía procedimental, no estén atribuidos por ley a otros órganos jurisdiccionales y, además, cuando por su naturaleza o complejidad de la pretensión, el Juez considere atendible su tramitación;

2. La estimación patrimonial del petitorio sea mayor de mil Unidades de Referencia Procesal;

3. Son inapreciables en dinero o hay duda sobre su monto, y siempre que el Juez considere atendible su procedencia;

4. El demandante considere que la cuestión debatida sólo fuese de derecho; y,5. Los demás que la ley señale

Sobre el inciso 5 del artículo 475º la ley señala:• Procesos de divorcio y separación de cuerpos por causal (artículo 480º a 485º

C.P.C);

• Nulidad de cosa juzgada fraudulenta (artículo 178º C.P.C.).

Código Civil:

• Demanda de nulidad o anulación de acuerdos de las fundaciones (inciso 9 del artículo

104º);

• Desaprobación de cuentas o balances y de irresponsabilidad por incumplimiento (Art.

106º in fine);

• Desaprobación de cuentas en el comité (Art. 122º);

• Fraude del acto jurídico en actos onerosos (Art. 200º); nulidad del matrimonio (artículo

281º);

• Desaprobación de cuentas del tutor (artículo 542º);

• Petición de herencia (artículo 664º);

• Nulidad de partición con preterición de algún sucesor (artículo 865º).

Ley General de Sociedades (Ley 26887):

• Indemnización daños y perjuicios que estén vinculada con la impugnación de los acuerdos

de la Junta General (artículo 146º);

• Acción de nulidad y caducidad de acuerdos nulos (artículo 150º);

• Acción de los acreedores dirigida contra los liquidadores, después de la extinción de la

sociedad, si la falta de pago se ha debido a culpa de estos (artículo 422º).

•

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CAPÍTULO II

NULIDAD DE LOS ACTOS JURIDICOS

1. ASPECTOS GENERALES

1.1 CONCEPTO DE NULIDAD

Cuando el acto jurídico está afectado por causales que conspiran contra su plena validez y estas causales son contemporáneas a su nacimiento, puede hablarse de nulidad del acto.

Ángel Cornejo sostiene que el acto jurídico nulo es aquel que reúne todos los elementos necesarios para su existencia, pero al que se le considera ineficaz por convenir un mandato o una prohibición de la ley.

La nulidad no opera del pleno derecho puesto que debe ser declarada por los jueces. Toda nulidad, requiere, el ejercicio de una acción y no considera la inexistencia inicial del acto.

Ripert y Boulanger señalan que las nulidades es la ineficacia con que la ley sanciona un acto jurídico, porque fue celebrado en la violación de las prescripciones dictadas por ellas.

Según Vidal Ramírez la nulidad puede alcanzar a la generalidad de los actos jurídicos. Se funda,

unas veces, en consideraciones de orden público y, otras, en la cautela de intereses privados1.

Podemos decir entonces que la nulidad es la sanción legal dirigida contra las partes de un acto jurídico por la cual se puede declarar inválido y de esta manera privarlo de sus efectos normales debido a la existencia de vicios originarios que afectan su estructura.

1.2 CARACTERÍSTICAS DEL ACTO NULO

a) El acto nulo lo es de pleno derechoSignifica que no requiere de una sentencia judicial que así lo declare.

El acto nulo no requiere de pronunciamiento judicial, solo si una de las partes que lo celebro pretende su validez, corresponderá entonces al juez declararla sin que la sentencia que reconozca la nulidad tenga un carácter constitutivo sino declarativo.

b) El acto nulo no produce los efectos requeridos por las partesEl acto nulo no surte los efectos queridos deseados por la partes y en consecuencia, no da lugar a la relación jurídica pretendida y por eso, es aplicable.

El acto nulo, pues, si bien no produce los efectos queridos por las partes, no obsta para que puedan derivarse otros efectos. Así podemos citar un ejemplo: Un acto nulo, por carecer de la forma solemne, puede servir de prueba de la intención de las partes, así un testamento nulo puede constituirse en un principio de prueba escrita para establecer la filiación de un hijo extramatrimonial.

c) El acto nulo puede ser alegado por quienes tengan interés o por el Ministerio Público

1 Vidal R. Fernando. (2000). El acto jurídico. Editorial Gaceta Jurídica. 5ª Edición. Lima – Perú

En acto nulo por constituir la expresión de la nulidad absoluta, que se sustenta en principios de orden público, puede ser alegado por quienes tengan interés o por el Ministerio Público.

De este modo pueden alegar la nulidad no sólo las partes, sino además sus herederos y hasta sus acreedores. Así también la nulidad puede ser opuesta por cualquier interesado a todo el que pretenda ejercitar un derecho basándose en el acto nulo.

Pero cabe añadir que quien alegue la nulidad absoluta del acto, debe tener un interés jurídicamente protegido, es decir, que no sea contrario al orden público o las buenas costumbres.

d) El acto nulo puede ser declarado de oficioEsta característica es una consecuencia inherente de la nulidad ipso jure del acto nulo que significa que no requiere de una sentencia judicial que así lo declare.

Basta que el juez que conoce de una litis constate la existencia de una causal de nulidad absoluta para que, de oficio, sin pedido de parte, declare la nulidad del Acto Jurídico vinculado a la controversia.

e) El acto nulo no puede subsanarse por la confirmaciónAsí resulta de los términos del tercer apartado del Art. 220 del Código, como de su antecedente el Art. 1124 del Código derogado.

1.3 CLASES DE NULIDADEstas son dos:

1.3.1 Nulidad absolutaEs aquella que afecta a los actos jurídicos y que no le permiten producir ningún efecto jurídico.

1.3.2 Nulidad Relativa o anulabilidadConsiste en que el acto jurídico puede ser privado de su eficacia por adolecer de un vicio concerniente a la capacidad del agente, o derivado de las circunstancias que pudieran influir sobre su voluntad, perturbando su consentimiento; el vicio y las circunstancias deben ser acreditados a instancia de las partes que han intervenido en el acto jurídico y que les causó el perjuicio.

1.4 CAUSALES DE NULIDAD ABSOLUTA

1.4.1 Falta de manifestación de voluntad del agenteEsta primera causal de nulidad está referida a la circunstancia de que en un determinado supuesto no exista realmente manifestación de voluntad del declarante.

La declaración de voluntad, requiere para su configuración de dos voluntades: la voluntad declarada y la voluntad de declarar.

Siendo esto así, resulta simple de entender que faltará la manifestación de voluntad del agente, en cualquier supuesto en que falte tanto la voluntad declarada como la voluntad de declarar.

Los supuestos que encajan dentro de esta primera causal de nulidad son los siguientes:

Incapacidad natural: son los supuestos en los que por alguna causa pasajera el sujeto se encuentra privado de discernimiento: por lo que no tiene la voluntad de declarar.

Declaración hecha en broma: es la que se hace con fines teatrales, didácticos, o en broma propiamente dicha; y es considerada como un caso de discrepancia entre la voluntad interna y la voluntad declarada.

Algunos autores como LIZARDO TABOADA CORDOVA consideran dentro de este grupo de causales de nulidad al error y a la violencia, a pesar que el Código Civil los ha establecido como causales de anulabilidad, sosteniendo que en dichas causales se declara una voluntad distinta a la verdadera y que esa sería la sanción que le correspondería en sentido estricto.

1.4.2 Incapacidad AbsolutaEsta causal se trata de la incapacidad de ejercicio de uno o ambos sujetos. Se trata de un supuesto en el que no falta un elemento en el acto jurídico, sino se trata de la ausencia de un requisito que debe reunir el sujeto.

1.4.3 Objeto física o jurídicamente imposible o indeterminableEl objeto del acto jurídico es la prestación a que vienen obligadas las partes por el acto jurídico.

La prestación, según es sabido, puede consistir, bien sea en la transferencia de un derecho real al acreedor, o sea en un dar, o en la ejecución de un hecho personal del deudor, o sea en un hacer o en un no hacer.

1.4.4 Cuando su fin sea ilícitoQue el fin de algún acto jurídico sea lícito es un requisito para que se considere válido.

Esta causal de nulidad refiere a que en todo acto jurídico, la causa en su aspecto subjetivo no debe ser ilícita, porque contravendría las normas que interesan al orden público o a las bunas costumbres.

1.4.5 Cuando adolezca de simulación absolutaLa simulación consiste en un caso de discrepancia entre la voluntad declarada y la voluntad interna, realizada de común acuerdo entre las partes contratantes, a través del acuerdo simulatorio, con el fin de engañar a terceros.

La doctrina distingue dos clases de simulación: la simulación absoluta, en la que existe un solo acto jurídico denominado «simulado», y la simulación relativa en que detrás del acto simulado permanece oculto un verdadero acto jurídico que se denomina «disimulado».

Tanto en el supuesto de la simulación absoluta como en el de la relativa, el acto jurídico simulado es siempre nulo por cuanto no contiene la verdadera voluntad de las partes contratantes, mientras que en la simulación relativa el acto disimulado, en la medida en que contenga todos sus requisitos de sustancia y forma será siempre válido por ser un acto jurídico verdadero y real que contiene la auténtica voluntad de las partes contratantes.

1.4.6 Ausencia de formalidad prescrita bajo sanción de nulidadEsta causal se refiere a cuando en un acto ad solemnitatem no concurre la forma dispuesta por la ley y en ausencia de esta, dicho acto jurídico será nulo y no producirá los efectos jurídicos que debería producir.

Estos actos son generalmente de derecho familiar o patrimoniales o a título gratuito, por ejemplo, en nuestro Código Civil son actos formales el matrimonio, la adopción, el reconocimiento de los hijos

extra-matrimoniales, el testamento, la donación de bienes muebles en algunos casos, la donación de bienes inmuebles, el mutuo entre cónyuges, el suministro a título gratuito, el secuestro, la fianza, la renta vitalicia, etc.

1.4.7 Nulidad expresa o cuando la ley lo declara nuloEl inciso 7 del artículo 219º dice que el acto jurídico será nulo cuando la ley lo declare nulo. Este inciso hace referencia a los supuestos de nulidades textuales o expresas.

La doctrina, según es conocido, distingue dos tipos de nulidad: nulidades expresas y nulidades tácitas o virtuales. Las expresas son aquellas que vienen dispuestas manifiestamente por un texto legal, mientras que las nulidades virtuales son aquellas que se producen cuando un determinado acto jurídico contraviene una norma imperativa, el orden público o las buenas costumbres.

1.4.8 Nulidad virtual o oposición a las normas de orden públicoA diferencia de la causal contemplada en el inciso anterior, la dispuesta en el último inciso del artículo 219 hace referencia directa a los supuestos de las nulidades tácitas o virtuales, explicadas anteriormente, por cuanto se dispone que es nulo el explicadas anteriormente, por cuanto se dispone que es nulo el acto jurídico en el caso del artículo V del título preliminar, esto es, el acto jurídica contrario al orden público, las buenas costumbres, o una o varias normas imperativas.

En estos casos, la nulidad viene impuesta no expresamente por la norma legal, sino por el hecho de que el negocio jurídico contraviene uno de los fundamentos o pilares del sistema jurídico.

1.5 CUANDO LA LEY LO DECLARA NULO

El inciso 7 del artículo 219 del código vigente tiene su antecedente en el inciso 4 del artículo 1123 del código abrogado, pero ha mejorado la semántica al prescribir: “Cuando la ley lo declara nulo”.

Esta norma ha previsto los actos jurídicos celebrados contra la prohibición de la ley, por ejemplo la donación de bienes muebles prevista por el art. 1624, un contrato sucesorio, etc.

En esta causal se comprende el caso del acto celebrado por quien carece de la necesaria capacidad jurídica.

La sanción de nulidad se explica de hecho, no pueden constituirse actos jurídicos contra la prohibición expresa de la norma.

Vidal Ramírez sostiene que no es necesario que la ley utilice el vocablo “nulo” o que haga referencia a la nulidad absoluta.

1.6.- INEFICACIA ESTRUCTURAL: NULIDAD Y ANULABILIDAD

Previamente debemos indicar que nuestro código distingue solo dos formas de ineficacia estructural: La nulidad y la anulabilidad.

En sentido estricto la nulidad es la sanción legal que priva de los efectos de un acto jurídico por adolecer de la falta de un elemento sustancial o la existencia de un vicio al momento de su celebración.

Ambas se presentan al momento de la formación o celebración del acto jurídico, es decir, al momento de su formación por eso se llama ineficacia originaria.

Suponen un defecto en la estructura del acto jurídico, por ello son supuestos de ineficacia estructural.

Son de carácter legal no pueden ser pactadas, no pueden ser resultado de la voluntad de las partes, es decir, no se sustentan en el principio de autonomía de las partes sino exclusivamente en el principio de legalidad, la nulidad como la anulabilidad son una sanción que impone el ordenamiento jurídico.

1.6.1. Diferencias

Entre las diferencias podemos mencionar:

NULIDAD ANULABILIDAD

El acto jurídico carece de elemento o tiene un contenido ilícito.

Nunca producen efectos, los actos jurídicos nacen muertos

La acción la pueden interponer las partes, el tercero con legítimo interés económico y moral, el Ministerio Público o el Juez de oficio. (Artículo 220 del Código Civil)

Tutelan intereses públicos.

No pueden ser confirmados.

La sentencia que declara la nulidad es declarativa, solo constata de que se ha producido una nulidad de causal y que el acto jurídico nunca ha producido efectos.

La nulidad puede ser expresa o tácita (nulidad virtual)

Prescribe a los 10 años.

Tiene todos los elementos y su contenido es lícito solo que tenga vicio estructural.

Nace con vida y produce sus efectos pero por contener un vicio en su conformación puede ser confirmado o declarado judicialmente nulo.

Solo pude pedir la declaración de nulidad por anulabilidad la parte agraviada. (Artículo 222 del Código Civil)

Tutelan intereses privados.

Pueden ser confirmados.

La sentencia que declara la nulidad por anulabilidad es constitutiva y sus efectos se retrotraen al momento de la celebración del acto jurídico.

Siempre es expresa.

Prescribe a los dos años.

El acto jurídico inexistente ha dado lugar a varios debates doctrinarios, la opinión dominante es aquella que identifica el acto inexistente con el acto jurídico nulo, sin embargo la teoría opuesta manifiesta que la inexistencia es distinta a la nulidad, pues constituye un vicio más radical que está, que impide toda posibilidad de identificar un acto jurídico como tal.

Al respecto José León Barandiaran escribe que: "El derecho justinianeo distinguió con precisión dos clases de invalidación de los negocios jurídicos; nulidad y anulabilidad. Por la primera el acto se reputaba inexistente; por la segunda se le reputaba existente, pero podía resultar ineficaz.

El derecho francés discriminó entre dos especies de actos imperfectos: inexistentes y nulos, subdistinguiéndose estos últimos en nulos de pleno derecho y anulables. Originó con ello cierta confusión en las ideas, porque aunque apoyable quizá en cuanto a la constitución misma del acto, la distinción entre los inexistentes y los nulos de pleno derecho (el inexistente carece de uno de los elementos esenciales a su formación; el nulo reúne a todos los dichos elementos, pero adolece de un defecto fundamental que le impide producir efectos), ella carece de valor práctico, ya que son idénticas las consecuencias que les son propias a unos y otros.

Sólo en un punto la distinción podrá ofrecer utilidad, concerniente a si la ineficacia de los actos nulos de pleno derecho podrá ser pronunciada de oficio, como en el caso de los actos inexistentes, o si se requerirá decisión judicial. Los autores han discrepado sobre el particular. (...) Modernamente, se reputa que sólo hay dos categorías de actos imperfectos: actos nulos –con nulidad absoluta– y actos anulables –con nulidad relativa–. Los grandes códigos modernos, el alemán, suizo, brasileño, italiano, consagran el anterior sistema, el mismo que inspira acertadamente a nuestro Código".

Al respecto Aníbal Torres Vásquez: " Todo comportamiento humano existe en la realidad como un evento positivo o negativo. Precisamente porque existe en la realidad es calificado por el derecho como jurídicamente existente (por ejemplo un contrato, un homicidio) o inexistente (ej., el juego de un niño). Por consiguiente, no todo evento que existe en la realidad tiene significación jurídica: puede existir en la realidad e inexistir jurídicamente (por ej., no es jurídico el acto por el cual invito a un amigo de paseo; si no concurro a una cita mi amigo no me puede demandar judicialmente). Hay hechos que no existen en la realidad pero existen jurídicamente., por ej., el hijo se presume matrimonial aunque la madre pruebe que no es de su marido (art. 362); es decir, el hijo no es realmente del marido, pero jurídicamente si lo es, bastando para ello que el marido diga que es su hijo aunque la madre pruebe fehacientemente que no es verdad. De ahí que muchas veces, una cosa es la realidad real y otra la realidad jurídica"

Para Capitand, nulidad absoluta e inexistencia son sinónimas; al igual que Barbero que se pronuncia sobre la equiparación entre nulidad e inexistencia.

La inexistencia es una categoría de ineficacia que solo se acepta en los sistemas que no aceptan la nulidad virtual, como consecuencia del principio "no hay nulidad sin texto", consagrados en algunos sistemas como el francés. En tales sistemas no reconocen la nulidad virtual, en necesario prohibir los contenido sea ilícito, privándolos de efectos jurídicos y para ello se recurre al concepto de inexistencia.

Dentro de nuestro ordenamiento jurídico no se han regulado esta categoría, y se le asemeja con la nulidad absoluta.

1.7. ¿Qué entendemos por nulidad de un acto jurídico procesal?

Aspectos preliminares

Al igual que cada institución, la teoría de la nulidad tiene aspectos peculiares dentro del esquema general del derecho, así como aspectos comunes a este, pues su autonomía no supone la

existencia de peculiaridades con prescindencia de caracteres comunes al derecho, sino que supone la comprensión de ciertas nociones especificas y particulares que forman la base de la concepción de la nulidad procesal diferente de los demás campos del derecho y de aspectos comunes a este, por ello se dice que de un lado tiene una unidad genérica y de otro, principios específicos que la caracterizan, los mismos que son variables y contingentes pues cambian en su sentido, por razones de circunstancias, tiempo y legislaciones.

Así, la nulidad de un acto jurídico procesal constituye una especie diferenciada del acto jurídico, pues tiene un estudio autónomo, establece su propia regulación, que es de carácter publicístico, por lo que sus normas buscan satisfacer el interés público con una marcada prevalencia del Estado, que se traduce en la actividad del órgano jurisdiccional y se funda en la flexibilidad de sus formas en atención al principio de instrumentalidad, a fin de lograr la eficacia del proceso.

Definiendo a la institución de la nulidad del acto jurídico procesal

Partiremos por señalar que la voz Nulidad deriva de la palabra Nulo, vocablo cuyo origen etimológico proviene de nullus que debe entenderse como falta de valor y fuerza para obligar o tener efecto, por ser contrario a las leyes o por carecer de las solemnidades que se requieren en su substanciación o en su modo.

En el Diccionario Jurídico Cabanellas, encontramos una definición del término nulidad dentro del ámbito procesal y que comprende a su vez una clasificación, así citando a Gelsi Bidart, se entiende por nulidad procesal: “El estado de inexistencia (no ser, nada jurídica) de un acto procesal; provocado por su desviación o apartamiento del tipo legal respectivo, sea en su propia estructura (vicios o defectos de sus requisitos internos) o en sus antecedentes o circunstancias externas procesales, que se traduce por la ineficacia para producir su (o sus) efectos propios y que puede presentarse desde su comienzo (nulidad ) o al principio solo, en potencia, requiriendo una resolución

jurisdiccional que lo constituye (anulabilidad), según sea la gravedad de aquel apartamiento"2

Entre las definiciones clásicas podemos citar al renombrado procesalista, Hugo Alsina, para quien la Nulidad “Es la sanción por la cual la ley priva a un acto jurídico procesal de sus efectos

normales, cuando en su ejecución no se han guardado las formas prescritas para ello “3

Por su parte, Eduardo J. Couture afirma que “La nulidad consiste en el apartamiento de las formas

necesarias establecidas por la ley “4.

2 CABANELLAS, Guillermo. “Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual (Tomo V)”, Editorial Heliasta, S.R.L. Buenos Aires, Argentina, 2003, Pág. 594.

3 ALSINA Hugo “Tratado Teórico Práctico de Derecho Procesal Civil y Comercial”, Editorial Justicia, Buenos Aires, Argentina, 1963, Pág. 354.

4 COUTURE, Eduardo J. Fundamentos del Derecho Procesal Civil. Cuarta Edición Póstuma, Buenos Aires: Euros Editores. 2002. Pág. 116

De otro lado, entre las definiciones modernas podemos citar al procesalista Pedro Sagástegui Arteaga, para quien "La nulidad consiste, procesalmente hablando en la privación o negación de

los efectos normales de los actos procesales que no han guardado las formas prescritas"5.

Por su parte, Víctor Ticona Postigo afirma que “La nulidad procesal es un medio impugnatorio y como tal está destinado a cuestionar la validez o eficacia de un acto jurídico procesal o de todo un

proceso”6

1.8- ¿Cuáles son los principios aplicables a las nulidades procesales de acuerdo a nuestro sistema procesal civil?

Dentro de los principios que rigen nuestro sistema procesal civil, encontramos al principio de trascendencia, legalidad, conservación, protección, convalidación, subsanación e integración, los que desarrollaremos a continuación con mayor detalle:

a. Principio de Trascendencia:

Que descansa en el precepto pas nullite sans grief, que significa que “no hay nulidad sin perjuicio”, es decir, para la procedencia de una nulidad tiene que haber un perjuicio cierto e irreparable. Son requisitos para la procedencia de la declaración de nulidad, la existencia de un perjuicio y el interés jurídico en su declaración. Y como ya lo decía Eduardo J. Couture: “... No existe impugnación de Nulidad, en ninguna de sus formas, sino existe un interés lesionado que reclame protección. La

anulación por anulación no vale.”7

Este principio esta normado en el Artículo 174 del Código Procesal Civil, que establece : “ Quien formula nulidad tiene que acreditar estar perjudicado con el acto procesal viciado y, en su caso, precisar la defensa que no pudo realizar como consecuencia directa del acto procesal cuestionado. Así mismo, acreditara interés propio y especifico con relación a su pedido.” y como se puede advertir, nuestro Código Procesal va mas allá cuando pide que además de ser el perjudicado quien solicite la nulidad, debe precisar cuál es la defensa que dejo de utilizar, evitando así un mal uso de la institución y su indebida prórroga.

b. Principio de Legalidad:

También llamado en la doctrina como el Principio de Especificidad. En este caso es aplicable el precepto de pas nullite sans texte, que significa que “Ningún acto procesal será declarado nulo si la ley no prevé expresamente esa sanción”.

5 Sagástegui Urteaga ,Pedro ,citado en el Proyecto de Ley 3069, Info Vía el 24 de Marzo de 1999

6 Ticona Postigo Víctor,”El Debido Proceso y la Demanda Civil”(Tomo II ), Editorial Rodhas, Lima, Perú, 1999, Pág. 62

7 Couture, Eduardo J., Op. Cit., Pág. 397

Sin embargo, no basta que la ley establezca una determinada formalidad para que su omisión genere la nulidad del acto procesal, sino que esta sanción podrá aplicarse cuando surja de manera expresa o implícita de la ley.

c. Principio De Conservación

Por este principio entendemos que en caso de duda debe mantenerse la validez del acto, por que se tiende a dar continuidad y efectos a los actos jurídicos sin importar el vicio que expongan, siempre y cuando, esta nulidad no sea de tal importancia que lesione la calidad misma del acto.

El fundamento de este principio estriba en que trata de brindársele al acto jurídico preferencia a la interpretación que traiga como consecuencia la validez de la cláusula dudosa o ambigua, pues la nulidad constituye un último recurso. Así el acto procesal será válido aun siendo irregular o defectuoso, si ha logrado el fin a que estaba destinado.

En cuanto se refiere al principio de conservación de los actos procesales recogido en el Art. 173 de nuestra legislación, es regulado en términos similares a la Ley orgánica del Poder Judicial Española, pretendiendo reducir al mínimo la crisis procesal inherente a la declaración de nulidad.

d. Principio de Protección:

Que descansa en la máxima Propiam Turpidenen allegan non est audiendus, que significa que la parte que a dado lugar a la nulidad, no puede alegar la invalidez del mismo acto procesal realizado.

En el derecho procesal rige el principio de conducta procesal de obrar de buena Fe y también la de ejercitar los derechos de buena fe, con un comportamiento coherente en la relación jurídico procesal, que a su vez genera la confianza procesal, que no debe ser defraudada. Todo ello en realidad responde a aquella regla conforme a la cual nadie puede ir válidamente contra sus propios actos (adversus factum quis venire non potest).

Por lo que, con toda razón, Diez Picazo afirma que “El derecho que confiere la norma lo es en favor del inocente de toda culpa o dolo potenciándolo para protegerle contra las maniobras desleales de las personas capaces, aprovechándose de la inexperiencia o debilidad de aquel, con la finalidad de

hacerlo víctima en sus relaciones jurídicas.”8

e. Principios de Convalidación, Subsanación e Integración.

Partiremos por señalar que convalidar significa confirmar, revalidar; cuando se corrobora la verdad, certeza o probabilidad de una cosa, se está confirmando.

La convalidación constituye un elemento saneador para los actos afectos de nulidad. Los mecanismos establecidos por el ordenamiento jurídico peruano, los tenemos en el Art. 172 del CPC.(tres primeros párrafos) cuando hay conocimiento oportuno del contenido de la resolución, cuando cumple su finalidad, cuando el facultado para pedir la nulidad no lo hace en la primera oportunidad que tuviera. De otro lado ratificar el acto es darle un nuevo valor y firmeza a una cosa, es decir,

8 DIEZ Picasso, citado por Ticona Postigo en “Análisis y Comentarios al Código Procesal Civil”(Tomo II)”, Editorial Grijley ,Lima , Perú , 1996, Pág. 745.

revalidarlo; y finalmente subsanar, significa reparar un error o vicio, remediando el defecto, sea a petición de parte o de oficio por el juez.

En todo caso, cuando hablamos de subsanación, nos remitimos al Art. 172 del Código Procesal Civil (cuarto párrafo) el que establece: “No hay nulidad si la subsanación del vicio no ha de influir en el sentido de la resolución o en las consecuencias del acto procesal.”, es decir, este principio opera cuando un acto afecto de nulidad solo requiere una corrección, porque no influye en el sentido de la resolución o las consecuencias del acto, como por ejemplo el clásico error al consignar la fecha de la sentencia.

Dentro de la categoría de la Convalidación, encontramos a la convalidación Tácita, la misma que se produce cuando la parte legitimada para solicitar la nulidad, pese a conocer del acto defectuoso, deja pasar las oportunidades señaladas por la ley para impugnarlo (preclusión), por lo que su omisión le priva después del derecho para invocarla. A esta convalidación en doctrina se denomina convalidación por conformidad, pasividad que se interpreta como aquiescencia frente al acto irregular. Así el Art. 172 del Código Procesal Civil señala: Cuando el facultado para plantear la nulidad no formula su pedido en la primera oportunidad que tuviera para hacerlo.

En el consentimiento tácito del interesado, impera el principio dispositivo, el litigante es libre de impugnar el acto o de acatarlo, si lo acata debemos entender que está conforme con lo resuelto por el juez. De otro lado, la convalidación expresa se produce cuando la parte afectada con el vicio realiza actuaciones en el proceso, demostrando pleno conocimiento de él, contribuyendo a que el acto en que incide cumpla los fines previstos, en todo caso la parte perjudicada se presenta al proceso ratificando el acto viciado.

También podríamos hablar de una Convalidación Legal y otra judicial, la primera es una forma de convalidar los actos defectuosos, que no obstante carecer de un requisito formal, logran los fines que estaban previstos al ejercerlos. Como por ejemplo cuando existe vicio en la notificación, la nulidad se convalida si el litigante procede de manera que ponga de manifiesto haber tomado conocimiento oportuno del contenido de la resolución; y la segunda, llamada convalidación judicial, haciendo referencia de la integración judicial establecida en el artículo 172 del Código Procesal Civil (párrafos quinto y sexto), establece lo siguiente: “El juez puede integrar una resolución antes de su notificación. Después de la notificación, pero dentro del plazo que las partes dispongan para apelarla, de oficio o a pedido de parte, el juez puede integrarla cuando haya omitido pronunciamiento sobre algún punto principal o accesorio. El plazo para recurrir la resolución integrada se computa desde la notificación de la resolución que la integra.

El juez superior puede integrar la resolución recurrida cuando corran los supuestos del párrafo anterior.

El principio de integración implica subsanar la omisión en que el juzgador haya incurrido, pronunciándose sobre el punto o los puntos que omitió resolver, lo cual constituye un modo de subsanar las resoluciones, y podrá hacerlo hasta antes de su notificación a las partes o en todo caso dentro del plazo en que las mismas pueden apelar la resolución, en cuyo caso se computa el plazo para apelar a partir de la notificación de la resolución que integra (Art. 172, quinto párrafo CPC). Así también las Salas Civiles pueden integrar la resolución apelada a condición de que se refiera a la omisión de pronunciamiento sobre algún punto controvertido en la parte decisoria de la resolución, pero que contenga su fundamentación en la parte considerativa de ella, de lo contrario se estaría

atentando contra el principio de la doble instancia. (Art. X del Título Preliminar del Código Procesal Civil.)

En consecuencia lo más importante, por regla, no es querer convalidar sino no querer invalidar. Sin embargo tenemos causas de excepción por las que no son susceptibles de convalidación las nulidades procesales, como nulidades absolutas previstas por el legislador, normas de interés público, preceptos de carácter imperativo, normas que contiene un requisito de forma absoluta o normas de orden público.

En cuanto se refiere al acto inexistente es minoritaria la tendencia que admite su convalidación, pues como bien se establece en la doctrina, el consentimiento no convalida los meros hechos en el procedimiento, cuando ellos no constituyen “actos”, por cuanto al no existir estos no precisa declaración judicial alguna.

1.9.- Clases de nulidades procesales:

En doctrina encontramos diferentes clasificaciones, así se habla de nulidades trascendentes e intrascendentes, nulidades expresas o implícitas, nulidades saneables o insaneables, nulidades absolutas o relativas; nulidad y anulabilidad, substanciales y accesorias, entre otros. En nuestra legislación se regula como nulidad absoluta o relativa; o lo que es lo mismo nulidad insubsanable y nulidad subsanable.

Sin embargo, en la doctrina partimos de lo que se entiende por ineficacia, así se habla de tres grados de ineficacia: Ineficacia Máxima o Inexistencia; en segundo grado, la nulidad absoluta y el tercer grado con mayores posibilidades de producir efectos jurídicos, la nulidad relativa. La inexistencia implica que un acto procesal carece de requisitos esenciales, para que tenga vida, la regla aplicable es que el acto inexistente no puede ser convalidado, ni necesita ser invalidado. En la nulidad Absoluta el acto existe hasta que se declare su invalidez, entonces la nulidad absoluta no puede ser convalidado, pero necesita ser invalidada. La nulidad relativa implica que el acto se reputa válido, hasta que sea anulado, y todo es nulo, desde el día que se anule, es decir, el acto relativamente nulo admite ser convalidado y puede ser convalidado.

La nulidad absoluta puede y debe ser declarada por el Juez de Oficio, y la relativa requiere petición de parte. Tanto el acto Nulo, como el anulable requieren declaración judicial y mientras tanto producen efectos, admitiendo el acto anulable la convalidación en ciertos casos, ya que hay vicios que no son tan graves, por lo que pueden ser subsanados e incluso convalidados, así nuestro Código Procesal Civil regula las Nulidades Absolutas o insubsanables y las Subsanables o relativas.

A continuación desarrollaremos con mayor detalle, dos clases de nulidad procesal, la nulidad absoluta y la relativa:

a. Nulidad Absoluta:

Podríamos conceptuarla como la máxima sanción, de acuerdo a nuestro ordenamiento jurídico, ya que con ella se priva de sus efectos a un determinado acto jurídico procesal por vicio o error incurrido en el mismo. El acto jurídico procesal nulo no produce efectos jurídicos a diferencia del anulable, ya que un acto jurídico procesal es nulo cuando los vicios o irregularidades en que se ha

incurrido son de carácter esencial o fundamental que hacen que el procedimiento quede vulnerado en su parte medular o vital.

Encontramos regulada la Nulidad Absoluta o insubsanable en el Art. 171 del Código Procesal Civil, que establece que” la nulidad se sanciona por causa establecida en la ley. Sin embargo puede declararse cuando el acto procesal careciera de los requisitos indispensables para la obtención de su finalidad “. Con lo cual podemos apreciar que nuestro sistema adopta el establecido por el procedimiento Francés, por cuanto en el sistema Francés, los jueces no pueden declarar otras nulidades, que las previstas expresamente por la ley, es decir, la ley establece expresamente los actos procesales que adolecen de causal de nulidad insubsanable.

b. Nulidad Relativa: Se dice que un acto jurídico procesal adolece de nulidad relativa cuando adolece de vicios de carácter procedimental que privan de sus efectos al acto jurídico viciado pudiendo ser convalidado, por lo tanto este acto jurídico procesal va a producir efectos tanto jurídicos como fácticos hasta que se declara su anulabilidad, o de lo contrario podrá ser subsanada oportunamente para que produzca sus efectos jurídicos normales deseados.

En estos casos, los vicios o irregularidades que se cometieron no son esenciales y por lo tanto es aplicable el Principio de Convalidación por su relatividad, tal como su nombre lo indica, en este caso hablaremos de inobservancia de algunas formalidades que no traen mayor consecuencia en el desarrollo del proceso.

1.10- Extensión de la nulidad

La nulidad procesal de acuerdo al Código de Procedimientos de 1912 sirvió como una forma entorpecer y eternizar él trámite de un proceso, ya que si en alguna etapa del proceso no se cumplía con las formas procesales generalmente se anulaba todo el proceso y se reponía su trámite hasta la etapa en que se había cometido el vicio procesal.

Enmendada esta conducta en el artículo 174 del Código Procesal civil vigente, la declaración de nulidad de un acto procesal no alcanza a los anteriores ni a los posteriores que sean independientes del acto que se declara invalidado. Además si el acto procesal consta de varias partes, la invalidación de una de las partes del acto procesal no afecta a las otras, que sean independientes ni tampoco impide la producción de sus efectos para los cuales, el acto es idóneo.

Así, el nuevo modelo le otorga al proceso una función pública, que interesa al estado y la colectividad; y un carácter imperativo, por lo que la inaplicación de las normas procesales, están consideradas como una transgresión del orden público y es la razón por la que si el acto procesal cumple con su finalidad, las formas procesales se convalidan y no pueden ser objetos de nulidad de oficio o a pedido de parte, teniendo en cuenta el principio de finalidad de los actos jurídicos procesales.

1.11- Oportunidad para pedir la nulidad de un acto jurídico procesal

Nuestra legislación regula expresamente la oportunidad en que pueden formularse estas nulidades en el Art. 176 del Código Procesal Civil, así se señala que el perjudicado con el vicio procesal debe pedirlo en la primera oportunidad que tuviera para hacerlo. Esta primera oportunidad puede estar referida, a dos momentos, el primero se produce una vez notificado el perjudicado con el acto procesal que adolece de vicio de nulidad y el segundo cuando el interesado recién se integra al proceso y existen actos procesales que adolecen de causal de nulidad o ineficacia procesal en el proceso que se ha venido tramitando sin su participación.

De otro lado, si el proceso se encuentra en trámite y no se ha pronunciado sentencia, el interesado puede pedir la nulidad de los actos procesales en cualquier estado del proceso, en la primera oportunidad que tenga, o sea al integrarse al proceso. En cambio, si el proceso ha sido sentenciado, la nulidad puede pedirla en el escrito que sustenta la apelación de dicha sentencia, en este caso nos ponemos en el supuesto, que esta parte se integra al proceso al momento de apelar la sentencia.

En el caso de las nulidades por vicios ocurridos en segunda instancia, estas son formuladas en la primera oportunidad que tuviere el interesado para hacerlo y en este caso la Sala Civil tiene dos opciones; puede resolver de plano o corriendo traslado a la otra parte.

CAPITULO III

LA NULIDAD DE COSA JUZGADA FRAUDULENTA EN EL ORDENAMIENTO PROCESAL PERUANO

En virtud del instituto de la cosa juzgada las resoluciones que hayan adquirido tal autoridad (resoluciones consentidas o ejecutoriadas) son inmutables, es decir que las mismas no pueden ser materia de pronunciamiento no cabe debate alguno en el procedimiento en el que se ha expedido la resolución ni en ningún otro procedimiento.

Esta institución en nuestro medio ha sido elevada a la categoría de mandato constitucional contenido en el artículo 139 inciso 13 de la carta política, según el cual constituye principio y derecho de la función jurisdiccional la prohibición de revivir procesos fenecidos con resolución ejecutoriada. De manera que, y como reza el adagio latino del nom bis in ídem, frente a la sentencia ejecutoriada no cabe sino cumplir su mandato, sin que pueda volverse a discutir el asunto ya debatido.

Sin embargo y en concordancia con las últimas corrientes de la doctrina y el derecho comparado en nuestra legislación procesal civil se ha establecido dos excepciones muy puntuales a la inmutabilidad de la Cosa Juzgada, a saber:

1) El recurso de corrección regulado en el artículo 407 del Código Procesal Civil, que procede en los supuestos de errores materiales y errores numéricos u ortográficos y de necesidad de integración de la parte resolutiva.

2) El proceso de nulidad de Cosa Juzgada Fraudulenta contemplado en el artículo 178 del Código Procesal Civil, respecto del cual nos vamos a referir en esta oportunidad.

3) La nulidad de Cosa Juzgada Fraudulenta constituye el resultado o la solución intermedia hallada para superar la milenaria discusión respecto a la prioridad entre dos valores jurídicos de importancia superlativa, esto es, entre LA SEGURIDAD JURIDICA y LA JUSTICIA.

La seguridad jurídica constituye el fundamento de la cosa juzgada según la cual los fallos judiciales son inmutables, sin importar la justeza de los mismos, es decir, por razones de seguridad jurídica, los mismos no pueden ser revisados por motivo alguno, mientras que en virtud del valor justicia de propugna que los fallos inicuos o injustos debe ser materia de revisión. De manera pues y como sostiene JORGE MORENO “ la doctrina contemporánea trata de conciliar ambos extremos estableciendo la indiscutible necesidad de dar seguridad jurídica a los fallos firmes, pudiéndolos revisar solo en determinados casos de dolo, fraude, colusión que violen las normas de un debido proceso”.

DEFINICIÓN:

La Nulidad De Cosa Juzgada Fraudulenta tal como se concibe en nuestro ordenamiento procesal civil, articulo 178, constituye un remedio de carácter extraordinario, excepcional y residual, que tiene por objeto rescindir (declarar la nulidad) una sentencia o auto definitivo por haberse seguido el proceso primigenio con fraude o colusión cometido por una o por ambas partes o por el juez o por este o aquellas siempre que ambos casos, implique violación del debido proceso.

NATURALEZA JURIDICA:

La Nulidad De Cosa Juzgada Fraudulenta constituye un proceso autónomo cuyos elementos característicos esenciales serán materia de análisis más adelante.

BREVE RESEÑA HISTÓRICA:

La Acción de Nulidad de Cosa Juzgada Fraudulenta, prevista en el artículo 178 del código procesal civil tiene su más inmediato antecedente, aunque solo comparte alunas de sus características, en el Juicio de Contradicción de Sentencia previsto en el artículo 1083 del Código De Procedimientos Civiles de 1912 según el cual, la sentencia recaída en el juicio ejecutivo, en los interdictos, en el juicio de divorcio, en el de desahucio, en el de alimentos, perdida de patria potestad, remoción y excusa de guardadores, así como en las resoluciones que ponen fin al procedimiento para la declaratoria de herederos, apertura de testamentos cerrados y comprobación de testamentos privados o verbales, guarda y posesión de los bienes del ausente, adopción y rectificación de partidas en los Registros del Estado Civil e interdicción de incapaces, podían ser contradichas en juicio ordinario.

CARACTERÍSTICAS:

Remedio excepcional.-

Solo procede su utilización frente a causales específicamente señaladas en el ordenamiento

jurídico, las cuales no pueden ser interpretadas extensivamente o integradas analógicamente9.

En nuestra legislación procesal civil la redacción inicial del artículo 178 del código procesal civil permitía establecer hasta cuatro causales para la procedencia de la acción nulificante, esto es el dolo, fraude, colusión o afectación al debido proceso, sin embargo, a raíz de la dación de la ley modificatoria número 27101 (E.P. 25.5.99) las cuales han sido reducidas a dos, esto es al fraude y la colusión estableciéndose que en ambos casos exista, además, afectación al derecho a un debido proceso.

Esto significa que para la procedencia de la Acción de Nulidad de Cosa Juzgada Fraudulenta no es suficiente que exista el fraude y la colusión sino que, además, ello depende implicar afectación al debido proceso.

9 ARRARTE ARISNABARRETA, Ana María “alcances sobre la nulidad de cosa juzgada fraudulenta “en JUS ET VERITAS. Revista de derecho Nº 13, Lima 1996, págs. 173-184.

Carácter residual.-

Implica que la acción de nulidad de Cosa Juzgada Fraudulenta debe ser utilizada como ultima ratio o último recurso, esto es, procede cuando el fraude o la colusión que impliquen la afectación a un debido proceso no pudieron ser, en su caso, removidos no obstante haberse utilizado, en tiempo y forma debida, los recursos impugnatorios dentro del plazo primigenio

De esta forma será improcedente, por falta de interés para obrar, la acción de nulidad de Cosa Juzgada Fraudulenta si quien la interpone ha consentido la sentencia adversa no habiendo ejercitado los mecanismos impugnatorios que la ley franquea, en tiempo y forma debida, no obstante esta en posibilidades de hacerlo. Igualmente será improcedente la acción de nulidad de Cosa Juzgada Fraudulenta si quien la interpone no ha interpuesto el recurso de queja de derecho frente a la denegatoria del recurso de apelación.

Admitir lo contrario implicaría premiar el descuido o la desidia de la parte dándole una posibilidad adicional de cuestionar una sentencia o una resolución lo cual violenta el principio de que nadie puede beneficiarse con sus propios errores Nemo propiam turpitudinem allegans auditur. Esta improcedencia incluso puede declarase in limine, esto es, al momento de la calificación de la demanda si es que el juzgador cuenta con los elementos de prueba suficientes para ello.

Carácter extraordinario.-

Significa que el fraude o la colusión alegada para sustentar la acción nulificante debe ser de tal magnitud que implique violación del derecho a un debido proceso, principio de la función jurisdiccional de rango constitucional y una afrenta al sentimiento de equidad.

Efectos limitados.-

La nulidad de Cosa Juzgada Fraudulenta está afectada por limites subjetivos, pues en la eventualidad de que la decisión fuese anulada, dicha rescisión no puede afectar a terceros adquirientes de buena fe y a titulo oneroso, y limites objetivos en el sentido de que si la decisión fuere anulada se retrotraen las cosas al estado en que se cometió el vicio no pudiendo alcanzar a los actos anteriores ni a los posteriores que sean independientes de aquel (principio de independencia).

No implica Revisión del Fondo de la Controversia Primigenia.-

El objeto de la Nulidad de Cosa Juzgada Fraudulenta no implica la revaloración de la prueba actuada en el proceso primigenio, esto es, se contrae únicamente a determinar si el proceso cuestionado se ha seguido con fraude o colusión que signifique afectación al debido proceso.

La revaloración de la prueba actuada en el proceso primigenio implicaría volver a debatir hechos que ya han sido materia de pronunciamiento jurisdiccional, lo cual afecta la santidad de la Cosa Juzgada y atenta contra la seguridad jurídica.

Por lo tanto la interposición de una acción de nulidad de Cosa Juzgada Fraudulenta dirigida u orientada a una nueva evaluación del material probatorio aportado en el proceso cuestionado resulta improcedente, a nuestro criterio, por imposibilidad jurídica.

CAUSALES DE PROCEDENCIA:

La expresión fraude proviene del latín fraus, fraudis y significa conforme al Diccionario de la Real Academia de la lengua Española: engaño, inexactitud consciente, abuso de confianza que produce o prepara un daño generalmente material.

Enrique Viscovi distingue tres manifestaciones del fraude procesal, a saber:

1) El acto procesal cuya ilicitud invade el campo penal, es decir tipifica un delito ya sea común como la estafa o alguno especifico del proceso como el falso testimonio, etc.

2) El proceso fraudulento, esto es, la realización de un procedimiento aparentemente licito pero seguido en colusión de ambas partes, como la creación de un estado civil inexistente, obtención de una disolución matrimonial prohibida, etc. y finalmente.

3) El dolo de una de las parte, y a veces de ambas (dolo bilateral) para obtener un

resultado licito10.

Colusión:

Se entiende por este como el convenio, contrato o inteligencia entre dos o más personas, hecha en forma fraudulenta y secreta, con el objeto de engañar y perjudicar a un tercero. Cabanellas.

El debido proceso y la nulidad de Cosa Juzgada Fraudulenta Marcelo De Bernardis al referirse al debido proceso lo define como el conjunto mínimo de elementos que deben estar presentes en cualquier clase de procesos para hacer posible la aplicación de la concepción de justicia al caso

concreto11.

CONDICIONES DE PROCEDIBILIDAD:

De lo expuesto anteriormente y de la aplicación de los principios que gobiernan el tema de las nulidades procesales que son de aplicación integral a la Nulidad de La Cosa Juzgada Fraudulenta podemos realizar de procedibilidad que se añaden a las condiciones de procedibilidad que debe reunir toda acción. Esto es, la legitimidad e interés para obrar:

1. Procede contra las sentencias o el acuerdo de las partes homologado por el juez que pone fin al proceso (transacción y conciliación).

2. Que, la sentencia haya adquirido calidad de cosa juzgada, es decir que no procedan contra ella otros medios impugnatorios que los ya resueltos o que la partes renuncien

10 VESCOVI, Enrique A. Fraude “fraude procesal: sus características. Configuración legal y represión “tomado de El Fraude Procesal. Fundamentos Doctrinarios para un estudio del art. 178 Del C.P.C. Instituto De Investigación y Defensa Del Derecho Al Justicia, Lima 19997. Pág. 91.

11 MARCELO DE BERNARDIS. “La Garantía Procesal Del Debido Proceso “LIMA 1995, pp. 386- 397

expresamente a interponer medios impugnatorios o dejen transcurrir los plazos sin formularlos.

3. Que el fallo sea producto de una conducta fraudulenta y que además implique afectación al debido proceso.

4. Que la nulidad no haya sido saneada, convalidad o subsanada.

5. Que el nulidiciente no haya propiciado, permitido o dado lugar al vicio.

6. Que el nulidiciente haya sido perjudicado con el vicio denunciado pues no hay nulidad sin perjuicio.

LEGITIMIDAD ACTIVA Y PASIVA

Legitimidad activa.-

Puede demandar todo aquel que se sienta agraviado con la decisión fraudulenta. Las partes, los terceros legitimados, los terceros con interés directo en el proceso pero que no participaron, e incluso el Ministerio Publico cuando actúa en calidad de parte.

De esta forma podrán ser parte activa en el proceso nulificante no solamente a las partes que intervinieron en el proceso cuestionado sino aquellos que eventualmente fueron afectados con dicho proceso. Tal es el caso del acreedor burlado como consecuencia de un proceso simulado de obligación de dar suma de dinero y en el que se afectaron todos los bienes de su deudor, el litigante victorioso que no puede realizar su acreencia por la existencia de un proceso simulado de tercería de propiedad o el alimentista afectado por la colusión entre su padre, obligado a prestar alimentos y la esposa de este ultimo quienes simularon un proceso de alimentos con el objeto de disminuir la porción afectable de la remuneración del obligado.

Legitimidad pasiva.-

Se demandara a quien genero el fraude. A una, o ambas pares al juez o a este y aquellas. Según Ana Maria Arrarte, aunque el código no lo prevé se puede incluir a terceros que no fueron parte en el proceso, los órganos de auxilio judicial; peritos, curadores procesales, secretarios, etc.

Consideramos que en razón de que no han sido debidamente internalizados, entendemos por falta de difusión los alcances de la nulidad de Cosa Juzgada Fraudulenta pues se sigue considerándose como un juicio de contradicción de sentencia y por lo tanto como un recurso más frente a un fallo adverso los órganos jurisdiccionales se están viendo congestionados de este tipo e acciones produciéndose un fenómeno similar a la “amparizacion” a la que hemos hecho referencia en un

trabajo anterior12.

12 TOLEDO TORIBIO, Omar “La Acción De Amparo En Materia Laboral” En Revista De La Corte Superior De Justicia Del Cono Norte De Lima. Nº1, Dic. 1998, Pag 73 a76

Si se opta por emplazar a todos los magistrados como demandados se estaría sobrecargando las labores de los mismos, pues tendrían que dedicarse a contestar demandas distrayendo valiosos tiempo que puede ser utilizado en labores propias del Despacho Judicial, razón de ser de los magistrados.

PLAZO:

Nuestra norma, el artículo 178 del código civil procesal exige que la demanda debe presentarse hasta dentro de seis mese de ejecutada o de haber adquirido la calidad de La Cosa Juzgada, si no fuere ejecutable.

Respecto a la naturaleza del plazo se considera que el mismo es un plazo de caducidad de manera que no admite que el mismo es un plazo de caducidad de manera que no admite causal de interrupción o suspensión alguna, salvo la imposibilidad de comparecer válidamente ante un tribunal peruano (artículo 2005 del código civil), se produce transcurrido el ultimo día del plazo aunque este sea inhábil y puede ser declarado de oficio, incluso liminarmente, o a petición de parte.

Somos participes de la posición que considera que la demanda de nulidad de Cosa Juzgada Fraudulenta puede ser presentada desde que queda firme o ejecutoriada la decisión (en el caso de las sentencias de condena o sentencias ejecutables) hasta seis meses de ejecutada la misma. Esto es, no es necesaria la ejecución de las sentencia para poder interponer la demanda nulificante pues la interposición de esta acción en nada afecta la ejecución del fallo siendo que incluso, como la precisa la norma vigente (artículo 178 del C.P.C.), en materia de medidas cautelares únicamente proceden las de carácter inscribible. De manera pues que no existe posibilidad de entorpecimiento de la ejecución; por el contrario, se podrían remediar situaciones injustas a tiempo si al momento de ser amparada la demanda nulificante aun no se ha culminado con la ejecución de la sentencia cuestionada.

JUEZ COMPETENTE Y VIA PROCEDIMENTAL:

El juez competente para el conocimiento de la acción de Nulidad de La Cosa Juzgada Fraudulenta es el Juez Especializado en lo civil y se trata bajo las normas del Proceso de Conocimiento.

En ámbitos jurisprudenciales se estuvo discutiendo acerca de que si los jueces de familia deberían conocer las acciones de de Nulidad de La Cosa Juzgada Fraudulenta cuando se cuestionen decisiones expedidas por los órganos jurisdiccionales de dicha especialidad. El pleno jurisdiccional Civil 1998, realizado en la ciudad de Piura, en virtud de la reserva establecida en el artículo 5 del Código Procesal Civil, por consenso, acordó que el juez competente para conocer de la demanda de Nulidad de La Cosa Juzgada Fraudulenta, en tanto no se de una ley que confiera competencia sobre dicha materia a otros órganos, es el Juez Especializado en lo Civil y de igual jerarquía que el

emplazado13.

CAUSAS DE LAS NULIDADES

En cuanto a las causas de nulidad, Alzamora Valdez señala las siguientes:

13 CONCLUSIONES PLENOS JURIDICCIONALES 1998. Publicación Oficial De La Comisión Ejecutiva Del Poder Judicial, Lima Agosto De 1999, Pagina 87.

• Incumplimiento de los presupuestos procesales; según este autor serian tales la

incompetencia del juez, la incapacidad procesal de las partes y el incumplimiento de los requisitos de forma y presentación de la demanda.

• Los defectos de aplicación y las violaciones de las reglas de procedimiento.

• Los vicios de la voluntad, dentro de los límites del derecho procesal.

• El contenido mismo del acto, que por inexactitud o por ilegalidad, genera su ineficacia y,

• Los defectos estrictamente formales, dado el carácter público del derecho procesal, en los

casos expresamente señalados por ley.

Todo lo iniciado por el maestro sanmarquino nos pone en evidencia la ligazón tan profunda que existe en la teoría del acto jurídico procesal y la del acto jurídico propia del derecho civil, sin que llegue a haber plena identificación por las singularidades propias del derecho procesal.

ZONAS DE ATAQUE DEL ARTÍCULO 178 DEL CÓDIGO PROCESAL CIVIL

A pesar que el numeral en comento no lo prohíbe expresamente, se viene interpretando que el proceso nulificante se puede intentar contra una sentencia que ha pasado en autoridad de cosa juzgada fraudulenta, tramitada con el Código de Procedimientos Civiles. Existiendo diversas ejecutorias superiores que ratifican dicha interpretación y otras que dicen que solo es aplicable para los procesos que han terminado con el Código Procesal Civil, a continuación se expondrán los argumentos que esgrimen cada una de las posiciones para su debate.

Los que están a favor de que se aplique el artículo 178 del Código Procesal Civil a los procesos terminados con el código de procedimientos civiles sustentan que:

a) El proceso en que se discutiría la comisión de un fraude, es uno nuevo, por lo tanto se le debe aplicar la vigente ley procesal.

b) El artículo 178 del Código Procesal Civil, no lo prohíbe expresamente en consecuencia se aplica el principio de que «lo que no está prohibido está permitido.»

c) En el Código de Procedimientos Civiles existía el proceso de contradicción de sentencia (art. 1083) donde se podía revisar nuevamente las sentencias de algunos juicios sumarios, pero no por fraude procesal. Sin embargo, al derogarse dicha norma, ya no se puede aplicar; por lo tanto, sería justo que se permitiera la nulidad de una cosa juzgada originada con fraude procesal en la tramitación con el código de procedimientos civiles.

Los que están en contra de la aplicación del artículo 178 del Código Procesal Civil, a los procesos terminados con el Código de Procedimientos Civiles, afirman lo siguiente:

a) La aplicación del artículo 178 del Código Procesal Civil, sería retroactivo, porque se pretendería regular situaciones que ocurrieron con anterioridad a su vigencia, y ello sería inconstitucional.

b) Su aplicación estaría en contraposición a lo estatuido por la quinta disposición transitoria del Código Procesal Civil, que a la letra señala: «como excepción en lo dispuesto en la última disposición final, los procesos iniciados antes de la vigencia de este código, continuaran su tramite según las normas procesales con las cuales se iniciaron. Los procesos que se inician a partir de la vigencia de este código se tramitan conforme a sus disposiciones.

c) Además existiría un imposible jurídico toda vez que de ampararse la demanda nulificante y se declara la nulidad del proceso hasta donde se cometió el fraude, con que norma se seguiría el nuevo proceso: con las del viejo No. porque se encuentra derogado. ¿Con las del nuevo? No. porque no se pueden aplicar al proceso anterior. Según esto estaríamos ante una decisión inejecutable. Frente a estas interpretaciones diversas, se ha dictado una doctrina jurisprudencial por el pleno de la Corte Suprema, en la que por unanimidad, se ha decidido que el proceso nulificante se aplique a los terminados con el Código derogado siempre que exista fraude y no haya caducado el plazo.

PRINCIPIOS GENERALES

a) PRINCIPIO DE LEGALIDAD.- El artículo 171 señala que la nulidad se sanciona solo por causa establecida en la ley. Sin embargo, puede declararse cuando el acto procesal carece de requisitos indispensables para la obtención de su finalidad. Esta redacción que resulta confusa por la redacción categórica y en apariencia excluyente de su primera parte, que pudiera dar la impresión de que se sigue el sistema estrictamente “legal” de las nulidades, se aclara con la segunda parte que implica la adopción del sistema mixto al que hicimos referencia. La justificación de ello estriba en que un vicio esencial del acto procesal y en particular de los más importantes resulta trascendente y por lo tanto debe evitarse y corregirse.

La ultima parte de esta norma señala que cuando la ley prescribe una formalidad determinada sin sanción de nulidad para la realización de un acto procesal, este será válido si habiéndose realizado de otro modo, ha cumplido con su propósito; es decir aun cuando el acto sea irregular será eficaz en cuanto cumpla su finalidad. Este principio de economía limita el alcance de las nulidades en que las nulidades en el proceso tienen siempre un carácter relativo y no absoluto en el caso de que cumplan su finalidad.

b) PRINCIPIO DE CONVALIDACION, SUBSANACION E INTEGRACION.- El articulo172 recoge dos principios relacionados con las nulidades: el de convalidación y el de subsanación o integración. El alcanzar la finalidad no obstante el vicio del acto constituye un equivalente del requisito que falta, el cual sana el vicio o en otras palabras convalida el acto viciado. La convalidación es por ello, un verdadero remedio de nulidad. El artículo en estudio señala distintas formas de convalidación.

a. En el caso de las notificaciones.- cuando el litigante procede de manera que pone de manifiesto haber tomado conocimiento de la resolución. Pongamos del ejemplo más

sencillo: si se contesta la demanda no se puede deducir la nulidad por defectos de su notificación.

b. El caso general.- cuando no obstante de carecer algún requisito formal, el acto logra la finalidad para la que estaba

c. El caso de la convalidación tacita.- cuando no se formula el pedido de nulidad en la primera oportunidad para hacerlo pongamos un caso: si una parte no es correctamente notificada de la demanda, pero con posterioridad es debidamente notificada con distintas resoluciones judiciales, entre ellas las que citan a audiencia o conceden el termino de alegatos y luego de ello deduce la nulidad de lo actuado; esta nulidad ya no podrá admitirse por inoportuna.

En cuanto a la subsanación del vicio, en los casos en que esta es posible, no siempre resulta imprescindible. Es decir, si se pretende subsanar un acto viciado, pero con ello no se va a producir alteración alguna en las consecuencias del mismo, esta subsanación no tiene sentido y puede prescindirse de ella. Un ejemplo que aclare la figura: en la audiencia se señala que no pudo arribarse a una conciliación por haber rechazado ambas partes la formula conciliatoria planteada por el juez, pero resulta que no había disponibilidad de derechos por tratarse de intereses del Estado por poner un caso; sería inútil declarar la nulidad de la audiencia para que se vuelva a realizar cuando se tendría nuevamente que señalar la imposibilidad de la conciliación.

Por último, este artículo se pronuncia sobre la integración de resoluciones. Integrar es completar. El juez puede integrar una resolución cuando esta no ha sido notificada o hecha después del plazo que tienen las partes para impugnarla. Si se produce la integración, el plazo de impugnación corre desde este último acto procesal. ¿Por qué se limita en el tiempo la integración? Para evitar la arbitrariedad que significaría que el juez pudiera regresar en el tiempo para modificar a su antojo lo ya resuelto.

Surge aquí la interrogante: si luego de haber transcurrido dichos plazos, el juzgador advierte que en determinada resolución se ha omitido un pronunciamiento, ¿Qué ha de haber? Pongamos por caso, en el escrito de demanda se ha otorgado poder al abogado según lo establece el artículo 80 del código. Sin embargo al proveer dicho escrito no se ha hecho mención a tal representación, ¿el juez podrá integrar la resolución, luego de vencidos los plazos de impugnación para considerar la representación?, ¿se deberán tener por no presentados los escritos suscritos por este último, a pesar de haber la parte formulado su petición oportunamente? Y en caso de permitírsele la presentación de escritos proveyéndoselos oportunamente luego de constatada la omisión originaria, ¿deberá declararse la nulidad de tales actos procesales o considerarlos inexistentes? Arduos problemas que deben ser resueltos con creatividad sin dejar un ápice de rigurosidad. Ya veremos que el código permite ampliamente declarar nulidades, pero pocas veces integrar resoluciones.

c) EXTENSION DE LAS NULIDADES.- El artículo 173 nos remite al problema de la extensión de las nulidades; estas no afectan a las anteriores ni a los posteriores siempre que sean independientes de él. ¿Cuándo un acto procesal depende de otro y cuando no? Carnelutti señala que un acto jurídico depende de otro en cuanto este último es relevante para la existencia de un requisito suyo; la independencia se resuelve en la indiferencia del segundo acto para la existencia de los requisitos del primero; obviamente la sentencia depende de la demanda, pero la nulidad de la sentencia no resuelve la de los actos anteriores como las

audiencias; por ejemplo, en caso de que se declarase la nulidad de una serie de actos procesales concatenados unos con otros, podrían subsistir válidamente otros actos que no dependen de la cadena viciada. Así por ejemplo, pruebas debidamente actuadas como las periciales, mantendrían su validez aun cuando temporalmente se hubieran producido entre otros actos procesales que hubieran sido declarados nulos. Salvo expresa disposición en contario, por supuesto.

d) REQUISITOS. PRINCIPIO DE LEGITIMAD.- Para pedir nulidad el artículo 174 señala el interés que se debe ostentar para peticionarla. Quien la formula debe considerarse afectado con el acto procesal viciado y señalar la defensa que no pudo realizar como consecuencia directa del acto cuestionado. Es una norma límite que impide el abuso de las partes y que debe ser aplicada estrictamente.

e) INADMISIBILIDAD E IMPROCEDENCIA DE LAS NULIDADES.- El artículo 175 señala las causales de inadmisibilidad o improcedencia de las nulidades. La primera y la tercera podrían considerarse como de inadmisibilidad y la segunda y la cuarta como de improcedencia. Sería inadmisible formular una nulidad propiciada por el mismo solicitante o este anteriormente resuelta e improcedente la sustentada en causal no prevista en el código o cuya supuesta invalidez haya sido saneada, convalidada o subsanada.

f) OPORTUNIDAD Y TRÁMITE. FACULTAD DE DECLARAR NULIDADES DE OFICIO: LOS VICIOS ESENCIALES.- El artículo 176 regula dos puntos importantes: ¿Cuándo deben plantearse las nulidades? y ¿Cómo deben tramitarse? Respecto a lo primero la regla es clara: en la primera oportunidad que se tenga para hacerlo, tanto en primera como en segunda instancia. Ya hemos visto que de no hacerlo así estaríamos ante un caso de convalidación tacita de la nulidad.

Ahora bien, tratándose de una nulidad subsistente hasta la sentencia y para que el superior se pronuncie sobre ella, debería ser alegada expresamente en el recurso de apelación. ¿Por que? Porque como la doctrina y la misma ley lo reconocen, la apelación contiene intrínsecamente el pedido de nulidad si se alega en dicho pedido. De no hacerlo así no puede pretenderse que la segunda instancia se pronuncie sobre una nulidad que no se formulo en el acto impugnatorio y que deba considerarse convalidada.

Las nulidades admitidas antes de resolverse, deben ser puestas en conocimiento de la otra parte cuando pueda perjudicarse la situación procesal de la parte no recurrente; ello en aplicación de la garantía del debido proceso referida al derecho de defensa.

Por último este artículo trae una norma fundamental: el juzgador puede de oficio declarar las nulidades insubsanables, mediante resolución motivada reponiendo el proceso al estado que corresponda.

¿Cuándo una nulidad es insubsanable? Deben darse los siguientes requisitos:

• Cuando el vicio es esencial, es decir que no es posible que el acto procesal haya

cumplido con su finalidad en ningún caso.

• Cuando no haya sido convalidad, ni expresa ni tácitamente.

• Cuando no sea posible su subsanación sin regresar en el tiempo del proceso.

Y como caso especial cuando la ley sancione expresamente la nulidad del caso procesal en presencia del defecto señalado, en forma taxativa.

Alsina, citando a Lascano, señala que por formas sustanciales han de entenderse las que hacen efectivas las garantías procesales contenidas en la constitución. Por lo tanto, en todo supuesto en que en una u otra forma se viola la garantía de la defensa en juicio, haya o no sanción expresa de nulidad, el juez, debe declararla. La indefensión es la máxima nulidad en que puede incurrirse en un proceso.

Podemos ver que el poder conferido al juzgador es grande, pero necesita mesura y rigurosidad.

g) CONTENIDO DE LAS RESOLUCIONES QUE DECLARAN NULIDADES.- En cuanto al contenido de la resolución que declara la nulidad, el artículo 177 señala que se debe ordenar la renovación del acto o actos procesales afectados y establecer las medidas efectivas para tal fin. Renovar debe entenderse aquí como el volver a realizar los actos del proceso que fueron esencialmente dañados, disponiendo lo necesario para ello. Declarar la nulidad sin considerar esto sería un absurdo. Significaría que el proceso, por esencia

dinámico y dialéctico se vuelve estático e impenetrable14. (*)

14 (*)CASTAÑEDA SERRANO CESAR: NULIDAD DE COSA JUZGADA FRAUDULENTA; PRIMERA EDICION: DICIEMBRE 1999 PAG103-110.

CAPITULO IV

FRAUDE DEL ACTO JURIDICOLA ACCION PAULIANA

1. NOCIÓN DE FRAUDE La palabra fraude no tiene un significado inequívoco. Unas veces indica astucia y artificio y artificio, otras el engaño, y en una acepción más amplia una conducta desleal. Una conducta fraudulenta persigue frustrar los fines de la ley o perjudicar los derechos de un tercero.

Hay dos especies de fraude: el fraude a la ley y el fraude a los acreedores.

a) Fraude a la ley.- Por el fraude a la ley se evade la aplicación de una ley (ley defraudada) amparándose en otra ley (ley de cobertura) que sólo de modo aparente protege el acto realizado, caso en el cual debe aplicarse la ley que se ha tratado de eludir o, sin ello no es posible, anular el acto.

Con el acto realizado en fraude la ley se persigue obtener un resultado similar o igual al prohibido por una norma imperativa, apoyándose en otra norma que no es prohibitiva. El acto in fraudem legis tiene una apariencia de legalidad que le confiere la norma de cobertura, pero en realidad carece de legalidad por haber sido realizado con el fin de eludir una norma imperativa que lo prohíbe, por lo que carece de idoneidad para producir un resultado similar al prohibido y por consiguiente es nulo.

La nulidad del acto en fraude de la ley, no necesita de especial justificación por el ordenamiento jurídico. Este no puede permanecer indiferente ante el fraude, aunque el nuestro no contiene un artículo que lo declare explícitamente. En todo caso, lo dispuesto por el art. V del T.P del C.C (“Es nulo el acto jurídico contrario a las leyes que interesan al orden público o a las buenas costumbres”) puede servir de apoyo textual para declarar la nulidad de un acto jurídico realizado en fraude de la ley.

Como dice Albaladejo, “sería contradictorio pensar que frente al fraude no reacciona la ley, porque sería pensar que prohíbe un fin y que a la vez, permite alcanzarlo (siempre, bien entendido, que lo prohibido sea el fin en sí mismo, y no un determinado medio de conseguirlo)”.

b) Fraude a los acreedores.- El fraude a los acreedores hace referencia a los actos celebrados por el deudor con los cuales disponen o graba su patrimonio, provocando o agravando su estado de insolvencia, en perjuicio de sus acreedores que se ven impedidos de obtener la satisfacción total o parcial de sus créditos.

El patrimonio presente y futuro de los deudores constituye para los acreedores, especialmente para los quirografarios, garantía patrimonial genérica o común del recupero de su créditos; por eso, a dicho patrimonio, se suele denominar impropiamente "Prenda general o común». Todos los bienes presentes y futuros del deudor están en garantía común de todos los acreedores, sin distinción de tiempo y del monto de los créditos.

La conducta fraudulenta del deudor que deliberadamente persigue eludir el cumplimiento de sus obligaciones en perjuicio de sus acreedores puede manifestarse de diversas maneras: a) el acto simulado puede ser él medio torticero utilizado por él deudor para impedir que el acreedor cobre. El remedio contra este mal es la acción de simulación; b) la renuncia o abdicación de sus bienes o derechos con el propósito de evitar que sean realizados por su acreedor. La acción subrogatoria u oblicua ha sido creada para que el acreedor pueda asumir, en una demanda o apersonándose en un procedimiento ya iniciado, la defensa de los derechos de su deudor y en su nombre con el fin de crear o acrecer el patrimonio de éste y poder; sí hacerse pago de su crédito (art. 1219.4 del c.c., y art. 60 del C.P.C.); c) por último, el deudor puede enajenar realmente sus bienes, frustrando de este modo la posibilidad de cobro de sus acreedores, La acción pauliana, como dicen Colin y Capitant, ha sido modelado por siglos con el fin de defender el derecho de los acreedores, respetando al mismo tiempo los intereses de los terceros de buena fe.

2. Antecedentes Históricos:

En los primeros tiempos la acción de ejecución recae sobre la persona del deudor, «anunus inicctio». Si el deudor no ejecutaba su prestación, estando confeso o condcn.ulo, el acreedor podía solicitar su adjudicación, conducirlo preso, hacerla trabajar, etc., la persona del deudor era la garantía del crédito. Luego se introdujo la «missio in bon:» que autorizaba al acreedor a vender los bienes del deudor e indemnizarse con su precio. Así por la «bonorurn vcnditio» el acreedor podía satisfacer su crédito. Condenado o confeso el deudor, el pretor concedía, entrando el acreedor en posesión de todo el patrimonio del deudor o en concurrencia con otros acreedores; después de transcurrido algún tiempo ofrecía los bienes en venta (prescrito), siendo adjudicados en masa al mejor postor, sucedía en el patrimonio del deudor a título universal. Con, el deudora. Posteriormente se empleó. Consistente en la venta en detalle. Vino entonces la «cessio hunorum» a favor del deudor insolvente exento de culpa, equivalente a 1;1 quiebra. Finalmente, el «pignus ex causa mediante el cual el acreedor puede obtener del deudor un derecho de prenda por intermedio del pretor, la «pignoris capio», susceptible de recaer también sobre todo el patrimonio".

Frente a la insuficiencia de las acciones «directas», los pretores echaron mano de las acciones «útiles» con las que se vincula la acción pauliuna.

Afirma Soluzzi" que en el Derecho romano clásico existían tres medios a disposición de los acreedores: a) Una acción pauliana poenalis con previo arbitratus de restituyendo, que nacía del ilícito constituido por el fraus creditorum que daba lugar a una reparación pecuniaria; el deudora podía liberarse restituyendo cuanto se le exigía en el arbitratus: b) un interdicto fraudatorium que era un remedio recuperatorio del bien salido el patrimonio; y e) una in integrum restitutio, resolución rescisoria emitida por el magistrado con la cual se eliminaba el acto ele disposición.

El Derecho confundió violentamente estos tres medios, pero los compiladores trataron de eliminar en lo posible el carácter poenalis de la actio, como presupuesto el ilícito entendido corno conciencia y voluntad de parte del deudor para disminuir con el acto de disposición la garantía que sus bienes ofrecen a los acreedores) y de dar a este medio la función de recuperación respecto de los bienes fraudulentamente".

Según Maynz, contra los actos realizados en fraude de los acreedores, el pretor había creado dos acciones: la pauliana uctio y el interdíetum fraudaterium las que probablemente

se originaron en causas distintas y para fines diferentes, pero resultando casi imposible establecer la distinción entre ellas!'. Otros autores, corno Kipp, sostienen que el Derecho romano clásico conoció dos recursos: la intcgrum rcstitutio y un interdictum, siendo posible también una action in fuctum. Los compiladores unificaron estos dos recursos en la actio in factum, designación sustituida después por las glosas con la de actio pauliana".

La distinción entre la acción pauliuna y la «actio in rem rescisoria», y el «interdietum fraudatorium» no se ha reproducido en el Derecho moderno. Pero la acción pauliana sigue cumpliendo la misma función que le asignó el Derecho romano clásico y luego el jusunianeo El pretor castigaba el fraus creditorum, exigiendo el cumplimiento previo de la conocidas condiciones: Exigimus et consilium fraudis et eventus. Tres eran éstas: a) que el acto impugnado hubiera ocasionado, realmente, la disminución o empobrecimiento del patrimonio del deudor; b) el eventus danni, el perjuicio para el acreedor; e) cosilium fraudis, o sea el conocimiento del deudor de su insolvencia, (representación subjetiva de su situación económica); y además la complicidad del tercero.

La acción procedía contra los actos de transferencia de muebles, inmuebles, dinero, derechos, remisión de deudas, gravámenes a favor de terceros, etc. El tercero adquirente beneficiado fraudulentamente debía restituir el bien con los frutos y ganancias.

3. Noción de La acción Paulina

La acción paulina, denominada también acción revocatoria o de ineficacia, es la que compete, a los acreedores para pedir que judicialmente se declaren ineficaces respecto de ellos los actos de disposición o gravamen realizados por su deudores con los cuales les causen un perjuicio, imposibilitando o dificultando el recupero de sus créditos. Declarado el acto ineficaz, el acreedor accionante podrá ejecutar su crédito sobre los bienes objeto del acto fraudulento, no obstante que ya no pertenecen al deudor.

Tiene por finalidad tutelar el derecho de los acreedores, protegiendo al mismo tiempo el derecho de los terceros adquirentes o su adquirientes a título oneroso y de buna fe.

Si el patrimonio del deudor constituye garantía patrimonial común de sus obligaciones o expectativa de ellas (cuando se trata de obligaciones sub conditione) está obligada a actuar con responsabilidad, diligencia y honestidad en los actos de disposición de sus bienes, conservando 10 necesario para cumplir con sus obligaciones. Sobre este fundamento radica la acción pauliana, conferida por la ley a los acreedores para impugnar los actos de los deudores que perjudiquen su derecho, a fin de que puedan ejecutar los bienes integrantes de la garantía general.

4. DEFINICIÓN DE LA ACCIÓN PAULIANA

Entendemos por acción pauliana la facultad que la ley otorga al acreedor para pedir la declaración de inoponibilidad o ineficacia respecto de él, de ciertos actos de disposición -no necesariamente fraudulentos, insistimos- que el deudor efectúe de su patrimonio y que causen perjuicio a sus derechos. Hasta el límite de ellos. Vista de otro modo: es el modo de pedir protección contra la violación dañosa de un derecho, cometido libremente, tanto dolosa como culposamente y, por lo tanto, por una razón que no debe prevalecer sobre el derecho perjudicado y que debe removerse (5).

La denominación de acción revocatoria conceptualmente es incorrecta aunque consagrada por el uso. En efecto, en nuestro ordenamiento jurídico, la acción de ineficacia es una pretensión de inoponibilidad ante el acreedor accionante de los efectos de un acto jurídico. Pues, si prospera la pretensión, el acto no es revocado, porque subsiste con plenitud de valor efecto entre las parte del mismo y ante otros terceros distintos al acreedor, aunque ineficaz para este último.

Este poder que se le asigna al acreedor para inmiscuirse en las relaciones entre el deudor y terceros deriva, según la doctrina, de diversas razones: el enriquecimiento injusto del deudor y de terceros, para León Barandiarán; el derecho de prenda general de los bienes del deudor a favor del acreedor, para Colin y Capitant, entre otras razones.

Sobre la impugnación de este acto de disposición del deudor en perjuicio del acreedor, se puede señalar que el acto como tal no nace ineficaz: la Ley dice que puede declararse ineficaz (artículo 195 del Código Civil) y es efecto de una pretensión, lo que en sede de acción pauliana cabe decir que se le puede privar de virtualidad (pero que no surge privado de ella ante el perjuicio). La ineficacia sobreviene cuando se la declara y retroactivamente a la fecha del perjuicio, hasta la cuantía del mismo, no cuando se celebra el acto. En suma no es ineficaz, sino que deja de ser eficaz, con cierta virtualidad retroactiva. Aceptar que el acto es ineficaz desde su nacimiento sería incorrecto, pues si el deudor dispone de un bien "A" pero presenta otro bien "B" que garantice el derecho del acreedor, el acto de disposición del bien "A" sería perfectamente válido y eficaz desde su nacimiento; mientras que la ineficacia pauliana declara la ineficacia no desde el nacimiento del acto, sino desde que se sabe que no existe más garantía para el acreedor y opera retroactivamente y hasta el monto del crédito.

5. FUNDAMENTOS DEL CONTROL PAULIANO

El acto, cuya ineficacia se pretende, es objetivamente válido y, por lo tanto, la justificación de la acción pauliana no puede encontrarse solamente en el acto mismo, sino en la conducta del sujeto o sujetos que participan del acto y en los efectos que este motiva.

Si bien es cierto existe un derecho subjetivo como poder (lícito) de obrar respecto de un interés jurídicamente tutelado, y que encuentra su limitación bien en la ley o en un acuerdo entre partes; este poder jurídico viene acompañado de un deber de actuación, es decir, de un actuar de buena fe como criterio de probidad en sus relaciones obligacionales o no y por el no uso abusivo o antisocial de sus derechos. Dice el artículo II del Título Preliminar del Código Civil, que el ordenamiento no ampara el ejercicio abusivo de derecho. Para el Dr. Guillermo Lohmann, son en estos principios de Derecho Privado donde se afincan las raíces de la acción pauliana. De aquí que, señala el mismo autor, en principio, la acción pauliana sea irrenunciable de antemano.

6. NATURALEZA JURÍDICA DE LA ACCIÓN REVOCATORIA O PAULIANA

Considerar la naturaleza de la acción revocatoria abarca el aspecto relativo a si es de carácter personal o real. Podemos adelantar que la doctrina dominantemente le reconoce un carácter personal (6).

Asimismo la doctrina, teniendo en cuenta la incorrecta conducta, establece dos características de la acción pauliana:

a) Su función conservativa o cautelar, pero no ejecutiva.- La pauliana, coloca bienes en

garantía, pero no los expropia ni del deudor ni del adquiriente, aunque otorga título para hacerlo. b) Su connotación de acción personal y no real.- Se trata de una acción personal de

suerte que no persigue un bien sustrayéndolo de la posesión del primero o ulteriores adquirientes prescindiendo de su buena o mala fe, sino que se pretende remediar las consecuencias objetivas de una conducta ilícita.

Una cuestión adicional, a tener en cuenta, es el hecho de que la acción pauliana no busca remediar la reducción de la garantía, pero no produce automáticamente el deber de resarcir los daños causados al acreedor si aunque demostrara la acción fraudulenta, los bienes no pudieran ser restituidos. Si la revocación no es posible, entonces el daño recién se ha producido, y el acreedor tendrá que buscar el modo de que se le indemnice, pero tal modo no va a ser la acción pauliana.

Al respecto, podemos señalar que, el artículo 1219, inciso 3, del C.C. faculta al deudor a reclamar del acreedor la indemnización que corresponda. Pero esto nada tiene que ver con la acción pauliana, porque el sujeto pasivo de la acción y el petitum son distinto.

7. CONDICIONES REQUERIDAS PARA EL EJERCICIO DE LA ACCIÓN REVOCATORIA

La doctrina admite dos requisitos para la procedencia de la revocación pauliana; el eventos damni y el consilum fraudis.

El Código Civil de 1984 ha adoptado los dos requisitos citados y condiciona el ejercicio de la acción revocatoria tanto al eventos damni como el consilium fraudis . Así resulta del artículo 195 que "el acreedor, aun cuando el crédito esté sujeto a condición o plazo, puede pedir que se declaren ineficaces respecto de él los actos de disposición del patrimonio por los cuales el deudor origine perjuicio a su derecho, cuando concurran los condiciones siguientes:

1. Que el deudor tenga conocimiento del perjuicio que el acto origine a los derechos del

acreedor o, tratándose de actos anteriores al nacimiento del crédito, que el acto este dolosamente preordenado a fin de perjudicar la satisfacción del futuro crédito.

2. Que, además, tratándose de actos a título oneroso el tercero tenga conocimiento del

perjuicio causado a los derechos del acreedor, y, en el caso del acto anterior al nacimiento del crédito, que haya conocido la preordenación dolosa. Como puede apreciarse, pues, se considera el eventos damni y el consilium fraudis, y además, el conscius fraudis " (7).

Este último evento, el consius fraudis, tiene su origen en el Derecho Romano y fue recogido por nuestros codificadores. Así, Manuel de la Puente y Susana Zusman, en cuanto a los requisitos de origen Romano, eventos damni y el consilium fraudis y el conscius fraudis, señalan lo siguiente:

- El eventos damni.- Es el "perjuicio a los acreedores", entendidos como aquellos actos que realmente producen tal efecto por razón del empobrecimiento del patrimonio del deudor.

- Consilium fraudis .- Se requiere a la conciencia que tiene el deudor de causar perjuicio.

- Conscius fraudis.- Este requisito está presente en el artículo 195, inciso 2 del Código, y se refiere, actos a titulo oneroso, al conocimiento que tiene el tercero del perjuicio que se cauce al acreedor.

A su vez, el Dr. Vidal Ramírez señala que son requisitos para el ejercicio de la acción pauliana:

a. La preexistencia del crédito.- Es considerado, porque el perjuicio al acreedor solo

puede producirse cuando este tiene un crédito existente a la fecha en que se realiza el acto de disposición del deudor y, con él, la disminución de su patrimonio. Este requisito plantea la importancia de determinar en qué momento se produce el acto fraudulento y, por ende, nos plantea el problema de determinar lo que se conoce como "fecha cierta". Lo que se constituye en un elemento probatorio de la procedencia de la acción pauliana. Al respecto, se puede tomar en cuenta lo prescrito por el artículo 245 del Código Procesal Civil.

b. La exigibilidad del crédito.- Es obvio que para que un acreedor pueda incoar la acción

revocatoria, su crédito tiene que ser exigible. El actual Código franquea el ejercicio de la acción revocatoria tanto a los acreedores a plazo como a los condicionales, según se observa en el primer párrafo del artículo 195 del C.C.

Adicionalmente, el Dr. Guillermo Lohmann Luca de Tena señala que es necesario: Que el acto de disposición sea efectivo, no necesariamente ejecutado, de contenido patrimonial y no una mera expectativa. En cuanto a los contratos preparatorios, el autor, sostiene que debe ser procedente la acción pauliana, incluso lo mismo señala respecto el fraude procesal de quien, adrede, se deja vencer en juicio.

Ahora bien, el mero acto de disposición no es suficiente para invocar la Acción Pauliana. La Ley dice que, además, deben perjudicar el cobro del crédito a los acreedores (artículo 195 del C.C.), de los que se desprende:

a. Materialización del perjuicio.- El perjuicio no debe ser conceptuado solamente como

un detrimento puramente económico ya acaecido, sino también el futuro o potencial. Por ello, se justifica que la acción pueda ejercerse antes del incumplimiento, al término, o de aquellos bajo condición.

b. No es preciso acreditar la insolvencia.- Puede pedirse la declaración de ineficacia del

acto cuando cauce un perjuicio, y no necesariamente cuando el acto produce insolvencia. La insolvencia se apoya, como dice Puig Brutau, en la carencia de bienes, la acción pauliana procede en la carencia de bienes conocidos, en la posible dificultad de cobrar de otro modo y en un comportamiento antijurídico doloso o culposo del deudor (aunque el deudor no sea insolvente).

c. Relación de causalidad.- Tiene que haber relación de causalidad entre el acto

dispositivo y el perjuicio existente al iniciar la acción. Si para cuando se quiere demandar el deudor ya ha construido su patrimonio conocido a límites aceptables -no necesariamente iguales al estado anterior- que hacen suponer que el crédito quede respaldado, la pretensión de ineficacia debe ser desestimada.

El mismo autor sostiene que además de los requisitos objetivos: la existencia de un crédito, la existencia de un acto de disposición que cauce un perjuicio.

Son necesarios, sin embargo, otros presupuestos o condiciones subjetivas.

1. Respecto al deudor:

a. Tratándose de actos de disposición anterior al crédito.- Se presume el conocimiento del

deudor del perjuicio que produce. El deudor tiene, respecto de su acreedor, un deber de diligencia y de su patrimonio para permitir el cumplimiento -aunque sea forzosamente. Por ende, está obligado a saber que su conducta reducirá la garantía patrimonial. Y que ello puede traducirse en un perjuicio. No basta el simple conocimiento del acto. Pues quien tiene 200, debe 50 y dona 30 puede conocer la disminución de su patrimonio, pero no causa perjuicio.

b. Tratándose de acto de disposición anterior al nacimiento del crédito.- Que haya sido

celebrado con la intención de perjudicar la satisfacción del futuro acreedor, presumiéndose la intencionalidad cuando el deudor ha dispuesto de bienes cuya existencia había informado por escrito al futuro acreedor. Cuando se trate de otros bienes o no exista evidencia de información escrita será preciso que el acreedor pruebe la intencionalidad.

2. Respecto a terceros:

Nos referiremos a los estados subjetivos de los terceros adquirientes, distinguiendo:

a. Tratándose de acto de disposición posterior al crédito.- A diferencia del deudor quien

debe conocer mejor que nadie su propia situación económica. Solo son impugnables los actos a título oneroso cuando el tercero tiene efectivamente conocimiento del perjuicio al derecho del acreedor o haya estado en razonable situación de conocer y no ignorarlo. La idea es que el tercer partícipe sea consciente, que esté al tanto, enterado, bien por el deudor o por propio conocimiento, que con el acto dispositivo se causa o se puede causar un perjuicio. No tiene el adquiriente, como sí el deudor, una carga o deber de conocimiento, de no ignorancia. Pero percatado del daño potencial que se cierne sobre el acreedor, tiene el deber de no contribuir con él.

b. La segunda hipótesis que se ofrece, siempre con relación a terceros adquirientes.- Es el

acto de disposición anterior al nacimiento del crédito, cuando el crédito surge con posterioridad al acto dispositivo. En este supuesto, es menester que el tercero tenga que haber participado en la maquinación dolosa que se ha perpetrado en detrimento del futuro acreedor.

Los terceros a que nos venimos refiriendo son todos aquellos que se prestan a colaborar en el acto fraudulento, y de quienes es necesario establecer su buena fe con que intervinieron en el acto, pues si así lo hicieron de buena fe no se configuraría el fraude (CAS. Nº 938-2003-Ica, El Peruano 03/05/2004).

Situación especial merecen quienes vendrían a ser los segundos adquirientes, o los subadquirentes, quienes adquieren un bien de quien adquiere del deudor, o sea del primer adquiriente.

Casta Tobeñas, citada por Vidal Ramírez (8), resume que para que pueda actuar la acción pauliana contra los subadquirentes, o sea contra los adquirientes sucesivos, se requiere: 1) Que concurran los supuestos generales que son necesarios para que la acción pauliana sea puesta en marcha. 2) Que el subadquirente lo sea a título gratuito o si lo es a título oneroso, haya procedido de mala fe, pues quedan inmunes a los efectos rescisorios de la acción pauliana los subadquirentes a título oneroso y de buena fe. La regla expuesta se encuentra recogida en nuestra legislación civil (artículo 195 C.C.)

El Código Civil vigente, a diferencia del C.C. de 1936, simplifica la regla y señala en el artículo 197: "La declaración de ineficacia del acto no perjudica los derechos adquiridos a título oneroso por los terceros subadquirentes de buena fe". Regla que admite una interpretación a contrarius sensu.

8. PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN

El Código Civil, para el que la acción revocatoria es una acción declarativa de ineficacia, en el inciso 4) del artículo 2001, fija un plazo prescriptorio de dos años, al señalar que en ese plazo prescribe la acción revocatora: CÓDIGO CIVIL Artículo 2001.- Plazos prescriptorios Prescriben, salvo disposición diversa de la ley:(...) 3. A los dos años, la acción de anulabilidad, la acción revocatoria, la que proviene de

pensión alimenticia, la acción indemnizatoria por responsabilidad extracontractual y la que corresponda contra los representantes de incapaces derivadas del ejercicio del cargo.

9. CUESTIONES PROCESALES

El artículo 200 del Código vigente, señala: "La ineficacia de los actos gratuitos se tramita como proceso sumarísimo; la de los actos onerosos como proceso de conocimiento. Son especialmente procedentes las medidas cautelares destinadas a evitar que el perjuicio resulte irreparable. Quedan a salvo las disposiciones pertinentes en materia de quiebra".

La última parte, de este artículo hace referencia al quiebre, ya que esta tiene connotaciones penales y además porque el fraude puede ser un supuesto de quiebra

10. Caracteres

a. Competente acreedores

La acción paulina compete a los acreedores perjudicados, sean estos quirografario o privilegio, cuyos privilegios no son suficientes o garantizados. Para que proceda esta acción es necesaria la existencia de un crédito. Los acreedores posteriores al acto de disposición

patrimonial no pueden alegar perjuicio alguno, por cuanto al nacer su crédito el bien o bienes enajenados no figuraban.

b. El acreedor la ejerce en su propio nombre

El acreedor perjudicado con el acto de disposición de su deudor ejercita la acción en su nombre y la dirige contra quienes lo celebraron.

c. Es individual

La acción incumbe a todo acreedor, pero el resultado exitoso de la misma beneficia exclusivamente al acreedor que la ejercita. El éxito de la acción convierte al acto de disposición en inoponible" frente al acreedor.

Para ejercitar la acción, el acreedor no requiere el concurso de los otros acreedores perjudicados, lo que no les impide que puedan acumular sus acciones si se ponen de acuerdo a ese efecto, o que cedan sus derechos y acciones del acreedor a Favor de otro. Cada acreedor es libre de actuar separadamente.

d. Es subsidiaria

Es subsidiaria en el sentido de que procede si en el patrimonio del deudor hay bienes suficientes para satisfacer el crédito. Está subordinada a que con el acto de disposición, el deudor cause un perjuicio al acreedor, hecho que debe ser probado por éste.

e. Es un remedio indirecto

La acción pauliana es un indirecto porque no persigue directamente el oro del crédito, sino que prepara el terreno removiendo el obstáculo creado por el acto de disposición de sus bienes a los fines de que ulteriormente pueda efectivo su crédito mediante la acción principal para su cobro.

Constituye una vía auxiliar viable en caso de necesidad, cuando el acto de deudor ha logrado substraer el bien del alcance de la acción para el libro del crédito, la cual queda en suspenso hasta que la pauliana despeje el camino a prosperar. Con el éxito de la pauliana se obtiene que se declare que el acto disposición realizado por el deudor es ineficaz frente al acreedor demandante, que a él no le es oponible. Luego en la acción principal para el cobro del dédito, el acreedor puede embargar el bien objeto del acto ineficaz a fin de que con producto del remate se cancele su crédito.

f. Es conservatoria o cautelar

La finalidad de la acción pauliana es tutelar el crédito, limitando al deudor la dificultad de disposición de su patrimonio -facultad que no desaparece por el hecho de haber asumido una obligación- en cuanto afecte la garantía general de las deudas que I gravan, en el sentido de que si el deudor no ejecuta su prestación, los acreedores pueden embargar los bienes que lo integran para hacer efectivo sus créditos. La conservación del patrimonio del deudor es el presupuesto necesario para la recuperación.

La acción pauliana busca remediar la reducción del patrimonio del deudor, el perjuicio al acreedor. Repone los bienes enajenados por el deudor en, pero sin que retornen al dominio del deudor.

g. Es facultativa

La acción pauliana es un derecho optativo del cual el acreedor puede valerse o no según convenga a sus intereses

h. Es renunciable

La renuncia fraudulenta puede ser declarada ineficaz a instancia de los acreedores del renunciante, quienes mediante la acción oblicua están facultades para ejercer los derechos de su deudor.

i. Tiene cualidad patrimonial

La acción pauliana solamente recae sobre aquellos actos jurídicos cuyo objeto sea susceptible de valoración económica, de transformarse en dinero mediante su venta judicial. Trata de remediar la garantía patrimonial común.

j. Protege la buena fe

El deudor puede gobernar su patrimonio como mejor le parezca con tal que se conduzca con buena fe, con lealtad frente a sus acreedores, sin violar el deber que tiene tanto de cumplir con sus obligaciones como de no impedir el pago de las mismas. La función de la acción pauliana, al igual que la oblicua y la de nulidad, es la de combatir la mala fe y la deslealtad de los deudores que defraudan y traicionan a sus acreedores

Por la acción pauliana, el acreedor persigue que se declare respecto de él la ineficacia de los actos de disposición realizados por su deudor con los que desaparecen o disminuye su patrimonio conocido, perjudicando el cobro del crédito.

El acreedor persigue que se declaren ineficaces los actos de disposición de su deudor solamente hasta el límite a que asciende su crédito.

Declarada la ineficacia, el acto, en sí mismo válido y eficaz, es inoponible al acreedor demandante, el cual puede comportarse como si tal acto no se hubiese efectuado. De aquí se deducen las siguientes consecuencias: a) El acreedor vencedor en la acción paulina puede ejecutar los bienes enajenados por el deudor. Si quedare algún saldo después de cancelado el crédito, pertenece al adquirente de los bienes; b) La ineficacia aprovecha solamente al acreedor demandante y no a los otros acreedores; e) el dueño actual de los bienes o el deudor pueden paralizar la acción pagando el crédito o garantizándolo; d) en la relación entre deudor y adquirente, el acto impugnado es eficaz. En tal virtud El acto de disposición realizado por el deudor no es ineficaz ab initio, sino que sobreviene ineficaz a consecuencia de la pretensión del acreedor perjudicado y sólo hasta la cuantía del perjuicio, Además se requiere la subsistencia del perjuicio; si el deudor recupera su solvencia o él o el adquirente satisfacen el crédito u otorgan garantía suficiente, no hay razón.

Son titulares de la acción pauliana (legitimación activa) cualquier acreedor perjudicado con los actos de disposición de los bienes del deudor, tanto los guirografarios como los

privilegiados cuyo privilegio no es suficiente o cuando con el acto de disposición del deudor ven disminuidas las garantías reales otorgadas a su favor. No es viable esta acción si el crédito está suficientemente garantizado con hipoteca, prenda, fianza, warrant, etc. o cuando en el patrimonio del deudor hay suficientes bienes realizables para satisfacer el pago que se le exige, Los acreedores privilegiados y los que tienen sus créditos respaldados con garantías suficientes carecen de acción paulina por ausencia de interés, por cuanto los actos de enajenación de los bienes del deudor no les causan perjuicios.

El acreedor que ejercita la acción pauliana no pide la nulidad, resolución o rescisión del acto de disposición, sino que su petitorio es para que tal acto se declare ineficaz frente a él.

Pasivamente legitimados la acción pauliana son el deudor que ha realizado el acto de disposición en perjuicio de su acreedor y el tercero. Y si éste a su vez, enajenado los bienes a otra persona, la acción se dirigirá también contra, por cuanto declarado ineficaz el derecho, queda también ineficaz el de quien de él adquirió.

a. Se desaparezca o disminuya el patrimonio conocido del deudor. Los únicos tos que pueden dar lugar a la acción pauliana son aquellos por los cuales el deudor determinado o agravado su insolvencia

b. Se perjudique el cobro del crédito. «Se presume la existencia del perjuicio ando del acto del deudor resulta la imposibilidad de pagar íntegramente la prestan debida, o se dificulta la posibilidad del cobro»; la presunción es solamente «iuris iturn», susceptible de caer ante la prueba, por parte del deudor o del tercero de la inexistencia de] perjuicio. y

c. Que el tercer adquirente, caso de ser la enajenación onerosa, haya actuado la consciencia.

La acción pauliana constituye un «prius» de una ejecución posterior o de la iniciada y detenida ante la carencia de bienes a realizar, por lo que parecería tener carácter ejecutivo; pero, la verdad es que el acreedor no percibe su crédito con ella; si bien es cierto que el demandante triunfante logra se prive de eficacia al acto impugnado, esto ocurre solamente respecto de él, reponiendo en su favor la garantía patrimonial, siendo válido en todo lo demás entre las partes; aun cuando precede a la ejecución, la cual puede no ocurrir de inmediato en los créditos sujetos a plazo o condición suspensiva, la finalidad inmediata, concreta, esencial y su verdadera razón de ser es la de restablecer la aludida garantía común. Esta secuela tiene lugar en un cronológico y conceptual distinto y posterior, sobre los bienes que haya logrado asegurar el accionante en manos de un tercero. Su carácter es conservatorio no ejecutivo.

Pueden ser impugnados mediante la acción pauliana todos los actos de disposición sean gratuitos u onerosos, unilaterales o bilaterales, con los cuales el deudor ha empobrecido o disminuido su patrimonio en perjuicio de su acreedor, como: venta, donación, remisión de deuda, sociedad, seguro de vida, actos de liquidación, de comunidad, aceptación de una sucesión o de una comunidad insolvente, renuncia a un derecho adquirido", legados, elación en pago, transacción, constitución de derecho de superficie; el arrendamiento y el usufructo que dificulten la ejecución del bien; la constitución de garantías como hipoteca, prenda, warrant; los pagos de deudas no vencidas, etc. También pueden ser impugnados el pago que hace el deudor de

obligaciones naturales (el deudor no puede ser compelido al pago por cuanto el acreedor posee un derecho desprovisto de acción), porque como afirma Giorgi": «No podemos adaptamos a excluir de dicho pago la posibilidad del fraude que a nuestro parecer existirá indudablemente cuando el deudor satisface una obligación moral teniendo conciencia de que quedan sin ser pagados sus acreedores civiles».

Los actos de disposición del deudor gratuito son ineficaces respecto del prescindiendo de la buena o mala fe del adquirente. Esto debido a que como el tercero adquirente a título gratuito, combaten «de lucro captando» cuando la adquisición sea a título gratuito, aunque haya buena fe inflicto de intereses entre, de una parte, los acreedores y de otra los adquirentes' I que los unos cortante de damno vitando y los otros de lucro captando resuelven el sentido de dar preferencia a los acreedores los cuales vitando. El interés del adquirente se sacrifica por la ley al de los acreedores.

Cuando el acto de disposición es a título oneroso, hay que distinguir si éste es anterior al surgimiento del crédito. Cuando el acto de disposición es al surgimiento del crédito para que se declare la ineficacia se exige la presencia os requisitos objetivos: existencia del crédito, existencia del acto de disposición para el acreedor, y del requisito subjetivo consistente en que el tercero haya actuado de mala fe, esto es, conociendo efectivamente el perjuicio al dicho del acreedor o haya estado en razonable situación de conocer o de no ignorado, aun cuando no exista realmente el propósito de defraudar. Como la buena fe se sume, corresponde al acreedor probar la mala fe del tercero. El tercero a título, el deber de corrección y respeto de de los intereses ajenos en cuanto se presta a una enajenación fraudulenta en juicio de los acreedores.

Cuando el tercero adquirente a título oneroso ha obrado de buena fe el acto de disposición del deudor no puede ser atacado de ineficacia. La acción paulina se detiene ante el tercer adquirente o su adquirente a título oneroso y de buena fe. En estos casos tanto el acreedor como el tercero de buena fe son víctimas de la conducta fraudulenta del deudor, ambos actúan «de damno vitando» y, en tal hipótesis, es justo preferir al adquirente, porque el acreedor es el que tiene que correr con el riesgo de la confianza depositada en su deudor, al que concedió un crédito excesivo o no le exigió el otorgamiento de garantías suficientes o no tomó a tiempo las medidas precautorias que las circunstancias imponían.

Cuando el acto de disposición es a título oneroso, es decisiva y relevante la buena fe, entendida como buena fe creencia, creencia razonable, en la legitimación y en la lealtad y por ello en la corrección de la otra parte. O el adquirente es de buena fe y queda a salvo para él, la adquisición que se justifica por la creencia, aunque sea errónea, de la legitimación y lealtad de la parte contraria; o el tercero es particeps fraudis, y entonces sufre la sanción de la acción paulina, su adquisición viene declarada ineficaz en la medida en que configura el cargo de los acreedores defraudados”.

Por lo que concierne a la carga de la prueba, sea el acto de disposición gratuito u oneroso, el acreedor demandante debe probar la existencia del crédito y corresponde al deudor y al tercero demandados «la carga de la prueba sobre la inexistencia del perjuicio, o sobre la existencia de bienes libres suficientes para garantizar la satisfacción del crédito». Si el acto de disposición es oneroso, el acreedor debe probar la mala fe del tercero un adquirente si el acto de disposición es posterior al surgimiento

del crédito, o la connivencia fraudulenta entre deudor y tercero si el acto de disposición es anterior al nacimiento del crédito.

11. Presunción de onerosidad de las garantías reales:

Artículo 196.- Para los efectos del artículo 195 se considera que las garantías, aun por deudas ajenas, son actos a título oneroso si ellas son anteriores o simultáneas con el crédito garantizado.

Por los cuales el deudor otorga garantías reales sobre sus bienes a favor de otros, sea por deudas a favor del propio deudor o por deudas ajenas, por hipotecar un inmueble de su propiedad para garantizar el préstamo obtiene. Si estas garantías son otorgadas con anterioridad con el crédito garantizado, se estiman que han constituido para el otorgamiento del crédito, por lo que se presumen, iure et de no se admite prueba en contrario), actos a título oneroso; por consiguiente, para e declare la ineficacia del acto de constitución de garantía es menester que se le la mala re del acreedor beneficiario de la garantía.

Si la garantía es otorgada para garantizar un crédito preexistente, se presume, tantum, acto gratuito, por lo que puede ser atacado vía la acción pauliana deudor ha actuado con buena o mala fe.

12. DERECHOS DEL TERCERO SUB-ADQUlRENTE

Artículo 197.- La declaración de ineficacia del acto no perjudica los derechos adquiridos a título oneroso por los terceros subadquirentes de buena fe.

Puede suceder que los bienes los enajene a su vez a otra. En tal situación, según lo dispuesto por el art. 197, los de readquiridos a título oneroso por terceros sub adquirentes que han procedido de la fe son inmunes a la declaración de ineficacia respecto del acreedor demandan·1 acto celebrado por su deudor con un tercero. En cuanto aparece una segunda transferencia onerosa y de buena relación declaración de ineficacia de anterior se paraliza". la declaración de ineficacia del un tercero afecta los derechos adquiridos por los « si son a título gratuito, independientemente de su buena o mala fe, y in a título oneroso, cuando han procedido de mala fe.

Puede ocurrir que la pauliana viable contra el primer adquirente de los bienes en dos, ya no lo sea contra el propietario actual. Así, por ejemplo, A, deudor. dona a B un inmueble. Luego B vende el inmueble a un tercero de buena La acción pauliana que es procedente contra el donatario B, independiente de que haya actuado o no con buena fe, ya no lo es contra C.

13. IMPROCEDENCIA DE LA ACCION PAULIANA

Artículo 198.- No procede la declaración de ineficacia cuando se trata del cumplimiento de una deuda vencida, si ésta consta en documento de fecha cierta.

La acción pauliana no impide que el deudor cumpla con sus obligaciones ya vencidas. Con el fin de evitar simulaciones, se exige que la deuda vencida y pagada conste en documento

de fecha cierta. Los documentas públicos son de fecha cierta. Un documento privado -dispone el art. 245 del CPC- adquiere fecha cierta desde: l. la muerte del otorgante; 2. La presentación del documento ante funcionario público; 3. La presentación del documento ante notario público, para que certifique la fecha o legalice las firmas; 4. La difusión a través de un medio público de fecha determinada o determinable; y S. Otros casos análogos. Excepcionalmente, el juez puede considerar como fecha cierta la que haya sido determinada por medios técnicos que le produzcan convicción.

14. LIMITACIONES AL DERECHO DEL TERCERO ADQUlRENTE

El tercero adquirente que tenga frente al deudor derechos de crédito pendientes de la declaración de ineficacia, (lo puede concurrir sobre el producto de los bienes que han sido objeto del acto ineficaz, sino después que el acreedor haya sido satisfecho.

En virtud del acto fraudulento o perjudicial del deudor, el bien ha salido definitivamente del patrimonio del deudor y pasado a integrar el del tercer, y aun cuando la pauliana progrese, no se reintegra más al del primero, en razón de que entre las partes el acto es válido y eficaz; sólo idealmente se considera que el bien vuelve a formar parte del activo del patrimonio del deudor como garantía común a fin de que el acreedor pueda caer sobre él para poder recuperar su acreencia. Por ello es que la ley faculta al acreedor a cobrar su crédito embargando y rematando (estas son las acciones que le corresponden al acreedor de que habla el primer párrafo del art. 199) el bien objeto del acto ineficaz; si el valor del remate del bien es superior al crédito del demandante, queda en beneficio del tercero adquirente demandado.

Puede suscitarse el problema de que varios acreedores ejerciten la acción pauliana para que se declare la ineficacia del mismo acto de disposición. En tal caso será preferido el que primero embargue. Si todas las acciones se hubiesen acumulado obteniendo una sola sentencia favorable a los demandantes, dos principios pueden servir para resolver el problema: uno de ellos, el de concursu partes fiunt, que nos lleva a un reparto proporcional del valor del bien entre los distintos créditos en concurso; y el otro, el prior tempore potior iuris (primero en tiempo, mejor en derecho), a ir satisfaciendo cada uno de los créditos por riguroso orden de antigüedad.

15. COMPARACION DE LAS ACCIONES PAULIANA y SUBROGATORIA

La acción subrogatoria y la acción pauliana se fundan en el principio según el cual el patrimonio del deudor constituye la garantía de los acreedores. Ambas tienen carácter patrimonial: la subrogatoria trata de crear o incrementar el patrimonio del deudor, que la desidia de éste podría dejar perder, y la acción pauliana restituye la garantía patrimonial exclusivamente en relación al acreedor accionante Ambas acciones no proceden si en el patrimonio del deudor hay bienes suficientes para hacer efectivo el crédito; en tal situación el acreedor no tiene injerencia en el manejo de los asuntos del deudor.

Artículo 1 !;l9.- El acreedor puede ejercitar frente a los terceros adquirentes las acciones que le correspondan sobre los bienes objeto del acto ineficaz.

El fraude se configura a través de acciones; el deudor realiza actos de disposición de su patrimonio en perjuicio de su acreedor. La acción subrogaroria u oblicua cae dentro del campo de las omisiones del deudor en el reclamo o ejercicio de sus derechos.

El fin de la acción oblícua es ingresar en el patrimonio del deudor los bienes que resulten. La acción pauliana persigue que se declare ineficaz con relación al accionante.

En la acción oblicua el acreedor obra en nombre del deudor inactivo, se sustituye en la persona de éste ejerciendo los derechos que omite hacer valer, derechos que otra manera quedarían perdidos por el abandono del titular, lo que no Ocurre en la pauliana que corresponde a un derecho que los acreedores ejercen en nombre propio. Es decir, en la subrogatoria el acreedor ejercita un derecho ajeno: el de su deudor, y en la pauliana ejercita un derecho propio.

16. COMPARACIÓN DE LAS ACCIONES PAULIANA Y DE SIMULACION

La acción pauliuna y la de simulación tienen carácter conservatorio, desde que están dirigidas a defender la «prenda general» que respalda el crédito de los acreedores; en ambas se requiere la existencia del perjuicio, que determina un interés legítimo de los acreedores para obrar. Pero hay entre ellas diferencias muy claras.

La acción pauliuna supone la realización de actos reales, serios, no aparentes; las partes desean la realización-del acto de disposición y la producción de sus efectos. La acción de simulación presupone un acto aparente que las partes no quieren que produzca efectos entre ellas. Los simulantes aparentan querer algo cuando en realidad no quieren nada (simulación absoluta) o quieren algo diferente (simulación relativa). La acción pauliana se dirige contra un acto de disposición real del deudor; la de simulación se dirige contra un acto ficticio y tiende a comprobar que los bienes no han salido del poder del transferente. En resumen, en la acción pauliuna el acto atacado existe realmente, mientras que en la acción de simulación, el acto atacado existe sólo aparentemente.

Con la acción de simulación se busca que se verifique la inexistencia de un acto jurídico sólo aparente (ficticio) y que se declare su nulidad, en tanto que con la pauliana se persigue que el acto real de disposición sea declarado ineficaz con relación al acreedor demandante y sólo hasta el límite en que concurre el interés de éste. La primera es una acción declarativa de nulidad, la segunda es una acción de inoponibilidad. La acción pauliana tiene por fin reintegrar en la «prenda general» de los acreedores lo que de ella había salido por efecto del acto de disposición del deudor, en tanto que la acción de simulación tiene por objeto demostrar que el bien que parece haber salido de la prenda general, no ha dejado de formar parte de ella.

El beneficio de la acción de simulación alcanza a todo interesado en la declaración de la nulidad del acto aparente. En cambio, la acción pauliana aprovecha solamente al acreedor demandante.

En la acción de ineficacia de los actos a titulo oneroso, los acreedores deben probar que el tercero adquirente haya tenido conocimiento o haya estado en razonable situación de conocer el perjuicio al acreedor (art. 195); en la de simulación no.

CAPITULO VI

EL DIVORCIO

La legislación peruana, desde los años 30, ya había admitido el divorcio vincular por causal y, en la última década, también por mutuo consentimiento. Así está recogido en la Constitución Política del Perú y el Código Civil. Este último prevé en su artículo 333° trece causales de separación de cuerpos que puede tornarse en divorcio. Las diez primeras operan cuando son invocadas por el cónyuge inocente y la décimo primera produce la separación de cuerpos y/o divorcio por mutuo acuerdo de los cónyuges.Este tipo de Juicio requiere un largo proceso, en el cual hay que probar claramente cada motivo alegado. Es un Juicio complejo que implica un proceso judicial con todas las etapas probatorias. Separación que es solicitada unilateralmente por uno de los cónyuges. Para obtener esta clase de divorcio se requiere probar en Juicio (Juicio de Conocimiento) las causales que han establecido el Art.333 del Código Civil y la Ley 27495, que incorpora la separación de hecho como causal de separación de cuerpos y subsecuente divorcio.

1.1. DEFINICION DEL DIVORCIO

El Divorcio debe entenderse como la disolución definitiva del vinculo matrimonial declarada judicialmente al haberse incurrido en alguna de las causales previstas por la ley, y con la cual se pone fin a los deberes conyugales y a la sociedad de gananciales, si es que los cónyuges

optaron por dicho régimen patrimonial.15

Debe tenerse en cuenta que nuestro ordenamiento acoge los dos tipos de divorcio diferenciados por la doctrina (divorcio sanción y divorcio remedio) por lo que en este punto es pertinente citar al el Dr. Peralta Andía quien sostiene que el sistema del divorcio-sanción se formula como el castigo que debe recibir el cónyuge culpable que ha dado motivos para el divorcio. Se funda en el incumplimiento grave y reiterado de los deberes conyugales imputables a uno o ambos cónyuges y su estructura se sustenta en:

a) El principio de culpabilidad, según el cual el divorcio se genera por culpa de uno de ellos o de ambos, de tal modo que uno será culpable y el otro inocente, por tanto, sujeto a prueba.

b) La existencia de varias causas para el divorcio, esto es, causas que están previs-tas en la ley, que en total son doce causales de acuerdo con nuestro sistema.

c) El carácter punitivo del divorcio, porque la sentencia que declara disuelto el vín-culo conyugal es un medio para penalizar al culpable por haber faltado a los deberes y obliga-ciones conyugales, consiguientemente, supone la suspensión del ejercicio de la patria potes-tad, la pérdida o restricción del derecho alimentario, la pérdida de la vocación hereditaria, pér-

dida de los derechos hereditarios, etc.16

1.2. CAUSAS

15 Cas. N° 01-99-Sullana, El Peruano, 31-08-1999, p. 3386.

1.2.1. CAUSAS ESPECÍFICAS POR CULPA DE UNO DE LOS CÓNYUGES

a) Adulterio.- Se presenta cuando uno de los cónyuges mantiene relaciones sexuales con tercera persona, lo que es una violación al deber de fidelidad, atenta contra el principio de la monogamia y lesiona gravemente la esencia del matrimonio.

b) Violencia Física o psicológica.- Consiste en los maltratos físicos o psicológicos que sufre uno de los cónyuges por parte del otro. En el caso de la violencia física debe produ-cirse daño en la integridad corporal.

c) Atentado contra la vida del cónyuge.- Tratar de provocarle la muerte.

d) Injuria grave.- Significa un atentado grave e inexcusable contra el honor, la reputa-ción o la personalidad del ofendido con el propósito de hacer insoportable la vida en común.

e) Abandono injustificado de la casa conyugal por más de dos años continuos o cuando la duración sumada de los periodos exceda el plazo.- Se requiere para aplicar esta causal a) que el cónyuge haya abandonado la casa, b) el abandono no tenga justificación y c) la temporalidad mínima de dos años continuos o alternados.

f) Conducta deshonrosa que haga insoportable la vida en común.- Conducta des-pués del matrimonio, comportamiento indecente o inmoral, que desluce la buena imagen del hogar conyugal y la dignidad.

g) El uso habitual e injustificado de drogas alucinógenas o de sustancias que puedan generar toxicomanía.- Ello importa una grave alteración del comportamiento conyu-gal por la dependencia de drogas, poniendo en peligro la vida o la salud de la prole.

h) Enfermedad venérea grave contraída después de la celebración del matrimo-nio.- Es una enfermedad de origen y localización sexual que puede contagiar al otro cónyuge y también a su descendencia.

i) Homosexualidad sobreviviente al matrimonio.- Consiste en una grave alteración de la conducta sexual de uno de los cónyuges.

j) Condena por delito doloso a pena privativa de libertad mayor de dos años im-puesta después de la celebración del matrimonio.- De modo que si tuviera conocimiento del evento delictivo, no podría invocarse dicha causal.

1.2.2. CAUSAS ESPECÍFICAS SIN CULPA DEL OTRO CÓNYUGE

a) Enfermedad mental.- Significa la pérdida de las facultades mentales o la capacidad de dis-cernimiento de uno de los cónyuges.

b) Enfermedad contagiosa.- Constituyen alteraciones de la salud, de uno de los cónyuges al-teraciones de difícil curación, de fácil contagio y de probable transmisión hereditaria.

1.2.3. LAS INNOMINADAS

Aquellas que se encuentran dentro del mutuo disenso, que viene a ser el asentimiento de los cónyuges que los impulsa a la separación de cuerpos. Significa que los cónyuges no desean ventilar ante los tribunales las causas del decaimiento matrimonial.

1.3. EFECTOS DEL DIVORCIO

16 PERALTA ANDIA, Javier, Remedio y la Separación de Hecho - El Sistema de Divorcio, en Divorciosperu.com del 09 de Diciembre del 2007.

En nuestro ordenamiento jurídico, una vez consentido y ejecutoriado la sentencia de divorcio, origina una serie de efectos posteriores a esta y se presentan de la siguiente manera.

1.3.1. EN CUANTO A LOS CONYUGES

• Se declara la ruptura del vínculo matrimonial, pero el divorcio no destruye tan totalmente el

estado matrimonial, que reponga a los ex - cónyuges a una situación semejante a la que tuvieron antes del matrimonio, sino que tendrán ciertos derechos y obligaciones que hacen referencia al estado en que se encuentran hasta antes del matrimonio. Los ex – esposos pueden contraer matrimonio entre sí mismos con las limitaciones establecidas por la ley o

contraer nuevo matrimonio con tercera persona.17

• Según el Artículo 474 inciso 1 los esposos se deben alimentar recíprocamente y si el marido

está obligado a alimentar a su mujer por lo dispuesto en el artículo 288 del CC; parece lógico que destruido el matrimonio, todo derecho alimentario de uno respecto del otro debería concluir. Pero el artículo 350 de CC, establece que si se declara el divorcio por culpa de uno de los cónyuges y el otro careciera de bienes propios o de ganancias suficientes o estuviera imposibilitado de trabajar o de subvenir a sus necesidades por otro medio, el juez le asignara una pensión alimenticia no mayor de la tercera parte de la renta de aquel.

• El cónyuge puede, por causas graves, pedir la capitalización de la pensión alimenticia y la

entrega del capital correspondiente.

• El indigente debe ser socorrido por su ex – cónyuge aunque hubiese dado motivos para el

divorcio.

• Las obligaciones a que se refiere este artículo 350, cesan automáticamente si el alimentista

contrae nuevas nupcias. Cuando desaparece el estado de necesidad, el obligado puede demandar la exoneración y en su caso el reembolso.

• Por mandato de la ley el juez puede ordenar la reparación del daño moral al conceder al

cónyuge inocente una suma de dinero, si ha resultado seriamente afectado en sus bienes extramatrimoniales como el prestigio, el honor, consideración social, etc., específicamente, si los hechos que han determinado el divorcio comprometen con gravedad el interés personal de aquel cónyuge.

• El cónyuge culpable pierde las gananciales que proceden de los bienes del otro de acuerdo

con el artículo 352 del CC, pero conserva sus derechos a los demás que están señalados en el artículo 310 del CC. Este efecto no funciona cuando el caudal común se ha constituido por aplicación de la ley. En cambio de puro derecho, sin que se necesario fallo judicial y se hace efectivo al liquidarse la sociedad.

• Se pierde los derechos hereditarios recíprocos (353 del CC).

17 ZAMORI, Eduardo A., Dº Civil, Dº de Familia, Tomo I, 5ª EDICION 2006, Editorial Astrea-Buenos Aires

• Se prohíbe de que la mujer continúe llevando el apellido del marido (24 del CC).

• Fenece el vínculo de afinidad que el matrimonio creó.

1.3.2. EN CUANTO A LOS HIJOS

• En caso de separación convencional, el juez fija el régimen concerniente al ejercicio de la

patria potestad, los alimentos de los hijos y los de la mujer o el marido, observando en cuanto sea lo conveniente, lo que ambos cónyuges acuerden (art. 345 del CC).

• Los hijos se confían al cónyuge que obtuvo la separación por causa única, a no ser que el

juez determine por el bien de ellos, que se encargue de todos o de alguno el otro cónyuge o, si hay motivo grave, una tercera persona. Esta designación debe recaer por orden, y siendo posible y conveniente, en algunos de los abuelos, hermanos o tíos.

1.3.3 EN CUANTO A TERCEROS.

Estos surtirán cuando se haya expedido la sentencia y esta quede ejecutoriada. Tiene excepciones; estos efectos surten desde el día en que se dicta la sentencia que queda ejecutoriada o consentida, entre los cónyuges cuando se trata de la economía, desde cuando se inicia el juicio.

1.4. JUEZ COMPETENTE:

Estos procesos son de competencia de los Juzgados de Familia, de conformidad con el artículo 475, inciso 1, del Código Procesal Civil modificado por la Ley 27155, pudiéndose interponer la demanda ante el juez del domicilio del demandado o del último domicilio conyugal, a elección del demandante.

La ley otorga la opción a favor del cónyuge demandante de presentar su demanda ante el juez del domicilio actual del cónyuge demandado o ante el del último domicilio conyugal, es decir, si hubo separación de hecho anterior, el que compartieron al tiempo de producirse ésta.

El artículo 24, numeral 2, del Código Procesal Civil no señala que esta competencia territorial sea improrrogable. En tal virtud, si se demanda ante juez distinto, éste no puede declarar su incompetencia, por cuanto en el artículo 35 del Código adjetivo se establece que la incompetencia se declara de oficio por razón del territorio cuando ésta sea improrrogable. Lo que procede es que el demandado invoque la incompetencia como excepción o como inhibitoria.

En el supuesto que el demandado comparezca al proceso sin hacer reserva o deja transcurrir el plazo sin alegar la incompetencia, se habrá producido una prórroga tácita. Luego, no podrá invocar la incompetencia como causal de nulidad por no haber sido propuesta oportuna y debidamente. De hacerlo, el juez deberá rechazarla de plano por no extemporánea.

De otro lado, no existe impedimento legal para que los cónyuges acuerden por escrito someterse a la competencia territorial de un juez distinto al que corresponde, al no declararla improrrogable la ley. Ello se produciría, por ejemplo, si los cónyuges establecen por escrito su separación de hecho y en ella fijan su sometimiento a la competencia territorial de un

determinado juez para el caso de iniciarse un proceso de separación de cuerpos o de divorcio por causal. Esa dispensa convencional del deber de cohabitación no podrá ser considerada como inválida e ineficaz, por cuanto sólo si los cónyuges no acuerdan la convivencia separada en los casos del artículo 289 del Código Civil, procederá la dispensa judicial. En tal virtud, la prórroga convencional de la competencia sustentará la contradicción de la inhibitoria o de la excepción, ofreciéndose como medio probatorio el documento que acredita su existencia.

Competen al juez que conoce de la separación de cuerpos o del divorcio por causal, las pretensiones relativas a los derechos u obligaciones de los cónyuges o de éstos con sus

hijos18.

1.5. PARTES QUE INTERVIENEN

Resulta obvio que las partes son los cónyuges. Ellos tienen capacidad para ser parte material y para comparecer al proceso personalmente o por apoderado.

Si uno de los cónyuges ha fallecido, los herederos no pueden iniciar la acción, ya que se ha producido la disolución del vínculo matrimonial. En caso contrario, la demanda será declarada improcedente por carecer de legitimación por obra del demandante. De otro lado, los herederos tampoco podrán continuar la acción iniciada en vida por su causante, es decir, no operará la sucesión procesal, al haberse producido la desaparición de uno de los presupuestos de la acción de separación de cuerpos o de divorcio por causal: ello es, la subsistencia del vínculo matrimonial. Ante esa eventualidad, el juez debe declarar la conclusión del proceso sin expresión sobre el fondo por haberse sustraído la pretensión del ámbito jurisdiccional.

Si alguno de los cónyuges es incapaz por enfermedad mental o ha sido declarado ausente, comparece al proceso representado por cualquiera de sus ascendientes, de acuerdo con el artículo 334 del Código Civil. A falta de éstos, el juez le nombrará un curador procesal. Igual tratamiento deben merecer los casos en que el cónyuge incapaz lo sea por deterioro mental que le impide expresar su libre voluntad. En cambio, si el cónyuge ha sido declarado pródigo, mal gestor, ebrio habitual o toxicómano, debe estarse a lo que dispone el artículo 591 del Código Civil: no puede comparecer al proceso sin el asentamiento especial del curador.

Las situaciones descritas son relevantes para la constitución de una relación jurídica procesal válida. Así, cuando se demande la separación de cuerpos o el divorcio por la causal de fármaco-dependencia y en la medida que se cuente con la prueba preexistente de esa eventualidad, deberá promoverse previamente la interdicción civil y nombrársele un curador provisional al cónyuge afectado, quien le otorgaría el asentamiento especial requerido; y, en el caso que la prueba haya sido ofrecida con la demanda, deberá nombrársele un curador procesal que lo represente en el proceso si de la actuación de las pruebas resulta manifiesta la incapacidad relativa de ejercicio, a fin de establecer una relación jurídica procesal válida.De otro lado, queda entendido que el cónyuge menor de edad tiene plena capacidad para estar en todo tipo de procesos al haber cesado su incapacidad relativa por razón del matrimonio.

18 Publicado en Ensayos de Derecho de Familia. Lima, Editorial Rodhas, 1997. p. 313.

Como se indicó, los cónyuges pueden comparecer personalmente o por apoderado judicial. A este último deberán conferírsele las facultades especiales contenidas en el artículo 75 del Código Procesal Civil, para demandar, reconvenir, contestar demandas y reconvenciones y demás actos de disposición de derechos sustentativos dentro del proceso de separación de cuerpos o de divorcio por causal, así como para asistir a las audiencias respectivas; siendo insuficiente, para ello, las facultades generales.Con relación a la representación judicial, curaduría procesal y procuración oficiosa, debe estimarse que no es posible que el hijo de los cónyuges asuma como abogado o procurador, la defensa o representación de uno de ellos, pues tal situación lesionaría los deberes de lealtad, probidad y buena fe, rompiendo el principio de igualdad entre los litigantes, ya que significaría para uno de ellos la presencia permanente de un factor inhibitorio de su actuación en el pleito, que incide o puede incidir en la eficacia de su defensa. En tal caso, el juez debe ejercer las facultades que reconoce la ley para hacer efectiva la igualdad de las partes en el proceso.

Además de los cónyuges, el Ministerio Público es parte en los procesos de separación de cuerpos o divorcio por causal y, como tal, no emite dictamen. La finalidad de su intervención es la de controlar la legalidad, evitando la colusión entre los cónyuges para provocar directamente la separación de cuerpos o el divorcio sin acreditar la causal invocada, y, cuando hay hijos menores de edad, la de velar por el interés del niño y adolescente en las cuestiones relativas a la patria potestad y alimentos.

1.6. LA VÍA PROCEDIMENTAL.

El procedimiento es el del proceso de conocimiento y sólo se impulsará a pedido de parte.

La sujeción al proceso de conocimiento radica en que la sentencia que declara la separación de cuerpos o el divorcio por causal, modifica el estado de familia de los cónyuges al hacerlo pasar del de casados al de separados o divorciados con efectos erga omnes, por lo que deben tomarse los mayores recaudos para arribar a esta declaración.

La limitación al impulso procesal de oficio responde al principio de protección del matrimonio: los únicos interesados en obtener el decaimiento o la disolución del vínculo conyugal son los propios cónyuges. Su inactividad procesal podría ser consecuencia de una posible reconciliación y tal situación interesa mantener.

1.7. LA POSTULACIÓN DEL PROCESO

Con la relación a la postulación del proceso, se debe considerar lo siguiente:

Descripción de los hechos en la demanda.

Para que quede tipificada la causal que se invoca, deben ser expuestos con suficiente precisión los hechos ocurridos; considerando que un mismo hecho no puede configurar más de una causal. En consecuencia, si se comprueba que en la demanda no se ha cumplido con esta especificidad, debe ser declarada inadmisible a fin de que se precise el petitorio.Sin embargo, cuando las causales no se vinculan a un solo hecho, sino al desarrollo de la conducta, tal como por lo general sucede cuando se imputan injurias, no será indispensable señalar en la demanda, con exactitud cada una de las ofensas recibidas, sino que bastará con detallar los hechos más significativos, en tanto resulten representativos de la conducta injuriosa que se imputa, lo cual permitirá acreditar otros hechos particulares no mencionados expresamente en la demanda, pero que son de similar naturaleza a los enunciados.

1.8. INADMISIBILIDAD DE LA DEMANDA POR NO CUMPLIR CON LOS REQUISITOS LE-GALES O NO ACOMPAÑARSE LOS ANEXOS EXIGIDOS POR LEY.

Se presentaría cuando la demanda no cumpla con las exigencias legales procesales o no se acompañe la prueba de la calidad de cónyuge, esto es, la partida de matrimonio o los documentos probatorios que tuviese en su poder el demandante. En estos casos, el juez ordenará al demandante subsanar la omisión o defecto. Si el demandante no cumpliera con lo ordenado, el juez rechazará la demanda y ordenará el archivo del expediente.

1.9. IMPROCEDENCIA DE LA DEMANDA POR CADUCIDAD DEL DERECHO.

Se presentaría cuando el Juez advierta, del texto de la demanda y de la prueba ofrecida, la verificación de alguno de los supuestos del artículo 339 del Código Civil que producen la caducidad del derecho en que se sustenta la pretensión.

De ser manifiesta, el juez declarará improcedente la demanda, fundamentando su decisión y devolviendo los anexos.

Sobre la caducidad, debe tenerse presente que el demandado puede proponerla como excepción, la que si se declara fundada anulará todo lo actuado y dará por concluido el proceso.

Sin embargo, es posible que la caducidad no se advierta de la demanda ni el demandado la haya propuesta como excepción, pero luego es apreciada por el juez; inclusive, después del saneamiento procesal. Al respecto, debe considerarse que la caducidad puede ser declarada de oficio por el juez, de conformidad con el artículo 2006 del Código Civil; y que, esa actuación de oficio no se ve perjudicada si alguna de las partes la advierte al juez. En consecuencia, deberá concluirse el proceso sin declaración sobre el fondo de acuerdo con el artículo 321, inciso 5, del Código Procesal Civil.

1.10. RECONVENCIÓN

El demandado por separación de cuerpos o divorcio por causal puede reconvenir por divorcio o separación de cuerpos por causales idénticas o diferentes, indistintamente. También puede entablar por esa vía, cualquiera de las pretensiones acumulables por la conexidad con la relación jurídica invocada en la demanda.Si el demandado no reconviene, no puede declararse la separación de cuerpos o el divorcio por culpa del cónyuge demandante -aún cuando su culpa resulte de la prueba- pues ello implicará juzgar fuera de lo peticionado.

1.11. VARIACIÓN DE LA DEMANDA DE DIVORCIO A SEPARACIÓN DE CUERPOS.

El artículo 482 del Código Procesal Civil, en concordancia con el artículo 357 del Código Civil, establece que en cualquier estado del proceso antes de la sentencia, el demandante o el reconviniente, pueden modificar su pretensión de divorcio a una de separación de cuerpos; ello como es natural en el deseo social de conservar la institución del matrimonio.

1.12. EXCEPCIONES

El ordenamiento procesal precisa las excepciones que pueden ser propuestas por el demandado. Para el caso de la separación de cuerpos y el divorcio por causal, tienen particular interés las excepciones de caducidad y de litispendencia.

Ya se ha explicado que para las diferentes causales de separación de cuerpos y de divorcio, el artículo 339 del Código Civil contempla los casos en que opera la caducidad y que provoca anular todo lo actuado, dando por concluido el proceso.

El análisis de la excepción de litispendencia requiere tener presente que para establecer si una pretensión es idéntica a otra hay que tener en cuenta tres elementos: personae, petitum y causa petendi. En base a estos elementos identificatorios se determina si hay una doble litispendencia, de conformidad con el artículo 452 del Código Procesal Civil.Recuérdese que se puede demandar la separación de cuerpos o el divorcio por las distintas causales taxativamente señaladas en el artículo 333 del Código Civil. Por eso la pretensión de separación de cuerpos o de divorcio abarca, comprende a la causal o causales invocadas en la demanda.

En ese sentido, por ejemplo, en la pretensión de divorcio el petitum es la disolución del matrimonio y la causa petendi la invocada en la demanda.

Por ello, una comparación de los citados elementos de los procesos involucrados descartará la identidad si la causa petendi del petitorio de cada uno no es la misma. Sin embargo, el análisis no se agota en esto desde que diferentes hechos imputados a cada cónyuge pueden configurar idénticas o diferentes causa petendi. En tal sentido, además se deberá apreciar los hechos que configuran la causa petendi invocada en la demanda para declarar fundada o infundada la excepción de litispendencia.

1.13. REBELDÍA

La declaración de rebeldía, en el proceso de separación de cuerpos o divorcio por causal, no causa presunción legal relativa sobre la verdad de los hechos expuestos en la demanda. Ello en razón de que la pretensión se sustenta en un derecho indisponible por su carácter de atributo de la persona: el estado de familia. Tal indisponibilidad provoca que los particulares carezcan de poder sobre sus cualidades personales como para modificarlas o disponer de ellas por convenciones según su voluntad. En tal sentido, la declaración de rebeldía no obsta a que el demandante acredite los hechos expuestos en su demanda, ni impide al demandado ofrecer pruebas, si fuere el estado, las que sólo pueden versar sobre los hechos alegados por la parte actora.

1.14. ACUMULACIÓN

En caso de que cada uno de los cónyuges, en la misma época, haya demandado al otro por separación de cuerpos o divorcio por causal, corresponde la acumulación de ambos procesos para que se dicte una sola sentencia, dado que se persigue la modificación del estado de familia: el vínculo matrimonial, elemento común en ambas pretensiones (artículo 84 del Código Procesal Civil). Se trata de una acumulación sucesiva de procesos.

1.15. LAS MEDIDAS CAUTELARES.

Después de interpuesta la demanda, compete adoptar todas las medidas que sean necesarias sobre las personas de los cónyuges y de los hijos menores, su residencia y, sus relaciones patrimoniales. Todas ellas tienen carácter provisional y transitorio, y pueden ser ampliadas, modificadas, reducidas o sustituidas durante el curso del proceso, a la par que quedan subordinadas a lo que se resuelva en la sentencia o después de ella.Esto último se evidencia en todas las cuestiones que puedan planearse posteriormente entre las personas con relación a los efectos de la separación de cuerpos o del divorcio

sentenciado, tales como los cambios de tenencia de los hijos menores; fijación o modificación de régimen de visitas; aumento, disminución o cesación de alimentos, etc.Las medidas cautelares que resultarían generalmente procedentes, sin carácter limitativo en la enunciación, son las siguientes:

A) Medidas cautelares sobre las personas de los cónyuges.

• Separación provisional de los cónyuges.

Concordantemente, los artículos 485 y 680 del Código Procesal Civil se refieren a la medida cautelar sobre separación provisional de los cónyuges. Ella podría consistir en la autorización para vivir separado del hogar conyugal, si al momento de promoverse el proceso, los cónyuges habitaban en el domicilio conyugal, o en la autorización de la separación del hogar conyugal, si al momento de promoverse el proceso los esposos estaban separados de hecho.

• Atribución de la casa conyugal.

El segundo párrafo del artículo 677 del Código Procesal Civil dispone que, si durante la tramitación del proceso de separación de cuerpos o de divorcio por causal se producen actos de violencia física, presión psicológica, intimidación o persecución al cónyuge, hijos o cualquier integrante del núcleo familiar, el juez debe adoptar las medidas necesarias para el cese inmediato de los actos lesivos. Entre las más relevantes medidas cautelares está la de atribuir la casa conyugal.

Verdadero problema se presenta cuando los esposos continúan habitando la casa conyugal y las alternativas del juicio o el estado de las relaciones personales hace necesaria la separación o bien cuando uno de ellos se haya retirado voluntariamente o porque se le impidió la entrada y pretende su reingreso y la exclusión de otro. En tal supuesto, el juez debe atribuir la casa conyugal disponiendo si alguno de los cónyuges debe retirarse del hogar conyugal o ser reintegrado a él.

Los criterios para la atribución de la casa conyugal dependen de diversas circunstancias. Fundamentalmente, debe atribuírsele al cónyuge a cuyo cargo queden los hijos mejores, en defensa de los intereses de éstos y para conferir protección al núcleo familiar subsistente. Pero también, puede tenerse en consideración, la imposibilidad o mayor dificultad que sufre uno de ellos para procurarse vivienda separada, la necesidad de permanecer en el hogar debido a enfermedad o disminución física de uno de los cónyuges o porque allí desarrolla sus actividades profesionales, la eventualidad de estar instalada en el bien propio de uno de los esposos o en el social adquirido con el producto de su trabajo personal. A falta de otra pauta aplicable, debe preferirse a la mujer teniendo en cuenta la mayor facilidad que para el hombre existe de solucionar el problema de la vivienda consiguiendo nuevo alojamiento.Si la vivienda fuese alquilada, le juez puede imponer al cónyuge que se retira, la continuación del pago de la renta, si es el único que trabajo, o que asuma una parte proporcional de pago, si ambos perciben ingresos. Ello bajo el título de asignación anticipada de alimentos, por comprender éstos lo indispensable para la habilitación. La atribución de la casa conyugal queda, por lo demás, implícita entre las llamadas medidas cautelares genéricas que prevé al artículo 629 del Código Procesal Civil.

• Alimentos.

El artículo 485 de Código Procesal Civil establece que corresponde al juez disponer la fijación de los alimentos que deban prestarse al cónyuge que correspondiera recibirlos. Para su fijación, se considerarán las tareas hasta ese momento desarrollado por uno y otro

cónyuge y los aportes de dinero y en labores domésticas que cada uno ha venido realizando, para mantener el mismo nivel de aportes mientras se sustancia el proceso. Asimismo, deberán tomarse en cuenta las previsiones dispuestas en el artículo 350 del Código Civil, si fuere el caso.

B) Medidas cautelares sobre los bienes de los cónyuges.

• Inventario.

Como una medida de conservación de los bienes del matrimonio, procede la realización de un inventario, esencialmente útil para determinar la composición de los gananciales. Cuando se ha de comprender a una empresa, el inventario puede ser complementado o sustituido por la designación de un contador (perito contable) que practique un balance. En cambio, no procede la valorización de los bienes, porque no cumpliría finalidad alguna con medida cautelar.

• Embargo.

Como otra medida de conservación de los bienes del matrimonio procede el embargo, especialmente práctico para evitar enajenaciones fraudulentas o disipación de los bienes del matrimonio. Por consiguiente, pueden embargarse todos los bienes propios del accionante en poder del demandado y el 50% de los bienes sociales, si fuere el caso. Esto último, en razón de la previsión del artículo 646 del Código Procesal Civil y porque, como se considera fenecida la sociedad de gananciales entre los cónyuges desde la notificación de la demanda, ha surgido un estado de indivisión pos comunitaria al que se aplican las reglas de copropiedad.El embargo procedería en forma de depósito y secuestro, de inscripción, de retención, de intervención en información, etc.

• Prohibición de innovar.

La prohibición de innovar -medida destinada a impedir que durante el proceso se altere la situación de hecho de los bienes en el litigio para evitar que la sentencia se haga inocua o de cumplimiento imposible- también es admisible como una medida de conservación de los bienes del matrimonio. Puede ser útil para evitar actos materiales que pudieran disminuir el patrimonio, como la demolición de construcciones. También cabe la prohibición de contratar, para impedir la celebración de actos jurídicos relativos a los bienes sociales que afecten o dificulten la concreción de los derechos del otro cónyuge en la división de la sociedad conyugal. Puede tener por objeto, por ejemplo, impedir al demandado que alquile un inmueble social.

• Remoción de la administración.

De conformidad con el artículo 680 del Código Procesal Civil y las normas del Código Civil, procede la directa administración de los bienes del matrimonio cuando uno de los cónyuges no contribuye con los frutos o productos de sus bienes propios al sostenimiento del hogar, cuando uno de los cónyuges permite que sus bienes propios sean administrados en todo o en parte por el otro; y, cuando uno de los cónyuges faculta al otro para que asuma exclusivamente la administración respecto de todos o de algunos de los bienes sociales.

C) Medidas cautelares sobre los hijos.

• Tenencia de los hijos.

Dispone el artículo 485 del Código Procesal Civil que, después de interpuesta la demanda, es procedente la medida cautelar de tenencia y cuidado de los hijos por uno de los padres, por ambos, o por un tutor provisional.

Como criterio fundamental para fijar la tenencia debe seguirse el de mantener el statu quo existente al tiempo de la promoción de la demanda, especialmente si de hecho uno de los cónyuges viene ejerciendo la tenencia por un tiempo prolongado, y salvo que esa situación haya sido creada por el engaño o la violencia de uno de los esposos. En todo caso, corresponde aplicar subsidiariamente la regla contenida en el segundo párrafo del artículo 340 del Código Civil: los hijos varones mayores de siete años quedan a cargo del padre, y las hijas menores de edad, así como los hijos menores de siete años al cuidado de la madre.

No obstante la previsión de la norma procesal, cuando los hijos menores son varios, es conveniente ponerlos a todos bajo la tenencia de la misma persona, a fin de mantener la unidad de educación.

Sólo por razones excepcionales cabe entregarlos a un tercero, dejando de lado a los padres; en tal caso debe nombrársele un tutor o curador provisionales.En general, la atribución de la tenencia debe otorgarse de acuerdo con la conveniencia y el interés de los menores.

• Régimen de visitas.

El otorgamiento de la tenencia de hijos menores a uno de los cónyuges o a un tercero no priva al otro -ni a ambos, en el segundo caso- del derecho a mantener relaciones personales con aquéllos, el cual se manifiesta especialmente en el derecho de visita, sin perjuicio de otros aspectos, como el intercambio de correspondencia, la vigilancia de la educación, etc. Sólo por causas muy graves que supongan poner en peligro la seguridad, la salud física o moral de los menores puede privarse de él a los padres.

En principio, las visitas deben realizarse en el hogar del cónyuge en cuyo favor se establecen o en lugar que él indique. No deben llevarse a cabo en el domicilio del otro esposo, pues ello supondría someterlo a violencias inadmisibles y quitar a las visitas el grado de espontaneidad necesario para que el visitante cultive con eficacia el afecto de sus hijos.El régimen de visitas puede ser suspendido a título de sanción contra el padre que no da cumplimiento deliberado a su obligación alimentaria, pues se trata de un deber patrimonial, sin cuyo cumplimiento no puede pretender los derechos correlativos ni alegar un cariño, cuya inexistencia se demuestra acabadamente.

1.16. LOS MEDIOS PROBATORIOS.

Dada la peculiar naturaleza de los procesos de separación de cuerpos o divorcio por causal, la prueba fundamental a producirse es la que el cónyuge ha incurrido en alguna de las causales legales. La prueba de hechos concretos encuadrados en la enumeración legal no resulta enervada por la del concepto de que el imputado goza en las relaciones sociales o en el desempeño de su trabajo o de cargos públicos, pues es común que en la vida de relación, tanto el hombre como la mujer actúen en forma distinta de la que caracteriza su desempeño en la actividad del hogar.

En principio, todo medio de prueba es admisible de acuerdo con el artículo 191 del Código Procesal Civil. Como los hechos que dan lugar a la separación de cuerpos o al divorcio ocurren en la intimidad del hogar, la prueba es dificultosa.

Por ello, el criterio con que se aprecia la prueba producida debe ser amplio, y ella debe ser considerada en conjunto, a fin de tratar de obtener una idea exacta de la situación real del matrimonio y determinar, dentro de la relatividad de las cosas humanas, la culpabilidad de cada cónyuge en el fracaso del matrimonio. Las especiales circunstancias sobre la educación, la costumbre y conducta de los cónyuges deben ser, pues, consideradas por el juez.

Las ordinarias y principales pruebas que pueden ser ofrecidas por las partes, son las siguientes:

a) Declaración de parte.

La declaración de parte se referirá a hechos del que la presta. Tratándose de los procesos de separación de cuerpos o de divorcio por causal, la declaración de parte debe ser personal, no debiendo ser admisible la declaración del apoderado, por no permitir una apreciación directa de la educación, costumbres y conducta de los cónyuges, perdiendo, así, su finalidad.

Si se ha alegado más de una causal, el juez puede dividir la declaración de parte al momento de su valorización, por comprender hechos diversos e independientes entre sí.

La declaración espontánea puede ser tenida en cuenta si está corroborada por otras pruebas o si es evidente la ausencia de connivencia entre los cónyuges para provocar, por ejemplo el divorcio, como cuando se admite una imputación, pero se procura atenuar sus efectos con otros hechos.

b) Declaración de testigos.

En materia de separación de cuerpos o de divorcio por causal, asumen particular relevancia las declaraciones de testigos, por cuanto se trata de probar hechos ocurridos en la intimidad del hogar.

Pueden declarar en estos procesos los parientes de los cónyuges, estando exceptuados de la prohibición legal en asuntos de derecho de familia, por ser quienes conocen mejor, o los únicos que conocen los hechos que llevan a la separación de cuerpos o al divorcio. Por ello, no pueden ser considerados testigos objetables en tanto sus declaraciones revelen objetividad y no sean parciales.

Corresponde al juez analizar sus dichos para descalificarlos, si de los mismos resultara que tienden a favorecer a una de las partes; pudiendo dividir la declaración, cuando comprende hechos diversos e independientes entre sí de acuerdo a las causales imputadas.

c) Documentos.

Son admisibles en estos procesos toda clase de documentos, como los escritos, públicos o privados, los impresos, fotocopias, planos, cuadros, dibujos, fotografías, radiografías, cintas cinematográficas y otras reproducciones de audio o video, la telemática en general y demás objetos que recojan, contengan o representen algún hecho, o una actividad humana o su resultado.

Pueden ser ofrecidos como pruebas, copias certificadas de expedientes administrativos o judiciales, si están en trámite, o el propio expediente, si es fenecido.

Las constancias o certificados levantados por la policía como consecuencia de denuncias hechas por los cónyuges también pueden ser tenidas en cuenta, con la limitación de que por tratarse de manifestaciones unilaterales, sólo podrían valer en contra, pero no en favor de quien las hace; especial valor asume si de ellas resulta la exclusión de la causal de separación de cuerpos o de divorcio.

Los documentos públicos y privados en general pueden ser propuestos como prueba. Cuando no son documentos públicos, cabe el reconocimiento, sea en su firma o bien en su contenido si no están firmados, lo mismo que la autenticación por otros medios probatorios, como el cotejo.

Con relación a la correspondencia privada, pueden presentarse las dirigidas entre los esposos, las enviadas por uno de ellos a un tercero y las de un tercero a uno de los cónyuges, pero no valdrán como pruebas las dirigidas por el cónyuge que las invoca a un tercero, pues ello implicaría hacer mérito de una prueba creada por el mismo interesado.

Respecto a si existe entre los esposos el derecho de interceptarse la correspondencia, a fin de obtener y presentar como prueba las cartas dirigidas por un tercero al otro cónyuge, debe seguirse el criterio de su admisión como prueba en el proceso, si quien las presente las obtuvo por medios lícitos y no mediante la violación de la correspondencia, que es un delito, pero con la atenuación de que no es quien las presenta el que debe probar que las obtuvo lícitamente, sino el otro cónyuge el que debe demostrar que fueron logradas por medios ilícitos, ya que no necesariamente la posesión de las cartas implica haber violado la correspondencia del destinatario, pues también pueden haber sido abandonadas o extraviadas por éste.

También pueden presentarse anónimos, notas, diarios íntimos, etc., los que pueden constituir un principio de prueba escrita si el escrito emana del cónyuge a quien se opone y el hecho alegado sea verosímil.

Las fotografías y videos son documentos no escritos que también pueden servir como prueba y ser sometidos al reconocimiento de la parte contra la cual se presentan. Pero su valor probatorio debe ser analizado teniendo en cuenta la posibilidad de la presentación de fotografías y videos fraguados por uno de los cónyuges para intentar perjudicar al otro.

Para la prueba de grabaciones (fonográficas) deben regir similares principios que para la correspondencia privada: no viola secretos el esposo que registra las conversaciones telefónicas de su cónyuge para obtener la prueba de su inconducta, si tiene razonables sospechas acerca de ello. Procede el reconocimiento del interesado de que la voz grabada es la propia y de que la conversación se ha sostenido con un interlocutor determinado o determinable.

d) Pericia.

La prueba pericial de cualquier especie es admisible, resultando necesaria cuando un documento escrito o no, atribuido a uno de los cónyuges, no fue reconocido

espontáneamente. Será procedente, por ejemplo, la pericia grafotécnica para demostrar la autenticidad de documentos escritos, la identificación pericial de la voz basada en la registro mecánico de las curvas de vibración, amplitud e intensidad de ondas, etc.

Tratándose de pericias médicas o psiquiátricas sobre la persona de uno de los cónyuges no será procedente la inspectio corporis compulsiva, pero la negativa a someterse al examen puede constituir un elemento de apreciación al dictarse la sentencia, según las circunstancias y los demás elementos de juicio acumulados.

e) Inspección judicial.

Resulta importante la inspección judicial para determinar las condiciones de vida de los cónyuges y el ambiente familiar, para la atribución definitiva de la tenencia de los hijos menores.

f) Sucedáneos de los medios probatorios.

Los sucedáneos son auxilios establecidos por la ley o asumidos por el juez para lograr la finalidad de los medios probatorios, corroborando, complementando o sustituyendo el valor o alcance de éstos.

En los procesos de separación de cuerpos o de divorcio por causal son relevantes el indicio, la presunción judicial y la conducta procesal de las partes.

Así, por ejemplo, si se alega la causal de toxicomanía y no se ha podido actuar la pericia toxicológica, a fin de acreditar la drogadicción por la negativa de someterse a la prueba, pero existen además reiteradas constancias e investigaciones policiales y uniformes declaraciones de testigos referidas a escándalos realizados en la vía pública bajo el influjo de sustancias estupefacientes o de internamiento por haber sido encontrado consumiendo o comprando droga en compañía de micro comercializadores conocidos por la policía; estas circunstancias en conjunto adquieren significación de certeza por cuanto clínicamente la drogodependencia constituye en sí mismo personalidades anormales patológicas que, aunque no se califiquen de psicopáticas, provocan desviaciones de conducta y peligrosidad socio ambiental, proclividad al delito y culminan en formas de demencia. La toxicomanía, por otro lado, provoca trastornos permanentes, debido a la subordinación física y síquica que experimenta la persona al uso periódico de droga, que impiden la vida en común o la del cónyuge drogadicto con los hijos.

Tales circunstancias son, pues, indicios que conducen al juez a la certeza en torno a un hecho desconocido relacionado con la controversia; además, la conducta procesal de la parte que se negó a someterse a la prueba, denota su falta de cooperación para lograr la finalidad de los medios probatorios.

Otro caso se presentaría cuando se invoca al causal de abandono injustificado del hogar conyugal. El juez puede presumir la injustificación del abandono si el cónyuge abandonante no acredita los motivos de su alejamiento y no hay indicios de provocación por parte del abandono, como cuando no se le permitió el ingreso, cambiando el sistema de la cerrajería. Ello en razón a que está implícito en nuestro ordenamiento civil que es injustificado todo incumplimiento de los deberes conyugales, como presunción relativa.

g) Actuación de pruebas de oficio.

El artículo 194 del Código Procesal Civil señala que cuando los medios probatorios ofrecidos por las partes sean insuficientes para formar convicción, el juez, en decisión motivada e inimpugnable, puede ordenar la actuación de los medios probatorios adicionales que considere convenientes. Atendiendo al principio dispositivo y a la característica de los derechos comprendidos en los procesos de separación de cuerpos y de divorcio por causal, la actuación de pruebas de oficio no puede suponer una suplencia de la carga probatoria que corresponde a quien afirma hechos que configuran su pretensión, ni afectar la naturaleza de cada medio probatorio. En ese sentido, el juez puede disponer la actuación de pruebas periciales adicionales; el reconocimiento o cotejo de documentos privados escritos, simplemente ofrecidos o tachados; el reconocimiento de documentos no escritos simplemente ofrecidos; una inspección judicial. En cambio, no podrá disponer la declaración de parte ni la de testigos; por exigir, además, para su actuación la previa presentación de los respectivos pliegos que deben ser entregados por las partes. Téngase presente que la norma procesal destaca que la insuficiencia está referida al valor probatorio de cada medio -"para formar convicción"- y no importa carencia o falta de medios probatorios que debieron ser ofrecidos oportunamente por las partes para acreditar la causal invocada.

1.17. LA CONCLUSIÓN DEL PROCESO.

De acuerdo con el Código Procesal Civil, la conclusión del proceso puede ser sin declaración sobre el fondo (artículo 321) y con declaración sobre el fondo (artículo 322). El juez declarará concluido el proceso si durante su tramitación se produce cualquiera de los casos previstos en el artículo 321 y los incisos 2, 4 y 5 del artículo 322.

A) Conclusión del proceso sin declaración sobre el fondo.

En los procesos de separación de cuerpos o de divorcio por causal, tienen particular relevancia las causales previstas en los incisos 1, 2, 3, 5 y 6 del artículo 321 del Código Procesal Civil.

a) Sustracción de la pretensión del ámbito jurisdiccional.

Ella se produciría ante la eventualidad del fallecimiento de una de las partes durante la tramitación. Si uno de los cónyuges fallece durante el proceso, no operará la sucesión procesal y se habrá producido una sustracción de la pretensión del ámbito jurisdiccional al desaparecer uno de los presupuestos de la separación de cuerpos o de divorcios por causal: ello es, la subsistencia del vínculo matrimonial.

b) Disposición legal que declare al conflicto de intereses como un caso no justiciable.

Ella se presenta con la reconciliación de los cónyuges, producida durante la tramitación. Si prospera una reconciliación entre los cónyuges durante el juicio, el artículo 346 del Código Civil dispone el corte del proceso, esto es, la conclusión del proceso sin declaración sobre el fondo, al evidenciarse la restitución del estado normal del matrimonio y, por tanto, la no intención de obtener el decaimiento o la disolución del vínculo.

c) Declaración de abandono del proceso.

Como estos procesos no se impulsan de oficio, la inactividad procesal de las partes producirá que se declare el abandono del proceso, poniéndole fin sin afectar la pretensión. Debe entenderse que, la previsión del artículo 351 del Código Procesal Civil sobre los efectos del abandono del proceso (restricciones al derecho de accionar, restitución de las cosas al estado anterior a la demanda, extinción de derecho pretendido), está referida a la pretensión que se sustentó en hechos pasados, tratados en el proceso abandonado, mas no a la pretensión que, sobre hechos nuevos, puede motivar el inicio de un nuevo proceso.

d) Caducidad del derecho pretendido.

Se presentaría cuando se verifiquen algunos de los supuestos de caducidad previstos en el artículo 339 del Código Civil, aplicable tanto a la separación de cuerpos como al divorcio. Tal caducidad vincula al derecho pretendido, sustentado sobre hechos producidos en ese plazo, y no a aquellos hechos posteriores que podrían fundar una nueva demanda.

e) Desistimiento del proceso y de la pretensión.

El desistimiento del proceso lo da por concluido sin afectar la pretensión, aún cuando puede tener por resultado la caducidad del derecho pretendido. Respecto del desistimiento de la pretensión, éste resulta procedente al no suponer una disposición del derecho pretendido. Así si el cónyuge ofendido perdona al ofensor durante el proceso, ese hecho supone la reanudación del estado conyugal y, por tanto, la no continuación del proceso. Tal perdón comprende los hechos en que se sustenta la pretensión y ello no impide que, sobre la base de hechos nuevos, se pueda intentar una nueva demanda. No hay disponibilidad del derecho al evidenciarse el mantenimiento del estado de casados.

B) Conclusión del proceso con declaración sobre el fondo.

a) Declaración definitiva de fundada o infundada la demanda.

El objeto de la prueba en los procesos de separación de cuerpos o de divorcio por causal está constituido por los hechos alegados como fundamentos de la demanda, y en su caso, de la reconvención.Por tanto, debe probarse que el cónyuge ha incurrido en alguna de las causales legales para declarar, en su caso, fundada o infundada la demanda.Sin embargo, pueden presentarse los siguientes casos:Calificación de la causal.Es posible que, en la demanda, el actor haya calificado indebidamente, desde el punto de vista jurídico, la causal que invoca; así, califica de adulterio lo que, a través de la descripción de los hechos, no es sino una injuria grave. Si la prueba corrobora los hechos descritos en la demanda, el juez hará lugar a ésta, calificando adecuadamente la causal que apareció descrita en ella, aunque indebidamente denominada, en virtud del principio iura novit curia recogido en el artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Civil. Lo expuesto, también es pertinente para la reconvención.

Hechos nuevos y causales nuevas.

Los hechos nuevos son los ocurridos después de promovida la demanda o la reconvención y que pueden constituir causales de divorcio o de separación de cuerpos. El Código Procesal Civil, en su artículo 429, indica que, después de interpuesta la demanda, sólo pueden ser ofrecidos los medios probatorios referidos a hechos nuevos y a los mencionados por la otra parte al contestar la demanda o reconvenir.En los procesos de separación de cuerpos o de divorcio por causal debe admitirse la alegación de nuevos hechos, aún cuando configuren causales distintas de las invocadas al promover la acción, sobre la base de considerar que los deberes matrimoniales subsisten en su integridad hasta que se dicte la sentencia que declare fundada la demanda, de manera que sus violaciones durante la sustentación del proceso también deben ser tenidas en cuenta al sentenciar.

Hechos no alegados en la demanda pero que surgen de la prueba.

Corresponde aplicar en los procesos de separación de cuerpos o divorcio por causal, los principios que rigen las litis contestatio en el proceso civil. En tal virtud, no es posible dictar sentencia que declare el decaimiento o disolución del vínculo matrimonial sobre la base de

hechos que en ninguna forma fueron aludidos en la demanda y reconvención ni invocados como hechos nuevos. Ello en razón a que la producción de la prueba sobre un hecho sin dar ocasión a la contraparte de presentar a su vez la prueba de descargo -la cual, en muchos casos, puede destruir a aquélla- no sólo viola los deberes procesales de lealtad, probidad y buena fe, hoy consagrado legalmente, sino que elimina la igualdad de los litigantes y la garantía constitucional de la defensa en juicio, pues si el hecho no es invocado oportunamente, el acusado no puede prever la necesidad de ofrecer la contraprueba.

Conciliación.

Las partes pueden conciliar su conflicto de interés en cualquier estado del proceso, siempre que trate sobre derechos disponibles y el acuerdo se adecue a la naturaleza jurídica del derecho en litigio. En tal sentido y toda vez que el estado de familia es indisponible, en los procesos de separación de cuerpos o de divorcio por causal es improcedente una conciliación si su contenido representa la consecución de la finalidad del proceso sin la necesaria sentencia judicial. Ello se comprueba, en la realidad del Distrito Judicial de Lima, cuando el juzgador propone a los cónyuges conciliar, convirtiendo la pretensión de divorcio por causal en una de separación convencional, definiendo en ese momento el contenido del convenio respectivo; amparándose equívocamente en el deber de considerar el interés superior del niño, como si fuera un principio que puede primar sobre el derecho al debido proceso. No sólo esta fórmula conciliatoria es improcedente por tratarse de derechos indisponibles, sino y sobretodo lo es por afectarse el debido proceso al "sumarisar" un proceso que es de conocimiento y desconocer que la pretensión de divorcio por causal involucra a ésta, por lo que la conversión sólo puede ser en una separación de cuerpos por causal.

En cambio, no es objetable si los cónyuges en procesos de divorcio, sin llegar a reconciliación, acuerdan un lapso de espera para intentar el avenimiento.

Sin embargo, la conciliación si puede ser procedente para reglamentar el ejercicio de algunos derechos emergentes del estado de familia sin lesionar su esencia, como lo referido a la tenencia de los hijos, el régimen de visitas, el monto de la pensión alimenticia para hijos y a favor de los cónyuges, la atribución de la casa conyugal, etc., sin perjuicio de la facultad del juez de observar u objetar el acuerdo por atender al interés familiar.

Allanamiento y reconocimiento.

El demandado puede expresamente allanarse al petitorio o reconocer la demanda si el conflicto de intereses comprende derechos disponibles. En tal virtud, es improcedente la aceptación de la pretensión (el allanamiento) y la admisión de la veracidad de los hechos expuestos en la demanda (el reconocimiento) sobre la causal invocada de separación de cuerpos o de divorcio, por ser indisponible el estado de familia. En cambio, es procedente el allanamiento o el reconocimiento sobre las pretensiones relativas a los derechos y obligaciones de los cónyuges o de éstos para con los hijos. En estos casos, debe procederse conforme a lo dispuesto en el artículo 333 del Código Procesal Civil.

Transacción judicial.

Sólo los derechos patrimoniales pueden ser objeto de transacción. En tal sentido, es improcedente la transacción sobre el estado de familia o sobre los derechos extra patrimoniales que de él emanan. Por ello, será nula la transacción que pretenda hacer lugar a la separación de cuerpos o al divorcio.

En cambio, será válida la transacción sobre derechos patrimoniales emergentes del estado de familia, como, por ejemplo, la fijación del monto de la pensión alimenticia para uno de los cónyuges y los hijos.

Renuncia.

En principio, las acciones de estado de familia son irrenunciables, puesto que lo es el estado en sí mismo. Sin embargo, es posible renunciar al derecho de accionar por la separación de cuerpos o divorcio cuando ya se han producido los hechos que facultan a ejercerla, pues nada obsta para que el cónyuge ofendido perdone al ofensor. En cambio, no es admisible renunciar a interponer recurso contra las resoluciones que, pronunciándose sobre el fondo, ponen fin al proceso, salvo, como se indicó, el perdón del cónyuge ofendido.

1.18. LOS MEDIOS IMPUGNATORIOS.

Contra la sentencia que pone fin a la instancia cabe recurso de apelación y contra la expedida por la Corte Superior sólo procede el pedido de aclaración o corrección, en su caso.

Respecto de la apelación, la Corte Superior sólo podrá integrar la sentencia de primera instancia en la parte decisoria, si la fundamentación aparece en la parte considerativa (artículo 370 del Código Procesal Civil). Ello resulta aplicable para las pretensiones autónomas acumuladas al proceso de separación de cuerpos o de divorcio por causal y sobre las cuales la ley exige el pronunciamiento judicial. En consecuencia, sin que en la parte considerativa no aparezca la fundamentación, no procede la integración y deberá declararse nula sentencia de primera instancia al no haberse resuelto todos los puntos controvertidos.

Con relación a la consulta, cabe distinguir su procedencia o no en el supuesto de separación de cuerpos y en caso de divorcio por causal. Respecto de la separación de cuerpos por causal, no procede la consulta de la sentencia de primera instancia no apelada, por cuanto, el Código Procesal Civil ha derogado expresamente el Decreto Legislativo 310, norma que disponía la consulta para ese caso y no existe otro dispositivo legal que la contemple. En cambio, la sentencia de divorcio por causal no apelada debe ser consultada, por así establecerlo el artículo 359 del Código Civil, norma no derogada. Ello concuerda con el artículo 408, inciso 4, del Código Procesal Civil: procede la consulta en los casos señalados en la ley.

Al respecto, la consulta tiene por objeto verificar respecto de la pretensión principal la existencia o no de errores in procediendo, esto es vicios de procedimiento, o errores indicando, esto es apreciaciones equívocas al momento de calificar la causal. En tal sentido, las pretensiones accesorias resueltas en primera instancia, sujetan sus efectos a lo que resuelva la consulta de la pretensión principal; no afectando ello, a las pretensiones autónomas acumuladas al proceso, cuyas decisiones seguirán vigentes si la consulta desaprueba la pretensión de separación de cuerpos o de divorcio por causal.

Contra la sentencia expedida por la Corte Superior procede, además del pedido de aclaración o corrección, en su caso, el recurso de casación por las causales a que se refiere el artículo 386 del Código Procesal Civil. Como se sabe, este recurso sólo tiene por finalidad la correcta aplicación e interpretación del derecho objetivo.

CAPITULO VIIINVALIDEZ DEL MATRIMONIO

Uno de los problemas fundamentales vinculados con la invalidez del matrimonio lo constituye la determinación de si las disposiciones del Capítulo Quinto del Título I de la Sección Segunda del Libro III del Código Civil -que a tal materia se refieren- forman un régimen especial que se basta a sí mismo, o bien si le son aplicables subsidiariamente las normas sobre la invalidez de los actos jurídicos contenidas en el Título IX del Libro II del mismo Código Civil.La invalidez del matrimonio debe ser declarada por el órgano jurisdiccional competente ya que no opera ipso iure .la invalidación funciona con efecto retroactivo, lo que significa que destruye todas las consecuencias que el matrimonio había producido, solo se atenúa en cuanto a la buena fe de los conyugues la nulidad y la anulabilidad componen la invalidez del matrimonio

2.1.- Nulidad Del Matrimonio. El art. 274 del Código Civil a la letra nos dice: Es nulo el matrimonio:

a) Del enfermo mental, aun cuando la enfermedad se manifieste después de celebrado el acto o aquél tenga intervalos de lucidez. No obstante, cuando el enfermo ha recobrado la plenitud de sus facultades, la acción corresponde exclusivamente al cónyuge perjudicado y caduca si no se ejercita dentro del plazo de un año a partir del día en que cesó la incapacidad.

Se trata de una causal de nulidad del matrimonio relacionada con la aptitud nupcial de uno de los contrayentes, quien padece de enfermedad mental crónica, aunque tenga intervalos de lucidez.

El fundamento de la norma es doble: en primer lugar, la protección del enfermo mental que ha otorgado un acto jurídico de la importancia del matrimonio sin discernimiento; en segundo término, la protección del sano, a quien no parece justo imponer la carga de una unión perpetua con un enfermo mental si obró ignorando la enfermedad.

Debe destacarse que la previsión legislativa se refiere a la situación de hecho de la enfermedad mental sin relación con la interdicción civil por esta misma causal. Pero la existencia de esto último no es del todo indiferente, sino que influye sobre la carga de la prueba. Si existe sentencia de interdicción civil, como que ella supone que se ha acreditado judicialmente la demencia, resulta innecesario volverla a probar; quien sostenga la rehabilitación en el momento del matrimonio es quien deberá acreditarla. En cambio, si no existe sentencia de interdicción civil, corresponde a quien ataca el matrimonio demostrar la enajenación mental al tiempo de celebrarlo.

De otro lado y en consideración al criterio mayormente aceptado sobre la génesis de la enfermedad mental que la aprecia como una anomalía congénita y que se manifiesta por diversos estímulos o factores potencialmente provocadores de su evolución natural que la conducen al estado crónico, es que se admite la vigencia de la causal para demandar la invalidez aun cuando la enfermedad mental se manifieste después de celebrado el matrimonio.

La disposición legal también destaca la vigencia de la causal para demandar la invalidez del matrimonio si el enfermo mental tiene intervalos de lucidez; los que se presentan, según la

apreciación generalmente aceptada, en ciertos casos de restablecimiento de la normalidad, como en las psicosis intermitentes con accesos separados por épocas de lucidez perfecta y de bastante duración, que constituyen estados de auténtica salud.

Respecto de la legitimación activa por esta causal y con relación a la extinción de la imprescriptibilidad de la pretensión de nulidad del matrimonio por la caducidad, la ley expresamente regula un régimen para el supuesto en que el enfermo ha recobrado la plenitud de sus facultades mentales; estando implícito, a partir de considerar las características del régimen legal de invalidez del matrimonio, el tratamiento legal para el caso contrario: cuando el enfermo aún no recupera sus facultades mentales.

Para la primera circunstancia, reserva su ejercicio a favor del cónyuge perjudicado y caduca dentro del plazo de un año a partir del día en que cesó la incapacidad. Al respecto, debe considerarse que con la denominación “cónyuge perjudicado” se alude, de acuerdo con la situación de hecho que se presente, tanto al cónyuge que descubre, luego de recobrar sus facultades mentales, haber contraído matrimonio siendo enfermo mental; como, también, al cónyuge sano a quien se le revela la enfermedad mental que padeció su otro consorte.

Para el segundo evento no realiza reserva alguna del ejercicio de la pretensión, por lo que, mientras el cónyuge enfermo no recupere sus facultades mentales, rige el principio de que la pretensión puede ser ejercitada por todos los que tengan legítimo interés. Asimismo, no establece un plazo de caducidad, por lo que la pretensión puede ser ejercitada en todo momento, mientras el cónyuge enfermo no recupere sus facultades mentales.

b) Del sordomudo, del ciego sordo y del ciego mudo que no sepan expresar su voluntad de manera indubitable. Empero si aprenden a expresarse sin lugar a duda, es de aplicación lo dispuesto en el inciso 1)

Se trata de otra causal de nulidad del matrimonio relacionada con la aptitud nupcial de uno de los contrayentes, quien siendo sordomudo, ciego sordo o ciego mudo no sabe expresar su voluntad de manera indubitable.

El fundamento de la norma es evidente: es la protección a las personas que se encuentran en dificultad para consentir indubitable mente al matrimonio.

Asimismo, debe destacarse que la previsión legislativa se refiere a la situación de hecho del sordomudo, ciegosordo o ciegomudo que no sabe expresar su voluntad indubitable mente sin relación con la interdicción civil por esta misma causal. Pero, y como en el caso anterior, la existencia de esto último no es del todo indiferente, sino que influye sobre la carga de la prueba. Si existe sentencia de interdicción civil, como ella supone que se ha acreditado judicialmente tal situación de hecho, resulta innecesario volverla a probar; quien sostenga que sí sabía expresarse indubitablemente en el momento del matrimonio es quien deberá acreditarla. En cambio, si no existe sentencia de interdicción civil, corresponde a quien ataca el matrimonio demostrar tal dificultad al tiempo de celebrarlo.

Respecto de la legitimación activa por esta causal y con relación a la extinción de la imprescriptibilidad de la pretensión de nulidad del matrimonio por la caducidad, la ley expresamente regula un régimen para el supuesto en que el cónyuge afectado con el impedimento aprende a expresarse sin lugar a dudas; estando implícito, a partir de considerar las características del régimen

legal de invalidez del matrimonio, el tratamiento legal para el caso contrario: cuando el cónyuge afectado con el impedimento aún no aprende a expresarse en forma indubitable.

c) Del casado. No obstante, si el primer cónyuge del bígamo ha muerto o si el primer matrimonio ha sido invalidado o disuelto por divorcio, solo el segundo cónyuge del bígamo puede demandar la invalidación, siempre que hubiese actuado de buena fe. La acción caduca si no se interpone dentro del plazo de un año desde el día en que tuvo conocimiento del matrimonio anterior. Tratándose del nuevo matrimonio contraído por el cónyuge de un desaparecido sin que se hubiera declarado la muerte presunta de éste, solo puede ser impugnado, mientras dure el estado de ausencia, por el nuevo cónyuge y siempre que hubiera procedido de buena fe. En el caso del matrimonio contraído por el cónyuge de quien fue declarado presuntamente muerto, es de aplicación el artículo 68

Respecto de la legitimación activa por esta causal y con relación a la extinción de la imprescriptibilidad de la pretensión de nulidad del matrimonio por la caducidad, la ley expresamente distingue un régimen para los siguientes supuestos:

El nuevo matrimonio contraído por una persona casada;

El nuevo matrimonio contraído por el cónyuge de un desaparecido sin que se hubiera declarado la muerte presunta de éste; y,

El matrimonio contraído por el cónyuge de quien fue declarado presuntamente muerto.

Para la primera circunstancia, expresamente regula el caso de que el primer matrimonio se haya extinguido, sea porque ha muerto el primer cónyuge del bígamo o si aquél ha sido invalidado o disuelto por divorcio; estando implícito, a partir de considerar las características del régimen legal de invalidez del matrimonio, el tratamiento legal para el caso contrario: cuando el primer matrimonio está vigente.

Cuando el primer matrimonio se ha extinguido, reserva su ejercicio a favor del segundo cónyuge del bígamo, siempre que haya actuado de buena fe, y caduca dentro del plazo de un año a partir del día en que tuvo conocimiento del matrimonio anterior. En cambio, cuando el primer matrimonio está vigente no se realiza reserva alguna del ejercicio de la pretensión; por lo que rige el principio de que la pretensión puede ser ejercitada por todos los que tengan legítimo interés, incluso por el propio bígamo. Asimismo, no establece un plazo de caducidad; por lo que la pretensión puede ser ejercitada en todo momento, mientras el primer matrimonio esté vigente.

Tratándose del nuevo matrimonio contraído por el cónyuge de un desaparecido sin que se hubiera declarado la muerte presunta de éste, expresamente regula el caso de subsistir la ausencia. En este supuesto reserva el ejercicio de la pretensión al nuevo cónyuge, siempre que hubiera procedido de buena fe y mientras dure el estado de ausencia. Está implícito que, si la ausencia concluye por la reaparición del desaparecido, serán aplicables las disposiciones anotadas para el caso de que el primer matrimonio esté vigente.

En cambio, si la ausencia termina por la declaración de muerte presunta del desaparecido, el cónyuge supérstite podrá contraer válidamente un nuevo matrimonio por cuanto la muerte pone fin a la persona (artículo 61 del Código Civil). En ese sentido, si el declarado muerto presunto reaparece y obtiene su reconocimiento de existencia, ello no invalidará el nuevo matrimonio que hubiere contraído su ex cónyuge.

d) De los consanguíneos o afines en línea recta. De los consanguíneos en segundo y tercer grado de la línea colateral. Sin embargo, tratándose del tercer grado, el matrimonio se convalida si se obtiene dispensa judicial del parentesco. De los afines en segundo grado de la línea colateral cuando el matrimonio anterior se disolvió por divorcio y el ex cónyuge vive

En las disposiciones legales citadas se contempla al parentesco consanguíneo o afín, en línea recta o colateral, respectivamente, como causales de nulidad del matrimonio. Así, se establece que:

El parentesco afecta de nulidad al matrimonio celebrado por los consanguíneos y afines en línea recta, en todos y cada uno de sus grados;

El parentesco afecta de nulidad al matrimonio celebrado por los consanguíneos en segundo y tercer grado de la línea colateral; y,

El parentesco afecta de nulidad al matrimonio celebrado por los afines en segundo grado cuando el matrimonio que lo produjo se disolvió por divorcio y el ex cónyuge vive.

Para todos estos casos no se realiza reserva alguna del ejercicio de la pretensión; por lo que rige el principio de que la pretensión puede ser ejercitada por todos los que tengan legítimo interés, incluso por el propio afectado con el impedimento. Asimismo, no se establece un plazo de caducidad; por lo que la pretensión puede ser ejercitada en todo momento.

Téngase presente que, en atención al principio de favorecer el matrimonio, se regula expresamente la convalidación del matrimonio contraído por quienes están vinculados por el parentesco consanguíneo en tercer grado, si se obtiene su dispensa judicial.

Debe destacarse que la afinidad no subsiste como impedimento matrimonial después de la invalidación del matrimonio que la creó. Ello es así por cuanto invalidado un matrimonio, como principio todos sus efectos desaparecen con efecto retroactivo; claro está que ese principio reconoce excepciones, pero éstas están determinadas en la ley y entre ellas no se encuentra la subsistencia de la afinidad.

Obsérvese que, no obstante tratarse de un impedimento dirimente, nuestro Código Civil no regula expresamente el caso del parentesco adoptivo como causal de nulidad del matrimonio; resultando evidente que los contrayentes adolecen de aptitud nupcial. Siendo ésta un elemento estructural o esencial del acto jurídico matrimonial y no estando esa eventualidad regulada expresamente como causal de nulidad, se confirma la inexistencia del matrimonio celebrado por quienes no tienen aptitud nupcial, en este caso señalado; aunque y conservando la especialidad del régimen de invalidez, también se aprecia en tal supuesto un caso de nulidad virtual por contravenirse el artículo 234 del Código Civil que contiene el concepto de matrimonio para el sistema jurídico peruano.

e) Del condenado por homicidio doloso de uno de los cónyuges con el sobreviviente a que se refiere el artículo 242, inciso 6)Obsérvese que se sanciona solo la nulidad del matrimonio celebrado entre el condenado como partícipe en el homicidio doloso de uno de los cónyuges con el sobreviviente; omitiéndose el caso del procesado por esta causa, supuesto contemplado en el impedimento matrimonial a que se refiere el artículo 242, inciso 6, del Código Civil.

Para el caso expresamente regulado no se realiza reserva alguna del ejercicio de la pretensión; por lo que rige el principio de que la pretensión puede ser ejercitada por todos los que tengan legítimo interés, inclusive por el propio afectado con el impedimento. Asimismo, no se establece un plazo de caducidad; por lo que la pretensión puede ser ejercitada en todo momento.

Como se ha anotado, no obstante tratarse de un impedimento dirimente, nuestro Código Civil no regula expresamente el caso del procesado por esa causa que contrae nupcias con el cónyuge supérstite como causal de nulidad del matrimonio; resultando evidente que, en tal supuesto, los contrayentes también adolecen de aptitud nupcial. Siendo ésta un elemento estructural o esencial del acto jurídico matrimonial y no estando esa eventualidad regulada expresamente como causal de nulidad, se confirma la inexistencia del matrimonio celebrado por quienes no tienen aptitud nupcial, en este caso señalado; aunque y conservando la especialidad del régimen de invalidez, también se aprecia en tal supuesto un caso de nulidad virtual por contravenirse el artículo 234 del Código Civil que contiene el concepto de matrimonio para el sistema jurídico peruano.

f) De quienes lo celebren con prescindencia de los trámites establecidos en los artículos 248 a 268. No obstante, queda convalidado si los contrayentes han actuado de buena fe y se subsana la omisión.

Como se sabe, la legitimidad de la unión matrimonial es un concepto elástico y mutable, ya que depende de las formas matrimoniales que son concretamente el conjunto de solemnidades requeridas por la ley para el reconocimiento jurídico del vínculo matrimonial. Entre esas solemnidades se comprende la intervención de la autoridad competente para su celebración, quien se limita a verificar la identidad de los contrayentes, a comprobar su aptitud nupcial y a recibir la expresión del consentimiento matrimonial; garantizando, así, la formalización del matrimonio con sujeción a las disposiciones del Código Civil.

Sobre este último punto debe recordarse que en el momento actual y de acuerdo con el artículo 4 de la Constitución, la forma civil obligatoria es la única reconocida como productora de los efectos legales previstos para el matrimonio. En tal virtud, se trata de una forma prescrita ad solemnitatem -por lo que expresamente se sanciona con nulidad su inobservancia- que, por virtud del principio de favorecer las nupcias, se ve atenuada en cuanto a sus efectos en caso de inobservancia, al permitirse su convalidación si los contrayentes han actuado de buena fe y subsanan las omisiones en que incurrieron; desvaneciéndose la potencial nulidad.

La subsanación de las omisiones importa realizar aquello que se dejó de hacer involuntariamente. Así, por ejemplo, presentar copia certificada de la partida de nacimiento, no exigida en su momento por considerarse suficiente la entrega de fotocopia del documento de identidad de los contrayentes; realizar la publicación del edicto matrimonial, no efectuado oportunamente al no haber sido proporcionado por la municipalidad respectiva; etc.

De acuerdo con lo regulado, no se realiza reserva alguna del ejercicio de la pretensión; por lo que rige el principio de que la pretensión puede ser ejercitada por todos los que tengan legítimo interés, inclusive por el propio afectado con el impedimento. Asimismo, no se establece un plazo de caducidad; por lo que la pretensión puede ser ejercitada en todo momento.

g) De los contrayentes que, actuando ambos de mala fe, lo celebren ante funcionario incompetente, sin perjuicio de la responsabilidad administrativa, civil o penal de éste . La acción no puede ser planteada por los cónyuges

Como se ha indicado, la intervención de la autoridad competente para celebrar el matrimonio es una de las solemnidades esenciales requeridas por la ley para el reconocimiento jurídico del vínculo matrimonial.

La competencia de la autoridad viene determinada por la función misma y por el territorio. Lo primero se aprecia cuando la ley reconoce que los llamados a celebrar el matrimonio son el alcalde, el registrador y el comité especial, en las comunidades campesinas y nativas. En tal sentido, si el matrimonio civil lo realiza un juez de paz o un notario público, aquél ha sido celebrado por un funcionario incompetente. Lo segundo se observa cuando la ley establece que la autoridad competente por razón del territorio es la del domicilio de cualquiera de los contrayentes. Para tal efecto se exige presentar la prueba del domicilio a fin de vincular a la autoridad competente. En tal virtud, si el matrimonio civil se realiza ante una autoridad de una jurisdicción diferente de la del domicilio de los contrayentes, aquél también ha sido celebrado ante un funcionario incompetente.

La presente disposición legal se refiere a la nulidad del matrimonio celebrado ante funcionario incompetente por contrayentes que han actuado ambos de mala fe.

En este supuesto y respecto de la legitimación activa por esta causal, se realiza una reserva negativa con relación a los cónyuges cuando se alega la nulidad del matrimonio; es decir, que en este supuesto, la pretensión no puede ser ejercitada por los contrayentes. Se concluye, entonces, que la pretensión puede ser ejercitada por todos los que tengan legítimo interés.

Con relación a la extinción de la imprescriptibilidad de la pretensión de invalidez del matrimonio por la caducidad, la ley no establece expresamente plazo de caducidad para el caso de nulidad; concluyéndose, entonces, que la pretensión puede ser ejercitada en todo momento.

2.2.- Anulabilidad del matrimonio.art. 277 CC

Del impúber.- quien no alcanzado la Pubertad legal, salvo que hubiera obtenido la dispensa judicial, por motivos graves y siempre que se trate de varón de dieciséis años o mujer de catorce años.

Con infracción del impedimento de sanidad.- no pueden contraer matrimonio los que adolecen crónica, contagiosa y transmisible por herencia, o con vicio que constituye un peligro para la prole.

Del raptor con la raptada.-por considerar que a uno de los contrayentes se le ha privado de expresar libremente su consentimiento.

Con limitación de las facultades mentales por causa pasajera.- estas causas se pueden generar por embriagues, consumo de drogas, hipnotismo etc.

Del contraído por error.- el error es un vicio de la voluntad, se puede contemplar tres casos.

• Error en la persona física del cónyuge.

• Error sobre la identidad civil.

• Error sobre una cualidad sustantiva de la persona, que ,de ser conocida, no se hubiera

realizado el matrimonio.

Del impotente.- la impotencia en el sentido de la ley es la imposibilidad que padece uno de los cónyuges para realizar la copula

• Impotencia absoluta.- aquí la persona no tiene aptitud para el trato carnal, por ende no

podrá tener hijos.

• potencia relativa.- la persona afectada tiene aptitud para el trato sexual, pero no para

general hijos (esterilidad).

CAPITULO VIII

ACCIÓN NEGATORIA DE PATERNIDAD

3.1. ACCIONES DE ESTADO CON RESPECTO A LA FILIACIÓN MATRIMONIAL

En sede matrimonial, quien se considera hijo y no goza de la calidad de tal puede reclamar tal condición, o quien no se considera padre de un determinado hijo puede impugnar la condición del hijo, entonces estamos ante acciones de reclamación y de negación o impugnación. En la reclamación encontramos la de filiación matrimonial, y en la de negación o impugnación encontramos la negación de la paternidad.

3.2. CONTESTACIÓN DE LA PATERNIDAD

En doctrina se distingue la negación o desconocimiento de la paternidad, de la impugnación. La primera ocurre cuando el hijo tenido por mujer casada no está amparado por la presunción pater is, de modo que el marido se limita a expresar que no es suyo el hijo de su mujer, y es a la madre y al hijo a quienes corresponde probar lo contrario. La impugnación corresponde al marido cuando el hijo tenido, por su mujer y a quien no considera suyo, está amparado por la presunción pater is, recayendo la carga de la prueba en el marido.

3.3. CASOS DE NEGACIÓN DE LA PATERNIDAD

El artículo 363 del Código Civil modificado por la ley 27048, que el marido que no se crea padre del hijo de su mujer puede negarlo en los siguientes casos:

Cuando el hijo nace antes de cumplidos los 180 días siguientes a la celebración del matrimonio.

Cuando sea manifiestamente imposible, dadas las circunstancias, que haya cohabitado con su mujer en los primeros 121 días de los 300 anteriores al del nacimiento del hijo.

Cuando esté judicialmente separado durante los primeros 121 días de los 300 anteriores al del nacimiento del hijo.

Cuando adolezca de impotencia absoluta.

Cuando se demuestre a través de la prueba del ADN u otras pruebas de validez científica con igual o mayor grado de certeza que no existe vínculo parental.

3.4. PLAZO PARA ACCIONAR

Es breve para favorecer la filiación matrimonial y para no prolongar una situación de incertidumbre. El artículo 364 del Código Civil dice que debe ser interpuesta por el marido dentro del plazo de 90 días contados desde el día del parto, si estuvo presente en el lugar, o desde el día siguiente de su regreso, si estuvo ausente, presumiéndose que conoció el hecho del parto el mismo día a aquel que regresó. Este plazo es fatal y juega incluso en el caso del inciso 5º del artículo 363, que el supuesto padre puede tomar conocimiento de la falsedad de esa imputación vencido el plazo, e incluso al tener dudas sobre esa paternidad, dudas que le sobrevienen vencido el plazo, realiza una prueba

científica en la que se descarta su paternidad y pese a ello no podría accionar, concluyéndose que nuestros legisladores siguen prefiriendo la verdad legal antes que la verdad biológica.

3.5. TITULARES DE LA ACCIÓN

Corresponde al marido y si éste hubiera muerto o se encuentra incapacitado, entonces la ley prevé otras personas para negar la paternidad. Por ejemplo: Si el marido se encuentra incapacitado por encontrarse privado de discernimiento, o sordomudo, ciego sordo, ciego mudo, sufre retardo mental o deterioro mental, entonces la acción puede ser ejercitada por los ascendientes del marido. Si el marido ha fallecido sin admitirlo como hijo y antes de vencerse el plazo de negación, en este caso, refiere el artículo 367 que los herederos y los ascendientes del marido pueden incoar la acción dentro del plazo todavía disponible, y naturalmente continuarla si el marido la dejó planteada.

3.6. IMPUGNACIÓN DE LA MATERNIDAD MATRIMONIAL

El caso se presenta cuando una persona ostenta la calidad de hijo matrimonial de una determinada mujer casada, y sin embargo no es realmente hijo de esa mujer. Ello puede ocurrir cuando se ha supuesto un parto respecto de la mujer casada o se ha suplantado al hijo verdaderamente alumbrado.

Esta situación no fue regulada en el Código de 1936. Hoy el Código Civil de 1984, en su artículo 371, sí se ocupa de ella, señalando que la maternidad puede ser impugnada en los casos de parto supuesto; por ejemplo un matrimonio en el que el cónyuge ha tenido con una mujer diferente a su consorte un hijo, y lo inscribe como si fuera hijo de la sociedad conyugal. Entonces, aquí se está imputando falsamente un hijo matrimonial a una mujer casada; o de suplantación de hijo. La acción debe interponerse dentro del plazo de 90 días, contados desde el día siguiente de descubierto el fraude y corresponde únicamente a la supuesta madre. Los herederos y ascendientes de ésta sólo pueden continuar el juicio si aquella lo dejó iniciado, tal como es de verse del numeral 372 del Código Civil. La acción se ejercita contra el hijo y contra el varón que apareciere como padre.

3.7. RECLAMACIÓN DE LA FILIACIÓN MATRIMONIAL

El hijo no goza de la filiación matrimonial respecto de sus padres, y por lo tanto tiene el derecho de reclamar tal filiación. Este proceso el actor deberá probar que hubo alumbramiento de una mujer, y que hay identidad entre el nacido y el demandante. Así mismo que en el momento del nacimiento la mujer estuvo casada. Entonces, probando estos hechos, podrán tener éxito para emplazarse en el estado de hijo matrimonial de esa sociedad conyugal a la que demandó.

La demanda de filiación puede ser planteada por el propio hijo y no caduca, tal como lo señala el artículo 373 del Código Civil.

CAPITULO IX

Declaración de filiación extramatrimonial

HINOSTROZA MINGUES sostiene que el reconocimiento es el acto jurídico unilateral voluntario que expresa de manera formal de paternidad o maternidad realizada por el padre o la madre que carece sobre una persona determinada

Para resolver un conflicto sobre filiación, teniendo en cuenta su significado valorativo o trascendente, deberá tenerse en cuenta el ejercicio prolongado de los derechos y las obligaciones propias de una determinada situación familiar, con prescindencia de que quien lo ejerza tenga el título de estado correspondiente a dicha situación o carezca de él , ello en concordancia con lo establecido en el artículo 8° del Código de los Niños y Adolescentes en cuanto prescribe que los hijos tienen derecho a vivir, crecer y desarrollarse en el seno de su familia, de tal forma que si el hijo se encuentra en posesión constante de estado con su padre biológico, en justicia habría de determinarse la filiación según esta circunstancia, al margen de cualquier formalismo legal existente; por el contrario si el hijo estuviere haciendo vida familiar en el hogar matrimonial resultaría contrario a su derecho e interés superior, modificar esta situación, pues sólo un espíritu egoísta intentaría desarraigarlo de un hogar en donde se le brinda protección y se promueve su desarrollo integral como persona.

4.1.-INVESTIGACIÓN JUDICIAL DE LA PATERNIDAD

Como sabemos, la situación del hijo matrimonial se encuentra rodeada de una serie de derechos que lo protegen e incluso son presunciones legales a su favor, como los artículos 361 y 362 del Código Civil referidos a su condición de hijos matrimoniales, a los mismos que para probar tal situación sólo les basta mostrar su partida de nacimiento y la de matrimonio de sus padres, tal como lo prevé el artículo 375.

En cuanto al hijo extramatrimonial asume, su condición de tal respecto de un padre vía el reconocimiento o la sentencia de filiación. El reconocimiento ya ha sido tratado, por lo que ahora analizaremos la acción para investigar la paternidad, que supone, como es natural, una falta de reconocimiento.

La investigación judicial de la paternidad puede definirse como la acción que tiene el hijo para acudir al Poder Judicial y actuar pruebas para que, dentro del proceso respectivo, el juez llegue al convencimiento e impute la paternidad a un determinado sujeto.

El 28 de diciembre de 1998 se expide la ley 27048 que posibilita acudir a los medios científicos para acreditar la relación parental.

4.2.- SENTENCIA DE FILIACIÓN ES DECLARATIVA O CONSTITUTIVA

La filiación extramatrimonial es una acción declarativa, de reclamación y de emplazamiento en el estado de familia, no se trata de indagar o inquirir una paternidad o maternidad, sino de pedir una declaración de esta relación de filiación ya existente en natura pero negada por los padres.

Algunos piensan lo contrario, que esta sentencia de filiación hace nacer ésta, que antes de ella no existía. Esto es, hace nacer el derecho, constituye el derecho.

La sentencia judicial de filiación declara un vínculo que ya existe. Las consecuencias de uno y otro se dan fundamentalmente en el derecho sucesorio, mas no en el instituto jurídico de los alimentos, pues estos son exigibles legalmente desde que se demandan, lo que no ocurre con la sucesión, en el que los efectos de la filiación declarada se retrotraen al momento del nacimiento e incluso de la concepción.

4.3.-APRECIACIÓN DE LOS SISTEMAS DE INVESTIGACIÓN DE LA FILIACIÓN

La filiación es un derecho que se encuentra inmerso dentro del derecho constitucional a la identidad, que no sólo se limita al nombre, a que los demás lo reconozcan a uno mismo como tal, con individualidad propia, sino también el derecho de la persona de conocer a sus padres, de dónde viene, quienes son sus ancestros. Sobre el particular son muchas las normas internacionales que hacen referencia a los derechos que se busca proteger con la filiación.

En el Perú es ilustrativa la resolución casatoria 2747-98 al señalar que el nombre civil es el signo que distingue a las personas en sus relaciones jurídicas y sociales, el mismo que está compuesto por el nombre individual o pila y por el apellido o nombre de familia, que va unido a la personalidad de todo individuo como designación permanente de éste. El derecho al nombre es parte del derecho a la identidad, el que también implica el derecho de toda persona de conocer su origen y quienes son sus progenitores.

La filiación a lo largo de los años no ha tenido un desarrollo justo, en tanto que los sistemas cerrados sobre la base de presunciones legales para proceder a la investigación dejaban en una gran proporción a un número significativo de hijos sin padres desde el punto de vista legal. Por ello, el tránsito de la verdad legal a la verdad biológica, en este campo, ha sido complejo y largo, hasta que los legisladores tomaron conciencia de la prioridad en posibilitar alcanzar la filiación, y con ello el derecho constitucional a la identidad, y así se decidieron a introducir sistemas abiertos de investigación basados no sólo en presunciones legales (que no han sido desechados), sino en técnicas científicas que acercan la filiación legal a la filiación biológica.

4.4.- PRESUPUESTOS PARA INVESTIGAR LA PATERNIDAD.

Originariamente, el artículo 402 del Código Civil traía cinco causales para posibilitar la investigación judicial de la paternidad. A ello se ha sumado otra, adicionada por la ley 27048 del 28 de diciembre de 1998 y su modificatoria, la Ley 28457 del 7 de enero del 2005. A continuación analizaremos las hipótesis del mencionado artículo.

Refiere el artículo 402 que la paternidad extramatrimonial puede ser judicialmente declarada:

• Cuando exista escrito indubitado del padre que lo admita.

• Cuando el hijo se halle o se hubiese hallado hasta un año antes de la demanda en la

posesión constante de estado de hijo extramatrimonial comprobada por actos directos del padre o de su familia.

• Cuando el presunto padre hubiera vivido en concubinato con la madre en la época de la

concepción.

• En los casos de violación, rapto o retención violenta de la mujer, cuando la época del delito

coincida con la concepción.

• En los casos de seducción cumplida con promesa de matrimonio en época contemporánea

con la concepción, siempre que la promesa conste de manera indubitable.

• Cuando se acredite el vínculo parental entre el presunto padre y el hijo a través de la prueba

del ADN, u otras pruebas genéticas o científicas con igual o mayor grado de certeza.

4.5.- IMPRESCRIPTIBILIDAD DE LA ACCIÓN.

No hay término para accionar a fin de reclamar la filiación extramatrimonial, e incluso se permite demandar a los herederos del presunto padre si este hubiese fallecido; así mismo la ley prevé acción de filiación aún cuando se trate del concebido.

4.6.- PRUEBAS GENÉTICAS DE FILIACIÓN

Llamados marcadores genéticos de la paternidad y que sirven para determinar positivamente la paternidad, o su descarte. Estas pruebas se apoyan en el análisis de los marcadores genéticos conformados por cromosomas, el ADN y los genes que determinan la formación y las características del ser humano desde el momento de su concepción.

El ADN es transmitido de padres a hijos en los cromosomas del óvulo y del espermatozoide. Cada padre transmite a su hijo la mitad de su ADN, en consecuencia todo el ADN que tiene una persona proviene de sus padres, la mitad del padre y la mitad de la madre.

BIBLIOGRAFÍA

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Cas. N° 01-99-Sullana, El Peruano, 31-08-1999.

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PLACIDO V, Alex F. Consideraciones Generales sobre la separación personal y el divorcio vincular, en biblioteca

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ZAMORI, Eduardo A., Dº Civil, Dº de Familia, Tomo I, 5ª EDICIÓN 2006, Editorial Astrea - Buenos Aires

CAPITULO X

ACCIÓN DE PETITORIA Y REINVINCATORIA DE HERENCIA

I.1. LA ACCIÓN PETITORIA DE HERENCIA

I.1.A. DEFINICIÓN.

Es aquella acción que el heredero dirige contra otro heredero para concurrir con él, en este supuesto, el demandado podría tratarse de un coheredero; o para excluirlo, si tuviese mejor derecho, aquí se trataría de un heredero aparente.

Hinostroza Minguez define la acción petitoria de herencia, como la acción por la cual el heredero reclama la entrega de los bienes que componen el acervo sucesorio, de quien los detenta invocando también derechos sucesorios.Para que el concepto antes mencionado es necesario que se cumplan los siguientes requisitos:

Que los bienes del sucesorio se encuentren en poder de un tercero. Que el reclamante invoque para fundar la acción su título de herederos. Que el detentador de los bienes también los invoque.

Del mismo modo, el autor Jorge Maffia, señala: “En todos los casos en que el demandado alega títulos hereditarios sobre los bienes que detenta y desconoce esa calidad al genuino heredero, procede la acción de petición de herencia”. Lo expresado por este autor coincide con lo dispuesto por el artículo 664º del Código Civil que a la letra dice: “El derecho de petición de herencia corresponde al heredero que no posee los bienes que considera que le pertenecen, y se dirige contra quien los posea en todo o en parte a título sucesorio, para excluirlo o concurrir con él”. En ésta última parte del artículo vemos una similitud con el concepto dado por el autor Augusto Ferrero.

Fornieles define la petición de herencia como la acción que se concede al dueño de la herencia, para reclamarla totalmente de aquellos que la poseen, invocando el falso título de herederos, o parcialmente de aquellos herederos que rehúsan reconocerle el mismo carácter. El mismo autor señala que la acción petitoria presupone una acción previa, por ejemplo nulidad de testamento, sentencia basada en la autoridad de cosa juzgada que de clara la filiación ilegítima de un hijo del causante, por citar algunas.

Sobre la pretensión que se indica en el artículo 664º del C.C, se puede acumular la de declarar heredero al peticionante si, habiéndose pronunciado una declaración judicial de herederos, considera que con ella se han preterido sus derechos.

La acción petitoria es una acción que se dirige contra los herederos aunque haya una resolución judicial de declaratoria de herederos que no comprenda al peticionante, y está referida a todo el patrimonio hereditario. Por lo tanto, tanto el demandante como el demandado deben ser herederos.

Para que la acción de petición de herencia pueda tener como fin la exclusión del heredero poseedor de los bienes de la herencia, el peticionante debe tener mejor título para heredar que el demandado. Entonces, en este caso no habría una situación de copropiedad ya que las partes no serían coherederos, sino mas bien el demandante sería el verdadero sucesor, y el demandado el sucesor aparente.

Por otro lado cabe resaltar que a la acción de petición de herencia es aplicable también lo dispuesto por el artículo 666º del Código Civil, referida a la enajenación de un bien hereditario, que expresa: “El poseedor de buena fe que hubiere enajenado un bien hereditario está obligado a restituir su precio al heredero y si se le adeudara, se transmitirá a este último el derecho de cobrarlo. En todos los casos, el poseedor de mala fe está obligado a resarcir al heredero el valor del bien y de sus frutos y a indemnizarle el perjuicio que le hubiere ocasionado”.

I.1.B. NATURALEZA JURÍDICA.

Es una acción real basada en los derechos de propiedad y posesión de bienes, los cuales constituyen su objeto. Es inherente a la condición de heredero y se tramita como proceso de conocimiento, siendo imprescriptible.

I.1.C. CARACTERÍSTICAS DE LA ACCIÓN PETITORIA.-

En la acción de petición de herencia encontramos las siguientes características:

Existe una petición de herencia, referida ésta a la totalidad de los bienes de la herencia.

Le corresponde al heredero que no posee los bienes que considera que le pertenecen, contra quien los posea en todo o en parte a título sucesorio, aquí ambos, demandante y demandado deben ser sucesores del causante.

Puede haber exclusión o concurrencia, en este caso como mencionamos anteriormente se trata de los dos supuestos: el de ser coherederos o el de tener mejor derecho para heredar.

Acumulación de acciones, se refiere a la facultad que tiene el accionante de demandar acumulativamente que se le declare heredero, en caso medie una declaración de herederos que no lo incluya. Cabe indicar, que en el proceso de declaratoria de herederos, el peticionante no haya participado, ya que de lo contrario existiría cosa juzgada.

Es imprescriptible, no existe prescripción en la interposición de esta acción.

Se le aplica lo señalado en el artículo 666º, entendida ésta en el supuesto de que haya habido una enajenación de los bienes de la herencia. En este caso se dan dos supuestos:

o Que el poseedor, de buena fe haya enajenado los bienes,

desconociendo la existencia de un coheredero que concurra con él o lo excluya. o Que el poseedor, de mala fe, haya enajenado los bienes, sabiendo

que existía otro coheredero.

I.2. ACCIÓN REIVINDICATORIA DE HERENCIA

I.2.A. CONCEPTO.-

Es aquella acción que ejercita el heredero contra el tercero que, sin buena fe, adquiere los bienes hereditarios por efecto de contratos a título particular oneroso celebrados por el heredero aparente que entró en posesión de ellos.

Está referida a la acción reivindicatoria de bienes hereditarios, que es tratada en el artículo 665º del Código, que señala: “La acción reivindicatoria procede contra el tercero que, sin buena fe, adquiere los bienes hereditarios por efecto de contratos a título oneroso celebrados por el heredero aparente que entró en posesión de ellos. Si se trata de bienes registrados, la buena fe del adquirente se presume si, antes de la celebración del contrato, hubiera estado debidamente inscrito, en el registro respectivo, el título que amparaba al heredero aparente y la transmisión de dominio a su favor, y no hubiera anotada demanda ni medida precautoria que afecte los derechos inscritos. En los demás casos, el heredero verdadero tiene el derecho de reivindicar el bien heredado contra quien lo posea a título gratuito o sin título”.

Se trata de una acción res singular; por lo que es mejor denominarla específicamente que referirla únicamente a la herencia. Constituye un caso particular de la acción reivindicatoria en general, legislada en el artículo 923º, que reconoce entre los derechos inherentes a la propiedad el de reivindicarla; y en el artículo 979º, que señala que todo copropietario puede reivindicar el bien común.

La acción de reivindicación de herencia puede referirse a todo el patrimonio dejado por el causante, o sólo a una cuota del mismo. En la acción reivindicatoria el actor alega y deberá probar su derecho de propiedad y que, por tanto, le corresponde la posesión del bien materia de la reivindicación; posesión que la tiene indebidamente el demandado, partiendo de lo dispuesto en el artículo 880º del Código Civil que señala que a todo propietario le corresponde poseer.

Esta acción reivindicatoria se refiere a los terceros adquirentes del sucesor aparente o del coheredero o de un tercero. En este caso se norma el supuesto del adquirente de mala fe y a título oneroso y, el del adquirente a título gratuito, con buena o mala fe. Planiol7 lo explica de la siguiente manera: “Ni el adquiriente de mala fe que conocía la existencia del verdadero heredero, ni el adquiriente a título gratuito puede verdaderamente oponerse a los derechos del heredero propietario de los bienes comprendidos en la herencia”.

El caso del adquiriente de buena fe, no se encuentra normado, ya que no procede contra él la acción, que en realidad debería dirigirse contra el vendedor. Entonces vemos que lo dispuesto por el artículo 665º concuerda con lo expresado en el artículo 666º y observamos los siguientes presupuestos: El adquiriente a título oneroso de mala fe queda obligado a entregar al

heredero verdadero el bien y los frutos percibidos, así como a indemnizarlo.

El adquiriente a título gratuito de buena fe queda obligado sólo a restituir el bien.

El adquiriente a título gratuito de mala fe queda obligado a la restitución del bien, a la devolución de los frutos percibidos y a pagar una indemnización.

El adquiriente a título oneroso de buena fe mantiene sus derechos, quedando obligado sólo a pagar el saldo del precio, si hubiere, al heredero verdadero.

La acción reivindicatoria de los bienes hereditarios procede contra la Sociedad de Beneficencia Pública, la Junta de Participación Social o la Sociedad de Beneficencia de Lima, en su caso cuando el juez les adjudica los bienes a falta de sucesores, según lo estipulado en el artículo 830º. Por otro lado también procede contra el gestor de la declaratoria respectiva, quien según este dispositivo se hace acreedor al 40% del valor de la herencia, si no obró de mala fe, ya que de lo contrario se haría acreedor a las sanciones antes señaladas.

I.2.B. NATURALEZA JURÍDICA.-

Se trata también de una acción real que se fundamenta en los derechos de propiedad y posesión de los bienes que constituyen su objeto.

Es una acción inherente a la condición de heredero y al igual que la acción petitoria se tramita como proceso de conocimiento. Es una acción imprescriptible.

CORRIENTES QUE AYUDARON A LA SISTEMATIZACIÓN DE LA ACCIÓN PETITORIA Y REIVINDICATORIA EN NUESTRO ORDENAMIENTO CIVIL.-

Existen dos corrientes en relación a la forma como debe estar legislada la acción para recuperar bienes hereditarios, dichas corrientes son:

a..A. La Teoría de la Unidad.-

Consiste en que genéricamente existe una acción de reivindicación sucesoria, por la cual el heredero pide lo que le corresponde. Ésta es la tesis que fue recogida por nuestro Código Civil anterior, ya derogado.

a..B. La Teoría de la Dualidad.-

Teoría reconocida por la doctrina nacional y los tratadistas modernos, que fue adoptada por los legisladores de 1984 para la elaboración de nuestro actual Código Civil. Esta teoría se refiere a la recuperación del patrimonio hereditario, en razón al vínculo,

conexión con la sucesión que tienen los sujetos que participan en la acción petitoria y el carácter ajeno a la misma por parte de una de las partes que participa en el proceso de acción reivindicatoria.

Se podría decir que se tratan de dos acciones distintas pero con afinidades en ciertos aspectos.

I.3. DIFERENCIAS ENTRE LA ACCIÓN PETITORIA Y LA ACCIÓN REIVINDICATORIA.-

Las diferencias existentes entre la acción petitoria y la acción reivindicatoria son:

a. La acción petitoria se dirige contra los coherederos, la acción reivindicatoria está dirigida contra los terceros adquirientes a título particular o contra los poseedores sin título.

b. El título que opone el demandante en la acción petitoria es el de heredero; en la acción reivindicatoria el demandante invoca un título traslativo de dominio existente en su favor, pudiendo únicamente invocar la posesión si fuese tan sólo un poseedor.

c. La acción petitoria tiende al reconocimiento del derecho hereditario, siendo a título universal, recayendo en la totalidad de la herencia; la acción reivindicatoria es a título particular, y recae sobre determinados bienes.

Por otro lado el autor Maffia sostiene que “la diferencia de las acciones repercute en el régimen de la prueba. En la reivindicación el actor debe probar que es propietario de las cosas que reclama, mientras que en la petición de herencia se deberá probar o acreditar su condición de heredero y que los bienes demandados constituyen parte del haber sucesorio”.

I.4. CARACTERES COMUNES EN AMBAS ACCIONES.-

Como se mencionó anteriormente, ambas acciones son diferentes, claro que cabe señalar que también presentan similitudes. Los caracteres comunes en ambas acciones son:

a. Ambas acciones son inherentes a la calidad de heredero.

b. Tienen su fundamento en los derechos de propiedad y posesión de los herederos sobre la masa hereditaria.

c. Procesalmente, les corresponde el mismo procedimiento, pues ambas pretensiones se tramitan como proceso de conocimiento.

CAPITULO XI

ACCION REIVINDICATORIA DE BIENES

II. ACCION REIVINDICATORIA DE BIENES

II.1. FUNDAMENTO

El fundamento de la acción reivindicatoria radica en el ius persequendi (poder de persecución) y en la inherencia del derecho al bien, que es principio de los derechos reales en general, y del derecho de propiedad, en particular.

Por otro lado, el código protege el ius vindicandi del propietario, como una de las facultades básicas que nos viene desde el viejo derecho romano (art. 923).

II.2. IMPRESCRIPTIBILIDAD DE LA ACCION

La acción reivindicatoria es imprescriptible (art. 927), ello porque –según la concepción clásica-, el dominio es perpetuo y, por ende, no se pierde por el no uso. No obstante, esto es cuestionable en nuestros días. Ya hemos explicado cómo, en los casos de abandono (que supone un no uso, aunque peculiar) de predios durante veinte años, se extingue el derecho de propiedad.

La acción reivindicatoria no procede cuando el bien ha sido adquirido por otro mediante la usucapión (art. 927, in fine). El fundamento de esto es que en la usucapio, el propietario pierde la acción (reivindicatoria) al mismo tiempo que el derecho de propiedad. En realidad, aquí el antiguo dueño se ha convertido en sujeto pasivo, el usucapiente en el sujeto activo del derecho. Por ende, sería absurdo que el antiguo y negligente propietario (ex -propietario) tuviera facultad de interponerla.

No obstante la contundencia de tales argumentos, esta acción –dicen los juristas clásicos- no desaparece, simplemente “cambia de titular”. Por cierto que esta corriente lo que pretende es dar la imagen de un derecho de propiedad eterno.

II.3. LA CUESTION DE LA EXTINCION DE LA PROPIEDAD. HISTORIA.

En el antiguo derecho romano, los conceptos “termino extintivo” y “condición resolutiva” no eran aplicados a la propiedad a diferencia de los otros derechos, de ahí que “cuando uno llegaba a ser propietario, lo era para siempre”.

Más adelante, con Justiniano, esta posición rigurosa se morigero, pudiendo estar el dominio afectado al término extintivo y la condición resolutoria; adicionalmente, los

sabinianos –para quienes la perdida de la propiedad era consecuencia inmediata de la derelictio- vencieron a los proculeyanos.

Esta posición romana, sin embargo, fue puesta en tela de juicio durante la Revolución francesa (1789), cuando Robinet De Clery argumento ante el Chambre de Requetes, la tesis de que “la propiedad no era necesariamente perpetua y que la acción reivindicatoria era susceptible de extinguirse por prescripción de 30 años”. Criterio que, ostensiblemente, se refleja en el artículo 2.262 del Code: “Todas las acciones, tanto reales como personales, prescriben por 30 años”. Empero los tribunales franceses no tomaron en cuenta este precepto.

Esta doctrina disidente de De Clery tuvo algunos seguidores, aun cuando la mayoría, por su formación romanista, se pronuncio en contra. Para sus críticos, dicha tesis conduce a situaciones y consecuencias singulares cuando el bien es tenido por quien no puede ser propietario de él: del detentador: “Como el propietario negligente ha perdido su autoridad, y como, por otra parte, el detentador actual no podrá pretender esa propiedad, la cosa se convierte en res nullius; en consecuencia, si es mobiliaria, pertenecerá al primer ocupante (aprehensor); si constituye un inmueble, va por derecho al Estado como bien vacante y sin dueño”. Para los rivales de De Clery, esta doctrina era “netamente estatal, despoja a los particulares negligentes para enriquecer al fisco insaciable”.

La influencia del artículo 2.262 del Code –las acciones reales prescriben a los 30 años- fue inmensa, esparciéndose a casi todo el mundo occidental. Tanto así que, el derogado Código Civil peruano, decepciono esta teoría, disponiendo que la acción real prescribía a los 20 años, conforme estipulaba su artículo 1.168, 1º. Sin embargo, en el Perú, como en Francia, no se aplico dicho precepto, entendiéndose siempre que la acción reivindicatoria era imprescriptible. Pero solo el vigente código de 1984 estipula de manera patente que la acción reivindicatoria es imprescriptible (art. 927).

No está demás agregar que, de todas formas, si bien la acción reivindicatoria es imprescriptible, a la larga el criterio de Robinet De Clery se ha impuesto en cierta medida, puesto que los bienes abandonados se pierden por el no uso; si son muebles, pueden ser apropiados por aprehensión; si son inmuebles o predios, pasan a poder del Estado. En buena cuenta, la propiedad ya no es perpetua.

COMPETENCIA EN LOS PROCESOS DE REIVINDICACION

Por regla general, en estos procesos es competente el juez del lugar donde está situado el bien inmueble, aplicándose igual principio en materia de muebles, de acuerdo con el artículo 24, 1º del Código Procesal Civil, aunque nada impide que el actor elija el juez del domicilio del demandado, conforme al numeral 14 del mismo código adjetivo.

II.4. REGIMEN LEGAL

Está regulada por el artículo 927: La acción reivindicatoria es imprescriptible. No procede contra aquel que adquirió el bien por prescripción.

El tratamiento que da el codificador a esta institución es muy escueto; solo le brinda un numeral. En otras legislaciones, esta figura de la reivindicación esta prolijamente regulada.

De otro lado, la redacción de la parte final (“No procede contra aquel que adquirió el bien por prescripción”) es técnicamente desafortunada. Es obvio que quien perdió la propiedad a manos del usucapiente, ya no es titular del derecho, ha devenido sujeto pasivo, al paso que usucapiente es el sujeto activo del dominio. Vistas así las cosas, resulta absurda la excepción contenida en la parte final del numeral 927.

II.5. DEFINICION

En principio, la palabra reivindicación tiene su origen en las voces latinas res que significa “cosa” y vindicare, “reclamar aquello de que se ha desposeído a alguno”; vale decir que, etimológicamente, esta acción persigue la restitución de un bien.

El código civil no define que es la acción reivindicatoria.

En doctrina, la reivindicación es la acción que ejercita una persona para reclamar la restitución de un bien (cosa) del que pretende ser propietario. Se basa, por tanto, en la existencia del derecho de propiedad y tiene como finalidad la obtención de la posesión.

También Guillermo Borda, sostiene que es la acción que puede ejercer el que tiene derecho a poseer una cosa (bien) para reclamarla de quien efectivamente la posee. Téngase presente que este autor se refiere acertadamente a “el que tiene derecho a poseer” un bien, no el que lo posee.

El propietario busca que se le restituya la posesión de un bien singular. En la célebre definición que Castan atribuye al romanista alemán R. Sohm, mediante la posesión reivindicatoria el propietario no poseedor, hace efectivo su derecho contra el poseedor no propietario. En el mismo sentido, los juristas chilenos Alessandri y Somarriva repiten que es “la que tiene el dueño no poseedor contra el poseedor no dueño”. Es decir, lo que se reclama es la posesión y no el dominio.

Esta tesis, no obstante, ha sido criticada (no sin razón) por Martin Wolff, quien afirma que “dicha acción corresponde tanto al propietario falto en absoluto de posesión, como el propietario que posee mediatamente”. Concluyendo que: “Por tanto, es falso el principio, tantas veces afirmado, de que la rei vindicatio es aun hoy “la pretensión del propietario no poseedor contra el poseedor no propietario”. Solo el propietario que posea inmediata y exclusivamente puede no tener la pretensión o acción”.

En realidad esto es cierto, la posesión no solo es de hecho sino también de derecho, o lo que es lo mismo, la posesión inmediata como mediata (art. 905). Corresponde pues tanto al que carece totalmente de la posesión (inmediata) como al que conserva la posesión jurídica (mediata).

En suma, la rei vindicatio –que fue la actio in rem por excelencia-, se caracteriza porque, frente al despojo sufrido por el propietario (y que conlleva el intento de apropiación del bien por el poseedor, de ordinario), busca la reintegración o restitución de la posesión del bien a su verdadero dueño.

Para que el propietario (demandante) salga victorioso en la acción reivindicatoria, debe probar: el dominio (el demandante debe presentar titulo); la falta de derecho a poseer del demandado; la posesión o tenencia del poseedor; y la identidad del bien (el bien objeto de la acción debe ser especifico y material).

II.6. ACCION REIVINDICATORIA Y ACCIONES POSESORIAS. DIFERENCIAS.

La doctrina tradicional ha sostenido que la acción reivindicatoria se vincula con el título, con el derecho a poseer, con independencia de la posesión misma; en cambio las acciones posesorias e interdictos protegerían la posesión en si misma, no el “derecho a poseer”.

Creemos que no hay tal. La acción reivindicatoria tutela al propietario que carezca en absoluto de la posesión (inmediata) como también al que posee mediatamente. La posesión es así jurídica y fáctica. Respecto a los interdictos, protegen a la posesión en si misma (son acciones reales), pero la acción posesoria si tiene que ver con el derecho a poseer. Por ello mismo, es también acción real (la posesión es mediata o inmediata: art. 905).

II.7. CARACTERES DE LA ACCION REIVINDICATORIA

Observamos los siguientes:

a) Es una acción de naturaleza, real, porque recae sobre un bien; ella puede dirigirse contra el poseedor o incluso contra el tenedor;

b) Es una acción recuperatoria, puesto que frente al despojo de que ha sido víctima el propietario, tiene por fin la reintegración o restitución del bien (específicamente de su posesión);

c) Es una acción de condena, ya que el fallo, en la hipótesis de ser favorable, impone al poseedor vencido “un determinado comportamiento de restitución”.

d) Es una acción imprescriptible, puesto que ella no se extingue por transcurso del tiempo (art. 927).

II.8. TITULARES DE LA ACCION

II.8.A. REGLA GENERAL

¿Quiénes pueden ejercerla? ¿Quiénes son los legitimados activos? Aunque el artículo 923º del Código Civil hace referencia al ius vindicandi del propietario, es lógico que no es privativa de él.

La rei vindicatio comprende el ámbito de todos los derechos reales que se ejercen por la posesión y que en el derecho positivo nacional son: la propiedad, la copropiedad, el usufructo, el uso, la habitación, la prenda y la

anticresis. Sobre esto hay acuerdo en la doctrina mayoritaria. Lo que si es necesario es que “la lesión sufrida sea grave, o mejor dicho, que haya habido desposesión”.

De ahí se concluye que no ampara a los derechos que no ejercen por la posesión como la hipoteca y las servidumbres. La acción que protege al acreedor hipotecario es indiscutiblemente real, pero no reivincatoria (a diferencia del acreedor prendario y del anticresista).

Según Biagio Brugi, la acción de exclusión de inmuebles expropiados pareciera que puede estimarse como reivindicatoria, pero la legislación nacional no admite discutir al expropiado sino sobre el quantum indemnizatorio.

II.8.B. COMPRADOR A QUIEN NO SE ENTREGA LA POSESION

Mayoritariamente, la doctrina afirma que tiene acción reivindicatoria contra los terceros.

1. Por un lado, contra el vendedor que no entrega la posesión efectiva del bien, el comprador tiene la acción de cumplimiento. Recuerdes que, conforme al artículo 949, el comprador (acreedor) se hace dueño por el solo contrato (obligación).

2. Si, en cambio, ya se elevo a escritura pública, el comprador demandara la entrega del bien.

Si no se elevo a escritura pública, entonces el comprador demandara el otorgamiento de escritura pública y la posesión. Pero no el interdicto de adquirir, que además ya no contempla el Código adjetivo vigente.

3. La acción reivindicatoria debe distinguirse netamente, de igual manera, de la acción personal, mediante la cual reclama alguien la restitución del bien de quien posee precariamente el bien (en cuyo caso el camino expedito es el de desalojo), del comprador que no pago el precio o compro con reserva de propiedad.

II.8.C. REIVINDICACION POR EL CONDOMINO

Cualquier copropietario puede reivindicar el bien común (art. 979). Se considera que hay dos hipótesis, no solo hay reivindicación del bien contra terceros, sino también entre copropietarios.

Indudablemente que el copropietario puede reivindicar la totalidad del bien contra terceros, lo cual es una consecuencia lógica de lo que dispone el artículo 969, pues en la copropiedad el bien pertenece por cuotas ideales a dos o más personas. Cuota ideal no es una cuota parte sino la totalidad. La doctrina mayoritaria ratifica este temperamento. En cambio el preclaro Raymundo Salvat es Opuesto.

II.9. LEGITIMADO ACTIVO

II.9.A. PRINCIPIO GENERAL

La acción reivindicatoria esta enderezada a recuperar la posesión perdida. Según Guillermo Borda, excepcionalmente se dirige a adquirir dicha posesión.

El emplazado es pues quien tiene el bien en su poder, sea poseedor o incluso un simple tenedor, como sería el caso del servidor de la posesión (art. 897), sin embargo, si este tenedor da el nombre y domicilio de la persona por cuenta de quien posee, la acción debe dirigirse contra esta.

II.9.B. REIVINDICACION SIN POSESION DEL BIEN POR EL DEMANDADO

En estos casos los romanistas hablaban de posesión ficta.

Nuestro código no regula estas hipótesis que, en el derecho argentino, se reducen a dos casos: a) cuando el demandado se da por poseedor sin serlo (Cód. Civ. Arg., art. 2.784); y b) cuando el demandado ha dejado de poseer por dolo o hecho suyo (Cód. Civ., Art. 2.785).

II.10. OBJETO DE LA ACCION

II.10.A. REGLA GENERAL

Por principio general, la acción reivindicatoria se orienta a recuperar los bienes muebles e inmuebles, pero debe tratarse de bienes física y específicamente determinados.

Históricamente, ha sobrevivido a través de los siglos la acción reivindicatoria romana de los bienes inmuebles y casi desapareció de los bienes muebles, esto último como derivación de valor especial de la posesión de buena fe respecto a terceros, o sea de la regla de que la posesión equivale a la propiedad (art. 948), de ahí que, dice Brugi, “actualmente la reivindicación de muebles esta como en la penumbra”

II.10.B. UNIVERSALIDADES DE HECHO Y DE DERECHO

No procede la acción reivindicatoria respecto a las universalidades de bienes (universalidad de derecho o jurídica), por ejemplo el acervo sucesorio. Ello porque se trata de un conjunto patrimonial de bienes de composición indeterminada. Para que proceda la rei vindicatio los bienes deben ser determinados.

Inversamente, las universalidades de hecho (por ejemplo un biblioteca, una majada, etc.) si pueden reivindicarse.

II.11. LA PRUEBA EN LA ACCION REIVINDICATORIA

II.11.A. LO QUE DEBE PROBARSE

Para que prospere la rei vindicatio, el demandante (reivindicante) debe probar tres requisitos o hechos: la propiedad del bien (generalmente, inmueble) que reclama; la posesión o detentación injusta del bien por el demandado (esto supone probar que este carece del derecho para poseer); y, finalmente, la identificación o identidad corporal del bien. La jurisprudencia ha ratificado estos tres requisitos para la viabilidad de la acción; así, la ejecutoria de 18 de setiembre de 1996.

II.11.B. PRUEBA DE LA PROPIEDAD POR EL DEMANDANTE

El reivindicante (demandante), como se ha dicho, es el propietario (o al menos el presunto propietario) del bien, quien demanda o reclama la restitución del mismo. Se considera que reivindicante puede ser propietario exclusivo o copropietario, comprendiendo tanto bienes muebles como inmuebles, ello tanto si se tiene la posesión mediata (otro tiene la posesión inmediata) cuanto si carece de ella. Sin embargo, es obvio que no prosperara la reivindicación cuando el dominus tiene la posesión inmediata y exclusiva del bien.

De otra parte, es factible reivindicar, para propietario, que actúa en su propio nombre o interés (el dueño por si mismo demanda). Para el representado, que actúa por su representante legal (demanda indirectamente a través de mandatario o apoderado). En favor de la sociedad de gananciales, y también a favor de la copropiedad o comunidad de propietarios.

El propietario debe probar el derecho que reclama, para lo cual deben contemplarse los siguientes aspectos:

1. Título de propiedad. El demandante debe probar su titulo de dominio, es decir demostrar la “justificación dominical”. Para ello puede recurrir a cualesquiera de los medios probatorios (no es indispensable titulo escrito). Puesto que debe tratarse de un “titulo de adquisición o de constitución” del derecho de propiedad, dicho título es, en realidad, “la conjunción de titulo y modo, requisitos necesarios para la transmisión de la propiedad”.

En el derecho peruano, basta el consentimiento por el contrato para que se perfeccione la transferencia de la propiedad inmobiliaria (art. 949); titulo y modo, pues, se hallan por así decirlo, refundidos, ya que no es obligatoria la inscripción registral.

Resulta evidente que la probanza se refiere a la propiedad actual, “sin necesidad de que sea actual el titulo de adquisición”.

En el proceso judicial respectivo, si el actor no presenta titulo de dominio suficiente e irrefutable, el fallo le será adverso. Efectivamente, la

jurisprudencia nacional garantiza que: “Quien acredita el derecho de propiedad de un inmueble puede reivindicarlo, si se encuentra en poder de un tercero sin título”. Debe descartarse la prueba testimonial; tampoco el inventario de bienes constituye título de propiedad, entre otros medios probatorios.

2. La usucapión. La prueba del dominio en algunos casos no es fácil. Para evitar la probatio diabólica, el derecho establece un mecanismo dogmatico (alternativo) de prueba de la propiedad: la usucapión. Muchas veces el titulo presentado no es suficiente; así lo establece la jurisprudencia nativa. En efecto, la ejecutoria de 8 de setiembre de 1995 ha estipulado que si bien de la escritura pública de compraventa aparece la transferencia del inmueble a favor del demandante (reivindicante), “no menos cierto es que, en dicho instrumento, no consta el titulo de quienes la transfirieron el bien”. Y consecuentemente, “no estando acreditado el dominio de quien aparece como vendedor, resulta insuficiente el documento privado” de compraventa, por lo que no resulta viable la demanda de reivindicación. Aquí está claro el derecho del adquiriente pero no el del vendedor. En estos casos, debe recurrir a la usucapión.

La usucapión nace históricamente y se explica dogmáticamente como un medio de prueba de la propiedad, pero, como afirma José Antonio Álvarez Caperrochipi, hace algo más que probar la propiedad; “en realidad, define el concepto jurídico de propiedad. La usucapión es el título de propiedad en cuya virtud se define el concepto jurídico de propiedad. La usucapión es el título de propiedad en cuya virtud se define la esencia misma de la propiedad: una posesión vestida por el transcurso del tiempo. Es decir, la usucapión es algo más que un mero instrumento accesorio de prueba de la propiedad, pues determina su esencia misma, define y establece que es la propiedad”.

3. La prueba del mejor derecho. La acción publiciana. En algunas pocas legislaciones y sobre todo en la doctrina se admite que, no pudiendo el actor presentar titulo de dominio contundente, pueda recurrir a la acción publiciana. Para ello “basta la demostración de que el actor reivindicante ostenta un mejor derecho y más probable que el del demandado”. Así ocurría en el derecho romano clásico. Pero esta acción está supeditada a que las legislaciones la acepten, por ejemplo, la colombiana. El código peruano no la regula como medio supletorio del título.

4. La carga de la prueba. En principio, “la prueba de un derecho incumbe a quien pide su reconocimiento y la de su extinción, al que lo opone”. En la legislación procesal nacional, se dispone que “la carga de probar corresponde a quien afirme hechos que configuran su pretensión, o a quien los contradice alegando nuevos hechos” (Cód. Proc. Civ., art. 196).

En el proceso de reivindicación, la carga de la prueba corresponde al actor, que no es otro que el reivindicante. Actori incumbit probatio.

Ello es de tal magnitud que, de no probar el reivindicante su derecho, perderá la litis. El Código procesal estipula que “si no se prueban los hechos que sustentan la pretensión, la demanda será declarada infundada” (art. 199). En el caso especifico de la reivindicación, de acuerdo con el numeral 912 del Código de fondo, el poseedor es reputado propietario.

Vicente Montes, pone de manifestó que hay excepciones que desplazan la carga de la prueba hacia el demandado, lo que sucede precisamente –como en el caso anteriormente señalado- en los casos de presunciones de dominio, que varían según se trate de reivindicar bienes muebles o bienes inmuebles.

II.12. POSESION (O DETENTACION) INJUSTA POR EL DEMANDADO (LEGITIMACION PASIVA)

La acción reivindicatoria se dirige contra el poseedor del bien que carezca de derecho para el mismo, o, en todo caso, “un derecho de menor entidad que el del reivindicante”.

La labor del actor se limitara, pues, a demostrar la falta de derecho a poseer del demandado (poseedor o tenedor); el fallo ordenara la reintegración de la posesión. En efecto, la jurisprudencia lo ha señalado; así, la ejecutoria suprema de 12 de octubre de 1995 sostiene que la demanda de reivindicación es fundada, pues de dicho bien inmueble “los demandados al contestar la demanda no han negado ser sus poseedores”. Incluso debe emplazarse también a los terceros detentadores del bien, esto es, a todos los poseedores del bien, bajo pena de ser declarado improcedente la reivindicación, tal como lo ha dejado sentado la sentencia de 27 de enero de 1997.

En consecuencia, quien no posee no puede ser demandado, “por lo que se ha de probar que el demandado tiene actualmente los bienes reclamados en su poder”.

El propósito de la rei vindicatio es entonces recuperar la posesión material injusta del demandado. Según expresa José Antonio Álvarez Caperochipi, “cuando se persigue el reconocimiento del derecho de propiedad o la posesión como derecho (no como detentación material), la acción a ejercitar es propiamente la acción declarativa de dominio”.

II.12.A. IDENTIFICACION DEL BIEN

¿Cuál es el objeto de reivindicación? La reivindicación se orienta a reclamar solo un bien “señalado, concreto y determinado”. Y precisamente de quien lo tenga en su poder, y no permite pedir otro bien de la misma especie y calidad.

El fallo de 28 de agosto de 1996 estableció que “existe identidad entre el predio objeto del petitorio y el consignado tanto en la declaración jurada del autoavaluo como en el comprobante de pago, presentados con la demanda de acuerdo a la normatividad vigente cuando fue interpuesta”, por lo que al haber desconocido esto las resoluciones inferiores, mando la Corte Suprema que la Sala mixta de la Corte Superior de Pun emita nueva sentencia. Adicionalmente, la jurisprudencia también y complementariamente dispuso

que estado determinados con precisión los linderos del bien, es fundada la demanda.

Ello requiere que se trate de un bien corporal y concretamente identificado. En una palabra, debe haber identidad de la res corporalis. Se excluyen, por tanto, las universalidades jurídicas, como la herencia, por ejemplo.

Para la reclamación de bienes genéricos o fungibles “solo son específicamente proponerles las acciones personales”.

¿EN QUE CASOS DEBE EJERCITARSE LA ACCION REIVINDICATORIA?

La acción reivindicatoria es la acción real por excelencia, y la que protege el dominio de una forma contundente. No obstante, cabe preguntarse: ¿Es indispensable siempre que el propietario quiera recuperar un bien suyo, incoar la acción reivindicatoria? No siempre dicha acción procederá y, lo que es más importante, no es la más aconsejable en términos procesales, puesto que es de conocimiento, es decir larga.

Existen hipótesis en que claramente no es idónea dicha acción.

a) En el abandono. Cuando hay abandono del bien, no debe ser intentada, por dos razones: o bien porque el Estado (en el caso de los predios) se ha convertido en propietario (art. 968, 4º), o bien porque “la cosa se encuentra todavía sin dueño, por lo que el antiguo dueño la recuperara sin necesidad de proceder judicialmente”.

b) En la posesión de un tercero. En los casos en que el dueño se encuentre en conflicto con un poseedor actual que no supere el año en la posesión del inmueble, podrá recuperar la posesión recurriendo simplemente a una acción interdictal, “sin tener que probar, para vencer, sino el hecho mismo de su posesión”.

c) En la posesión o detentación por un tercero. Cuando el propietario haya transferido la posesión de un bien a un tercero a través de un contrato (comodato, arrendamiento, depósito, mandato), no debe incoar una acción reivindicatoria (acción real) contra el poseedor, sino únicamente una acción derivada o nacida del contrato (acción personal). Así por ejemplo, en el caso contrario de arrendamiento solo interpondrá un proceso de desalojo.

No obstante, ha de agregarse que, en el supuesto de no poder el propietario recuperar el bien –luego de sucesivas tentativas- con una acción personal, nada impide que pueda recurrir, en último término, a la acción reivindicatoria.

II.12.B. BIENES QUE PUEDE REIVINDICARSE

Son reivindicables todos los bienes singulares (no los universales), sean muebles o inmuebles. Debe tratarse de res corporalis.

Tratándose de bienes inmuebles no inscritos, se observaran las reglas del derecho común, y si son registrados ha de tenerse en cuenta las reglas del registro. Pero deben tenerse presentes los dispositivos sobre la usucapión.

En materia de bienes muebles, la reivindicación es de poca o ninguna aplicación, pues la posesión equivale a la propiedad, excepto en bienes perdidos y robados, así como en los bienes regulados por leyes especiales que exigen el registro (los inscritos en el Registro Fiscal de Ventas a Plazos, los vehículos inscritos en el Registro de Propiedad Vehicular, los semovientes, etc.). Pero aun así, el adquirente de bienes muebles de buena fe está protegido por la ley (art.948).

II.12.C. HERENCIA NO SE REIVINDICA

Ya hemos dicho que la reivindicación solo prosperara sobre bienes singulares; la herencia no tiene esa naturaleza, es una universalidad jurídica. En este rubro, el canal procesal idóneo es la acción de petición de herencia, de gran similitud con la rei vindicatio, y que es imprescriptible (art. 664); en cambio, procede la acción reivindicatoria contra el tercero que adquiere de mala fe los bienes hereditarios a titulo oneroso, en los contratos celebrados por el heredero aparente que entro en posesión de ellos (art. 665, párr. 1), excepto que el tercero hubiese adquirido el bien vía la usucapio corta o larga.

En sentido contrarió, no prosperar la acción reivindicatoria contra el tercero adquirente de buena fe.

II.12.D. BIENES QUE NO PUEDEN REIVINDICARSE

No todos los bienes son reivindicables. Así tenemos que son bienes irreivindicables:

a) Los bienes muebles adquiridos de buena fe por un tercero aunque no fuere el verdadero propietario el enajenante (art. 948).

b) Los bienes muebles comprados en una tienda o almacén, aun cuando hubieren sido robados o se tratare de perdidos, pero con la debida factura o póliza (art. 1.542).

c) Los bienes, sean inmuebles o muebles, ganados por usucapión (arts. 950 y 951, respectivamente, y 927).

d) Los inmuebles adquiridos de buena fe y a titulo oneroso de quien en el registro aparece con facultades para otorgarlo, siempre y cuando haya inscrito su derecho (art. 2.014).

e) Los valores que se negocien en rueda de bolsa y, en general, en los mecanismos centralizados de negociación regidos por la Ley del Mercado

de Valores, Texto Único Ordenado, aprobado por Decreto Supremo Nº 093-2002-EF, publicado el 15 de junio de 2002 (art. 115).

II.13. LA ACCION REIVINDICATORIA DE BIENES MUEBLES

En materia de muebles, la rei vindicatio tiene una esfera muy limitada; puede ejercitarse sin limitaciones contra el poseedor de mala fe, mientras este no haya adquirido el dominio por usucapión a los 4 años (art. 951, in fine), pero cuando el poseedor –adquirente es de buena fe, la reivindicación solo puede aplicarse sobre los bienes robados o perdidos, estando su ejercicio limitado a 2 años (art. 951, párr. 1º). En la posesión de muebles de buena fe no hurtados ni extraviados, pierde instantáneamente la acción reivindicatoria el propietario (art. 948).

En todo caso, conforme sostiene Francesco Messineo, el reivindicante de muebles choca con dos problemas: a) la identificación o identidad del mueble a reivindicar; para la prueba sirve cualquier contraseña puesta sobre el bien (así, en los libros puede apelarse al nombre o sello impreso en los mismos); b) la prueba de que el derecho de propiedad sobre el bien aun existe, vale decir, que otro no lo haya adquirido por usucapión. En los bienes muebles sometidos a registro, en cambio, la identificación se facilita por la posibilidad de acudir a los datos de matrícula del registro.

II.14. EFECTOS DE LA REIVINDICACION

Su principal efecto consiste en la reintegración o restitución del bien (con sus accesorios) a su genuino dueño: restitutio in integrum. Conlleva una “pretensión de condena del demandado a la restitución del bien”. Según dispone una ejecutoria de 25 de setiembre de 1986: “Al ampararse una acción reivindicatoria, procede la entrega del bien a su legítimo propietario”; correlativamente, la terminación o liquidación del estado posesorio en que se hallaba el demandado.

Con el bien, el poseedor debe reintegrar al demandante victorioso: a) los frutos (y en su caso los productos); de no existir, abonara su valor estimado al momento en que los percibió o debió percibir (art. 910), pero para ello ha de ser un poseedor de mala fe, responderá por la pérdida o destrucción del bien por caso fortuito (art. 909). Si la pérdida ocurre durante el proceso, se le tendrá por poseedor de mala fe, puesto que la bona fides dura hasta que es citado con la demanda (art. 907). Si es poseedor de buena fe, su irresponsabilidad por el perdido es absoluta (contrario sensu del art. 909).

Como contrapartida, el reivindicante deberá abonar al poseedor vencido: a) el valor de las mejoras necesarias y útiles (art. 917). Dicho pago es sobre el valor actual de las mismas, o sea el que tienen al momento de la restitución; b) el reembolso del valor de las mejoras de recreo, si decide quedarse el dueño con ellas (art.917). Si no las paga, el poseedor puede retirarlas siempre y cuando su separación no cause daño, pero si reintegra el bien, perderá el derecho de separación. La acción contados a partir de la restitución del bien (art. 919).

LA REIVINDICACION DE LOS PREDIOS RUSTICOS

En el derecho agrario peruano, la acción reivindicatoria tiene un ámbito de aplicación más restringido, puesto que siempre se ha exigido la explotación económica del predio por el interesado. No ha sido pues, como en el derecho civil, imprescriptible. En la anterior ley agraria, la acción reivindicatoria –así como las demás acciones reales- prescribía a los cinco (5) años. Pero la nueva legislación (el Decreto Legislativo 653 y su reglamento), no contiene una norma tan clara como la glosada. ¿Habrá entonces que considerar que siendo el plazo para usucapir de cinco años, al igual que para el abandono, ese mismo plazo opera en la reivindicación? ¿Más bien aplicar la regla del artículo 927 del Código Civil que estatuye la imprescriptibilidad de la acción? Si no atenemos al espíritu del derecho en estos tiempos, y teniendo en cuenta que se tiende a la unificación –el Fuero Agrario ya no existe-, creemos que es aplicable la segunda hipótesis formulada, es decir, que la acción aquí también es imprescriptible.

La jurisprudencia dictada en aplicación de la legislación derogada, ha destacado el criterio de la explotación y posesión directa; igualmente se establecía que el beneficiario con la adjudicación no podía ceder el uso de la tierra, porque la perdía; en cuanto a la reivindicación, en muchos casos no originaba la restitución del bien, solo daba lugar a la indemnización. Todo esto origino una doctrina según la cual quien no trabajaba la tierra en forma directa, la perdía, toda vez que contradecía el espíritu de la ley y el principio de que la tierra es de quien la trabaja. Toda modalidad de intermediación era, pues, consideraba antisocial y egoísta. Por eso se ha dicho que el derecho agrario peruano inauguro una corriente de avanzada en esta materia.

CAPITULO XIII

LA ACCION POSESORIA

III. LA ACCION POSESORIA

El Código Civil Peruano organiza la defensa posesoria en un sistema doble: la defensa privada o extrajudicial, por la que el poseedor está facultado para repeler la fuerza que se emplee contra él y recobrar directamente el bien si fuese desposeído (artículo 920); y la defensa judicial, a través de las acciones posesorias y los interdictos (artículo 921).

Los interdictos son procesos judiciales cuyo objeto es proteger la posesión en sí misma. Su fundamento principal consiste en que con ellos se evitan perturbaciones y despojos injustificados y que la gente se haga justicia por su propia mano. En definitiva los interdictos persiguen mantener la paz social. Allí radica su importancia.

III.1. CONCEPTO

El artículo 921 del Código Civil dice que todo poseedor de muebles inscritos y de inmuebles puede utilizar las acciones posesorias y los interdictos. Las acciones posesorias son procesos judiciales en los cuales se protege el derecho a la posesión. En los interdictos, en cambio, se tutela la posesión en si misma (derecho de posesión). Los trámites judiciales de ambos procesos son distintos; la acción posesoria se tramita en el proceso de conocimiento, los interdictos en el proceso sumarísimo.

Todo aquel que es perturbado o despojado en su posesión puede utilizar los interdictos con el objeto de que cese la perturbación o de recobrar la posesión. En los interdictos no se discute la legitimidad de la posesión. Es suficiente que el poseedor, legítimo o ilegítimo, de buena o mala fe, sea perturbado o despojado para que proceda el interdicto.

¿Cuándo recurrirá el poseedor a la acción posesoria y no al interdicto?

Generalmente el poseedor utilizará el interdicto debido a que la duración del proceso sumarísimo es considerablemente más corta que la del proceso de conocimiento. Sin embargo, la pretensión interdictal podría haber prescrito (un año desde el despojo) por lo que sólo le quedaría al demandante el proceso de conocimiento para ejercer su derecho a la posesión.

El Código de Procedimientos Civiles contemplaba cinco interdictos: de adquirir, de retener, de recobrar, de obra nueva y de obra ruinosa. El interdicto de adquirir tenía por objeto entrar a poseer un bien, para lo cual el demandante debía acreditar su

derecho a la posesión. No se trataba pues de un verdadero interdicto donde no se discute lo petitorio (derecho a la posesión), sino lo posesorio (derecho de posesión).

El interdicto de retener procedía cuando el poseedor era perturbado en su posesión. Tenía por objeto que el demandado se abstuviera de perturbar al poseedor. El interdicto de recobrar procedía cuando el poseedor era despojado de su posesión, siempre que no hubiera mediado proceso previo. Su finalidad era que el demandado repusiera al demandante en la posesión del bien.

El interdicto de obra nueva tenía por objeto impedir la continuación de una obra o conseguir la demolición de lo ya edificado en cuanto dañaba la posesión del demandante. El Código de Procedimientos Civiles hacía alusión al daño en la "propiedad" del demandante, por lo que alguna jurisprudencia entendió que este interdicto sólo lo podía utilizar el propietario-poseedor. Esto no era así. Un poseedor no propietario que veía perturbada su posesión por una construcción vecina, sí podía defender su posesión a través del interdicto de obra nueva.

Finalmente, el interdicto de obra ruinosa tenía por finalidad obtener la demolición total o parcial de una construcción que amenazaba ruina, o la adopción de las medidas de seguridad necesarias por el mal estado de un edificio, canal, camino, árbol, columna o cualquier otra cosa análoga. Podían utilizar este interdicto los que tenían la necesidad de pasar por las inmediaciones del edificio, canal, camino, etc., o los poseedores de alguna propiedad que sufriera o pudiera sufrir daño con la obra que amenaza ruina. Con respecto a los primeros, la construcción que amenazaba ruina no perturbaba la posesión de algún bien, sino la integridad física del demandante. No era entonces un interdicto posesorio. Con respecto a los segundos, al igual que con el interdicto de obra nueva, el Código de Procedimientos Civiles se refería al "dueño" de una propiedad que sufriera o pudiera sufrir daño. Sin embargo, debía entenderse que el legitimado para ejercer el interdicto era el poseedor.

El Código Procesal Civil sólo regula los interdictos de recobrar y de retener. El interdicto de adquirir ha sido eliminado porque como dijimos anteriormente, no era un verdadero interdicto. Por su lado, la ejecución de obras (interdicto de obra nueva) y las construcciones que amenazaban ruina (interdicto de obra ruinosa) constituían en rigor perturbaciones a la posesión. Por ello, el Código Procesal Civil las califica acertadamente como perturbaciones para efectos del interdicto de retener.

¿Por qué los interdictos, a pesar de su importancia, no han sido muy utilizados en el Perú?

Un caso real nos puede dar la respuesta. Gilberto Cassana era poseedor de un cuarto de una casa de propiedad de Guillermo Vilcapoma. En la casa vivía además de Guillermo, su padre Fidel Vilcapoma. Las relaciones entre Gilberto Cassana y Guillermo Vilcapoma y su padre no eran amigables, por lo que estos dos últimos decidieron hostilizar a Gilberto cortándole el fluído eléctrico y el agua potable del cuarto. En estas circunstancias, el 31 de julio de 1987 Gilberto Cassana interpone un interdicto de retener contra Guillermo y Fidel Vilcapoma con el objeto que le restituyan el fluido eléctrico y el agua potable y así cesara la perturbación. El

proceso judicial terminó el 29 de enero de 1992, con sentencia es favorable para el demandante. Lo penoso de la situación descrita, más allá del resultado, es que Gilberto Cassana no tuvo como impedir las perturbaciones durante los casi cinco años que duró el proceso.

El Código Procesal Civil habría solucionado la situación de Gilberto Cassana, al menos durante la tramitación del proceso. En efecto, Gilberto habría podido solicitar al Juez que adoptara una medida cautelar con el objeto de evitar un perjuicio irreparable. En este sentido, el Juez al inicio del proceso hubiera podido ordenar que se restituyeran a Gilberto Cassana el fluido eléctrico y el agua potable y no esperar al final del proceso (en caso hubiera obtenido un resultado favorable).

III.2. REQUISITOS.-

Los interdictos pueden ser utilizados por los poseedores de muebles inscritos o de inmuebles que son perturbados o despojados de su posesión. Deben ejercitarse dentro del año de producido el despojo o la perturbación.

c.1.Posesión.- Conforme al artículo 896 del Código Civil, la posesión es el ejercicio de hecho de uno o más poderes inherentes a la propiedad. Los poderes inherentes o atributos de la propiedad son el uso, el disfrute y la disposición. En consecuencia, será poseedor quien use, quien disfrute o quien disponga. Lo anterior no significa que la posesión sea un simple hecho o un hecho con consecuencias jurídicas. Es un derecho, sólo que con un contenido importante de hecho. En otras palabras, como derecho supone el ejercicio de hecho de algún atributo de la propiedad.

En los interdictos el derecho de poseer (el ejercicio de hecho) se antepone al derecho a poseer. De esta forma todo poseedor queda legitimado para proteger su posesión a través de los interdictos.

Pueden utilizar los interdictos un copropietario contra otro copropietario, un cónyuge contra el otro, el usurpador contra el propietario, el arrendatario -aun con contrato vencido- contra el arrendador y, en general, todo aquel que posee.

Cabe preguntarse si el poseedor despojado conserva la posesión del bien. Para algunos la posesión se mantiene amparada precisamente por el interdicto. Para otros la posesión no se conserva. Nos adherimos a esta última posición.

Como decíamos anteriormente, la posesión es el ejercicio de hecho de alguno de los atributos de la propiedad. Para que se conserve la posesión es necesario entonces que subsista el ejercicio de hecho. Sin embargo, el artículo 904 del Código Civil señala que se conserva la posesión aunque su ejercicio esté impedido por hechos de naturaleza pasajera. Así, un propietario que deja de usar temporalmente su casa cuando sale de vacaciones, no pierde la posesión de la casa.

¿Cuánto tiempo se conserva la posesión?

Se sostiene que si se deja de ejercer el poder de hecho sobre el bien por un año, se pierde la posesión. En otras palabras, la posesión sólo se conservaría por un año. El año estaría dado por el plazo que tiene el poseedor para ejercitar el interdicto (artículos 921 del Código Civil y 601 del Código Procesal Civil) y para recobrar la posesión que ha perdido o de la cual ha sido privado (artículo 953 del Código Civil). Esto no es así.

El ejercicio del poder de hecho sobre el bien puede estar impedido por un hecho temporal que dure más de un año, sin que por ello se pierda la posesión. Imaginemos el caso de un diplomático que reside tres años en el Perú y tres en el extranjero. Durante cada uno de sus tres años en el extranjero deja su casa en el Perú cerrada. No cabe duda que el ejercicio de sus derechos están impedidos temporalmente (por tres años) y que su ausencia por tres años es su comportamiento habitual. Conserva pues la posesión.

¿En qué momento se pierde la posesión?

Se pierde cuando el ejercicio de hecho queda impedido por un hecho de naturaleza no temporal. Un ejemplo de hecho no temporal es la destrucción del bien. Otro ejemplo es cuando el poseedor es despojado.

Supongamos que un tercero usurpa un inmueble. ¿Quién es el poseedor? El usurpador usa el bien; el propietario no ejerce ningún atributo de la propiedad. Es evidente entonces que el poseedor es el usurpador y no el propietario. Sostener que el propietario conserva la posesión supondría afirmar que hay dos poseedores: el usurpador (que usa) y el propietario (que la conserva). Esto es absurdo porque la posesión es un derecho exclusivo que no admite dos titulares, salvo el caso de coposesión o de posesiones de distintos niveles (un mediato con un inmediato).

En resumen, cuando uno es despojado deja de ser poseedor. El interdicto de recobrar tiene por objeto precisamente recuperar la posesión de la cual uno ha sido despojado.

c.2.Muebles inscritos e inmuebles.- El artículo 921 del Código Civil dice que todo Poseedor de muebles inscritos y de inmuebles puede utilizar los interdictos. El artículo 599 del Código Procesal agrega que el mueble inscrito o el inmueble no deben ser de uso público. Estas normas plantean diversas preguntas. ¿Por qué no proceden los interdictos respecto de los bienes muebles no inscritos? ¿Por qué no proceden cuando se trata de un bien de uso público? ¿Qué son bienes de uso público? Veamos estos temas por separado.

Durante la vigencia del Código Civil de 1936 se utilizaron interdictos para recobrar bienes muebles. Nélida Vargas fue una de las que utilizó este interdicto. Adrián Noriega Había extraído su automóvil, ante lo cual Nélida Vargas interpone un interdicto de recobrar. Lo rescatable del caso no fue el

resultado (favorable a Nélida Vargas), sino el voto en discordia del vocal supremo Dr. Frisancho.

El Dr. Frisancho dijo textualmente lo siguiente: "... que al especificar el artículo ochocientos treintiuno del Código Civil que los poseedores de inmuebles pueden ejercitar las acciones posesorias e interdictos, excluye de este ejercicio a los tenedores de muebles y títulos al portador; que la intención del legislador ha sido claramente limitada desde que se añadió el vocablo `inmueble' a la ponencia original (artículo once) que decía `todo poseedor puede utilizar las acciones posesorias y los interdictos', rechazando esta acción respecto de los muebles, como aparece en la página veinticuatro del tomo cuarto de los fascículos de la comisión Reformadora del Código Civil; que conforme al párrafo segundo del artículo mil ochocientos veintitres de las disposiciones complementarias del Código Civil, su artículo ochocientos treintiuno deroga el mil diez del Código de Procedimientos Civiles; que el citado artículo ochocientos treintiuno ha limitado las acciones posesorias y los interdictos, siguiendo avanzados precedentes extranjeros y la doctrina dominante de los autores modernos, entre los que Planiol y Ripert en su Tratado Civil expresan: `las acciones posesorias no se conceden sino en la materia inmobiliaria'.

Ellas son excluidas para los muebles aislados por la máxima en materia de muebles: la posesión vale título, que tiene por efecto hacer lo posesorio inseparable del petitorio".

El Dr. Frisancho tuvo razón cuando hizo el análisis gramatical del artículo 831 del Código Civil de 1936, cuando efectuó el análisis histórico del mismo artículo y cuando señaló que dicha norma había derogado el artículo 1010 del Código de Procedimientos Civiles. El Dr. Frisancho se equivocó, sin embargo, cuando recurrió al análisis doctrinal para fundamentar su voto.

Su error consistió en asimilar los automóviles a los bienes muebles no identificables.

En ciertos bienes muebles posesión y propiedad se identifican (posesión vale título) porque es imposible probar que el poseedor no es el propietario del bien. Por ello, cuando se reclama la posesión del bien también se está reclamando la propiedad. En este sentido, si procedieran los interdictos sobre bienes muebles se terminaría discutiendo acerca del derecho a poseer (lo petitorio) que tiene el propietario y no sobre el derecho de posesión (lo posesorio), lo cual no es admisible en los interdictos. Pero en los automóviles posesión y propiedad no se confunden.

Los automóviles tienen características propias que los hacen identificables unos de otros. En ellos sí es posible distinguir al poseedor del propietario, por lo que sí es factible proteger sólo el derecho de posesión a través del interdicto. Esta es la razón por la que el Código Civil de 1984 permite que se planteen interdictos respecto de muebles inscritos, donde sí es posible diferenciar posesión de propiedad.

Ahora bien, de acuerdo con el artículo 947 del Código Civil la transferencia de propiedad de un bien mueble se produce con la tradición, lo que supone que el vendedor sea propietario al momento de entregar. Esta norma se complementa con el artículo 948 del mismo Código Civil según la cual, si el vendedor no es propietario cuando entrega el bien, el comprador adquiere la propiedad, siempre que tenga buena fe y que no se trate de un bien perdido ni adquirido con infracción de la ley penal.

Lo anterior significa que los poseedores de mala fe de bienes muebles adquiridos de quien no era su propietario o los poseedores de muebles perdidos o adquiridos con infracción de la ley penal, no son sus propietarios (salvo por cierto que los hubieran adquirido por prescripción), de lo cual se deriva que existen bienes muebles no inscritos donde sí es posible distinguir posesión de propiedad.

Veamos el caso de un cuadro robado. El ladrón-poseedor no es el propietario. El propietario podría por tanto recuperar su cuadro con una acción reivindicatoria. Sin embargo, no podría utilizar un interdicto por tratarse de un bien mueble no inscrito. Supongamos que el propietario despoja del cuadro al ladrón. ¿Podría defender el ladrón su derecho de posesión con un interdicto? La respuesta es no, por ser un bien mueble no inscrito.

Como se puede apreciar, al no permitirse los interdictos respecto de bienes muebles no inscritos pero identificables, se obliga al propietario a que siga un proceso de conocimiento (acción reivindicatoria) para recuperar su bien y se deja indefenso a un poseedor ilegítimo (el ladrón). Esto último es particularmente grave porque al no tener defensa el poseedor de bienes muebles no inscritos, se incentiva en estos bienes que la gente se haga justicia por su propia mano.

En vista de lo anterior, somos de la opinión que los interdictos deberían proceder también respecto de bienes muebles no inscritos, siempre que sean identificables. Serían los jueces, en definitiva, quienes establecerían los bienes muebles susceptibles de ser objeto de interdictos.

Veamos ahora el tema de los bienes de uso público. El artículo 992º del Código de Procedimientos Civiles decía que no se admitirán los interdictos respecto de las cosas que no pueden ganarse por prescripción. Los bienes que no pueden adquirirse por prescripción son aquellos que no son objeto de posesión privada: los bienes de uso público. Tampoco son adquiribles por prescripción los bienes que se consumen con el uso (el fluido eléctrico, por ejemplo) o los bienes que posee el arrendatario. No se trata de bienes imprescriptibles por ser de uso público, sino por tener una naturaleza especial que impide actos posesorios repetidos (los consumibles) o por no ser poseídos con animus domini (el arrendatario).

Los bienes imprescriptibles a los que se refería el artículo 992 del Código de Procedimientos Civiles eran los bienes de uso público. No había la menor duda que procedía el interdicto para proteger la posesión del fluido eléctrico (considerado como inmueble por accesión o por destinación) y que el

arrendatario podía plantearlo incluso contra el propietario. Por esta razón, el artículo 599 del Código Procesal Civil dice acertadamente que procede el interdicto respecto de inmueble y de mueble inscrito, siempre que no sea de uso público.

Algunas calles de Lima han sido "tomadas" ilegalmente por comerciantes informales, quienes han instalado pequeñas tiendas. Si algún comerciante fuera despojado de su tienda por un tercero, podría plantear un interdicto de recobrar? Creemos que sí. El requisito que el bien sea de uso público supone que el bien lo posean todos, lo que equivale a decir que nadie lo posea individualmente. Pero si un bien destinado a uso público es poseído de hecho (por un comerciante informal) o con derecho (por un concesionario) de manera individual, el interdicto si procede.

Cabe preguntarse si puede haber bienes privados de uso público. En rigor los bienes de uso público son bienes de dominio público. Sin embargo, nada impide que un bien privado sea usado por todos. Imaginemos el caso de una iglesia que es visitada los domingos por el público en general. Creemos que el artículo 599 del Código Procesal Civil también alcanza a estos bienes. La razón es muy simple: si los usan todos, nadie los usa individualmente, por lo que no es admisible el interdicto que tiene por objeto atribuir posesión exclusiva.

c.3. Acto perturbatorio o de despojo.- Si el poseedor es despojado de su posesión o perturbado, puede plantear un interdicto para recuperar la posesión o para que cese la perturbación. El despojo es el acto por el que se excluye total o parcialmente al poseedor de su posesión. El despojo determina la pérdida de la posesión. Es ahora el despojante y no el despojado quien posee. El interdicto de recobrar tiene por objeto justamente recobrar la posesión de la cual uno ha sido despojado.

La perturbación es una conducta que lesiona la posesión. El que sufre la perturbación es el poseedor y no el bien. No toda conducta que afecta la posesión puede ser cuestionada a través del interdicto. Para que la posesión sea tutelada, la perturbación debe tener las siguientes características:

c.3.a) Debe ser de hecho y no de derecho. El Código Procesal Civil se refiere a esta característica en los artículos 600 y 606. El primer artículo dice que en la demanda deben expresarse los hechos en qué consiste el agravio. El segundo señala que la perturbación puede consistir en actos materiales o de otra naturaleza como la ejecución de obras o la existencia de construcciones en estado ruinoso.

Las perturbaciones de hecho consisten en todos aquellos actos materiales realizados contra la posesión. A modo de ejemplo pueden darse los siguientes casos: el corte del fluído eléctrico de un inmueble, la instalación de trancas en la vía pública que dificulten el ingreso a una propiedad, los ruidos que molestan al poseedor, etc. Los actos de derecho como la interposición de una demanda, las notificaciones judiciales y en general todo acto jurídico que niegue o contradiga el derecho de posesión, no constituye perturbación.

b) El acto perturbatorio debe realizarse contra la voluntad del poseedor. Si el poseedor consiente con la instalación de trancas en la vía pública, por ejemplo, las molestias que le causen el acceso a su propiedad no constituyen perturbaciones.

c) Las lesiones de hecho legítimas a la posesión no son perturbaciones. Imaginemos el caso de una discoteca que tiene licencia de funcionamiento y está autorizada a poner música hasta altas horas de la noche. Los vecinos no podrían interponer interdictos de retener para que cesara la música.

d) Las amenazas no constituyen perturbaciones. Ahora bien, como decíamos anteriormente el que sufre la perturbación es el poseedor. En este sentido podría ocurrir que para un poseedor un acto determinado sea una perturbación mientras que para otro no. Por ejemplo, una persona que se relaja con la música de una discoteca ilegal y otra que le impide dormir.

¿Cuál debe ser el criterio que deben utilizar los jueces para calificar un acto material como perturbatorio?

Una alternativa sería utilizar como parámetro el comportamiento del hombre promedio". Pero en el Perú puede haber diversos "hombres promedios". Creemos que para que un acto constituya perturbación, debe ocasionar una alteración en la posesión que dificulte que ella se ejercite como se había ejercitado antes del acto perturbatorio. El caso de la persona que no duerme con la música puede ser ilustrativo. Si con anterioridad a la apertura de la discoteca la persona tampoco podía dormir, la música no habría modificado en forma alguna su posesión.

Un tema final con respecto al acto perturbatorio o de despojo. ¿Contra quién se dirige el interdicto? Es evidente que contra el que despoja o el que perturba. Pero podría ocurrir que el despojante transfiera el bien a un tercero.

¿Podría plantearse el interdicto contra el tercero?

En algunas legislaciones el interdicto procede contra el tercero que hubiera conocido del despojo. En nuestra opinión el interdicto no procede contra el tercero, así tenga mala fe, porque él no fue el autor del despojo. Además, no existe ninguna norma que habilite a interponer el interdicto contra el tercero. Ahora bien, si el tercero se pone de acuerdo con el despojante para que despoje al poseedor, el interdicto sí procedería contra el tercero porque en definitiva él habría participado del despojo.

c.4. Anualidad.- El artículo 921 del Código Civil dice que si la posesión del poseedor es de más de un año, puede rechazar los interdictos que se promuevan contra él. Por otro lado, el artículo 601 del Código Procesal Civil señala que la pretensión interdictal prescribe al año de iniciado el hecho que

fundamenta la demanda. Parecería que se trata de dos supuestos distintos, pero no es así.

El Código Civil se pone en el supuesto que el poseedor actual haya despojado al poseedor anterior. Si la posesión del despojante es mayor de un año, puede rechazar el interdicto que le promueva el despojado. El Código Procesal Civil se refiere también al caso del poseedor despojado, pero se plantea la duda con respecto al poseedor actual que ve perturbada su posesión.

Como veremos más adelante, en nuestra opinión el artículo 601 del Código Procesal no comprende las perturbaciones. No se requiere un plazo de posesión determinado para utilizar el interdicto. En algunos países se exige que el poseedor tenga un año de posesión para que quede habilitado para plantear el interdicto. En el Perú esto no es así. El año es para rechazar el interdicto y no para plantearlo.

¿Desde cuándo se computa el año?

El Artículo 601º del Código Procesal Civil nos da la respuesta: desde que se inicia el hecho que fundamenta la demanda. En el caso del despojo, el plazo para plantear el interdicto de recobrar corre desde que se produjo el despojo. El problema se presenta con las perturbaciones. Para Enneccerus, Kipp y Wolf si la perturbación es repetida, el año se cuenta desde la última perturbación; si es permanente, desde el origen de ella. Discrepamos con los autores citados.

Si en la perturbación repetida el año contara desde la última perturbación, ya no tendría sentido plantear el interdicto, que tiene por objeto que cese la perturbación. Si ya cesaron las perturbaciones, ¿para qué plantear el interdicto?.

En el caso de la perturbación permanente cada momento constituye una nueva perturbación. La diferencia con la perturbación repetida es el lapso de tiempo que existe entre perturbación y perturbación, por lo que cada momento habilita al poseedor para que interponga el interdicto de retener. El hecho que fundamenta la demanda lo configura cada perturbación, a cada momento, y no el origen de ella.

El mismo razonamiento hecho para la pertubación permanente es aplicable a la perturbación repetida: a cada momento se renueva el plazo. De todo lo anterior se concluye que el artículo 601 del Código Procesal Civil no incluye las perturbaciones. Cuando se produce una perturbación no hay plazo para plantear el interdicto.

ANEXO Nº 01

ACCIÓN PETITORIA DE HERENCIA

CAS. Nº 1324-05 PUNO. PETICION DE HERENCIA Y OTRO. Lima, tres de abril del dos mil seis.- LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPUBLICA; vista la causa número 1324-2005, en Audiencia Pública de la fecha, y producida la votación con arreglo a ley, emite la siguiente sentencia; MATERIA DEL RECURSO: Se trata del recurso de casación interpuesto por Reina Chipana Caira mediante escrito de fojas doscientos cuarentisiete, contra la sentencia de vista emitida por la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Puno, de fojas doscientos cuarentidós, su fecha dieciocho de mayo del dos mil cinco, que confirmó la sentencia apelada de fojas ciento noventitrés en el extremo -impugnado-que falla declarando de oficio la nulidad del acta de declaratoria de herederos del ocho de febrero del dos mil dos, por la que se declaró a Reina Chipana Caira como heredera de Toribia Yana Vilca y Policarpio Chipana Centeno, así como la invalidez de su inscripción efectuada en la Partida Electrónica número once cero cero veinticinco sesenta y cuatro, con lo demás que contiene; FUNDAMENTOS DEL RECURSO: Que, el recurso de casación fue declarado procedente por resolución del seis de julio del dos mil cinco, por las causales previstas en los incisos primero y tercero del artículo trescientos ochentiséis del Código Procesal Civil, en virtud de lo cual la recurrente denuncia: 1) la aplicación indebida del inciso octavo del artículo doscientos diecinueve del Código Civil y de la segunda parte del artículo doscientos veinte del mismo cuerpo normativo, pues sostiene que, de manera errónea la Sala Superior ha considerado cómo válida la declaración de oficio de nulidad del acta de la declaratoria de herederos del ocho de febrero del dos mil dos, así como la inscripción registral que deriva de tal acto, no obstante que la nulidad de este tipo sólo puede declararse vía acción causal, previo proceso, pudiendo declararse de oficio sólo cuando las partes lo hubiesen sustentado con la norma jurídica pertinente, siendo que la indicada petición de nulidad no ha formado parte del petitorio de la demanda; y, II) la contravención de las normas que garantizan el derecho a un debido proceso, toda vez que el fallo recurrido infringe el principio de congruencia procesal previsto en el artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Civil, pues el Colegiado Superior ha ratificado la declaración de nulidad de oficio efectuada por el Juez de la causa respecto del acta de declaratoria de herederos, no obstante que tal nulidad no ha sido peticionada ni tampoco fijada como punto controvertido, emitiéndose por tanto un fallo extra petita; y,

CONSIDERANDO:Primero.- Que, existiendo denuncias por vicios in iudicando e in procedendo, corresponde verificar primero si se ha configurado o no esta última causal, pues en caso de ser estimada, se dispondría el reenvío de la causa al estadio procesal correspondiente, impidiendo que sea factible el análisis de las normas materiales en las que se sustenta o debió sustentarse la resolución recurrida; Segundo.- Que, la causa que nos ocupa es una mediante la cual María Vilca Vilca de Churata interpuso demanda de petición de herencia contra Reina Chipana Caira, para efectos de excluirla de la posesión de la masa hereditaria dejada por quienes fueran en vida Toribia Yana Vilca (hermana de la actora, fallecida el veintisiete de agosto del dos mil uno) y

Policarpio Chipana Centeno (fallecido el veintiocho de agosto del mismo año), solicitando acumulativamente que se le declare única y universal heredera de los occisos, no sólo en virtud a su vocación hereditaria, sino porque el procedimiento de sucesión intestada seguido por la demandada, que culminó con el Acta notarial de fecha ocho de febrero del dos mil dos, se llevó a cabo de forma irregular, pues en aquella emplazada jamás acreditó la calidad de sobrina de Policarpio Chipana Centeno con las respectivas partidas de nacimiento de sus padres, además de que se acumuló indebidamente las dos sucesiones, cuando era claro que cada uno de los fallecidos podía dejar herederos independientes; Tercero.- Que, el Juez de la causa ha desestimado la demanda interpuesta por María Vilca Vilca de Churata, por considerar que aquella no logra acreditar su entroncamiento con Toribia Yana Vilca, por insuficiencia de los medios probatorios que aportó para tal fin; pero además, en aplicación de lo normado en el segundo párrafo del artículo doscientos veinte del Código Civil, concordado con los artículos V del Título Preliminar y dos mil trece del mismo cuerpo normativo, declaró la nulidad del Acta del ocho de febrero del dos mil dos y de su inscripción en los Registros Públicos, por considerar que la misma se encontraba incursa en la causal de nulidad prevista en el inciso ocho del artículo doscientos diecinueve del acotado Código Civil, toda vez que -señala- de forma indebida se declaró a Reina Chipana Caira como heredera de Toribia Yana Vilca y Policarpio Chipana Centeno, sin haber acreditado su entroncamiento con ninguno de los nombrados (de quienes alegó ser sobrina sin probarlo), y por haberse declarado dos sucesiones intestadas en un solo instrumento público. La Sala Superior confirmó la sentencia del A quo (apelada únicamente por la emplazada), reiterando los fundamentos jurídicos en que se sustenta, agregando además que la validez del acta fue cuestionada en la demanda, y al haberse fijado como punto controvertido establecer la vocación hereditaria de la demanda, el ejercicio de la facultad contenida en el segundo párrafo del artículo doscientos veinte del Código Civil no constituye pronunciamiento extra petita; Cuarto.- Que, en la causal de contravención al debido proceso, la impugnante denuncia la transgresión del artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Civil, indicando que el fallo de las instancias de mérito sí contiene una decisión extra petita, pues se pronuncia sobre una pretensión que no ha sido objeto de demanda. En principio, en virtud al principio de congruencia procesal, el Juez debe dictar sus resoluciones de acuerdo con el sentido y alcances de las peticiones formuladas por las partes y a los hechos alegados en la etapa postulatoria, toda vez que la infracción a este principio determina la emisión de sentencias incongruentes como: a) la sentencia ultra petita, cuando se resuelve más allá del petitorio o los hechos; b) la sentencia extra petita, cuando el Juez se pronuncia sobre el petitorio o los hechos no alegados; c) la sentencia citra petita, en el caso que se omite total pronunciamiento sobre las pretensiones (postulatorias o impugnatorias) formuladas; d) la sentencia infra petita, cuando el Juzgador no se pronuncia sobre todos los petitorios o todos los hechos relevantes del litigio; omisiones y defectos que infringen , el debido proceso; Quinto.- Que, de la revisión de los autos, este Supremo Tribunal concluye que la validez del Acta del ocho de febrero del dos mil dos, mediante la cual la recurrente se hizo declarar heredera de Toribia Yana Vilca y Policarpio Chipana Centeno sí fue cuestionada por la demandante al interponer su demanda, aunque ésta no haya solicitado expresamente se declare su nulidad en el petitorio, más aún si el examen de la vocación hereditaria de la demandada fue fijado como primer punto controvertido del proceso, según aparece a fojas ciento once, por lo que los Magistrados, circunscribiéndose a los hechos alegados por las partes y aplicando el derecho que corresponde al proceso, aunque las partes no lo hayan invocado expresamente, estimó viable proceder en concordancia con las facultades de oficio que le concede la ley material, específicamente el segundo párrafo del artículo doscientos

veinte del Código Civil, razón por la cual no existe transgresión de lo normado en el artículo VII del Título Preliminar del Código Civil, y en consecuencia este extremo del recurso debe declararse infundado, correspondiendo por tanto emitir pronunciamiento sobre la causal material; Sexto.- Que, de otro lado, la recurrente denuncia la aplicación indebida de normas materiales, causal que se configura cuando concurren los siguientes supuestos: a) el Juez, a través de una valoración conjunta y razonada de las pruebas aportadas al proceso, llega a establecer determinados hechos relevantes del conflicto de intereses; b) que tales hechos establecidos, guardan relación de identidad con los supuestos fácticos de una norma jurídica , determinada; c) que sin embargo, el Juez, en lugar de aplicar esta última norma, aplica una distinta para resolver el caso concreto, vulnerando los valores y principios del ordenamiento judicial, particularmente el valor superior de la justicia; Sétimo.- Que, la demandada señala que se han aplicado indebidamente el inciso ocho del artículo doscientos diecinueve del Código Civil y la segunda parte del artículo doscientos veinte del mismo cuerpo normativo, pues considera que una nulidad como la declarada sólo procede en vía de acción causal y no de oficio. Respecto a esta afirmación, el Colegiado Supremo estima, en efecto, que si bien es cierto que el artículo doscientos veinte del Código Civil, faculta al Juez a declarar de oficio la nulidad de un acto jurídico cuando ésta resulte manifiesta, sin embargo, dicha potestad debe ejercerla respetando el debido proceso y, particularmente, el derecho de defensa de las partes, por ser tal un mandato imperativo regulado en el artículo cincuenta inciso segundo del Texto procesal citado, concordado con el artículo cincuenta y uno inciso segundo del mismo cuerpo normativo; Octavo.- Que, en ese sentido, no obstante que esta Sala Suprema considera que sí resulta factible -aunque no se haya demandado expresamente- declarar de oficio la nulidad de un acto jurídico, sin embargo para el caso concreto ello no resultaba viable, toda vez que al girar el análisis de los Juzgadores en torno a la validez de un acta notarial, era indispensable contar con los elementos de juicio necesarios para establecer la configuración de la causal de nulidad que se ampara, como es el tener a la vista el expediente notarial, así como integrar a la relación procesal al Notario Público que tuvo a su cargo el trámite del proceso no contencioso de sucesión intestada, a fin de evitar su indefensión, presupuestos que no se han configurado en autos, toda vez que la declaratoria de nulidad del Acta Notarial del ocho de febrero del dos mil dos acogida de oficio por las instancias de mérito únicamente se sustenta en la declaración de parte de la demandada, dicho con el cual no es posible concluir que el acto jurídico cuestionado sea contrario a ley o que transgrede el orden público o las buenas costumbres, con lo cual se concluye que, en efecto, se han aplicado indebidamente las normas materiales denunciadas, deviniendo por tanto en nulo el extremo de la sentencia apelada, y su confirmatoria, que declara de oficio la nulidad de la acotada Acta Notarial; Noveno.- Que, ello, sin embargo, no es obstáculo para que los interesados puedan obtener en vía de acción, a través de un proceso judicial, la declaración de nulidad del acto jurídico dubitado; Decimo.- Que, siendo así, al configurarse la causal material denunciada, el recurso de casación debe ser amparado, procediendo conforme a lo dispuesto en el inciso primero del artículo trescientos noventa y seis del Código Procesal Civil; por cuyas razones, Declararon: FUNDADO el recurso de casación interpuesto por Reina Chipana Caira mediante escrito de fojas doscientos cuarentisiete; en consecuencia, CASARON la resolución impugnada, en consecuencia NULA la sentencia de vista de fojas doscientos cuarentidós, su fecha dieciocho de mayo del dos mil cinco; y actuando en sede de instancia: DECLARARON INSUBSISTENTE la sentencia apelada en el extremo que declara de oficio la nulidad del

Acta de declaratoria de herederos del ocho de febrero del dos mil dos, por la que se declaró a Reina Chipana Caira como heredera de Toribia Yana Vilca y Policarpio Chipana Centeno, así como la invalidez de su inscripción efectuada en la Partida Electrónica número once cero cero veinticinco sesenta y cuatro, confirmando la sentencia apelada en lo demás que contiene; DISPUSIERON se publique de la presente resolución en el Diario Oficial El Peruano; en los seguidos por María Vilca Vilca de Churata contra Reina Chipana Caira sobre petición de herencia y otro; y los devolvieron.-

ANEXO Nº 02

ACCIÓN REINVINDICATORIA DE BIENES

Expediente 46-98 Sala Nº 3

Lima, ocho de junio de mil novecientos noventiocho. VISTOS; interviniendo como Vocal ponente el señor Carbajal Portocarrero; por los fundamentos pertinentes de la recurrida y CONSIDERANDO, además: Primero.- Que, la acción reivindicatoria de bienes hereditarios procede: a) contra el tercero que, sin buena fe, adquiere los bienes hereditarios por efectos de contratos a título oneroso celebrados por el heredero aparente que entró en posesión de ellos; y b) contra quien posee los bienes hereditarios a título gratuito o sin título, debiendo señalarse, que sólo en estos dos casos previstos por el artículo seiscientos sesenticinco del Código Civil procede este tipo de acción; Segundo.- Que, el artículo ciento noventiséis del Código Procesal Civil dispone que la carga de la prueba corresponde a quien afirma hechos que configuran su pretensión, o a quien los contradice alegando nuevos hechos; Tercero.- Por su parte el artículo doscientos del mismo código adjetivo señala que si no se prueban los hechos que sustentan la pretensión, la demanda será declarada infundada. Por estos fundamentos, CONFIRMARON la sentencia que corre de fojas noventa a noventidós, su fecha diez de noviembre de mil novecientos noventisiete, que declara infundada la demanda de fojas veintidós y subsanada a fojas treinticinco; con costos y costas, y los devolvieron, en los seguidos por Josefina Arguelles Zevallos viuda de Tang y otros con Julio Guillermo Yactayo Ampuero sobre Reinvindicación. SS. CARRION LUGO / CARBAJAL PORTOCARRERO / BRAITHWAITE GONZALES

CAPITULO XIV

I.- OBLIGACIONES

Es un término con múltiples conceptos. Sin embargo, siguiendo a Manuel Albaladejo entendemos

que la obligación es el vínculo jurídico que liga a dos (o más) personas19.

En virtud del cual una de ellas (deudor) queda sujeta a realizar una prestación (un cierto comportamiento) a favor de la otra (acreedor) le compete un correspondiente poder llamado derecho de crédito para pretender tal prestación. Si el deudor no cumple con la prestación debida, responde de dicho incumplimiento.

La relación obligacional implica un deber y un derecho para cada parte de la relación jurídica, de esta manera cada uno debe realizar la actividad a la que se comprometió y está en el derecho de exigir una contraprestación para la actividad desplegada.

La relación más simple en materia de obligaciones se da cuando se establecen relaciones unidireccionales, cuando solo existe una obligación para el deudor y un derecho para el acreedor.

La relación obligatoria implica una relación directa entre sujetos, la existencia de un deudor y un acreedor, en la que el deudor estará sometido a una prestación, a un comportamiento. Las categorías de prestaciones pueden ser de dar (entrega de un bien), de hacer (verificación de un servicio) y de no hacer (abstener de realizar determinada conducta). Finalmente en toda relación obligacional la prestación o estado de sujeción es el aspecto fundamental, pues marca la posibilidad de que la parte afectada por el incumplimiento puede pedir su cumplimiento o solicitar una indemnización por los daños y perjuicios causados.

Durante los primeros siglos de Roma solo se tuvo un concepto rudimentario de la obligación o más exactamente de la persona obligada, la que por no haber pagado puntualmente algo que debía era encadena da por su acreedor y sometida a trabajar en provecho de este. Aun más por el nexum que se creó el REUS DEBENDI, fue colocado en una situación de dependencia absoluta con respecto al acreedor. Aun mas, la obligación fue una atadura del deudor semejante al poder in mano del pater familias, o del señorío del propietario sobre sus cosas, a tal extremo que incluso podía disponer de la vida de su deudor, es decir, darle muerte a nexi y hasta repartirse el cuerpo del deudor entre varios acreedores. Es gracias a la ley de la LEX POETILIA PAPIRIA DE NEXIS (326 a.c.) rogada por los Cónsules C. Portilius Libo y Papirius Cursor, que abolió indirectamente y en derecho de dar muerto al nexi, estableciendo además que en adelante el deudor respondería de sus obligaciones solo con su patrimonio. La ley en referencia decreto además la libertad de los nexi.

Más tarde la Lex Silia dispuso que la obligación debiera recaer sobre el patrimonio del deudor con intervención judiciaria. Por último se dispuso que la obligación debiera recaer sobre un parte del patrimonio del deudor a fin que pudiese subsistir con la otra parte.

II.- ELEMENTOS DE LA OBLIGACIÓN.-

19 JIMÉNEZ, Francisco y Asociación Derecho y justicia en el Perú. Balotarlo Desarrollado – Primera Edición, 2006.Pag 128.

Son los factores indispensables que se requieren para el nacimiento de una obligación valida.Los elementos de la obligación son de dos clases:

1.- ELEMENTOS INTRINSECOS.- Son aquellos elementos esenciales o de fondo que no pueden faltar en la obligación, tales como: Los Sujetos, el Objeto y el Vinculo Jurídico, de

modo tal que si alguno de estos faltare, la obligación resultaría nula20.

2.- ELEMENTOS EXTRÍNSECOS.- Son la forma y la prueba. Y cuyo estudio no corresponde al Derecho de Obligaciones.

III.- CLASIFICACION DE LAS OBLIGACIONES.-

Clasificación Legal. (Libro VI del Código Civil).

a) Obligación de Dar: Que se sub-divide en:- Dar Cuerpo Cierto- Bienes Genéricos- Suma de Dinero.

b) Obligaciones de Hacer.c) Obligaciones de No Hacer.d) Obligaciones Alternativas y Facultativas.e) Obligaciones Divisibles e Indivisibles.f) Obligaciones Mancomunadas y Solidarias.

OBLIGACIONES DE DAR:

Deberían llamarse obligación con prestación de dar, de bienes ciertos o de bienes genéricos. Estos últimos pueden ser bienes inciertos o bienes fungibles.

Estas obligaciones versan sobre la entrega, sea para constituir un derecho de propiedad, para transferir su uso o cesión, o restituirlo a su dueño.

OBLIGACIONES DE HACER:

Es hacer cierto actio, en la obligación de dar y hacer hay una ejecución de conducta.

Así la cesión de derechos no es una obligación porque no hay ejecución. El deudor se encuentra obligado a realizar una actividad en favor del acreedor. Por ejemplo: los contratos laborales. El deudor se encuentra en la obligación de realizar determinada actividad a favor del acreedor; ya sea la construcción de una obra, la fabricación de un objeto, etc.

El tercero puede ordenar a otro para que cumpla, bajo su responsabilidad, siempre que no sea una obligación intuito personae (art.1149 C.C.), salvo pacto en contrario.

20 RUIZ GARCÍA, Abado, “Código Civil – Comentado, Sumillado, Concordado y Analizado.”. Editorial MV Fénix, Primera Edición, 2009. Lima – Perú. Pág. 191.

El acreedor puede pedir la ejecución forzada o en su defecto que se cumpla por un tercero, o también la resolución del contrato. En cualquier caso se puede solicitar una indemnización por los daños y perjuicios causados.

OBLIGACIONES DE NO HACER:

En ellas hay una prestación de no ejecutar un hecho, con la sola ejecución hay incumplimiento o puede haber cumplimiento parcial, pero nunca retraso.

IV.- OBLIGACION DE DAR SUMA DE DINERO EN UN PROCESO DE CONOCIMIENTO

A.- ANTECEDENTES HISTÓRICOS.-

En el derecho primitivo el concepto de obligación estaba íntimamente ligado con la persona. Se establecía un vínculo personal entre el deudor –sujeto pasivo y el acreedor sujeto activo por el cual, la persona del deudor – atado por el vínculo (nexus) que no ejecutaba la prestación prometida se convertía en cosa, su cuerpo pasaba a ser un objeto de propiedad del acreedor. Tanto de la Ley de las XII Tablas, año 450 a.C., como de la lectura de la Prehistoria de los indoeuropeos, de Rudolf von Ihering, surge que la inejecución de la obligación era tratada como delito. Por el nexus vínculo el acreedor podía disponer de pleno derecho contra la persona del deudor, como ejemplo podemos mencionar el contrato de mutuo préstamo de consumo, por el que se prestaba, a los que estaban en una situación careciente, una suma de dinero y se obtenía como garantía lo único que ellos podían ofrecer: su persona física.

Posteriormente, con la ley Pætelia Papiria se fue atenuando la cruel situación de los deudores. Se concreta la prisión del deudor en la ergástula privada del acreedor donde el deudor trabajaba para aquél. Más tarde, se substituyó la prisión privada por la pública, subsistiendo la prisión por deudas hasta la segunda mitad del siglo XIX.

B.- EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES.-

Los efectos de las obligaciones no son otra cosa que el conjunto de derechos que la ley otorga al acreedor para obtener el oportuno, exacto y completo cumplimiento de la prestación es decir, lo que se debe dar, hacer o no hacer.

En el artículo 1219 del Código Civil menciona las acciones que puede ejercer el acreedor como efecto de las obligaciones.

El inciso primero faculta al acreedor a emplear las medidas legales para que su deudor le procure aquello a lo que está obligado. Dicho inciso del Código Sustantivo es una norma de carácter procesal pues concede al acreedor el derecho de acción de exigir judicialmente el cobro de su acreencia.

- Para que una obligación de dar suma de dinero pueda proceder en un Proceso de Conocimiento debe reunir algunos requisitos.

El artículo 475, inciso 2 del Código Procesal civil refiere:

Se tramitan en proceso de conocimiento, ante los Juzgados Civiles, los asuntos contenciosos que:2. La estimación patrimonial del petitorio sea mayor de mil Unidades de Referencia Procesal;

Este supuesto hace referencia a que debe existir necesariamente una estimación patrimonial mayor de mil unidades de referencia procesal. Es decir debe ascender a la suma de trescientos sesenta mil nuevos soles, entonces recién podría tramitarse en un Proceso de Conocimiento.

CAPITULO XV

V.- RESOLUCION Y RESCISION CONTRACTUAL

1.- CONTRATO.-Es el acuerdo de voluntades entre dos o más persona obligándose a dar, hacer o no hacer alguna cosa. El contrato no es pues el documento que lo recoge, y que constituye únicamente una exigencia de prueba. El contrato existe desde que una o varias personas consienten en obligarse, respecto de otra u otras, a dar alguna cosa o prestar algún servicio. (Art. 1254 del CC)

El contrato es el acuerdo de dos o más partes para crear, regular, modificar o extinguir una relación

jurídica patrimonial (obligación) (art. 1351)21.

El contrato es la manifestación más importante del acto jurídico patrimonial. La satisfacción de nuestras múltiples necesidades, como alimentación, vestido, vivienda, educación, salud, recreación, etcétera, solamente es posible mediante el contrato. En el mundo moderno es imposible nuestra existencia sin contratar.

La rescisión y la resolución son dos formas de ineficacia funcional del contrato. Se rescinde o se resuelve un contrato que existe válidamente.

2.- LA RESOLUCIÓN CONTRACTUAL

A.- EVOLUCION HISTORICA.-

El Derecho romano no admitió de manera general la resolución de los contratos bilaterales o sinalagmáticos (que nuestro Código denomina con prestaciones reciprocas) por incumplimiento de las obligaciones. En lo concerniente al contrato de compraventa, si el vendedor no lograba que el comprador le pague el precio, la obligación quedaba subsistente aunque incumplida, lo que era peligroso para el vendedor que quedaba expuesto a perder la cosa y el precio en caso de insolvencia del comprador. Como protección para el vendedor se establecía en el contrato que sigue siendo dueño de la cosa vendida, aun después de la tradición, mientras no se le pague el precio. En aplicación del principio pacta sunt servanda, los contratos debían cumplirse tal cual se habían convenido.

La práctica había ideado introducir en el contrato una cláusula en virtud de la cual el vendedor tenía derecho a considerar como resuelto el contrato cuando el comprador no pagaba el precio al vencimiento previsto.

A esta estipulación se le denominó lex commissoria o pacto comisorio que vino a atemperar la rigidez del pacta sunt Servanda permitiendo sólo al vendedor resolver la venta cuando el comprador

21 MOSSET ITURRASPE, Jorge, Contratos, Ediar, Buenos Aires, 1981, P. 329

no paga el precio, promoviendo la actio venditi (reclamar el pago del precio) o la praescripti verbis (el que primero ejecuta su obligación puede demandar la restitución de su propia cosa). Como consecuencia de la resolución, el comprador debía restituir la cosa en el estado que lo recibió, libre de cargas, con sus frutos y sin deterioros debidos a su culpa, si esto no era posible debía los daños, y el vendedor debía restituir el precio. Para proteger el derecho del tercero subadquirente, Alejandro Severo negó la reivindicación al vendedor disponiendo: “El que vendió un predio con esta condición, que si no hubiese pagado lo restante del precio dentro de cierto tiempo, revertiese a él; si no se entregó la posesión precaria, no tiene la reivindicación de la cosa, sino la acción de venta”. De las partes contratantes se obliga frente a la otra porque ésta se compromete frente a la primera, cada uno de los contratantes es acreedor y deudor del otro, la obligación de una parte es causa de la obligación de la otra y viceversa, sólo así se justifica económicamente la voluntad de los

contratantes22.

Sobre la base del principio fragenti fidem, el Derecho canónico consideró al contrato sinalagmático como el intercambio de prestaciones de buena fe, las mismas que son interdependientes. El incumplimiento de una de las prestaciones significa traicionar la buena fe de la otra, razón por la que en todo contrato sinalagmático está implícita la condición resolutoria.

La resolución es una sanción a la mala fe y persigue asegurar el respeto de la palabra empeñada. Fueron los canonistas los que establecieron que el acreedor de la obligación no ejecutada puede dirigirse al juez solicitando la resolución del contrato sinalagmático. El juez podía pronunciarse a favor o no de la resolución tomando en cuenta todas las circunstancias del caso. La resolución solamente operaba frente a un grave incumplimiento de la Obligación. Domat y Pothier, en los siglos XVII y XVIII, retomaron la solución del Derecho canónico y admitieron la resolución judicial del contrato. Pothier consideró que no era necesario introducir la cláusula resolutoria expresa en el contrato, sino que se sobre entiende que en todo contrato sinalagmático existe la condición resolutoria implícita o tácita. Esta doctrina fue recogida por el art. 1184 del Código de Napoleón que dispone:“La parte a la cual no se haya cumplido la obligación puede elegir entre compeler a la otra el cumplimiento de la convención, cuando ello sea posible, o demandar su resolución, con abono de daños y perjuicios”.

Como dice Larroumet, “La expresión es desacertada, porque no se trata de la estipulación implícita de una cláusula resolutoria, aunque no sea desatinado considerar que la resolución reposa sobre las voluntades de los contratantes, en razón de que cada parte se compromete a cumplir porque el otro también se compromete a cumplir; de ahí se deduce que la resolución, conforme al pensamiento de los canonistas y de Domat y Pothier, se basa en la teoría de la causa de la obligación no es porque afirme que la condición resolutoria se sobreentienda siempre por lo que el art. 1184 del CC. prohíbe la cláusula resolutoria expresa que corresponda al modelo romano del pacto comisorio. Estas cláusulas tienen una utilidad indiscutible, por cuanto permiten la resolución de un contrato sin que sea necesario acudir al juez”.

El pacto comisorio, con la variante de resolver no solamente judicialmente sino también extrajudicialmente, mediante una intimación al deudor para que cumpla dentro de un cierto plazo, fue adoptado por los códigos de Alemania, Suiza, Austria. Los Códigos peruanos de 1852 y 1936 también siguieron la corriente francesa.

22 TORRES VÁSQUEZ, Aníbal, Introducción al Derecho, Teoría general del Derecho, Tercera edición, IDEMSA, Lima, 2006, Pág. 8-9

El pacto comisorio en su versión de resolución del contrato por incumplimiento está destinado a tutelar la paridad entre las prestaciones de las partes, no en el momento de la conclusión del contrato sino en el desarrollo de la vinculación contractual, “cuando no responda a su destino práctico por falta de cooperación de la otra parte”. En cambio, la condición es un accidente que no afecta al negocio sino al vínculo jurídico que crea. El pacto comisorio extingue el contrato; la condición resolutoria produce la cesación de los efectos contractuales. El Código civil vigente de 1984 contempla dos clases de resolución por incumplimiento: 1) Judicial; y 2) Extrajudicial, la cual se subdivide en:

a) Resolución de pleno derecho; y b) Resolución por cláusula resolutoria expresa.Nuestro ordenamiento jurídico civil no contempla la denominada resolución por vencimiento de plazo esencial regulada en el art. 1457 del Código italiano en los términos siguientes: “Si el término fijado para la prestación de una de las partes debiese considerarse esencial en interés de la otra, ésta, salvo pacto o uso en contrario, si quisiera exigir su ejecución a pesar el vencimiento del término, deberá dar noticia de ello a la otra parte dentro de tres días. En su defecto, el contrato se entenderá resuelto de derecho aún que no hubiese pactado expresamente la resolución”. La esencialidad del plazo puede resultar del convenio entre las partes o de la naturaleza de la prestación o de las circunstancias del caso.

Lo que caracteriza a esta resolución extrajudicial es que opera automáticamente, sin que el contratante acreedor realice actividad alguna. Vencido el plazo sin que el deudor ejecute su prestación y transcurrido el plazo de tres días sin que el acreedor noticie al deudor para que ejecute su prestación a pesar del vencimiento del término establecido con dicho fin, el contrato queda automáticamente resuelto de pleno derecho.

B.- ETIMOLOGÍA DE RESOLUCIÓN.-El vocablo resolución procede de las voces latinas solvere que significa desatar, desligar y resolutio que quiere decir acción y efecto de resolver, deshacer, destruir.

La etimología, ya nos aproxima a su meollo. Resolutio quiere decir, dejar algo sin efecto, en este caso, una relación jurídica patrimonial originada por el contrato válido por causal sobreviniente a su celebración.

La palabra resolución (del latín resolutio) significa deshacer, destruir, desatar, disolver, extinguir un contrato.

La resolución deja sin efecto, judicial o extrajudicialmente, un contrato válido por causal sobreviniente a su celebración que impide que cumpla su finalidad económica.

C.- DEFINICIÓN DE RESOLUCIÓN.-

La resolución es un remedio jurídico que presupone un contrato perfecto, pero, además, un evento sobrevenido, o un hecho (objetivo) nuevo, o un comportamiento de la contraparte, posterior a la formación del contrato, que de algún modo altere las relaciones entre las partes tal como se habían constituido originariamente, o perturbe el normal desarrollo (ejecución) del contrato, de manera que éste no pueda continuar existiendo, porque se ha modificado, o en absoluto se ha roto, aquella composición de intereses, cuya expresión constituye el contrato, y a la cual las partes han hecho referencia al celebrarlo (Messineo 1955, 522).

De esta definición se desprende que la resolución puede tener lugar por causas diversas. Así por ejemplo, por la inejecución de la prestación, o por la excesiva onerosidad sobreviniente de la prestación (teoría de la imprevisión), o por la imposibilidad de ejecutar la prestación (teoría del riesgo). Asimismo, cabe destacar algunos aspectos de esta definición. En primer lugar presupone un contrato perfecto, válido, de lo contrario, estaríamos ante un caso de nulidad o anulabilidad, pero no de resolución. Por otro lado, las causas que producen la resolución son siempre sobrevinientes a la celebración del contrato.

Consecuencia de lo cual el contrato no puede continuar existiendo, porque se ha modificado, o se ha roto, aquella composición de intereses, acordada al celebrar el contrato.

SEGÚN PLANIOL (ADVIERTE): Que la resolución supone siempre una voluntad

condicional-expresa tácita-retirada de antemano en vista de una eventualidad determinada23. Pero Esta observación se refiere exclusivamente a la resolución convencional, pues la resolución legal es independiente de la voluntad de las partes. Por ejemplo: cuando en un contrato de compra-venta, se entrega el bien, pero no se paga el precio. /En Derecho Procesal, dícese del decreto, auto, sentencia o providencia que expiden los jueces en el ejercicio de sus funciones.

Resolución judicial por incumplimiento.- ante el incumplimiento de una de las partes, la otra puede exigir el cumplimiento del contrato, además solicitar una indemnización de daños y perjuicios, la resolución es propia de este tipo de contrato, en la demanda cuya citación el demandado ya no puede cumplir la prestación.

Resolución extrajudicial por incumplimiento.- Se prevé la resolución extrajudicial por intimación cuando haya inejecución y el deudor sea moroso que la parte perjudicada requiera el cumplimiento por carta notarial y que se conceda un plazo no menor de 15 días, trascurrido el plazo, sin que se ejecute la prestación, el contrato queda resuelto de pleno derecho, pudiendo reclamar una indemnización-

D.- TITULARES DEL DERECHO DE RESOLVER EL CONTRATO.-

Solamente el acreedor de la prestación no ejecutada o sus herederos pueden invocar, judicial o extrajudicialmente, la resolución del contrato. El deudor de la prestación no ejecutada no tiene la facultad de resolver el contrato; no puede valerse de la inejecución de su propia prestación para

escapar de su palabra empeñada resolviendo el contrato24.

También los acreedores del titular de la acción resolutoria pueden invocar la resolución del contrato a través de la acción subrogatoria (arts. 1219.4, 1260.3, 1889).

23 DE LA PUENTE Y LA VALLE, Manuel, Estudios del contrato privado, Cultural Cuzco, Lima, 1983, Pág. 519

24 COLECTIVO DE AUTORES .Derecho de Contratos. Teoría General de los Contratos Tomo l. Editorial Felix Varela. La Habana, 2003.

E.- CASOS DE RESOLUCIÓN.-El hecho sobreviniente que constituye el presupuesto para la resolución del contrato puede ser imputable a la otra parte (ej., el incumplimiento) o puede ser extraña a la voluntad de ambas (caso fortuito o fuerza mayor); puede tener un origen legal (ej., la resolución por incumplimiento) o convencional (el mutuo disenso). La relevancia de la incidencia del hecho sobreviviente sobre los efectos del contrato unifica todas las hipótesis de resolución y justifica la unidad de la terminología, pero la diferencia de presupuestos obliga a tratar separadamente cada una de las figuras de resolución reguladas por el ordenamiento jurídico civil: resolución por incumplimiento, por imposibilidad sobrevenida y por sobrevenida excesiva onerosidad.

Existen otros casos especiales de resolución dispuestos por ley o por pacto. Por ejemplo, en la compraventa de bienes muebles no entregados al comprador, si éste no paga el precio u otorga la garantía ofrecida, el vendedor puede disponer del bien, quedando el contrato resuelto de pleno derecho (art. 1564); el pacto de retroventa por el que el vendedor adquiere el derecho de resolver unilateralmente el contrato, sin necesidad de decisión judicial (art.1586); si la compraventa se hace sobre muestra, el comprador tiene derecho a la resolución del contrato si la calidad del bien no es conforme a la muestra o a la conocida en el comercio (art. 1573).

F.- SE RESUELVE EL CONTRATO O LA OBLIGACIÓN.-

En nuestro medio se ha difundido la doctrina que considera que una vez celebrado, el contrato se extingue quedando solamente la obligación creada, razón por la que no se resuelve el contrato, sino la relación obligatoria. No compartimos esta teoría, porque, como dice Carlos Cossio, todo objeto cultural, el contrato lo es, consiste en la unidad de un substrato material y de un sentido espiritual, es decir, en los objetos culturales existen dos elementos: un substrato o soporte material, por ejemplo: un lienzo, un papel, una piedra, un metal, un trozo de madera, en los que se encarna un sentido espiritual valioso, de cuya existencia nos damos cuenta cuando advertimos que es bueno o malo, verdadero o falso, justo o injusto, bello o feo, válido o inválido, etc. El soporte de la conducta humana es el propio ser humano. Desde esta perspectiva, no resulta razonable decir que celebrado el contrato éste se extingue quedando solamente la obligación creada, porque es como afirmar que publicada la ley, ésta se extingue quedando solamente la norma jurídica creada, o que creada una costumbre por unos sujetos mediante el ejercicio reiterado de ciertos actos, los sujetos se extinguen

quedando solamente la costumbre25.

El contrato y la obligación que crea, la ley y la norma jurídica que ella contiene, los sujetos y la costumbre que practican, constituyen una sola unidad de substrato y sentido, de continente y contenido inescindibles.

Admitir que el contrato se extingue tan luego que es celebrado, quedando solamente la obligación que crea, permitiría que en un proceso judicial sobre cumplimiento o resolución de contrato, al juez que ordena la exhibición del contrato se le conteste con el absurdo: que no puede exigir la exhibición de algo que se ha extinguido, pues lo único que queda es la obligación cuyo cumplimiento o resolución se exige.

Es más razonable la opinión de Betti cuando sostiene que la resolución como medio de defensa destinado a tutelar la condición de respectiva paridad entre las partes “se dirige no contra el negocio,

25 COLECTIVO DE AUTORES .Derecho de Contratos. Teoría General de los Contratos Tomo l. Editorial Felix Varela. La Habana, 2003

sino contra la relación contractual a que dio vida”, lo que es muy distinto a afirmar que celebrado el contrato, éste se extingue quedando solamente la obligación.

El contrato y la obligación que crea constituyen una sola unidad de continente (el contrato) y contenido (la obligación). Se resuelve el contrato y con él la obligación que crea; con la resolución del contrato, los sujetos quedan desligados de la obligación.

CAPITULO XIV

3.- LA RESCISION CONTRACTUAL

La rescisión es el acto por el cual, mediante sentencia judicial, se deja sin efecto un contrato válido por causal existente al momento de su celebración.

En términos generales es definida como el remedio que la ley prevé para tutelar la libertad contractual cuando se está en presencia de una situación de aprovechamiento de una de las partes contratantes que determina que la otra asuma obligaciones en condiciones inicuas.

Es un modo de extinción de los actos jurídicos, retracto sucesivo, por el cual quedan sin efecto para lo futuro, en razón del acuerdo de las partes, o de la voluntad de una sola de ellas autorizadas por la ley o por la propia convención.

Asimismo, (Derecho Civil), se dice de la acción y el efecto de quitar la eficacia a un contrato por causal existente al momento de celebrarlo. Su fundamento se encuentra en la celebración de un contrato contrario a la equidad, por ejemplo, la lesión.

SEGÚN PLANIOL: Existe una rescisión por muerte de alguna de las partes. Para este autor, si bien en general los contratos sobreviven a quienes los hacen que trasmiten a sus herederos los efectos activos y pasivos de aquellos, por excepción, ciertos contratos hechos en consideración de la persona del acreedor o del deudor, acaban con la misma persona. Se dice que, en tal situación, hay una rescisión tácita, dado por la Ley supone que las partes se han reservado derecho de no continuar el contrato con los herederos del contratante

primitivo26.

Pensamos que hay allí una aplicación de la rescisión la cual supone la actuación de una voluntad discrecional que puede optar por la extinción del contrato sin estar obligada a ello.

En el caso contemplado de la muerte, ésta es una causa que opera directamente la extinción de la relación jurídica, si se trata de derechos intransmisibles por herencia, independiente mente la voluntad humana, que es importante para mantener vivo un contrato extinguido por la misma naturaleza de las cosas.

A.- CARACTERÍSTICAS DE LA RESCISION.-

1. Funciona en los contratos de tracto sucesivo, entendiéndose por tales los que mantienen una vinculación duradera entre las partes, mediante prestaciones prolongadas o reiteradas. 2. Tiene un origen convencional, lo cual es evidente cuando responde al acuerdo de las partes. Pero aunque la rescisión sea decidida por una sola de las partes, debe estimarse

26 DE LA PUENTE Y LA VALLE, Manuel, Estudios del contrato privado, Cultural Cuzco, Lima, 1983, Pág. 525.

que la otra ha consentido en ella de antemano, para el caso en que ocurriere determinada contingencia, ya porque la ley lo autorice en ese supuesto de rescisión.3. Produce efectos para el futuro, dejando subsistentes los efectos del acto consumado con anterioridad. Ejemplo de rescisión: La rescisión de la localización por haber cedido el locatario sus derechos, estando ella prohibido; la rescisión de la locación por tiempo indefinido, por iniciativa del locatario en cualquier momento o, si hubiesen transcurrido los plazos legales, por voluntad del locador.Es de hacer notar que no obstante tratase de una verdadera rescisión, no se acostumbre usar esta denominación tratándose de la sociedad, en cuyo caso, teniendo sin duda en vista el lazo marcadamente personal existente entre los socios, se habla de disolución en todos los supuestos de extinción, sea que esta provenga de la rescisión, o de la muerte de uno de los socios que constituyen la entidad, o de la perdida de capital o de la otra causa.

B.- EFECTOS DE LA RESCISIÓN.-

La rescisión solamente procede en aquellos casos establecidos por la ley y opera mediante pronunciamiento jurisdiccional que así lo disponga, pronunciamiento que tiene efectos constitutivos en el sentido que figura una realidad jurídica nueva, aquella constituida por la desaparición de la relación jurídica. Esta ineficacia tiene alcance retroactivo de manera que los efectos contractuales desaparecen también para el pasado como si nunca se hubiera producido; y a diferencia que ocurre con la resolución, no tiene importancia si se trata de un contrato de ejecución instantánea o de un contrato de duración. La explicación es simple, la causa o el origen de la ineficacia es un defecto en la estructura del contrato, de manera que ese defecto se proyecta sobre toda la relación jurídica y por eso (como en el caso de la anulación) dicha relación se extingue íntegramente también en el ámbito de los contratos de duración.

C.- CASOS DE RESCISIÓN EN EL CÓDIGO CIVIL.-

Los únicos casos de rescisión regulados en el Código son:

1. La rescisión por lesión que procede cuando en el momento de celebrarse el contrato existe una excesiva desproporción entre las prestaciones, de más de las dos quintas partes, siempre que la desproporción resulte del aprovechamiento por uno de los contratantes de la necesidad apremiante del otro. Si la desproporción es igual o superior a las dos terceras partes se presume el aprovechamiento por el lesionante del estado de necesidad apremiante del lesionado (arts. 1447 y 1448). Para que proceda la acción de rescisión por lesión se requiere: 1) que en el momento de la celebración del contrato exista una excesiva desproporción en las prestaciones; 2) que el lesionado se haya encontrado en estado de necesidad; y 3) que el lesionante, conociendo el estado de necesidad, se haya aprovecha de ella.

2. La rescisión por venta de bien ajeno. El contrato se rescinde a solicitud del comprador cuando éste no sabía que el bien no pertenecía al vendedor (arts. 1539 a 1541).

3. En la compraventa por extensión o cabida, la rescisión procede cuando entre la extensión o cabida señalada en el Contrato y la extensión o cabida que realmente tiene el bien existe una

diferencia, de más o de menos, que supere el 10%. La acción compete únicamente al comprador

(art. 1575)27.

4..-DISCREPANCIAS ENTRE RESOLUCIÓN Y RESCISIÓN

Hay que tener en cuenta que ambas instituciones dejan sin efecto el contrato. Se diferencian en:

RESCISION RESOLUCION

• Se debe a una causa existente en el momento de la cele-bración del contrato.

• Se Opera por mandato de la Ley. Ejm: la compra-venta de un bien ajeno, lesión, etc.

• La rescisión debe ser declarada judicialmente.

• Tiene efectos retroactivos, si el contrato no tuvo ejecución las obligaciones desaparecen, si tuvo ejecución se restituye al estado en que tenían cuando se celebro.

• Se debe a causas posteriores a la celebración del contrato.

• Las causas pueden tener origen legal o convencional. Ejm: Incumplimiento y excesiva onerosidad en la prestación.

• Puede ser declarada judicialmente o se puede establecer una cláusula resolutoria expresa.

• Es irretroactiva produce sus efectos desde la declaración de la re

solución.

La rescisión deja sin efecto un contrato por causal existente en el momento de su celebración;

mientras que la resolución deja sin efecto un contrato por causal sobreviniente a su celebración28. Generalmente la rescisión opera por mandato de la ley, la que establece los requisitos para que se declare judicialmente la rescisión; mientras que la resolución opera por declaración de voluntad de ambas partes, o de una sola de ellas cuando la ley así lo admita. Basta la existencia de la causal al momento de la celebración del contrato para la acción rescisoria sea procedente; mientras que para ser procedente la acción resolutoria se requiere que la causal sea sobreviniente a la celebración del contrato. Tanto la rescisión como la resolución son remedios cuyo campo de acción se limita exclusivamente a los contratos. La rescisión tiene efecto desde el momento de su celebración (ex tunc), es decir tiene efecto retroactivo obligacional; mientras la resolución tiene efecto irretroactivo (ex nunc). A diferencia de la rescisión, la resolución de un contrato puede invocarse de manera judicial o extrajudicial, y en ambos casos los efectos de la resolución se retrotraen al momento en que se

27 Larroumet, Christian, Teoría general del contrato, trad. del francés de Jorge Guerrero, t. II, Temis, Bogotá, 1993, Pág. 155.

28 CAPITANT, Henri, De la causa de las obligaciones, Trad. De Eugenio Tarra Gato y Contreras, Madrid, Pag.320.

produce la causal que la motiva. Por ello, en razón a la resolución, las partes deben restituirse las prestaciones en el estado en que se encontraban al momento de producirse la causal que generó dicha resolución, y en caso que ello no fuera posible deben reembolsarse en dinero el valor que tenían en dicho momento (De la Puente y Lavalle 1993, 176-177).

5.- EFECTOS QUE TRAEN CONSIGO LA RESICISION Y LA RESOLUCIÓN DEL CONTRATO

La rescisión se declara judicialmente, pero los efectos de la sentencia se retrotraen al momento de la celebración del contrato.

La resolución se invoca judicial o extrajudicialmente. En ambos casos, los efectos de la sentencia se retrotraen al momento en que se produce la causal que la motiva.Por razón de la resolución, las partes deben restituirse las prestaciones en el estado en el que se encontraran al momento indicado en el párrafo anterior, y si ello no fuera posible deben reembolsarse en dinero el valor que tenía en dicho momento.En los casos previstos en los dos primeros párrafos de este articulo, cabe pacto en contrario.

No se perjudican los derechos adquiridos de buena fe29.

29 MESSINEO, Francesco, Doctrina General del contrato, Pág. 337-338 y 836

CAPITULO XVII

VI.- LA INDEMNIZACIÓN DE DAÑOS Y PERJUICIOS

A.- DEFINICION DE INDEMNIZACION DE DAÑOS Y PERJUICIOS.-

Para nuestro ordenamiento jurídico la responsabilidad civil contractual es subjetiva, en cambio, la extracontractual puede ser subjetiva u objetiva. No hay responsabilidad civil contractual sin dolo o culpa grave o leve. La diligencia ordinaria observada en el cumplimiento de las obligaciones exime de responsabilidad por los daños causados con la inejecución o ejecución tardía o defectuosa de la prestación. El deudor que incumple su obligación intencionalmente o por negligencia extrema o no usa la diligencia normalmente requerida debe indemnizar los daños causados a su acreedor. Conforme al art. 1428, sea que el acreedor de la prestación inejecutada opte por el cumplimiento o por la resolución del contrato, en uno y otro caso, tiene derecho a la indemnización de los daños causados con el incumplimiento. Es decir, a la demanda de cumplimiento o a la de resolución del contrato se puede acumular la de indemnización de daños.

El pago de una indemnización no es una consecuencia automática de la ejecución forzada de la prestación o de la resolución del contrato, sino que supone que el acreedor sufrió un daño que no es reparado suficientemente con el cumplimiento del contrato o con la resolución del mismo y las restituciones a que ella da lugar.

La demanda de indemnización de daños es autónoma respecto de la de cumplimiento o de la resolución; si éstas son declaradas infundadas, por ejemplo cuando el acreedor está haciendo un uso abusivo de su derecho de resolver el contrato, aquélla puede ser fundada cuando los daños realmente existen.

Corresponde al accionarte probar la existencia y el quantum de los mismos, presumiéndose iuris tantum que la inejecución de la obligación, o su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso, obedece a culpa leve del deudor (art. 1329). Es decir, el actor pedirá que se declare resuelto el contrato, que se le restituya lo que ya ha pagado al demandado (si el contrato es de ejecución instantánea) y que se le indemnice los daños.

En esta materia de la indemnización de daños son de aplicación los principios generales recogidos por el Código civil que a continuación mencionamos en apretada síntesis.

El deudor está obligado a indemnizar los daños que causa por no ejecutar su prestación por dolo (no ejecuta la prestación deliberadamente), culpa inexcusable (negligencia grave, imperdonable), culpa leve (omite la diligencia ordinaria exigida por la naturaleza de la obligación y que corresponda a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar). El resarcimiento por la inejecución de la obligación o por su cumplimiento parcial, tardío o

defectuoso, comprende el daño emergente y el lucro cesante en cuanto sean consecuencia inmediata y directa de la inejecución.

Si la inejecución o el cumplimiento parcial, tardío o defectuoso de la prestación, obedecieran a culpa leve, el resarcimiento se limita al daño que podía preverse al tiempo en que ella fue contraída (art. 1321). También es indemnizable el daño moral irrogado con el incumplimiento (art. 1322).

El deudor que para ejecutar la prestación se vale de terceros, responde de los hechos dolosos o culposos de éstos, salvo pacto en contrario (art. 1325).

Si el hecho doloso o culposo del acreedor hubiese concurrido a ocasionar el daño, el resarcimiento se reducirá según su gravedad y la importancia de la consecuencia que de él se deriven (art. 1326). El dolo o la culpa del deudor se compensan con el dolo o la culpa del acreedor.

El resarcimiento no se debe por los daños que el acreedor habría podido evitar usando la diligencia ordinaria, salvo pacto en contrario (art. 1327).

La prueba del dolo y la culpa inexcusable corresponde al perjudicado por la inejecución de la obligación, o por su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso (art. 1330).

Si el resarcimiento del daño no puede ser probado en su monto preciso, deberá fijarlo el juez con valoración equitativa (art. 1332).

Si el contrato que se resuelve fue celebrado con entrega de arras, no es aplicación la norma que establece que si incumple el que entregó las arras, la otra parte puede dejar sin efecto el contrato conservando las arras y si el que incumple es la parte que la recibió, la otra puede dejar sin efecto el contrato y exigir el doble de las arras (art. 1478), sino que se aplica la norma del art. 1479 que establece: “Si la parte que no ha incumplido la obligación prefiere demandar la ejecución o la resolución del contrato, la indemnización de daños y perjuicios se regula por las normas generales”, antes mencionadas.

B.- TIPOS DE INDEMNIZACIÓN.-

Las indemnizaciones de perjuicios se clasifican en dos clases, en función de su procedencia:

• Contractuales: Son las que debe pagar un deudor en caso de incumplir una obligación

contractual, con el fin de resarcir al acreedor por su incumplimiento.

• Extracontractuales: Son aquellas que no proceden de un contrato. Su causa se debe a una

acción dolosa o culpable que provoca un daño a otras personas. Dicha acción puede originarse también con motivo de la comisión de un delito.

C.-CONTENIDO DE LA INDEMNIZACION.-

DAÑO PATRIMONIA L:

- Daño emergente: Es el empobrecimiento en el patrimonio de la víctima.

- Lucro cesante: Comprende todo aquello que ha dejado de ganar la victima a causa del acto dañoso.

DAÑO EXTRA-PATRIMONIAL :

- Daño somático: Es el daño a la estructura del cuerpo humano.

- Daño sicológico: Es el daño a la Psiquis.

- Daño a la libertad: Es el daño al proyecto de vida de la víctima.

- Daño moral: Es el sufrimiento de la victima a causa del daño.

D.- CRITERIOS PARA DETERMINAR LA REPARACION DEL DAÑO.-

Que el daño sea cierto.

El daño a la victima debe probarse, con algún medio probatorio

Apreciación prudencial del monto indemnizatorio.

La condición personal de la victima

Situación personal del agresor

La influencia de la gravedad de la culpa en la reparación.

La aplicación de indicadores económicos.

Relación de causalidad entre la acción dañosa con el daño.

Establecer los costos y costas.

E.- VALORACIÓN DEL DAÑO: SEGUN ARTÍCULO 1332 DELCÓDIGO CIVIL

No cabe duda de que el tema de la valoración de los daños resulta en extremo importante, sobre todo, porque es a través de las indemnizaciones que el Derecho trata de suplir aquellas deficiencias en lo que respecta al cumplimiento de las obligaciones contraídas y resarcir a los perjudicados, de manera tal que no se quebranten principios básicos de equidad y justicia.

En tal sentido, el presente trabajo consistirá en el análisis de los alcances de la disposición emanada del artículo 1332 del Código Civil Peruano, que establece que «Si el resarcimiento del daño no pudiera ser probado en su monto preciso, deberá fijarlo el juez con valoración equitativa».

Es verdad que el artículo 1332 constituye uno de los preceptos más útiles del Código Civil, y no me cabe la menor duda de que es también uno de los preceptos que se utilizan con mayor frecuencia en la vida profesional, lo que no hace sino probar su utilidad.

El artículo 1332 es una de aquellas normas que nos ayudan a solucionar un problema, pero tiene también la virtud de ser una de esas normas que nos ayudan a obtener justicia.

Existen sentencias judiciales o laudos arbitrales, en donde se invoca la aplicación del artículo 1332 del Código Civil, para tratar de armonizar un monto indemnizatorio y ajustarlo lo más posible a la

equidad30.

Pero, uno de los puntos más controvertidos en torno al artículo 1332 es, no cabe duda, el relativo a los requisitos que se necesitan para hacerlo de aplicación.Dentro de tal orden de ideas, el primer requisito indispensable para aplicar lo dispuesto en el artículo 1332, es que quien alega haber sufrido algún daño, lo pruebe.

Por aplicación estricta de lo dispuesto por el artículo 196 del Código Procesal Civil, quien alega un hecho debe probarlo, de manera tal que sería difícil admitir, dentro de ese razonamiento, que se pueda aplicar el artículo 1332 para hacer una valoración equitativa de los daños, precisamente cuando no se haya probado la existencia de un daño.

Es decir cuando se trata de cuestiones indemnizatorias, es claro que no siempre resultará fácil acreditar, es decir, probar, la existencia de daños y perjuicios, pero, como todos sabemos, es precisamente la existencia de esos daños y perjuicios, requisito indispensable para poder pensar en una eventual indemnización.

Decimos esto, por cuanto, salvo en materia de cláusulas penales, las indemnizaciones no tienen dentro del Derecho Nacional otra finalidad que la resarcitoria.Es decir, dentro del Derecho Nacional, no cabe pensar en una indemnización de carácter punitivo, o que tuviera finalidad distinta a la de tratar de compensar al perjudicado por los daños y perjuicios sufridos, con un monto indemnizatorio que revierta su situación patrimonial o moral.

Ello, salvo que estuviésemos hablando de una indemnización derivada de una cláusula penal, en donde el monto indemnizatorio, además de cumplir una eventual función resarcitoria, sin duda podría tener una función punitiva, o una función disuasiva o incluso una función conminatoria.Es más, cuando hablamos de una indemnización objeto de una cláusula penal, podríamos llegar al extremo de que esa indemnización no resarza, en estricto, ningún daño ni ningún perjuicio, por la sencilla razón de que no se haya producido daño o perjuicio alguno.Entonces, queda claro que cuando nos referimos a la aplicación del artículo 1332, lo estamos haciendo en estricta relación con la función resarcitoria de las indemnizaciones.

Dicho esto, entonces, nos corresponde apreciar cuándo es que se considera probado un daño.La interpretación que usualmente se efectúa del artículo 1332 del Código Civil, gira en torno a señalar que puede haberse probado el daño alegado, pero tal vez no se haya probado dicho daño en su monto preciso.

Dentro de tal orden de ideas, cabe formular una primera pregunta, y esa primera pregunta es la de si resulta posible probar la existencia de daños y perjuicios, pero no probar su monto exacto. La

30 Mario Castillo Freyre, Magíster y Doctor en Derecho, Abogado en ejercicio; profesor de Obligaciones y Contratos en la Pontificia Universidad Católica del Perú, en la Universidad Femenina del Sagrado Corazón y en la Universidad de Lima. www.castillofreyre.com

respuesta no es sencilla, y sobre todo no lo es porque, como todos sabemos, en materia de responsabilidad civil no hay un caso tipo, no hay un caso modelo, habida cuenta de que la multiplicidad de supuestos indemnizatorios es tan variada como la vida misma.

Es verdad que hay algunas áreas del Derecho de daños en donde resultará más fácil la probanza que en otras. Por ejemplo, no cabe duda de que ante el incumplimiento de la devolución de un bien, terminado un contrato de arrendamiento, el tema indemnizatorio será más o menos claro para el juzgador. Y ante un accidente automovilístico, en donde los daños causados a la víctima se limiten al planchado y pintura de su automóvil, también será fácil demostrar la cuantía o monto exacto de tales daños y perjuicios.

Incluso, es más fácil en muchos casos probar los daños que probar los perjuicios, porque al fin y al cabo, los daños constituyen un menoscabo sufrido en el patrimonio actual de la víctima, en tanto los perjuicios constituyen un eventual o probable menoscabo al patrimonio futuro de la víctima y, por tanto, cuando hablamos de perjuicios, hablamos fundamentalmente de una especulación, especulación que necesitará evidente asidero legal y evidente asidero probatorio, pero especulación al fin y al cabo, porque nadie es dueño ni nadie conoce a ciencia cierta lo que pasará en el futuro, o lo que realmente la víctima dejó de ganar en el futuro.

En tal sentido, el supuesto óptimo en materia probatoria, es que la víctima pruebe haber sufrido un daño y, además, pruebe el monto exacto del daño sufrido. Esto, sin duda alguna, ayudará enormemente a la labor de los jueces y árbitros, pues, de considerar fundada la pretensión indemnizatoria, en base a los medios probatorios que la sustenten, tendrá a mano todos los elementos para hacer justicia, y lograr que esa justicia sea lo más cercana a la realidad de los hechos, hechos que el propio juez o árbitro ya conoce.

Pero, existe una infinidad de supuestos que se alejan de este ideal probatorio en materia de indemnizaciones. Sólo en materia de daños patrimoniales existen muchos casos en los cuales, el juez o el árbitro sólo percibe que, en efecto, la víctima ha sufrido un daño patrimonial, es decir, no le cabe duda de que el patrimonio de la víctima se ha visto menoscabado por el incumplimiento contractual o por el hecho dañoso del causante.No obstante ello, es frecuente que, a pesar de que la carga probatoria corra a cargo de quien alega el daño sufrido, es decir, la víctima, dicho contratante pueda no haber aportado al proceso los medios probatorios idóneos para acreditar la cuantía de tales daños y perjuicios.

En otras palabras, de acuerdo a los hechos que quedan acreditados en el proceso, resulta incuestionable la presencia del daño. Además, resultará incuestionable que ese daño ha sido causado por la contraparte.

Es decir, si se presentan todos los elementos de la responsabilidad, nexo causal incluido, la consecuencia no puede ser otra que una sentencia que declare fundada la pretensión indemnizatoria, pero esa sentencia tendrá ineludiblemente que recoger un quantum indemnizatorio; es decir, el juez o el árbitro no puede limitarse, como resulta evidente, a amparar una pretensión sin que ello conlleve ineludiblemente el amparar el monto indemnizatorio.

Es así que, obligado a declarar fundada esa pretensión, el juez o el árbitro también se encontrarán obligados a establecer cuánto es lo que hay que indemnizar, lo que lo obliga a tener que establecer una cifra, independientemente de si la víctima llegó o no a probar un monto preciso en esa materia. Esto es simplemente una cuestión de lógica.

Es más, incluso en la hipótesis de que no existiera el artículo 1332 del Código Civil, los jueces y los árbitros tendrían siempre el ineludible deber de actuar conforme a la doctrina que inspira esta norma. Simplemente, no hay en el plano teórico alternativa alguna.

Dentro de tal orden de ideas, lo que hace el artículo 1332 es allanar el camino para que los magistrados y los árbitros actúen con fundamento legal en materia de estas indemnizaciones equitativas.

Ahora bien, lo que debe quedar claro del artículo 1332, es que el juzgador no tiene un elemento absolutamente objetivo en el cual basarse a efectos de ordenar esa indemnización, pues resulta evidente que si el tema hubiese sido absoluta y pulcramente probado en juicio, simplemente no se tendría que recurrir al artículo 1332 y esa indemnización no se basaría en los criterios que inspiran

esta norma, sino en las pruebas fehacientes aportadas en ese juicio31.

Esto no significa que la parte perjudicada con el evento dañoso no haya intentado probar el daño en su monto preciso. Es posible que sí lo haya intentado, pero para encontrarnos dentro del supuesto del artículo 1332, será claro que no habrá conseguido probar plenamente aquello que alega en materia del monto de esos daños y perjuicios.

Es así que los jueces, ante tales circunstancias, y habiéndose demostrado la existencia del daño, deberán actuar con criterio de equidad dentro de los límites de la pretensión indemnizatoria del demandante y estimando equitativamente qué proporción del total de esos daños y perjuicios reclamados, realmente tiene algún asidero legal.

Ahora bien, la siguiente pregunta que corresponde formular es, cuán subjetiva resulta la facultad que otorga el artículo 1332 a los encargados de administrar justicia. En otras palabras, si los magistrados y los árbitros pueden aplicar el artículo 1332 a su leal saber y entender, o si existen parámetros de carácter objetivo para poder aplicar dicha norma.

Y también creemos que aquí la respuesta sólo puede ser una: y es que los jueces y árbitros no pueden hacer una aplicación absolutamente libre del artículo 1332, por el simple hecho de que ellos no están juzgando en abstracto, no están juzgando teóricamente una situación; ellos juzgan en concreto un caso, enmarcado dentro de un proceso y un proceso sustentado con medios probatorios.

Es evidente que el artículo 1332 del Código Civil representa en materia indemnizatoria la última tabla de salvación de la justicia.

F.- EJEMPLOS DE INDEMNIZACION DE DAÑOS Y PERJUICIOS.-

Una compañía aérea indemniza con 300 euros a una pasajera por una espera de 12 horas

PERDIÓ UNA CONEXIÓN CON OTRO VUELO

31 RUIZ GARCÍA, Abado, “Código Civil – Comentado, Sumillado, Concordado y Analizado.”. Editorial MV Fénix, Primera Edición, 2009. Lima – Perú. Pág. 280.

Una pasajera que tuvo que esperar en el aeropuerto de Madrid-Barajas 12 horas para viajar a Buenos Aires, tras perder la conexión del vuelo a la capital argentina al no poder despegar otro avión desde Bilbao, deberá ser indemnizada por Iberia con 300 euros, según la sentencia del Juzgado de lo Mercantil número 1 de Bilbao.

La sentencia considera probado que M.L.R.M. adquirió billetes de la compañía aérea Iberia para realizar el 2 de noviembre de 2005 un viaje desde Bilbao a Madrid, que serviría para enlazar con otro que le llevaría a Buenos Aires con la misma compañía.

Aunque estaba previsto que el avión saliera de Bilbao a las 8.35 horas y el enlace con el vuelo internacional era a mediodía, el vuelo no pudo partir por problemas de viento, por lo que los pasajeros fueron conducidos en un autobús hasta el aeródromo de Vitoria y llegaron con retraso a Barajas.

Este fue el motivo por el que la demandante tuvo que esperar en el aeropuerto madrileño al vuelo de las 00.00 horas del día siguiente hacia Buenos Aires. La mujer presentó reclamaciones a la compañía, sin que éstas fueran atendidas.

'Daño moral'

La resolución judicial considera que ha habido un "cumplimiento tardío" por parte de Iberia, que motivó una demora de 12 horas y el consiguiente perjuicio para quienes viajaban en el avión que salió desde Vitoria, lo que constituye un "daño moral" que merece ser reparado con la cantidad de 300 euros.

El juez destaca que es necesario "compensar el retraso", que supone, además, 12 horas "no disfrutadas en el destino" previsto. "La situación padecida por la viajera supera la mera molestia, el aburrimiento o fastidio propio de cualquier retraso aéreo. Al contrario, se generó un importante nerviosismo, incrementado por ser el vuelo intercontinental, el cambio horario, el retraso de alguna importancia o la permanencia durante horas en el aeropuerto, con las incomodidades que comporta", señala.

Asimismo, la sentencia recuerda "el trajín" de la demandante al presentar reclamaciones que no fueron atendidas, lo que conllevó "el lógico disgusto" de ésta, que mantenía "una pretensión del todo punto ajustada".

Indemnización de 1.4 millones de Euros para una madre que perdió a sus dos hijos

La Junta de Andalucía ha anunciado que ha iniciado el expediente administrativo para "proceder al abono efectivo" de la indemnización de 1,4 millones de euros que debe entregar a Carmen Fernández por la retirada de sus hijos Iván y Sara, aunque a la vez va a recurrir al Tribunal Constitucional.

En un comunicado, la Consejería para la Igualdad y Bienestar Social dice que "los servicios jurídicos de la Junta, tras un profundo análisis del auto de la Audiencia de Sevilla", han ratificado la no viabilidad de recurso ordinario o extraordinario alguno ante el Tribunal Supremo.

No obstante, el Gobierno andaluz "va a interponer recurso de amparo al Tribunal Constitucional al considerar que el citado auto vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva" pues "se han utilizado criterios de valoración no ajustados a Derecho y se imputan a la Junta responsabilidades que no le corresponden".

Pese a ello, el comunicado reitera su voluntad de acatar dicha resolución judicial, aunque no la comparta "en todos sus términos".

La Sección Sexta de la Audiencia condenó a la Junta a indemnizar con 1,4 millones de euros por su "largo y tortuoso calvario" durante los 10 años que ha pasado sin sus hijos y dijo que en ese tiempo fueron "ignorados y pisoteados" los derechos humanos elementales de los hermanos a la "afectividad, convivencia, ligazón natural y proximidad con su madre".

La Junta asumió la tutela de los niños cuando tenían cuatro y cinco años, debido al alcoholismo que entonces sufría la madre, y los dio en acogimiento a una familia de Dos Hermanas (Sevilla), de ahí que una vez superada su enfermedad haya sido incapaz de recuperarlos pese a que su abogado, Gabriel Velamazán, ha ganado todos los pleitos entablados desde 1996.

Por ello, la Audiencia anuló la decisión del juzgado de Familia, que sólo concedió a Carmen Fernández los 72.000 euros equivalentes a la pérdida de sus hijos en un accidente de tráfico, y le otorgó un amplio abanico de indemnizaciones en el que se incluye el cáncer que padece y que los jueces consideran "consecuencia directa o indirecta del sufrimiento soportado" y por lo tanto "lesión sufrida de manera ilegítima".

La indemnización máxima a víctimas de accidentes se triplicará en 2010

En enero de 2008 las víctimas de accidentes podrán cobrar hasta 500.000 euros por las lesiones o perjuicios sufridos, frente a los 350.000 euros que fija la normativa actual para el seguro obligatorio.

Las indemnizaciones máximas que pueden cobrar las víctimas por los daños corporales sufridos en accidentes de tráfico se elevarán a partir de 2008, hasta situarse dos años más tarde en un millón de euros, casi el triple que en la actualidad.

Según contempla el texto, a partir del 1 de enero de 2008 toda víctima de un accidente podrá cobrar hasta 500.000 euros por las lesiones o perjuicios sufridos, frente a los 350.000 euros que fija la normativa actual para el seguro obligatorio, el que tiene que poseer todo vehículo que esté registrado y matriculado en España.

En el caso de daños a bienes, el importe máximo se quintuplicará al pasar de los 100.000 euros actuales a los 500.000 euros en 2008.

No obstante, el límite de las coberturas de las pólizas obligatorias volverá a incrementarse en 2010, cuando está previsto un máximo de un millón de euros por víctima y un millón de euros por los daños ocasionados a bienes por cada siniestro, «cualquiera que sea el número de vehículos o bienes afectados».

Dicho borrador también modifica y establece nuevos puntos, como la obligación de que las aseguradoras presenten, en el plazo máximo de tres meses desde la recepción del parte de siniestro, una oferta de indemnización «si se ha determinado la responsabilidad y cuantificado el daño».

Asimismo, determina que las aseguradoras no podrán excluir de la cobertura del seguro a los ocupantes de un vehículo que hayan resultado perjudicados en un siniestro «sobre la base de que éste supiera o debiera haber sabido» que el conductor se encontraba bajo los efectos del alcohol u otra sustancia tóxica en el momento del accidente. Tampoco podrán alegar la existencia de franquicias.

Derecho a la indemnización o reparación de los daños o perjuicios sufridos por la utilización de productos o servicios defectuosos

El régimen de responsabilidad civil por los daños y perjuicios demostrados que el consumo de bienes o la utilización de productos o servicios irroguen, se halla contemplado en el Capítulo VIII de la Ley 26/84, de Consumidores y Usuarios, y en la Ley 22/94, de 6 de julio, de responsabilidad civil por los daños causados por productos defectuosos (B.O.E. núm. 161, de 7 de julio), además de la legislación civil correspondiente. Estas normas, serán aplicables según se trate, respectivamente, de:

• La responsabilidad por daños y perjuicios producidos por la utilización de servicios

(exceptuando el gas y la electricidad), alcanzará a todos los daños y perjuicios causados, salvo aquellos que se originen por la culpa exclusiva del consumidor o usuario o por las personas de las que deba responder civilmente, a menos que conste o se acredite que se han cumplido debidamente la exigencia y requisitos reglamentarios establecidos y los demás cuidados y exigencia que exige la naturaleza del servicio o actividad. Con carácter general, el fabricante, importador, vendedor o suministrador del servicio responden del origen, identidad e idoneidad de los mismos, de acuerdo con su naturaleza y finalidad y con las normas que los regulan. Llegado el caso si concurren varias personas, éstas responderán solidariamente.

Se establece, asimismo, una responsabilidad objetiva para el caso de servicios que, por su propia naturaleza o al estar casi reglamentado, incluyan determinados niveles de eficacia.

Responsabilidad por daños y perjuicios producidos por productos defectuosos que comprende los supuestos de muerte y lesiones corporales, así como los daños causados en cosas distintas del propio producto defectuoso, siempre que la cosa dañada se halle objetivamente destinada al uso o consumo privados y en tal concepto haya sido utilizada principalmente por el perjudicado.

Responderán, a tal efecto, el fabricante e importador por el producto que fabrique o importe, salvo que demuestre que no habían puesto en circulación el producto, el defecto no existía en el momento en que se puso en circulación, el producto no había sido fabricado para la venta, el defecto fue debido a que el producto se elaboró conforme a normas imperativas existentes o, finalmente, que el estado de los conocimientos científicos no permitía, en el momento de la puesta en circulación, apreciar la existencia del defecto.

La responsabilidad será siempre solidaria.

Los demás daños y perjuicios, incluidos los daños morales, podrán ser resarcidos conforme a la conforme a la legislación civil general.

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VELASCO GALLO, Francisco, “Derecho Procesal Civil”, Cultural Cuzco - Séptima Edición, Lima – Perú, Pág. 30

Mario Castillo Freyre, Magíster y Doctor en Derecho, Abogado en ejercicio; profesor de Obligaciones y Contratos en

la Pontificia Universidad Católica del Perú, en la Universidad Femenina del Sagrado Corazón y en la Universidad de Lima.

CAPITULO XVIII

EL PROCESO ABREVIADO

I.-CONCEPTOEl proceso abreviado es aquel proceso en el que los plazos y formas son breves y simples, y que a diferencia con el proceso de conocimiento, en este proceso se concentran las actuaciones procesales en un número menor. En ese sentido, tanto el saneamiento procesal como la fijación de puntos controvertidos se realizan mediante un auto. En este caso, las cuestiones probatorias, medios de defensa (las excepciones y cuestiones previas), reconvención, y el ofrecimiento de medios probatorios al invocarse hechos no expuestos en la demanda o reconvención; son procedentes eventualmente.

El Proceso Abreviado es un proceso contencioso de duración intermedia entre el proceso sumarísimo y el proceso de conocimiento (respecto a los plazos).

II.-CARACTERÍSTICAS

Se caracteriza por la concentración de algunos actos procesales como:

1. La realización del Saneamiento Procesal y de Conciliación en una sola audiencia

2. Posibilidad de ofrecer medios probatorios en la apelación de sentencias;

3. Improcedencia de la Reconvención en los procesos contenciosos de:

a. Retracto,

b . Títulos Supletorios

c. Prescripción Adquisitiva de Dominio

d. Rectificación de Áreas o Linderos

e. Responsabilidad Civil de los Jueces

f. Tercerías, Impugnación de Acto o Resolución Administrativa.

III.-COMPETENCIASon competentes para conocer los procesos abreviados conforme dispone el art. 488 del C.P.C:

a.-Los Jueces Civiles

-Cuando supera el monto de los jueces de paz letrados.

b.-Los Jueces de Paz Letrado

- Los Juzgados de Paz Letrados son competentes cuando la Cuantía de la Pretensión es mayor de cien (100) y hasta quinientas (500) Unidades de Referencia Procesal (Art. 488 CPC, MODIFICADO POR Ley N° 29057, 29 / 6/ 2007).El monto de la URP (10% de la UIT) UIT = (355 soles )

IV.-EXCEPCIÓN

Con la excepción de los casos en los que la ley atribuye su conocimiento a otros órganos jurisdiccionales.

V.-PRETENSIONES SUSCEPTIBLES DE TRÁMITE

1. Retracto;

2. Título Supletorio

3. Prescripción Adquisitiva de Dominio

4. Rectificación de Áreas o Linderos

5. Responsabilidad civil de los jueces

6. Expropiación

7. Tercería de propiedad

8. Tercería de Derecho Preferente

9. Impugnación de acto o Resolución Administrativa

10. Cumplimiento de dar sumas de dinero

11. Daños y perjuicios derivados de accidente de tránsito

12. División y partición

13. Cesación de usurpación del nombre e indemnización

14. Impugnación judicial de cambio o adición de nombre

15. Impugnación judicial de acuerdos de asociación

16.Disolución de asociación por actividades o fines contrarios al orden público o a las buenas costumbres

17. Impugnación de acuerdos de los administradores de fundaciones

18. Requerimiento de presentación de cuentas y balances de fundación

19. Suspensión de administradores en fundación

20. Ampliación de los fines de la fundación

21. Modificación de los fines de la fundación

22. Disolución de fundación por imposibilidad del fin fundacional

23. Disolución de comité por actividades o fines contrarios al orden público o a las buenas costumbres.

24. Limitación de la representación de la sociedad conyugal

25. Sustitución del régimen de sociedad de gananciales por el de separación de patrimonios por abuso de facultades

26. Sustitución del régimen de sociedad de gananciales por el de separación de patrimonios por actuación dolosa

27. Sustitución del régimen de sociedad de gananciales por el de separación de patrimonios por actuación culposa

28. Autorización a los hijos para vivir separados de sus padres

29. Entrega en custodia a tercero de bien prendado en caso de abuso

30. Responsabilidad del depositario por abuso del bien prendado

31. Fijación del plazo para devolución de mutuo

32. Nulidad del pacto social

33. Nulidad de acuerdos societarios

34. Impugnación de acuerdos de junta general de accionistas

35. Impugnación de acuerdos de exclusión de accionistas en sociedad anónima cerrada

36. Oposición a prórroga de la sociedad colectiva

37. Oposición al acuerdo de exclusión de socio en sociedad colectiva

38. Exclusión de socio en sociedad colectiva

39. Oposición al acuerdo de exclusión de socio en sociedad como responsabilidad limitada

40. Impugnación de acuerdos de asamblea de obligacionistas

41. Nulidad de transformación de sociedad

42. Nulidad de fusión de sociedades

43. Nulidad de decisión de sociedades

44. Responsabilidad en sociedades irregulares

45. Pago de póliza de seguro por accidente de tránsito

46. Pago de remuneración es por servicios presta dos como consecuencia de vínculo no laboral

47. Fijación de la retribución del tutor

48. Justificación de la desheredación

49. Remoción judicial de albacea

50. Partición judicial de bienes hereditarios antes del vencimiento del plazo de indivisión

51. Partición judicial de herencia

52. Partición judicial obligatoria de la herencia

53. Oposición del acreedor de la herencia a la partición

54. La partición cuyo petitorio tenga una estimación patrimonial mayor de veinte y hasta trescientas URP (unidades de referencia procesal).

En lo que concierne a nuestro trabajo sólo nos limitaremos a tratar lo referente al retracto, titulo supletorio, que ampliamente desarrollaremos en los capítulos siguientes.

VI.-NORMATIVIDAD SUPLETORIA

Si infiere de los artículos 489 y 476 del Código Procesal Civil que es aplicable al proceso abreviado, en forma supletoria, la normatividad contemplada en la Sección Cuarta del indicado Código, la misma que se refiere a la POSTULACION DEL PROCESO. La mencionada Sección se divide de la siguiente manera:

TITULO I DEMANDA Y EMPLAZAMIENTO (Art. 424 al 441 del C.P.C)

TITULO II CONTESTACION Y RECONVENCION (Art, 442 al 445 del C.P.C)

TITULO III EXCEPCIONES Y DEFENSAS PREVIAS (Art. 446 al 457 del C.P.C)

TITULO IV REBELDIA (ART. 458 AL 464 DEL c.p.c)

TITULO V SANEAMIENTO DEL PROCESO ( Art. 465 al 467 del C.P.C)

TITULO VI AUDIENCIA CONCILATORIA, O DE FIJACION DE PUNTOS CONTROVETIDOS Y SANEAMIENTO PROCESAL PROBATORIO (Art. 468 al 472 del C.P.C)

TITULO VII JUZGAMIENTO ANTICIPADO DEL PROCESO

VII.-PLAZOS:

Los plazos para este tipo de procesos se encuentran contemplados en el artículo 491° del Código Procesal Civil, que a la letra dice:

Art. 491: Los plazos máximos aplicables a este proceso son:

1. Tres días para interponer tachas u oposiciones a los medios probatorios, contados desde la notificación de las resoluciones que los tienen por ofrecidos.

2. Tres días para absolver las tachas u oposiciones.

3. Cinco días para interponer excepciones o defensas previas, contados desde la noti-ficación de la demanda o de la reconvención.

4. Cinco días para absolver el traslado de las excepciones o defensas previas.

5. Diez días para contestar la demanda y reconvenir.

6. Cinco días para ofrecer medios probatorios si en la contestación se invocan hechos no expuestos en la demanda o en la reconvención, conforme al Artículo 440.

7. Diez días para absolver el traslado de la reconvención.

8. Diez días para expedición del auto de saneamiento contados desde el vencimiento del plazo para contestar la demanda o reconvenir Veinte días para la realización de la audiencia de pruebas, conforme al segundo párrafo del Artículo 471.

9. Cinco días para la realización de las audiencias especial y complementaria, de ser el caso.

10. Veinticinco días para expedir sentencia, conforme al Artículo 211.

11. Cinco días para apelar la sentencia, conforme al Artículo 373.

VIII.-EN CUANTO A LA APELACIÓN

Remitiéndonos a nuestro código adjetivo, en cuanto al recurso de apelación, establece que este proceso tendrá efecto suspensivo cuando la resolución declara improcedente la demanda, cuando se declara la declaración de la invalidez insubsanable, la que declara fundada una excepción o defensa previa y la sentencia.

Por otro lado, las demás apelaciones se concederán sin efecto suspensivo y tendrán la calidad de diferida, salvo que el Juez decida su trámite inmediato, mediante resolución debidamente motivada.

IX.-VISTA DE LA CAUSA E INFORME ORAL

La designación de la fecha para la vista de la causa se notifica a las partes en 10 días antes de su realización.

Procede el informe oral solo cuando la apelación se ha concedido con efectos suspensivos.

Dentro del tercer día de notificada la fecha de la vista, el abogado que desee informar lo comunicará por escrito, indicando si la parte informará sobre los hechos. La comunicación se considera aceptada por el solo hecho de su presentación, sin que se requiera citación complementaria, no se admite aplazamiento.

X.- CASACIÓN

Es el acto jurídico mediante el cual la parte que se considera perjudicada por una resolución judicial pide la reforma o anulación parcial o total de la misma, dirigiéndose a un tribunal de mayor jerárquico y colegiado. Ejercitarla implica el ejercicio de un derecho de los litigantes o partes que intervienen en el proceso.

Solo procede el recurso de casación en los procesos que son de conocimiento de los Jueces Civiles, cuyas sentencias al ser apeladas son revisadas por las Cortes Superiores (Art. 385 del CPC), siempre que se den las causales establecidas por el Artículo 386 del código procesal civil y reúna los requisitos de forma y fondo que establece los artículos 387 y 388 del mismo Código.

CAPITULO XVIIIRETRACTO

DERECHO DE RETRACTO

I. ETIMOLOGIA Y CONCEPTO.

Etimológicamente proviene del latín retrahere, traer atrás, significa jurídicamente dejar sin efecto la transmisión anterior de un bien que se adquiere, mediante el cumplimiento de ciertas condiciones.

El concepto: Es el derecho que la ley concede a algunas personas , para rescindir una venta o enajenación hecha a favor de otro y recuperar o adquirir para sí la cosa, por el mismo precio y bajo las mismas condiciones(2)

Dice Marín Pérez: “El Derecho que por el ministerio de la ley tienen ciertas personas en determinadas situaciones para adquirir la cosa que fue objeto de un contrato de compraventa; subrogándose en lugar del comprador…”

Guillermo Cabanellas establece: “El derecho que por ley o convención, se tiene parar dejar sin efecto una venta o enajenación hecha a favor de otro y recuperar para sí la cosa, por el mismo precio pagado, y ciertos gastos en ocasiones…”

El retracto está definido por los artículos 1592 y 1593 del código civil, con el derecho que la ley le otorga a determinadas personas para subrogarse en lugar del comprador y en todas las estipulaciones del contrato de compraventa; establece también la procedencia en la dación en pago (1265 y 1266 del CC).

En consecuencia, el retracto procede cuando la transferencia se ha producido ha título de compraventa, excepto cuando las ventas se han hecho en remate público, en cuyo caso resulta improcedente, o a título de dación de pago (Art. 1592 y 1593 del CC).

Los bienes que pueden ser objeto de retracto son los muebles inscritos y los inmuebles (Art. 1594 del CC). El derecho de retracto es irrenunciable e intransmisible por ACTO ENTRE VIVOS (Art. 1595 del CC).

Los titulares del derecho de retracto y el orden de prelación de los retrayentes, están establecidos en los artículos 1599 y 1600 del Código Civil.

II. CLASES DE RETRACTO.

Por su origen los Retractos se dividen en Convencionales y Legales, según sea la voluntad de las partes o la disposición de la ley, a causa de los mismos.

a) Retracto Convencional o Pacto de Retroventa.Se limita la relación personal al retrayente, el que había enajenado previamente, y al dueño intermedio, que devuelve lo recibido en la circunstancia prevista.

Guillermo Cabanellas define el Retracto Convencional como “El que puede ejercer el vendedor de una cosa a fin de recuperar la propiedad en las circunstancia que haya convenido con el comparador, con devolución del precio y abono de los gastos”.

El Retracto convencional o Pacto de Retroventa, consiste en imponer a los efectos naturales del contrato una condición resolutoria cuyo cumplimiento queda al arbitrio del vendedor; es decir que el vendedor queda autorizado para resolver la venta mediante la devolución del precio al comprador o quien le haya sucedido.

En nuestro código sustantivo, se precisa en el Art. 1586: “Por la retroventa el vendedor adquiere el derecho de resolver unilateralmente el contrato sin necesidad de decisión judicial”

b) Retracto Legal Es el retracto dispuesto por la ley con la finalidad de poder adquirir la propiedad en una cosa enajenada a un extraño o de peor derecho, como facultad de libre ejercicio o por los indicadores en cada caso y dentro de los plazos y condiciones señaladas.

Gayoso Arias considera que “el retracto legal es el derecho de subrogarse con las condiciones estipuladas en el contrato en lugar del que adquiere una cosa por compra o Dación en Pago”

En todo retracto legal intervienen tres personas: el vendedor, el comprador y el retrayente, que se interpone entre los dos primeros para subrogarse en el lugar del comprador y eliminarle de su relación jurídica con la cosa vendida" (BORRELL y SOLER, 1952: 269). Así también lo deja entrever Badenes Gasset cuando dice que "intervienen en el retracto legal tres personas: el vendedor, que enajena una cosa de su patrimonio, sin propósito alguno de retraerla; el comprador, que en esa inteligencia la recibe, mediante el pago de su justo valor, y una tercera persona, el retrayente, a quien la Ley le concede el derecho de pedir preferentemente para sí la cosa vendida, siempre que deje indemne al comprador" (BADENES GASSET, 1979, Tomo 11: 978).

III. INTERPOSICION DE LA DEMANDA

El derecho de retracto debe ejercitarse en el plazo de treinta (30) días contados a partir de la comunicación de fecha cierta a la persona que goza de este derecho o del aviso inserto en le diario encargado de la publicación de los avisos judiciales en el lugar de la situación de los bienes, salvo disposición distinta de las leyes especiales (Art. 1596 del código civil).

La manera de determinar la fecha cierta de un documento privado está indicada en el artículo 245 del código procesal civil. Si la persona que tiene derecho retracto se entera por medios distintos a los anteriormente señalados, el plazo se cuenta a partir de la fecha de tal conocimiento.

La presunción del artículo 2012 del código civil, según el cual se presume sin admitirse prueba en contrario que toda persona tiene conocimiento del contenido de las inscripciones, sólo es oponible después de un (01) año de la inscripción de la transferencia (Art. 1597 del CC modificado por la Primera Disposición Modificatoria Del Código Procesal Civil).

IV. ENAJENACIÓN RESPECTO AL CUAL PROCEDE EL RETRACTO.

Cuando antes del plazo para que expire el retracto, se hayan producido dos o más enajenaciones, ese derecho se ejercita respectivo a la primera enajenación es decir, por el precio, tributos, gastos e interés de dicha enajenación, quedando sin efecto las demás enajenaciones (Art. 1601 del CC).

V. JUEZ COMPETENTE.

- Competencia Territorial.- Es competente el juez del domicilio del demandado o del lugar donde se encuentre el bien o bienes, a elección del demandante (Arts. 14 y 24 del CPC).

Si la demanda versa sobre varios inmuebles, será competente el juez de cualquiera de ellos (Art. 24 del CPC).

- Competencia por Razón de la Cuantía.- Es competente el juez de paz letrado, cundo el valor el bien materia de retracto, tributos y gasto tengan n valor que no exceda los cincuenta (50) unidades de referencia procesales (Art. 488 y 11 del CPC).Es competente el juez civil, cuando la cuantía excede del cincuenta (50) unidades de referencia procesales (Art. 488 del CPC).

Cabe notar que siempre se seguirá la vía procedimental del proceso abreviado aunque la cuantía exceda de trescientos (300) unidades de referencia procesales, porque esta es la vía establecida por el artículo 486 del Código Procesal Civil, no siendo procedente para este caso el límite que establece el artículo 488 del mismo código.

VI. PERSONAS QUE TIENEN DERECHO DE RETRACTO

Será demandante la persona que ejercita el derecho de retracto. El artículo 1599 del Código Civil establece quienes tienen derecho de retracto.

La demanda se dirigirá contra el enajenante y el adquiriente del bien que se intenta retraer (Art. 496 del C.P.C.)

- El copropietario, en la venta a tercero de las porciones indivisas (art. 1599 -inc. 2)- del C.C.).

- El litigante, en caso de venta por el contrario del bien que se esté discutiendo judicialmente (art. 1599 -inc. 3)- del C.C.).

- El propietario, en.la venta del usufructo y a la inversa (art. 1599 -inc. 4 del C.C).

- El propietario del suelo y el superficiario, en la venta de sus respectivos derechos (art. 1599 -inc. 5)- del C.C.).

- Los propietarios de predios urbanos divididos materialmente en partes, que no puedan ejercitar sus derechos de propietarios sin someter las demás partes del bien a servidumbres o a servicios que disminuyan su valor (art. 1599 -inc. 6)- del C.C.).

- El propietario de la tierra colindante, cuando se trate de la venta de una finca rústica cuya cabida no (exceda de la unidad agrícola o ganadera mínima respectiva, o cuando' aquélla y ésta reunidas no excedan de dicha unidad.

Si hubiera diversidad en los títulos de dos o más que tengan derecho de retracto, el orden de preferencia será el indicado en el artículo 1599 del Código Civil (al que se hizo referencia en el punto anterior). Ello conforme al artículo 1600 del citado cuerpo de leyes.

La legitimidad pasiva se encuentra regulada en el artículo 496 del Código Procesal Civil, según el cual la demanda (de retracto) debe estar dirigida contra el enajenante y el adquirente del bien que se intenta retraer. Estos últimos, pues, constituyen parte demandada en el proceso de retracto y así tiene que indicarlo el accionante en su escrito de demanda.

VII. DEMANDALa demanda debe cumplir los siguientes requisitos:

- Los establecidos por los artículos 424 y 425 del código procesal civil.

- Debe estar anexada con el certificado de depósito en dinero del equivalente de la prestación recibida por el enajenante, los tributos y gastos pagados por el adquirente; y, en su caso, los intereses debido por el adquirente y que se hubieran devengado.

Si en la transferencia se pacto plazo para el pago del saldo, el retrayente debe otorgar garantía suficiente, a criterio de juez, dentro del segundo día (Art. 495 del C.P.C), lo cual implica que el demandante debe ofrecer la garantía en la demanda.

Si el retrayente desconoce la contraprestación pagada o debida por el adquirente, ofrecerá ser el depósito u otorgar la garantía que corresponda, dentro del segundo día de su conocimiento (Art. 498 del C.P.C).

VIII. IMPROCEDENCIA DE LA DEMANDALa demanda será declara improcedente en los siguientes casos:

Cuando se interpone después de vencidos los treinta días naturales contados a partir de la transferencia (Art. 495 del CPC).

En los casos de improcedencia establecidos para todo proceso por el articulo 497 del C.P.C.

Si el demandante no adjunta el certificado de depósito, cuando conoce la contraprestación u ofrece pagar o prestar la garantía suficiente dentro del segundo día de tener conocimiento de la contraprestación (Art. 500 del C.P.C).

IX. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA.La contestación de la demanda debe contener los requisitos generales que establece el Código, y como requisito especial, si en la demanda se expresa que se desconoce el precio de la contraprestación pagada o debida por el bien que se intenta retraer, al contestar la demanda se debe proporcionar esta información (Art. 499 del C.PC.).

X. CARGA PROBATORIALa carga de la prueba del conocimiento de la transferencia corresponde a los demandados (Art. 501 del C.PC.)

XI. POTESTAD DEL JUEZEn cualquier estado del proceso, el juez puede declarar la conclusión del mismo, si habiendo indicado el retrayente que desconoce la prestación pagada o debida, se acredita que la conocía o que estaba en razonable actitud de conocerla.

En la misma resolución le impondrá la demandante una multa no menor de veinte (20) ni mayor de cuarenta (40) unidades de referencia procesal, sin perjuicio de las costas y cotos del proceso. Esta resolución es apelable con efecto suspensivo (Art. 502 del C.P.C)

XII. ACUMULACIÓN SUSPENSIVA DEL PROCESOEl Art. 503 del CPC que dispone que en el caso del Art. 1600 del C.C proceda la acumulación sucesiva de procesos. El Art. 1600 del Código civil establece que si hay diversidad en los títulos de dos o más que tengan derecho de retracto, el orden de preferencia será el establecido en el Art 1599 del mismo Código Civil.

El Art. 503 del CPC se refiere al tercer supuesto del Art. 88 del mismo Código, es decir, a la reunión de dos o más procesos en uno, a fin de que una sola sentencia evite pronunciamientos jurisdiccionales opuestos.

CAPITULO XIX

TITULO SUPLETORIO

I.-CONCEPTO

El título supletorio, es el título supletivo y que sólo cabe en lugar de los títulos originales. En consecuencia sólo cabe la formación de títulos supletorios o sustitutorios cuando no existen los originales.

El propietario de un inmueble que no tiene documentos comprobativos de su domicilio, puede solicitar la formación de títulos supletorios. El fundamento de los títulos supletorio radica en los efectos de la posesión inmemorial. Es el título supletivo y que solo cabe en el lugar de los títulos originales, en consecuencia solo cabe la formación del título supletorio o sustitutorios cuando no existen los originales.

El Art. 1296 del CPC, texto según decreto supremo numero 015-68- JC, disponía que el propietario de un inmueble que no tiene documento comprobatorio de su dominio, puede solicitar al juez del lugar donde se halla el bien, la formación de títulos supletorios. Este procedimiento está comprendido entre los procedimientos no contenciosos, por ello la solicitud solo se ponía en conocimiento de la persona de quien el peticionario adujo el bien o de sus sucesores (art. 1297 del C.P.C).

Si antes de dictarse resolución, se presentaba oposición, la misma debía tramitarse por la vía ordinaria (1302 del CP.C).

Si no había oposición, actuados en los medios probatorios, el juez, luego de oír al ministerio fiscal y si resultaba que el demandante y sus antecesores han poseído el inmueble por treinta años o mas, Expedia sentencia declarando que lo actuad es titulo supletorio y disponiendo la entrega de lo actuado al solicitante (art. 1301 del CPC).

El vigente Código Procesal Civil lo considera entre los procesos contenciosos, disponiendo que el propietario de un bien que carece de documentos que acrediten su derecho puede demandar a su inmediato transferente o a los anteriores a este, o sus respectivos sucesores, para obtener el título de propiedad correspondiente (art. 504 Inc. 1 del CPC).

Como se aprecia existe sustancial diferencia entre ambos procesos, en el código derogado se justiciaba la denominación de títulos supletorios pero este no era otorgado por el transferente sino que se constituía por lo actuado en el proceso, por ello suplía el titulo de transferencia.

Ahora en esta vía procesal se obtendrá el titulo en ejecución de sentencia otorgado por el transferente o en su rebeldía en ejecución de sentencia, por ello no debió usarse la denominación de titulo supletorio sino simplemente otorgamiento de título de propiedad.

II.-IMPULSO DEL JUEZ.

El párrafo final del Art. 504 del CPC dispone que este proceso se impulsará a pedido de parte, es una de las excepciones del impulso de oficio que establece el Art. II del titulo preliminar del mismo Código.

II.-JUEZ COMPETENTE.

- Competencia Territorial.- Es competente a elección del demandante, el juez del domicilio del demandado o el del lugar en el donde se encuentre el bien o bienes (Art. 24, Art. 1 del CPC).

- Competencia por Razón de la Cuantía.- El Juez de Paz Letrado es competente si el valor del bien no excede de cincuenta unidades de referencia procesal (50 URP), el juez civil es competente si el valor del bien excede de cincuenta unidades de referencia procesal (Art. 488 CPC).

La vía procedimental siempre será la del proceso abreviado, cualquiera que sea la cuantía.

IV.-REQUISITOS DE LA DEMANDA

La demanda debe cumplir los requisitos señalados en el articulo 424 del CPC y los requisitos especiales que señala el Art. 505 del mismo código y adjuntarse los anexos que dispone el articulo 425 del mencionado código.

La demanda debe cumplir con los siguientes requisitos adicionales:

• Se indicará en todo caso el tiempo de la posesión del demandante y la de sus causantes; la

fecha y forma de adquisición; la persona que, de ser el caso, tenga inscritos derechos sobre el bien; y, cuando corresponda, los nombres y lugares de notificación de los propietarios u ocupantes de los bienes colindantes.

• Se describirá el bien con la mayor exactitud posible. En caso de inmueble se acompañará

plano de ubicación y perímetros, y así como descripción de las edificaciones existentes, suscrito por ingeniero o arquitecto colegiado y debidamente visados por la autoridad municipal o administrativa correspondiente, según la naturaleza del bien; y, cuando sea el caso, cert9iifcacion municipal o administrativa sobre la persona que figura como propietaria o poseedora del bien. El juez podrá, si lo considera necesario, exigir la presentación de los comprobantes de pago de los tributos que afecten al bien.

• Tratándose de bienes inscribibles en un registro público o privado, se acompañara, además,

copia literal de los asientos respectivos de los últimos diez años (10), si se trata de inmuebles urbanos, o de cinco años (5), si se trata de inmuebles rústicos o bienes muebles; o certificación que acredite que los bienes no se encuentran inscritos.

• Se ofrecerá necesariamente como prueba la declaración testimonial de no menos de tres ni

más de seis personas, mayores de veinticinco años (25) sin perjuicio de los demás medios probatorios que se estime pertinentes.

• Tratándose de deslinde se ofrecerá como prueba, además, la inspección judicial del predio

(Art. 505 del CPC).

V.-EMPLAZAMIENTO MEDIANTE PUBLICACIÓN

Aunque se conozca el nombre y domicilio del demandado o demandados y, en su caso, de los colindantes, en el auto admisorio de la demanda, el juez dispondrá que el extracto de la demanda se publique por tres veces, con intervalo de tres días en la forma prevista en los artículos 167 y 168 del CPC.

Cuando la demanda se dirige contra personas inciertas o indeterminadas o con domicilio o residencia ignorados, y siempre que se trate de predios rústicos, la notificación se efectuará, además de la publicación por radiodifusión por cinco (5) días consecutivos como lo dispone el Art. 169 del CPC (Art. 506 del CPC).

El emplazamiento se efectúa por edictos, publicando se un extracto de la demanda aunque se conozca el domicilio de los colindantes.

VI.-INTERVENCIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO

Se solicitará dictamen del Ministerio Público antes de sentencia cuando:

1. La demanda se dirija contra personas indeterminadas o inciertas o con domicilio o residencia ignorados.

2. Cuando se trate de predios rústicos

3. Cuando el emplazado haya sido declarado en rebeldía .El dictamen del Ministerio Público debe ser fundamentado y se emite después de actuados los medios probatorios.

VII.-SENTENCIA Y EFECTOS

El efecto de la sentencia que ampara la pretensión del demandante, es conceder a quien lo pide título de propiedad, con cuya formación no se ha perjudicado a nadie. El título supletorio reemplaza al título original, pues en el fallo no sólo se declara que lo actuado es título supletorio, sino que indirectamente declara la propiedad, comprobando la existencia de ese derecho.

Jorge Avendaño precisa: “Los títulos supletorios pueden ser judicialmente impugnados. Esto no solamente durante su tramitación, sino una vez formados e incluso inscritos. Ellos pueden ser objetados de la misma manera y en idénticas condiciones que un título de dominio cualquiera .En lo sustantivo, la impugnación de los títulos supletorios dependen o de los títulos supletorios mismos, sino de la calidad del derecho de propiedad de que goza el titular. Si en la historia del dominio de quien formó títulos supletorios hay algún vicio, el derecho de propiedad del titular actual será deficiente…”

VIII.-CONSULTA DE LA SENTENCIA

Cuando el dictamen del Ministerio Público fuera contrario a la pretensión demandada y la sentencia que ampare la demanda no fuese apelada, se elevará en consulta a la Sala Civil de la Corte Superior del Distrito Judicial respectivo.

PROCEDIMIENTO NOTARIAL DE FORMACIÓN DE TÍTULOS SUPLETORIOS

De acuerdo al DecretoSupremo008-2000-MTC, es procedente solicitar notarialmente la formación de títulos supletorios.

Artículo. 37ºD.S. 008-2000-MTC

“Procede tramitar notarialmente la formación de títulos supletorios de dominio, cuando el propietario carece de títulos que acrediten su derecho, siempre que la edificación objeto de regularización esté levantada sobre un terreno no inscrito. El solicitante debe acreditar, por lo menos cinco años de posesión. Procede también tramitar notarialmente la formación de títulos supletorios cuando el título o títulos de propiedad del solicitante, no tienen la antigüedad exigida por el artículo2018ºdel Código Civil. En este caso no será necesario que el solicitante acredite los cinco años de posesión a que se refiere el párrafo precedente”. El procedimiento se tramita como asunto no contencioso de competencia notarial.

BIBLIOGRAFÍA

ALBALADEJO, Manuel: DERECHO CIVIL, tomo III, volumen primero, octava edición, Bosch, Barcelona, 1994.

BALBÍN GUADALUPE, Augusto J. Código Civil – Derechos Reales. Libro V. Tomo I. Primera Edición Lima – Perú 1990.

CASTILLO QUISPE Máximo y SÁNCHEZ BRAVO Edwar. Manual de Derecho Procesal Civil

Taramona H, José Ruben; 1994 “PROCESOS ESPECIALES Y NO CONTENCIOSOS EN EL DERECHO RPCESAL

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CODIGO PROCESAL CIVIL, 2008. Juristas editores

Rodríguez Domínguez, Elvito; MANUAL DE DERECHO PROCESAL CIVIL.

MAZEAUD, Henry, LEÓN y JEAN: Lecciones de Derecho Civil, parte segunda, volumen IV, EJEA, Buenos Aires, 1960.

SCHREIBER PEZET, Max Arias: Exégesis del Código Civil de 1984 Tomo V - Derechos Reales WC. Editor. Primera

edición. 1993.

JURISPRUDENCIA DE GACETA JURICA

ANEXOS

ANEXO 01:´´MATERIA RETRACTO´´

Exp. Nº N-151-97

Primera Sala

Lima, primero de julio de mil novecientos noventisiete.

VISTOS; interviniendo como vocal ponente el señor Braithwaite Gonzales; por sus fundamentos y CONSIDERANDO además: Primero.- Que el Retracto es una institución limitativa del derecho de propiedad que por concesión legal se establece para determinadas personas para subrogarse en lugar del comprador y en todas las estipulaciones del contrato de compraventa, en tal sentido el legislador la ha rodeado de garantías y limitaciones, que le concede calidad de excepción, lo que ha sido reconocido en la doctrina y en legislaciones; Segundo.- Que en el caso de autos el actor aduce como fundamentos de su pretensión de que la propietaria originaria no ha cumplido con darle la opción de compra por habérsele ocultado la transferencia y no ha recibido la carta notarial; Tercero.- A que del análisis de las pruebas que obran en autos resulta cierta la aseveración del demandante; y por tanto la transfiriente incumplió con lo preceptuado en el artículo veintidós del Decreto Ley veintiún mil novecientos treintiocho; Cuarto.- A que sin embargo debe desestimarse la demanda por cuanto del texto de la misma y la prueba aportada se establece que el accionante es inquilino del departamento número tres del inmueble sito en el jirón Azángaro número ciento diecinueve Lima y su pretensión está dirigida a retraer todo el predio del cual forma parte el aludido departamento ocupado por dicho demandante, lo que lesionaría el derecho de los otros inquilinos, toda vez que el inmueble tiene la condición de multifamiliar como se aprecia en el cuaderno de inspección ocular que se tiene a la vista, siendo que la pretensión así planteada colisiona con lo establecido en el glosado Decreto Ley veintiún mil novecientos treintiocho; APROBARON la sentencia de fojas noventa su fecha primero de setiembre de mil novecientos noventicuatro, que declara infundada la caducidad de la acción, e improcedente la demanda de fojas tres aclarada a fojas seis, interpuesta por Manuel La Matta Sarmiento sobre retracto; sin costos; en los seguidos por Manuel La Matta Sarmiento contra María Quiroga Valdez y otros sobre retracto; y los devolvieron.

No debe confundirse el acto de remate con el remate entendido como venta forzosa de un bien mediante su adjudicación a un tercero, pues el primero de ellos es solamente el acto en donde se realiza la lectura de la relación de bienes y condiciones del remate, prosiguiéndose con el anuncio de las posturas, pudiéndose llevar o no llevar a cabo la venta forzosa del bien; en cambio, el remate entendido como un acto que transmite la propiedad solamente puede darse cuando se adjudica el bien a quien hace la postura más alta. En consecuencia, debe entenderse que si la tercería de propiedad tiene como finalidad evitar la ejecución de un bien, la oportunidad para interponerla es antes que se efectúe la transmisión de la propiedad del bien, la cual se produce mediante remate o a través de la adjudicación en pago del bien al ejecutante.

ANEXO: 02

DEMANDA DE RETRACTO- REALES Y OBLIGACIONES

Expediente:Secretario:

Escrito: N º 1Cuaderno: Principal

Sumilla: Demanda de retracto

SEÑOR JUEZ ESPECIALIZADO EN LO CIVIL DE AREQUIPA

Diego Chávez Ampuero identificado con DNI N º 44302850 , con dirección domiciliaria en Av. José Abelardo Quiñones 123 y con domicilio procesal en Calle San José 311; a Ud. Atentamente digo:

I. Demandados: Don Daniel Lira López, a quien se deberá notificar en la Av. Las Buganbi-las 122 en el distrito del cercado de Arequipa.

II. Acumulación subjetiva originaria:

Doña Melanie Vargas Paredes, a quien se deberá notificar en la Calle los naranjos Nº 454 del distrito de Yanahuara, de la provincia y departamento de Arequipa.

III. Petitorio:

Interpongo demanda de retracto, solicitando a su despacho se sirva a disponer la subrogación del suscrito en el contrato de dación en pago celebrado entre los demandados.

III. Fundamentos de hecho

Con fecha 10 de abril del 2005 el retrayente y Don Daniel Lira López adquirieron por compraventa el inmueble ubicado en la Calle mercaderes 211 del distrito del cercado de Arequipa , en los términos a que se contrae el referido contrato el mismo que se halla inscrito el la partida electrónica Nº 2383 del registro de la propiedad inmueble de Arequipa, encontrándose ambos respecto del bien adquirido bajo el régimen de copropiedad siendo las cuotas del recurrente y el demandado iguales, es decir cada uno es propietario del 50% del bien inmueble

El señor Daniel Lira López mantenía una deuda de veinte mil dólares americanos con Melanie Vargas Paredes, por un mutuo que ambos celebraron por contrato elevado a escritura pública Nº 00343, en la notaria del Notario Mario Vázquez Rendón, el vencimiento para el pago de la obligación era el día dos de mayo del 2007, con la que no cumplió el demandado Daniel Lira López.

Es por eso que el día 5 de mayo del presente año el Sr. Daniel Lira López celebró con Melanie Vargas Paredes, un contrato de dación en pago elevado a escritura publica Nº 00545 en la notaria

del Notario Mario Vázquez Rendón a manera de extinguir la obligación antes mencionada en el cual el Sr. Daniel Lira López se obliga a dar como cancelación de pago ,por los veinte mil dólares americanos adeudados ,sus derechos y acciones sobre el bien inmueble antes mencionado, contrato el mismo que se halla inscrito en la partida electrónica Nº 2383 del registro de la propiedad inmueble de Arequipa.

El día 17 de mayo del 2007 me acerque a las oficinas da la superintendencia nacional de registros públicos de Arequipa para obtener una copia literal de dominio sobre el bien inmueble ubicado en la Calle mercaderes 211, para tramites de saneamiento de dicho bien, día en que tomo conocimiento de la dación en pago antes mencionada por lo que encontrándome dentro del plazo a que se refiere el artículo 1597 del Código Civil interpongo la presente demanda a fin de subrogarme en lugar de Melanie Vargas Paredes, toda vez que en ningún momento el demandado Daniel Lira López, me ha comunicado su deseo de dar en pago sus acciones y derechos a fin de hacer uso de derecho de preferencia que por ley me corresponde.

Como el monto de la deuda contraída por mi copropietario era de 20mil dólares americanos suma por la cual dio en pago sus derechos sobre el bien inmueble antes mencionado, procedí a depositar en el banco de la nación la suma de 21 mil dólares americanos, que incluye la prestación, los tributos y los gastos realizados por el adquiriente.

VI. Fundamentos de derecho

Fundo mi pretensión en el artículo 1593 del Código Civil el cual regula que es procedente el retracto en la dación en pago , como he acreditado en mis fundamentos de hecho el Sr. Daniel Lira López dio en cancelación de un mutuo sus acciones y derechos sobre el bien inmueble en copropiedad con el demandante.

Amparo mi pretensión en el inciso segundo del art. 1599 del Código Civil que regula que es titular del derecho de retracto el copropietario en la venta a tercero de las porciones indivisas, ya que el bien que se pretende retractar estaba bajo el régimen de copropiedad, y fue dado en pago a un tercero, y siendo yo copropietario, soy titular del derecho de retracto.

Amparo mi pretensión en el artículo 1597 del Código civil que otorga un plazo de 30 días naturales para el ejercicio del retracto a partir de la fecha del conocimiento del retrayente, siendo hoy 21 de mayo del 2007 estoy aun dentro del plazo para ejercitar mi derecho a retracto.

VII. Monto del petitorio

La pretensión principal es inapreciable en dinero.

I. Vía procedimental

Vía de PROCESO DE ABREVIADO, de acuerdo con el inciso primero del Art. 486 del CPC.

IX. Medios probatorios de la pretensión de interdicto de retener

Testimonio de la Escritura Pública de compra-venta de fecha 10 de abril del 2005, con lo que acredito mi calidad de copropietario del bien sub-litis junto con Daniel Lira López.

Testimonio de la Escritura Pública del mutuo que contrajeron los demandados, por la suma de veinte mil dólares, con lo que pruebo el monto por el que fue dada en pago la cuota de mi ex copropietario.

Testimonio de la Escritura Pública de dación en pago de fecha 5 de mayo del presente año, celebrado entre Daniel Lira López y Melanie Vargas Paredes, con la cual acredito la transferencia de la cuota ideal que le correspondía a mi copropietario.

Copia literal de dominio sobre el bien inmueble ubicado en la Calle mercaderes 211 de fecha 17 de mayo del 2007 con el que demuestro la fecha en que tome conocimiento de la dación en pago.

VII Anexos

1.a..Copia del DNI del recurrente

1.b. Testimonio de la Escritura Pública de compra-venta de fecha 10 de abril

1.c. Testimonio de la Escritura Pública del mutuo que contrajeron los demandados

1.d. Testimonio de la Escritura Pública de dación en pago de fecha 5 de mayo

1.e. Certificado de depósito en el banco de la nación por 21mil dólares americanos que incluyen el monto de la dación en pago, los tributos y los gastos pagados por el adquiriente.

1.f. Comprobante de pago de la tasa judicial correspondiente.

POR LO TANTO:

A Ud. Señor juez solicito se sirva a admitir la presente demanda, tramitarla a su naturaleza y en su oportunidad declararla FUNDADA.

Arequipa 18 de septiembre de 2006

PUBLICADO POR DIEGO CHAVEZ AMPUERO EN 21:33 ETIQUETAS: DEMANDA DE RETRACTO

CAPITULO XX

PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA DE DOMINIO

1. DEFINICIÓN

Díez-Picazo y Gullón expresan que la usucapión, como también se le conoce a esta figura

jurídica, puede ser un efecto de la posesión, conduciendo ésta a aquélla.32

La usucapión es la adquisición, por el poseedor de una cosa, del derecho de propiedad o de otro derecho real sobre esa cosa, por efecto de la posesión prolongada durante cierto plazo,

dicen los hermanos Mazeaud.33

La usucapión o prescripción adquisitiva es la adquisición del dominio u otro derecho real poseíble, por la posesión continuada del mismo durante el tiempo y con las condiciones que fija la ley. De modo, pues, que el usucapiente, durante ese tiempo y con esas condiciones aparece, figura, actúa o viene comportándose como titular del derecho de que se trata (si es del de propiedad, como dueño de la cosa que sea). Y ese derecho que realmente no le pertenecía, se convierte en suyo en virtud de que ha venido apareciendo como si le correspondiese. Por la usucapión el estado de hecho que se prolonga en el tiempo, se convierte en estado de derecho,

afirma Albaladejo34.

La prescripción adquisitiva es un modo originario de adquirir la propiedad y un modo de prueba de la propiedad. En unos casos sirve para convertir en propietario al poseedor y en otros para que el propietario pruebe su derecho de propiedad. Esta segunda concepción de la prescripción es la que se utiliza con mayor frecuencia. Por ejemplo, si un inmueble ha sido transferido en propiedad varias veces durante el plazo de prescripción, el actual poseedor puede adicionar a su plazo posesorio al de aquel que le transmitió válidamente el bien (art. 898º del C.C). Si todas las transferencias son válidas, el derecho de propiedad del actual poseedor es inobjetable y para acreditarlo ya no tiene la necesidad de probar la validez de las transferencias hechas con anterioridad a la fecha de inicio del plazo de prescripción, porque allí se acaba la investigación retrospectiva.

32 Díez-Picazo, Luis y Gullón Antonio: SISTEMA DE DERECHO CIVIL, volumen III, quinta edición, cuarta reimpresión, Tecnos, Madrid, 1995, p. 144.

33 Mazeaud, Henry, León y Jean: LECCIONES DE DERECHO CIVIL, parte segunda, volumen IV, EJEA, BuenosAires, 1960, p. 196.

34 Albaladejo, Manuel: DERECHO CIVIL, tomo III, volumen primero, octava edición, Bosch, Barcelona, 1994, pp. 166 y 167.

Existen pues, para Salvador Vásquez Olivera, dos tendencias en la doctrina: una predominante, mediante la cual por el transcurso del tiempo, el poseedor bajo ciertas circunstancias se convierte en propietario (Díez- Picazo y Gullón; los Mazeaud; Albaladejo); y la otra, que afirma, que es un medio de prueba (Torres Vásquez). Dualidad, que para el autor citado, genera inseguridad jurídica, impredicibilidad.

A modo de análisis, la prescripción vendría a ser el modo de adquirir el dominio, o alguno de los derechos reales, por la posesión, continua, a título de propietario y por el tiempo fijado por la ley.

La prescripción Adquisitiva de Dominio, conocida en doctrina como USUCAPIÓN, es la adquisición de un derecho mediante la posesión continua, pacífica y pública y por un determinado tiempo. Del mismo modo debemos decir que la Prescripción Adquisitiva de Domino es un modo de adquirir la propiedad sobre cosas corporales y sobre el derecho real .LEVITAN: La Usucapión o prescripción adquisitiva de dominio es una institución jurídica que consiste en reconocer como propietario de un inmueble a aquel que la tuvo, utilizándolo como real dueño durante el plazo que la misma ley indica .La prescripción adquisitiva es exclusivamente declarativo, es decir se limita a declarar el derecho del prescribiente, no lo constituye en propietario puesto que el prescribiente ya es propietario por el sólo transcurso del tiempo prescriptor .Tampoco le confiere ningún título supletorio, lo que hace es reconocerle su derecho en forma principal.

2. ELEMENTOS DE LA PRESCRIPCIÓN

La prescripción adquisitiva o usucapión, exige el concurso de los siguientes elementos.

a) La posesión del prescribiente, o sea que sólo se prescriba en tanto se posee.

b) El transcurso del tiempo que la ley exige

La prescripción es un modo de adquirir el dominio. Quien prescribe adquiere el derecho de propiedad.

3. PRESCRIPCIÓN DE BIENES MUEBLES Y BIENES INMUEBLES

La prescripción opera sobre bienes muebles y sobre bienes inmuebles, siendo diversos los periodos de posesión que se exige para usucapir ambas clases de bienes. Así tenemos:

A) PRESCRIPCIÓN DE BIENES INMUEBLES

La doctrina y nuestro ordenamiento jurídico han establecido cuáles son los caracteres de la usucapión así como las clases de prescripción adquisitiva: la denominada prescripción adquisitiva corta u ordinaria y la larga o extraordinaria. Coherentemente nuestro Código Sustantivo prescribe en el artículo 950 lo siguiente:

Siendo así son requisitos de la prescripción adquisitiva corta u ordinaria:

a) La posesión continua y a título de propietario (possessio ad usucapionem) ejercita-da sobre un bien: Se entiende por posesión continua aquella que se presenta en el tiempo sin intermitencias ni lagunas. No se necesita, empero, que el poseedor haya esta-do en permanente contacto con el bien y basta que se haya comportado como lo hace un dueño cuidadoso y diligente, que realiza sobre el bien los diversos actos de goce de acuerdo con su particular naturaleza. Baudry Lacantinerie cita como ejemplo de esta con-tinuidad “los bosques sometidos a la tala hasta realizar de tiempo en tiempo los cortes naturales, dejando entre los mismos intervalos bastante largos, para que la posesión sea

continua"35.

b) La posesión debe ser pacífica: esto es, marginada de todo acto violento por parte del poseedor. Expone Alvarez Caperochipi “que el título de la posesión puede alterarse. El poseedor en nombre de otro puede presentarse como poseedor a título de dueño y la po-sesión violenta, clandestina o precarista puede transformarse en pacífica, pública y a títu-lo de dueña. Se trata de una inversión posesoria. Pero la inversión no se presume, sino que, al contrario, se presume que se continúa detentando con el mismo título con el que se adquiere. La inversión posesoria debe resultar de un acto expreso y final. El tiempo

para la usucapión empezará a contarse desde entonces"36

Aclara Albaladejo que la posesión es pacífica “aunque se defienda por la fuerza. Lo que se trata es que la situación mantenida violentamente no tenga valor (mientras que la violencia dure) para quien ataca la posesión de otro, hay que afirmar que sí hay posesión

pacífica para el que defiende por la fuerza la posesión que otro trata de arrebatarle”.37

c) Esta posesión tiene que ser pública, o sea a la vista de todos y no oculta.

d) La posesión tiene que ser a título de propietario. Quedan consiguiente excluidos aquellos poseedores que gocen de la llamada posesión inmediata, como son los arrenda-tarios, usufructuarios, usuarios, comodatarios, anticresistas, retenedores y depositarios.

e) Debe existir justo título, o sea un instrumento de orden legal destinado a la transmisión de la propiedad (la compraventa, permuta, partición, dación en pago, el aporte a la forma-ción del capital de una sociedad, la herencia y el legado, entre otros).

Este instrumento legal sería perfecto de no mediar circunstancias ajenas al adquirente y propias del enajenante, que impiden una transferencia efectiva. Planiol y Ripert definen el

35 Baudry Lacantinerie, Traité Theorique et Practique de Droit Civil, tomo 1, No. 1436, página 196.

36 José Antonio Alvarez Caperochipi, Curso de Derechos Reales, Propiedad y Posesión, página 150.

37 Manuel Albaladejo, Derecho Civil III, derecho de bienes, volumen Primero, pág. 164, página 183

justo título diciendo que "es el acto que tiene como finalidad la transmisión de la propiedad y que la hubiera transmitido efectivamente si hubiera sido celebrado con el

verdadero propietario”.38

En suma, el justo título debe tener los caracteres que siguen:

Ser un acto traslativo de dominio, como son la compraventa, la donación y otros análogos.

Debe tener existencia real, efectiva. No tienen el carácter de justos los llamados "títulos putativos", que son aquellos que sólo merecen existencia en opinión de quienes lo alegan. Al respecto un ejemplo de título putativo está en quien se considera propietario de un inmueble porque encargó comprarlo a su nombre a otro y éste no lo compró".

Debe probarse, pues no se presume. Sobre este particular Albaladejo manifiesta que "si la prueba es del hecho de la usucapión en sí, corresponderá a "quien alegue que se ha producido. Y habrá de demostrarse que se dieron todos "los requisitos que la usucapión exija.

Por otro lado la adquisición de la propiedad por prescripción larga sólo exige los siguientes requisitos:

a) La posesión continua y a titulo de propietario, ejercitada sobre un bien determinado. Son aplicables en consecuencia, las consideraciones vertidas respecto de la prescripción corta sobre este particular.

b) El transcurso del tiempo o duración de dicha posesión.

Como ya hemos visto el código sustantivo establece diez años para la prescripción adquisitiva larga. Así mismo para el tratadista Max Arias Schreiber lo único que le faltó al

legislador es la buena fe.39

B) PRESCRIPCIÓN DE BIENES MUEBLES

Por otro lado nuestra legislación también prescribe en su artículo 951 acerca de la prescripción cuando se trata de la adquisición de la propiedad de un bien mueble, que a la letra dice:

38 Planiol y Ripert, Tratado Práctico de Derecho Civil Francés, tomo III, Los Bienes, Nº. 701, página 600.

39 Max Arias Schreiber. Exegesis del Código Civil de 1984. Tomo V. Derechos Reales. Pág. 18.

Estos diversos plazos hacen clasificar la prescripción en corta u ordinaria y larga o extraordinaria, al igual que para los bienes inmuebles.

Es importante mencionar que la ley no hace referencia al justo título, porque tratándose de bienes muebles la posesión misma es el título. Transcurridos dos o cuatro años, la reivindicación de bienes muebles resulta imposible.

4. PRESCRIPCIÓN DE BUENA FE Y MALA FE.

La buena fe es uno de los elementos indispensables para que funcione la prescripción extraordinaria.

La buena fe se exige al tiempo de la adquisición de la posesión. Debe pues estar convencido de que está adquiriendo la posesión de una manera legítima, pero con posterioridad puede descubrir los vicios de su posesión, entonces esta mala fe sobreviniente no perjudica al poseedor. Esto es, no se convierte en poseedor de mala fe.

Es importante establecer que efectos produce la posesión de buena fe: siendo estos los siguientes:

a) Si el poseedor es de buena fe y con justo título, puede adquirir la propiedad del inmueble po-seído, en el término de cinco años (art. 950 del C.C.); y si se posee un bien mueble con bue-na fe, sin necesidad de justo título, se adquiere la propiedad después del transcurso de 2 años (art. 951 del C.C.).

b) Aquel que de buena fe y como propietario recibe, aun cuando el enajenante de la posesión carezca de facultad de otro, la posesión de un bien mueble, adquiere el dominio para hacer-lo (art. 948 del C.C.).

c) La posesión de buena fe de bienes muebles hace adquirir la propiedad, salvo excepciones (art. 948 del C.C.)

d) Los objetos que se hacen de buena fe con materia ajena pertenecen al artífice pagando el valor de la materia empleada. (art. 937 del C.C.)

Al respecto hemos encontrado un ejemplo clásico de justo título, donde operan los supuestos de mala y buena fe.

Ejemplo: Andrés compra un bien mueble a Bernardo, que es menor de edad pero a quien cree mayor y plenamente capaz, incurriendo así en un error de hecho, pero si Andrés efectúa la compra a Bernardo sabiendo que es menor de edad, pero en la suposición de que los menores de edad pueden vender sus bienes sin observar formalidad alguna ni ser asistidos por su representante legal, comete un error de derecho. El error de hecho no conspira contra el título justo; éste deberá reputarse que existe. Empero, el error de derecho aniquila el justo título; en el segundo caso, deberá estimarse que el justo título no existe. Son embargo, la desaparición del justo título no importa la pérdida de la buena fe. Esta continúa.Así pues la buena fe debe apoyarse en un título, aunque dicho título no se considere como justo para los efectos de la prescripción. En efecto, el poseedor cree en la legitimidad de su posesión porque se apoya en un título, aunque dicho título se encuentre impregnado de un error de hecho o de derecho.

Según Augusto Balbín Guadalupe nos señala claramente que la buena fe se exige al comienzo de la prescripción. Nada importa que el poseedor sea después de mala fe. (“mala fides superveniens non nocet”).

5. DECLARACIÓN DEL PROPIETARIO

Al respecto el artículo del código sustantivo prescribe acerca de la declaración judicial de la usucapión, estableciendo así lo siguiente:

Según esta disposición el prescribiente no utiliza la usucapión como excepción, sino que pide que el Poder Judicial la declare. Lo frecuente, lo que acontece siempre, es que, aquel que es demandado en la acción reinvidicatoria invoque la prescripción corta o larga que lo ha hecho adquirir el dominio sobre el inmueble materia de la litis. Por el contrario, en este caso no existe demanda alguna, sino que aquel que considera haber ganado el inmueble por usucapión pide que así se declare por sentencia.

Bibiloni expresa que la posesión deberá justificarse en juicio y no en un procedimiento no contencioso, ya que se trata de un propietario inscrito o de un no inscrito o desconocido. No deberá quedar librado el procedimiento al testimonio de cualquier declarante irresponsable.

Ahora bien, si alguno lo desconoce o niega o perturba la posesión, y para defenderlo, el usucapiente hubiese de demostrar que le pertenece, habrá de alegar y probar la usucapión, a menos que, por otra razón se presuma que le corresponde. De ahí que el artículo 952 del CC parte del supuesto que quien recurre a la jurisdicción para que se le declare propietario, es ya propietario. Textualmente dice: "quien adquiere un bien por prescripción" puede entablar juicio para que se le declare propietario, esto es, para que se le reconozca la situación jurídica de propietario, que ya la tiene con antelación. La sentencia no le va a convertir en propietario, porque el poseedor ya es propietario. Lo que se busca es obtener un medio de prueba que demuestre el derecho ya obtenido, de tal manera que aun sin reconocimiento judicial, el poseedor es propietario por prescripción adquisitiva. El derecho ya está ganado, solo se requiere de una sentencia firme para crear un titulo en Registros Públicos y oponer el derecho ganado frente a terceros. Como dice el artículo 952 del CC: "la sentencia que accede a la petición es título para la inscripción de la propiedad en el registro respectivo y para cancelar el asiento a favor del antiguo dueño".

Por ello, no se debe sostener que "en tanto no exista sentencia firme que declare la prescripción adquisitiva, la acción reivindicatoria, entre otras, se encuentra expresado a favor del propietario". Esta afirmación tampoco es cierta, porque la acción reivindicatoria operara hasta antes que se hubiere materializado la prescripción adquisitiva; luego de ella, ya no cabe reivindicación, pues, el poseedor propietario del bien, y por tanto, como señala la segunda parte del artículo 927 del CC no procede reivindicación contra aquel que adquirió el bien por prescripción. Esto implica, que si el poseedor al momento de la demanda de reivindicación, había adquirido la propiedad por prescripción, podría oponer la excepción de legitimidad activa

al anterior propietario, para la cual, la actividad procesal que se desarrolle contra el demandado, deberá tomarse como una carga para este (caso contrario, estaría dejando pasar una posición ventajosa o una oportunidad de hacer valer su propio derecho); situación distinta es si todavía no hubiere transcurrido el plazo legal de la prescripción, porque allí estaríamos ante un caso de interrupción del plazo prescriptorio, a que hace referencia el artículo 953 del CC y que trataremos más adelante.

Así pues, la acción de prescripción adquisitiva es evidentemente declarativa, pues busca el reconocimiento de un derecho, a partir de una situación de hecho determinada, o un pronunciamiento de contenido probatorio, que adquirirá certidumbre mediante la sentencia, de tal forma que la norma abstracta de la ley se convierte en una decisión concreta, estableciendo una relación de derecho entre las partes, limitándose la sentencia a declarar o negar la existencia de una situación jurídica, vale decir que no es susceptible de ejecución, pues la declaración judicial basta para satisfacer el interés del actor.

6. INTERRUPCIÓN DEL PAZO PRESCRIPTORIO

Hemos creído conveniente que para establecer la interrupción de la prescripción es de suma importante tener conocimiento de cuando comienza la prescripción.

Para ello hemos tomado al jurista Augusto J. Balbín Guadalupe quien expresa que se inicia la prescripción desde que comienza la posesión, siendo esta figura jurídica el elemento indispensable en la prescripción adquisitiva, a tal punto de que sólo se prescribe en tanto se

posee.40

El mismo autor sigue diciendo: “tratándose de derechos condicionales o a plazo la prescripción se iniciará desde que la condición o el plazo se cumplen”. Es preciso tener en cuenta que tratándose de la posesión de un bien por violencia, la prescripción no comienza a correr desde la iniciación de la posesión sino desde la cesación en la violencia.

A continuación daremos a conocer algunas casaciones que se pronuncian acerca de la interrupción de la prescripción, que nos permitirá dilucidar y aclarar dudas acerca de este acápite, antes de ello es preciso remitirnos al artículo 953 del Código Civil.

La prescripción adquisitiva de dominio también es susceptible de interrupción civil mediante el ejercicio de una acción conducente a cuestionar la posesión que se ejerce sobre el predio. En ese sentido para que proceda la prescripción adquisitiva de dominio no basta que la po-sesión sea continua, sino la indiferencia de aquel que se cree con mejor derecho al predio, de tal modo que si se altera esta situación porque el propietario se hace presente, se inte-

rrumpe la posesión y ésta deja de ser pacífica41.

40 Augusto J. Balbín. Derechos Reales. Código Civil. Libro V. Tomo I. Perú-1990. Pág. 361.

Cuando se ejerce la posesión de un bien que se pretende adquirir por prescripción adquisiti -va de dominio, se deben cumplir los requisitos de la posesión, por lo que al entablarse una acción reivindicatoria se interrumpe la posesión, sin que sea necesario esclarecer si quien la

interpone es propietario del bien o no.42

7. TRAMITACIÓN Y REQUISITOS ESPECIALES QUE DEBEN CONTENER LA DEMANDA DE PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA DE DOMINIO.

El código adjetivo señala en el artículo 504, inc. 2 que es tramitable en vía proceso abreviado la prescripción adquisitiva de dominio. Así pues expresa lo siguiente:

Es claro precisar que una diferencia sustancial en cuanto a la pretensión referido al título supletorio, referido en el inc. 1 del mismo artículo, así pues, mediante una demanda de título supletorio, el propietario de un bien que carece de documentos que acrediten su derecho, pretende contra su inmediato transferente, o los anteriores a éste, o sus respectivos sucesores, el otorgamiento del título de propiedad correspondiente, de acuerdo a lo dispuesto por el inc. 1º del art. 504º del Código procesal civil; mientras que la prescripción adquisitiva tiene como finalidad se declare propietario a quien ha ejercido posesión sobre un bien en forma continua, pacífica y pública en los plazos que se precisan en el art. 950º.

Referido a los requisitos que debe contener una demanda cuya pretensión sea la de adquirir un bien bajo la figura jurídica de la prescripción adquisitiva, establece que además de lo dispuesto por los artículos 424 y 425 de CPC, la demanda debe contener otros requisitos esenciales que permitan la admisibilidad de la demanda. El artículo prescribe lo siguiente:

41 Casación Nº 253-2000. Lambayeque. “El Peruano”: 02-01- 2001.

42 Casación Nº 453-2003. Cono Norte. “El Peruano”: 03-11-2004

Cabe reafirmar que sin estos requisitos no se admitirá a trámite la demanda interpuesta.

8. INTERVENCIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO

Este acápite va dirigido en cuanto al emplazamiento que va dirigido ante personas indeterminadas o inciertas, como ya es sabido se tiene que agotar todas las vías para que exista el conocimiento de la demanda interpuesta. Así pues suscribe el artículo 507, la figura de la intervención del ministerio público, ya sea por el caso anteriormente mencionado o sea declarado rebelde la por parte. Donde necesariamente el ministerio público tiene que pronunciarse en un plazo de 10 días, bajo su responsabilidad.

9. PLAZOS DE PRESCRIPCIÓN

Para computar los plazos de prescripción se observan las fórmulas del Código Civil sobre esta materia, que anteriormente hemos estudiado. Así mismo, se debe tener en cuenta que el día en que comienza la prescripción no se cuenta; el plazo incluye el día del vencimiento y si éste fuese festivo el cumplimiento tendrá lugar el primer día siguiente que no fuere festivo; los meses se computarán con arreglo al calendario gregoriano. (Artículo 183 del código sustantivo).

10.COMPETENCIA JURISDICCIONAL

Como ya lo expresamos en el capítulo I este tipo de pretensión tiene como vía procedimental al proceso abreviado. Siendo competentes para este proceso los Jueces Civiles, Jueces de Paz Letrados u otro órgano jurisdiccional que la ley atribuya el conocimiento de dichas materias. Nuestro código adjetivo establece que a la competencia de los Jueces de Paz Letrados estos lo son cuando la cuantía de la pretensión es mayor de cien hasta quinientas unidades de referencia procesal. Si superara dicha cuantía son competentes los Jueces Civiles.

11. COMPETENCIA NOTARIAL

En la vía notarial, de acuerdo a la Ley 27157 y su Reglamento Dec. Sup. N° 008-2000-MTC, y la Ley 27333, procede la PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA DE DOMINIO, si durante el trámite de regularización de una edificación urbana, "construida o demolida antes del 21 de julio de 1999, sin contar con la respectiva licencia y/o conformidad de obra, o que carezca, en su caso, de declaratoria de fabrica, reglamento interno y/o la correspondiente independización..." (Artículo 3 del Reglamento), se advierte la necesidad de iniciar un proceso de saneamiento de la titulación del terreno donde se asienta la edificación. Además, la Ley 27333 permite en su inciso k), del artículo 5 que se trámite la prescripción adquisitiva de dominio de lotes de terrenos urbanos que no cuenten con edificaciones, en consecuencia estas normativas no son para regularizar predios rústicos.

El requisito básico está establecido en el artículo 36 del Reglamento de la Ley 27157 D.S. 008-2000-MTC, el interesado deberá acreditar la posesión continua, pacífica y pública del inmueble por más de 10 años, esté o no registrado el predio urbano.

Para indicar el trámite en la vía notarial, el interesado presentará solicitud escrita autorizada por Abogado la cual contendrá, además de los requisitos indicados en los artículos 424, 425, y 505 del Código Procesal Civil los establecidos en el artículo 39 de la Ley 27157 y 5 de la Ley 27333, siendo éstos los siguientes:

a) Indicar en la solicitud el tiempo de posesión por el solicitante y la de sus causantes si fuera el caso; la fecha y la forma de adquisición del inmueble; la persona de ser el caso que tenga inscrito derechos sobre el bien; nombre y dirección de su inmediato transferente; los nombres y lugar de notificación de los propietarios u ocupantes de los bienes colindantes; finalmente se describirá el bien objeto del saneamiento con la mayor exactitud.

b) Certificación municipal o administrativa sobre la persona que ocupa el bien como propietario o poseedor.

c) Copia literal de los asientos respectivos de dominio de los últimos 10 años del predio urbano o certificación que no está inscrito.

d) En la solicitud presentada por el interesado, los testigos (no menos de 3 ni más de 6 personas, mayores de 25 años), declararán que conocen al solicitante y señalarán el tiempo en que el solicitante viene poseyendo el inmueble.

e) Comprobantes de pago de los tributos que afecten al bien.

f) Formulario Registral debidamente llenado.

g) Planos de ubicación y perimétricos suscritos por Ingeniero o Arquitecto Colegiados.

h) Descripción de las edificaciones existentes, autorizadas por Ingeniero o Arquitecto Colegiados

i) Memoria descriptiva del plano perimétrico firmado por Ingeniero o Arquitecto Colegiado

j) Informe técnico del verificador (Arquitecto o Ingeniero Civil Colegiado inscritos en el índice de verificadores de la SUNARP)

k) Certificado de parámetros urbanísticos y edificatorios emitido por el Municipio respectivo.

El Notario notificará a la persona de quien el solicitante adquirió el bien, al titular registral del terreno y/o edificaciones y a los propietarios u ocupantes de los predios colindantes, las notificaciones se regirán supletoriamente por lo establecido en el Código Procesal Civil, además el Notario tendrá que fijar carteles en los lugares visibles de la edificación a regularizar y disponer que se efectúen publicaciones en el diario El Peruano y otro de mayor circulación, conteniendo un extracto de la solicitud por tres veces con intervalo de 3 días hábiles entre cada aviso. El notario se constituirá en el inmueble a sanear, extendiendo un acta de presencia en la cual precisará la descripción y características del inmueble, la posesión pacífica y pública del solicitante, la manifestación de los ocupantes de los predios colindantes, este último trámite se realizará mediante acta notarial de presencia.

Transcurrido 25 días hábiles posteriores a la última publicación, si no se hubiera realizado ninguna oposición, el Notario completará el formulario registral o elevará a escritura pública la solicitud insertándose los avisos, el acta de presencia y demás documentos que considere el notario o solicite el interesado, se acompañará únicamente como parte notarial el formulario registral conjuntamente con las copias certificadas de los planos.

Si durante el trámite se produjera alguna oposición de terceros el Notario culminará el trámite comunicando el hecho al Colegio de Notarios y a la Oficina Registral correspondiente, pudiendo el solicitante continuar el trámite en la vía judicial o la vía arbitral.

CAPITULO XXI

RECTIFICACIÓN O DELIMITACIÓN DE ÁREAS O LINDEROS

1. DEFINICIÓN.

Rectificar significa enmendar, modificar, reformar, enderezar, mejorar, corregir, ajustar, retocar, pulir, acabar, rehacer, arrepentir, abjurar. Se rectifica cuando se enmienda una inexactitud, se corrige un error, se reduce a la verdadera medida, se aclara la verdad alterada por algún motivo, se reforma algo.Referido al área, el error se refiere a la mensura; y en cuanto a los linderos el error se comete con el nombre de los colindantes, orientación del bien en relación a los puntos cardinales, medios divisorios, medidas perimétricas y cualquier otra circunstancia. Cuando hay confusión de linderos, el propietario de un predio puede obligar a los vecinos sean propietarios o poseedores, al deslinde y amojonamiento, conforme al Art. 966 del CC.

La rectificación de áreas o linderos (deslinde) procede cuando es necesario determinar el área, linderos y medidas perimétricas del terreno o cuando existan discrepancias sobre el área real del terreno, sus medidas perimétricas y/o linderos que figuren en la partida registral del predio. La rectificación de áreas o linderos implica por lo general LA DELIMITACIÓN de los mismos; razón por la cual dicha pretensión es conocida como la Institución del Deslinde.

PROCEDIMIENTOS:

1) Por mutuo acuerdo.-Mediante escritura pública que suscriben el propietario del predio y los propietarios de todos los predios colindantes aceptando su conformidad del área, medidas perimétricas y/o linderos.

2) Procedimiento notarial.- se debe tramitar como asunto no contencioso de competencia notarial, observando el Art. 504ºy siguientes del Código Procesal Civil siempre y cuando el área real del predio sea igual o inferior a la registrada en la partida. Y cuando el área es superior a lo registrado precederá éste trámite siempre y cuando exista una certificación registral de que no se superpone a otra registrada

3) Procedimiento judicial.-Se tramita como proceso abreviado, cuando exista superposición de áreas o linderos o cuando surja oposición de terceros.

2. PARTES INTERVINIENTES

DEMANDANTE: Persona, que considera existe una incertidumbre acerca de los límites de su bien, de ser el caso tenga inscritos derechos sobre el bien y, cuando corresponda, los nombres y lugar de notificación de los propietarios u ocupantes de los predios colindantes.

DEMANDADO: Personas emplazadas a quienes va dirigida la demanda y si creen estar afectados sus derechos por la demanda de rectificación de área o, linderos, pueden salir a juicio y contestar la demanda.

3. TRAMITACIÓN Y REQUISITOS ESENCIALES QUE DEBE CONTENER LA DEMANDA DE RECTIFICACIÓN O DELIMITACIÓN DE ÁREAS O LINDEROS.

Como ya venimos estableciendo y tomando el código adjetivo, es preciso indicar que al igual que la prescripción adquisitiva de dominio, ésta se tramita en la vía procedimental abreviada. Así el código adjetivo señala claramente en el artículo 504 su tramitación para esta pretensión.

Este supuesto acoge como ya lo mencionamos la rectificación o delimitación de áreas o de linderos. Aquí es donde el propietario o poseedor recurre a la jurisdicción para ejercer el ju icio de deslinde o rectificación del área.

Se trata, pues, de una pretensión declarativa ya que tiene como finalidad el pronunciamiento de una sentencia, con efecto de cosa juzgada, que despeje el estado de incertidumbre existente con respecto al área o linderos de terrenos contiguos, cuando no se conozca con certeza la línea divisoria a raíz de no haberse fijado nunca o de haber desaparecido los signos (mojones, cercos o piedras) mediante los cuales se exteriorizaba. Otros autores califican al deslinde como "el acto en cuya virtud se establece, mediante una mensura, la línea divisoria entre dos propiedades contiguas cuyos límites se encuentran confundidos".

El deslinde puede requerirse aunque no medie confusión de límites y al solo efecto de aplicar el título al terreno, operación que puede reportar ventajas cuando interesa determinar la superficie exacta de un inmueble a fin de enajenarlo o de constituir sobre el algún derecho real. Dictada la sentencia de deslinde, corresponde practicar el amojonamiento. Este consiste en colocar señales tendientes a precisar sobre el terreno los límites de las propiedades contiguas que han sido objeto de un deslinde, cuya eventual remoción por cualquiera de los colindantes es susceptible de un interdicto o de una pretensión posesoria.

Para que proceda esta acción se requiere que los terrenos pertenezcan a distintos propietarios y que sean contiguos, esto es, que no resulta procedente en caso que los terrenos se encuentren separados por una calle o camino, un curso de agua u otro accidente similar.

Como señala la norma, esta pretensión puede ser interpuesta por quienes tengan derechos reales sobre el bien, como el propietario o poseedor de terrenos cuyos límites se hallen confundidos con los de un terreno colindante, a fin de que los límites confusos se investiguen, demarquen y amojonen. La pretensión solo puede interponerse frente al propietario del fundo contiguo de manera que carecen de legitimación pasiva los titulares de otros derechos reales,

quienes sin embargo pueden intervenir en el proceso a título de terceros adherentes simples.

Como ya se ha señalado, la pretensión de deslinde supone un estado de incertidumbre acerca de la extensión comprendida por el derecho de cada uno de los colindantes y la finalidad consiste en que se investigue y determine la superficie que respectivamente le pertenece; en cambio, si sobre la base de los antecedentes, cualquiera de los colindantes afirma ser propietario de una determinada fracción de terreno poseída por su vecino y reclama la restitución de la posesión perdida, debe recurrir a la pretensión reivindicatoria y no al deslinde. Entre ambas pretensiones suelen destacarse las siguientes diferencias, según Palacio “1) mientras en la pretensión de deslinde cada una de las partes reviste simultáneamente la calidad de actora y demandada razón por la cual incumbe a ambas la carga de la prueba, en la pretensión reivindicatoria dicha carga solo pesa en principio sobre el demandante; 2) en la pretensión de deslinde el juez puede fijar la línea separativa, conforme a su criterio, en el supuesto que falten elementos probatorios susceptibles de determinarla, al paso que esa facultad judicial no es ejercitable en la pretensión reivindicatoria, la cual se halla sujeta a las reglas generales sobre la carga de la prueba".

Dice Palacio que en ambas hipótesis corresponde al juez establecer la línea divisoria entre las propiedades contiguas, determinando en consecuencia lo que pertenece a cada propietario colindante. Si bien para fijar el límite corresponde atenerse, ante todo, a los títulos de los colindantes, puede suceder que estos sea por superposición o indeterminación, no constituyan elementos de juicio idóneos para despejar la incertidumbre existente, en cuyo caso el juez con el auxilio de la pericia, se halla facultado para examinar si la posesión actual o la anteriormente ejercida según vestigios antiguos son susceptibles de interpretar el alcance de los títulos, pero en el caso contrario, es decir frente a la imposibilidad de determinar los límites "ni por los vestigios antiguos ni por la posesión, la parte dudosa de los terrenos será dividida, entre los colindantes según el juez lo considere conveniente".

Es importante indicar que este proceso solo se impulsará a pedido de parte, apartándose con ello de la regla general que señala el artículo II del TP del CPC que dice: "el juez tiene el deber de impulsar el proceso por sí mismo".

En cuanto a los requisitos se establece que son los mismos establecidos en el art. 505, que en capítulo de prescripción adquisitiva de dominio mencionamos.

4. POSTERIOR INSCRIPCIÓN DE LOS PREDIOS EN REGISTRO PÚBLICO

Dada la naturaleza de la pretensión y la consecuencia de la pretensión (rectificación o delimitación de áreas o linderos), lo que busca el demandado es que declara fundada dicha pretensión (sentencia firme) busque la inscripción del predio rectificado o delimitado en los registros públicos.Así trayendo a colación al libro IX del Código Sustantivo, en su artículo 2019, prescribe lo siguiente:

De lo mencionado anteriormente es factible deducir que declara en sentencia firme la rectificación o delimitación del área o linderos, acto seguido, se inscribirá en registros públicos dicha rectificación o delimitación, para así valer un derecho que mediante sentencia adquiere la calidad de cosa juzgada.

5. COMPETENCIA JURISDICCIONAL

Como ya lo expresamos en el capítulo I y II este tipo de pretensión tiene como vía procedimental al proceso abreviado. Siendo competentes para este proceso los Jueces Civiles, Jueces de Paz Letrados u otro órgano jurisdiccional que la ley atribuya el conocimiento de dichas materias.

6. COMPETENCIA NOTARIAL

La ley 27333 complementaria a la ley Nº 26662, la ley de asuntos no contenciosos de competencia notarial, regula lo referente a las de edificaciones. Estableciendo art. su artículo 13 (Del saneamiento del área, lineros y medidas perimétricas del terreno). Dicha ley prescribe lo siguiente:

a) Cuando sea necesario determinar el área, linderos y medidas perimétricas del terreno, o cuando existan discrepancias entre el área real del terreno, sus medidas perimétricas y/o lin-deros, con los que figuren en la partida registral del predio, éstas podrán determinarse o rec-tificarse de acuerdo con los siguientes procedimientos:

Por mutuo acuerdo: Mediante escritura pública suscrita por el propietario del predio y los propietarios de todos los predios colindantes, en la que éstos últimos manifiesten su conformidad con el área, medidas perimétricas y/o linderos, según corresponda.

Procedimiento Notarial: Se podrá tramitar como un asunto no contencioso de compe-tencia notarial, según los procedimientos a los que se refieren los artículos 504 y siguien-tes del Código Procesal Civil, en lo que sea aplicable, siempre y cuando el área real del predio sea igual o inferior a la registrada en la partida.

Cuando el área real es superior a la registrada procederá este trámite siempre y cuando exista una certificación registral de que la mayor área no se superpone a otra registrada.Este procedimiento se tramita de conformidad con lo establecido en el Reglamento de la Ley No 27157.

Procedimiento Judicial: como ya se viene mencionando se tramita por el procedimiento judicial previsto en los artículos 504 y siguientes del Código Procesal Civil, toda rectifica-ción que suponga superposición de áreas o linderos, o cuando surja oposición de terce-ros.

b) Si, durante la tramitación de cualquiera de los procesos indicados en los dos últimos puntos precedentes, se produjese acuerdo entre los propietarios podrá otorgarse la escritura pública a la que se refiere el primer punto, dándose por concluido el proceso iniciado.

7. REQUISITO FUNDAMENTAL O PRUEBA FUNDAMENTAL QUE DEBE CONTENER LA DE-MANDA.

En cuanto a estos requisitos o prueba fundamental se establecen además de los requisitos que deben contener una demanda (424 y 425 C.P.C.), es necesario que se anexen los requisitos esenciales que el art. 505 del C.P.C. establece. Cuidando de este modo que la demanda interpuesta sea admitida a trámite.

8. NOTIFICACIÓN ESPECIAL DE LA DEMANDA Y SU PUBLICACIÓN43

Tanto en los procesos de prescripción adquisitiva, de rectificación o delimitación de áreas o linderos y hasta de títulos supletorios, conforme se desprende del artículo 506, primer párrafo, del Código Procesal Civil, aunque se conozcan el nombre y domicilio del demandado o demandados y, en su caso, de los colindantes, en el auto admisorio de la demanda el Juez dispondrá que el extracto de la misma se publique por tres veces, con intervalo de tres días, en la forma prevista en los artículos 167 y 168 de dicho cuerpo de leyes. El artículo 167 del Código Procesal Civil versa sobre la publicación de los edictos y señala que:

a) La publicación de los edictos se hace en el diario oficial y en un diario de los de mayor circu-lación del lugar del último domicilio del citado, si fuera conocido o, en su defecto, del lugar del proceso;

b) Se acredita su realización agregando al expediente el primer y el último ejemplares que con-tienen la notificación;

c) A falta de diarios en los lugares mencionados, la publicación se hace en la localidad más próxima que los tuviera, y el edicto se fijará, además, en la tablilla del Juzgado y en los sitios que aseguren su mayor difusión;

d) En atención a la cuantía del proceso, el juez puede ordenar la prescindencia de la publica-ción, realizándose sólo en la tablilla del Juzgado y en los lugares que aseguren una mayor difusión. El artículo 168 del Código Procesal Civil norma la forma de los edictos y prescribe que:

Los edictos contendrán, en síntesis, las mismas prescripciones de la cédula, con trans-cripción sumaria de la resolución;

La publicación se hará por tres días hábiles, salvo que el Código Procesal Civil establez-ca número distinto;

La resolución se tendrá por notificada el tercer día contado desde la última publicación, salvo disposición legal en el Consejo Ejecutivo del Poder Judicial podrá disponer la adop-ción de un texto uniforme para la redacción de edictos.

En los casos del artículo 435 del Código Procesal Civil y siempre que se trate de predios rústicos, se efectuará asimismo notificación por radiodifusión por cinco días consecutivos como dispone el artículo 169 del referido Código adjetivo (art. 506, parte final, del C.P.C.). El artículo 435 del Código Procesal Civil establece que:

43 Máximo Castillo Quispe, Edwar Sánchez Bravo. Manual de Derecho Procesal Civil. Juristas Editores. Pág. 485-486.

a) Cuando la demanda se dirige contra personas indeterminadas o inciertas, el emplazamiento deberá alcanzar a todos los habilitados para contradecir y se hará mediante edicto, confor-me a lo dispuesto en los artículos 165 166, 167 y 168 del Código Procesal Civil (que regulan la notificación edictal), bajo apercibimiento de nombrárseles curador procesal;

b) Cuando el demandante ignore el domicilio del demandado, el emplazamiento también se hará mediante edicto, bajo apercibimiento de nombrársele curador procesal; y

c) El plazo del emplazamiento será fijado por cada procedimiento, pero en ningún caso será mayor de sesenta días si el demandado se halla en el país, ni de noventa si estuviese fuera de él o se trata de persona indeterminada o incierta. Finalmente, el artículo 169 del Código Procesal Civil norma lo relativo a la notificación por radiodifusión y señala que:

En todos los casos en que el Código Procesal Civil autoriza la publicación de edictos, de oficio o a pedido de parte, el Juez puede ordenar que además se hagan por radiodifu-sión;

Las transmisiones se harán por una emisora oficial o las que determine el Consejo Ejecu-tivo de cada Corte Superior;

El número de veces que se anuncie será correspondiente con el número respecto de la notificación por edictos;

Esta notificación se acreditará agregando al expediente declaración jurada expedida por la empresa radiodifusora, en donde constará el texto del anuncio y los días y horas en que se difundió;

La resolución se tendrá por notificada el día siguiente de la última transmisión radiofóni-ca; y

Los gastos que demande esta notificación quedan incluidos en la condena en costas.

CAPITULO XXII

LA EXPROPIACIÓN

INTRODUCCIÓN:

44El 20 de Mayo de 1999 se ha publicado la Ley Nº 27117 (en adelante “la Ley”), denominada “Ley General de Expropiaciones”, disponiendo en su Título preliminar, que tiene un solo artículo, que la expropiación a que se refiere el artículo 70º de la Constitución Política, el artículo 928º del Código Civil y los artículos 519º al 532º del Código Procesal Civil se rigen por dicha ley.

El artículo 70º de la Constitución establece que el derecho de propiedad es inviolable. El Estado garantiza. Se ejerce en armonía con el bien común y entro de los límites de ley. A nadie puede privarse de su propiedad sino, exclusivamente, por causa de seguridad nacional o necesidad pública, declarada por ley, y previo pago en efectivo de indemnización justipreciada que incluya compensación por el eventual perjuicio. Hay acción ante el Poder Judicial para contestar el valor de la propiedad que el Estado haya señalado en el procedimiento expropiatorio.

Noción:

45“Cuando para satisfacer necesidades del Estado, el particular deben desprenderse de su propiedad, ésta sale de su patrimonio. De ahí la etimología del término expropiación, que procede de dos palabras latinas: propietas (propiedad) y ex (salir, sacar afuera). Ex-propietas: salir de la propiedad privada (convirtiéndose en pública)” (DALURZO, 1958:847). Costure enseña que:

“…En su acepción literal, la expropiación es un acto de desposesión o desapoderamiento.

El bien se halla en el patrimonio del expropiado y pasa al patrimonio del expropiante mediante la desposesión.

Este vocablo consta de ex partícula privativa y propio: lo que ya no es propio, lo que ha dejado de serlo. Y es de toda evidencia que el bien deja de ser propio, es decir que expropia, en el momento en que el juez, previo depósito (…), priva de la posesión al propietario y se la entrega al órgano expropiante” (COUTURE, 1950, Tomo III: 458).

44 Proceso abreviado, Elvito A. Rodríguez Domínguez Págs. 250

45 Proceso Civiles Relacionados con la Propiedad y la Posesión/ ALBERTO HINOSTROZA MIGUEL.

Azula Camacho refiere que, “en sentido etimológico, expropiación significa privar a alguien de su propiedad. En su acepción jurídica, es el acto en virtud del cual el Estado, por conducto de cualquier de los estamentos que lo integran y mediante el cumplimiento de los requisitos establecidos por la norma, adquiere el dominio de uno o más bienes determinados de propiedad de una persona” (AZULA CAMACHO, 1995, Tomo III: 376)

Feiner define a la expropiación como la “abolición o limitación de in derecho subjetivo, privado o público, por un acto del Poder público, a favor de una determinada empresa pública…” (FLEINER; citado por VILLEGAS BASAVILBASO, 1956, Tomo VI: 305).

Carbajal Vitorica califica a la expropiación como “… la potestad que posee el Estado de sustituir el derecho de propiedad privada por su justiciero pagado previamente…” (CARBAJAL VITORICA; citado por PRAT; 1979, Tomo IV, Volumen I: 75)

Según Lucifredi, "... la expropiación realiza una conversión del derecho de propiedad mediante la cual se procura, ante todo, mantener incólume la consistencia primitiva del patrimonio, en forma que aun cuando las cosas que lo integran cambien, subsista inalterable su valor económico" (LUCIFREDI; citado por NOVOA MONREAL, 1979: 43). Mayer concibe a la expropiación como el “acto de autoridad por el cual es tomado restringido un derecho de propiedad privada, en beneficio de una empresa de utilidad pública…” (MAYER; citado por VILLEGAS BASAVILBASO, 1956, Tomo VI: 305).

Alessi asevera que la expropiación “... es una institución de Derecho público en virtud de la cual se actúa, a favor de una empresa declarada de pública utilidad, la transferencia coactiva de la propiedad de una cosa, convirtiéndose el derecho del propietario sobre la misma en un derecho a la justa indemnización" (ALESSI, 1970, Tomo II: 551).

Serra Rojas sostiene que la expropiación es “...un procedimiento administrativo de derecho público, en virtud del cual el Estado -y en ocasiones un particular subrogado en sus derechos-, unilateralmente y en ejercicio de su soberanía, procede legalmente en forma concreta, en contra de un propietario o poseedor para la adquisición forzada o traspaso da un bien, por causa de utilidad pública y mediante una indemnización justa" (SERRA ROJAS 1981, Segundo Tomo: 305).

Villegas Basavilbaso predica que la expropiación,"... considerada como una especie de limitación a la propiedad por causa de interés público, consiste en la extinción definitiva del derecho de dominio en beneficio de exigencias públicas, sin perjuicio de la correspondiente indemnización" (VILLEGAS BASAVILBASO, 1956, Tomo VI: 306).

Por su parte, Diez opina que la expropiación es “... un procedimiento de derecho público, por el cual el Estado, obrando unilateralmente, adquiere bienes de los particulares para el cumplimiento de un fin de utilidad pública, y mediante el pago de una indemnización justa y previa" (DIEZ, 1969, Tomo IV: 230).

Canasi considera que la expropiación "... es una institución de derecho público e implica una facultad unilateral del poder público en ejercicio del jus imperio regido por principios propios y ajenos al derecho civil, en todo lo referente al modo de adquirir la propiedad de bienes, sujeto a modalidades propias, en punto a previa calificación de utilidad pública por ley formal y con la correspondiente determinación del bien, y precedida siempre de indemnización, también previa a la desposesión..." (CANASI, 1977, Volumen IV: 20).

Entrena Cuesta asegura que la expropiación es “...un instituto de Derecho público en virtud del cual el Estado, Provincia o Municipio, previa una justa indemnización, privan imperativamente a un sujeto de su propiedad sobre una cosa, o de derechos o intereses patrimoniales legítimos, en favor de aquéllos u otros sujetos públicos o privados, por razones de utilidad pública o interés social” (ENTRENA CUESTA; citado por CASTEJON PAZ; y RODRÍGUEZ ROMÁN, 1967: 198).

Para Martín Mateo, la expropiación forzosa es “... aquel procedimiento a través del cual se resuelve un determinado conflicto entre dos grupos de intereses: los colectivos que el Estado representa y los privados a cargo y beneficio de los particulares. Este procedimiento supone una transformación patrimonial de los intereses particulares mediante la privación singular de su contenido a cambio de una indemnización...” (MARTIN MATEO, 1983: 475).

Dromí da este significado a la expropiación: "... Es el instituto de derecho público mediante el cual el Estado, para el cumplimiento de un fin de utilidad pública, priva coactivamente de la propiedad de un bien a su titular, siguiendo un determinado procedimiento y pagando una indemnización previa, en dinero, integralmente justa y única" (DROMI, 1987, Tomo 2:70).

Spota estima que la expropiación “...es una mutación del dominio privado en dominio la persona del derecho público, o un ataque legítimo a la "propiedad' privada, aun cuando implique tal mutación del dominio, y siempre que en uno y otro caso ocurra por una usa de interés social o general, o (...) por una causa de interés público, calificada por la ley (…) y mediante una justa y previa indemnización” (SPOTA, 1980, Volumen IV: 87).

D’Alessio dice que la expropiación es “... un instituto jurídico por el cual el expropiante ¿Quiere la propiedad de un inmueble de propiedad privada, considerado necesario o que He cualquier manera se encuentre en una especial relación de conexión, respecto a la ejecución de una obra declarada de utilidad pública...” (D’ALESSIO; citado por VILLEGAS

BASAVILBASO, 1956, Tomo VI: 305).

A criterio de Puig Brutau, “la expropiación por causa de utilidad pública representa la solución dada al conflicto que haya podido suscitarse entre dos intereses: un interés privado ordinariamente protegido en concepto de derecho de propiedad, y un interés público que ha de ser especialmente afirmado y comprobado para que pueda imponerse al primero. La protección jurídica dispensada al interés del propietario no ha de ser obstáculo para que prevalezca el interés público, siempre que esté debidamente comprobado y se ofrezca la debida compensación al primero” (PUIG BRUTAU, 1978, Tomo III, Volumen I: 421).

Lafaille señala al respecto que “...se expropia un bien perteneciente a particulares cuando se adquiere su dominio para fines de utilidad colectiva, mediante una justa indemnización de su valor y de los perjuicios que este acto origine" (LAFAILLE, 1929, Tomo Primero: 300).

Lino Palacio se ha formado esta idea de fa figura jurídica que estudiamos: “...La expropiación es el acto mediante el cual el Estado, por razones de utilidad pública y previo pago de una justa indemnización, priva de un bien a quien ejerce sobre éste el derecho de propiedad” (PALACIO, 1983, Tomo VI: 331-332).

En palabras de Sayagués Laso, la expropiación es “... un instituto de derecho público mediante el cual la administración, para el cumplimiento de fines públicos, logra coactivamente la adquisición de bienes muebles o inmuebles, siguiendo un procedimiento determinado y pagando una justa y previa compensación" (SAYAGUÉS LASO; citado por BERMU-DEZALFONZO, 1998:252).

Ajuicio de García Oviedo, la expropiación es “... un acto de Derecho Público, mediante el cual la Administración o un particular subrogado en sus derechos, adquiere la propiedad de un bien ajeno, mediante la indemnización correspondiente..." (GARCÍA OVIEDO; citado por OVIEDO SOTO, 1995: 72-73).

Linares Quintana apunta que la expropiación “... es el acto por el cual el Estado priva a una persona de la propiedad de un bien determinado, con fines de utilidad pública o interés general calificados por ley, y mediante una justa y previa indemnización...” (LINARES QUIN-TANA; citado por OVIEDO SOTO, 1995: 73).

Según Diez-Picazo y Guitón, “... la expropiación es una privación de la propiedad privada o de derechos o intereses patrimoniales legítimos, llevada a cabo imperativamente por la Administración Pública en aras de una causa de utilidad pública o de interés social y mediante una previa indemnización” (DIEZ-PICAZO; y GULLON, 1979, Volumen III: 191).

Valiente Noailles conceptúa a la expropiación como "... la ocupación de las cosas de propiedad privada, con fines de utilidad pública, retribuida con una justa indemnización d* su valor y de los perjuicios derivados directamente de ella” (VALIENTE NOAILLES, 1950. 191). El citado jurista agrega que la expropiación “Es (...) un acto mixto de derecho público y de derecho privado. En otros términos: es una institución de derecho público, con efectos patrimoniales" VALIENTE NOAILLES, 1958: 192).

En opinión de Valencia Zea, “la expropiación consiste en despojar a un particular de un derecho patrimonial, por razones de utilidad pública o interés social" (VALENCIAZEA 1975 Tomo II; 209).

Papaño, Kiper, Dillon y Causse se han formado esta noción de la expropiación:" es un procedimiento de derecho público, por el cual el sujeto expropiante, obrando unilateralmente, adquiere bienes de los particulares, en virtud de una ley que los declara de utilidad pública, y para el cumplimiento de los fines dispuestos en esta ley, previo pago de una justa indemnización” (PAPAÑO; KIPER; DILLON; y CAUSSE, 1989, Tomo I: 256).

En relación al tema que nos ocupa, García de Enterria nos informa que:

"La expropiación, es bien sabido, no es hoy considerada (...) como una técnica de venta o de enajenación forzosa (...); la expropiación es (...) una privación autoritaria de un bien o de un derecho, que debe ser compensada por una indemnización que restablezca la integridad patrimonial del expropiado por la restitución del valor monetario de la cosa o derecho de que ha sido privado. No es, pues, necesariamente un fenómeno de traslación, en el sentido de que la cosa de que es privado el expropiado vaya a ser necesariamente adquirida por el beneficiario de la expropiación, pero si es, siempre, en todo caso, desde la posición relevante del expropiado, un fenómeno de cambio en el sentido de que el expropiado se ve privado de una cosa o de un derecho por su precio, adquiera o no la cosa o el derecho el beneficiario de la expropiación" (GARCÍA DE ENTERRIA, 1976: 10-11).

Baena del Alcázar afirma por su lado que “... la expropiación forzosa (...) supone la privación singular de derechos patrimoniales, esto es, la Administración decide apropiarse de un bien concreto, para lo que se entiende con un propietario concreto, celebrándose un negocio jurídico entre Administración y particular. Por otra parte, esto se complementa con un procedimiento típico, el procedimiento expropiatorio, que se aplica a las susodichas privaciones singulares. Es expropiación, por tanto, (...) una especie determinada de apropiación de derechos (privación singular) que lleva a cabo la Administración por un procedimiento típico2 (BAENA DEL ALCÁZAR, 1969: 158).

Pérez Moreno pone de relieve que “... no es de esencia a la expropiación el generar dominio público, (...) sí es de esencia a la expropiación la adquisición (o cambio patrimonial o jurídico) de bienes o derechos afectados a fines de relevancia causal (utilidad pública o interés social) previos, previstos e inmodificables" (PÉREZ MORENO, 1967: 138).

Vicente Montes apunta sobre la materia que:

a) La expropiación forzosa no significa un verdadero límite de la propiedad. Significa un caso excepcional de sacrificio, dentro de la regla general de respeto al dominio. De ahí las cautelas que rodean al procedimiento expropiatorio.

b) La expropiación no puede ser, en puridad, una "sanción' que se impone al propietario por el incumplimiento de una obligación. Por lo menos, ni es exactamente aplicable la concepción ius privatística de incumplimiento ni el recurso al concepto de 'sanción' resulta lo suficientemente clarificador" (MONTES, 1980: 111-112).

Dalurzo hace notar que lo que configura a la expropiación es:

a) La transmisión de la propiedad,

b) En forma definitiva y plena

c) por causa de utilidad pública o perfeccionamiento social,

d) mediante un contrapeso económico (indemnización),

e) con efectos: erga onmes” (DALURZO, 1958: 855).

Dromi puntualiza que “el juicio de expropiación, o contencioso-expropiatorio, es la vía procesal idónea para: a) determinar el monto indemnizatorio; b) cuestionar la declaración legislativa de utilidad pública; c) impugnarla individualización administrativa del bien en el supuesto de una declaración genérica de utilidad pública o la determinación de la superficie expropiada en el caso de expropiación parcial...” (DROMI, 1987, Tomo 2: 85).

La expropiación se halla prevista en el artículo 70 de la Constitución Política de 1993, cuya parte pertinente establece que:

“... A nadie puede privarse de su propiedad sino, exclusivamente, por causa de seguridad nacional o necesidad pública, declarada por ley, y previo pago en efectivo de indemnización justipreciada que incluya compensación por el eventual perjuicio. Hay acción ante el Poder Judicial para contestar el valor de la propiedad que el Estado haya señalado en el procedimiento expropiatorio".

Dicha institución jurídica es normada también en la Ley General de Expropiaciones (Ley Nro. 27117, del 15-05-1999), la misma que en su artículo 2 define a la expropiación de este modo:

“La expropiación consiste en la transferencia forzosa del derecho de propiedad privada, autorizada únicamente por ley expresa del Congreso en favor del Estado, a iniciativa del Poder Ejecutivo, Regiones o Gobiernos Locales y previo pago en efectivo de la indemnización justipreciada que incluya compensación por el eventual perjuicio”.

Conforme a nuestro ordenamiento procesal, la expropiación es un asunto contencioso que se tramita en vía de proceso abreviado (art. 486 -inc. 4)- del C.P.C.), y que se encuentra regulado en el

Subcapítulo 4” ("Expropiación") del Capítulo II ("Disposiciones especiales") del Título II ("Proceso abreviado") de la Sección Quinta ("Procesos contenciosos") del Código Procesal Civil, en los arts. 519 al 532.

I.CONCEPTO DE EXPROPIACIÓN

La ley define a la expropiación en su artículo 2º, en los siguientes términos: “La expropiación consiste en la transferencia forzosa del derecho de propiedad privada, autorizada únicamente por ley expresa del Congreso en favor del Estado, a iniciativa del Poder Ejecutivo, Regiones o Gobiernos Locales y previo pago en efectivo de la indemnización justipreciada que incluya

compensación por el eventual perjuicio" (Art. T de la Ley N° 27117)46.

II.NATURALEZA JURÍDICA DE LA EXPROPIACIÓN47

Bielsa enseña que “la expropiación es institución de derecho público, pero hay en ella cierto aspecto patrimonial que le da un carácter de institución mixta: de derecho publico en cuanto al fundamento de su ejercicio por parte de la Administración pública, que obra como poder público, lo cual determina la naturaleza del acto mismo; y de derecho privado en cuanto concierne al derecho de indemnización del expropiado, cuya defensa puede originar caso contencioso, que es de competencia del Poder judicial el juzgarlo; pero no se trata de la obligación de indemnizar, que es también principio de derecho público, sino y tan solo de la estimación o monto de la indemnización. Esto se explica, porque se trata del patrimonio del particular, cuya defensa integral, en caso de lesión, incumbe al Poder judicial y no al administrativo" (BIELSA, 1947, Tomo III: 427).

Spota, en lo que atañe a la naturaleza jurídica de la expropiación, formula estas observaciones:

“…Uno de los pretendidos supuestos de venta forzosa se presenta cuando se trata de la expropiación por utilidad pública. Nos hallamos ante un sujeto expropiante que actúa en nombre del Estado, y por causa de utilidad pública obtiene, con el debido proceso legal la mutación de un derecho patrimonial privado en un bien del dominio público estatal mediante una justa indemnización. La otra parte de ese proceso expropiatorio es el sujeto expropiado, que tiene que sufrir, pese a su voluntad, la expropiación (...)-No tiene voluntad de vender el sujeto expropiado, sino que padece la expropiación en virtud de que siempre hay que satisfacer el interés general (o interés social, o causa de utilidad pública), y el interés particular debe sacrificarse frente a este interés general.

Por tanto, (a expropiación por utilidad pública no es compraventa. Es mutación coactiva del dominio. Hay un cambio de cosas por dinero. En eso se parece a la compraventa Pero una es compraventa porque no hay contrato, ya que no existe voluntad en el sujeto expropiado para efectuar ese cambio. A esto se agrega que la expropiación puede comprender todo derecho patrimonial, y no sólo cosas (...). Sólo conviene señalar que en sustancia, y con respecto a la expropiación, se debe expresar:

46 RODRÍGUEZ DOMÍNGUEZ, Elvito A. Rodríguez Domínguez Págs. 365

47 Proceso Civiles Relacionados con la Propiedad y la Posesión/ ALBERTO HINOSTROZA MIGUEL. Pág. 364.

a) Se trata de un instituto de derecho público y, por tanto, ajeno al derecho privado.

b) El objeto de la expropiación es más amplio que el de la compraventa ya que abarca toda propiedad' en sentido constitucionalista, es decir, cualquier derecho creditorio y aun el derecho intelectual en su aspecto patrimonial, y no sólo el dominio o el condominio (...).

c) La expropiación se impone al sujeto expropiado y, por ello, falta el mutuo consentimiento...” (SPOTA, 1980, Volumen IV: 40).

Por su parte, D Avis hace la siguiente crítica a la calificación de venta forzosa que cierto sector de la doctrina ha asignado -incorrectamente- a la expropiación:

“No obstante de que algunas corrientes regresivas, influenciadas por un intransigente civilismo, han considerado la expropiación como una 'venta forzosa', es indiscutible que la institución difiere fundamentalmente de los contratos privados. En la expropiación es visible la ausencia de la voluntad de una de las partes y, como se sabe el consentimiento es uno de los requisitos esenciales e imprescindibles para la venta y para la validez de la generalidad de los contratos. No salva la observación el adjetivo de ‘forzosa’, porque la fuerza, la violencia justamente, vician el consentimiento...” D’AVIS, 1852:85)

Al respecto, Dalurzo apunta que la expropiación se diferencia de fa compraventa por lo siguiente.

a) En la expropiación el poder público suple a la voluntad de las partes, cuyo acuerdo es indispen-sable en la compraventa.

b) En tanto que en ésta se paga el precio que es el valor de la cosa -carácter permanente-, en la ex -propiación se indemniza, es decir, se resarce del daño -carácter accidental- causado como con-secuencia directa de la misma, a más del precio objetivo - valor- del bien expropiado" (DALUR-ZO, 1958: 854).

Bermúdez Alfonzo distingue la compraventa de la expropiación de este modo:

“En la compraventa, el vendedor se obliga a transferir la propiedad de una cosa y el comprador a su vez a pagar el precio. Si bien hay transferencia del dominio y la entrega de una suma de dinero, las diferencias con la expropiación son notables. En la expropiación el propietario no se obliga a transferir la propiedad, sino que se ve compelido a hacerlo sin que le sirva de nada resistirse al acto unilateral del Estado” (BERMÚDEZ ALFONZO, 1998: 255).

Bermúdez Alfonzo cita seguidamente un fragmento de un informe de la Comisión de Constitución venezolana, referido a la naturaleza de la expropiación:

“La doctrina administrativa considera definitivamente superada la concepción que pretendía asimilar el procedimiento de la expropiación a un negocio de derecho privado como la venta. La doctrina moderna concibe la expropiación como un acto público al cual se le reconoce efectos de derecho privado... Lo que caracteriza a los negocios privados es la autonomía de la voluntad, las partes se acuerdan sobre el objeto y su precio. En cambio en la expropiación el Estado ejerce sus poderes de imperio, es decir, que el individuo se coloca en una relación de subordinación; su voluntad no juega ningún papel decisivo en la determinación del precio de la cosa, ya que aun de llegar a un arreglo amistoso, el avalúo del bien queda sometido a las normas previstas en la ley. Por estas razones, la

generalidad de las legislaciones usa la expresión indemnización en vez de precio. La indemnización que se le da al propietario de un bien expropiado no es el precio de la cosa, sino una compensación por el sacrificio sufrido en su patrimonio'1 (BERMUDEZ ALFONZO, 1998: 256).

EXPROPIACIÓN Y OCUPACIÓN TEMPORÁNEA: DIFERENCIAS

Lino Palacio, acerca de las diferencias existentes entre expropiación y ocupación temporánea, nos informa lo siguiente:

“... La ocupación temporánea es el acto por el cual el Estado, con fines de utilidad pública, priva al propietario de un bien del uso y goce de éste por tiempo limitado. (...)

De lo dicho se sigue, en primer lugar, que entre la expropiación y la ocupación temporánea median dos diferencias fundamentales. Por un lado, mientras la expropiación tiene el efecto de cancelar la titularidad del dominio respecto del bien que es objeto de ella, la ocupación temporánea sólo afecta el uso y goce del bien ocupado, el cual permanece en el patrimonio de su propietario. Por otro lado la afectación del bien a una finalidad de utilidad pública tiene en la expropiación carácter definitivo, al paso que en la ocupación temporánea dicha afectación es por esencia transitoria.

Lo mismo que la expropiación, la ocupación temporánea puede tener por objeto cualquier clase de bienes, cualquiera sea su naturaleza, sean cosas o no. Por consiguiente es susceptible de comprender todas las cosas, con prescindencia de su carácter mueble o inmueble, y todos los derechos" (PALACIO, 1983, Tomo VI: 395-396).

• FUNDAMENTO DE LA EXPROPIACIÓN

A continuación procederemos a citar los apuntes, reflexiones o posiciones de diversos juristas sobre el fundamento de la expropiación.

A) Posición de Diez-Picazo y Gullón.

Diez-Picazo y Gullón afirman que:

“El fundamento de la expropiación hay que situarlo en la consideración de la propiedad como un derecho subordinado al interés público" (DIEZ-PICAZO; y GULLÓN, 1979, Volumen III: 192).

B) Posición de Bielsa.

Según Bielsa:

“El fundamento jurídico de esta institución (expropiación) es el mismo que sirve de base al Estado para limitar los derechos individuales, esto es, la realización de sus funciones, ya sean las funciones esenciales, ya sean las llamadas funciones facultativas; en otros términos, las funciones de orden jurídico y las de orden social justifican la expropiación cuya causa es la utilidad pública" (BIELSA, 1947, Tomo III: 426-427).

C) Posición de Dromi.

A decir de Dromí:

“El poder público tiene el derecho de retirar del dominio individual, para incorporar al patrimonio común mediante indemnización, todos aquellos bienes que sean necesarios para satisfacer la utilidad pública. Ahí se encuentra en la finalidad de bien común el fundamento axiológico de la expropiación...” (DROMI, 1987, Tomo 2: 71).

D) Posición de Serra Rojas.

Serra Rojas refiere que:

“La expropiación se justifica por los elevados fines que el Estado tiene a su cargo, apremiado por las urgentes e ineludibles necesidades sociales. Un Estado soberano es el supremo regulador de la vida colectiva, por lo que el ejercicio de ese poder soberano le permite eliminar los escollos que dificulten la acción administrativa" (SERRA ROJAS. 1981, Segundo Tomo: 305).

E) Posición de Julio Prat.

En palabras de Julio Prat:

“El fundamento de la expropiación, se ha pretendido por algunos autores, reside en una de las limitaciones que el derecho positivo impone al derecho de propiedad. Esta explicación de validez genérica, ya que todo propietario está expuesto a que un ente estatal debidamente autorizado por la norma jurídica, le expropie su bien inmueble, observando lo dispuesto por ella, no resiste u análisis concreto. La Administración nunca puede actuar caprichosamente o por antojo. Por las circunstancias de que una determinada propiedad presente ciertas características que al titular de un órgano administrativo con potestades expropiatorias, pueda gustarle, no es razón ni fundamento para justificar la expropiación de ese bien. Porque la expropiación no es una limitación al derecho de propiedad, sino una privación de este derecho, no subsiste éste en beneficio del anterior propietario, lo que la distingue claramente de toda limitación y fundamentalmente de las servidumbres administrativas. Este desapoderamiento de la propiedad particular no puede pues justificarse en el eventual capricho o deseo de un administrador a término. El fundamento del instituto tiene que ser lógicamente otro, y es el interés general de la comunidad. Se desapodera a un particular porque los entes estatales en el cumplimiento de sus fines específicos, concretos, necesitan de esa propiedad. El poder de expropiar se fundamenta pues en la satisfacción del interés general. En este sentido y no otro, el derecho de propiedad privada debe ceder ante el interés general pero dándose cumplimiento a las exigencias y a los requisitos que el derecho positivo impone (indemnización justa y previa, etc.)” (PRAT, 1979, Tomo IV, Volumen I: 78-79).

F) Posición de Martín Mateo

Martín Mateo trata lo relativo al fundamento de la expropiación del modo que se reproduce a continuación:

“... Una primera justificación (de la expropiación forzosa) se basa en la aplicación del principio de igualdad ante las cargas públicas. Se dice que este principio impone el que todos los ciudadanos deban soportar cargas iguales o similares En el caso de que el Estado necesite de los bienes de algunos propietarios da forma singular y especial, estaríamos ante

una diferencia de trato comparativo que habría de ser compensado repartiendo la carga entre todos los demás sujetos por medio del impuesto.

Otra tesis, en alguna forma similar a la anterior, es la del sacrificio especial. Esta explicación afirma que cuando se impone un sacrificio diferente, más gravoso, a un sujeto que los que pesan sobre los demás ciudadanos, debe compensársele para hacer justicia al principio de distribución equitativa de las cargas colectivas entre todos los ciudadanos. Así como el impuesto sería un sacrificio general y por lo tanto no compensable, cuando no median estas circunstancias, sino que a un sujeto se le sacrifica más acusadamente en beneficio de todos, parece que lógicamente debe repartirse este sacrificio entre el conjunto de los ciudadanos, en definitiva, favorecidos.

Estos dos criterios, sin embargo, no nos valen para comprender hoy el alcance de la expropiación forzosa y por qué en ciertos casos sin necesidad de expropiación el Estado puede absorber determinados contenidos patrimoniales de los sujetos. La eliminación de sacrificios especiales es algo utópico, pues es imposible medir hasta donde llega esta especial incidencia, más gravosa para un sujeto que para otro. Por lo demás, hoy la justicia no persigue una igualdad de trato, porque el trato igual a los desiguales supondría, a la postre, una grave injusticia.

En muchos casos, además, la desigualdad se producirá inevitablemente para grupos de propietarios de bienes, lo cual es admisible con nuestra comprensión actual de la justicia distributiva, pero chocaría con los principios del sacrificio especial antes mencionados (...).

En definitiva, la expropiación forzosa supone la compensación por sacrificios que el ordenamiento no ha querido que sean exclusivamente soportados por la persona que los sufre. Es, pues, una técnica de compensación y reparto de estos sacrificios..." (MARTIN MATEO, 1983: 479-481).

G) Posición de Villegas Basavilbaso.

Villegas Basavilbaso enseña que existen tres teorías racionales para explicar el fundamento de la expropiación:

“Son ellas las de la colisión de derechos, la de la función social de la propiedad y la de la reserva. La teoría de la colisión de derechos se basa en la superioridad del derecho público sobre el derecho privado. La propiedad del titular de una cosa debe ceder a la prevalencia del derecho superior de la colectividad a esa cosa. Esta teoría desplaza el problema a una colisión de derechos entre el interés privado y el interés público. La teoría de la función social de la propiedad se basa racionalmente en la circunstancia de que la propiedad inmobiliaria, capitalista y hereditaria, no puede explicarse sino por su utilidad social y no se habrá demostrado que ella es legitima si no se demuestra que en una época dada es socialmente útil. De allí, entonces, que el legislador pueda imponer a la propiedad individual todas las limitaciones que sean conformes a las necesidades sociales a que ella provee. En cuanto a la teoría de la reserva se basa en que sus orígenes la propiedad era colectiva y luego se transformó en individual, reservándose el poder social el derecho de retirar del dominio individual, para hacerlas entrar en el patrimonio común mediante indemnización, todas aquellas cosas cuya posesión fuese exigida por utilidad pública” (VILLEGAS BASAVILBA-SO; citado por DIEZ, 1969, Tomo IV: 233-234.

III.ELEMENTOS:48

• Beneficio de la Expropiación:

El único beneficio de una expropiación es el Estado (Art. 3º de la Ley Nº 27117)

El estado está autorizado para otorgar en concesión los bienes expropiados para la realización de obras de infraestructura de servicios públicos (Sexta Disposición Final de la Ley Nº 27117)

• Sujeto Activo

Es sujeto de la expropiación la dependencia administrativa que tendrá a su cargo la tramitación del proceso de expropiación. El propio. El propio beneficio puede ser sujeto activo, siempre y cuando sea una dependencia del Estado (Art. 10º de la Ley Nº 27117)

• Sujeto Pasivo

El sujeto pasivo es la expropiación es el propietario del bien a expropiarse (Art. 11º de la Ley Nº 27117).

Esta norma considera que también es sujeto pasivo de la expropiación el poseedor con más de diez (10) años de antigüedad que tanga título inscrito o cuya posesión se haya originado en mérito a resolución judicial o administrativa, o que haya sido calificado como tal por las autoridades competentes, según las leyes especializadas.

También considera el caso de duplicidad registral, en los cuales el sujeto pasivo será el que tenga inscrito su dominio con anterioridad.

Cuando exista proceso judicial o arbitral respecto a la propiedad del bien a expropiarse y que conste en el respectivo registro, el sujeto pasivo será el que tiene inscrito su dominio con anterioridad, pero la indemnización justipreciada no se pagará sino hasta cuando termine el proceso.

Finalmente, la norma considera el supuesto de que el bien no esté inscrito y para determinar quién es el sujeto pasivo establece el siguiente procedimiento.

Cuando el bien no esté inscrito, el sujeto activo de la expropiación publicará un aviso una vez en un diario de circulación nacional y dos veces en un diario de mayor circulación del lugar en donde se encuentra ubicado el pedio objeto de expropiación, con un intervalo de (03) días. El referido aviso debe contener:

a) El sujeto activo de la expropiación y su domicilio legal.

b) La ubicación exacta del inmueble.

c) El plazo que tendrá el afectado para presentarse, que será de diez (10) días contados a par-tir de la última publicación (Art. 11º, inciso 11.4 de la Ley Nº 27117).

48 Proceso Civiles Relacionados con la Propiedad y la Posesión/ ALBERTO HINOSTROZA MIGUEL. Pág. 250 -251.

El afectado o su representante legal deberá presentar documentos público o privado de fecha cierta que pruebe su titularidad. En caso de presentarse dos o más afectados el proceso se entenderá con aquel que presente documento público de fecha más antigua (Art. 11º, inciso 11.4 de la Ley Nº 27117).

Cuando no se presente ningún afectado se indemnizará a los poseedores, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 912º del Código Civil (Art. 11º, inciso 11.6 de la Ley Nº 271117).

El poseedor es reputado propietario, mientras no se pruebe lo contrario esta presunción no puede oponerla el poseedor inmediato al poseedor inmediato. Tampoco puede oponerse al propietario con derecho inscrito (Art. 912º de CC).

Cuando no exista poseedor se presume que el bien es del Esta-, do, sin perjuicio del derecho de reivindicación al justiprecio que podrá ejercer el propietario (Art. 11°, inciso 11.7 de la Ley N° 27117). Como se advertirá, el sujeto pasivo siempre es el propietario, porque en cualquiera de los supuestos que establece el artículo 11°, la expropiación se entenderá con quien resulte siendo propietario; y, cuando no existe propietario, se establece la presunción de que el bien es del Estado. Por consiguiente, no habrá proceso de expropiación, pero se concede a quien acredite ser propietario con posterioridad, la acción reivindicatoria sobre el monto del justiprecio.

IV.CARACTERES DE LA EXPROPIACIÓN

49Alejandro Nieto refiere que son caracteres esenciales de la expropiación denominada clásica los que enuncia a continuación:

1. Ha de hacerse por medio de un acto administrativo.

2. Se refiere a propiedades inmuebles.

3. Supone la transmisión de la propiedad.

4. En beneficio de un ente o empresa pública concreta" (NIETO, 1962: 95).

El indicado jurista subraya que en la expropiación en sentido moderno:

1. Ya no es imprescindible el acto administrativo; la intervención puede ser realizada direc-tamente mediante una Ley.

2. Tampoco es necesario que se refiera a propiedades inmuebles, sino que su objeto pue-de ser cualquier derecho patrimonial.

3. Sin llegar a la transmisión de la propiedad, basta con que se trate de una mutilación de la misma que no sea simple delimitación del dominio.

4. También se suprime la afectación al beneficio de empresas públicas e incluso terceros determinados...” (NIETO, 1962: 95).

49 Proceso Civiles Relacionados con la Propiedad y la Posesión/ ALBERTO HINOSTROZA MIGUEL. Pg. 375 – 400

Serra Rojas, sobre los elementos o características de fondo de la expropiación, apunta que:

a) Se trata para el Estado de un modo administrativo de adquisición de la propiedad;

b) La doctrina francesa se refiere a inmuebles, ya que la requisición comprende a los mue-bles o al simple goce temporal de un inmueble (...);

c) Es un acto unilateral de soberanía que no requiere del consentimiento del propietario. La declaración de expropiación no se realiza en su primera fase, con la concurrencia del propietario;

d) La expropiación debe realizar fines o causas de utilidad pública. Ningún interés privado puede justificar la desposesión de un bien;

e) La expropiación se efectúa mediante indemnización” (SERRA ROJAS, 1981, Segundo Tomo: 307).

A juicio de Bielsa, son principios jurídicos fundamentales de la expropiación los que describe seguidamente:

1º La expropiación importa la pérdida de un derecho de propiedad sobre un bien, corporal o no, y a la vez la adquisición de un derecho de crédito que compensa pecuniariamente a aquél; de ahí que no se afecte la integridad del patrimonio. Por virtud de la reparación integral, no hay lesión patrimonial ni daño jurídico.

2º No implicando lesión patrimonial injusta, la expropiación sólo determina la transformación del derecho del expropiado; es decir, un derecho real (si es propiedad sobre cosa) que se transforma en un derecho personal (derecho a ser indemnizado)” (BIELSA, 1947, Tomo III: 438).

Legón asevera que la expropiación tiene los siguientes caracteres extrínsecos, intrínsecos, accesorios y accidentales:

“(...) Rasgos extrínsecos: a) consiste en una restricción del derecho de propiedad; b) es I de derecho público; c) jurídicamente, es una venta forzosa (...).

Son caracteres intrínsecos o fundamentales: a) es una transmisión de la propiedad de un sujeto a otro sujeto activo, que debe ser el dominio público; b) esa transmisión no constituye una servidumbre, ni un dominio imperfecto, es definitiva; c) el derecho ejercido en nombre y medida de la utilidad pública, debe entenderse bajo los aspectos de la perfección social; d) la privación forzada de la propiedad debe tener un contrapeso económico, que represente una equivalencia en el patrimonio del expropiado.

Como carácter accesorio o de perfectibilidad, la indemnización debe preceder at desapoderamiento, dentro de lo posible. Por último, como caracteres accidentales: a) la expropiación debe comprender toda clase de bienes; b) las indemnizaciones deben efectuarse bajo el control y la autoridad judiciales" (LEGÓN; citado por VALIENTE NOAILLES, 1958: 194-195).

Por último, Pérez Moreno, en relación al carácter coactivo de la transferencia o constitución de la nueva situación patrimonial que implica la expropiación, anota que:

“... La transferencia es coactiva en el sentido de que 'se opera ope legis sin necesidad de la voluntad ni del consentimiento del expropiado'; es decir, que en su determinación no interviene el consensus del expropiado, porque ella es un efecto sancionado directamente por la Ley. Pero de esto no puede inferirse la ausencia total de obligación de este expropiado a la hora de operarse la adquisición de la cosa, la toma de posesión. No depende la satisfacción del expropiante del cumplimiento de una obligación del expropiado. Pero éste tiene algo más que ningún deber en esta fase del procedimiento expropiatorio. Sin llegar a la tesis de LUCIFREDI, para quien el deber del expropiado es una obligación positiva de dar, puede afirmarse sin violencia que para el expropiado surge al menos una obligación de no hacer (un non facere o un pati). En este punto pensábamos cuando calificábamos (...) la expropiación como un negocio jurídico de Derecho Público subjetivamente unilateral y operativamente bilateral, aunque en esencia falte la idea de reciprocidad..." (PÉREZ MORENO, 1967; 130).

V.FINES DE LA EXPROPIACIÓN

Pérez Moreno enseña que la expropiación se hace en función de fines que reúnen ciertas características fundamentales como son las siguientes:

Relevancia causal.- Es preciso que se trate de fines considerados por la Ley como de entidad suficiente para poder legitimar la expropiación. (...) Esos no pueden ser otros que los de utilidad pública e interés social (...).

Previos.- Es necesario que esos fines se hayan manifestado con toda su relevancia y exigencia, con anterioridad a la expropiación, que de esta manera viene a ser un instrumento para servirlos y satisfacerlos. (...) En definitiva, lo que se quiere destacar es la imposibilidad de expropiar con vista a finalidades futuras, es decir, no se pueden adquirir bienes forzosamente, ni convertir derechos sin la existencia actual, de una finalidad relevante que actúe como prius ineludible.

Previstos.- No basta que la finalidad sea relevante causalmente y previa, sino que es preciso que esto se constate, con el aparato formal adecuado: la Ley en el umbral mismo de la expropiación a realizar. La delimitación en esta fase de la finalidad del negocio expropiatorio es la pauta fundamental para apreciar la congruencia de la afectación que por él va a producirse, y a la larga, para constatar el cumplimiento o incumplimiento del mismo, su legitimidad.

Inmodificables.- Es una lógica consecuencia de todo lo anterior. Se expropia para la finalidad previa y prevista, no para otra diferente. La afectación del objeto expropiado es el nexo básico que lo une al fin; por eso, cuando éste desaparece, aquélla pierde su sentido, y el objeto queda 'libre' para volver a su titularidad privada...” (PÉREZ MORENO, 1967: 139-140).

VI.REQUISITOS DE LA EXPROPIACIÓN

Según Davis, son requisitos para la expropiación los siguientes: “…declaratoria de que la obra es de utilidad pública y permiso para ejecutarla, igual declaratoria de que se ceda el todo o parte de una propiedad privada para ejecutar la obra; justriprecio, e indemnización” (D'AVIS, 1952:86).

Valiente Noailles sostiene que “para que esta institución (expropiación) sea factible indispensable el cumplimiento de ciertos requisitos: a) la utilidad pública; b) la calificación por ley; c) indemnización...” (VALIENTE NOAILLES, 1958: 193).

Alessi afirma por su lado que los presupuestos sustanciales de la expropiación son:

a) La existencia de una empresa declarada de utilidad pública.- (...) Constituye presupuesto su-ficiente para la expropiación la existencia, en relación siempre con un servicio público, de un interés público o de una utilidad pública en la apropiación de un bien o de una obra, concep-tos, cuya definición no es posible y mucho menos en una única fórmula sintética, dada la multiplicidad de las necesidades públicas, por lo que corresponde a los órganos administrati-vos el determina' caso por caso, la existencia de un interés público suficiente, en base a un juicio 3 de naturaleza evidentemente discrecional.

b) En segundo lugar, la necesidad para la empresa del fundo a expropiar.- Tampoco aquí el re-quisito de la necesidad se ha interpretado en forma muy rigurosa: basta una necesidad rela-tiva, en vista a una situación tal en la que la expropiación no efectuada implicaría un grave obstáculo para la ejecución de la obra o haría necesarios sacrificios desproporcionados” (ALESSI, 1970, Tomo II: 552-553).

Diez-Picazo y Gullón aseveran que los requisitos de la expropiación forzosa son los que se enuncian a continuación:

1. ° La previa declaración de utilidad pública o de interés social del fin al que haya da $ afectarse el objeto expropiado.

2. º La declaración de la necesidad concreta de ocupar los bienes o derechos que % sean estrictamente indispensables para el fin de la expropiación.

3. ° La determinación del justo precio.

4. ° El pago de justo precio y la toma de posesión" (DIEZ-PICAZO; y GULLON, 1979, Volumen III: 192).

Ajuicio de Villegas Basavilbaso, “... la relación jurídica de toda expropiación está constituí- M da por los siguientes elementos: a) Causa expropiante; b) Objeto de la expropiación; c) Sujetos de la relación; d) Indemnización...” (VILLEGAS BASAVILBASO, 1956, Tomo VI: 345).

Dromi considera que “... los elementos de la expropiación pública son los siguientes: utilidad pública (elemento final); bien expropiable (elemento objetivo); expropiante y expropiado (elemento subjetivo); indemnización (elemento material); procedimiento y plazo]! (elemento formal)” (DROMI, 1987, Tomo 2: 73).

En opinión de Wayar, la expropiación se integra con cinco elementos: “... a) finalidad consistente en la utilidad pública que se quiere satisfacer con la expropiación, la que debe ser calificada por ley; b) subjetivo, uno de los sujetos de la relación jurídica expropiatoria es siempre el Estado {lato sensu); por excepción puede ser expropiante un particular, siempre que sea autorizado por el Estado; c) objetivo, constituido por el bien cuya propiedad se transmite del expropiado al expropiante; d) material, que está dado por la indemnización en dinero, que con carácter previo debe pagar el Estado; e) formal, pues se debe seguir un procedimiento que garantice la inviolabilidad de la propiedad privada y el derecho de defensa en juicio...” (WAYAR, 1984: 160).

A nuestro modo de ver, los principales requisitos de la expropiación (que serán explicados más adelante) son los siguientes:

- La ley expropiatoria.

- Las razones o causales justificantes de utilidad o necesidad pública o de seguridad nacional.

- La indemnización.

A. La ley expropiatoria

Bielsa en relación a la naturaleza de toda ley de expropiación, anota que deben tenerse en cuenta estos principios:

1. La ley que declara de utilidad pública un bien no es acto de legislación, ni crea derechos ni obligaciones, sino que califica un bien; la determinación precisa del bien (individualización) pue-de resultar de la ley misma, o de! acto del Poder ad-ministrador (...).

2. La ley de expropiación no crea derechos para e! Estado expropiador, porque él obra en vir-tud de un poder que ya tiene y de una función propia. Tampoco los crea para el expropiado, sino cuando la expropiación se actualiza o realiza.

3. Los derechos u obligaciones del propietario o de los terceros respecto del bien expropiado, como las obligaciones del Estado, se determinan ya sea en la ley general de expropiación, ya en otra ley especial que establezca una norma" (BIEL¬SA, 1947, Tomo III: 439).

De acuerdo a lo normado en el artículo 4 de la Ley General de Expropiaciones (Ley Nro. 27117), en la ley (autoritativa de la expropiación) que se expida en cada caso deberá señalarse:

La razón de necesidad pública o seguridad nacional que justifica la expropiación. El uso o destino que se dará al bien o bienes a expropiarse.

B. Ejecución de la expropiación

Lo relativo a la ejecución de la expropiación (que, como podrá apreciarse inmediata-mente, no es lo mismo que ejecución de la sentencia de expropiación) podemos encontrarlo en los artículos 6 y 8 de la Ley Nro. 27117, los mismos que preceptúan lo siguiente:

“Articulo 6.- De la ejecución de la expropiación

6.1 La ejecución de la expropiación autorizada por el Congreso de la República, se efectúa mediante la norma legal correspondiente, la misma que deberá ser publicada en un plazo no mayor a 60 (sesenta) días contados a partir de la vigencia de la ley autoritativa de la expropiación.

6.2 La norma a que se refiere el párrafo precedente será, en el caso el Poder Ejecutivo, una Resolución Suprema con el voto aprobatorio del Consejo de Ministros; en el caso de los Gobiernos Regionales la norma correspondiente de acuerdo a la legislación de la materia; y, en el caso de los Gobiernos Locales, un Acuerdo de Concejo”.

“Artículo 8º.- De las Resoluciones

Las Resoluciones a que se refiere el segundo párrafo del Articulo 6o precedente, deberá precisar:

a) El sujeto activo de la expropiación.

b) El sujeto pasivo, de acuerdo al informe expedido por el Registro que corresponda conteniendo el nombre del propietario de los bienes a expropiar y las posibles duplicidades de inscripción que puedan existir, así como las cargas, gravámenes y demás anotaciones existentes.

c) La identificación precisa del bien a expropiar, de acuerdo a coordenadas UTM de validez univer -sal y al informe expedido por la Oficina de Catastro del Registro respectivo.

d) El valor de tasación comercial actualizado, de acuerdo a lo establecido en el Artículo 16° de fa presente Ley”.

El artículo 16 de la Ley Nro. 27117, a que se alude en el último párrafo del artículo 8 de dicha Ley, dispone que el valor del bien se determinará mediante tasación comercial actualizada que será realizada exclusivamente por el Consejo Nacional de Tasaciones – CONATA.

C. Las razones o causales justificantes de utilidad o necesidad pública o de seguridad

nacional

Se desprende de los artículos 70 de la Constitución Política de 1993 y 4 de la Ley Nro. 27117, que las razones o causales justificantes de la expropiación son las siguientes:

- Necesidad pública

- Segundad nacional.

La última de tales razones o causales justificantes es lo suficientemente clara por lo I que no merece mayor estudio. No sucede ¡o propio con la causal de necesidad pública, la misma que amerita que nos detengamos a pasar revista de algunas opiniones doctrinales referidas a ella o a la utilidad pública, que, dejamos constancia, no representan conceptos equivalentes (como se verá a continuación), aunque, en la práctica, aquéllas son confundidas con frecuencia debido, principalmente, a que su determinación dependerá de un juicio de valor sobre si algo es necesario (indispensable) o, simplemente, útil (conveniente pera prescindible), juicio que se hará más difícil cuanto más importante sea la obra o el servicio público que se desea emprender o ampliar.

A) Posición de Serra Rojas.

Para Serra Rojas:

“La utilidad pública consiste en el derecho que tiene el Estado para satisfacer una necesidad colectiva y en general la conveniencia o el interés de la generalidad de los individuos del Estado” (SERRA ROJAS, 1981, Segundo Tomo: 317).

B) Posición de Legón.

Según Legón:

“La necesidad (pública) (...) implica toda medida impuesta para reponer a la sociedad en sus más fundamentales e imprescindibles derechos. Se funda en el derecho a la existencia. La utilidad (pública) comprende las manifestaciones que benefician principalmente al estado material, físico de la sociedad...” (LEGÓN; citado por DALURZO, 1958: 849).

C) Posición de Julio Prat.

Julio Prat apunta sobre la materia lo siguiente:

“Ho resulta fácil definir ‘necesidad’ y ‘utilidad’ públicas (...). El aditivo ‘utilidad' amplió enormemente el campo aplicativo de la expropiación, ya que el concepto de necesidad es demasiado riguroso y poco flexible, en virtud del cual una serie de casos no podían ingresar cómodamente en él. En cambio la ‘utilidad pública’ es más flexible y más amplia conceptualmente, aunque tampoco es susceptible de definición, ya que es un concepto variable según los tiempos y los espacios considerados, lo que permite a esta indefinición una interpretación más elástica y más adecuada a los tiempos actuales. Por ello, consideramos que en el momento actual ‘la utilidad pública’ es la fórmula omnicomprensiva de todas las hipótesis expropiatorias, pudiendo prescindirse de ‘necesidad’, ‘utilidad social’, ‘interés social’, etc.” (PRAT. 1979, Tomo IV, Volumen I: 127-128).

D) Posición de Fiorini.

Fiorini refiere que:

“La calificación de la expropiación deberá causarse en la ‘utilidad pública’, concepto genérico superior a ‘necesidad pública’ que puede concurrir para integrar el fin funcional de la utilidad. Pueden existir necesidades sin ser públicas, y otras sin ser útiles. La apreciación de su contenido corresponde exclusivamente al poder legislador, pues sólo él puede determinar los elementos para poder evaluar la satisfacción que corresponde a los fines públicos. La atribución exclusiva que se le reconoce no significa que su juicio pueda estar a! margen de la juridicidad creada por la Constitución. La libertad apreciativa del legislador deberá estar dentro de los límites de los principios, garantías y atribuciones que el orden jurídico ampara en la Constitución. Expresar que el legislador tiene potestad exclusiva no significa que pueda actuar contra el orden constitucional...” (FIORINI, 1976, Tomo II: 145).

E) Posición de Canasi.

En palabras de Canasi:

“... El concepto de utilidad pública (...), si bien difiere (...) de la idea de necesidad pública, o utilidad social, o función social de la propiedad, por tratarse de algo que es concreto y circunscrito: v.gr, construir un camino, un puente, un edificio público, una fortaleza, un parque, un puerto, un aeroparque, un hospital, etc., contiene en el fondo la idea de dominio público y ciertos dominios privados del Estado, como también la idea de generalidad, de conveniencia general, de servicio público, de obra pública, de bien público en forma amplia, en que el interés público surja de una manera impersonal y abstracta, en que se observe, en definitiva, que la limitación o restricción al dominio privado en el solo interés público, no lo sea más que para satisfacer este tipo de interés, y no otro...” (CANASI, 1977, Volumen IV: 51).

F) Posición de De Laubadere.

De Laubadere anota sobre el objeto de nuestro estudio lo siguiente:

“La expropiación solamente se puede utilizar para un fin determinado, que se traduce en la expresión ‘utilidad pública’. Pero el contenido de este concepto ha ampliado considerablemente desde su origen.

A) La expropiación limitada a la constitución del dominio público.- Al principio se pensaba que solamente había utilidad pública o empleo justificado de la expropiación cuando se trataba de la constitución de una dependencia del dominio público e inclusive sólo para aprovechar-la en una obra pública.

A mediados del siglo XIX se pensaba sobre todo en emplearla para los grandes trabajos de las vías públicas, entonces en marcha.

La consecuencia de esto es que, tratándose de beneficiarios, la expropiación solamente se podía utilizar estrictamente en beneficio de las colectividades públicas que tenían un dominio público, es decir, el Estado el departamento y los municipios.

B) La expropiación extendida al concepto de interés general.- El legislador y la jurisprudencia han ampliado progresivamente el dominio de la expropiación más allá de la formación del dominio público. La idea a la cual se ha llegado es que la expropiación se justifica cuando la operación proyectada presenta un interés general (...).

Ante todo, hay un interés general naturalmente cuando la expropiación tiende a facilitar el funcionamiento de un servicio público; pero ella no se limita al servicio público, sino que se extiende a todo lo que tenga un carácter suficiente de utilidad general; en resumen, se admite pura y simplemente la idea de utilidad pública expresada en el mismo título de la institución, sin restringirla, ciñéndola a conceptos técnicos como el de dominio público, obra pública o servicio público...” (DE LAUBADERE, 1984: 292-293).

De Laubadere termina señalando que:

“... Es (la declaración de utilidad pública en la expropiación) el acto que trata de comprobar que la expropiación está justificada en su clase por una utilidad pública real” (DE LAUBADERE, 1984: 296).

G) Posición de Valencia Zea.

A decir de Valencia Zea:

“... En derecho público actual, la prestación de los servicios públicos engendra razones de utilidad pública o interés social. La construcción de escuelas, de hospitales, de casas para obreros, la apertura de nuevas calles o ensanchamiento de las existentes, y, en general, toda la nueva política de los Estados actuales de suministrar propiedad a las gentes escasas de recursos económicos, constituyen prestación de servicios públicos.

La noción de servicio público ha adquirido una extensión notable; el Estado moderno no sólo aspira a prestar los tradicionales servicios de educación, administración de justicia y policía, sino que también pretende dirigir la economía general del país. Desde este punto de vista, existe utilidad pública o social en todos los servicios que tienden a beneficiar a toda la colectividad o a ciertos grupos sociales.

Los motivos de utilidad pública o interés social deben ser definidos por el legislador” (VALENCIA ZEA, 1976, Tomo II: 209-210).

H) Posición de Dromi.

En opinión de Dromi:

“... La exigencia de que la expropiación responda a una causa de 'utilidad pública' constituye, para los administrados, una garantía constitucional establecida en resguardo de la propiedad privada.

La utilidad pública constituye una fórmula jurídica elástica que permite la expropiación de la propiedad para satisfacer las diversas exigencias del interés colectivo (...).

Si la causa fuese sólo la necesidad pública -no todo lo útil es necesario-, la expropiación en muchos casos sería imposible. No existe, pues, un concepto de utilidad pública inmutable, rígido e inflexible.

(...) La declaración de utilidad pública puede ser específica o genérica (...).

La declaración de utilidad pública se hará, en su caso, por ley, con referencia a bienes determinados. Cuando la calificación sea sancionada con carácter genérico, el Poder Ejecutivo individualizará los bienes requeridos a los fines de la ley, con referencia a planos descriptivos, informes técnicos u otros elementos suficientes para su determinación. Cuando el órgano legislativo no determine individualmente el bien, corresponde hacerlo al Poder Ejecutivo entre los genéricamente enumerados o dentro de la zona señalada. Ahora bien, tal determinación consiste en una individualización, y ésta no puede quedar totalmente librada al arbitrio del Ejecutivo, sino que debe realizarse dentro del marco referencial señalado por el Legislativo al efectuar la calificación. Ahora bien, exigir al Legislativo que individualice concretamente en todos los casos (os bienes a expropiar importa, en muchos de ellos, un imposible material que impediría la realización de obras de interés colectivo" (DROMI, 1987, Tomo 2: 73-74).

VI. LA INDEMNIZACION

Dalurzo dice de la indemnización en la expropiación (llamada también justiprecio) lo siguiente:

“... Declarada por ley la expropiación por causa de utilidad pública, el propietario no puede oponerse a ella. Pero, por su parte, el expropiante debe proceder de tal manera que el expropiado quede en las mismas condiciones en que se hubiera hallado de no haberse producido esta situación. Es decir que debe abonársele el valor del bien más los daños que se le causaran con su desapoderamiento. Esto es lo que constituye la indemnización, que es un 'elemento diferencial' de la institución que implica un verdadero contrapeso económico en el patrimonio del individuo...” (DALURZO, 1958: 854).

Manuel María Diez expresa sobre el tema que “... el expropiado, en virtud de la garantía de que goza la propiedad privada, tiene derecho a una reparación general, que comprende no solamente el valor del bien expropiado sino también los daños y perjuicios que sean consecuencia de la privación de la propiedad. La reparación integral a que tiene derecho expropiado implica una compensación, es decir, un equilibrio económico entre el valor del bien objeto de la expropiación y los daños y perjuicios emergentes de la desposesión reparación integral debe ser justa y razonable...” (DIEZ, 1969, Tomo IV: 273).

Serra Rojas sostiene que “la indemnización es el resarcimiento de los daños causados que se cubren principalmente con dinero. La indemnización en materia de expropiación M la suma en dinero que el Estado cubre a la persona afectada con un procedimiento de w-propiación” (SERRA ROJAS. 1981, Segundo Tomo: 320).

Marienhoff apunta que “...por indemnización debe entenderse el resarcimiento de todo1 lo necesario para que el patrimonio del expropiado quede en la situación que tenía antes de la expropiación" (MARIENHOFF; citado por BERMUDEZ ALFONZO, 1998: 274).

Novoa Monreal califica a la indemnización en la expropiación como “...el pago anticipado de una suma equivalente al valor económico total de la cosa...” (NOVOA MONREAL, 1979: 44). El citado jurista agrega que “... la indemnización justa debe entenderse (...) como una indemnización total o completa" (NOVOA MONREAL, 1979: 44).

Vicente Montes afirma por su lado que “...la indemnización, actuada por 'justiprecio' no es exactamente una contraprestación en el sentido que esta expresión adquiere en Derecho privado, sino más bien un medio de reparación de la justicia distributiva, alterada precisamente por fa singularidad de la privación que ha sufrido el titular afectado" (MONTES, 1980: 110-111).

Ramón Parada opina sobre el justiprecio que “...constituye la indemnización económica compensatoria par la pérdida de la cosa o derecho expropiado” (PARADA, 1990, Tomo 1: 525).

Peña Guzmán refiere que “...la suma que debe abonar el expropiante reviste el carácter de una indemnización y no de un pago, pues además del valor de la cosa expropiada debe comprender todos los perjuicios que sean una consecuencia forzosa de la expropiación, debiendo ambos rubros cumplir con tres requisitos fundamentales: ser previa, ser justa y consistir en una suma de dinero" (PEÑA GUZMAN, 1973, Tomo I!: 85).

Al respecto, Barbero hace notar que la indemnización en la expropiación “...no tiene ciertamente naturaleza jurídica de contraprestación a la transferencia (coactiva) del bien, sino que en su medida debe ajustarse al precio de mercado, pues la expropiación comporta el sacrificio del interés, pero no despojo del valor económico del bien en su patrimonio” (BARBERO, 1967, Tomo II: 233).

Dromi examina lo concerniente a la indemnización en la expropiación del modo que se reproduce a continuación:

“... La competencia constitucional para adquirir el dominio sobre el bien desapropiado está subordinada a la condición de que el patrimonio de su propietario quede ‘indemne’, es decir, sin daño. Una expropiación sin indemnización, o con indemnización injusta importa una confiscación o despojo carente de sustento jurídico.

La indemnización es una compensación económica debida al expropiado por el sacrificio impuesto en el interés público (...).

La indemnización expropiatoria (...) debe ser ‘previa’ y ‘justa’ (...) y ‘en dinero en efectivo’ (...) No es ‘precio’, sino el resarcimiento del daño sufrido con motivo del acto expropiatorio (...).

(...) La indemnización debe ser integralmente justa. (...) Ello surge del carácter y sentido de la indemnización, como modo de resarcimiento. Indemnizar quiere decir dejar indemne o sin daño. Equivale a dar al expropiado en dinero, el mismo valor de la propiedad que se le priva. La expropiación no debe empobrecer ni enriquecer al expropiado, sino dejarlo en igual situación económica. La indemnización, para ser justa, debe ser objetiva, actual e integral (...).

No todo perjuicio es indemnizable (...), sino aquellos ‘que sean una consecuencia di-recta e inmediata de la expropiación’. Establecer cuándo un daño ha de considerarse consecuencia directa

e inmediata de la expropiación, constituye una cuestión de hecho a resolver según las circunstancias del caso (...).

Integran la indemnización (...): a) el valor objetivo del bien; b) los daños que sean con-secuencia directa e inmediata de la expropiación; c) la depreciación monetaria; d) los intereses. En cambio, no se Indemnizan: 1) las circunstancias de carácter personal; 2) los valores afectivos: 3) las ganancias hipotéticas; 4) el mayor valor que confiera al bien la obra a construir; 5) el lucro cesante" (DROMI, 1987, Tomo 2: 80-81).

Sobre el particular, De Mallol Guarro formula estas observaciones:

“Formalmente, el pago o depósito de la indemnización es un presupuesto previo de procedibilidad que legitima la transmisión de la posesión y la titularidad dominical del objeto expropiado, a favor de la expropiación (...).

Por consiguiente, tanto en el aspecto formal como en el sustantivo, la indemnización está configurada (...) no como un efecto de la actividad expropiatoria, sino como presupuesto o condición de la misma; la indemnización es, pues, sustantivamente un titulo para poder expropiar en los supuestos ordinarios, y formalmente se ha considerado como una carga, en el riguroso sentido técnico, que debe soportar la Administración (...).

Frente a las tesis contrapuestas que ven en la indemnización una condición o un efecto de toda actividad expropiatoria legitima, no se puede olvidar que la indemnización previa hizo su aparición en el Derecho positivo no por el triunfo de la tesis que ve en ella una condición precisamente, sino por la necesidad de establecer una garantía máxima, en rango y eficacia, de la propiedad privada frente a cualquier despojo. Pero una vez establecida, esta garantía quedó tan íntimamente fundida con la esencia de la institución, que la indemnización ya no pudo ser concebida como un efecto de la expropiación, sino como una auténtica condición de la misma” (DE MALLOL GUARRO, 1966: 72-73).

En lo que atañe al fundamento de la indemnización en la expropiación, Reviriego Guzmán cita la siguiente jurisprudencia española que precisa que dicha institución se funda “…en el principio de igualdad ante la ley, según el cual quien se ve privado de su propiedad no debe sufrir él solo el perjuicio, sino que debe ser soportado y compartido por la colectividad beneficiada, de la que aquél también forma parte, compensando de esta suerte la carga que supone la privación de la propiedad con la que implica su resarcimiento mediante la adecuada indemnización” (REVIRIEGO GUZMAN, 1961: 555).

La indemnización en la expropiación es regulada en el Título III ("De la indemnización justipreciada”) de la Ley General de Expropiaciones (Ley Nro. 27117), en los arts. 15 al 22 los mismos que serán examinados en los puntos que siguen.

A. Contenido:

En relación al contenido de la indemnización en la expropiación, Sayagués Laso nos informa que “...la justa compensación incluye los daños y perjuicios que sean ciertos 4.a rectos, actuales y de naturaleza patrimonial...” (SAYAGUÉS LASO; citado por BERMUDEZ ALFONZO, 1998: 273). El referido jurista estima que “... la suma que pretende repararé! perjuicio que la pérdida de la cosa

origina, debe fijarse tomando en cuenta todo el da/tal económico que el expropiado sufre, y nada masque ese daño...2 (SAYAGUÉS LASO; citado por BERMUDEZ ALFONZO, 1998: 273).

Manuel María Diez señala al respecto lo siguiente:

"... Al propietario expropiado se le debe indemnizar la totalidad de los perjuicios que sean consecuencia de la expropiación. Para que sea indemnizable, el perjuicio ha de tener su fuente en el hecho mismo de la expropiación. Se trataría de un perjuicio directo que implica la existencia de un lazo de causalidad estrecha, lo que excluye la reparación de todo daño cuyo origen pueda ser encontrado fuera de ¡a desposesión impuesta al expropiado. El perjuicio a indemnizar debe ser cierto, por lo que siendo incierto, el perjuicio eventual debe estar excluido (...). E! Estado no tendrá que reparar ningún daño que no resulte consecuencia de la expropiación" (DIEZ, 1969, Tomo IV: 287).

Para Bermúdez Alfonzo, "... la indemnización comprenderá, además del valor de! bien expropiado, los daños y perjuicios causados, de manera que el patrimonio del titular del derecho expropiado se mantenga incólume y el pago no represente ni enriquecimiento ni empobrecimiento, sino que mantenga su patrimonio en el estado en que se encontraba antes de la expropiación” (BERMUDEZ ALFONZO, 1998: 277). Bermúdez Alfonzo considera justa y procedente “... la reclamación por lucro cesante o efectiva pérdida de ganancias que sufra el expropiado, por el lapso que sea necesario para restablecer su actividad económica...”, (BERMUDEZ ALFONZO, 1998: 279). Dicho jurista, por último, se inclina por"... la improcedencia de reclamaciones en base a ganancias hipotéticas" (BERMUDEZALFONZO, 1998: 279).

Alfaro Ibagón sostiene que la indemnización en la expropiación para ser justa debe comprender"... los perjuicios ocasionados con la supresión de la actividad económica, la depreciación monetaria, etc., es decir que compense al expropiado por el sacrificio que le ha impuesto la Administración. La indemnización debe cubrir no sólo el valor de! bien, sino además toda clase de perjuicios ocasionados con la expropiación" (ALFARO IBAGON; citado por BERMUDEZ ALFONZO, 1998: 274). Alfaro Ibagón termina señalando que "con la indemnización se busca no sólo pagar el valor del bien expropiado, sino recompensar todos aquellos perjuicios causados al sujeto expropiado, incluyendo tanto el daño emergente, como el lucro cesante, lo que viene a constituirla llamada indemnización integral o plena, (...) con ésta lo que se busca es colocar al expropiado en una situación igual o equivalente a la que tenía antes de realizarse la expropiación" (ALFARO IBAGON; citado por BERMUDEZ ALFONZO, 1998: 274).

De Mallol Guarro apunta que “... estarían excluidos de la indemnización los daños indirectos, eventuales e inciertos...” (DE MALLOL GUARRO; citado por BERMUDEZ ALFONZO, 1998: 274). El mencionado autor precisa que "... daño indirecto es aquel que no se especialmente a la expropiación: tiene su causa inmediata en otro hecho, de modo que a la expropiación no es más que la simple ocasión del daño; (el) daño eventual es incier-506 cuanto a su realización, e hipotético, porque está subordinado al sobrevenir incierto en hecho que puede no ocurrir; daño incierto es el que, sin ser eventual en cuanto a su existencia, no puede determinarse en cuanto a su alcance; no se puede reparar, porque, en razón de la falta de certeza de su alcance, puesto que no es actual, no hay posibilidad de establecer la cuantía de la indemnización” (DE MALLOL GUARRO; citado por BERMUDEZ ^FONZO, 1998:274-275).

En cuanto al contenido de la Indemnización en la expropiación, la Ley Nro. 27117 establece que:

La indemnización justipreciada comprende el valor de tasación comercial debidamente actualizado del bien que se expropia y la compensación que el sujeto activo de ¡a expropiación debe abonar en caso de acreditarse fehacientemente daños y perjuicios para el sujeto pasivo originados inmediata, directa y exclusivamente por la naturaleza forzosa de la transferencia (art. 15 -inc. 15.1)- de la Ley Nro. 27117).

En ningún caso la indemnización justipreciada podrá comprender el valor de las mejoras realizadas en el bien a expropiar por el sujeto pasivo con posterioridad a la fecha de publicación de la resolución (disposición legal) ejecutora de la expropiación (vale decir, resolución suprema, acuerdo de concejo, etc.). Elio se infiere de los artículos 6, 8 y 15-inc. 15.4)-de la Ley Nro. 27117.

B. Características:

Dalurzo, sobre las características de la indemnización en la expropiación, opina que aquélla debe ser:

1) Justa y la manera de acercarse a esto, es atendiendo a la realidad (...). La indemnización no debe causar daño al expropiado, pero tampoco debe ser fuente de especulación por parte de éste (...).

2) Cierta y determinada (no puede sujetarse a condición suspensiva o hecho probable).

3) Previa (...).

4) En efectivo, por ser el dinero el común denominador de los valores. Establecida en beneficio del expropiado, con acuerdo de éste puede substituirse por otras prestaciones, pero en este caso es necesaria la manifestación expresa del interesado, siempre que no afecte derechos de terceros (...).

5) Global: es decir, que comprende en una suma la totalidad de los valores y daños que se to-man en cuenta...” (DALURZO, 1958: 855).

Villegas Basavilbaso, respecto de las características extrínsecas de la indemnización en la expropiación, anota que aquélla debe ser:"... a) Previa a la expropiación; b) Pagada en dinero; c) Integrar (VILLEGAS BASAVILBASO, 1956, Tomo VI: 391). En lo que toca a las características intrínsecos de la indemnización en la expropiación, Villegas Basavilbaso refiere que tal indemnización debe ser: 'a) Justa; b) Única" (VILLEGAS BASAVILBASO, 1956, Tomo VI: 397). Villegas Basavilbaso precisa que “...la indemnización debe pagarse en dinero (moneda corriente), salvo que el expropiante y el expropiado consientan en la substitución del dinero por otras prestaciones” (VILLEGAS BASAVILBASO, 1956, Tomo VI: 396). Acerca del carácter de pago integral que debe revestir la indemnización en la expropiación, Villegas Basavilbaso señala que “...el expropiado tiene derecho a la reparación integral, lo cual exige que la indemnización comprenda no solamente el pago del valor del bien expropiado, sino también el de los daños y perjuicios causados por el desapoderamiento…” (VILLEGAS BASAVILBASO, 1956, Tomo VI: 396-397). Dicho jurista, en lo atinente al carao de única que debe revestir la indemnización en la expropiación, manifiesta que “el principio de la unicidad de fa indemnización no es de la esencia del instituto expropiatorio; es una cuestión de política procesal. El sistema de la unidad es preferible al de la divisibilidad, no solamente en virtud de la economía del proceso al evitar la intervención de terceros con las consiguientes dilaciones procesales, sino principalmente porque el expropiante puede conocer ab initio del juicio el total de las pretensiones del expropiado” (VILLEGAS BASA VILBASO, 1956, Tomo VI: 401).

De Mallol Guarro enseña que, como consecuencia del requisito de !a indemnización justa, “... infiere la doctrina científica y la jurisprudencia que la indemnización ha de ser cierta, completa y determinada” (DE MALLOL GUARRO, 1966: 74). De Mallol Guarro explica seguidamente que:

1. La certeza es un requisito que deriva del régimen privado del precio en la compraventa.

2. Además, la indemnización debe cubrir completamente la totalidad de los perjuicios patrimo-niales que el expropiado sufre como consecuencia de la expropiación, no por razón del suje-to (salvo el premio de afección), sino por razón del objeto, cualesquiera que sean el número y rango jurídico de las personas afectadas, de modo que el área de la indemnización ha de coincidir con el área de los perjuicios objetivos.

3. La determinación de la indemnización es el contenido sustancial y propio de la resolución administrativa o jurisdiccional y de la actividad de las partes, en su caso, por la que se fija in concreto el objeto indemnizado, la cuantía en cifra y moneda a que asciende la indemniza-ción y la distinta participación que corresponde sobre ella a las personas afectadas por el perjuicio expropiatorio.

En virtud del requisito de la determinación, impone la Ley la necesidad de valorar distintamente los derechos y cargas que afectan al objeto, de modo que cada titular perciba lo suyo por su sacrificio, con entera independencia de los demás” (DE MALLOL GUARRO, 1966: 74-75).

C. Extensión jurídica y material:

De Mallol Guarro, acerca de la extensión jurídica y material de la indemnización en la expropiación, nos informa que:

“... La doctrina administrativa señala como límites que determinan la extensión jurídica y material de la indemnización, los siguientes:

1. Singularidad del daño sufrido por el particular, esto es, debe tratarse de un verdadero sacrifi -cio y no de una limitación abstracta del derecho (...).

2. El sacrificio debe afectar a un derecho subjetivo o un interés legítimo del particular (...).

3. El sacrificio debe ser económicamente mensurable.

4. El sacrificio del derecho debe derivar de un acto legítimo de la Administración” (DE MALLOL GUARRO, 1966: 75).

D. Criterios de determinación:

Antes de pasar a ver el tratamiento legal que nuestro ordenamiento jurídico asigna al presente tema (esto es, los criterios de determinación de la indemnización en la expropiación) procederemos a citar algunas opiniones que sobre el mismo se pueden encontrar en la doctrina.

A) Posición de Dalurzo.

Según Dalurzo:

Al privársele al expropiado de su derecho de propiedad “...debe recibir un equivalente que le ponga en las condiciones en que se hubiera encontrado si no se hubiera privado de él, ya que de otro modo se quebrada el principio de la igualdad de todos los habitantes ante la ley...” (DALURZO, 1958: 848).

B) Posición de Reviriego Guzmán.

Reviriego Guzmán enseña que:

“... El mejor procedimiento para determinar el justiprecio es atender única y exclusivamente al valor en venta actual. De esta manera, aparte de simplificarse extraordinariamente el proceso expropiatorio (...), le sería pagado a éste (propietario expropiado) el verdadero valor de su bien o derecho" (REVIRIEGO GUZ-MAN, 1961:554).

C) Posición de Villegas Basavilbaso.

En opinión de Villegas Basavilbaso:

“... A los efectos de la justicia en et quantum de la indemnización, sólo debe tomarse en consideración: a) El valor objetivo del bien; b) Los daños que sean consecuencia directa e inmediata de la expropiación; c) & valor objetivo del bien debe determinarse por el que hubiera tenido si la obra no se hubiese ejecutado ni aun autorizado" (VILLEGAS BASAVILBASO, 1956, Tomo VI: 399).

D) Posición de Lino Palacio.

A criterio de Lino Palacio:

“... Por 'valor objetivo del bien' (rubro integrante de la indemnización en la ex-propiación) debe entenderse el precio corriente que éste tiene en el mercado y pagadero al contado, de modo que su determinación sea susceptible de restituir al propietario el mismo valor económico de que se lo priva, permitiéndole, de ser posible, la adquisición de otro similar al que pierde" (PALACIO, 1983, Tomo VI: 358).

E) Posición de Fiorini.

En lo que se refiere a los criterios de determinación de la indemnización en la expropiación, Fiorini hace estas precisiones:

“... Esta expresión (valor objetivo de lo expropiado) significa un concepto genérico, toda vez que pretende excluir cualquier factor subjetivo como ingrediente para formar el concepto desde una justa y correcta indemnización. Acontece que algún elemento subjetivo del bien puede adquirir valor de juicio objetivo, máxime cuando esta expresión no ha sido definida en forma precisa, pero se destaca por la jurisprudencia los elementos necesarios para la mensuración económica que pueden concurrir para formarlo. La objetividad debe aplicarse en todos los diversos elementos que comprenden la indemnización, pero hay valores con carácter histórico y estético, que dejan de ser apreciación subjetiva cuando se suman al bien para destacar juicios para su calificación. El valor objetivo se proyecta sobre el bien expropiado y las reparaciones por los daños consecuentes que ha provocado el acto de expropiación. No es solamente sobre el valor de la cosa sino sobre todos los rubros indemnízatenos, que deberán ser también objetivos (...) los daños resarcibles en la indemnización deberán ser consecuencias directas e inmediatas del

acto expropiador. Las ganancias hipotéticas son las que se esperan, las futuras, las proyectadas en la factibilidad del bien, son juicios de carácter personal. Estas además de la subjetividad entran dentro del indefinido ámbito que forma el lucro cesante, que las leyes rehúsan su reconocimiento. No están incluidas en éstas las que son productos reales de trabajos realizados en la forma efectiva, con anterioridad al acto de la expropiación, que corresponden a la productividad efectiva del bien expropiado. Aquí hay gastos, inversiones y realizaciones indemnizabas. En esto no hay nada de subjetivo ni hipotéticas utilidades sino inversiones y producciones consecuentes, sin ilusorias esperas, ni hipotéticas ganancias. Muy distinto al lucro cesante, que todas las leyes excluyen de los rubros resarcitorios, son los productos, bienes, materias o trabajo existente en el bien expropiado; no son ganancias esperadas sino distintas formas de inversiones realizadas” (FIORINÍ, 1976, Tomo II: 155-156).

Fiorini, en lo atinente al principio de la justicia indemnizatoria en la expropiación, formula estas observaciones:

“... El principio de la justicia indemnizatoria manifiesta que se debe retribuir con una indemnización que responda al valor ‘actual del bien y una reparación indemnizatoria integral’. Precio actual o integral indemnización son dos datos de esencia. La concepción justa es que el expropiado no debe sufrir ninguna merma patrimonial en virtud del acto expropiatorio. El valor de los distintos rubros debe tener equivalente en la conmutación de los valores correspondientes, pues lo contrario será imponer una carga individual y sin ley al expropiado (...). La merma indemnizatoria es una sustracción sobre su patrimonio privado” (FIORINI, 1976, Tomo II: 156).

F) Posición de Manuel María Diez.

A decir de Manuel María Diez:

“... La determinación de la suma a pagar al expropiado como justa compensación es una de las cuestiones más difíciles y que más divergencias han suscitado. Se han propuesto muchos criterios de evaluación pero no se ha llegado a un asentimiento unánime. Por lo demás, el problema de la indemnización abarca aspectos jurídicos y técnicos muy complejos. La indemnización tiene por objeto cubrir, mediante e! pago de una suma de dinero, el valor económico del bien expropiado y el perjuicio que la pérdida del mismo origina a su dueño, por lo que dicha suma debe fijarse tomando en cuenta el daño económico que el expropiado sufra y nada más. De allí, entonces, que la fijación del monto se haga analizando todos los factores en juego en cada caso concreto. Es por tal motivo que la doctrina dice que no puede admitirse un criterio único, cualquiera que éste sea, ya se tome como base el valor de reposición, el valor de uso, etc. Un criterio útil y su aplicación dependerán de las circunstancias de cada caso, aunque generalmente el valor venal del bien es el índice básico que permite llegar a establecer un elemento de la justa indemnización a pagar al expropiado” (DIEZ, 1969, Tomo IV: 274-275).

G) Posición de Hedemann.

Hedemann, al examinar el criterio de pago de la indemnización consistente en el resarcimiento del valor total, anota que en la terminología dogmático-científica esto significa:

Más que el valor medio general, ya que toma también en consideración la especial situación subjetiva de ese concreto propietario, para el que tal vez es posible un rendimiento industrial más elevado que para los demás (valor ‘individuar’).

Menos que el llamado valor afectivo (interés de simpatía, interés de afección), ya que a este respecto, por ej. en cuanto a los viejos recuerdos de familia, no se da indemnización alguna” (HEDEMANN, 1955, Volumen II: 275).

El indicado jurista señala, además, lo siguiente:

“Es evidente que en la práctica la indemnización se resuelve casi siempre, sin más, en el valor de! mercado (valor común en sentido amplio), ya que no se hacen valer las circunstancias peculiares del interesado. Depende de las leyes en concreto, y de sus ordenanzas de ejecución, el que después se haya de hacer intervenir el valor en venta (valor común en sentido estricto) o el valor en renta” (HEDEMANN, 1955, Volumen II: 275).

H) Posición de Brewer-Carías.

Brewer-Carías enseña que los peritos deben considerar tres tipos de elementos en el justiprecio, a los efectos de determinar la indemnización que corresponde al propietario:

A. Elementos de carácter general: Considerando en general en el justiprecio de todo in-mueble, su clase, calidad, situación, dimensiones aproximadas, su probable producción y todas aquellas circunstancias que influyan en las operaciones y cálculos que se hayan hecho para fijar su justo valor.

B. Elementos obligatorios: Cuya ausencia afecta de nulidad el peritaje y que de acuerdo con la ley serían los siguientes:

a) El valor fiscal, determinado por aquellos valores que hayan sido declarados o acep-tados por el propietario a efectos fiscales (...).

b) El valor comercial (...).

c) El valor medio, según los precios medios a que se hayan vendido inmuebles simila-res al que se expropia

C. Elementos de carácter particular:

a) En la expropiación parcial, la compensación del perjuicio con el beneficia inmediato y permanente que le reporte la construcción de la obra que motiva la expropiación.

b) En las indemnizaciones particulares (...) habrá indemnización y debe ser estimada por los peritos, cuando a los propietarios se les prive de una utilidad, queden grava-dos con una servidumbre o sufran un daño permanente que se derive de la pérdida o disminución de sus derechos” (BREVVER-CARIAS; citado por BERMUDEZ AL-FONZO, 1998: 263-264).

Sobre el particular, la Ley General de Expropiaciones (Ley Nro. 27117) dispone que:

- La indemnización justipreciada comprende el valor de tasación comercial de-bidamente actualizado del bien que se expropia y la compensación que el sujeto ac-tivo de la expropiación debe abonar en caso de acreditarse fehacientemente daños

y perjuicios para el sujeto pasivo originados inmediata, directa y exclusivamente por la naturaleza forzosa de la transferencia (art. 15-inc. 15.1) de la Ley Nro. 27117).

- La indemnización justipreciada no podrá ser inferior al valor comercial actua-lizado conforme a lo dispuesto en el artículo 16 de la Ley Nro. 27117 (según el cual, a el valor del bien se determinará mediante tasación comercial actualizada que será realizada exclusivamente por el Consejo Nacional de Tasaciones - CONATA); L ni podrá exceder de la estimación del sujeto pasivo (art. 15 -inc. 15.3) de la Ley Nro. 27117).

- En caso que e! sujeto activo de la expropiación observe la pretensión de compensación del sujeto pasivo, ésta será fijada por el Poder Judicial o Tribunal Ar-bitral, sobre la base de las pruebas que se actúen, de los fundamentos que expre-sen las partes y de las regias de la critica. Además deberá estimarse de acuerdo a la finalidad a que estaba destinado el bien al disponer la expropiación y de acuerdo a proyectos documentados antes de la fecha de publicación de la ley autoritativa de la expropiación (art. 17 de la Ley Nro. 27117).

D. Sujetos del pago

De Mallol Guarro nos informa que:

“... Los sujetos del pago son, en general, todos aquellos entes o personas a quienes activa o pasivamente llama la Ley con carácter necesario para consumar el acto procedimental del pago.

En la expropiación forzosa puede considerarse el sujeto activo aquel a quien incumbe por mandato de la Ley la carga de la prestación económica, y el sujeto pasivo aquel al que la Ley llama a recibirla, es decir, el perceptor.

El perceptor, pues, tiene el carácter de sujeto pasivo, por cuanto no le asiste ningún derecho especifico a exigir de la Administración el pago de! justo precio ni existe correlativamente una obligación a cargo de ésta en hacerlo efectivo. El pago aparece formalmente como un presupuesto de procedibilidad que la Administración tiene necesidad de cumplir para seguir adelante e! procedimiento y lograr la plenitud del efecto expropiatorio.

a) SUJETO ACTIVO O EXPROPIANTE.- E! sujeto a quien incumbe la carga del pago no es otro que la Administración expropiante en cualquiera de sus esferas (...) o el beneficiario en su caso (...). En consecuencia, el sujeto pagador de la indemnización es siempre aquel a cuyo favor se opera la transmisión coactiva del objeto expropia-do.

b) SUJETO PASIVO O EXPROPIADO.- En general, el sujeto perceptor del pago es el titular de los bienes o derechos expropiados a los que la Ley reconoce como objeto indemnizable (...).

La confusa terminología legal alude al propietario y al expropiado (...) y a los dueños de la cosa o titulares del derecho expropiado...” (DE MALLOL GUARRO, 1966: 306-307).

Lino Palacio señala al respecto que “... el expropiado (...) puede retirar la suma consignada por el expropiante previa justificación de su dominio, que el bien no reconoce hipotecas u otro derecho real y que no está embargado ni pesan sobre él restricciones a la libre disposición de sus bienes...), a cuyo fin debe presentar el correspondiente título de propiedad y las certificaciones que acrediten las restantes circunstancias (...). Se trata, como se percibe, de un arbitrio destinado a resguardar los derechos de terceros y la responsabilidad del propio expropiante” (PALACIO, 1983, Tomo VI: 348).

Por su parte, Hedemann pone de relieve que “...la indemnización ocupa el lugar del objeto expropiado, y por consiguiente la recibe en propiedad el propietario despojado; pero además los otras titulares actuales de derechos reales sobre el objeto ocupado, en especial los acreedores hipotecarios, adquieren sobre la indemnización un derecho correlativo al que se les ha extinguido. Con arreglo a esto hay que ordenar el reparto definitivo" (HEDEMANN, 1955, Volumen II: 277).

E. Oportunidad del pago:

Fiorini, en lo que concierne a la oportunidad del pago de la indemnización en la expropiación, sostiene que “...la indemnización deberá ser previamente abonada, es decir, que el daño producido por el despojo legal deberá ser satisfecho antes de pasar el bien al Estado en beneficio de la colectividad. El Estado debe pagar si quiere sustraer el bien del patrimonio de un particular...” (FIORINI, 1976, Tomo II: 148).

Bermúdez Alfonzo, en cuanto a la oportunidad del pago de la indemnización en la expropiación, expresa lo siguiente: “... Dado el carácter de restricción del derecho de propiedad y la exigencia de justicia de la indemnización, entendemos que el pago debe ser previo a la privación de la propiedad...” (BERMUDEZ ALFONZO, 1998; 287).

García de Enterría refiere que “... la regla del previo pago está configurada como una técnica sustancial de garantía de la propiedad. Se procura evitar que el empobrecimiento producto del desapoderamiento quede sometido a resarcimiento en un futuro incierto, lo que supone onerosidades adicionales a las de la expropiación...” (GARCÍA DE ENTERRÍA; citado por BERMUDEZ ALFONZO, 1998: 288). Dicho autor hace notar que "posponer la indemnización a un momento posterior a la privación patrimonial que se hace sufrir al expropiado supone, obviamente, imponer a éste una aportación anticipada a la economía del beneficiario, una definición favorable en términos económicos claros, un crédito una palabra, lo que excede, sin justificación alguna, de la exigencia de utilidad pública o el interés social que determinan la expropiación..." (GARCÍA DE ENTERRIA; citado por BERMUDEZ ALFONZO, 1998:288).

En lo relativo a la oportunidad del pago de la indemnización en la expropiación, debe tenerse presente lo dispuesto en el artículo 523-A del Código Procesal Civil, que preceptúa lo siguiente:

“En caso de contradicción por parte del sujeto activo de la expropiación de la compensación por daños y perjuicios, el Juez ordenará al sujeto pasivo de la expropiación otorgar contracautela a favor del Estado, a través de garantía real o fianza bancaria.

El Juez sólo entregará el monto de la indemnización justipreciada, una vez otorgada la garantía real o fianza bancaria a que se refiere el párrafo anterior, de ser el caso. En el supuesto que no se otorgue garantía a favor del sujeto activo, se entregará al sujeto pasivo el monto de la indemnización justipreciada en ejecución de sentencia.

El Juez entregará el monto de la indemnización justipreciada, cumplidos los plazos de la contestación de la demanda y de la reconvención, con la salvedad del párrafo anterior de los casos en que de acuerdo a la Ley General de Expropiaciones el pago se efectúa en ejecución de sentencia”.

Además, resulta importante señalar, con relación al tema examinado en este punto, que conforme se infiere de la Ley General de Expropiaciones (Ley Nro. 27117);

La entrega efectiva y total del monto de la indemnización justipreciada, se efectuará en dinero, una vez transcurrido el plazo para la contestación de la demanda o de la contestación de la reconvención, según corresponda (art. 15 -parte inicial del inc. 15.2)-de la Ley Nro. 27117).

En caso que en la sentencia el Juez determine monto distinto de la tasación comercial actualizada presentada por el demandante o del monto de la compensación presentada por el demandado, se ordenará en ejecución de sentencia se realicen las compensaciones correspondientes (art. 19 -inc. 19.2) de la Ley Nro. 27117).

El pago por el valor de la tasación comercial actualizada se efectuará con la interposición de la demanda (art. 20 -inc. 20.1)- de la Ley Nro. 27117).

Cuando exista duplicidad registral o la propiedad del bien a expropiarse sea discutida judicial o arbitralmente, el pago se efectuará en ejecución de sentencia (art. 20 -inc. 20.2)- de la Ley Nro. 27117).

El pago por la compensación se efectuará una vez otorgada la garantía o fianza bancaria, si el sujeto activo contradice el monto de la compensación pretendida por el sujeto pasivo. De no haber contradicción se deberá efectuar el pago por la compensación transcurridos 3 (tres) días de vencido el plazo de contradicción que la ley le otorga al sujeto activo (art, 21 -inc. 21.1)- de la Ley Nro. 27117).

En caso que el sujeto pasivo no hubiese presentado su pretensión a la compensación en el plazo a que se refiere el Artículo 9 de la Ley Nro. 27117 (el cual es de 20 días contados desde la publicación de la resolución -disposición legal- ejecutora de la expropiación: inc. 9.3) del art. 9 de la Ley Nro. 27117), ni hubiese reconvenido, el pago se efectuará en ejecución de sentencia (art. 21 -inc. 21 Mí-dela Ley Nro. 27117).

En caso de duplicidad registra! o la propiedad del bien a expropiarse sea discutida judicial o arbitralmente, el pago de la compensación se efectuará en la etapa de ejecución de sentencia (art. 21 -inc. 21.3)- de la Ley Nro. 27117).

Si este monto (de la compensación) se paga en ejecución de sentencia, el mismo deberá ser actualizado según el índice de Precios al por Mayor que publica el Instituto Nacional de Estadística e Informática - INEI (art. 21 -inc. 21.4)- de la Ley Nro. 27117).

De existir duplicidades regístrales parciales, se pagará de acuerdo a lo dispuesto en los incisos -vistos en los acápites precedentes- 20.1) de! artículo 20 de la Ley Nro. 27117, y 21.1) y 21.2) del artículo 21 de dicha Ley, según corresponda. La porción sobre la cual no existe duplicidad, conforme a los incisos -vistos en los párrafos anteriores- 20.2) del artículo 20 de la Ley Nro. 27117, y 21.3) y 21.4) del artículo 21 de la mencionada Ley, se pagará a quien pruebe el mejor derecho de propiedad (art. 22 de la Ley Nro. 27117).

F. Consignación de la indemnización:

El inciso 19.1) del artículo 19 de la Ley Nro. 27117 establece claramente que la consignación de la indemnización justipreciada, debidamente actualizada, se efectuará necesariamente en dinero y en moneda nacional.

De Mallol Guarro apunta sobre la materia que la consignación del justo precio tiene lugar en diversos supuestos que tienen su fundamento: “... a) en la voluntad del perceptor; b) en la falta de capacidad del perceptor; c) en la pluralidad de perceptores; d) en la existencia de litigio; y e) en los demás casos previstos por las leyes” (DE MALLOL GUARRO, 1966: 316).

De Mallol Guarro precisa que:

a) Procederá la consignación del justo precio con fundamento en la voluntad de la per-sona llamada a percibirlo y con la finalidad de impedir que la conducta de los particula-res ponga obstáculo a la continuación del procedimiento, dificultando a la Administración o al beneficiario en su caso, la realización del pago (...).

b) Asimismo procederá la consignación de! justo precio fundada en la falta o insuficien-cia de capacidad de los llamados a percibirlo, con el fin de evitar que los problemas civi -les relativos a la misma y sustraídos a la competencia administrativa impidan la conclu-sión del procedimiento (...).

c) También se consignará el justo precio siempre que exista pluralidad de personas con derecho a participar en él y no se pongan de acuerdo respecto de las cuotas correspon-dientes (...).

d) Análogamente, la procedencia de consignar se ha establecido en los casos» que exista litigio pendiente entre los interesados y la Administración... (DE MALLOL GUA-RRO, 1966:316-318).

G. Retasación del bien y actualización del monto indemnizatorio:

Pérez Moreno, acerca de la retasación del bien en la expropiación, señala lo siguiente:

“Ni por su significado gramatical y lógico ni por su función institucional podría dudarse que retasar es valorar otra vez o, si se quiere, valorar los bienes en contemplación a fecha distinta a aquella respecto de la cual fueron primeramente valorados. Sin embargo, el argumento concurrente de corregir, para evitar perjuicio al expropiado, el perjuicio ocasionado en el inicial justiprecio por la devaluación de la moneda (...), ha dado lugar a que se haya mantenido alguna vez que la retasación consiste en actualizare] valor del justiprecio anterior en función de la minoración del poder adquisitivo de la peseta” (PÉREZ MORENO,

1971: 66). Agrega dicho autor que “en resumen, debemos afirmar que la retasación consiste en evaluar de nuevo los bienes expropiados con referencia a la fecha en que la pretensión se formule; mutación de fecha de valoración, que es un presupuesto de la retasación...” (PÉREZ MORENO, 1971: 69).

Pérez Moreno distingue entre retasación del bien, revisión y actualización del monto indemnizatorio de esta manera:

“... Se plantea la duda de si son técnicas diferentes la retasación, la revisión y la actualización. De entrada se aprecia que mientras la retasación se refiere a los bienes expropiados, la revisión y la actualización afectan a valores o precios ya existentes. Cualquiera que sea el sistema de determinación del justiprecio que se haya utilizado, la retasación no supone operar sobre dicha valoración inicial, sino valorar otra vez con referencia a otra fecha. En cambio, la revisión y actualización implican (...) operar sobre valores establecidos. La distinción entre revisión y actualización ofrece mayor dificultad, si bien puede pensarse que la primera consiste en alterar un cuadro de valores fijado -como sistemas para determinar justiprecios-, mientras que la actualización se refiere al concreto valor atribuido a un bien expropiado. De esta forma la confusión entre retasación y revisión no es posible, ya que aquélla contempla los bienes directamente, mientras que ésta actúa sobre los cuadros generales de precios a utilizar como instrumento para hacer valoraciones individualizadas. Sin embargo, la actualización parece ser una técnica sustitutoria de !a retasación, pues en lugar de contemplar el valor real de los bienes, lo que hace es observar y destacar las nuevas características que éstos reúnen para hacerlos merecedores de una elevación de su anterior justipreciación, pero dentro de unos módulos o criterios preestablecidos (los mismos originariamente establecidos). Así, revisión y actualización son dos operaciones concatenadas: la primera altera el cuadro de valoración; la segunda modifica, en función de ese nuevo cuadro, el concreto valor atribuido a unos bienes específicos” (PÉREZ MORENO, 1971: 70).

Lino Palacio, sobre la corrección del monto indemnizatorio en la expropiación por depreciación monetaria, hace estas afirmaciones:

“... Corresponde destacar (...) que el correctivo por depreciación monetaria no se halla sujeto a la aplicación estricta de determinados coeficientes. Al respecto debe tenerse en cuenta que, en materia expropiatoria, no es, como principio, admisible acudir mecánicamente a los índices que reflejan en particular el aumento de la pérdida del valor adquisitivo de la moneda y que resultan de las estadísticas registradas en las publicaciones oficiales, ya Que no todos los bienes siguen una curva pareja de encarecimiento. No siendo posible, por tanto, aplicar a todos ellos el mismo índice de revaluación sin riesgo de incurrir en injusticias, los jueces deben ponderar en cada caso la naturaleza del bien de que se trata y apreciar su valor real al tiempo de dictar sentencia. Pero como por otra parte corresponde descartar, por razones de economía procesal, la realización de una nueva peritación antes del pronunciamiento de cada instancia, el problema debe resolverse por aplicación del principio con arreglo al cual, comprobada la existencia de un perjuicio pero no su monto, incumbe al juez fijarlo prudencialmente (...), a cuyo efecto puede computar como pauta orientadora las estadísticas oficiales sobre encarecimiento de la vida, pero sin desechar otros elementos de juicio que gravitan en cada caso y que muchas veces aconsejarán la aplicación de índices inferiores a los que reflejan estadísticas” (PALACIO, 1983, Tomo VI: 363-364).

El citado tratadista argentino subraya que “... aun actualizado el saldo impago de la indemnización expropiatoria corresponde, sobre aquél, la aplicación de intereses, los cuales revisten carácter compensatorio de las rentas que se vio privado el propietario a raíz de la desposesión el bien...” (PALACIO, 1983, Tomo Vi: 364).

Con arreglo a lo previsto en la Ley General de Expropiaciones (Ley Nro. 27117):

La indemnización justipreciada se actualiza para su consignación mediante la aplicación del índice de Precios al por Mayor que publica el Instituto Nacional de Estadística e Informática - INEI. Por los meses o fracciones de mes cuyos índices no se hubieren publicado a la fecha de la consignación, se utilizará proporcionalmente el índice de! último mes publicado (art. 18 de la Ley Nro. 27117).

Si este monto (de la compensación) se paga en ejecución de sentencia, el mismo deberá ser actualizado según el índice de Precios al por Mayor que publica el Instituto Nacional de Estadística e Informática – INEI (art. 21 -inc. 21.4)- de la Ley Nro. 27117).

H. Efectos del pago de la indemnización:

De Mallol Guarro trata lo concerniente a los efectos del pago del justiprecio o indemnización de este modo:

a) EN GENERAL.- En materia de expropiación forzosa no corresponde atribuir al pago ¡os efectos reconocidos al mismo por el Derecho privado en general, esto es, el de extinguir las obligaciones (...).

(...) La expropiación no engendra, respecto de ella, una relación deuda-crédito propia del derecho de obligaciones, sino que aparece como un acto unilateral de la Administración en el sentido de que no puede ser competida a realizarlo.

El pago produce, en cierto modo, efectos opuestos en el régimen de las obligaciones y en el régimen de la expropiación. En el primero, sus efectos son extintivos y constituye uno de los modos, el más característico, de extinguir las obligaciones (...). En el segundo, por el contrario, sus efectos son generadores de nuevos derechos (concretamente del derecho de tomar posesión de la cosa expropiada) y sirven de punto de partida para crear una situación jurídica nueva, consistente en la transmisión de la titularidad de las bienes o derechos el dos (la extinción o cancelación de derechos no es un efecto del pago en rigor, de la expropiación).

1) En el piano de la supralegalidad constitucional, el pago da nacimiento al ejercicio de la po-testad expropiatoria en su sentido funcional.

2) En el plano de! Derecho privado, sus efectos suspenden la protección judicial de la propie-dad; si no precediera el requisito del pago, los jueces ampararán y, en su caso, reintegrarán en la posesión al expropiado (…).

3) En el plano procesal, el pago suspende las acciones interdictales que competen al poseedor para retener o recobrar la posesión, legitimando parlamente a la Administración, para seguir adelante el proceso expropiatorio hasta la completa consumación de sus efectos.

4) Por último, dentro del ordenamiento penal, el pago es uno de los requisitos esenciales para tipificar, cuando no se produce con arreglo a derecho, el delito de expropiación ilegal (...).

b) EN PARTICULAR.- Dentro del régimen positivo de la

Expropiación Forzosa, tos efectos del pago son comunes a los de la consignación y en virtud de ellos podrí ocuparse la finca por vía administrativa o hacer ejercicio del derecho expropiado, siempre que no se hubieran hecho ya en virtud del procedimiento excepcional de la expropiación de urgencia (...).

En consecuencia, la ocupación administrativa de la cosa expropiada sólo podrá realizarse cuando los titulares de los derechos hayan percibido la indemnización que pudiera corresponderles (...).

El pago, por su efecto legitimador de la ocupación, opera como un presupuesto legal de ésta. Si el pago no se produce, la ocupación puede legitimarse subsiguientemente por el consentimiento o por la mera tolerancia del expropiado (...). En este sentido, el pago es un presupuesto legal, pero no necesario, toda vez que sí el propietario renuncia a su cumplimiento, la ocupación produce igualmente sus efectos” (DE MALLOL GUARRO, 1966: 312-314).

VI. IMPROCEDENCIA DE LA EXPROPIACIÓN

Según se infiere del artículo 5 de la Ley Nro. 27117, la expropiación es improcedente:

Cuando se funda en causales distinta a las previstas en la Ley Nro. 27117 (que son las de necesidad pública o seguridad nacional, conforme se indica en el art. 4 de la Ley Nro. 27117, concordante con el art. 70 de la Constitución Política de 1993).

- Cuando tiene por objeto el incremento de las rentas públicas.

- Cuando responde a la necesidad de ejercitar derechos reales temporales sobre el bien.

VII.OBJETO DE LA EXPROPIACIÓN Y OBJETO EXPROPIADO

50OBJETO DE EXPROPIACIÓN

Lo concerniente at objeto de la expropiación se encuentra regulado en el Título II (“Del objeto de las expropiaciones”) de la Ley Nro. 27117, en los arts. 12, 13 y 14, numerales que citamos seguidamente:

“Articulo 12°.- Del objeto

12.1 Todos los bienes inmuebles de dominio privado pueden ser objeto de expropiación.

50 Proceso Civiles Relacionados con la Propiedad y la Posesión/ ALBERTO HINOSTROZA MIGUEL. Pág. 370 – 374.

12.2 Los bienes de embajadas o misiones diplomáticas y de organismos internacionales no están sujetos a expropiación, de conformidad con la Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas de 1961, de la cual la República del Perú es Parte Contratante, salvo en los casos basados en el Principio de Reciprocidad o en el consentimiento previo”.

“Artículo 13°.- Del subsuelo y del sobresuelo

Pueden ser materia de expropiación el subsuelo y el sobresuelo, independientemente del suelo. Salvo que por el hecho de la expropiación del subsuelo o del sobresuelo la propiedad del bien no pueda ser usada o explotada parcial o totalmente, o que el valor comercial de la propiedad del suelo se deprecie significativamente. En estos casos el Estado podrá optar entre expropiar todo el predio o pactar derecho de superficie”.

“Artículo 14”.- De la expropiación total

El sujeto pasivo de la expropiación podrá solicitar la expropiación total, cuando la fracción del bien que no es afectado por el acto expropiatorio sufre una real desvalorización o resultare inútil para [os fines a que estaba destinado con anterioridad a la expropiación parcial”.

Pasaremos a ver a continuación los apuntes, reflexiones o posiciones de distintos autores en relación con el objeto de la expropiación:

A) Posición de De Laubadere. Según De Laubadere;

“Solamente los inmuebles privados pueden ser objeto de expropiación; pero este enunciado tiene varias consecuencias;

En primer término, significa que la expropiación se limita a los inmuebles (...).

En segundo lugar, la expropiación solamente se refiere a los inmuebles privados, pero esta noción se extiende al dominio privado de las personas públicas; pues aun es perfectamente posible que una dependencia del dominio privado del Estado sea expropiada en beneficio de un municipio (...). Por el contrario, las dependencias del dominio público nunca pueden ser objeto de expropiación.

Por último, la expropiación no puede referirse sino a la propiedad o a los demás derechos reales inmobiliarios,.." (DE LAUBADERE, 1984; 292).

B) Posición de Julio Prat.

Julio Prat, acerca del objeto de expropiación, sostiene que:

“... Es la adquisición de bienes coactivamente. Estos bienes pueden ser corporales (inmuebles, muebles) e incorporales. También puede ser una universalidad” (PRAT, 1979, Tomo IV, Volumen I: 129).

C) Posición de Alessi.

A criterio de Alessi:

“Objeto de expropiación pueden serlo toda clase de bienes, ya sea muebles o inmuebles (...). El único requisito exigible es que se trate de cosa determinada no sólo en el género

sino también en la especie, o sea, que se trate de bienes no fungibles, pues en otro caso desaparecería uno de los presupuestos de la expropiación (ALESSI, 1970, Tomo II: 552).

D) Posición de Lino Palacio.

Lino Palacio, en lo que concierne al objeto de expropiación, expresa que:

“... Todos los bienes (...) son susceptibles de expropiación. Esta puede por consiguiente comprender tanto cosas (muebles o inmuebles) como derechos (personales e intelectuales)” (PALACIO, 1983, Tomo VI: 334).

E) Posición de Valencia Zea.

Valencia Zea considera que:

“... El derecho principal que es objeto de expropiación, es el de propiedad Los gravámenes permanentes a la propiedad constituyen igualmente expropiación como una servidumbre de acueducto, una servidumbre aérea, etc.” (VALENCIA ZEA, 1976, Tomo II: 209).

F) Posición de Dromi.

En opinión de Dromi:

“... El objeto de la expropiación es la ‘propiedad’ (...), vale decir, todos los derechos patrimoniales de contenido económico. Quedan, pues, excluidos de la noción de ‘propiedad’ y por ende de la expropiación, los bienes o valores innatos al ser humano, los llamados derechos a la personalidad: derecho a la vida, al honor, a la libertad, a la integridad física y al nombre.

El objeto de la expropiación es ilimitado, siempre que esté comprendido en la 'propiedad', según su concepto constitucional (...). Así, pueden ser objeto de expropiación, en general, todos los bienes, es decir todos los objetos materiales e inmateriales susceptibles de valor económico (...) y en particular: inmuebles, muebles, semovientes, universalidades jurídicas (establecimientos industriales, archivos, museos, etc.) derechos (emergentes de un contrato, de propiedad intelectual, de propiedad industrial), la fuerza hidráulica, los bienes afectados por el concesionario para la prestación del servicio público, el espacio aéreo, los cadáveres de seres humanos, las iglesias, etcétera...” (DROMI, 1987, Tomo 2: 75).

G) Posición de Serra Rojas.

Serra Rojas apunta que:

“... La extensión de la expropiación tiene por objeto:

a) Bienes inmuebles;

b) Limitaciones al derecho de propiedad (...);

c) Bienes muebles y expropiación de derechos (...);

d) Empresas mercantiles y negociaciones industriales, inspiradas en propósitos de interés social;

e) Los demás bienes muebles o inmuebles que fije la ley, con excepción del dinero, la pe-queña propiedad agrícola y ganadera en explotación (...); las cosas futuras;

f) Los derechos de autor...” (SERRA ROJAS, 1981, Segundo Tomo: 315-316).

H) Posición de Villegas Basavilbaso.

A decir de Villegas Basavilbaso:

“Desde un punto de vista conceptual -no en relación al derecho positivo de un Estado determinado- todos los bienes -cosas propiamente dichas y derechos-pueden ser objeto de expropiación. Esta extensión tiene su fundamento en la causa expropiante: id utilidad pública o el interés general, o sea el bien común, para cuya realización es necesaria la extinción de la propiedad privada, cualquiera sea su naturaleza. La limitación del objeto a los bienes muebles haría imposible la satisfacción de la razón de ser del instituto expropiatorio.

Las mismas legislaciones que limitan el objeto de la expropiación a los bienes inmuebles, establecen excepciones a la misma al autorizar su extensión a cosas inmateriales y a los derechos relativos a los inmuebles. Estas excepciones demuestran que conceptualmente no existe reparo alguno en afirmar que el instituto expropiatorio, por su misma naturaleza, extiende su imperio a todos los bienes y derechos.

Por otra parte, la expropiación es una especie de limitación al derecho de propiedad (...), y, por consiguiente, está apodícticamente vinculado al concepto de la propietas, y según sea su sentido y alcance será la extensión que deba darse al objeto sobre el cual se ejerce el poder expropiatorio. Ese sentido y alcance en ninguno de los Estatutos Fundamentales o Cartas Políticas contemporáneas es restringido; por el contrario, abarca todos los bienes y derechos” (VILLEGAS BASAVILBASO, 1956, Tomo VI: 360-361).

I) Posición de Manuel María Diez.

Manuel María Diez enseña que:

“... Puede ser objeto de expropiación toda cosa corporal o incorporal susceptible de derecho de propiedad. De este principio se deduce que pueden expropiarse los bienes inmuebles, bienes muebles y bienes de carácter incorporal, como son los derechos de autor. También pueden expropiarse ciertas universalidades, como ser los establecimientos comerciales o industriales. Se habla también de la expropiación de las concesiones de servicios públicos. En realidad, lo que corresponde decir es que si el Estado considera que el servicio público lo puede prestar en mejores condiciones que el concesionario, lo pertinente es que proceda al rescate de la concesión, indemnizando al concesionario y eventualmente recurriendo a la adquisición de los bienes que constituyen el acervo del mismo.

(...) A los efectos de que la expropiación sea posible, el bien no podrá ser substituido por otro para la obtención del fin de que se trate. Esta condición se encuentra reconocida de un modo especial para los bienes inmuebles, cada uno de los cuales presenta una utilidad distinta a los otros, a causa de su ubicación. Esta condición también puede existir para alguna categoría de cosas muebles (...). De allí, entonces, se sostiene que la infungibilidad y

la insubstituibilidad de la cosa es siempre condición necesaria para que haya podido estar sujeta a indemnización...” (DIEZ. 1969, Tomo IV: 255-256).

J) Posición de Bielsa.

Bielsa, respecto del objeto de expropiación, hace estas apreciaciones iníciales:

“... La expropiación implica la pérdida del derecho de propiedad, y como la propiedad puede ser sobre derechos simplemente y sobre cosas (...), siéguese que ella alcanza no sólo a las cosas, sino también a la propiedad incorporal; el principio y fundamento jurídico de la institución es el mismo. Bien entendido que la propiedad intelectual (inventos, producciones científicas, literarias, etc.) reputa tal sino cuando se exterioriza, pues sólo entonces adquiere los atribuí de la propiedad. Mas (...) importa señalar, de acuerdo a lo expuesto, la siguiente-norma: todo lo que es susceptible de constituir el patrimonio (bienes) puede s»^ objeto de expropiación por causa de utilidad pública, sea propiedad sobre cosas (dominio), sea propiedad intelectual (créditos y derechos)” (BIELSA, 1947 Tomo III: 426).

El mencionado tratadista hace estas otras acotaciones sobre el particular:

“... Sólo se recurre a la expropiación cuando e! objeto considerado de utilidad pública está determinado en su especie, es decir, cuando no es sustituible el objeto (...); por ejemplo, un inmueble, un edificio, un derecho intelectual, etc.

Sin embargo, la expropiación comúnmente se concibe como referida a inmuebles. Y en realidad, salvo excepciones sólo tratándose de inmuebles la cosa requerida es insustituible, porque las cosas muebles no faltan en el comercio, por regla general, ni en género ni en cantidad.

Pero de ello no se sigue que la expropiación sólo alcance o se refiera a inmuebles; ella también puede recaer sobre muebles y sobre derechos, intelectuales o de crédito...” (BIELSA, 1947, Tomo III: 458).

K) Posición de Fiorini.

Fiorini expone sobre !a materia que:

“Todos los bienes que se encuentren en propiedad de terceros, cualesquiera que fuere su contenido, son pasibles de expropiación. La causa que justifica la existencia del instituto expropiatorio así lo justifica, mientras esos bienes sean necesarios para la utilidad pública. Ninguna limitación puede regir sobre este particular (...).

Las situaciones judiciales, por la naturaleza de bienes jurídicos, concurren para ser expropiados; los mismos bienes extracomreciales, en virtud de la ley que los expropia, quedan ipso jure desafectados y considerados como propiedad expropiable. Entran en la expropiación los bienes privados de los particulares, los públicos de las provincias y los municipales, los materiales e inmateriales; en fin, todos aquellos que se encuentran fuera de la vida de los hombres que 'integran el concepto constitucional de propiedad'..." (FIORINI, 1976, Tomo II: 151-152).

Fiorini, en cuanto al objeto de la expropiación, pone de relieve lo siguiente; “El principio expropiatorio de la determinación del objeto de la expropiación no se refiere a la

individualización precisa y objetiva de la cosa expropiable. La individualización de un bien es su objetivización concreta y particularizada, mientras que su determinación es una expresión funcional que causa lo que posteriormente podrá individualizarse. La determinación de un objeto para su expropiación se hace con referencia a! contenido de utilidad pública que éste deberá cumplid

Debe determinarse los bienes en función del objeto funcional del fin que deberá satisfacer (...). La determinación genérica del bien es legal, lo que es inconstitucional será la

determinación de la utilidad” (FIORINI, 1976. Tomo II" 147)51

VII.COMPETENCIA

1. Juez Competente

a) 52Competencia Territorial. Tratándose de bienes inscritos, es competente el Juez del lugar en donde el derecho de propiedad se encuentra inscrito. Tratándose de bienes no inscritos es competente el juez del lugar donde está situado el bien (Art. 20º de CPC). Parecería que solamente en el caso de bienes no inscritos el demandante puede elegir entre el Juez del domicilio del demandado o el de ubicación del bien. VELASCO GALLO considera esta elección para ambos casos, es decir, de bienes Inscritos y no inscritos.

Por mi parte, entiendo que la referencia del artículo 20° al inciso 1 del artículo 24° del Código Procesal Civil es al último párrafo y no a la competencia facultativa, es decir, si la demanda versa sobre varios inmuebles situados en diversos lugares será competente el Juez de cualquiera de ellos.

b) Competencia por la cuantía. Por razón de la cuantía será competente el Juez de Paz Letrado, si el valor del bien expropiado no excede de cincuenta (50) Unidades de Referencia Procesal; y, el Juez Civil, cuando el valor del bien expropiado supera las cincuenta (50) Unidades de Referencia Procesal.

c) Competencia por materia. Todas las pretensiones derivadas o conexas, con la ex-propiación se tramitan con arreglo a lo dispuesto en el Sub-Capítulo Cuarto del Títu-lo II, Sección Quinta del Decreto Legislativo N° 768 (Art. 519° del CPC, modificado por Ley N° 27117. Pág. 264.

VIII.53Partes en el proceso.

51 HINOSTROZA MINGUEZ, Alberto: “Procesos Civiles Relacionados con La Propiedad Y La Posesión”; Editorial: “GACETA JURIDICA” S.A - LIMA: PERU; Edición: Primera Julio 2008; Paginas: 375

52 Proceso abreviado, Elvito A. Rodríguez Domínguez Págs. 263 – 264.

53 HINOSTROZA MINGUEZ, Alberto: “Procesos Civiles Relacionados con La Propiedad Y La Posesión”; Editorial: “GACETA JURIDICA” S.A - LIMA: PERU; Edición: Primera Julio 2008; Paginas: 264.

Es demandante el sujeto activo de la expropiación; es demandado el sujeto pasivo de la expropiación.

IX. Demanda.

Julio Prat enseña que en la demanda de expropiación “… debe concretarse claramente el bien objeto de la expropiación, las personas contra la cual se dirige (…), mención de la norma legal que declaró la necesidad o utilidad pública de la expropiación, de decreto designado al bien a ser expropiado, los puntos objeto del litigio para que la sentencia pueda pronunciarse sobre ellos, excluyendo todo aquello que es extraño al objeto especial del juicio” (PRAT, 1979,Tomo IV, Volumen I: 138).

Además de los requisitos y anexos previstos en los artículos 424º y 425º del Código

Procesal Civil, la demanda deberá estar acompañada de54:

1) Copias autenticadas de las disposiciones legales autoritativas o dispositiva y ejecu-tora de la expropiación.

2) Copia certificada de loa asientos registrales del bien por expropiar o en su caso, cer-tificación de que el bien no está inscrito. En este caso se deberán acompañar los do-cumentos públicos o privados que acrediten la condición del propietario o del posee-dor, en su caso.

3) Documentos conforme al destino prevista cuando se trata de inmuebles rústicos o urbanos se acompaña copia certificada de los planos de ubicación y perimétricos y la memoria descriptiva del bien, extendidos conforme a la ley de la materia.

4) Tasación debidamente motivada del valor comercial actualizado del bien a la fecha de la resolución ejecutora de la expropiación, de acuerdo a lo establecido en el artí-culo 16° de la Ley General de Expropiaciones.

5) La comunicación mediante la cual el sujeto activo ofrece un monto por indemniza-ción justipreciada.

6) Compensación debidamente documentada presentada por el sujeto pasivo de la ex-propiación en su oportunidad de acuerdo a lo establecido en el párrafo primero del artículo 9° de la Ley General de Expropiaciones. Este requisito no es exigible en el supuesto que contempla el párrafo quinto del artículo 9° de la referida ley.

7) Certificado de consignación de la indemnización justipreciada que incluya el valor de la tasación comercial actualizado y la compensación propuesta por el sujeto pasivo a favor del expropiado cuando corresponda, de acuerdo a lo dispuesto por la Ley General de Expropiaciones (Art. 520", inciso 1 a 7 del CPC, modificado por Ley N° 27117).

A. Inadmisibilidad de la demanda:

54 Proceso abreviado, Elvito A. Rodríguez Domínguez Págs. 264 – 273.

Además de las causales generales que pueden determinar que el Juez declare inadmisible la demanda, el último párrafo del artículo 520° del Código Procesal Civil, texto modificado por la Ley N° 27117, dispone que se declarará inadmisible la demanda cuando no se haya consignado a favor del sujeto pasivo la indemnización justipreciada, cuando así lo exija la Ley General de Expropiaciones (Art. 520°, último párrafo del CPC, modificado por Ley N° 27117).

B. Emplazamiento de tercero al proceso:

Cuando se trate de bienes inscritos y exista registrado derecho a favor de tercero, se debe notificar con la demanda a éste, bajo sanción de nulidad de lo actuado.

C. Contestación de la demanda:

La contestación debe cumplir con los requisitos del artículo 442° del Código Procesal Civil y bolo puede sustentarse en:

1) Caducidad del derecho, cuando la demanda de expropiación se hubiera interpuesto después de seis (6) meses de publicada o notificada, lo primero que ocurra, la disposición legal que auto rice o disponga la expropiación.

2) Nulidad, ilegalidad, inadmisibilidad o incompatibilidad constitucional del dispositivo legal que autorice o disponga la expropiación (Art. 522° del CPC, modificado por Ley N° 27117).

El tercero puede intervenir en el proceso, con sujeción a lo que dispone el Código sobre la intervención de terceros. Pág. 266

D. Reconvención:

La reconvención se propone en el mismo escrito en el que se contesta la demanda, en la forma y con los requisitos previstos para la demanda.

La reconvención queda sujeta a lo dispuesto en el artículo 445° del Código Procesal Civil y sólo podrá sustentarse en:

1) La pretensión de la expropiación total del bien o complementaria con otros. Está sólo puede sustentarse en el hecho que la parte o fracción del bien o los bienes no afectados por la ex-propiación se desvalorizan, o cuando resultan inútiles para los fines a que estaban destina-dos antes de la expropiación parcial o incompleta.

2) La pretensión de expropiación del suelo., conjuntamente con el sobresuelo y subsuelo mate-ria de expropiación, cuando la pro piedad de dicho terreno no pueda ser usada o explotada, parcial o totalmente, o que su valor comercial decrezca considerablemente (Art. 523° del CPC, modificado por Ley N° 27117).

E. Efectos de la declaración de rebeldía:

La declaración de rebeldía del demandado hace presumir únicamente su conformidad con el valor de la tasación comercial actualizada acompañada a la demanda (Art. 524° del CPC, modificado por Ley N° 27117).

F. Medios probatorios:

La ley no restringe los medios probatorios, pero regula en forma expresa la pericia, en los términos siguientes:

De ofrecerse pericia, la aceptación de] cargo por los peritos se formalizará mediante la firma puesta por éstos en el escrito que presenta la parte que los designa. En ningún caso se admite más de ríos (2) peritos de parte para la valuación de cada bien, según su especie y naturaleza (Art. 525° de] CPC, modificado por Ley N° 27117).

G. Audiencia de Conciliación:

La conciliación sólo puede tener por objeto el acuerdo sobre el valor de la indemnización justipreciada, la validez de la causal de expropiación y, en su caso, sobre las pretensiones objeto de reconvención (Art. 526°, primer párrafo del CPC, modificado por hoy N° 27117).

H. Audiencia de pruebas

En defecto de conciliación y cuando el demandado hubiera ofrecido como medio probatorio la pericia de valor del bien, la Audiencia de Pruebas no se realizará antes de diez (10) ni después de veinte (20) días contados desde la audiencia anterior (Art. 526°, segundo párrafo del CPC, modificado por Ley N°_27117).

La Audiencia de Pruebas se llevará a cabo conforme a lo dispuesto en el artículo 202°(73) y siguientes del Código Procesal Civil.

Cuando las conclusiones de la pericia actuada por el sujeto pasivo discrepen de la tasación comercial actualizada presentada por el demandante, el Juez puede disponer en la propia audiencia la designación de dos (2) peritos dirimentes. Aceptado su nombramiento, se citará a éstos, a las partes y a los demás peritos para una audiencia especial que se llevará a cabo en un plazo no menor de siete (7) ni mayor de quince (15) días, y en la que con los concurrentes a la misma, con o sin pericia dirimente, se realizará un debate pericial bajo la dirección del Juez.

La sentencia señala quién es el obligado al pago de los honorarios de la pericia dirimente, según lo que resulte de las conclusiones deja misma (Art. 527° del CPC, modificado por Ley N° 27117).

I. Pago de la indemnización justipreciada y compensación.

En caso de contradicción por parte del sujeto activo de la expropiación de la compensación por daños y perjuicios, el Juez ordenará al sujeto pasivo de la expropiación otorgar contracautela a favor del Estado, a través de garantía real o fianza bancaria.

El Juez sólo entregará el monto de la indemnización justipreciada, una vez otorgada la garantía real o fianza bancaria a que se refiere el párrafo anterior, de ser el caso. En el supuesto que no se otorgue garantía a favor del sujeto activo, se entregará al sujeto pasivo el monto de la indemnización justipreciada en ejecución de sentencia.

El Juez entregará el monto de la indemnización justipreciada, cumplidos los plazos de la contestación de la demanda y de la reconvención, con la salvedad del párrafo anterior y de los

casos en que de acuerdo a la Ley General de Expropiaciones el pago se efectúa en ejecución de sentencia (Art. 523°-A del CPC, modificado por Ley N° 27117).

Cuando exista duplicidad registral o la propiedad del bien a expropiarse sea discutida judicial o arbitralmente, el pago se efectuará en ejecución de sentencia (Art. 20°, inciso 20.2 de la Ley N° 27117).

J. Ejecución de sentencia

La sentencia se ejecuta conforme a las normas del Código Procesal Civil, sobre ejecución de sentencia; y, teniendo en cuenta las siguientes particularidades:

a) Reintegros de pagos en exceso. El Juez ejecutor exigirá al demandante o demandado, se-gún corresponda, la devolución de la diferencia entre el monto de la indemnización justipreciada a que se refiere la sentencia y el pago efectuado por el sujeto activo de la expropiación. En caso que el sujeto pasivo no devolviera dentro del décimo día de notificado, se ejecutará la garantía 2 que se refiere el artículo 523°-A. En caso que el sujeto activo debiera devolver algún monto de-berá cancelarlo en el mismo término bajo sanción de caducidad y reversión (Art. 528C, inciso i del CPC, modificado por Ley N° 27117).

Pago de indemnización y justiprecio en ejecución de sentencia. El Juez ejecutor requerirá al demandante para que bajo apercibimiento de caducidad de la expropiación dentro de diez (10; días útiles consigne en el Banco de la Nación, a disposición del" Juzgado, la indemnización justipreciada fijada en la sentencia debidamente actualizada hasta la fecha de la consignación, de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 18º de la Ley General de Expropiaciones, así como un importe, que el Juez fijará, para cubrir los eventuales gastos. Este inciso únicamente será aplicable en el caso que el demandante se haya opuesto al monto de la compensación y el demandado no hubiera ofrecido garantía. En los procesos en los cuales se haya concedido la posesión provisoria a que se refiere el artículo 530°, la consignación establecida en el párrafo precedente deberá realizarse por un monto equivalente entre el importe de la indemnización justipreciada fijada en la sentencia, debidamente actualizada, y el monto consignado al momento de la solicitud de posesión provisoria (Art. 528°, incido 2 del CPC, modificado por Ley N° 27117).

b) Transferencia de la propiedad y entrega de la posesión. El Juez dispondrá que el sujeto pa-sivo cumpla dentro de un plazo que no excederá de cinco (5) días de haber sido requerido, con suscribir los documentos traslativos de propiedad, según la naturaleza del bien expropiado y for-malidades correspondientes. Para estos efectos, el demandante debe presentar el proyecto de los documentos respectivos.

En la misma resolución se ordenará también, de ser el caso, la entrega de la posesión en los plazos indicados en el inciso 6 del artículo 528° del CPC, bajo apercibimiento de entregarlo en rebeldía del obligado y de trasladarle los gastos correspondientes. Si el bien se encuentra poseído por tercero, se le requerirá su entrega en los mismos plazos {Art. 528°, inciso 3 del CPC, modificado por Ley N°27117).

Cuando se trate de predios rústicos con cultivos temporales o de otros inmuebles sujetos a explotación o aprovechamiento comercial, industrial, minero o análogo, el Juez fijará el plazo de desocupación y entrega que no será menor de noventa (90) ni mayor de ciento ochenta (180)

días considerando, en el caso de inmueble con explotación agrícola, el tiempo apropiado de acopio de la cosecha.

Cuando se trata de predios urbanos el plazo será no menor de sesenta (60) ni mayor de noventa (90) días contados a partir del requerimiento.

Cuando se trata de bienes muebles el Juez ordenará la entrega en el plazo no menor de cinco (5) ni mayor de diez (10) días de efectuado el requerimiento (Art. 528°, inciso 6 del CPC, modificado por Ley N° 27117).

La adquisición de propiedad realizada dentro del marco de ¡a presente Ley extingue todos aquellos derechos reales y personales que resulten incompatibles con los fines de la expropiación, sin perjuicio de la correspondiente aplicación del importe de la indemnización justipreciada (Primera Disposición Final de la Ley N° 27117).

El pago efectuado dentro de los alcances de la presente Ley surtirá plenos efectos respecto del sujeto activo, sin perjuicio del derecho que tengan terceros afectados para accionar contra quien hubiera recibido el pago indebidamente (Segunda Disposición Final de la Ley N° 27117).

Las enajenaciones por causa de expropiación quedan expresamente excluidas del ámbito de aplicación de todos los tributos que graven transferencias (Tercera Disposición Final de la Ley N° 27117).

c) Oposición del sujeto pasivo

El sujeto pasivo puede oponerse en forma debidamente fundamentada, sobre:

a. El monto de la indemnización justipreciada;

b. Forma de cálculo de la actualización de la indemnización justipreciada;

c. Sobre el texto de los documentos de transferencia (Art. 52S°, inciso 4 del CPC, modificado por Ley N° 27117).

La oposición será resuelta por el Juez dentro del tercer día. La resolución debidamente motivada es apelable sin efecto suspensivo (Art. 528°, inciso 4, in fine, del CPC, modificado por Lay N° 27117).

Concebida la apelación, de oficio o a solicitud de parte, el Juez podrá exigir al demandante o al demandado, según corresponda, el otorgamiento de las garantías apropiadas para el reembolso de las diferencias según lo declare la resolución apelada (Art. 528°, inciso 5 del CPC, modificado por Ley Nº 27117)

K. Pretensión de tercero

Salvo los casos indicados en el artículo 521° del Código Procesal Civil no se admitirá ninguna intervención de tercero en el proceso.

El poseedor u otro tercero que se considerara perjudicado por la expropiación o que estimara tener derecho sobre el monto del justiprecio, puede ejercer sus derechos en la vía que corresponda sin entorpecer el proceso expropiatorio (Art. 529° del CPC, modificado por Ley N° 27117).

L. Medida cautelar posesión provisoria

La solicitud de posesión provisoria del bien en los casos excepcionales a que se refiere el artículo 24° de la Ley General de Expropiaciones, puede formularse en cualquier estado del proceso después de la Audiencia de Conciliación, y se tramita como medida cautelar.

La solicitud de posesión provisoria expresará los fundamentos de hecho y de derecho que la justifican, acompañada del certificado de consignación por el importe que resulte del justiprecio, en caso que el demandante se hubiera opuesto a la compensación propuesta por el demandado, a que se refiere el inciso 7 del artículo 520°, debidamente actualizada con intereses legales hasta la fecha de la solicitud.

Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 627° del Código Procesal Civil, el veinticinco por ciento (25%) del monto consignado servirá como contracautela por los eventuales perjuicios que pueda generar la posesión provisoria.

La resolución que se pronuncia sobre el pedido cautelar es apelable sin efecto suspensivo, salvo que en el proceso se esté discutiendo la causal de la expropiación (Art. 530° del CPC, modificado por Ley N° 27117).

M. Caducidad de la expropiación

El derecho de expropiación de cualquier sujeto activo, caduca en los siguientes casos:

Cuando no se haya iniciado el procedimiento expropiatorio dentro del plazo de seis (6) meses contados a partir de la publicación o notificación de la norma declaratoria ejecutora de la expropiación. Cuando no se hubiera terminado el procedimiento judicial de expropiación dentro de los cinco (5) años contados desde la publicación o notificación de la Resolución Suprema correspondiente.

La caducidad se produce de pleno derecho. El Juez de la causa la declara a petición de parte no pudiendo disponer nuevamente la expropiación del mismo bien por la misma causa, sino después de cinco (5) años de dicho vencimiento (Art. 531° CPC, modificado por Ley N° 27961 de 8 de mayo del 2003).

Mediante Ley N° 28155, publicada el 07 de enero de 2004, se precisa que el artículo 4o de la Ley N° 24513, es de plena aplicación a aquellos procesos judiciales sobre expropiación de terrenos declarados por razón de utilidad pública y/o interés social, que hubieren sido iniciados con anterioridad a la dación de la Ley N° 27117, y al amparo de la vigencia de la Constitución Política de 1979, no siendo de aplicación el artículo 531° del Código Procesal Civil.

X.55REVERSIÓN O RETROCESIÓN DE LA EXPROPIACIÓN

29.1 Significado

Alvarez-Gendín señala al respecto que:

55 HINOSTROZA MINGUEZ, Alberto: “Procesos Civiles Relacionados con La Propiedad Y La Posesión”; Editorial: “GACETA JURIDICA” S.A - LIMA: PERU; Edición: Primera Julio 2008; Paginas: 427 – 496.

“... La mera expropiación no da lugar a la modificación de la propiedad privada en pública, en tanto no se construya o instale en dicha propiedad la obra afectada al interés público, la obra pública propiamente dicha, de ordinario.

De ahí que si ésta no se realiza, el propietario anterior conserva un derecho de retrocesión o reversión” (ALVAREZ-GENDIN, 1958, Tomo I: 415-416).

Canasi apunta que, “...como la expropiación pública no se trata de una compraventa, ni siquiera forzosa, sino de una institución de exclusivo interés público, de interés de la colectividad, la no afectación o destino posterior al fin de utilidad pública a que ha sido destinado por la ley, produce lo que se denomina la ‘retrocesión’ del bien expropiado a su anterior propietario, mediante la correspondiente acción judicial y previa devolución del monto en dinero percibido por dicha expropiación. Ello demuestra, en sí, que el expropiado mantiene un derecho sobre la propiedad para exigir que se cumpla el fin de utilidad pública... (CANASI, 1977, Volumen IV: 22). El mencionado jurista precisa que “...si conforme a la ley vigente al momento de producirse la desposesión, la obra no se realiza o se le da un destino diferente, aunque sea también de utilidad pública o de interés general, aun superior al establecido, por la ley expropiatoria, procede la retrocesión, por cuanto ni el Poder administrador ni el Poder Judicial están autorizados para extender a otros supuestos la calificación de utilidad pública, ni tampoco a otros bienes que no sean los expresa o genéricamente establecidos por la ley formal” (CANASI, 1977, Volumen IV: 62).

Para Martin Mateo, “la reversión constituye la posibilidad, por parte del sujeto expropiado, de readquirir los bienes que fueron objeto de expropiación cuando no se ejecutó la obra o no se estableció el servicio que motivó la expropiación o cuando hubiera una Daría sobrante de los bienes expropiados...” (MARTIN MATEO, 1983: 497).

Lino Palacio se ha formado esta idea de la figura jurídica bajo análisis: “...La retrocesión consiste en el derecho a reclamar la restitución del bien expropiado, previo reintegro del monto indemnizatorio oportunamente percibido, en el caso de que el expropiante destine aquél a un objeto diferente para el cual se lo afectó mediante la ley que lo declaró de utilidad pública, o no le otorgue destino alguno" (PALACIO, 1983, Tomo VI: 386-387).

Paparlo, Kiper, Dillon y Causse califican a la retrocesión como “...la acción que se concede al ex propietario cuando al bien expropiado se le diera destino diferente del previsto en la ley expropiatoria, o cuando no se le diera destino alguno en un lapso de dos arlo» computados desde que la expropiación quedó perfeccionada (...), entendiéndose por esto último cuando se ha operado la transferencia del dominio al expropiante mediante sentencia firme, toma de posesión y pago de la indemnización...” (PAPAÑO; KIPER; DILLON; y CAUSSE, 1989, Tomo I: 259).

Manuel María Diez, en relación a la retrocesión o reversión de la expropiación, hace estas precisiones:

“Es evidente que la declaración de utilidad pública condiciona el poder de expropiación y no permite, entonces, que el expropiante pueda dar al bien expropiado una afectación distinta a la dispuesta por el legislador o pueda incorporarlo a su dominio privado. En este supuesto se habrá violado la garantía constitucional que tutela la propiedad. Al no destinarse el objeto expropiado al fin que justifica la expropiación, no hay causa expropiatoria, por lo que caerá la razón legal de mantener la propiedad en manos de la administración. De allí, entonces, que si se

viola este destino de utilidad general, surge para el titular el derecho de retrocesión. La retrocesión se presenta, pues, como una sanción en garantía del derecho de propiedad, ya que el particular tiene derecho a no ser privado de su bien sino por causa de utilidad pública, por lo que si esta causa desaparece, él tiene derecho a recuperarlo. (...) La retrocesión funciona después de expropiado el bien y no durante el juicio expropiatorio. Vale decir que el derecho de retrocesión implica necesariamente la extinción previa de la propiedad, o sea la terminación del juicio y el pago de la indemnización...” (DIEZ, 1969, Tomo IV: 301-302).

Pérez Moreno apunta sobre la materia lo siguiente:

“Tratándose de la carga de cumplir la afectación (de los bienes al fin previsto), para caso de incumplimiento, la Ley establece el derecho de reversión, para que el antiguo dueño o sus causahabientes, reintegre el objeto a la esfera del interés privado y se restablezca la situación alterada. La comunidad jurídica está interesada en ello directa o indirectamente: a) directamente, para reintegrar al Tesoro, a las arcas públicas, las cantidades gastadas en la expropiación con el precio que debe pagar el reversionista; b) indirectamente, para garantizar el orden patrimonial de la sociedad frente a la acción administrativa conformadora, evitando la absorción inútil de lo privado en lo público, de lo social en lo administrativo o estatal, velando por el respeto al principio de subsidiariedad-(PÉREZ MORENO, 1967: 151).

En lo que atañe al objeto de nuestro estudio, Fiorini hace estas afirmaciones:

En esta figura (retrocesión) el particular a quien se le expropiara el bien de su propiedad promueve una acción para que se le devuelva porque la expropiante no ha cumplido con la causa de utilidad pública que fue motivo del proceso expropiatorio (...).

(...) La retrocesión se ampara en el principio de la inviolabilidad de La propiedad, y en la inexistencia de la única causa que produce su exclusión (...).

(...) La retrocesión se sustenta en el incumplimiento del destino de interés público o el cambio del destino establecido por el legislador (...). La acción de retrocesión deberá promoverse con el cumplimiento de la consignación en pago del dinero recibido oportunamente por el expropiado como indemnización de lo expropiado...” (FIORINI, 1976, Tomo II: 171-172).

Dromi examina lo concerniente a la retrocesión de la expropiación del modo que se reproduce a continuación:

"... Desde un punto de vista formal es el medio jurídico procesal por el que el propietario de un bien expropiado (...) pretende su recuperación, por destino distinto o por destino frustrado a la utilidad pública primeramente invocada en la ley expropiatoria (...).

Sustancialmente, la retrocesión es el derecho del expropiado al reintegro del bien del que ha sido privado por causa de utilidad pública, restituyendo, a su vez, e! importe de la indemnización recibida, cuando dentro del plazo fijado no se cumple el destino que determinó la expropiación.

En cuanto a sus efectos importa volverlas cosas al estado anterior al acto que originó el desapoderamiento, toda vez que constituye una garantía para hacer efectivo el libre ejercicio del derecho de propiedad, cuando es menoscabado por una desposesión carente de causa legal expropiatoria.

Tal 'acción' opera como un 'derecho patrimonial transmisible', que puede ser ejercido tanto por su titular (el expropiado) como por sus sucesores a título universal o singular.

El expropiado no está legitimado para exigir al expropiante el cumplimiento de la ley que calificó al bien de utilidad pública. El reconocer el efecto o condición resolutorios para el caso de incumplimiento del destino de utilidad pública (cargo expropiatorio), limita al expropiado el derecho para accionar por resolución expropiatoria, pero no para exigir su cumplimiento. Por otra parte, y como consecuencia de lo anterior, no puede resolverse la retrocesión en una acción de daños y perjuicios.

Para hacer efectivo ese derecho, ante la expropiación pendiente de destino, se requiere la declaración judicial de la resolución, ya que ella no tiene lugar de pleno derecho. Se necesita la sentencia judicial que así lo declare...” (DROMI, 1987, Tomo 2: 94).

El Código Procesal Civil, en su artículo 532, contempla la reversión de la expropiación y dispone lo siguiente:

“Si dentro de! plazo de 12 (doce) meses, computados a partir de la terminación ¿proceso judicial de expropiación, no se hubiere dado al bien expropiado el destino motivó esta medida o no se hubiere iniciado la obra para la que se dispuso la misma, el anterior propietario o sus herederos podrán solicitar la reversión en el estado en que se expropió, reembolsando la misma suma de dinero percibida como indemnización justipreciada, teniendo derecho a reclamar por los daños y perjuicios que se hubiesen irrogado.

Dentro de 10 (diez) días útiles de consentida o ejecutoriada la sentencia que declara ' fundada la pretensión del demandante, éste deberá consignar en el Banco de la Nación el monto percibido con deducción de los gastos y tributos.

El derecho a solicitar la reversión caduca a los 3 (tres) meses contados a partir del día siguiente de finalizado el plazo a que se refiere el primer párrafo del presente artículo”.

A. Justificación

“... Cuando la cosa no se destina a la utilidad pública, esto es, cuando la condición que funda la expropiación no se cumple, cesa el derecho que la causa expropiadora atribuye al sujeto activo (expropiador), al paso que renace el derecho del sujeto pasivo (expropiado) y éste puede, entonces, incorporar el objeto en su patrimonio devolviendo lo que recibió en pago de él. Al no destinarse el objeto expropiado al fin que justificó la expropiación, no hay causa, por lo que cesa la razón legal para mantener la propiedad, pues cessante causa legis, cessat lex" (BIELSA, 1947, Tomo III: 467).

Peña Guzmán enseña que el instituto de la retrocesión (o reversión) de la expropiación; es necesaria según la doctrina “...ya que habiendo cesado el interés público que en toda expropiación debe privar, y al no dársele el destino indicado por la ley especial que dispuso? la expropiación, renace el interés del propietario y es justo que entonces se le brinde la posibilidad de su readquisición...” (PEÑA GUZMAN, 1973, Tomo II: 108).

Alessi pone de manifiesto que "la transferencia del derecho {de propiedad del expropiado al expropiante) debería operarse con carácter definitivo, pero esto de hecho se encuentra atenuado por la reversión del bien expropiado cuando la obra no sea ejecutada o el inmueble no

se destine al fin para el que fue expropiado (...). Tal institución se justifica por el hecho de la causa legítima de la transferencia” (ALESSI, 1970, Tomo II: 553).

Sobre el particular, Dromi reflexiona de este modo:

“... Al producirse la cesación del derecho que la causa expropiatoria atribuye al expropiador, por falta de destino o destino distinto, justificase, en tutela del derecho de propiedad, el reintegro del bien expropiado. En suma, la razón resulta de que cessante causa legis, cessat lex aut cessat effectus, por cuanto se ha violado el límite que la declaración de utilidad pública pone al poder expropiador en cuanto a la afectación del bien expropiado. Al violarse o no cumplirse la condición que funda la expropiación, se infringe también la garantía constitucional de Inviolabilidad de la propiedad, habida cuenta de que ésta se sacrifica sólo ante la utilidad pública declarada legalmente.

Pendiente el cumplimiento del destino, el derecho que adquiere el expropiador es un dominio menos pleno o imperfecto y, por tanto, revocable, por haber posibilidad de su privación por una causa proveniente de su titulo, tal como es la no afectación del bien a utilidad pública. En suma, el acto expropiatorio, válidamente formado, pero sin haberse afectado el bien a utilidad pública, está subordinado a un cargo, con efecto o condición resolutorios en caso de incumplimiento. Consecuentemente, hasta la realización del destino, el derecho de propiedad del expropiado no se extingue de una manera absoluta, ya que existe la posibilidad de retrotraerlo en caso de incumplimiento. El dominio, mientras tanto, sólo se ha transmitido interinamente y la afectación está pendiente, por lo que el bien todavía no se encuentra fuera del comercio" (DROMI, 1987, Tomo 2: 94-95).

B. Objeto

De Mallol Guarro, acerca del objeto de la reversión de la expropiación, hace estas acotaciones:

"El objeto del derecho de reversión ha de ser, en principio, un objeto expropiado por alguna de las causas que legitiman la potestad de la Administración mediante el adecuado proceso: cuando la transmisión de los bienes del particular a favor de la Administración o entidad beneficiaría tiene lugar en virtud de una cesión amistosa que hace innecesaria la incoación del expediente expropiatorio, tales bienes no podrán ser objeto del derecho de reversión, por cuanto su transferencia no fue coactiva y no estuvo fundada ni sostenida por la causalidad expropiatoria.

Ha de tratarse, pues, de una verdadera expropiación y es preciso que dentro de ella se hayan producido los efectos traslativos del dominio.

En consecuencia, los derechos arrendaticios y los derechos reales que tengan por objeto los bienes expropiados no pueden ser objeto de reversión, porque tanto unos como otros no son derechos expropiables en sentido estricto, ya que los efectos que la expropiación produce sobre ellos son meramente extintivos...” (DE MALLOL GUARRO, 1966: 254-255).

C. Requisitos

Del artículo 532 del Código Procesal Civil se desprende que son requisitos para que opere la reversión de la expropiación los que se describen a continuación:

El transcurso del plazo de doce meses, computados a partir de la terminación del proceso judicial de expropiación, sin que se hubiere dado al bien expropiado el destino que motivó esta medida o sin que se hubiere iniciado la obra para la que se dispuso la misma (lo que se conoce en doctrina como “cambio de destino de la expropiación” y “destino frustrado de la expropiación”).

El reembolso de la suma de dinero percibida como indemnización justipreciada.

El ejercicio del derecho de reversión dentro de los tres meses, contados a partir del día siguiente de finalizado el plazo señalado en el primer acápite, bajo sanción de caducidad.

Dromi, respecto de los presupuestos de la acción de retrocesión (o reversión) de la expropiación, opina que:

“Los presupuestos procesales o de admisibilidad de la demanda, son los previos que permiten la habilitación de la instancia, y en el caso específico de la acción de retrocesión serían: a) reclamación e intimación administrativa previa; b) denegación; c) pago o depósito previo; d) propiedad del expropiante.

Los presupuestos sustanciales o de admisibilidad de la pretensión, en el acción de retrocesión, son los recaudos necesarios para la recuperación de la propiedad de carácter intrínseco y de los que depende en definitiva la viabilidad de la acción.

1) Legitimación, es decir, la situación jurídica subjetiva vulnerada del accionante que en el pro-ceso de retrocesión está constituida por el ‘destino distinto’ ‘destino frustrado’, al fin de utilidad pública que el bien expropiado fue destinado.

2) Plazo, es decir, que no haya caducado ni prescripto el término para la interposición de la ac-ción.

3) Pago definitivo...” (DROMI, 1987, Tomo 2: 95-96).

Los presupuestos a que se hace referencia precedentemente son explicados seguidamente por Dromi:

“... RECLAMACIÓN E INTIMACIÓN ADMINISTRATIVA PREVIA. El ex propietario deberá interpelar al expropiante para que comience los trabajos preparatorios a fin de dar al bien el destino previsto dentro del plazo legal (...).

No puede interpretarse que sea un requisito innecesario, aduciendo una voluntad negativa o implícita del Estado, exteriorizada o presumida su exteriorizaron, por otros actos, hechos u omisiones. Por inequívoco que se presuma el cambio de destino o la falta de destino de utilidad pública, que tuviera la ley expropiatoria, corre siempre a cargo del impugnante la prueba de la frustración de él. Y entre esas pruebas y medidas previas la interpelación o reclamación administrativa y su consiguiente denegación por transcurso^ del plazo, configuran una etapa obligatoria ineludible que opera como control administrativo del obrar estatal (...).

(...) DENEGACIÓN. Vencido el plazo sin que hubieran comenzado los trabajos preparatorios, el expropiado podrá pedir la retrocesión, es decir transcurrido el plazo legal o judicial fijado en su caso, desde esa intimación sin que el expropiante le asignara al bien ese destino, o sin que

hubiere iniciado los respectivos trabajos, los que deberá V mantener conforme a los planes de obra aprobados, la acción de retrocesión quedará I expedita.

Además de la reclamación previa, es necesario acreditar, para la admisibilidad del proceso incoado, la denegación por parte de la Administración. Transcurrido el plazo de ley sin que el órgano competente dicte resolución sobre la reclamación o ejecute los actos y hechos preparatorios para el cumplimiento del fin de utilidad pública, hay denegación tácita que habilita la acción de retrocesión. El silencio administrativo debe interpretarse como negación del derecho reclamado.

La reclamación previa, o interpelación administrativa o judicial, por la que se emplaza al expropiante a dar destino dentro del plazo legal, se tiene por cumplida con el comienzo de los trabajos preparatorios, los cuales quitan efecto a la eventual acción de retrocesión. Ahora bien, un criterio o concepto interpretativo amplio de trabajos preparatorios hace ilusoria toda acción de retrocesión, más aún, cuando la determinación de si se ha molido o no con el destino del bien expropiado y el alcance de los actos preparatorios, cuestión de hecho. Por tanto, es acertado el criterio (...) que señala que la iniciación, ¡os trabajos deberá ser conforme a los planes de obra aprobados (...).

(...) PAGO O DEPOSITO PREVIO. El ex propietario podrá pedir la retrocesión depositando judicialmente el valor de la indemnización que hubiere percibido, o un porcentaje ¿el mismo como garantía de las costas e incidentes que pudieran corresponderle.

No hay que confundir el depósito previo, que es un presupuesto de admisibilidad de la demanda, con el pago definitivo, exigido sustancialmente para la admisibilidad de la pretensión procesal en caso de que judicialmente se disponga el reintegro del bien expropiado por vía de retrocesión.

(...)

(...) PROPIEDAD DEL EXPROPIANTE. También se requiere, para que el propietario pueda solicitar la retrocesión, que el bien se encuentre en el patrimonio del expropiante.

Este presupuesto procesal atañe a la legitimación pasiva del demandado y alude a la oportunidad en que debe intentarse la acción, a fin de no pecar de prematuridad por no haberse operado aún la transferencia de la titularidad del dominio pleno y perfecto al expropiante, o por extemporaneidad o caducidad por haber enajenado el expropiante el bien, por cualquier título. En todo caso, es viable como medida previa o precautelar la anotación de litis y la medida de no innovar, a fin de que no se vulnere fácilmente el derecho de! propietario, con una simple y rápida enajenación del bien expropiado.

La transferencia del bien a un tercero antes de la promoción de la acción o anotación de litis no impide el ejercicio de ella, salvo que también deberá demandarse al tercero afectado, quien tiene legitimación para intervenir como tercerista coadyuvante.

Es indispensable que el acto expropiatorio esté ya válidamente formado, con todos los requisitos que atañen a su existencia: calificación por ley, concertación directa o sentencia en juicio y pago de la indemnización. La desposesión del bien que se realiza regularmente previa consignación del importe de la valuación fiscal, no implica la pérdida del dominio por parte del expropiado. Si hubo sólo desposesión podría pedirse 'retroposesión' pero no una retropropiedad.

Los bienes que comprende son todos aquellos que hayan sido objeto de expropiación, cualquiera que sea su naturaleza jurídica, se encuentren o no en el comercio, aunque este principio no se aplica en el caso de bienes muebles en poder de terceros de buena fe, caso en el cual no se considera viable la retrocesión (...).

(...) PLAZO. Para la promoción de la acción de retrocesión las normas procesales regulan los siguientes plazos:

1) PLAZO PARA EL CUMPLIMIENTO DEL FIN DE UTILIDAD PÚBLICA. Será el fijado por la ley expropiatoria específica, y si no lo hubiera fijado, será el que fije la legislación general, computado desde la sentencia firme.

2) PLAZO PARA INTERPONER LA ACCION. La facultad de solicitar la retrocesión prescribe en el plazo legal respectivo, computado desde el perfeccionamiento de la expropiación.

(...) PAGO DEFINITIVO. Otro presupuesto sustancial para la admisibilidad de la pretensión, lo constituye el pago por parte del expropiado del precio fijado en la sentencia de retrocesión.

La sentencia fija el precio que debe pagar como reintegro el expropietario y ordena su depósito dentro del plazo improrrogable fijado en la ley o en su defecto en la propia sentencia, a contar desde la fecha en que ésta queda firme.

Si dentro del plazo previsto el ex propietario no deposita e! importe fijado en la sentencia, la facultad de hacer efectiva la retrocesión caduca de pleno derecho y serán a cargo del peticionante todas las costas del incidente.

En cuanto al monto del reintegro, en principio, hay que partir del 'monto que recibió del expropiante', y si el bien ha sufrido alteración en su valor, que lo disminuya o aumenta el expropiado deberá devolver en la misma proporción a la disminución operada o a la mejoras introducidas, pues de lo contrario habría enriquecimiento sin causa para alguna de las partes.

No obstante, hay que distinguir que si el bien hubiere aumentado de valor por causa naturales, el reintegro de dicho valor no se exigirá al accionante; y que sí el bien hubiera disminuido de valor por causas naturales el monto de esa disminución no se deducir del valor que deba reintegrar el accionante.

El expropiado tampoco debe satisfacer intereses o frutos por la suma que abonará, y que éstos se compensan con los frutos producidos o que pudo producir el bien, fruto cuya percepción corresponde al expropiante. (...)

El expropiado no debe devolver el valor actualizado del bien, sino que la corrección pe depreciación de la moneda se refiere sólo y exclusivamente a la sufrida por la indemnización recibida oportunamente. El mayor valor que adquiere el bien por sí mismo no es susceptible de reclamación por parte de quien por una causa legal, debe restituirlo a su antiguo propietario (...).

Una vez fijado definitivamente el precio de la retrocesión, el demandante consignará e importe correspondiente en el plazo legal, y si no lo hubiere, en el que fije el juez bajo

apercibimiento de caducidad de la acción. Consignado el precio, e! juez declarará transferido el bien y señalará un término prudencial para su devolución.

(...) LEGITIMACIÓN ACTIVA Y PASIVA. La titularidad de la acción de retrocesión corresponde al propietario expropiado y a sus sucesores universales y sucesores singulares.

En cuanto a la legitimación pasiva, la retrocesión podrá ser demandada contra el expropiante o contra éste y los terceros a quienes se hubiere transferido el bien. Es decir que en el supuesto de que el bien objeto de la acción de retrocesión hubiere sido enajenado por cualquier título, a favor de un tercero (cualquier otro sujeto de derecho público o privado, estatal o no estatal) distinto de la entidad expropiante, el sujeto pasivo de I acción será conjunto, pues intervendrá como tercerista y coadyuvante de la Administre don expropiante el nuevo titular del bien expropiado oportunamente...” (DROMI, 1987 Tomo 2: 96-102).

Por constituir, sin lugar a dudas, el cambio de destino (de la expropiación) o el destino frustrado (de la expropiación) los requisitos o presupuestos fundamentales de la reversión o retrocesión de la expropiación, es que hemos extraído de la exposición anterior de Dromi lo relativo a ambas figuras jurídicas con el fin de, estudiándolas aparte, apreciar mejor su naturaleza. El indicado tratadista nos ilustra, pues, sobre el cambio de destino y el destino frustrado señalando lo siguiente:

“CAMBIO DE DESTINO (...).

Se opera el cambio de destino cuando al bien no se le da el destino específico dispuesto por el legislador u otro que tenga una evidente y directa conexidad, correlación o interdependencia con aquél. Si existe conexidad con el destino afectado y aunque fuere distinto del previsto originariamente, la retrocesión es improcedente. La determinación del cambio de destino o su interdependencia con el destino que le dio el legislador, es una cuestión de hecho que debe dilucidarse en cada caso.

En el cambio de destino conexo no hay un cambio sustancial, sino sólo formal, porque el bien se lo destina igualmente a 'utilidad pública', causa -subsistente- que posibilitó la expropiación.

Tampoco es procedente la retrocesión si los bienes que, habiendo sido expropiados y debidamente afectados al fin que determinó la expropiación, posteriormente, por haber cumplido su destino y no ser ya necesaria la satisfacción de la respectiva actividad, son desafectados por el Estado y utilizados para otro fin, toda vez que la afectación al destino de utilidad pública dispuesto en la ley expropiatoria no puede ser perpetuo ni permanente; basta que sea definitivo, no temporal, en el momento de la expropiación y durante un término posterior razonable.

Si el cambio de destino lo dispone una nueva ley y la sustitución tiene por finalidad la satisfacción de un interés público, también desaparece el derecho de retrocesión, pues carece de objeto el reintegro del dominio que será afectado por una nueva acción expropiatoria.

También es inadmisible la retrocesión en el caso de cambio parcial de destino, es decir de una parte del bien expropiado a la que se le asigna un fin complementario que tiende a facilitar e integrar el fin principal previsto por la ley.

Tampoco es viable la acción de retrocesión promovida por quien rechazó el reintegro del inmueble que le fuera ofrecido por quien lo adquirió por expropiación.

(...) DESTINO FRUSTRADO. También procede la acción cuando al bien expropiado el expropiante no le da destino alguno de utilidad pública (destino frustrado). Trátase, de una pasividad similar a la del abandono (...).

En principio el cumplimiento del destino debe realizarse dentro del plazo señalado por la ley. De no existir plazo legal o no haberse legislado expresamente el derecho de retrocesión entendemos que debe recurrirse a !as normas que rigen el cargo o modo del derecho civil, por su perfecta asimilación con la obligación del expropiador de destinar el bien a utilidad pública. Corresponde, por consiguiente, que el plazo lo fije el juez.

El plazo para cumplir el destino comienza una vez concluido el acto expropiatorio, o sea una vez pagada la indemnización fijada en la sentencia, por ser éste el momento en que comienzan a producirse los efectos de la expropiación. No obstante, algunas legislaciones suelen indicar que el plazo comienza desde ‘la desposesión’, aunque el acto expropiatorio no se encuentre aún concluido” (DROMI, 1987, Tomo 2: 99-100).

Manuel María Diez, al estudiar la devolución de la indemnización justipreciad requisito para la retrocesión {o reversión) de ¡a expropiación, anota lo siguiente:

“... Al ejercer la acción de retrocesión, el expropiado tendrá que devolver el importe que ha percibido. Ello es así porque si la expropiación no puede ser en caso alguno SI de lucro para el expropiado ni para el expropiante, si la indemnización implica el valor del bien objeto de la expropiación y de los daños y perjuicios emergentes de la de» sesión, la indemnización ni tampoco la retrocesión pueden ser objeto de lucro para el expropiante ni para el expropiado, ya que tienen por objeto restablecer la situación anterior a la expropiación. De acuerdo entonces con ese principio, el precio de la retroceso está fijado por la indemnización que recibe el expropiado (...).

Este principio es lógico cuando el bien, en el momento de) retracto, se encuentra en «i mismo estado en que se hallaba en el momento de ser expropiado. Pero si el bien, de»* pues de terminado el juicio de expropiación, ha sufrido modificaciones que disminuyan o aumenten su valor económico, el precio de la retrocesión puede ser diferente En el primer supuesto, la mera devolución no restablecería la situación anterior, desde que el bien había sido desmejorado. En la segunda, el bien había sido mejorado y el precio de la retrocesión no puede ser la indemnización percibida. Es entonces el juez quien habré de fijar el importe que debe abonar el expropiado para hacer efectiva la retrocesión (DIEZ, 1969, Tomo IV: 308-309).

D. Sujeto activo del derecho de reversión

De Mallol Guarro, sobre el sujeto activo del derecho de reversión de la expropiación, i nos informa lo siguiente:

“... En términos generales, el régimen jurídico de la reversión y su propia naturaleza están concebidos en función de la causa expropiatoria, y se desarrollan como una vía regresiva de ¡a expropiación. La derogación y privación de los derechos dominicales y cualesquiera otros se realizan en nombre de la utilidad pública y no son sino un efecto de esta causa. Por ello parecería lógico concluir que, cesando esta causa, cesen sus efectos, incluso aun cuando

los bienes expropiados se encuentren legítimamente en manos de terceros. Según esto, la reversión implicaría no sólo fa recuperación de los bienes expropiados, sino la reconstitución de todos los derechos o intereses patrimoniales legítimos que existían sobre ellos, restableciéndolos a su primitiva situación jurídica.

En estas hipótesis cabe adoptar la solución simplista de entender la reversión como un derecho exclusivo del primitivo dueño, siguiendo una interpretación (...) por la que se considere que los demás titulares posibles de derechos o intereses sobre la finca expropiada sólo adquieren su legitimación en el proceso expropiatorio, por derivación del primitivo dueño.

Siguiendo esta vía interpretativa, los problemas planteados quedan resueltos en su misma raíz, en cuanto al sujeto legitimado para ejercitar el derecho de reversión. Este sujeto no es otro que el primitivo dueño, único que en su caso podrá pedir la reversión...” (DE MALLOL GUARRO, 1966: 252-253).

Manuel María Diez afirma por su lado que:

“La acción de retrocesión (o reversión) corresponde al titular del bien expropiado “ando se encuentra frente a un destino frustrado, pero es necesario señalar que también pueden hacer uso de ella sus sucesores universales. Como la retrocesión no es gerente a la persona sino a la cosa, hay que admitir que la acción de retrocesión competente en primer término al titular del bien expropiado y a sus sucesores mortis causa. Si el expropiado ha transmitido a un tercero su derecho de retrocesión, este sucesor particular no queda excluido del ejercicio de la acción por cuanto su status Jurídico a este respecto no es distinto al del expropiado. Desde ya, el propietario de la parte remanente del bien expropiado, es decir, contigua a ese inmueble, no tiene derecho a la retrocesión, ya que en este supuesto no se trata de un propietario afectado" (DIEZ, 1969, Tomo IV: 304).

La faille refiere que la retroversión (o reversión) de la expropiación “... es una facultad conferida al antiguo dueño, que puede no ejercitarla, no siendo lícito al expropiante imponerle esta solución. Con ello puede producirse un estado de cosas perjudicial a los intereses colectivos, dejando en la incertidumbre el dominio sobre dicho objeto” (LAFAILLE, 1929. Tomo Primero: 310).

Del primer párrafo del artículo 532 del Código Procesal Civil se infiere que son sujetos activos del derecho de reversión de la expropiación el anterior propietario o sus herederos.

E. Sujeto pasivo del derecho de reversión

El sujeto pasivo del derecho de reversión de la expropiación lo será el sujeto expropiante, que no es otro sino el Estado, según se desprende del artículo 3 de la Ley Nro. 27117, conforme al cual el único beneficiario de una expropiación es el Estado.

F. Contenido y efectos de la sentencia de reversión

Al resolver, el Juez deberá pronunciarse acerca de la fundabilidad o no de la pretensión de reversión de ¡a expropiación, y en caso de ser estimatorio el fallo, sobre el reembolso de la suma de dinero percibida como indemnización justipreciada y la devolución del bien en cuestión, así como también deberá declarar la procedencia o improcedencia del eventual reclamo por los daños y perjuicios que se hubiesen irrogado con la expropiación.

Dromi señala al respecto lo siguiente:

“... Si en la sentencia se hiciere lugar a la acción, se establecerá la suma que debe reintegrar el accionante por retrocesión y el plazo en que ha de hacerlo. Asimismo, se establecerá el plazo en que el expropiante debe devolver e! bien expropiado.

La resolución del acto expropiatorio no tiene lugar ipso iure, sino que requiere sentencia judicial que resuelva el negocio y revoque e! dominio imperfecto adquirido por el expropiador y lo retrotraiga a favor del expropiado o de quien lo suceda en sus derechos. No es necesaria la tradición restitutiva para la readquisición del dominio por parte del expropiado.

En cuanto a la devolución de! bien expropiado, habrá de hacérsela libre de todo ocupante, cargas, gravámenes y servidumbres que hubieren tenido lugar después de la desposesión. Los contratos celebrados y los derechos reales constituidos por el expropiante no serán oponibles al expropiado” (DROMI, 1987, Tomo 2: 102).

Expropiación para obras de gran envergadura

La Ley Nro. 27117 norma en su artículo 7 lo relacionado con la expropiación para obras de gran envergadura en estos términos:

7.1 Excepcionalmente y sólo en razón de la envergadura de la obra de Ínfraestnjct3 de servicios públicos a la que esté destinado et bien a expropiar se podrá hacer usos siguiente procedimiento:

a) La ley de expropiación emitida por el Congreso de la República autorizará al sujeto activo para que, mediante la dación de múltiples resoluciones, realice la ejecución de la ex-propiación del bien, de tal modo que en un plazo de 2 (dos) años, contadosd2N de la pro-mulgación de dicha ley, se hayan iniciado todos los procesos de expropiación necesarios.

b) A fin de determinar el bien materia de la expropiación, el sujeto activo emitirá, en el plazo de 30 (treinta) días contados desde la promulgación de la ley una resolución provisio -nal señalando la identificación precisa del bien a expropiar, de acuerdo a coordenadas UTM de validez universal.

c) En los casos a los que se refiere el presente artículo, el sujeto activo debe indemni-zar a! sujeto pasivo de la expropiación con un monto adicional al justiprecio, equivalente a los intereses correspondientes a ¡os meses en que, dentro del plazo de 2 (dos) años a que se refiere el inciso a) precedente, se retrase la expedición de la resolución para la ejecución de la expropiación. La tasa de interés será la Tasa Activa en Moneda Nacional (TAMN).

d) Si en el plazo a que se refiere el inciso a) el sujeto activo no dicta las resoluciones correspondientes a alguno de los inmuebles comprendidos en el área señalada en la reso-lución provisional, su propietario puede exigir, adicionalmente a lo establecido en el inciso c), el pago de un monto equivalente al 10 % (diez por ciento) del valor comercial del inmueble.

7.2 Todos los procesos de expropiación que se dispongan, al amparo de lo dispuesto en el presente artículo deben ajustarse a lo establecido en la presente Ley”.

XI. NULIDAD DE LA EXPROPIACIÓN

Lo concerniente a la nulidad de las expropiaciones se encuentra previsto en el artículo 23 de la Ley Nro. 27117, según el cual:

“23.1 El sujeto pasivo de la expropiación puede demandar judicialmente la nulidad de la expropiación cuando ésta no haya sido dispuesta conforme a lo establecido en los Artículos 3º y 4º de la presente Ley [Ley Nro. 27117]. Es discutible la declaración de f necesidad pública o seguridad nacional dispuesta por el Congreso de la República mediante ley expresa, cuando no se ciña a lo dispuesto por esta Ley [Ley Nro. 27117].

23.2 No procede plantear la nulidad cuando hay allanamiento expreso o tácito a la demanda de expropiación”.

Los artículos 3 y 4 de la Ley Nro. 27117, aludidos en el inciso 23.1) del artículo 23 o»v dicha Ley, preceptúan lo siguiente:

“Artículo 3º.- Del beneficiario:

El único beneficiario de una expropiación es el Estado".

Articulo 4o.- De las causales:

En la ley que se expida en cada caso deberá señalarse la razón de necesidad pública o seguridad nacional que justifica la expropiación, así como también el uso o destino que se dará al bien o bienes a expropiarse".

XII. PROCEDIMIENTO EXPROPIATORIO BASADO EN EL TRATO DIRECTO:

El procedimiento expropiatorio basado en el trato directo se halla contemplado en el artículo 9 de la Ley Nro. 27117, numeral que establece lo siguiente:

“9.1 Procede el trato directo sólo cuando, de acuerdo al informe registral correspondiente, no existan duplicidades regístrales o proceso judicial en que se discuta la propiedad del inmueble. En estos casos, en un plazo de 5 (cinco) días útiles, contados a partir de la publicación de la resolución a que se refiere el artículo precedente [esto es, la resolución -o disposición legal- ejecutora de la expropiación, prevista en el art. 8 de la Ley Nro. 27117, el cual, a su vez, hace la remisión a! art. 6 de dicha Ley], el sujeto activo de la expropiación formulará al sujeto pasivo, mediante carta notarial, una oferta igual al monto del valor comercial actualizado del inmueble a expropiarse más un porcentaje equivalente al 5 % (cinco por ciento) de dicho valor por concepto de indemnización justipreciada.

9.2 El sujeto pasivo, podrá, en un plazo de 15 (quince) días útiles de recibida la comunicación de la oferta, presentar al sujeto activo una aceptación a la oferta, sin plazo ni condición. En este caso, con el pago del monto aceptado por el sujeto pasivo, culmina el proceso expropiatorio sin que éste pueda interponer acción alguna por concepto de la expropiación. El plazo para que el sujeto activo de la expropiación cancele el íntegro de su oferta es de 45 (cuarenta y cinco) días contados a partir de la fecha de recibida la carta notarial que contiene la aceptación de la oferta. En caso de acreditarse que el bien a adquirirse esté afecto a gravámenes, embargos u otras medidas judiciales o extrajudiciales, se consignará el monto necesario para asegurar el pago de dichas cargas, con conocimiento del interesado. Si el sujeto activo incumple con el pago de su oferta procederá únicamente la vía judicial o arbitral, de acuerdo a la presente Ley. Si el sujeto

pasivo incumple con la suscripción de la escritura pública correspondiente ésta será otorgada por el Poder Judicial, consignándose e! pago.

9.3 Si e! sujeto pasivo opta por no aceptar el trato directo el sujeto pasivo deberá presentar al sujeto activo una justificación debidamente documentada de la compensación de los perjuicios que hubiere, de acuerdo al Artículo 70° de la Constitución, en el plazo de 20 (veinte) días contados desde la publicación de la resolución a que se refiere el artículo precedente [cual es, como se señalara, la resolución -o disposición legal- ejecutora de la expropiación, prevista en el art. 8 de la Ley Nro. 27117, el que, a su vez, hace la remisión al art. 6 de la Ley indicada].

9.4 En el mismo plazo el sujeto pasivo podrá comunicar al sujeto activo su decisión de acudir a la vía arbitral; de no hacerlo, el sujeto activo acude a la vía judicial, de acuerdo con lo dispuesto en la presente Ley [Ley Nro. 27117].

9.5. Si en el plazo a que se refiere el presente artículo el sujeto pasivo de la expropiación no acepta la oferta del sujeto activo ni presenta su justificación de la compensación debidamente documentada, el sujeto activo únicamente deberá consignar el valor comercial actualizado, sin perjuicio del derecho del sujeto pasivo a solicitar dicha compensación en la etapa procesal judicial o arbitral correspondiente.

9.6 El sujeto activo de la expropiación podrá oponerse o cuestionar el monto da compensación dentro del proceso expropiatorio. El sujeto pasivo de la expropiación también podrá oponerse a la tasación comercial actualizada presentada por el sujeto activo dentro de dicho proceso”.

XIII. PROCEDIMIENTO ARBITRAL REGULADO EN LA LEY GENERAL DE EXPROPIACIONES:

En los subpuntos que siguen pasaremos a ver lo concerniente al procedimiento arbitral regulado en el Título VI ("De la vía arbitral") de la Ley General de Expropiaciones (Ley Nro. 27117).

A. Arbitraje potestativo del sujeto pasivo de la expropiación:

Lo relativo a este punto se halla normado en el artículo 25 de la Ley Nro. 27117, que citamos a continuación:

“25.1 Dentro del plazo de 20 (veinte) días a que se refiere el párrafo tercero del Artículo 9o de la presente Ley (en realidad es el inc. 9.3) del art. 9 de la Ley Nro. 27117, en el que se prevé un plazo de 20 días, contado desde la publicación de la resolución -disposición legal- ejecutora de la expropiación, para que el sujeto pasivo le presente al sujeto activo una justificación documentada de la compensación de los perjuicios que hubiere], el sujeto pasivo puede cursar una comunicación al sujeto activo, indicándole su decisión de acudir a un arbitraje, con el objeto de resolver las siguientes pretensiones relativas a la expropiación:

a) Revisión del valor objetivo del bien expropiado.

b) Determinación de la reparación por los daños y perjuicios que se generen para el sujeto pa-sivo.

c) La solicitud de expropiación total del bien, en los casos que el sujeto activo pretenda una ex-propiación parcial.

25.2 El sujeto activo de la expropiación podrá negarse a acudir al arbitraje, sólo cuando el sujeto pasivo tenga domicilio legal fuera del territorio de la República.

25.3 La comunicación a que se refiere el primer párrafo del presente artículo suspende el cómputo del plazo de caducidad contemplado por el Articulo 531° del Código Procesal Civil”.

El plazo a que se refiere el artículo 531 del Código adjetivo, a que se hace mención en el inciso 25.3 del artículo 25 de la Ley Nro. 27117, no es otro sino el de caducidad del derecho de expropiación.

B. Contenido de la comunicación de la decisión de ir a arbitraje:

La Ley Nro. 27117 regula el contenido de la comunicación de la decisión del sujeto pasivo de ir a arbitraje en su artículo 26, numeral que prescribe lo siguiente:

“26.1 La decisión del sujeto pasivo debe contener de forma expresa y ciara lo siguiente:

a) La pretensión o pretensiones que desea sean sometidas a arbitraje. Se entenderá que el su-jeto pasivo renuncia a las pretensiones que no plantee de forma expresa en dicha carta, con la imposibilidad de intentar plantear dichas pretensiones en otro proceso judicial o arbitral.

b) El nombre del árbitro propuesto por el sujeto pasivo.

26.2 En caso que no se cumplan los requisitos establecidos en este artículo o si la comunicación del sujeto pasivo se formula de manera extemporánea se entenderá que dicho sujeto no ha optado por acudir al arbitraje".

C. Nombramiento de los árbitros:

El sujeto pasivo de la expropiación, como se viera en el punto anterior, nombra a un árbitro en la comunicación al sujeto activo de su decisión de ir a arbitraje por razón de la expropiación.

En cuanto al nombramiento del árbitro por parte del sujeto activo, el artículo 27 de la Ley Nro. 27117, señala que dentro del plazo de 8 (ocho) días contados a partir de la recepción de la comunicación a la que se refiere el artículo 25 de dicha Ley (comunicación al sujeto activo de la decisión del sujeto pasivo de acudir a arbitraje con motivo de la expropiación), el sujeto activo pondrá en conocimiento del sujeto pasivo el nombramiento de su arbitro.

Una vez conocido el nombramiento de los dos árbitros (por parte de los sujetos activo y pasivo de la expropiación), éstos procederán al nombramiento del tercero, quien presidirá e! Tribunal Arbitral. Así lo establece el artículo 28 de la Ley Nro. 27117.

El artículo 29 de la Ley Nro. 27117 norma el nombramiento de los árbitros por el Juez de la siguiente manera:

“Si el sujeto activo no nombrara a su arbitro dentro del plazo establecido en el Articulo 27° de la presente Ley [es decir, dentro de los 8 días contados a partir de la recepción de la comunicación al sujeto activo de la decisión del sujeto pasivo de acudir a arbitraje con motivo de la expropiación], se procederá de acuerdo a lo dispuesto en el Artículo 23" de la Ley N° 26572, Ley General de Arbitraje [Ley esta última que fuera derogada por el Decreto Legislativo que norma el arbitraje: Decreto Legislativo Nro. 1071], con las siguientes particularidades:

a) Es competente el Juez del lugar del bien expropiado o el del domicilio del sujeto pasivo, a elección de éste.

b) El sujeto pasivo acompañará la comunicación dirigida por el sujeto activo y la suya, en la cual manifiesta su voluntad de acudir a arbitraje e indica el nombre de su árbitro.

c) El Juez únicamente rechazará la solicitud de designación de árbitros cuan decisión de acudir a arbitraje no hubiere cumplido con los requisitos establecidos en el Artículo 26° de la pre-sente Ley [esto es, la indicación de la pretensión o pretensión, que el sujeto pasivo desea sean sometidas a arbitraje, así como el señalamiento nombre del árbitro propuesto por aquél] o no se haya realizado dentro del plazo al a que se refiere el Artículo 25° [de la Ley Nro. 27117, o sea, dentro del plazo de 20 días contado desde la publicación de la resolución -disposición legal- ejecutora de la expropiación.

d) Contra lo resuelto por el Juez no procede medio impugnatorio alguno. Esta improcedencia se extiende a la resolución que pone fin al proceso arbitral”.

En lo que concierne al artículo 23 de la derogada Ley General de Arbitraje (Ley Nro., 26572), a que hace referencia e! primer párrafo del artículo 29 de la Ley Nro. 27117, cabe indicar que dicho precepto legal trataba acerca del nombramiento de los árbitros por al Juez. Al haber sido derogada la Ley Nro. 26572 (Como se indicara precedentemente), del tenerse en consideración, principalmente, lo normado en los siguientes artículos del Decreto Legislativo que norma el arbitraje (Decreto Legislativo Nro. 1071, del 27-06-2008):

"Artículo 22°.- Nombramiento de los árbitros.

1. En el arbitraje nacional que deba decidirse en derecho, se requiere ser abogado, salvo acuerdo en contrario. En e! arbitraje internacional, en ningún caso se requiere ser abogado para ejercer el cargo.

2. Cuando sea necesaria la calidad de abogado para actuar como árbitro, no se requerirá ser abogado en ejercicio ni pertenecer a una asociación o gremio de abogados nacional o ex-tranjera.

3. Los árbitros serán nombrados por las partes, por una institución arbitra! o por cualquier ter-cero a quien las partes hayan conferido el encargo. La institución arbitral o el tercero podrán solicitar a cualquiera de las partes la información que considere necesaria para el cumpli-miento del encargo.

4. Salvo acuerdo en contrario, una parte queda vinculada por el nombramiento que ha efectua-do de un árbitro desde el momento en que la otra parte haya sido notificada de dicho nom-bramiento.

5. Si una parte no cumple con nombrar at arbitro que le corresponde en el plazo establecido por las partes o, en su defecto en este Decreto Legislativo [Decreto Legislativo Nro. 1071], podrá recurrirse a la institución arbitral o al tercero designado por las partes para estos efec-tos o, en su defecto, procederse según lo dispuesto por el artículo 23 [del Decreto Legislati-vo Nro. 1071, numera! que se cita a continuación]”.

“Articulo 23°.- Libertad de procedimiento de nombramiento.

Sin perjuicio de lo dispuesto en los incisos d y e de este artículo, las partes podrán acordar libremente el procedimiento para el nombramiento del árbitro único o de los árbitros o someterse al procedimiento contenido en un reglamento arbitral, siempre que no se vulnere e! principio de igualdad. A falta de acuerdo, se aplicarán las siguientes reglas:

a. En caso de arbitro único, o cuando las partes han acordado que el nombramiento de todos los árbitros o del presidente del tribunal se efectúe de común acuerdo entre ellas, tendrán un plazo de quince (15) días de recibido el requerimiento de nombramiento para que cumplan con hacerlo.

b. En caso de tres árbitros, cada parte nombrará un árbitro en el plazo de quince días de recibi-do e! requerimiento para que lo haga y los dos árbitros así nombrados, en et plazo de quince (15) días de producida la aceptación del último de los árbitros, nombrarán al tercero, quien presidirá el tribunal arbitral.

c. En caso de pluralidad de demandantes o de demandados, los demandantes nombrarán de común acuerdo un árbitro y los demandados, también de común acuerdo, nombrarán otro arbitro en el plazo de quince (15) días de recibido el requerimiento para que lo hagan, salvo que algo distinto se hubiese dispuesto en el convenio arbitral o en el reglamento arbitral apli -cable. Los dos árbitros así nombrados, en el mismo plazo, nombrarán al tercero, quien presi-dirá el tribunal arbitral.

d. Si en cualquiera de los supuestos anteriores no se llegue a nombrar uno o más árbitros, el nombramiento será efectuado, a solicitud de cualquiera de las partes, por la Cámara de Co-mercio del lugar del arbitraje o del lugar de celebración del convenio arbitral, cuando no se hubiese pactado el lugar del arbitraje. De no existir una Cámara de Comercio en dichos lu-gares, el nombramiento corresponderá a la Cámara de Comercio de la localidad más cerca-na.

e. En el arbitraje internacional, el nombramiento a que se refiere el inciso d. de este artículo será efectuado por la Cámara de Comercio de! lugar del arbitraje o por la Cámara de Co-mercio de Lima, cuando no se hubiese pactado el lugar del arbitraje”. [En lo que atañe al nombramiento de árbitros por las Cámaras de Comercio, debe tenerse presente lo normado en el art. 25 del Decreto Legislativo Nro. 1071].

“Artículo 24°.- Incumplimiento del encargo.

Si la institución arbitral o el tercero encargado de efectuar el nombramiento de los árbitros, no cumple con hacerlo dentro del plazo determinada por las partes o el reglamento arbitral aplicable o, en su defecto, dentro de los quince (15) días de solicitada su intervención, se considerará que rechaza el encargo. En tales casos, el nombramiento será efectuado, a falta de acuerdo distinto de las partes, siguiendo el procedimiento previsto en el inciso d. del artículo 23° [del Decreto Legislativo Nro. 1071, numeral citado líneas arriba]".

33.3.1 Honorarios de los árbitros.

Los honorarios de tos árbitros se determinarán de acuerdo a una tabla que se establecerá por Resolución Ministerial. Dicha tabla considerará que los honorarios se calculen en base a la aplicación de un porcentaje sobre el monto de lo discutido, el cual se define como I la diferencia éntrelas pretensiones de las partes (art. 30 de la Ley Nro. 27117).

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 31 de la Ley Nro. 27117, los honorarios de los árbitros serán pagados de la siguiente forma:

a) El 50 % (cincuenta por ciento) de los honorarios será pagado en partes iguales por cada uno de los sujetos que participan en el proceso arbitral antes del inicio de éste.

b) El 50 % (cincuenta por ciento) restante será pagado en partes iguales por cada uno de ¡os sujetos que han participado del proceso arbitral, 10 (diez) días antes de que se dicte el lau -do. Para tal efecto, el Tribunal Arbitral comunicará oportunamente la fecha en la que lo expe-dirá.

c) En caso que una de las partes incumpla con el pago del porcentaje que lo corresponde, la otra podrá proceder al pago de éste. En este caso, el laudo arbitral establecerá como san-ción para quien incumpla el pago oportuno de su parte, asumir el pago de la integridad de los honorarios.

d) Si ninguna de las partes cumpliera con efectuar el pago respectivo, los árbitros pueden de-cidir la conclusión del proceso arbitral. En este caso el sujeto pasivo perderá su derecho a acudir al arbitraje, pudiendo en consecuencia el sujeto activo iniciar de manera directa el proceso judicial.

Procedimiento arbitral:

Al no contemplar la Ley Nro. 27117 el trámite del procedimiento arbitral a seguir con motivo de la expropiación, habrá que estar a lo dispuesto en el Decreto Legislativo que norma el arbitraje (Decreto Legislativo Nro. 1071). Sobre el particular, cabe indicar que si bien se desprende del artículo 35 de la Ley Nro. 27117 que la Ley Nro. 26572 es aplicable supletoriamente, en razón de haber sido derogada esta última Ley por el Decreto Legislativo Nro. 1071, debe entenderse en la actualidad que la aplicación supletoria recae en la normatividad del referido Decreto Legislativo.

No obstante lo expresado en el párrafo anterior, es de destacar que, a tenor de lo prescrito en el artículo 34 de la Ley Nro. 27117, el sujeto activo y el pasivo podrán acordar someterse al arbitraje de un Centro de Arbitraje, en cuyo caso el procedimiento aplicable será el que rija a dicho Centro.

C. Medida cautelar de posesión provisoria:

Durante cualquier etapa de la tramitación del proceso arbitral, el sujeto activo podrá solicitar la medida cautelar de posesión provisoria a la que hace referencia el artículo 530 del Código Procesal Civil. Ello según lo establecido en el artículo 33 de la Ley Nro. 27117.

D. El pago de la indemnización:

El artículo 32 de la Ley Nro. 27117 prevé lo relativo al pago de la indemnización justipreciada ordenado en el procedimiento arbitra! que se tramita con motivo de la expropiación; Dicho numeral preceptúa así lo siguiente:

“El Tribunal Arbitral requerirá al sujeto activo para que bajo apercibimiento de caducidad de la expropiación, dentro de los 40 (cuarenta) días siguientes consigne en el Banco da la Nación, a disposición del Tribunal, la indemnización justipreciada fijada en el laudo, debidamente actualizada, así como un importe por los eventuales gastos de formalización de la transferencia. En caso de acreditarse que el bien a adquirirse esté afecto a gravámenes, embargos u otras medidas judiciales o extrajudiciales, se consignará el monto necesario para asegurar el pago de dichas cargas, con conocimiento del interesado”.

E. Aplicación supletoria del Decreto Legislativo que norma el arbitraje:

Según el artículo 35 de la Ley Nro. 27117, en todo lo no previsto por el Título VI de la referida Ley (que norma la vía arbitral establecida para resolver determinadas pretensiones relativas a la expropiación como: a. la revisión del valor objetivo del bien expropiado; b. la determinación de la reparación por los daños y perjuicios que se generen para el sujeto pasivo la solicitud de expropiación total del bien, en los casos que el sujeto activo pre-da una expropiación parcial}, se aplicará la Ley Nro. 26572, Ley General de Arbitraje. Al respecto, cabe indicar que, en razón de haber sido derogada esta última Ley por el Decreto Legislativo que norma el arbitraje (Decreto Legislativo Nro. 1071), debe entenderse que la aplicación supletoria a que se hace referencia recae en el indicado Decreto Legislativo.

F. Jurisprudencia Casatoria Relacionada Con La Expropiación:

La Corte Suprema de Justicia de la República, en relación a la expropiación, ha establecido lo siguiente:

“... Establece (el art. 70 de la Constitución Política de 1993) que a nadie puede privársele de su propiedad sino, exclusivamente, por causa de seguridad nacional o necesidad pública, declarada por ley; que este dispositivo modifica el Artículo ciento veinticinco de la Constitución Política de mil novecientos setentinueve al suprimir la causa de interés social como causa! de la privación del derecho de propiedad: que en consecuencia se ha de considerar modificado el Artículo novecientos veintitrés del Código Civil en cuanto a que el concepto de usar de la propiedad en armonía con el interés social no implica privar de dicho derecho al propietario...” (Casación Nro. 84-94/Lambayeque, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 22-10-1995, págs. 13-14).

“... Se trata [la expropiación] de un contrato de compra-venta forzoso ordenado e impuesto por la ley, contra el cual el expropiado no se puede oponer sino solamente en cuanto al monto de la valorización...” (Casación Nro. 797-99/Lima, publicada en el Diario Oficia! El Peruano el 02-05-2002, págs. 8710-8711).

“... La suma depositada como monto indemnizatorio ha estado a disposición del expropiado desde la fecha que la sentencia quedó consentida, [...] no pudiendo ordenarse la actualización de ese importe [...]; [..,] ¡a petición de actualización, entendida como la realización de una nueva tasación con valor actual del predio, es improcedente..." (Casación Nro. 750-99 / Cusco - Sicuani, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 01-03-2001, pág. 6979).

“... En el presente caso, no se ha acreditado que el sujeto activo de la expropiación haya iniciado el procedimiento respectivo [proceso de expropiación], por So que teniendo en cuenta los artículos dos mil seis y dos mil siete del Código Civil, la caducidad puede declararse de oficio o a petición de parte y se produce transcurrido el último día del plazo, aunque éste sea inhábil; por lo que se ha producido la caducidad del derecho a la expropiación...” (Casación Nro. 2580-98 /Arequipa, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 02-07-2001, págs. 7386-7387).

“... Al no haber concluido el proceso de afectación de! predio rústico materia de la controversia, ni haberse iniciado la expropiación del mismo, el título de beneficiario resulta incompleto, por cuanto le otorgaba un derecho expectaticio a su adjudicación, que sólo podía concretarse cuando el Estado adquiera la propiedad del bien” (Casación Nro. 3625-97/Huaura, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 21-08-2000, págs. 6013-6014).

“... Sólo mediante resolución judicial se puede declarar la nulidad o cancelación de los Títulos de Propiedad extendidas como consecuencia de la expropiación así como de la inscripción registral de las mismas, si la hubiera” (Casación Nº 572-96/Lima, publicada en el diario Oficial El Peruano el 13-05-199, págs. 1021-1022).

“... La acción de reversión [de la expropiación] es una acción real de derecho público, la que tiene por objeto obtener la devolución del bien expropiado, por habérsele dado destino distinto, respecto [a] aquel para el que fue expropiado” (Casación Nro. 73-2001/Ancash, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 30-07-2003, págs. 10770-10771).

“... Siendo la finalidad de los procesos de expropiación la afectación de bienes» favor del Estado por razones de interés social sustentadas en causas de necesidad y utilidad pública, procede la reversión de los inmuebles objeto de la litis al no habérseles dado la finalidad [...], en beneficio de la población, para los que fueron expropiados...” (Casación Nro. 1234-01/Arequipa, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 02-05-2002, págs. 8693-8694).

“... Tratándose la demanda [...] de una pretensión de reversión [de la expropiación] por el supuesto no inicio de las obras lo cual ha sido negado por la demandada aduciendo que sí se iniciaron éstas hasta su culminación, el superior colegiado debió limitarse, en vía de revisión, a pronunciarse sobre la caducidad o no de [a demanda o la prescripción o no de la acción de reversión deducida como excepción, y no pasar a resolver la propia pretensión declarando que la demandada no cumplió con iniciar la obra dentro del plazo de Ley y que por ende ya operó de pleno derecho la reversión, cuando ello estaba reservado para la expedición de la sentencia previo desarrollo de los citados actos procesales [saneamiento del proceso, fase conciliatoria y debate probatorio dentro de audiencia de pruebas]; violando el artículo trescientos setenta, in fine, del Código Procesal Civil que establece que cuando ¡a apelación es de un auto, la competencia del superior sólo alcanza a ésta y a su tramitación...” (Casación Nro. 0795-98 / Lima, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 30-03-2001, págs. 7082-7083).

CAPITULO XXIII

RESPONSABILIDAD CIVIL DE LOS JUECES:

I. PROCEDENCIA

El artículo 509° del Código Procesal Civil define la responsabilidad civil del Juez: el Juez es civilmente responsable cuando en ejercicio de su función jurisdiccional causa daño a las partes o a terceros, al actuar con dolo o culpa inexcusable, sin perjuicio de la sanción administrativa o penal que merezca.

La conducta es dolosa si el Juez incurre en falsedad o fraude, o si deniega justicia al rehusar u omitir un acto o realizar otro por influencia.

Incurre en culpa inexcusable cuando comete un grave error de derecho, hace interpretación insustentable de la ley o causa indefensión al no analizar los hechos probados por el afectado.

Se presume que el Juez actúa con dolo o culpa inexcusable cuando:

1) La resolución contraría su propio criterio sustentado anteriormente en causa similar, salvo que motive los fundamentos del cambio.

2) Resuelve en discrepancia con la opinión del Ministerio Público o en discordia, según sea el caso, en temas sobre los que existe jurisprudencia obligatoria o uniforme, o en base a fundamentos insostenibles (Art. 510° del CPC).

Es preciso aclarar cuándo la jurisprudencia es obligatoria y cuándo la jurisprudencia es uniforme.

El artículo 400° del Código Procesal Civil, que está comprendido en el capítulo referente al recurso de casación, bajo la denominación de "Doctrina jurisprudencial", dispone que cuando una de las Salas de la Corte Suprema lo solicite, en atención a la naturaleza de la decisión a tomar en un caso concreto, se reunirán los vocales en Sala Plena para discutirlo y resolverlo.

La decisión que se tome en mayoría absoluta de los asistentes al Pleno constituye doctrina jurisprudencial y vincula a los órganos jurisdiccionales del Estado, hasta que sea modificada por otro pleno casatorio. El pleno casatorio es obligatorio cuando se conozca que otra Sala está interpretando o aplicando una norma en un sentido determinado.

Por consiguiente, la jurisprudencia es obligatoria cuando es adoptada en un pleno casatorio.

La jurisprudencia es uniforme cuando, sin ser obligatoria, es adoptada en el mismo sentido en forma reiterada por las Salas de la Corte Suprema, puesto que uno de los fines del recurso de

casación es la unificación de la jurisprudencia nacional por la Corte Suprema de Justicia (Art. 384° del CPC).

II.- CONCEPTO

(1)Consiste en la obligación que recae sobre una persona de reparar el daño que ha causado a otro, sea en naturaleza o bien por un equivalente monetario, (normalmente mediante el pago de una indemnización de perjuicios). Díez-Picazo define la responsabilidad como «la sujeción de una persona que vulnera un deber de conducta impuesto en interés de otro sujeto a la obligación de reparar el daño producido».

Aunque normalmente la persona que responde es la autora del daño, es posible que se haga responsable a una persona distinta del autor del daño, caso en el que se habla de «responsabilidad por hechos ajenos», como ocurre, por ejemplo, cuando a los padres se les hace responder de los daños causados por sus hijos, o al propietario del vehículo de los daños causados por el conductor con motivo de la circulación.

1)www.wikipedia.org.es

III.- RESOLUCIONES DOLOSAS O CON CULPA INEXCUSABLE

Si bien la regla imperante en el Derecho es que el dolo no se presume, sino se pruebe; tratándose de la responsabilidad civil de los jueces, ese dolo se presume, cuando se trata del manejo inadecuado. Dicha presunción se explicaría porque los jueces tienen el deber de conocer el derecho y su labor integradora frente al vacío normativo que apreciar los precedentes vinculantes.

La idea central que recoge este artículo es la existencia de fallos contradictorios, los que constituyen un agravante para la credibilidad del sistema judicial. Las decisiones contradictorias son cuestionables porque lapidan uno de los principios fundamentales, que sustenta la razón de ser del derecho: la igualdad ¿Cómo poder explicar que frente a iguales hechos existan pronunciamientos sustancialmente diferentes?

Para mantener la unidad del derecho Objetivo, nuestro sistema procesal ha otorgado a la corte de Justicia la facultad casatoria a fin de “unificar la jurisprudencia nacional”. En ese sentido, véase lo regulado en el artículo 384 del CPC y el artículo 22 de la LOPJ, sin embargo, la Corte Suprema peca de omisión a dicho deber. El otro referente que nuestro sistema legal acoge como productora de jurisprudencia, con efecto vinculante, son los precedentes que establece el Tribunal Constitucional.

El tema del precedente vinculante responde al objeto de la unificación de la jurisprudencia, pues la perspectiva de los jueces varía. Ante los mismos hechos y basándose en los mismos textos legales, la labor de coordinación normativa puede ser diferente, por ello, se hace necesario, conformar criterios o modelos uniformes; pero el tema del precedente debemos mirarlo con mucha objetividad. Pues los cambios continuos de la sociedad exigen respuestas

distintas frente a casos similares. Criticable será que se convierta en rígidos precedentes las resoluciones anteriores, atando la resolución de los conflictos a patrones del pasado. Esto último puede propiciar la mala fe en ciertos precedentes jurisprudenciales, trabajados con errores, que harían en el futuro seguir repitiendo errores, en aras de la seguridad jurídica, evitando que los jueces encuentren medios de corrección.

La fuerza obligatoria del precedente judicial supone que una vez resuelta una cuestión mediante una sentencia, se establece un antecedente que en principio, no puede variar posteriormente. La regla obliga a que se acaten los precedentes cuando una controversia se susciten de hecho y de derecho idénticas. Ello se hace para mantener equilibrada la balanza de la justicia a fin de que esta no oscile con cada nueva interpretación de un juzgador. La balanza supone que se inclina por el peso de los hechos y no por el peso que le confiere la interpretación antojadiza del juez.

IV.- COMPETENCIA DE GRADO

Un sector de la doctrina delimita la competencia bajo la siguiente clasificación: la objetiva, la funcional ya territorial. La objetiva se sustenta en el valor y la naturaleza de la causa. La funcional en las funciones que la ley encomienda a los jueces de diversa jerarquía en el proceso y la territorial opera en la existencia de jueces de la misma clase y la asignación de procesos a cada uno de ellos en atención al orden geográfico.

Ambas competencias, objetiva y funcional, no son objeto de disposición de las partes. Es absoluta porque la organización de los estamentos judiciales no se halla sujeta al arbitrio de las partes.

Este trabajo monográfico establece la competencia para conocer las pretensiones sobre responsabilidad civil, en atención al grado y al territorio. En el primer caso, diremos que se divide al trabajo en atención a la función que se encomienda realizar; por ejemplo, el casar, el apelar y la consulta son tareas asignadas a terminados jueces, en atención al grado en el proceso. La tarea que cumple el juez en cada grado es diferente: en el primero , tiene la plenitud de las atribuciones para aplicar la norma que, según su análisis, resulte ,más apropiada; en el segundo, limita su decisión a los argumentos o glosas de la parte vencida en la revisión provocada.

Un aspecto importante que resaltar es que todos los jueces, pertenezcan o no a la carrera judicial, por el solo hecho de ejercer la función jurisdiccional, tienen como correlato la responsabilidad civil frente a los daños que el ejercicio de su función pudiere ocasionar. En tal sentido, los jueces de paz son jueces con junción jurisdiccional que recurren a otro referente no necesariamente basados en la norma positivada sino en los usos y costumbres, sin que ello sea limitante para el ejercicio de los poderes que la jurisdicción delegada les reconoce.

Sin los demandados son jueces de la Corte Suprema y de las Cortes Superiores, al margen que sean provisionales o titulares (la ley no distingue la condición del juez), corresponderá a la Sala Civil de la Corte Suprema conocer respecto de la responsabilidad atribuida a los jueces de la propia Corte Suprema y de las Cortes Superiores.

El procedimiento que se sigue para este tipo de pretensiones es el abreviado.

V.- ORGANO JURISDICCIONAL COMPETENTE

Cuando la demanda se dirija contra un Juez Civil, Juez de Paz Letrado o Juez de Paz, es competente la Sala Civil de Turno del Distrito Judicial dentro de cuyo ámbito ejerza jurisdicción el Juez demandado.

Cuando la demanda se dirige contra los Vocales de la Corte Suprema y de las Cortes Superiores, es competente la Sala Civil de la Corte Suprema (Art. 511° del CPC).

La primera parte del artículo 511° del Código Procesal Civil parece excluir del proceso de responsabilidad civil a los Jueces Especializados en lo Penal, Laboral.

Agravio, de los Niños y Adolescentes, cuando al regular la competencia se refiere únicamente al Juez Civil; sin embargo, pensamos que tal norma también es aplicable para todos los Jueces Especializados porque el artículo 509° del Código Procesal Civil que define la responsabilidad civil no los excluye y porque el artículo 200° de la Ley Orgánica del Poder Judicial establece que los miembros del Poder Judicial son responsables civilmente por los daños y perjuicios que causan, con arreglo a las leyes de la materia.

VI.- IMPULSO PROCESAL

Este proceso solo se impulsa a pedido de parte (Art. 509° in fine del CPC).

VII.- DEMANDA

(2)La demanda sólo puedo interponerse luego de agotados los medios impugnatorios previstos en la ley contra la resolución que causa daño (Art. 513° del CPC).

La demanda debe interponerse dentro de los tres (03) meses contados desde que quedó ejecutoriada la resolución que causó daño (Art. 514° del CPC).

VIII.-CARGA DE LA PRUEBA

El artículo 515" del Código Procesal Civil dispone que la carga de la prueba del daño causado se regula por las normas del Código Civil referidas a la inejecución de las obligaciones. Por tanto, la carga de la prueba del dolo ó la culpa inexcusable, y del daño y su cuantía corresponde al perjudicado, conforme a los artículos 1330° y 1331° del Código Civil.

IX.-INTERVENCION DEL MINISTERIO PÚBLICO

El Ministerio Público en su decantación histórica (3) ha ido adquiriendo diversas funciones y a causa de ellas significado propio como institución, así modernamente se dice que el Ministerio Fiscal o Público “designa la institución y el órgano encargado de cooperar en la administración de justicia, velando por el interés del Estado, de la sociedad y los particulares, mediante el ejercicio de las acciones pertinentes, haciendo observar las leyes y promoviendo la investigación y represión de los delitos”

Sólito es encontrar explicaciones sobre la intervención del Ministerio Público en el campo penal, nos interesa ahora subrayar, aunque por razones de espacio con cierta generalidad, como se ha acotado la intervención del MP en la primera instancia de la sede civil. Ya en materia advertimos en principio tres atribuciones dispuestas en el artículo 113 del Código Procesal Civil y estas son las de ser: a) parte; b) tercero con interés y; c) dictaminador .

a) En cuanto a la primera atribución cabe precisar que el Ministerio Público “es parte formal o funcional, y jamás parte substancial. Y es que el Ministerio Público interviene en el proceso cumpliendo la obligación, el deber que le impone la ley, y no defendiendo un interés personal. Y a pesar de que en el proceso civil defienda un interés particular, como por ejemplo el interés de un ausente, ello no quiere decir que el Ministerio Público sea el personalmente interesado, sino tan solo que realiza una función tutelar social a través de un interés privado, función que le ha sido impuesta por la necesidad y las leyes.”

“El Ministerio Público puede considerarse parte en juicio; pero será una parte con características todas ellas propias, ya que no podrá soportar las consecuencias económicas y patrimoniales de la acción por él ejercida, pues siendo portador de un interés público estatal, sólo con este carácter esta legitimado a actuar. Así por ejemplo parece que el Ministerio Público no puede ser condenado a las costas del juicio, cuando la acción venga a ser ejercida también por el sujeto también interesado, las consecuencias de este ejercicio serán de aquel que de la acción y del ejercicio de ella podía o debía experimentar un daño o beneficio” . Ello ocurre también en nuestra legislación vigente así el Ministerio Público está exento de la condena en costas y costos (Art. 413 CPC), esta exceptuado al pago de la contra cautela. (Art. 614 CPC); y en el ejercicio de sus funciones está exonerado del pago de tasas judiciales -Ley Orgánica del Poder Judicial inciso f) del Art. 24-.

Finalmente en cuanto a su atribución como parte se debe considerar que el Art. 14 de la Ley Orgánica del Ministerio Público establece que “sobre el Ministerio Público recae la carga de la prueba en las acciones civiles, penales y tutelares que ejercite. Los jueces citarán oportunamente, bajo responsabilidad, al Fiscal que actúe en el proceso, a sus diligencias fundamentales y a las de actuación de pruebas ofrecidas por cualquiera de las partes u ordenadas de oficio. También será notificado dicho Fiscal con las resoluciones que se expidan en el proceso, bajo pena de nulidad.

b) El MP además puede intervenir como tercero con interés, el interés de su intervención estriban en la legitimidad otorgada como centinela de la legalidad y del bien Público. Será tercero para aquellos casos en que la norma no le ha dado la condición de parte o de dictaminador en el proceso, por el contrario tendrá esta condición cuando la ley dispone que intervenga.

c) La tercera atribución del Ministerio Público es la de dictaminador. Ahora bien recordemos que el dictamen o requisitoria es la opinión, consejo o juicio, debidamente fundamentado (art.114 CPC) que el MP hace llegar a la judicatura cuando ya se han actuado todos los medios probatorios y antes que se dicte la sentencia (art.116 CPC). Diversa normatividad establece la obligatoriedad del dictamen, como Ley que regula el Procedimiento Contencioso Administrativo (art.14), el Código de los Niños y adolescentes (art.141), etc.

En cuanto al dictamen singular comentario merece la Ley 17537 que en su Art. 21 dispone que el Ministerio Público está obligado a dictaminar en todas las instancias, en los litigios que el Estado sea parte.

XI.- RESPONSABILIDAD SOLIDARIA ENTRE EL ESTADO Y LOS JUECES

El Derecho Comparado actual tiende abiertamente a reconocer la responsabilidad patrimonial del Estado tanto en el ámbito administrativo, como en el judicial y legislativo. El fundamento actual de la responsabilidad estatal, es el Estado de Derecho y sus presupuestos, cuya finalidad última es proteger a los gobernados en sus derechos. La responsabilidad del Estado, en sus facetas: Estado Legislador, Estado Juzgador y Estado Administrador, viene a constituir un principio rector y por lo tanto, parte integrante del su sistema de garantías sociales, políticas.

El término "responsabilidad" indica la obligación de aquél a quien corresponden las consecuencias de un hecho que lesiona un interés o voluntad protegidos. Se trata, pues de un principio fundamental del Derecho y, en especial, del Derecho Público, por cuanto se desarrolla en todo su espectro y, esencialmente, en la cotidianidad de los individuos regulados por el ordenamiento jurídico. La responsabilidad y el control del poder público son reglas básicas de todo Estado de Derecho, constituyéndose la primera en concepto correlativo del mismo.

La responsabilidad del Estado es un principio rector y parte integrante de su sistema de garantías, ya que el término "responsabilidad" es, innegablemente el concepto correlativo a todo Estado de Derecho, cuya finalidad última es proteger a los gobernados en sus derechos. Se trata, pues de un principio fundamental del Derecho y, en especial, del Derecho Público, por cuanto se desarrolla en todo su espectro y, substancialmente, en la cotidianidad de los individuos regulados por el ordenamiento jurídico.

XI.- EFECTOS DE LA SENTENCIA

La sentencia que declara fundada la demanda sólo tiene efectos patrimoniales. En ningún caso afecta la validez de la resolución que produjo el agravio (Art. 517° del CPC).

Además, el demandante puede hacer que el demandado publique la sentencia final, a su costo, por dos (02) días consecutivos en un diario de circulación nacional, si se ha reservado tal facultad en la demanda, facultad que será ejercitada en ejecución de sentencia (Art. 517° del CPC).

XII.- OBLIGADOS AL RESARCIMIENTO

La obligación de pago de los daños y perjuicios es solidaria entre el Estado y el Juez o Jueces colegiados que expidieron las resoluciones causantes del agravio (Art. 516° del CPC).

A mi criterio, para que la solidaridad pueda establecerse en la sentencia debe haberse demandado al Juez o Jueces y el Estado, por cuanto el artículo 1186° del Código Civil dispone que el acreedor pueda dirigirse contra cualquiera de los deudores solidarios o contra todos ellos simultáneamente.

XIII.- SANCIÓN POR DEMANDA MALICIOSA

Si al declarar infundada la demanda, el Juez considera que el demandante ha actuado con malicia, o si durante el proceso ha difundido información a través de medios de comunicación masiva que afecte el honor del demandado, le impondrá una multa no menor de diez (10) ni mayor de cincuenta (50) Unidades de Referencia Procesal, sin perjuicio de que el demandado pueda demandar daños y perjuicios por ejercicio irregular o arbitrario del derecho de acción, con arreglo al artículo 4° del Código Procesal Civil (Art. 518° del CPC).

CAPITULO XXIV

TERCERIA

CONCEPTO

La tercería de propiedad es aquella acción por la cual el propietario de un bien, afectado equivocadamente por una medida cautelar o de ejecución dictada en otro proceso para hacer efectiva una obligación ajena, y en el cual no es parte, recurre ante el órgano jurisdiccional alegando que tiene la propiedad de los bienes embargados a fin de lograr la desafectación del bien.

Desde el punto de vista procesal

Pretensión jurídica que se tramita mediante proceso abreviado, por el cual una tercera persona, reclama ingresar en la relación jurídica procesal expresando un derecho incompatible con el remate o un derecho preferente de pago.

Persona que ejecuta una acción ajena a un juicio, invocando a su favor un derecho de tercería.

FUNDAMENTO

La tercería se entiende con el demandante y demandado y solo puede fundarse en la propiedad de los bienes afectados por medida cautelar o para la ejecución, o el derecho preferente de ser pagado con el precio de tales bienes.

Otorga una legitimación ad causam plenaria y da al interviniente el carácter de sujeto procesal primario. Se da cuando existe una relación de hecho provocado por un proceso suscitado entre otras personas y el derecho del tercerista.

CLASES DE TERCERIA

- La tercería de propiedad: es la acción que corresponde al propietario de un bien que resulta afectado por una medida cautelar o de ejecución dictada para hacer efectiva una obligación ajena y tiene por finalidad la desafectación del bien.

- Tercería de pago: La tercería de pago puede ser de mejor derecho o derecho preferente y de igual derecho, llamada también coadyuvante.

OPORTUNIDAD DE TERCERIA DE DERECHO PREFERENTE

Teniendo por objeto reclamar la preferencia para el pago, es natural que la tercería de derecho deba ser promovida necesariamente antes que el ejecutante haya cobrado su crédito.

Se ha declarado que no concurre dicho requisito si la iniciación de la tercería es posterior a la subasta y a los derechos que la prueban y declaran extinguida la hipoteca, lo que indica tener compensado el precio de la compra con igual importe del crédito del acreedor hipotecario que

resulto comprador y posterior igualmente a la toma de posesión por el comprador, aunque no se haya escriturado.

EFECTOS:

En el Art. 537 del C.P.C. se establece admitida la tercería de derecho preferente esta produce el siguiente efecto:

Suspender el pago al acreedor hasta que se decida en definitiva sobre la preferencia, salvo que el tercerista otorgue garantías suficiente criterio del Juez para responder por el capital, interés, costas, costos y multas.

El tercerista puede intervenir en las actuaciones relacionadas con el remate de un bien.

ELEMENTOS:

-Que la oposición surja merito de un embargo que se ha trabado. La terceria procede no solo en el juicio ejecutivo, sino en los ordinarios, y sumarios, siempre que se haya trabado el embargo.

-Que sea un extraño al juicio quien lo promueva

-En el proceso de tercería, el autor y demandado asumen en aquellos autos el carácter de demandados comunes frente al tercerista.

FINALIDAD:

La tercería de propiedad tiene por finalidad específica LA DESAFECTACION de aquel bien que ha sido afectado por una medida cautelar o de ejecución dictada para hacer efectiva una obligación ajena. En este sentido, a través de la tercería de propiedad el legislador faculta al verus dominus de un bien para que pueda desafectarlo y así evitar que su bien responda por una obligación de la cual el no es el titular, como consecuencia de un proceso del cual tampoco es parte.

OPORTUNIDAD

Con arreglo al Art. 534 del C.P.C. la tercería de propiedad puede imponerse en cualquier momento antes que se inicie el remate del bien , es decir, el verdadero propietario del bien puede interponer la demanda de tercería de propiedad aun cuando el bien afectado haya sido convocado a remate, pero adjudicado, logrando de esta forma la suspensión del remate y la correspondiente desafectación del bien.

BIBLIOGRAFÍA

ALBALADEJO, Manuel: DERECHO CIVIL, tomo III, volumen primero, octava edición, Bosch, Barcelona, 1994.

BALBÍN GUADALUPE, Augusto J. Código Civil – Derechos Reales. Libro V. Tomo I. Primera Edición Lima – Perú 1990.

CALDERÓN SUMARRIVA Ana y ÁGUILA GRADOS Guido. Enciclopedia Jurídica. EGACAL. Primera Edición: 2008 – Perú.

CASTILLO QUISPE Máximo y SÁNCHEZ BRAVO Edwar. Manual de Derecho Procesal Civil

DÍEZ-PICAZO, Luis y GULLÓN, Antonio: SISTEMA DE DERECHO CIVIL, volumen III, quinta edición, 4ª reimpresión, Tecnos, Madrid, 1995.

MAZEAUD, Henry, LEÓN y JEAN: Lecciones de Derecho Civil, parte segunda, volumen IV, EJEA, Buenos Aires, 1960.

SCHREIBER PEZET, Max Arias: Exégesis del Código Civil de 1984 Tomo V - Derechos Reales WC. Editor. Primera edición. 1993.

JURISPRUDENCIA DE GACETA JURICA

ANEXO 01

Exp. N°:Cuaderno : PrincipalEscrito N° : 01Sumilla : Demanda Prescripción Adquisitiva de inmueble

SEÑOR JUEZ DEL JUZGADO CORPORATIVO CIVIL DE LIMA.

ÁNGEL HERRERA FERNÁNDEZ, con D.N.I. N° 08184898 y LUISA ARGENTINA MILLO FLORES DE HERRERA, con D.N.I. 08206822, ambos con domicilio en Jr. Marañón 346-350, Rímac y señalando domicilio procesal en CASILLA 1923 del Colegio de abogados de Lima, Cuarto Piso del Palacio de Justicia, a Ud. respetuosamente digo:

I. PETITORIO

Que, interponemos demanda de PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA DE DOMINIO contra la sociedad conyugal formada por los esposos Don Alcibiades Lurquin Ibazeta y Sra. Encarnación Dolores Verdesoto de Lurquin, cuyo domicilio actual ignoramos; a fin que se nos declare propietarios del inmueble ubicado en Jr. Marañón 346-350, Rimac, Lima, por estar en posesión continua, pacífica y pública como propietarios del referido inmueble, que asimismo, de conformidad con lo dispuesto por el art. 165 del Código Procesal Civil por el presente declaramos bajo juramento que hemos agotado las gestiones necesarias destinadas a ubicar el domicilio de los demandados sin resultado, que solicitamos se notifique a los mismos por Edictos.

II. FUNDAMENTOS DE HECHO

1. Que, hace aproximadamente 35 años los demandados nos acogieron amicalmente en su do-micilio, en vista que habíamos llegado a Lima con la sola referencia de la Sra. Encarnación Dolores Verdesoto, dada una lejana relación familiar que la unía con mi esposa, Sra. Argenti -na Jaramillo Flores; ya que, habiéndonos casado y solicitado mi retiro del ejército, decidimos dejar Piura, lugar donde habíamos residido por buen tiempo debido a que en mi entonces condición de militar del ejército peruano, estuve destacado en el Cuartel Grau de dicha ciu-dad y es así que decidimos empezar una nueva vida en Lima.

2. Es así que, con el transcurso del tiempo, se ausentaron los propietarios del inmueble que-dando nosotros en posesión del mismo y desde entonces, más de 35 años, hemos actuado como propietarios, responsabilizándonos por el inmueble. Estamos pues ante el abandono del inmueble por parte de sus propietarios registrables, quedando nosotros desde entonces (hace más de 35 años) como "propietarios de hecho", responsabilizándonos del mismo y que

debido a dicha circunstancia dejamos de tener contacto y referencia con la indicada sociedad conyugal no sabiendo en la actualidad nada sobre el paradero de los mismos.

3. Que, desde aquella fecha siempre nos hemos comportado como propietarios inmueble sub-li-tis, sin más título que la continua y pacífica posesión del inmueble que nos permitió la posibi -lidad de establecer un negocio de imprenta, lo que demuestra nuestra firme voluntad de pro-pietarios, asumiendo como corresponde el pago del Impuesto Predial y los de arbitrios muni-cipales y demás servicios que se paga por el preferido inmueble.

4. Que, en ese sentido, hemos venido poseyendo de buena fe y con justo titulo el inmueble sub-materia, cuya área, linderos y medidas perimétricas pasamos a describir:

ÁREA DE 113,40 m2:

Por el Frente, con el Jr. Marañón, con 3,50 ml.

Por la Derecha, entrando en línea recta con 31,20 ml., con propiedad de terceros.

Por la Izquierda, entrando en línea recta con 31,20 ml., con propiedad de terceros.

Por el Fondo, con propiedad de terceros, con 3,50 ml.

Sobre la integridad del terreno se ha levantado una Casa habitación de 02 plantas, conforme se describe en la Memoria Descriptiva.

5. Que, tan cierta es Sr. Juez nuestra vocación de poseedores legítimos y de buena fe para prescribir el inmueble mencionado, que contamos con justo título que se expresa en la conti-nuidad de nuestra posesión, la misma que se ha desenvuelto acorde con los requisitos exigi-dos para ser declarados propietarios por efecto de la prescripcion y que a continuación deta-llo:

Es una posesión continua, pues desde hace más de 35 años, estamos habitando el inmueble sub-materia hasta la fecha presente sin que en ningún momento hayamos per-dido la posesión del mismo. Este hecho queda corroborado por el pago anual y declara-cion jurada que hemos venido efectuando del Impuesto predial correspondiente al inmue-ble sub-materia y que con el presente cumplimos con adjuntar los correspondientes a los años de 1990 hacia delante, con los cuales acreditamos una posesión de 10 años, de-biendo precisar que conforme al art. 915 del Código Civil nosotros estamos acreditando que venimos poseyendo el inmueble desde hace más de 35 años y con documento sustentatorio como es la Declaración Jurada y Pago del Impuesto Predial de 1990 acredita-mos haber continuado con nuestra posesión y dada nuestra actual posesión se debe presu-mir certeramente haber poseído en el tiempo intermedio, conforme además acreditamos con la Constancia expedida por la Municipalidad Distrital del Rimac. Por tanto, estamos acreditando con documentos sustentatorios ante vuestro Despacho que por lo menos cumplimos con 10 años de posesión continua y que conforme al ordenamiento legal se nos debe declarar pro-pietarios del inmueble sub-materia.

Es una posesión pacifica, por cuanto la toma de la posesión del inmueble, se hizo en virtud de un justo titulo y sin mediar violencia alguna contra los anteriores propietarios, relacionados con mi esposa. Asimismo, nunca durante el transcurso de la presente pose-sión hemos recurrido a violencia o intimidación alguna en defensa de nuestra situación actual.

Es una posesión como propietario, por cuanto desde aquella fecha estamos en la convicción que el inmueble que poseemos es propiedad declarada y hecha pública por nosotros ante terceros todos los actos concernientes a esta propiedad, incluso toda asun-ción de gastos, las efectuamos como propietarios que somos y que nuestros vecinos y toda aquella persona relacionada a nuestro entorno, asumen tal situación jurídica.

6. Que, contamos con justo título y tenemos buena fe, habiendo transcurrido más 35 años que venimos poseyendo en forma continua, pacífica, pública y como propietarios del inmueble mencionado, por lo que recurrimos a vuestro Despacho a fin que se nos declare Propietarios del inmueble sito en Jr. Marañón 346-350, Rimac, Lima.

III. FUNDAMENTACIÓN JURÍDICA

Fundamos nuestra demanda en lo dispuesto por:

art. 915 del Código Civil: Que, establece la presunción de que si el poseedor actual prueba haber poseído anteriormente, se presume que también poseyó en el plazo intermedio. En este caso, nosotros hemos probado con la Declaración Jurada del Impuesto Predial del año de 1990 haber poseído el inmueble sub-litis desde ese año, lo que resulta que se acumula a nuestra posesión el plazo intermedio.

art. 950 del Código Civil: Que, establece los requisitos para adquirir la propiedad de un inmueble por prescripción. En nuestra demanda hemos acreditado cumplimiento de tales requisitos.

art. 952 del Código Civil: Que, señala el procedimiento para acceder a la propiedad por prescripción. En nuestro caso hemos iniciado la acción legal correspondierie

art. 65 del Código Procesal Civil: Que, establece la representación procesal de la sociedad conyugal, en nuestro caso hemos dado cumplimiento a tal disposición

art. 486 inc. 2 del Código Procesal Civil: Que, establece en que vía procedimental se va tramitar el presente petitorio, esto es como PROCESO ABREVIADO.

art. 488 del Código Procesal Civil: Que, establece la competente juzgado para atender este proceso, en este caso el Juzgado Civil de Lima.

art. 504 y ss. del Código Procesal Civil: Que, establece en especifico los trámites y procedimientos que se tienen que realizar en este proceso

IV. VÍA PROCEDIMENTAL

Corresponde a la presente demanda la sustanciación del PROCESO ABREVIADO.

V. MEDIOS PROBATORIOS

1. El mérito de nuestra Partida de Matrimonio, con el cual acreditamos las circunstancias de índole familiar que dieron lugar a nuestra posesión del inmueble sub-litis, apareciendo en tal documento el nombre de la madre de la cónyuge demandante, Sra. Encarnación Flores Verdesoto, emparentada con la cónyuge demandada, Sra. Encarnación Dolores Verdesoto.

2. El mérito de la copia literal del inmueble sub-materia, expedida por la Oficina Registral de Lima y Callao, con lo que acredito que el mismo se encuentra inscrito.

3. El mérito de los Planos de Ubicación y Perimétricos y de la Memoria Descriptiva correspondiente al inmueble a prescribir, documentos debidamente visados por la Municipalidad Distrital del Rímac, con lo que acredito las Dimensiones, características y existencia del inmueble.

4. El mérito de las Declaraciones Juradas del Impuesto Predial y Recibos de Arbitrios Municipales correspondiente al inmueble a prescribir, desde el año de 1990 a la fecha, con lo que acreditamos haber pagado los impuestos que afectan al inmueble sub-materia, además de acreditar nuestra posesión pacífica, continua, pública y como propietario del inmueble mencionado.

5. El mérito del Estado de Cuenta Corriente y Constancia del inmueble sub-materia, expedido por la Municipalidad del Rimac, con lo cual acreditamos estar al día en el pago de los impuestos que afectan al inmueble sub-litis.

6. La Declaración Testimonial de las siguientes personas conforme al Pliego interrogatorio adjunto, quienes van a declarar sobre el hecho controvertido de quien viene poseyendo a la fecha el inmueble sub-materia, el tiempo de dicha posesión y caracteristicas de la misma y deberán ser notificadas en las siguientes direcciones:

7. Rony Oliver Guerra Fernández, con D.N.I. 08175897, Auxiliar Contable, con domicilio en Jr. Libertad 353, Rimac.

8. Walter Ramos Burga, con D.N.I. 08303727, obrero, con domicilio en Jr. Platino 662, San Juan de Lurigancho.

9. Florencio Rojas Requena, con D.N.I. 08082813, comerciante, con domicilio en Jr. Marañón 354, Rimac.

VI. ANEXOS

1-A. Copia de nuestros D.N.I.

1-B. Copia Partida de Matrimonio.

1-C. Copia Literal del inmueble.

1-D. Planos de Ubicación y Perimétrico con su respectiva Memoria Descriptiva.

1.E. Declaraciones Juradas del Impuesto Predial.

1.F. Recibos de Pago por Arbitrios.

1.G. Estado de Cuenta Corriente y Constancia del Inmueble.

1.H. Pliego Interrogatorio en sobre cerrado.

POR TANTO:

Pedimos a Ud. señor Juez admitir la presente demanda, declarándola fundada en su oportunidad y ordenando se cancele el registro anterior y se inscriba nuestro derecho en el Registro de la Propiedad Inmueble de Lima.

PRIMER OTROSÍ DIGO: Que, designamos como nuestro representante judicial para la tramitación del presente proceso, al Letrado que autoriza el presente escrito, otorgándole las facultades generales de representación contenidas en el art. 74 del C.P.C.; declarando expresamente estar instruidos de los límites y alcances de la representación conferida; reiterando como nuestro domicilio personal el referido en el exordio de la presente solicitud.

SEGUNDO OTROSÍ DECIMOS: Que, autorizamos a los Srs. Ricardo Cruz Cerna, con D.N.I. 15840354 y Juan Carlos Sánchez Monsefú, con D.N.I. 40602286, a fin que indistintamente cualquiera de ellos tome conocimiento de las notificaciones por nota a expedirse, de conformidad con el art. 156 del Código Procesal Civil; así como para que en tal condición realicen lectura del expediente, recojan anexos, oficios, partes judiciales, copias certificadas, exhortos, edictos, publicaciones y demás documentos.

TERCER OTROSÍ DECIMOS: Que, a fin de dar cumplimiento a lo dispuesto por el art. 505 inc. 1 del Código Procesal Civil, señalamos que los propietarios u ocupantes de los inmuebles colindantes al sub-materia, son las siguientes personas:

Por la Derecha: colinda con inmueble ocupado por la Srta. Katty Panduro Vásquez, a quien se va a notificar en su domicilio sito en Jr. Marañón 336, Rímac.

Por la Izquierda: colinda con inmueble ocupado por el Sr. Florencio Rojas Requena, a quien se va a notificar en Jr. Marañón 354, Rimac.

Por el Fondo: colinda con inmueble ocupado por la Sra. Victoria Hernández Muñoz, a quien se va a notificar en Jr. Loreto 371-379, Rímac.

CUARTO OTROSÍ DECIMOS: Que adjuntamos Arancel Judicial, cédulas de notificación y copias para la otra parte, en cumplimiento del Artículo 133 del C.P.C.

Lima, 21 Febrero de 2001

SENTENCIA

Exp. N° 2001 -6447-0100-J-CL-12Demandante: Ángel Herrera Fernández y otraDemandada: Alcibiades Lurquín Ibazeta y otraMateria: Prescripción adquisitiva de dominio

Resolución N° QUINCE

Lima, veintisiete de febrero del dos mil dos

VISTOS: Resulta de autos que por escrito de fojas treintiuno, subsanado a fojas cuarenticuatro y cuarentinueve, Ángel Herrera Fernández y Luisa Argentina Jaramillo de Herrera interponen demanda de prescripción adquisitiva contra la sociedad conyugal formada por los esposos

Alcibiades Lurquín Ibazeta y Encarnación Dolores Verdesoto de Lurquín, a fin de que se les declare propietarios del inmueble ubicado en el Jr. Marañón 346 - 350, Rímac, Lima, por estar en posesión continua, pacífica y pública propietarios del referido inmueble. Los actores amparan su pretensión en los fundamentos de hecho y de derecho en la demanda descritos, la misma que es admitida a trámite en la vía abreviada por resolución de fojas cincuentiuno. Que por resolución de fojas setentisiete se nombra curadora procesal de los demandados, quien contesta la demanda a fojas ochentiocho, negando y contradiciendo sus términos, llevándose a cabo la audiencia de saneamiento procesal y conciliación y la de pruebas por actas de fojas ciento siete y ciento veintinueve, respectivamente, y siendo el estado del proceso de sentenciar: CONSIDERANDO: PRIMERO : Que, conforme lo estipula el artículo 950 del Código Civil “La propiedad inmueble se adquiere por prescripción mediante la posesión continua, pacífica y pública como propietario durante diez años” y “Se adquiere a los cinco años cuando median justo título y buena fe”; lo anterior implica que quien demanda la prescripción adquisitiva debe acreditar la posesión por el periodo que invoca y que ella sea como propietario, además de continua, pacífica y pública; SEGUNDO: Que, en el presente caso por demanda de fojas treintiuno Ángel Herrera Fernández y Luisa Argentina Jaramillo de Herrera persiguen se les declare propietarios del inmueble ubicado en el Jirón Marañón 346 - 350, Rímac, Lima, el mismo que según afirman- lo vienen poseyendo por más de treinticinco años, al haberlos acogido los demandados y propietarios regístrales, Alcibiades Lurquín Ibazeta y Encarnación Dolores Verdesoto de Lurquín. TERCERO: Que, del contexto de la demanda fluye que los demandantes se han amparado en el plazo largo de diez años para que se les declare propietarios del inmueble, sin embargo, analizadas en su conjunto las pruebas aportadas al proceso no se causa convicción en este juzgador de que la demanda deba ser amparada, pues, no se ha acreditado fehacientemente que los demandantes estén en posesión del inmueble a título de propietario, cuando menos los diez años del periodo que alegan; CUARTO: Que, en efecto, los demandantes para acreditar su pretensión han presentado diversa documentación así como prueba testimonial, de lo cual se aprecia a fojas veintisiete - veintiocho, una copia de declaración jurada de autovaluo del inmueble materia de prescripción hecha supuestamente por Ángel Herrera Fernández y que correspondería al año mil novecientos ochenta; sin embargo, no se observa con certeza la fecha de su presentación ni la entidad receptora, pues, los mismos se encuentran ilegibles; QUINTO: Que, en todo caso, aún cuando efectivamente se hubiere materializado dicha declaración jurada en aquel año, su mérito probatorio para los fines de acreditar el plazo largo, ha sido enervado por la demás documentación presentada por los propios demandantes; pues, las declaraciones juradas de autovalúo y pago del impuesto predial a que se refieren los folios once a veintiuno y veinticuatro a veintiséis, correspondientes a los años mil novecientos noventa, mil novecientos noventiocho, mil novecientos noventinueve y dos mil, aparecen efectuados por el demandado y propietario registral Alcíbiades Lurquín Ibazeta; y si los demandantes han tenido físicamente esos documentos, los mismos que lo han presentado al proceso, no significa que tales declaraciones juradas y el pago de los tributos hubieren sido realizados por ellos; SEXTO: Que, igual ocurre con el estado de cuenta corriente, al primero de setiembre del dos mil, expedida por la Municipalidad del Rímac, respecto a la tributación que grava al inmueble materia de prescripción correspondiente a los años mil novecientos noventiocho, mil novecientos noventinueve y dos mil, de fojas veintidós y veintitrés, el que también se encuentra a nombre de Alcibiades Lurquín Ibazeta y no de los demandantes, lo que se corrobora con la constancia de fojas veintinueve expedida por la Administración Tributaria de dicha Municipalidad, correspondiente a los años mil novecientos noventitrés al dos mil, en que se hace constar que el inmueble está a nombre de Alcibiades Lurquín Ibazeta y no de los demandantes. SÉTIMO: Que, a mayor abundamiento, se tiene que hasta en los planos de ubicación y perimetral de fojas ocho y nueve así como en la memoria descriptiva de fojas diez, de mil novecientos noventinueve y mil novecientos noventiocho, aparece como propietario, el demandado Alcibiades Lurquín Ibazeta; y como mero posesionario el demandante Ángel Herrera

Fernández; a ello se agrega que los demandantes según sus Documentos Nacionales de Identidad que en copias obran a fojas uno, domicilian en inmueble distinto al del presente proceso; OCTAVO: Que, de todo lo expuesto se concluye que los demandantes no satisfacen los requerimientos para ser declarados propietarios por prescripción del inmueble que reclaman, siendo insuficientes las declaraciones testimoniales prestadas por los testigos Rony Oliver Guerra Fernández, Walter Ramos Burga y Florencio Rojas Requena, en la audiencia de pruebas de fojas ciento veintinueve, conforme a los pliegos interrogatorios de fojas ciento veintitrés, ciento veinticinco y ciento veintisiete; deviniendo como consecuencia de ello sin objeto el análisis de los antecedentes regístrales del inmueble, de fojas tres a siete y de fojas ciento treinticuatro a ciento cuarentiocho; por lo que, de conformidad con el artículo 200 del Código Procesal Civil: FALLO declarando INFUNDADA la demanda de fojas treintiuno, subsanada a focuarenticuatro y cuarentinueve; sin costas ni costos del proceso.

FIRMA JUEZ DÉCIMO SEGUNDO JUZGADO CIVIL

FIRMA SECRETARIO DÉCIMO SEGUNDO JUZGADO CIVIL

RECURSO DE APELACIÓN

Exp. N° : 6447-01 Cuaderno: Principal

Escrito N° : 09

Sumilla : Presenta apelación contra Sentencia

SEÑOR JUEZ DEL 12° JUZGADO CORPORATIVO CIVIL DE LIMA

GUILLERMO TORRES MORAN, abogado de los demandantes Sres. ÁNGEL HERRERA FERNÁNDEZ y LUISA ARGENTINA JARAMILLO FLORES DE HERRERA, en seguidos con ALCIBIADES LURQUIN IBAZETA y OTRO sobre Prescripción Adquisitiva de dominio, a Ud. respetuosamente digo:

I. PETITORIO (PRETENSIÓN IMPUGNATORIA)

Que, interpongo Recurso Impugnatorio de Apelación con Efecto Suspensivo contra la Sentencia emitida por su despacho con fecha 27 de Febrero de 2002, a fin que la misma reexaminada por el Superior Jerárquico y posteriormente revocada, por no estar conforme con lo resuelto por vuestro Despacho, por las consideraciones que paso a exponer:

II. FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN

1. Que, la Sentencia impugnada nos causa agravio, al declarar Infundada nuestra demanda de Prescripción Adquisitiva, dejándose así en total desamparo nuestro derecho de propiedad sobre el inmueble sub-materia y en la más absoluta jurídica.

2. Que, la sentencia expedida por el a-quo señala en el punto Octavo que "...todo lo expuesto se concluye que los demandantes no satisfacen los requerimientos para ser declarados propietarios por prescripción del inmueble que reclaman, siendo insuficientes las declaraciones testimoniales prestadas por los testigos...”. Del análisis esbozado por el a-quo, se puede apreciar la confusión y poca valoración que han merecido los medios probatorios que acreditan nuestro real y actual posesión como propietarios sobre el inmueble sub-materia.

3. Que, en efecto, el a-quo basa su resolución en una apreciación subjetiva y distorsionada de los hechos y de los documentos ofrecidos como medios probatorios, ya que a la "Declaración Jurada de Autovaluo" de 1980 le resta toda credibilidad por el sólo hecho de que la fecha de recepción del indicado documento y la denominación de la entidad que recepciona se encuentran ilegibles, cuando del propio documento se aprecia que se trata de la Municipalidad Provincial de Lima, correspondiente a la Dirección de Renta y Dirección de Administración Tributaria y cuya fecha es del 08 de Junio de 1980, el cual se refiere al pago del Impuesto al Patrimonio Predial No Empresarial, que en ese tiempo se pagaba ante la Municipalidad Provincial de Lima. En todo caso, el a-quo tenía toda la facultad para requerir una aclaratoria de este documento e inclusive un informe a la respectiva entidad, actos procesales que en ningún momento el a-quo efectuó.

4. Que, asimismo, el a-quo cuestiona las "Declaraciones Juradas de Autovaluo" y los "Recibos de Pago del Impuesto Predial" correspondientes a los años de 1990, 1998, 1999 y 2000, así

como del "Estado de Cuenta Corriente" del inmueble sub-materia correspondiente a los años de 1998, 1999 y 2000, porque siguen estando a nombre del demandado Alcibiades Lurquin Ibazeta y el hecho que dichos documentos estén en nuestro poder y hayamos pagado los mismos "no significa que tales declaraciones juradas y el pago de los tributos hubieren sido realizados por ellos (nosotros)", según pretende afirmar el a-quo. Discutible yfuera de toda lógica-jurídica tal afirmación, puesto que el objeto de este proceso es declarar propietario a quien acredite estar en posesión real y efectiva como propietario de un inmueble por un período determinado y no quien aparece en los documentos. En efecto, el demandado Alcibiades Lurquin Ibazeta sigue apareciendo en las Declaraciones Juradas de Autovaluo, recibos de pago del impuesto y en los Estados de Cuenta del inmueble sub-materia, porque precisamente él aparece como propietario contra quien nosotros estamos prescribiendo y que aparece así ante el Registro de Propiedad Inmueble de Lima, pero éste no es un poseedor real y efectivo del inmueble, ya que quien posee y paga todos los tributos, servicios y demás gastos inherentes al inmueble somos nosotros y en nuestro afán de regularizar esta situación ante la Municipalidad del Rimac, ésta nos obliga a seguir un proceso como el presente ya que no podemos exhibir título de propiedad (c-v, legado, etc.), pero sí el de posesión continua, pacífica y como propietario sobre el inmueble sub-materia, tal como lo afirmaron los testigos en autos. Además, que conforme al art. 1222 y 1229 del Código civil, por tener interés en regularizar nuestra propiedad sobre el inmueble sub-litis estamos pagando los tributos y derechos que afectan al mismo y la tenencia de los recibos y documentos presentados son pruebas de tal situación, que increíblemente el a-quo ha desconocido.

5. Que, por último, el a-quo pretende cuestionar el hecho que en los planos que presentamos como requisito esencial para este proceso aparece el demandado como Propietario y que en nuestros documentos de identidad aparecen señalados como nuestros domicilios una dirección distinta al inmueble que estamos prescribiendo, afirmaciones éstas que están fuera de toda lógica-jurídica puesto que la primera afirmación no tiene mayor asidero legal puesto que es una exigencia legal y administrativa por tratarse de un bien inmueble inscrito a nombre del demandado y la segunda afirmación es contraria al art. 35 del Código civil que, establece la posibilidad de tener domicilio múltiple y esto en modo alguno puede ser óbice para descartar nuestra real y efectiva posesión como propietario del inmueble sub-materia.

6. Que, como podrá apreciarse, el análisis subjetivo y confuso realizado por el aquo le invita a determinar que como nuestros nombres no aparecen en los documentos, que en originales nosotros mismos hemos presentado, no se ha acreditado nuestra posesión como propietario del inmueble sub-litis; cuando precisamente se trata de lo contrario, que teniendo y habiendo pagado desde siempre los tributos y demás gastos del referido inmueble, ejerciendo pleno poder como propietario sobre el mismo, y con lo afirmado por los testigos, hemos cumplido con acreditar plenamente nuestra posesión efectiva y real como propietario sobre el inmueble sub-litis por más de 10 años.

7. Que, la Resolución impugnada incurre en ERROR al declarar Infundada nuestra demanda basado en un análisis subjetivo y fuera de toda lógica-jurídica, confundiendo los términos y el valor de los medios probatorios presentados, por lo que se trata de un ERROR DE HECHO Y DERECHO en el adecuado análisis de los medios probatorios presentados, tanto de los documentos como de las testimoniales, y una inadecuada interpretación de los mismos, sin tener en cuenta la lógica-jurídica esbozada en las normas jurídicas aplicables a este proceso, POR LO QUE NUESTRA DEMANDA DEBE SER DECLARADA FUNDADA TENIENDO EN CUENTA QUE NUESTRA PARTE ESTA EN POSESIÓN CONTINUA, PACIFICA Y COMO

PROPIETARIO DEL INMUEBLE SUBLITIS Y DESCONOCER TAL SITUACIÓN ESTARÍA DEJÁNDONOS EN LA MAS ABSOLUTA INSEGURIDAD JURÍDICA.

III. NATURALEZA DEL AGRAVIO

Que, la sentencia apelada nos causa agravio, en el sentido de declarar Infundada nuestra pretensión de prescripción sobre el inmueble sub-litis, a fin de ser declarados propietarios del mismo por estar en posesión continua, pacífica y como propietario, siendo por tanto un grave perjuicio que nos causa tal situación, ya que nos deja en la más absoluta inseguridad jurídica para regularizar nuestra situación y hace de la cosa inmueble una cosa de nadie.

En ese sentido, el agravio que nos causa es uno de naturaleza ECONÓMICA Y MORAL, al dejarnos en la absoluta inseguridad jurídica de regularizar nuestra propiedad sobre el inmueble sub-litis y lo que significa dejar abandonado un inmueble sobre el cual no podríamos ejercer nuestros reales derechos de posesión y propiedad.

IV. FUNDAMENTOS DE DERECHO

1. art. 491-inc. 12 del Código Procesal civil, por el cual apelamos dentro del plazo legal establecido.

2. art. 367 del Código Procesal civil, que señala admisibilidad del presente recurso.

3. art. 368 inc. 1 del Código Procesal, que establece los efectos de la presente apelación.

POR TANTO: Pido a Ud. Señor Juez dar trámite a la presente Apelación y elevarla al Superior Jerárquico, conforme a ley.

SENTENCIA DE VISTA

Exp. N° 871-2002

Lima, cinco de agosto del año dos mil dos.

VISTOS: interviniendo como Vocal Ponente el señor Mansilla Novella; y CONSIDERANDO: PRIMERO: Que el articulo novecientos cincuenta del Código Civil, en su primer párrafo, dispone que la propiedad inmueble se adquiere por prescripción mediante la posesión continua, pacífica y pública como propietario durante diez años: SEGUNDO: Que de otro lado, el artículo quinientos cinco del Código Procesal Civil determina que además de los requisitos y anexos previstos para toda demanda, se debe cumplir con los requisitos adicionales que menciona; TERCERO: Que, en el caso de autos, aparece del escrito de demanda de fojas treintiuno que los demandantes solicitan se les declare propietarios del inmueble sub-litis por encontrarse en posesión continua, pacífica y pública como propietarios desde hace más de treinticinco años; CUARTO: Que, para acreditar los fundamentos de su pretensión acompañan la copia literal del predio sub- materia de fojas tres a siete, de la que aparece que el mismo se encuentra inscrito a nombre de los emplazados; los planos de ubicación y perimétricos de fojas ocho y nueve y memoria descriptiva de fojas diez, debidamente visados por la Municipalidad del distrito del Rimac; las declaraciones juradas del impuesto predial y recibos de pago correspondientes al inmueble cuya prescripción se solicita desde el año de mil novecientos noventa a la fecha de su demanda; y la declaración testimonial de las personas que

señala en su mencionado escrito de demanda; QUINTO: Que, asimismo y a solicitud del juzgador acompañan a fojas cuarentiocho el certificado catastral para acreditar la existencia y numeración e identidad del inmueble; SEXTO: Que, los medios probatorios tienen por finalidad acreditar los hechos expuestos por las partes, producir certeza en el juez respecto de los puntos controvertidos y fundamentar sus decisiones; SÉTIMO: Que, la carga de probar corresponde a quien afirma hechos que configuran su pretensión, o a quien los contradice alegando nuevos hechos; OCTAVO: Que, los demandantes con la documentación antes citada y las declaraciones testimoniales prestadas en la audiencia de pruebas de fojas ciento veintinueve a ciento treintiuno, con arreglo a los pliegos interrogatorios de fojas ciento veintitrés, ciento veinticinco y ciento veintisiete, han probado debidamente los fundamentos de su pretensión; NOVENO: Que, a mayor abundamiento, la copia literal de fojas ciento treinticuatro a ciento cuarentiocho solicitada por el a-quo, acredita debidamente que el inmueble materia de autos es el mismo a que se refiere el certificado catastral de fojas cuarentiocho; y DÉCIMO: Que, estando a lo dispuesto por los artículos novecientos quince, novecientos cincuenta y novecientos cincuentidós del Código Civil; y artículos ciento ochentiocho, ciento noventiséis, ciento noventisiete, quinientos cuatro y quinientos cinco del Código Procesal Civil. REVOCARON la sentencia apelada corriente de fojas ciento cincuentisiete a ciento sesenta, de fecha veintisiete de febrero último, que declara infundada la demanda de fojas treintiuno a treintinueve, subsanada a fojas cuarenticuatro y cuarentinueve, sin costas ni costos; REFORMÁNDOLA la declararon fundada; y, en consecuencia, se declara a los demandantes don Ángel Herrera Fernández y Luisa Argentina Jaramillo Flores de Herrera como propietarios del inmueble ubicado en el jirón Marañan números trescientos cuarentiséis y trescientos cincuenta del distrito del Rimac; dispusieron la inscripción de la presente resolución en los Registros Públicos de la Propiedad Inmueble como título de los demandantes; y ordenaron la cancelación de los asientos existentes en favor de los antiguos propietarios; en los seguidos contra Alcibiades Lurquin Ybazeta y Encarnación Dolores Verdesoto de Lurquin sobre prescripción adquisitiva; y devuélvase.

S.S.MANSILLA NOVELLASOLLER RODRÍGUEZJAEGER REQUEJO

RESOLUCIÓN QUE PONE FIN AL PROCESO

Cuaderno PrincipalEspecialista Legal: J. Maurate L. Exp. N2 6447-2001

Resolución N° 19

Lima, cinco de setiembre del dos mil dos

Por devuelto los autos del Superior, cúmplase lo ejecutoriado; y, encontrándose el proceso en estado de ejecución: Póngase a conocimiento de las partes a fin de que soliciten lo conveniente en el plazo de cinco días, bajo apercibimiento de ordenarse su archivo provisional. Cédula

FIRMA JUEZ DÉCIMO SEGUNDO JUZGADO CIVIL

ANEXO 02

PROCESO DE RECTIFICACIÓN DE ÁREA

Este proceso tiene como único motivo que se rectifique el área de un predio y luego se proceda a anotarla en los Registros Públicos. No se trata de alterar derechos constituidos, sino establecer con precisión las medidas y linderos reales del inmueble.

Los hechos son los siguientes. Mediante un proceso anterior entre las partes, concluido el 5 de mayo de 1975 se estableció que el inmueble signado con los números 730 y 732 de la avenida Sáenz Peña corresponden a los actores (Carmelo Flores Morales y otros) y que en cambio el pasaje que tiene el número 734 de la misma avenida pertenecía al emplazado (Rosendo Quispichuco Castro).

Más adelante mediante certificación catastral del 28 de octubre de 1994, expedida por el Municipio del Callao, se establece que el inmueble signado con el número 732 de la avenida Sáenz Peña y los departamentos 1, 2, 3, 4 y 5 del mismo que tienen su ingreso por el pasaje de la avenida Sáenz Peña son de propiedad de doña Lucía Morales Chávez viuda de Flores, causante de los actores, quedando rectificada el área del inmueble de los últimos, al haberse excluido el pasaje del inmueble número 734, por lo que ya no tiene los 261 metros cuadrados originales sino que se ha reducido a 207 metros cuadrados. Esta rectificación luego es inscrita en los Registros Públicos, con lo que queda expedito el camino para su posterior enajenación, sin problema alguno. La sentencia estableció esto y luego fue confirmada por la de vista.

En rigor, si es verdad - como afirma el demandado - que la propiedad del accionante es una sola unidad inmobiliaria (con los números 730 y 732) y no seis inmuebles, al final los actores habrían logrado obtener una suerte de servidumbre de paso, es decir, una entrada por el pasaje que da el inmueble de los accionados (cuyo número es 734).

INTERPOSICIÓN DE DEMANDA

Exp. N° : 23-95 Secretario :Cuaderno : Principal Escrito N° 1Sumilla : Demanda

SEÑOR JUEZ ESPECIALIZADO CIVIL DEL CALLAO

CARMELO FLORES MORALES, con D.N.I. N° 06592816 con domicilio real en Los frailes 270 - La Molina, representado por don JUAN CARLOS FLORES ROJAS, con D.N.I. N° 06591903, con domicilio real el Av. Sáenz Peña 734 # 2 - Callao; don MIGUEL MOLINARI FLORES, con D.N.I. Nº 25496672, con domicilio real en Moctezuma N'1 039-Callao; y doña LETICIA JUANA MOLINARI FLORES con D.N.I. N° 25496674, con domicilio real en Jr. Arica N° 139 Callao; los dos últimos por la Sucesión de su madre doña ROSA FLORES MORALES y todos los nombrados por la Sucesión de doña LUCÍA MORALES CHÁVEZ Vda. de FLORES y por la Sucesión de don EMILIO FLORES MORALES, señalando domicilio procesal común en Av. Sáenz Peña N° 734 # 2 - Callao; ante Ud., respetuosamente hemos venido a exponer:

DOMICILIO DEL DEMANDADO

A los demandados, la Sucesión de don Rosendo Quispichuco Castro, se les notificará en su Domicilio de Av. Sáenz Peña N° 734-736-Callao, de la presente demanda y sus anexos.

I. PETITORIO

Que, demandamos a la Sucesión de don ROSENDO QUISPICHUCO y CASTRO, sobre RECTIFICACIÓN DE ÁREA del inmueble ubicado en la Av. Sáenz Peña N° 732 y 734, departamentos 1, 2, 3, 4 y 5 de nuestra propiedad.

II. FUNDAMENTOS DE HECHO

1. Por escritura pública del 02 de abril de 1945, otorgada por ante Notario del Callao Dr. Daniel E. Gordillo, doña MERCEDES GALLAGHER DE PARKS da en venta real y perpetua el inmueble de su propiedad ubicado en la Av. Sáenz Peña N° 730, 732 y 734- Callao, a doña LUCÍA MORALES CHÁVEZ Vda. DE FLORES; dicho inmueble tiene las medidas y linderos siguientes: Por el frente, con la Av. Sáenz Peña con 5.80 mt.; por la izquierda entrando con 45.00 mt., colinda con la propiedad de don ROSENDO QUISPICHUCO y CASTRO; por la derecha entrando con 45.00 mt., colinda con la propiedad de don FRANCISCO GOTUZZO; y por el fondo con 5.80 mt., colinda con la propiedad de don ISIDRO SOTO; encerrando un área total de 261 m2, doscientos sesentiún metros cuadrados; según consta en la cláusula primera de la escritura pública en referencia.

2. Por el mérito de la demanda del 03 de 1945, inscrita en el asiento 10 del folio 167 del Tomo 263 del Registro de Propiedad Inmueble del Callao, don Rosendo Quispichuco solicita la nulidad de la venta del 02 de abril de 1945, manifestando que el referido inmueble se le había ofrecido previamente y que, además, en dicha venta se incluía el pasaje signado con el N° 734 de la Av. Sáenz Peña, el cual estaba vendido e inscrito a su favor en el asiento 1 del folio 11 del tomo 138 del Registro de Propiedad Inmueble del Callao; es decir, sus reclamos eran infundados, como así se demostró con la sentencia que puso fin a dicho proceso.

3. Por ejecutoria suprema del 17 de noviembre de 1976, se declaró NO HABER NULIDAD en la sentencia de vista del 17 de marzo de 1976, que CONFIRMÓ la sentencia de primera instancia del 05 de mayo de 1975 en la cual falla: infundada la demanda en la parte que don Rosendo Quispichuco solicita la nulidad de la compraventa celebrada con doña Mercedes Gallagher de Parks a doña Lucía Morales Vda. de Flores el 02 de abril de 1945 en la parte que se refiere al inmueble signado con los números 730 y 732 de la Av. Sáenz Peña; fundada en cambio la demanda en cuanto se ha comprendido en dicha venta el pasaje signado con el número 734 y por lo tanto nulo en dicha parte el contrato en referencia. Esta sentencia se

inscribió en el asiento 11 del folio 168 del Tomo 263 del Registro de Propiedad Inmueble del Callao.

4. Por el mérito de la Certificación Catastral del 28 de octubre de 1994, extendida por el Concejo Provincial del Callao, se establece que el inmueble signado con el N° 732 en la Av. Sáenz Peña y los departamentos 1, 2, 3,4 y 5 que tienen su ingreso por el pasaje de la Av. Sáenz Peña 734 son propiedad de doña LUCÍA MORALES CHÁVEZ Vda. DE FLORES y que el área, las medidas y linderos contenidos en el Plano Perimétrico, de Distribución y de Ubicación corresponden a la realidad y son los siguientes: Por el frente con la Av. Sáenz Peña con 4.60 mt., por la derecha entrando con propiedad de Francisco Gotuzzo con 45.00 mt., por la izquierda entrando con propiedad de Rosendo Quispichuco con 45.00 mt., y por el fondo con propiedad de don Isidro Soto con 4.60 mt., cerrando un área total de 207 m2, doscientos siete metros cuadrados.

5. Por el mérito de la Copia Literal del Testamento de doña LUISA MORALES CHÁVEZ Vda. DE FLORES, con sus herederos sus hijos: EMILIO ROSA ANTONIA, CARMELO y HÉCTOR GONZALO FLORES MORALES, inscrito en el asiento 2 del folio 305 del tomo 1 de testamentos de Registro Público del Callao.

6. Por Declaratoria de Herederos de don EMILIO FLORES MORALES, somos herederos sobre sus derechos y acciones sus hermanos: CARMELO, HÉCTOR y ROSA ANTONIA FLORES MORALES, esta pre-muerta y representada por sus hijos MIGUEL ADEL y LETICIA JUANA MOLINARI FLORES; inscritos en la ficha 4160 del Registro de Declaratoria de Herederos del Callao.

7. Por Declaratoria de Herederos de ROSA ANTONIA FLORES MORALES, fuimos declarados herederos sus hijos MANUEL ADELPO y LETICIA JUANA MOLINARI FLORES; inscritos en la ficha 159 del Registro de Declaratoria de Herederos del Callao.

8. La presente demanda no pretende menoscabar derecho alguno sino establecer las medidas reales del citado inmueble, en cumplimiento de la sentencia del 05 de mayo de 1975, rectificando el área de las medidas y linderos correspondientes a fin de que proceda su inscripción en el Registro Público de Propiedad Inmueble del Callao.

9. Los nombres y direcciones de los colindantes, quienes serán citados conforme a ley y que son: Por la derecha entrando don FRANCISCO GOTUZZO, Av. Sáenz Peña 724-726; por la izquierda entrando don ROSENDO QUISPICHUCO, Av. Sáenz Peña 734-736; y por el fondo don ISIDRO SOTO, Jr. Colón 735.

III. FUNDAMENTACIÓN JURÍDICA

Los artículos 424, 425, 504 inciso 3 y 505 del Código Procesal Civil.

IV. VÍA PROCEDIMENTAL

Corresponde a la presente demanda la sustanciación del PROCESO ABREVIADO.

V. MEDIOS PROBATORIOS

El mérito de las pruebas documentales que se anexan a la presente demanda:

1. Copia del D.N.I. de Carmelo Flores. Anexo 1-A.

2. Copia del D.N.I. de Juan C. Flores. Anexo 1-B.

3. Copia del D. N.I. de Héctor Flores. Anexo 1 -C.

4. Copia del D.N.I. de Miguel Molinari. Anexo 1-CH.

5. Copia del D.N.I. de Leticia Molinari. Anexo 1-D.

6. Copia literal del testamento de Lucía Morales. Anexo 1-E.

7. Copia literal de Declaratoria de Emilio Flores. Anexo 1 -F.

8. Copia literal de Declaratoria de Rosa Flores. Anexo 1-G.

9. Copia literal del Poder ficha 11882, del Reg. de Mandatos. Anexo 1-H.

10. Copia legalizada del autoavalúo del predio. Anexo 1-1.

11. Testimonio de la Escritura Pública del 2 de abril de 1945. Anexo 1-J.

12. Testimonio de la Escritura Pública del 3 de abril de 1945. Anexo 1 -K.

13. Copia literal de Inscripción del predio en el Registro Público. Anexo 1-L.

14. Copia literal de la Escritura Pública inscrita del colindante Rosendo Quispichuco. Anexo 1 -LL.

15. Certificado catastral. Anexo 1-M.

16. Memoria descriptiva del predio. Anexo 1-N.

17. Plano de ubicación. Anexo 1-Ñ.

18. Plano perimétrico. Anexo 1-O.

19. Plano de Distribución. Anexo 1-P.

20. Arancel Judicial. Anexo 1-Q.

21. Pliego interrogatorio para el testigo Fausto Alberto Arrojo. Anexo 1-R.

22. Pliego interrogatorio para el testigo Oscar Tizón H. Anexo 1-S.

23. Pliego Interrogatorio para la testigo Fabiola Rodríguez Arévalo. Anexo 1-T

TESTIMONIALES

Ofrezco como prueba el testimonio de las personas que a continuación se indican todas ellas de más de 25 años de edad y residentes en esta Provincia Constitucional, conforme al pliego interrogatorio adjunto:

1. FAUSTO ALBERTO ARROJO PARAVICINO, comerciante, domiciliado en Calle Manuel Cabieses N° 150 - La Colonial - Callao.

2. OSCAR TIZÓN HERRERA, corredor de inmuebles, domiciliado en la Av. Sáenz Peña 763-4 Callao.

3. FABIOLA SONIA RODRÍGUEZ ARÉVALO, dedicada a su casa, con domicilio en Moctezuma 1041-Callao.

POR TANTO:

A su digno despacho pido que, conforme a los fundamentos expuestos en la presente demanda y estando a lo dispuesto en los artículos 504 y siguientes del C.P.C., se tenga por interpuesta en proceso abreviado, la demanda sobre rectificación de área y, en su oportunidad, declararla fundada con costas y costos del proceso en caso de oposición.

PRIMER OTROSÍ DIGO: Que, estando probado con los documentos que se adjuntan en el principal de esta demanda, se sirva disponer pasen los partes, conforme al artículo 2014 del Código Civil para su inscripción en el as. 12 del folio 169 del Tomo 263, del Registro de Propiedad Inmueble del Callao, por convenir a nuestro derecho.

SEGUNDO OTROSÍ DIGO: Conforme al artículo 506 del C.P.C., pido disponga Ud., la publicación de un extracto de la presente demanda en el diario de las publicaciones oficiales y en otro de mayor circulación, conforme a ley.

TERCER OTROSÍ DIGO: Adjunto a la presente demanda y anexos copias suficientes para el demandado y los colindantes, conforme al artículo 133 y siguientes del C.P.C., que serán entregados bajo cargo.

Callao, 13 de diciembre de 1994.

ANEXO 03´´MATERIA TERCERIA´´

CASACIÓN Nº 776-01 APURÍMAC (Publicada el 30 de noviembre de 2001)

LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPUÚBLICA.-

Mat. terceria

Lima, veintisiete de agosto del dos mil uno.-

Vista, la causa número setecientos setentiséis - dos mil uno; con los Acompañados, en Audiencia Púbica de la fecha; y producida la votación con arreglo a ley, emite la siguiente sentencia; MATERIA DEL RECURSO: Se trata del Recurso de Casación interpuesto por doña Virginia Ayquipa Enciso de Rojas, contra la sentencia de vista de fojas cuatrocientos setentiuno, su fecha veintiséis de diciembre del año dos mil, expedida por la Sala Mixta e Itinerante de Andahuaylas, que revocando la sentencia apelada de fojas cuatrocientos, su fecha quince de septiembre del dos mil, declara improcedente la demanda de tercería de propiedad interpuesta a fojas doce por doña Virginia Ayquipa Enciso de Rojas, en contra de Dina Tomasa Rivas Echavarría y don Raúl Gómez Echavarría; FUNDAMENTOS DEL RECURSO: La Sala mediante resolución Suprema de fecha doce de junio del año dos mil uno ha estimado procedente el recurso de casación por la causal prevista

en el inciso tercero del artículo trescientos ochentiséis del Código Procesal Civil, referente a la contravención de las normas que garantizan el derecho a un debido proceso, denunciando el recurrente que se ha infringido lo dispuesto en el artículo quinientos treinticuatro del Código Procesal Civil así como su derecho a la tutela jurisdiccional efectiva regulado en el artículo primero del Título Preliminar del citado Código, toda vez que la Sala de mérito al declarar improcedente la demanda de tercería ha confundido los conceptos de convocatoria a remate con el acto de remate que puede o no realizarse, en cambio el acto de remate es la diligencia a través del cual el funcionario público adjudica el inmueble a quien hace la postura más alta; resultando por ello que este segundo momento es el que se debe tener en cuenta para efectos de determinar la oportunidad en la interposición de la tercería; CONSIDERANDO: Primero: Que, la tercería de propiedad tiene como sustento la propiedad de bienes embargados o afectados para su ejecución, con la finalidad que se saque el bien de la ejecución evitando su realización forzosa mediante remate o adjudicación; Segundo: Que, en cuanto a la oportunidad para interponer la tercería de propiedad, el artículo quinientos treinticuatro del Código Procesal Civil establece que puede interponerse en cualquier momento antes que se inicie el remate del bien; Tercero: Que, al respecto, si bien la acotada norma establece que la tercería puede interponerse antes que se inicie el remate del bien, esa norma no puede ser entendida en un sentido literal, sino que más bien debe ser apreciada en su contexto, utilizando una interpretación teleológica, tomando en cuenta la finalidad y la naturaleza jurídica de la tercería de la propiedad; Cuarto: Que, en ese sentido, si la tercería de dominio se sustenta en la propiedad de los bienes embargados, con la finalidad de evitar su ejecución mediante remate o adjudicación, lo lógico resulta ser que la oportunidad para interponer la tercería es antes que se realice la venta forzosa o la adjudicación en pago, pues luego de este momento carece de sentido interponer la tercería al haber sido transferida la propiedad del bien a favor de un tercero o del ejecutante; Quinto: Que, esa misma posición ha sido asumida por la doctrina en materia procesal, tal es el caso del profesor Juan Montero Aroca, quien en su obra "Derecho Jurisdiccional", Tomo II - Proceso Civil, Séptima Edición, páginas qunientos ochentitrés y quinientos ochenticuatro, señala que si con la tercería de dominio lo que se pretende es sacar el bien de la ejecución evitando su realización forzosa, la tercería debe iniciarse antes de que sea realizado el bien; Sexto: Que, en ese mismo sentido, no debe confundirse el acto de remate con el remate entendido como venta forzosa de un bien mediante su adjudicación a un tercero, pues el primero de ellos es solamente el acto en donde se realiza la lectura de la relación de bienes y condiciones del remate, prosiguiéndose con el anuncio de las posturas, pudiéndose llevar o no llevar a cabo la venta forzosa del bien; en cambio el remate entendido como un acto que transmite la propiedad solamente puede darse cuando se adjudica el bien a quien hace la postura más alta; Séptimo: Que, en consecuencia, debe entenderse que si la tercería de propiedad tiene como finalidad evitar la ejecución de un bien, la oportunidad para interponerla es antes que se efectúe la transmisión de la propiedad del bien, se produce éste mediante remate o a través de la adjudicación en pago del bien al ejecutante; Octavo: Que, en el caso sub materia, si bien se ha realizado dos actos de convocatoria a remate, éstos no han tenido éxito por falta de postores, resultando por ello que todavía resulta oportuna la interposición de la demanda de tercería de propiedad, tanto más cuando se ha anulado judicialmente el acto de adjudicación en pago del bien al ejecutante; Noveno: Que, por lo tanto, la sentencia de vista que resuelve declarar improcedente la demanda de tercería por extemporánea, no se sujeta a mérito de lo actuado; habiéndose por ende incurrido en causal de nulidad prevista en el artículo ciento veintidós inciso tercero del Código Procesal Civil; por lo que procede amparar el recurso de casación, a fin de que la Sala de mérito expida nuevo fallo tomando en cuenta las consideraciones expuestas; por las razones señaladas y en virtud a lo preceptuado en el inciso segundo ordinal dos punto uno del artículo trescientos noventiséis del Código Procesal Civil: declararon FUNDADO el recurso de casación de fojas cuatrocientos setenticinco interpuesto por doña Virginia Ayquipa Enciso de Rojas; y en consecuencia, NULA la sentencia de vista de fojas cuatrocientos setentiuno, su fecha

veintiséis de diciembre del año dos mil; MANDARON que el Colegiado Superior expida nueva resolución con arreglo a Ley; DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el Diario Oficial El Peruano; en los seguidos por doña Virginia Ayquipa Enciso de Rojas, contra doña Dina Tomasa Rivas Echavarría y otros, sobre Tercería Excluyente de Propiedad; y los devolvieron.- SS. ECHEVARRÍA A.; LAZARTE H.; ZUBIATE R.; QUINTANILLA Q.; VÁSQUEZ C. ´´gaceta juridica´´

ANEXO 04:´´MATERIA RETRACTO´´

Exp. Nº N-151-97

Primera Sala

Lima, primero de julio de mil novecientos noventisiete.

VISTOS; interviniendo como vocal ponente el señor Braithwaite Gonzales; por sus fundamentos y CONSIDERANDO además: Primero.- Que el Retracto es una institución limitativa del derecho de propiedad que por concesión legal se establece para determinadas personas para subrogarse en lugar del comprador y en todas las estipulaciones del contrato de compraventa, en tal sentido el legislador la ha rodeado de garantías y limitaciones, que le concede calidad de excepción, lo que ha sido reconocido en la doctrina y en legislaciones; Segundo.- Que en el caso de autos el actor aduce como fundamentos de su pretensión de que la propietaria originaria no ha cumplido con darle la opción de compra por habérsele ocultado la transferencia y no ha recibido la carta notarial; Tercero.- A que del análisis de las pruebas que obran en autos resulta cierta la aseveración del demandante; y por tanto la transfiriente incumplió con lo preceptuado en el artículo veintidós del Decreto Ley veintiún mil novecientos treintiocho; Cuarto.- A que sin embargo debe desestimarse la demanda por cuanto del texto de la misma y la prueba aportada se establece que el accionante es inquilino del departamento número tres del inmueble sito en el jirón Azángaro número ciento diecinueve Lima y su pretensión está dirigida a retraer todo el predio del cual forma parte el aludido departamento ocupado por dicho demandante, lo que lesionaría el derecho de los otros inquilinos, toda vez que el inmueble tiene la condición de multifamiliar como se aprecia en el cuaderno de inspección ocular que se tiene a la vista, siendo que la pretensión así planteada colisiona con lo establecido en el glosado Decreto Ley veintiún mil novecientos treintiocho; APROBARON la sentencia de fojas noventa su fecha primero de setiembre de mil novecientos noventicuatro, que declara infundada la caducidad de la acción, e improcedente la demanda de fojas tres aclarada a fojas seis, interpuesta por Manuel La Matta Sarmiento sobre retracto; sin costos; en los seguidos por Manuel La Matta Sarmiento contra María Quiroga Valdez y otros sobre retracto; y los devolvieron.

No debe confundirse el acto de remate con el remate entendido como venta forzosa de un bien mediante su adjudicación a un tercero, pues el primero de ellos es solamente el acto en donde se realiza la lectura de la relación de bienes y condiciones del remate, prosiguiéndose con el anuncio de las posturas, pudiéndose llevar o no llevar a cabo la venta forzosa del bien; en cambio, el remate entendido como un acto que transmite la propiedad solamente puede darse cuando se adjudica el bien a quien hace la postura más alta. En consecuencia, debe entenderse que si la tercería de propiedad tiene como finalidad evitar la ejecución de un bien, la oportunidad para interponerla es antes que se efectúe la transmisión de la propiedad del bien, la cual se produce mediante remate o a través de la adjudicación en pago del bien al ejecutante.

CAPITULO XXV

EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

CAPITULO I

1. CONCEPTO DE PROCESO CONTENCIOSO ADMINIS TRATIVO

Cuando se haya agotado la vía administrativa, cuando se haya expedido resolución que cause estado, los administrados pueden recurrir al PJ para reclamar su derecho.

Nuestra constitución en su artículo 148 establece que: “las resoluciones administrativas que causen estado son susceptibles de impugnación mediante la acción contencioso administrativo”

El proceso contencioso administrativo es el mecanismo ordinario previsto por nuestro ordenamiento constitucional para el control jurisdiccional de la actuación de los entes administrativos y que tiene por finalidad la defensa de los derechos e intereses de los ciudadanos, garantizando que la actividad administrativa se encuentre sometida al principio de legalidad.

El profesor Giovanni Priori indica: “En efecto, el proceso contencioso administrativo es un proceso, pues es un instrumento por medio del cual se despliega la función jurisdiccional del Estado: de esta manera cuando un ciudadano acude al poder judicial planteando una demanda contenciosa administrativa, formula una pretensión ante el órgano jurisdiccional para que este brinde una efectiva tutela a una situación jurídica subjetiva que ha sido lesionada o que viene siendo amenazada por una acción ilegal o anticonstitucional de la administración, realizada en el ejercicio de la acción administrativa. Ante ello, el poder judicial notificará a la administración pública para que ejerza su

defensa, posteriormente se actuaran las pruebas, luego de lo cual se expedirá una resolución

imparcial que adquirirá la calidad de cosa juzgada”56.

En nuestro país el proceso contencioso administrativo es un proceso civil en la cual se convierte la validez o la eficacia de las resoluciones, actos administrativos o actos materiales de la administración pública. Son procesos cuyo contenido son litis o incertidumbres jurídicas de naturaleza administrativa.

2. PRINCIPIOS DEL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

El proceso contencioso se rige por los principios que se enumeran a continuación y por los del Derecho Procesal, sin perjuicio de la aplicación supletoria de los principios del derecho procesal civil en los casos en que esta sea compatible y obviamente se aplican los principios que establece la Ley del procedimiento administrativo general:

a) Principio de integración: los jueces no deben dejar de resolver el conflicto de intereses o la incertidumbre con relevancia jurídica por defecto o deficiencia de la ley. En tales casos de-berán aplicar los principios del derecho administrativos (art. 2 inc. 1 de la ley 27584).

b) Principio de igualdad procesal: las partes en el proceso contencioso administrativo debe-rán ser tratadas con igualdad, independientemente de su condición de entidad pública o ad-ministrado (art. 2 inc. 2 de la ley 27584).

c) Principio de favorecimiento del proceso: En aquellos casos en los que falte la precisión del marco legal exista incertidumbre respecto del agotamiento de la vía previa. En caso que el juez tenga otra duda sobre la procedencia o no de la demanda, deberá preferir darle trá -mite a la misma. (art. 2 inc. 3 de la ley 27584). Esta concepción tiene su base en el reconoci-miento del derecho a la tutela jurisdiccional, una de cuyas manifestaciones es el derecho de acceso a la jurisdicción. En general lo que se quiere es privilegiar el acceso a la jurisdicción que cualquier exigencia formal o cualquier otro tipo de barrera que impida el acceso.

d) Principio de suplencia de oficio: El juez deberá suplir las diferencias formales en que in-curran las partes, sin perjuicio de disponer la subsanación de las mismas en un plazo razo-nable en los casos en que no sea posible la suplencia de oficio. (art. 2 inc. 4 de la ley 27584).

3. OBJETO DEL PROCESO

El Capitulo II de la Ley, bajo esta denominación, trata sobre la exclusividad del proceso contencioso administrativo (Art. 3°); actuaciones impugnables (Art. 4°); pretensiones (Art. 5°); acumulación Art. 6°) y control difuso (Art. 7°).

1. Exclusividad del proceso contencioso administrativo (El artículo 3° de la Ley N° 27584)

56 PRIORI POSADA, Giovanni, Comentarios a la ley del proceso contencioso administrativo. Ara Editores, Lima-Perú, 2000,

p.76

Este articulo, como muchas de nuestras normas jurídicas, incurre en defecto de redacción, inconveniente e innecesario. El uso del vocablo "solo" es una afirmación que no admite excepciones; sin embargo, a continuación se dice "salvo", que lleva a excepciones. Una redacción adecuada eliminaría el "solo" y quedaría así: "Las actuaciones de la administración pública pueden ser impugnadas en el proceso contencioso administrativo, salvo los casos en que se pueda recurrir a los procesos constitucionales".

En cuanto al contenido de la norma, es claro que:

a) Por regla general, las actuaciones de la administración pública pueden ser impugnadas en proceso contencioso administrativo;

b) Se puede recurrir a los procesos constitucionales de habeas corpus, amparo, habeas data y acción de cumplimiento, cuando las actuaciones de la administración pública vulneren o amenacen derechos reconocidos por la Constitución (Art. 200° de la Constitución).

El inciso 3 del artículo 6° de la Ley N° 23506, Ley de Habeas Corpus y Amparo, regula lo que la doctrina procesal constitucional denomina vías paralelas, según el cual no proceden las acciones de garantía cuando el agraviado opta por recurrir a la vía judicial ordinaria. La jurisprudencia ha establecido que el agraviado tiene el derecho de optar entre la vía judicial ordinaria y las acciones de garantía, pero una vez optada por una de ellas ya no puede recurrirse a la otra.

En el caso que nos ocupa, la vía judicial ordinaria es el proceso contencioso administrativo. De tal modo que agotado el procedimiento administrativo, el agraviado puede optar entre este proceso o el proceso constitucional que corresponda, cuando el derecho lesionado o amenazado está reconocido en la Constitución, para lo cual debe tenerse en cuenta, también, que para interponer las acciones de garantía que generan procesos constitucionales, se re-quiere agotar las vías previas, que son los procedimientos administrativos o privados, salvo las excepciones que establece la Ley N° 23506 (Arts. 27° y 28°)

2. Actuaciones impugnables (art. 4 de la ley 27584).

Son impugnables en este proceso las siguientes actuaciones administrativas:

a) Los actos administrativos y cualquier otra declaración administrativa

Los actos administrativos están normados por el Título I de la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley N° 27444, del cual tomamos para esta exposición, el concepto de acto administrativo y régimen de los actos de administración interna.

No son actos administrativos:

- Los actos de administración interna de las entidades destinados a organizar o hacer funcionar sus propias actividades o servicios. Estos actos son regulados por cada entidad, con sujeción a las disposiciones del Título Preliminar de la Ley N° 27444, y de aquellas normas que expresamente así lo establezcan.

- Los comportamientos y actividades materiales de las entidades (Art. 1° de la Ley N° 27444).

b) El silencio administrativo, la inercia y cualquier otra omisión de la administración pública.- El silencio administrativo está comprendido en el Título II de la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley N° 27444, referido al "procedimiento administrativo".

El silencio administrativo constituye un hecho jurídico, excluye toda declaración de voluntad, solamente podría presumirse la existencia de una voluntad, pero esta presunción por sí solo resulta insuficiente para producir efectos jurídicos; únicamente en esta ley esta presunción podría tener la fuente de su eficacia.

Para que el silencio administrativo pueda producir efectos jurídicos deben reunirse dos circunstancias: a) que la administración deba, de acuerdo con la ley, hacer o decidir algo en un determinado tiempo; b) que el término transcurra sin que la administración actué.

c) La actuación material que no se sustente en acto administrativo, referida a que

no se ha llevado un procedimiento administrativo conforme a las normas establecidas y en

las que no existe la manifestación de voluntad de la Administración expresado en una

resolución.

d) La actuación material de ejecución de actos administrativos que trasgrede principios o normas del ordenamiento jurídico, en este caso se tata que los actos administrativos que se han ejecutado trasgreden principios o normas del ordenamiento jurídico.

e) Las actuaciones u omisiones de la Administración Pública respecto de la validez, efi-cacia, ejecución o interpretación de los contratos de la Administración Pública, con excep-ción de los casos en los que es obligatorio o se decida conforme a ley, someter a concilia-ción o arbitraje la controversia.

Este caso está referido a los contratos que realiza la Administración Pública con los particulares (administrados); ver la parte referida a las contrataciones y adquisiciones del Estado a que se contraen el D.S. Nº 012-2001-PCM y el D.S.Nº 013-2001-PCM.

f) Las actuaciones administrativas sobre el personal dependiente al servicio de la Administración Pública. Referida a las actuaciones de todo el personal dependiente que sin interesar el régimen laboral al que pertenece (D.L. Nº 276, Ley de Bases de la Carrera Administrativa, D.L. Nº 728, Régimen Privado), labora en la Administración Pública.

3. Pretensiones

Según el artículo 5° de la Ley, en el proceso contencioso administrativo podrán plantearse pretensiones con el objeto de obtener lo siguiente:

1) La declaración de nulidad, total o parcial o ineficacia de actos administrativos.

2) El reconocimiento o restablecimiento del derecho o interés jurídicamente tutelado y la adopción de las medidas o actos necesarios para tales fines.

3) La declaración de contraria a derecho y el cese de una actuación material que no se

sustente en acto administrativo.

4) Se ordene a la administración pública la realización de una de-terminada actuación a la que se encuentre obligada por mandato de la ley o en virtud de acto administrativo firme (Art. 5° de la Ley N° 27584).

Este artículo es claro, por lo que solamente formulo los siguientes comentarios:

La nulidad se refiere a la inobservancia de los requisitos forma-les y de fondo que establecen las normas jurídicas que regulan dichos actos. La nulidad de los actos administrativos está regulada por los artículos 8° al 15° de la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley N° 27444.

La ineficacia, implica atacar el fondo del acto administrativo, aunque este sea válido por no incurrir en ninguna causal de nulidad, porque agravia el derecho del demandante. En este caso se busca o pretende la inejecución del acto administrativo. El inciso 4 busca la misma finalidad que la acción de cumplimiento que concede el inciso 6 del artículo 200° de la Constitución, cuyo procedimiento se rige por la Ley N° 26301.

Este es otro de los casos en que el afectado puede elegir entre el proceso constitucional y el proceso contencioso administrativo, que es equivalente a la vía judicial ordinaria a que se refiere el inciso 3 del artículo 6° de la Ley N° 23506, Ley de Amparo y Habeas Corpus, aplicable según el artículo 3° de la Ley N° 26301.

Sin embargo, es preciso reconocer que el inciso 4 del artículo 5° de la Ley N° 27584, Ley del Proceso Contencioso Administrativo, cubre mayores posibilidades.

4. Acumulación

La acumulación de pretensiones administrativas esta normada por el artículo 6° de la Ley N° 27584, estableciendo los siguientes requisitos para su procedencia:

1) Sean de competencia del mismo órgano jurisdiccional;

2) No sean contrarias entre sí, salvo que sean propuestas en forma subordinada o alternativa;

3) Sean tramitables en una misma vía procedimental; y,

4) Exista conexidad entre ellas por referirse al mismo objeto, o tengan el mismo título, o tengan elementos comunes en la causa de pedir (Art. 6° de la Ley N° 27584).Como este artículo se refiere a la acumulación de pretensiones cabe indicar que esta puede

ser:

- Acumulación objetiva de pretensiones, cuando en la demanda se proponen más de una pretensión

- Acumulación subjetiva de pretensiones, cuando en el proceso intervienen dos o más personas como demandados o demandantes.

5. Control difuso (El artículo 7° de la Ley N° 27584)

El proceso contencioso administrativo procede aun en caso de que la actuación impugnada se base en la aplicación de una norma que transgreda el ordenamiento jurídico. En este supuesto la inaplicación de la norma se apreciara en el mismo proceso.

Es necesario recordar que el control difuso es un concepto doctrinario, que se sustenta en la jerarquía normativa, según el cual, el operador del Derecho, en este caso el juez, cuando hay conflicto entre una norma constitucional y una legal, para resolver un conflicto concrete debe preferir la norma constitucional, siguiendo el mismo criterio para las leyes y normas con rango de ley respecto a las normas de inferior jerarquía.

Ahora bien, la lectura del artículo 7° de la Ley, nos sugiere la siguiente interpretación: que el proceso contencioso administrativo procede, aun en los casos en que la administración haya aplicado el control difuso. En consecuencia, el control difuso aplicado por la administración queda sujeto a control jurisdiccional. En otros términos, el control difuso aplicado en un procedimiento administrativo es susceptible de someterse a control jurisdiccional mediante el proceso contencioso administrativo.

4. SUJETOS DEL PROCESO

A. Competencia

a.1. Competencia territorial

Es competente para conocer el proceso contencioso administrativo en primera instancia, a elección del demandante, el juez del lugar del domicilio del demandado o del lugar donde se produjo la actuación impugnable.

a.2. Competencia funcional

Es competente para conocer el proceso contencioso administrativo:

- En primera instancia el Juez Especializado en lo contencioso administrativo.

- La Sala Contencioso Administrativa de la Corte Superior respectiva, conoce en grado de apelación contra lo resuelto en primera instancia.

- La Sala Constitucional de la Corte Suprema resuelve en sede casatoria.

Cuando se trata de impugnación a resoluciones expedidas por el Banco Central de Reserva, Superintendencia de Banca y Seguros, Tribunal fiscal, etc., es competente en primera instancia la Sala Contencioso Administrativa de la Corte Superior respectiva: en este caso, la Sala Civil de la Corte Suprema resuelve en apelación y la Sala Constitucional y Social en casación, si fuera el caso.

En los lugares donde no exista el juez o Sala Especializada en lo Contencioso Administrativa es competente el juez que conoce asuntos civiles o la Sala Civil correspondientes (art. 11 de la ley Nº 27584)

En aquellos casos en los que se interponga demanda contra las actuaciones a las que se refiere el art. 4 de la ley Nº 27584, el juez o sala que se considere incompetente conforme a ley, remitirá de oficio los actuados al órgano jurisdiccional que corresponda, bajo sanción de nulidad de lo actuado por la el juez o sala incompetente (art.12 de la ley).

B. PARTES DEL PROCESO

B.1) LEGITIMACIÓN ACTIVA PARA OBRAR ACTIVA

Tiene legitimidad para obrar activa quien afirme ser titular de la situación jurídica sustancial protegida que haya sido o esté siendo vulnerada por la actuación administrativa impugnable materia del proceso, también la tiene la entidad pública facultada por ley para impugnar cualquier actuación administrativa que declare derechos subjetivos, previa expedición de resolución motivada en la que se identifique el agravio que aquella produce a la legalidad administrativa y al interés público, y siempre que haya vencido el plazo para que la entidad que expidió el acto declare su nulidad de oficio en sede administrativa (art 13 de la ley)

B.2) Legitimidad para obrar activa en tutela de intereses difusos

Cuando la actuación impugnable de la administración pública vulnere o amenace un interés difuso, tendrán legitimidad para iniciar el proceso contencioso administrativo:

* El Ministerio Publico, que en estos casos actúa como parte.

* El Defensor del Pueblo.

* Cualquier persona natural o jurídica (Art. 12° de la Ley N° 27584).

b.3) LEGITIMACIÓN PARA OBRAR PASIVA

La demanda contencioso administrativa se dirige contra:

- La entidad administrativa que expidió en última instancia el acto o la declaración administrativa impugnada.

La entidad administrativa cuyo silencio, inercia u omisión es objeto del proceso.

* La entidad administrativa cuyo acto u omisión produjo daños y su resarcimiento es discutido en el proceso.

* La entidad administrativa y el particular que participaron en un procedimiento administrativo trilateral.

* El particular titular de los derechos declarados por el acto cuya nulidad pretenda la entidad administrativa que lo expidió en el supuesto previsto en el segundo párrafo del artículo 11° de la presente Ley.

* La entidad administrativa que expidió el acto y la persona en cuyo favor se deriven derechos de la actuación impugnada en el supuesto previsto en el segundo párrafo del artículo 11° de la presente Ley.

* Las personas jurídicas bajo el régimen privado que presten servicios públicos o ejercen función administrativa, en virtud de concesión, delegación o autorización del Estado es-tan

incluidas en los supuestos previstos precedentemente, según corresponda (Art. 13° de la Ley N° 27584).

b.4) Intervención del Ministerio Público

En el proceso contencioso administrativo el Ministerio Publico interviene de la siguiente manera:

1) Como dictaminador, antes de la expedición de la resolución final y en casación.

2) Como parte cuando se trate de intereses difusos, de conformidad con las leyes de la materia.

El dictamen del Ministerio Publico es obligatorio, bajo sanción de nulidad.

Cuando el Ministerio Publico intervenga como dictaminador, el órgano jurisdiccional le notificara obligatoriamente con la resolución que pone fin a la instancia o con la que resuelve la casación, según sea el caso (Art. 14° de la Ley N° 27584).

b.5) Representación y defensa de las entidades administrativas

* La representación y defensa de las entidades administrativas estará a cargo de la Procuraduría Publica competente o, cuando lo señale la norma correspondiente, por el representante judicial de la entidad debidamente autorizado.

* Todo representante, judicial de las entidades administrativas, dentro del término para contestar la demanda, pondrá en conocimiento del titular de la entidad su opinión profesional motivada sobre la legalidad del acto impugnado, recomendándole las acciones necesarias en caso de que considere procedente la pretensión.

CAPITULO II

5. EL PROCESO CIVIL Y EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

La Primera Disposición Final de la Ley Nº 27584, (la Ley que regula el proceso contencioso administrativo), establece que el Código Procesal Civil (CPC) se aplica de manera supletoria al proceso contencioso administrativo en los casos no previstos por dicha ley.

En esencia, tanto la Ley Nº 27584 como el CPC regulan los mismos medios impugnatorios, a saber: los recursos de reposición, apelación, casación y queja; sin embargo, los medios impugnatorios regulados por la Ley Nº 27584 cuentan con algunas particularidades, que posteriormente se explicará.

Antes de iniciar el estudio central de este trabajo de investigación es necesario establecer algunas diferencias entre las normas que regulan el proceso civil y el proceso contencioso administrativo. Esas diferencias son:

Primero: Mientras el proceso civil tiene los fines que señala el artículo III del Título Preliminar del CPC, el proceso contencioso administrativo tiene como fin el control jurídico por el Poder Judicial de las actuaciones de la administración pública sujetas al derecho administrativo y la efectiva tutela de los derechos e intereses de los administrados, según el artículo 1 de la Ley Nº 27584.

Segundo: Para el proceso contencioso administrativo debe procederse necesariamente de un procedimiento administrativo que concluya con una resolución que cause estado; mientras que en el proceso civil, no existe un procedimiento previo, sólo para algunas materias existe la exigencia de la conciliación extrajudicial, como requisito previo a la interposición de la demanda.

Tercero: El proceso civil contencioso cuenta con tres vías procedimentales, a saber: conocimiento, abreviado y sumarísimo; mientras que el proceso contencioso administrativo regula dos vías procedimentales, estos son: sumarísimo y especial.

6- VIA PROCEDIMENTAL

Los artículos 24° y 25° de la Ley establecen que el proceso contencioso administrativo, puede seguirse en distintas vías procedimentales, según las pretensiones de que se trate:

1. Proceso Sumarísimo

Se tramitan en proceso sumarísimo las siguientes pretensiones:

1) El cese de cualquier actuación material que no se sustente en acto administrativo.

2) Se ordene a la administración la realización de una determinada actuación a que se encuentre obligada por mandato de la ley o en virtud de acto administrativo firme.

En este proceso el dictamen fiscal se emitirá en el plazo de cinco (05) días de remitido el expediente. Emitido el dictamen, se expedirá sentencia en el plazo de cinco (05) días (Art. 24° de la Ley N° 27584).

2. Proceso Abreviado

Se tramitan como proceso abreviado las demás pretensiones a que se refiere el artículo 4° de la Ley, distintas a las que deben tramitarse en proceso sumarísimo.

En este proceso el dictamen fiscal se emitirá en el plazo de veinticinco (25) días de remitido el expediente. Emitido el dictamen se expedirá sentencia en el plazo de veinticinco (25) días (Art. 25°, último párrafo de la Ley N° 27584).

3. Proceso de Conocimiento, Abreviado o Sumarísimo

Cuando la pretensión de indemnización de daños y perjuicios se plantea como principal, se aplican las reglas de los Códigos Civil y Procesal Civil (Art. 25° de la Ley), por consiguiente, según la cuantía, puede seguirse la vía procedimental de los procesos de conocimiento, abreviado o sumarísimo.

La indemnización por revocación o nulidad de oficio de los actos administrativos esta prevista en el artículo 205° de la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley N° 27444, cuyo inciso 2

dispone que los actos incursos en causal para su revocación o nulidad de oficio, pero cuyos efectos hayan caducado o agotado, serán materia de indemnización en sede judicial, dispuesta cuando quede firme administrativamente su revocación o anulación (Art. 205.2° de la Ley N° 27444).

7. AGOTAMIENTO DE LA VIA ADMINISTRATIVA

1. Requisito de procedencia de la demanda

Es requisito para la procedencia de la demanda el agotamiento de la vía administrativa conforme a las reglas establecidas en la Ley de Procedimiento Administrativo General o por normas especiales (Art. 18° de la Ley N° 27584).

2. Excepciones al agotamiento de la vía administrativa

No será exigible el agotamiento de la vía administrativa en los siguientes casos:

1) Cuando la demanda sea interpuesta por una entidad administrativa en el supuesto contemplado en el segundo párrafo del artículo 11° de la Ley N° 27584.

2) Cuando en la demanda se formule como pretensión la prevista en el numeral 4 del artículo 5° de la Ley N° 27584. En este caso el interesado deberá reclamar por escrito ante el titular de la respectiva entidad el cumplimiento de la actuación omitida. Si en el plazo de quince (15) días a contar desde el día siguiente de presentado el reclamo no se cumpliese con realizar la actuación administrativa el interesado podrá presentar la demanda correspondiente.

3) Cuando la demanda sea interpuesta por un tercero al procedimiento administrativo en el cual se haya dictado la actuación impugnable (Art. 19° de la Ley N° 27584).

8. PLAZOS PARA INTERPONER LA DEMANDA

8.1. En el plazo de tres (03) meses

La demanda debe ser interpuesta en el plazo de tres (03) meses a contar desde el conocimiento o notificación del acto materia de impugnación, lo que ocurra primero, en las siguientes actuaciones administrativas:

1) Los actos administrativos y cualquier otra declaración administrativa.

2) La actuación material que no se sustenta en acto administrativo.

3) La actuación material de ejecución de actos administrativos que transgrede principios o normas del ordenamiento jurídico.

4) Las actuaciones u omisiones de la administración pública respecto de la validez, eficacia, ejecución o interpretación de los contratos de la administración pública, con excepción de los casos en que es obligatorio o se decida, conforme a ley, someter a conciliación o arbitraje la controversia.

5) Las actuaciones administrativas sobre el personal dependiente al servicio de la administración pública.

6) La nulidad del acto jurídico a que se refiere el artículo 2001° inciso 1 del Código Civil (87)

cuando se trata de acto jurídico administrativo (incisos 4 y 5 del Art. 17° de la Ley N° 27584).

8.2. En el plazo de dos (02) años

Salvo que la ley especial establezca plazo distinto, cuando las entidades administrativas están facultadas por ley para impugnar cualquier actuación administrativa que declare derechos subjetivos.

El plazo se cuenta desde la fecha en que prescribió la facultad para declarar la nulidad en la vía administrativa N° 27444).

8.3. En el plazo de tres (03) años

Cuando se trata de demandar la nulidad de resoluciones emitidas por consejos o tribunales regidos por leyes especiales competentes para resolver controversias en última instancia administrativa. El plazo se cuenta a partir de la fecha en que el acto quedo firme (Art. 202°, inciso 202.5 de la Ley N° 27444).

8.4. En el plazo de seis (06) meses

Cuando se produzca silencio administrativo, inercia y cualquier otra omisión de las entidades administrativas, el plazo para inter-poner la demanda será de seis (06) meses computados desde la fecha que venció el plazo legal para expedir la resolución o producir el acto administrativo solicitado (Art. 17°, inciso 3 de la Ley N° 27584).

9. DEMANDA

La demanda debe reunir los requisitos que establecen los arti-culos 424° y 425° del Código Procesal Civil, además acompañar los siguientes documentos:

1) El documento que acredite el agotamiento de la vía administrativa, salvo las excepciones contempladas por la presente Ley.

2) En el supuesto contemplado en el segundo párrafo del artículo 11° de la Ley, la entidad administrativa que demande la nulidad de sus propios actos deberá acompañar el expediente de la demanda (Art. 20°, incisos 1 y 2 de la Ley N° 27584). Entiendo que se trata del expediente en el que se dicto el acto cuya nulidad se demanda.

10. CALIFICACION DE LA DEMANDA

El Juez o Sala, según sea el caso, califica la demanda y declara la inadmisibilidad, improcedencia o admite la demanda.

10.1. Inadmisibilidad de la demanda

El Juez declara la inadmisibilidad de la demanda en los casos previstos por el artículo 426° del Código Procesal Civil y también cuando el demandante no ha adjuntado:

1) El documento que acredite el agotamiento de la vía administrativa, salvo las excepciones

contempladas por la presente Ley.

2) En el supuesto contemplado en el segundo párrafo del artículo 11° de la Ley, la entidad administrativa que demande la nulidad de sus propios actos no acompaña el expediente de la demanda (Art. 20°, incisos 1 y 2 de la Ley N° 27584).

10.2. Improcedencia de la demanda

El Juez declarara improcedente la demanda en los siguientes supuestos:

1. Cuando sea interpuesta contra una actuación no contemplada en el artículo 4° de la presente Ley (Art. 21°, inciso 1 de la Ley N° 27584).

El artículo 4° señala las actuaciones impugnables.

2. Cuando se interponga fuera de los plazos exigidos en la Ley. El vencimiento del plazo para plantear la pretensión por parte del administrado, impide el inicio de cualquier otro proceso judicial con respecto a la misma actuación impugnable (Art. 21°, inciso 2 de la Ley N° 27584).

3. Cuando el administrado no haya cumplido con agotar la via administrativa, salvo las excepciones contempladas en la Ley (Art. 21°, inciso 3 de la Ley N° 27584).

4. Cuando exista otro proceso judicial o arbitral idéntico, conforme a los supuestos establecidos en el artículo 452° del Código Procesal Civil.

Hay identidad de procesos cuando las partes o quienes de ellos deriven sus derechos, el petitorio y el interés para obrar, sean los mismos (Art. 452° del Código Procesal Civil).

5. Cuando no se haya vencido el plazo para que la entidad administrativa declare su nulidad de oficio en el supuesto del segundo párrafo del artículo 11° de la Ley.

6. Cuando no se haya expedido la resolución motivada a la que se hace referencia en el segundo párrafo del artículo 11° de la presente Ley.

7. En los supuestos previstos en el artículo 427° del Código Procesal Civil (Art. 21°, inciso 7 de la Ley N° 27584).

El Juez declarara improcedente la demanda cuando:

1. El demandante carezca evidentemente de legitimidad para obrar;

2. El demandante carezca manifiestamente de interés para obrar;

3. Advierta la caducidad del derecho;

4. Carezca de competencia;

5. No exista conexión lógica entre los hechos y el petitorio;

6. El petitorio fuese jurídica o físicamente imposible; o

7. Contenga una indebida acumulación de pretensiones.

Si el Juez estimara que la demanda es manifiestamente improcedente, la declara así de piano expresando los fundamentos de su decisión y devolviendo los anexos.

Si la resolución que declara la improcedencia fuese apelada, el Juez pondrá en conocimiento del demandado el recurso interpuesto. La resolución superior que resuelva en definitiva la improcedencia, produce efectos para ambas partes (Art. 427° del Código Procesal Civil).

10.3. Recurso de apelación

Contra la resolución que declara la improcedencia procede recurso de apelación (Art. 427°, párrafo final del Código Procesal Civil).

10.4. Resolución que admite la demanda

Si al calificar la demanda, el órgano jurisdiccional ante el cual se interpone, encuentra que no hay causales de inadmisibilidad o improcedencia, dicta resolución admitiendo la demanda, en la vía procedimental que corresponda según el petitorio, es decir, según la pretensión o pretensiones que sean materia de la demanda, como hemos visto anteriormente.

10.5. Efecto de la resolución admisoria de la demanda

La admisión de la demanda por el órgano jurisdiccional no impide la ejecución del acto administrativo, sin perjuicio de las medidas cautelares que pueden solicitarse y obtenerse conforme a los artículos 35° a 37° de la Ley N° 27584 (Art. 24° de la Ley N° 27584).

11. MODIFICACION Y AMPLIACION DE LA DEMANDA

11.1. Modificación de la demanda

El demandante, puede modificar la demanda, antes de que esta sea modificada (Art. 16°, primer párrafo de la Ley N° 27584 y Art. 428° del Código Procesal Civil).

11.2. Ampliación de la demanda

La demanda puede ampliarse hasta antes de la expedición de la sentencia, cumpliendo los siguientes requisitos:

a) Que la ampliación se refiera a nuevas actuaciones impugnables según el artículo 4° de la Ley, producidas después de interpuesta la demanda;

b) Que estas nuevas actuaciones impugnables sean consecuencia directa de aquella o aquellas que son objeto del proceso;

c) Que el demandante en la demanda se haya reservado este derecho (Art. 16° de la Ley N° 27584).

11.3. Tramite de la modificación y ampliación de la demanda

Si se modifica la demanda, la resolución admisoria se notificara conjuntamente con la resolución que admite la modificación de la demanda.

En caso de ampliación de la demanda, el órgano jurisdiccional corre traslado a la parte demandada, por el término de tres (03) días. Con la contestación o sin ella, el proceso debe continuar según su estado.

12. CONTESTACION DE LA DEMANDA

No obstante que la ley es minuciosa, pues incluso norma aspectos regulados por el Código Procesal Civil, como por ejemplo, de la fundamentación de los medios impugnatorios, la admisibilidad y procedencia de la demanda; guarda silencio res-pecto a la contestación de la demanda, por lo que es preciso la aplicación supletoria del Código Procesal Civil (Primera Disposición Final de la Ley N° 27584).

Siendo así, el termino para contestar la demanda es el que señala el Código Procesal Civil, según la vía procedimental que corresponda, ya que el proceso contencioso administrativo puede seguir-se en la vía del proceso sumarísimo, abreviado o de conocimiento.

En cuanto al contenido de la contestación, debe sujetarse a las disposiciones de los artículos 442° a 445° del Código Procesal Civil.

Como no hay norma que lo prohíba, también es procedente que se deduzca excepciones, observando los términos y requisitos que establece el Código Procesal Civil.

13. PRUEBA

Bajo la denominación de "Medios probatorios" la Ley N° 27584, se refiere a diversos aspectos de la prueba, por lo que prefiero usar esta denominación, y ordenar estas disposiciones, que a mi criterio, contienen sumillas que no responden a su contenido.

13.1. Carga de la Prueba

Siguiendo la doctrina general del proceso contenida en el artículo 196° del Código Procesal Civil, el artículo 30° de la Ley, con la sumilla "carga de la prueba", contiene dos mandates:

a) La carga de la prueba corresponde a quien afirma los hechos que sustentan su pretensión, salvo disposición legal diferente.

b) Si la actuación administrativa impugnada establece una sanción, la carga de probar los hechos que configuran la infracción corresponde a la entidad administrativa.

Teniendo en cuenta estas disposiciones:

a) La carga de la prueba corresponde al demandante y demanda-do, si en la demanda y en la contestación de la demanda se hacen afirmaciones de hechos que las sustentan. En este caso, la administración, en un proceso bilateral, es decir, cuando el impugnante es el administrado y la demandada la administración, si se impugna además de la actuación administrativa, la sanción impuesta, la carga de la prueba que justifique la sanción corresponde a la administración.

b) Si el proceso es trilateral, es decir, interpuesto por un tercero (Art. 17°, párrafo final de la Ley N° 27584), los demandados serán la administración y el administrado que ha dado lugar a la actuación administrativa impugnada, la carga de la prueba corresponderá al demandante y demandados, respecto a los hechos que afirman para sustentar sus pretensiones, respectiva-mente; y, si hubiera sanción para el tercero, los hechos que sustentan la sanción deben ser probados por la administración. Este artículo es semejante al artículo 196° del Código Procesal Civil.

13.2. Restricción de medios probatorios

El artículo 27° de la Ley, bajo la sumilla "Actividad probatoria", dispone que en el proceso contencioso administrativo la actividad probatoria se restringe a las actuaciones recogidas en el procedimiento administrativo, no pudiendo incorporarse al proceso la probanza de hechos nuevos o no alegados en etapa prejudicial.

Como señalamos, no se trata en realidad de "actividad probatoria", sino de "restricción de medios probatorios" y "prohibición" de alegar hechos no alegados en la vía administrativa. El medio probatorio está constituido por el expediente administrativo.

El artículo 27° debe concordarse con el artículo 22° que ordena que, el admitir a trámite la demanda el juez ordenara a la entidad administrativa que remita el expediente relacionado con la actuación impugnable.

Debe entenderse esta como una actuación impugnada, ya que no se trata de una posibilidad de impugnar sino de una impugnación admitida, por tanto, no de una actuación impugnable, sino una actuación impugnada.

Si la entidad no cumple con remitir el expediente, el órgano jurisdiccional tiene dos alternativas:

a) Prescinde del expediente;

b) Reitera el pedido, bajo apercibimiento de poner el hecho en conocimiento del Ministerio Publico, para el initio del proceso penal correspondiente (Art. 22° de la Ley N° 27584).

En este último caso es de aplicación el inciso 2 del artículo 41° de la Ley, según el cual el responsable del cumplimiento del mandato judicial será la autoridad de más alta jerarquía de la entidad, el que podrá comunicar por escrito al Juez que funcionario será encargado en forma específica de cumplir con la orden, asumiendo la responsabilidad penal, civil o administrativa.

Debemos entender que si el funcionario de más alta jerarquía no hace la designación, el asume la responsabilidad.

El incumplimiento, en cualquiera de las alternativas que opte el órgano jurisdiccional, no suspende el proceso contencioso administrativo. Debe el órgano jurisdiccional al momento de resolver, aplicar el artículo 282° del Código Procesal Civil, conforme al cual, el Juez puede extraer conclusiones en contra de los intereses de las partes atendiendo a la conducta que estas asumen en el proceso, particularmente cuando se manifiestan notoriamente en la falta de cooperación para lograr la finalidad de los medios probatorios, o con otras actitudes de obstrucción. Las conclusiones del juez estarán debidamente fundamentadas.

13.3. Oportunidad en que deben ofrecerse los medios probatorios

No obstante que el artículo 20° de la Ley dispone la aplicación de los artículos 424° y 425° del Código Procesal Civil, en el artículo 28° se refiere a la oportunidad de ofrecimiento de medios probatorios, estableciendo que deben ser ofrecidos en los actos postulatorios. Precisa además que debe acompañarse todos los documentos y pliegos interrogatorios en los escritos de demanda y contestación.

Agrega el artículo 28° que si el particular que es parte en el proceso, no tuviera en su poder algún medio probatorio y este se encuentre en poder de alguna autoridad administrativa, deberá indicar

dicha circunstancia en su escrito de demanda o de contestación, precisando el contenido del documento y el lugar donde se encuentra con el objeto que el órgano jurisdiccional pueda disponer todas las medidas necesarias destinadas a la incorporación de dicho documento al proceso.

El artículo 28° es contradictorio con el artículo 27°, pues este ultimo restringe los medios probatorios al expediente administrativo que contiene la actuación administrativa impugnada; mientras que el artículo 28°, al referirse a "pliegos interrogatorios" y documentos que no estén en poder de quien lo ofrece, señala la posibilidad de ofrecer además "la declaración de parte", la "prueba testimonial" y los "documentos" que no están en el expediente administrativo materia de impugnación.

Esta contradicción debe resolverse tomando en cuenta lo que es más favorable a las partes, lo que implica, la admisión de los medios probatorios que señala el artículo 28°, con la limitación que estos medios se "restrinjan" o "limiten" a los hechos controvertidos en la etapa prejudicial, vale decir, que los límites de la litis están constituidos por los hechos controvertidos en el procedimiento administrativo. Este es el fundamento de la restricción que contiene el artículo 27° de la Ley, según se desprende de su parte final.

13.4. Medios probatorios de oficio

Con la sumilla "pruebas de oficio" el artículo 29° de la Ley establece que cuando los medios probatorios ofrecidos por las partes sean insuficientes para formar convicción, el Juez en decisión motivada e inimpugnable, puede ordenar la actuación de los medios probatorios adicionales que considere convenientes.

También este artículo se contradice con los artículos 22° y 27°, sobre todo con este ultimo que restringe los medios probatorios.

Esta contradicción también debe resolverse a favor de la aplicación del artículo 29°, por el mismo fundamento expuesto en el epígrafe anterior.

Por lo demás, este artículo recoge el texto de la primera parte del artículo 194° del Código Procesal Civil.

13.5. Obligación de colaboración por parte de la administración

El artículo 31° de la Ley dispone que, las entidades administrativas deberán facilitar al proceso todos los documentos que obren en su poder e informes que sean solicitados por el Juez. En caso de incumplimiento, el Juez podrá aplicar las sanciones pre-vistas en el artículo 53° del Código Procesal Civil, al funcionario responsable.

Esta norma se refiere a las entidades administrativas distintas a la que ha tramitado el procedimiento administrativo que contiene la actuación administrativa materia del proceso contencioso administrativo, pues la obligación y sanción para la entidad administrativa demandada están reguladas por el artículo 22°.

De otro lado este artículo ratifica que la restricción de los medios probatorios a que se refiere el artículo 27' no es absoluta, como lo tenemos expuesto.

14. DICTAMEN FISCAL

Luego de la audiencia de pruebas, según la vía procedimental que se haya seguido, el órgano jurisdiccional solicitara el dictamen del Ministerio Publico antes de expedir sentencia, dictamen que es obligatorio bajo sanción de nulidad conforme al segundo párrafo del artículo 14° de la Ley (Art. 116° del Código Procesal Civil).

15. SENTENCIA

Emitido el dictamen del Ministerio Publico, este debe notificarse a las partes, quedando el proceso expedito para sentencia, la que debe dictarse dentro del plazo previsto por el Código Procesal Civil, según la vía procedimental que se haya seguido.

La sentencia debe reunir los requisitos que establece el artículo 122° del Código Procesal Civil; y, si la sentencia declara fundada la demanda debe establecer el tipo de obligación a cargo del demandado, el titular de la obligación, el funcionario a cargo de cumplirla y el plazo para su ejecución (Art. 39° de la Ley N° 27584).

El articulo 38° enuncia los supuestos que puede resolver la sentencia estimatoria, en atención a la pretensión planteada, enumeración innecesaria, si tenemos en cuenta la disposición genérica del artículo 39° de la Ley y el párrafo final del artículo 121° del Código Procesal Civil.

16. REQUISITOS GENERALES DE LOS RECURSOS EN EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO.

A.1- Existencia de una resolución judicial previa:Los recursos únicamente proceden contra las resoluciones judiciales (conforme al artículo 356 del CPC), estando excluida su interposición respecto de otros actos procesales (para los cuales operan los remedios).

Por tanto, el recurso sólo es útil para solicitar el reexamen de decisiones judiciales contenidas en resoluciones; en otras palabras, a través de los recursos sólo se afectan resoluciones.

2- Que la resolución judicial no tenga la calidad de cosa juzgada:

Los recursos (ordinarios o extraordinarios) no pueden ser planteados contra resoluciones que han adquirido la calidad de cosa juzgada, esto es, que son inmutables e irrevisables.

A propósito, los recursos se clasifican en:

/Ordinarios (sus reglas no son tan rigurosas en cuanto a su proposición como en su admisión, y atribuye al órgano jurisdiccional revisor mayor ámbito de acción); y/Extraordinarios (se caracterizan por su rigurosidad formal, y el ámbito de acción del órgano jurisdiccional se ve reducido).

3- Que el recurrente integre la relación jurídica procesal:

Se requiere para la interposición de un recurso que el sujeto proponente sea parte en el proceso o tenga la calidad de tercero legitimado (coadyuvante o excluyente).En principio, los terceros no pueden interponer recursos en los procesos en que no intervengan, pero pueden hacerlo desde que se incorporan a la relación procesal, porque en ese momento asumen la calidad de partes.

4- La existencia de gravamen o perjuicio

Para que un recurso sea admisible debe la persona que lo formula contar con interés, el mismo que surge del gravamen impuesto en la resolución o del perjuicio total o parcial que ella supone para el recurrente.

Así como el interés es la medida de la acción, el agravio es la medida en el recurso, y por eso se concede a los que sufren un perjuicio como consecuencia de la resolución judicial.Sin embargo, para la interposición del recurso no es necesario demostrar el perjuicio, es suficiente que el recurrente se considere perjudicado, y ello será apreciado por el juez precisamente al resolver el recurso.

5- La observancia del plazo para recurrir

Los recursos deben ser interpuestos dentro de los plazos que la ley procesal determina, caso contrario, serán rechazados por extemporáneos. En el caso que no sean interpuestos dentro del plazo fijado por ley, las resoluciones contra las que iban dirigidas adquieren la calidad de cosa juzgada.

6- La competencia del órgano que emitió la resolución cuestionada y la del revisor

El recurso debe interponerse ante el órgano jurisdiccional competente, es decir, ante el que expidió la resolución materia de cuestionamiento, el cual lo elevará al superior jerárquico (salvo en el caso del recurso de reposición). La excepción a esta regla es el recurso de queja, que es formulado directamente ante el órgano judicial superior.

El órgano revisor debe estar autorizado para conocer de la impugnación y pronunciarse al respecto, de acuerdo a las reglas sobre la competencia. Al respecto, el artículo 9 de la Ley Nº 27584, modificado por el Artículo Único de la Ley Nº 28531, publicada el 26 Mayo 2005, establece lo siguiente: “Es competente para conocer el proceso contencioso administrativo en primera instancia el Juez Especializado en lo Contencioso Administrativo. Cuando se trata de impugnación a resoluciones expedidas por el Banco Central de Reserva, Superintendencia de Banca y Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones, Tribunal Fiscal, Tribunal del INDECOPI, Tribunal Administrativo, Directorio o Comisión de Protección al Accionista Minoritario de CONASEV, Tribunal de CONSUCODE, Consejo de Minería, Tribunal Registral y Tribunal de Organismos Reguladores, es competente en primera instancia la Sala Contencioso Administrativa de la Corte Superior respectiva.

En este caso, la Sala Civil de la Corte Suprema resuelve en apelación y la Sala Constitucional y Social en casación, si fuera el caso. En los lugares donde no exista Juez o Sala Especializada en

lo Contencioso Administrativo, es competente el Juez en lo Civil o el Juez Mixto en su caso, o la Sala Civil correspondiente.” 7- La adecuación del recurso

Se debe hacer uso del medio impugnatorio previsto en el ordenamiento procesal para atacar determinada resolución. No puede el interesado plantear un recurso distinto al dispuesto en la legislación adjetiva, sino que debe interponer el que corresponde de acuerdo a la naturaleza de la resolución cuestionada y a lo ordenado en la norma procesal.La adecuación del recurso consiste en el deber que tiene el recurrente de interponer el recurso que corresponda atendiendo a la naturaleza de la resolución que está impugnando.

8- La fundamentación

El interesado debe precisar el agravio y el vicio o error que lo motiva, así como consignar el respectivo sustento normativo y su interpretación, de ser el caso.La ausencia o superficialidad de la sustentación puede determinar que el órgano superior no conceda el recurso, o que lo declare improcedente.

9- El pago de la tasa judicial correspondiente

Es requisito de admisibilidad en los recursos de apelación, casación y queja, el pago de una tasa judicial, debiendo ser declarado inadmisible aquel que no acompañe el recibo correspondiente.

El artículo 33 de la Ley Nº 27584 establece que en caso de que el recurrente no acompañase la tasa respectiva o la acompañase en un monto inferior, el Juez o la Sala deberán conceder un plazo no mayor de dos días para que subsane el defecto.

10- Que no se haya interpuesto otro recurso contra la resolución que se impugna

No se debe haber interpuesto otro recurso contra la misma resolución a la que está dirigido. El artículo 360 del CPC prescribe que está prohibido a una parte interponer dos recursos contra una misma resolución.

11- Que se cumpla con los requisitos de admisibilidad y procedencia

El artículo 33 de la Ley Nº 27584 señala que los recursos tienen los mismos requisitos de admisibilidad y procedencia regulados en el Código Procesal Civil; en consecuencia, son de aplicación al proceso contencioso administrativo lo dispuesto por los artículos 357 y 358 del CPC.

Los requisitos de admisibilidad de un acto procesal están dados por los elementos formales que determinan la aptitud de éste para producir efectos al interior del proceso; en otras palabras, para que tenga eficacia. En cambio los requisitos de procedencia son los elementos intrínsecos o de fondo de un acto procesal, cuya presencia es esencial para que el acto tenga la calidad de tal; es decir, para que tenga validez.

CAPITULO III

17. RECURSOS

En el proceso contencioso administrativo pueden interponerse los recursos de reposición, apelación, casación y queja.

RECURSO DE REPOSICIÓN

El inciso 1 del artículo 32 de la Ley Nº 27584 prescribe que el recurso de reposición procede contra los decretos a fin de que el Juez los revoque.

El recurso de reposición es aquel medio impugnatorio dirigido contra una resolución de mero trámite (decreto), con el objeto de lograr que sea modificada o revocada por el mismo órgano jurisdiccional que conoce de la instancia.

Mediante los decretos se impulsa el desarrollo del proceso, disponiendo actos procesales de simple trámite; por tanto, se caracterizan por la simplicidad de su contenido y la carencia de motivación. Los decretos son expedidos por los auxiliares jurisdiccionales, y por el juez dentro de las audiencias.

Mediante el recurso de reposición se evitan las dilaciones y gastos de una segunda instancia tratándose de resoluciones expedidas en el curso del proceso para resolver cuestiones accesorias, y respecto de las cuales no se requieren mayores argumentos.

La finalidad del recurso de reposición es satisfacer el interés del impugnante (que se logra con el reexamen y corrección de la resolución recurrida), y favorecer la economía y celeridad procesales.

Órgano Jurisdiccional Competente:

Por tratarse de un recurso horizontal, y atendiendo a su fundamento, el órgano jurisdiccional competente para resolver la reposición es el mismo ante quien se interpone el recurso.

Tramitación:

El artículo 363 del CPC señala lo siguiente: “El plazo para interponerlo es de tres días, contado desde la notificación de la resolución. Si interpuesto el recurso el Juez advierte que el vicio o error es evidente o que el recurso es notoriamente inadmisible o improcedente, lo declarará así sin necesidad de trámite. De considerarlo necesario, el Juez conferirá traslado por tres días. Vencido el plazo, resolverá con su contestación o sin ella. Si la resolución impugnada se expidiera en una audiencia, el recurso debe ser interpuesto verbalmente y se resuelve de inmediato, previo traslado a la parte contraria o en su rebeldía. El auto que resuelve el recurso de reposición es inimpugnable.”

Efectos:

La ley procesal establece que el auto que resuelve el recurso de reposición es inimpugnable; por tanto, no podrá recurrirse la decisión judicial que confirma (declarando inadmisible o improcedente la reposición) o revoca (declarando procedente la reposición) el decreto materia de impugnación, la misma que surtirá desde su notificación plena eficacia”.

RECURSO DE APELACIÓN

El recurso de apelación es el medio que hace tangible el principio de la doble instancia (previsto en el artículo X del CPC). Con este recurso lo que se pretende es la eliminación de la resolución del juez inferior y su sustitución por otra que dicte el superior jerárquico

El recurso de apelación procede:

1) Contra las sentencias, excepto las impugnables con recurso de casación y las excluidas por convenio entre las partes (Art. 32°, sub inciso 2.1 de la Ley N° 27584).

Las sentencias de primera instancia impugnables con recurso de casación son aquellas dictadas en un proceso, en el que las partes expresan su acuerdo de prescindir del recurso de apelación, con firmas legalizadas ante el Secretario de Juzgado, para recurrir directamente al recurso de casación. Es lo que el Código Procesal Civil denomina casación por salto (Art. 389° del Código Procesal Civil), debiendo el acuerdo de las partes cumplir con los requisitos que esta norma establece.

El segundo supuesto del sub inciso 2.1 del artículo 32° de la Ley, está contemplado en el artículo 361° del Código Procesal Civil, como un derecho de las partes de renunciar a interponer recursos contra las resoluciones que pronunciándose sobre el fondo ponen fin al proceso, renuncia que solo es procedente cuando el derecho que sustenta la pretensión es renunciable, no afecta el orden público, las buenas costumbres o norma imperativa.

2) Contra los autos, excepto los excluidos por ley.

Los autos están definidos en el artículo 121° del Código Procesal Civil.

RECURSO DE CASACIÓN

El recurso de casación (del latín cassare, quebrar) es aquel medio impugnatorio vertical y extraordinario procedente en supuestos determinados por la ley. Es de carácter extraordinario, porque se estima que los intereses de las partes están suficientemente garantidos en las instancias inferiores por las leyes procesales.

El artículo 384 del CPC señala que el recurso de casación tiene por fines esenciales la correcta aplicación e interpretación del derecho objetivo y la unificación de la jurisprudencia nacional por la Corte Suprema de Justicia.

La uniformidad en la aplicación de la ley es una consecuencia necesaria de la unidad de legislación. Al corresponder a los órganos jurisdiccionales la apreciación de los hechos y la aplicación del derecho, pueden éstos, por la interpretación que hagan de los preceptos legales, llegar a conclusiones contradictorias, haciéndose indispensable, en consecuencia, la institución de la Corte Suprema de Justicia encargada de mantener la unidad de la jurisprudencia nacional.

Sirve entonces el recurso de casación, no para cautelar simplemente intereses particulares y específicos de las partes, sino principalmente para velar por la correcta aplicación e

interpretación del derecho objetivo y la integridad del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia nacional vinculante, cumpliendo así una función protectora del interés público.

• Fines

Son fines de la casación el reexamen y la modificación o anulación de determinadas resoluciones (previstas por la ley procesal), que contengan vicios in iudicando o in procedendo.

Se produciría un error in procedendo, cuando en el procedimiento seguido se hubiera incurrido en anomalías que determinen la nulidad de la decisión misma o del procedimiento, donde por nulidad del procedimiento se entiende nulidad de un acto, de la cual derive la nulidad de todos los actos sucesivos.

El error in iudicando se produce cuando el error se refiere a las premisas de derecho o a la ilación del silogismo jurídico con el cual se resuelve la decisión.

Haciendo la distinción entre vicio y error, el primero sería un error in procedendo, mientras que el segundo un error in iudicando. Así, debemos comprender dentro del vicio a aquellos defectos producidos por una aplicación indebida o inaplicación de una norma procesal que conducen a una afectación de un debido proceso. En cambio el error está referido a la aplicación indebida, inaplicación o interpretación errónea de una norma de derecho material.

• Resoluciones Objeto de Casación

El inciso 3 del artículo 32 de la Ley N° 27584 establece que el recurso de casación procede contra las sentencias expedidas en revisión por las Cortes Superiores; o, los autos expedidos por las Cortes Superiores que, en revisión, ponen fin al proceso.

• Causales de Casación

El artículo 386 del CPC prescribe lo siguiente: “Son causales para interponer recurso de casación:

1. La aplicación indebida o la interpretación errónea de una norma de derecho material, así como de la doctrina jurisprudencial;

2. La inaplicación de una norma de derecho material o de la doctrina jurisprudencial; 3. La contravención de las normas que garantizan el derecho a un debido proceso, o la

infracción de las formas esenciales para la eficacia y validez de los actos procesales. Está incluida en el inciso 1 la causal de aplicación indebida del Artículo 236 de la Constitución.”

Este último dispositivo hace referencia a la Constitución Política de 1979; sin embargo, tal norma ha sido recogida por el segundo párrafo del artículo 138 de la Constitución Política de 1993, que regula el control difuso.

Las situaciones contempladas en los incisos 1) y 2) del artículo antes citado constituyen errores in iudicando; en cambio, las hipótesis previstas en el inciso 3) de dicho numeral representan errores in procedendo.

• Requisitos de Forma

De acuerdo con el artículo 387 del CPC, el recurso de casación se interpone:1. Contra las resoluciones enumeradas en el Artículo 385;2. Dentro del plazo de diez días, contado desde el día siguiente de notificada la resolución

que se impugna, acompañando el recibo de pago de la tasa respectiva; y,3. Ante el órgano jurisdiccional que expidió la resolución impugnada.

• Requisitos de Fondo

Conforme al artículo 388 del CPC, son requisitos de fondo del recurso de casación:1. Que el recurrente no hubiera consentido previamente la resolución adversa de primera

instancia, cuando ésta fuere confirmada por la resolución objeto del recurso;2. Que se fundamente con claridad y precisión, expresando en cuál de las causales

descritas en el Artículo 386 se sustenta y, según sea el caso:2.1. Cómo debe ser la debida aplicación o cuál la interpretación correcta de la norma

de derecho material;2.2. Cuál debe ser la norma de derecho material aplicable al caso; o2.3. En que ha consistido la afectación del derecho al debido proceso o cuál ha sido la

formalidad procesal incumplida.

Conforme al segundo párrafo del inciso 3 del artículo 32 de la Ley Nº 27584, el recurso de casación procede siempre y cuando la cuantía del acto impugnado sea superior al equivalente de 70 Unidades de Referencia Procesal (U.R.P) y cuando dicho acto impugnado provenga de autoridad de competencia provincial, regional o nacional; y, por excepción, los actos administrativos dictados por autoridad administrativa distrital, cuando la cuantía sea superior a 70 Unidades de Referencia Procesal (U.R.P).

• Trámite

Efecto de la interposición del recursoLa concesión del recurso suspende la ejecución de la sentencia, o de los autos expedidos por las Cortes Superiores que, en revisión, ponen fin al proceso.

Admisibilidad y procedencia

Según el artículo 390 del CPC, el órgano jurisdiccional ante el cual se interpone el recurso, apreciará la observancia de los requisitos establecidos en el Artículo 387; el incumplimiento de alguno de ellos dará lugar a la declaración de inadmisibilidad del recurso.

El artículo 391 del CPC, modificado por el Artículo 2 de la Ley N° 27703, publicada el 20-04-2002, indica que antes de la vista de la causa, la Sala de Casación respectiva anulará la resolución que admite el recurso, si considera que no se ha cumplido con alguno de los requisitos de forma; sin embargo, el órgano jurisdicción que corresponda ordenará que subsane en un plazo no mayor de cinco días, la omisión o defecto que se pudiera advertir en el recibo de pago de la tasa respectiva, en las cédulas de notificación, en la autorización del recurso por Letrado Colegiado o en la firma del recurrente.

No obstante estar facultado el órgano judicial que expidió la resolución impugnada para declarar la admisibilidad del recurso de casación, si así lo hizo, puede la Sala de la Corte de Casación reexaminar los requisitos de forma del indicado medio impugnativo y anular el concesorio en caso de apreciar alguna irregularidad. Sin embargo, sólo la Sala de la Corte Suprema puede examinar si se han observado o no los requisitos de fondo del recurso de casación, y es la única que se pronuncia acerca de la procedencia o improcedencia del referido medio de impugnación.

• Procedimiento casatorio

De acuerdo con el artículo 392 del CPC, antes de la vista de la causa, la Sala aprecia el cumplimiento de los requisitos establecidos en el Artículo 388; el incumplimiento de alguno de ellos da lugar a la declaración de improcedencia debidamente fundamentada.El artículo 393 del CPC establece lo siguiente: “La interposición del recurso suspende la ejecución de la sentencia. Declarado admisible el recurso, la Sala tiene veinte días para apreciar y decidir su procedibilidad. La resolución que declara procedente el recurso, fija el día y la hora para la vista del caso. La fecha fijada no será antes de los quince días de notificada la resolución con que se informa a los interesados.”

El artículo 394 del CPC dispone lo siguiente: “Durante la tramitación del recurso, la actividad procesal de las partes se limita a la facultad de presentar informes escritos y un sólo informe oral durante la vista de la causa. El único medio de prueba procedente es el de documentos que acrediten la existencia de doctrina jurisprudencial; o de la ley extranjera y su sentido, en los procesos sobre derecho internacional privado. Si se nombra o cambia representante procesal, debe acreditarse tal situación.”

De acuerdo con el artículo 9 de la Ley Nº 27584, modificado por el Artículo Único de la Ley Nº 28531, publicada el 26 Mayo de 2005, cuando se trata de impugnación a resoluciones expedidas por el Banco Central de Reserva, Superintendencia de Banca y Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones, Tribunal Fiscal, Tribunal del INDECOPI, Tribunal Administrativo, Directorio o Comisión de Protección al Accionista Minoritario de CONASEV, Tribunal de CONSUCODE, Consejo de Minería, Tribunal Registral y Tribunal de Organismos Reguladores, es competente en primera instancia la Sala Contencioso Administrativa de la Corte Superior respectiva; y en este caso, la Sala Civil de la Corte Suprema resuelve en apelación y la Sala Constitucional y Social en casación, si fuera el caso.

• Sentencia desestimatoria

El artículo 397 prescribe lo siguiente: “La sentencia debe motivar los fundamentos por los que declara infundado el recurso cuando no se hayan presentado ninguna de las causales previstas en el Artículo 386. La Sala no casará la sentencia por el sólo hecho de estar erróneamente motivada, si su parte resolutiva se ajusta a derecho. Sin embargo, debe hacer la correspondiente rectificación.”

• Sentencia estimatoria

El artículo 396 del CPC dispone lo siguiente: Si la sentencia declara fundado el recurso, además de declararse la nulidad de la sentencia impugnada, la Sala debe completar la decisión de la siguiente manera:

1. Si se trata de las causales precisadas en los puntos 1. y 2. del Artículo 386, resuelve además según corresponda a la naturaleza del conflicto de intereses, sin devolver el proceso a la instancia inferior.

2. Si se trata de la causal precisada en el inciso 3. Del Artículo 386, según sea el caso:2.1. Ordena que el órgano jurisdiccional inferior expida un nuevo fallo.2.2. Declara insubsistente lo actuado hasta el folio en que se cometió el vicio que determinó

la sentencia casatoria.2.3. Declara insubsistente la sentencia apelada y que el Juez que la expidió lo haga

nuevamente.2.4. Declara insubsistente la sentencia apelada y nulo lo actuado hasta el folio en que se

cometió el vicio que determinó la sentencia casatoria.2.5. Declara insubsistente la sentencia apelada, nulo lo actuado e inadmisible o

improcedente la demanda.

En cualquiera de estos casos, la sentencia casatoria tendrá fuerza obligatoria para el órgano jurisdiccional inferior.

• La doctrina jurisprudencial en materia contencioso administrativa

El artículo 34 de la Ley Nº 27584 señala lo siguiente: “Las decisiones adoptadas en casación por la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la República constituirán doctrina jurisprudencial en materia contencioso administrativa. Los órganos jurisdiccionales inferiores podrán apartarse de lo establecido por la doctrina jurisprudencial, siempre que se presenten circunstancias particulares en el caso que conocen y que motiven debidamente las razones por las cuales se apartan de la doctrina jurisprudencial. El texto íntegro de todas las sentencias expedidas por la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la República se publicarán en el Diario Oficial El Peruano. La publicación se hace dentro de los sesenta días de expedidas, bajo responsabilidad.”

En el proceso contencioso administrativo, la doctrina jurisprudencial está conformada por las decisiones adoptadas en casación por la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la República, cuyas líneas directrices son de estricto cumplimiento para todos los órganos judiciales inferiores, siempre que se ajusten al caso particular que se esté ventilando en el proceso, vale decir, que la doctrina jurisprudencial verse sobre la materia controvertida o se adecue perfectamente a ella.

EL RECURSO DE QUEJA

Según el artículo 401 del CPC, el recurso de queja tiene por objeto el reexamen de la resolución que declara inadmisible o improcedente un recurso de apelación o de casación. También procede contra la resolución que concede apelación en efecto distinto al solicitado.

La queja se basa en la necesidad de contar con un instrumento procesal que impida que una resolución no pueda ser impugnada debido al designio de quien la dictó, adquiriendo irregularmente la calidad de cosa juzgada.

a) Requisitos

El inciso 4 del artículo 32 de la Ley Nro. 27584 establece que el recurso de queja contra las resoluciones que declaran inadmisible e improcedente el recurso de apelación o casación; también procede contra la resolución que concede el recurso de apelación con un efecto distinto al solicitado.

De acuerdo con el artículo 402 del CPC, “Al escrito que contiene el recurso se acompaña, además del recibo que acredita el pago de la tasa correspondiente, copia simple con el sello y la firma del Abogado del recurrente en cada una, y bajo responsabilidad de su autenticidad, de los siguientes actuados:

1. Escrito que motivó la resolución recurrida y, en su caso, los referentes a su tramitación.2. Resolución recurrida.3. Escrito en que se recurre.4. Resolución denegatoria.

El escrito en que se interpone la queja debe contener los fundamentos para la concesión del recurso denegado. Asimismo, precisará las fechas en que se notificó la resolución recurrida, se interpuso el recurso y quedó notificada la denegatoria de éste.”

El artículo 403 del CPC señala que la queja se interpone ante el superior que denegó la apelación o la concedió en efecto distinto al pedido, o ante la Corte de Casación en el caso respectivo; el plazo para interponerla es de tres días contado desde el día siguiente a la notificación de la resolución que deniega el recurso o de la que lo concede en efecto distinto al solicitado.

b) Órgano Jurisdiccional Competente

El recurso de queja tiene por finalidad que el órgano jurisdiccional superior en grado a aquel que expidió el acto procesal cuestionado (y ante el cual se interpone directamente el recurso) lo examine y lo revoque (en el supuesto que declare fundada la queja), concediendo, además, el recurso denegado en un principio por el inferior jerárquico o la apelación con el efecto correspondiente.

c) Tramitación

El artículo 404 dispone lo siguiente: “Interpuesto el recurso, el Juez superior puede rechazarlo si se omite algún requisito de admisibilidad o de procedencia. De lo contrario, procederá a resolverlo sin trámite. Sin embargo, puede solicitar al Juez inferior, copia, por facsímil u otro medio, de los actuados que estime necesarios, pero en ningún caso el envío de los autos principales. Las copias serán remitidas por el mismo medio.

Si se declara fundada la queja, el superior concede el recurso y precisa el efecto si se trata de la apelación, comunicando al inferior su decisión para que envíe el expediente o ejecute lo que corresponda. Esta comunicación se realiza sin perjuicio de la notificación a las partes.

El cuaderno de queja se mantendrá en el archivo del Juez superior, agregándose el original de la resolución que resuelve la queja con la constancia de la fecha del envío.Si se declara infundada, se comunicará al Juez inferior y se notificará a las partes en la forma prevista en el párrafo anterior. Adicionalmente se condenará al recurrente al pago de las costas y costos del recurso y al pago de una multa no menor de tres ni mayor de cinco Unidades de Referencia Procesal.”

d) Efectos

El artículo 405 prescribe lo siguiente: “La interposición del recurso no suspende la tramitación del principal, ni la eficacia de la resolución denegatoria.

Excepcionalmente, a pedido de parte y previa prestación de contra cautela fijada prudencialmente, el Juez de la demanda puede suspender el proceso principal, a través de resolución fundamentada e irrecurrible.”

e) Requisitos de admisibilidad y procedencia de los recursos

Los recursos tienen los mismos requisitos de admisibilidad y procedencia regulados en el Código Procesal Civil.

En caso de que el recurrente no acompañase la tasa respectiva o la acompañase en un monto inferior, el Juez o la Sala deberán conceder un plazo no mayor de dos (02) días para que subsane el defecto (Art. 33° de la Ley N° 27584).

La Ley N° 27703 de 20 de abril de 2002 modifica el artículo 367° del Código Procesal Civil, estableciendo mayor numero de supuestos de subsanación y mayor plazo para subsanar las omisiones o defectos para que los recursos sean admisibles o procedentes.

Si tenemos en cuenta que el texto original del artículo 367° no contemplaba estas posibilidades y si lo hace el segundo párrafo de la Ley, debemos concluir que se aplica el nuevo texto del artículo 367° del Código Procesal Civil, porque responde con mayor amplitud a la intención de la Ley.

BIBLIOGRAFIA

Elvito Rodríguez Domínguez - Proceso Contencioso Administrativo.

Salcedo Cuadros – La Reforma Legal del Proceso Contencioso – Administrativo.

Jiménez Viva – El Proceso Contencioso Administrativo Peruano

Giovanni Priori Posada – Objeto del Proceso al Proceso Contencioso Administrativo.

Texto único ordenado de la ley Nº 27548. Ley que regula el proceso contencioso administrativo.

LINKOGRAFIA

www.rincondelvago.com

www.monografias.com