Dº Mercantil I

7/25/2019 Dº Mercantil I

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01. Origen, evolución y significado actual del Derecho

Mercantil

1. Significado actual del Derecho Mercantil

El Derecho mercantil comprende diversos conjuntos normativos, cuyavinculación se justifica porque todos ellos sirven para determinar lasobligaciones y la actuación de los operadores económicos en el tráficoeconómico y consecuentemente en el mercado.

No cabe considerar hoy que Derecho mercantil sea lo mismo que Derecho delcomercio: son ajenas al Derecho mercantil todas las cuestiones fiscales, derelación con las dministraciones p!blicas o laborales. "as normas del Derechomercantil al regular las obligaciones y actuaciones en el tráfico económicoprivado, incluyen dentro de su ámbito de aplicación todas las actividades que

se desarrollan dentro del tráfico económico privado y las obligacionesprofesionales de los operadores que act!an en ese tráfico. "as normas delDerecho mercantil son aplicables en general a la producción de bienes oservicios para el mercado y el intercambio dentro del mismo #en el comercio, laindustria, la prestación de servicios y buena parte de la agricultura y de laganader$a%.

"a sistemati&ación de los diversos conjuntos normativos, no sólo permitecomprender mejor su sentido respectivo, sino que contribuye a dar coherenciaa esos te'tos legales integrándolos dentro del ordenamiento jur$dico de maneraque formen un todo coherente, del que resulten unos principios que han deservir para regir la interpretación y aplicación de esas normas. Esa labor deintegración, que es doctrinal cumple dos funciones:

• la de integrar los diversos te'tos legales en un conjunto coherente,inspirado por unos mismos principios.

• el de orientar y sistemati&ar la elaboración de nuevas leyes, de maneraque se integren de una forma armoniosa dentro del desarrollo de lasdiversas partes del ordenamiento jur$dico en la forma que se consideramás adecuada a la realidad social de cada momento.

(ara comprender cómo se ha llegado a delimitar este conjunto normativo queintegra hoy el Derecho mercantil es imprescindible conocer el origen histórico yla finalidad de cada uno de los cuerpos legales que lo constituyen. En efecto, elDerecho mercantil entendido como conjunto de normas jur$dico) privadas queregulan las obligaciones y la actuación de los operadores económicos en eltráfico es el fruto de una evolución legislativa y doctrinal en la que confluyente'tos legales con or$genes y evolución diversos:

• Derecho mercantil tradicional, cuyo te'to legal básico, que está en elpropio origen del Derecho mercantil, es el **om.

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• demás, de un conjunto normativo, parte esencial del Derechomercantil, constituido por el Derecho de la competencia #regulan lacompetencia en el mercado% comprende: leyes que protegen la librecompetencia o las que proh$ben la competencia desleal, la propiedadintelectual #las leyes que regulan la propiedad industrial )patentes,

marcas) y el Derecho de autor%.

2. El Derecho Mercantil tradicional

2.1 La aparición del Derecho Mercantil en la Edad Media

(ara entender el significado del Derecho mercantil hay que tomar como puntode partida imprescindible la e'istencia dentro de nuestro + de un **om quecoe'iste con el **. El significado y la evolución del Derecho mercantil estánindisolublemente vinculados con los antecedentes históricos y la evolución que

dieron lugar a ese **om.

-i se e'amina el **om puede comprobarse de inmediato que regula una seriede instituciones que tambin aparecen reguladas en el **. "a sociedad estáregulada en los arts./001 y ss. del ** y //0 del **om. El **om se caracteri&aporque una parte importante de sus normas se refieren a una serie desupuestos que ya están regulados por el Derecho com!n en el **, parasustraerlos a esa regulación del ** y darles otra regulación diferente #elDerecho mercantil recogido en el **om constituye un Derecho especial frenteal Derecho com!n, que es el Derecho civil%.

(artiendo de esta e'posición que acaba de reali&arse, hay que hacer notar queal afirmar que el Derecho mercantil del **om es un Derecho especial se utili&ala noción de 2especialidad2 en el sentido de que son normas especialesaquellas que, referidas a personas, relaciones o cosas determinadas, sustraenstas del ámbito de aplicación de las normas generales o comunessometindolas a preceptos distintos.

s$, por ejemplo, las normas sobre compraventa mercantil son Derechoespecial porque regulan determinadas compraventas de una forma diferente ala que regir$a para esas mismas compraventas si quedaran sometidas a lodispuesto en el **.

"as instituciones del tráfico comercial, la aparición de normas mercantilesespeciales, esto es, distintas y alternativas a las del Derecho com!n, tiene suorigen en Europa en la Edad 3edia. 4acia el s. 56 se inicia en Europaoccidental un fenómeno conocido como 2revolución comercial2 o 2renacimientomedieval2. Despus de la e'traordinaria disminución del comercio profesionalen los s.s 7666 y 65, se inició a partir del s. 5 una e'pansión muy importante delcomercio, especialmente en las ciudades del Norte de 6talia. *iertamente notodas las ciudades tienen la misma actividad comercial. En la mayor parte lo!nico que e'iste es un mercado r$gidamente reglamentado y dirigido a lasatisfacción de las necesidades tradicionales de los pobladores. (ero mientrasmuchas ciudades no tienen sino este comercio local, r$gidamentereglamentado, otras participan en el gran comercio interlocal o de e'portación.

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Este gran comercio se practica hasta el s. 5666 por comerciantes ambulantes, engran parte por medio de la reali&ación de ferias, y no está sometido a lareglamentación de la actividad comercial local. -e contrapone pues en aquellapoca el comercio local al comercio interlocal. En las ciudades se crean ycobran importancia las corporaciones y gremios de comerciantes y artesanos.

Entre tales corporaciones las de los grandes comerciantes dedicados al tráficointerlocal adquieren gran poder en las ciudades donde ese comercio interlocalse reali&a a gran escala. 8 precisamente entre esos c$rculos de grandescomerciantes interlocales surge de manera incipiente el denominado esp$ritucapitalista, en los s.s 5666 y 567, caracteri&ado por un afán de lucro ilimitadobasado en cálculos racionales.

(ero ese renacimiento del gran comercio interlocal encontraba importantesdificultades de carácter jur$dico. El Derecho canónico y un Derecho surgido enuna sociedad básicamente agraria no eran aptos para resolver los litigiossurgidos dentro de ese comercio interlocal. "as circunstancias de la poca, con

una gran dispersión del poder pol$tico, un gran peso del Derechoconsuetudinario, el principio de aplicación de normas distintas seg!n laspersonas y la e'istencia de jueces legos en Derecho favorecieron la formaciónde un Derecho consuetudinario adecuado a la actividad mercantil. -urgieronpronto tribunales especiales de mercaderes y tribunales de ferias y mercados,en los que los propios comerciantes resolv$an sus pleitos. parece unprocedimiento mercantil sumario frente al formalista romano)canónico. Eseprocedimiento mercantil se basa en la 2aequitas2 como b!squeda de la verdadreal, no formal, e impone resolver los litigios conforme a la buena fe y alDerecho consuetudinario.

Esos tribunales van creando, como Derecho consuetudinario, un Derechosustantivo especial del comercio. unque el elemento consustancial de la jurisdicción mercantil era el procedimiento especial, pues los tribunalesmercantiles aplicaban tambin el Derecho com!n cuando no e'ist$a una normaespecial mercantil. En un principio los tribunales mercantiles sólo tienen jurisdicción sobre los comerciantes inscritos y e'clusivamente para lo referidoal ejercicio de su comercio, es decir, que la jurisdicción se basaba en un criteriosubjetivo. -in embargo, progresivamente la jurisdicción mercantil fuecomprendiendo tambin a otras personas que ejerc$an el comercio, aunque noestuvieran inscritas como comerciantes. Es el caso de los nobles o clrigos que

se dedicaban al ejercicio del comercio. -e va pasando progresivamente de uncriterio subjetivo de delimitación de la jurisdicción mercantil a otro objetivo en elque predomina el dato de la reali&ación de negocios mercantiles.

s$ pues, aparece un Derecho especial consuetudinario con normas diferentesde las que rigen en el Derecho com!n, y ese Derecho especial es aplicado por los tribunales mercantiles especiales.

2.2 El Derecho Mercantil en la Edad Moderna

En la Edad 3oderna aparece el Estado que se va constituyendo

progresivamente en la fuente de todo el Derecho. Ello significa que vandesapareciendo la pluralidad de los ordenamientos medievales, vinculados a la

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pluralidad de fuentes legislativas como consecuencia de la dispersión del poder pol$tico.

(or ejemplo, tanto las ciudades como las corporaciones o los distintos grupossociales van perdiendo su capacidad de dictar sus propias normas legales o

consuetudinarias. Este fenómeno afecta al Derecho mercantil de origenmedieval, que pasa a integrarse tambin en el ordenamiento jur$dico estatal.

Durante la Edad 3oderna la evolución más importante del Derecho mercantiltiene lugar en 9rancia, fundamentalmente a travs de la +rdenan&a de *olbertde /0;. -u importancia:

• es la primera recopilación sistemática del Derecho especial de losmercaderes, aplicable a todo un territorio nacional< y

• constituye el antecedente inmediato del **om francs de /=>, pie&aabsolutamente esencial para e'plicar la evolución del Derecho mercantilhasta nuestros d$as en los pa$ses de Derecho codificado.

"a +rdenan&a sigue la tradición medieval en cuanto establece una regulaciónde carácter fundamentalmente profesional aplicable a los aprendices,negociantes y mercaderes tanto al por mayor como al por menor, y en lamedida tambin en que establece la jurisdicción especial de los *ónsules pararesolver las controversias entre comerciantes y artesanos por actos reali&adosen el ejercicio de su profesión. (ero tambin se manifiesta la tendenciamedieval a e'tender la aplicación de la jurisdicción mercantil a personas que no

son comerciantes, cuando reali&an actos de comercio. s$, se establece que la jurisdicción consular será competente 2entre cualesquiera personas, por letrasde cambio o env$o de dinero, hechas de pla&a a pla&a2. (uede decirse, por tanto, que en la +rdenan&a aparece 2acto objetivo de comercio2, esto es, unacto sometido a la jurisdicción mercantil aunque quien lo realice no seacomerciante. "a objetivación del ámbito de aplicación de la jurisdicciónmercantil se basa en la naturale&a misma del acto reali&ado #criterio objetivo%.

El 2llgemeines "andrecht de (rusia2 de /?@ somete a los fabricantes a lasnormas mercantiles.

-e pone as$ de manifiesto la e'pansión del Derecho mercantil para comprender tambin la actividad industrial. 8 por otra parte, muchas de las normas jur$dico)civiles contenidas en el te'to legal proced$an de las que anteriormente seconsideraban como normas mercantiles especiales. Es decir, la 2generali&acióndel Derecho mercantil2. Ese proceso consiste en que normas surgidas comoespeciales del Derecho mercantil, se generali&an y se convierten en normas deDerecho com!n aplicables con carácter general dentro del ordenamiento jur$dico.

2.3 El CCom francés y el acto o!eti"o de comercio

El **om francs del aAo /=> marca una etapa de la mayor importancia en laevolución del Derecho mercantil tradicional. El **om como la codificación en

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general son consecuencia de las ideas triunfantes por efecto de la revoluciónfrancesa.

"a supresión de los privilegios del antiguo rgimen, y del Derecho aplicadoseg!n los distintos estamentos sociales, eran e'igencias resultantes del

principio de igualdad. Esto significaba que unas mismas leyes deb$an regir paratodos los ciudadanos. El principio de libertad ten$a como consecuencianecesaria la libertad de comercio e industria, cualquier ciudadano pod$adedicarse a esas actividades.

(artiendo de tales e'igencias aparece el fenómeno de la codificación. "oscódigos se caracteri&an: por su pretensión de universalidad #aplicárselas atodos los ciudadanos sin distinción de clases%, y por la racionalidad en suelaboración #someter a un !nico sistema debidamente ordenado todas lasnormas del sector del ordenamiento jur$dico que se regula%. s$ surge en primer lugar el ** francs de /=>; y el **om de /=>.

"os llamados 2actos de comercio2. En el art. 0;/ del **om francs #derogado%se delimitaba el ámbito de la jurisdicción especial mercantil, en los siguientestrminos: "os Bribunales de comercio conocerán: /C De los litigios relativos alas obligaciones y transacciones entre negociantes, comerciantes v banqueros,y C De los relativos a los actos de comercio entre cualesquiera personas.

Este precepto delimita el ámbito de la jurisdicción mercantil, esto es, de loslitigios que deb$an ser sometidos a los tribunales de comercio. demás esecriterio de delimitación del ámbito de competencia de la jurisdicción mercantiles mi'to: es subjetivo, somete a esa jurisdicción todos los litigios sobreobligaciones y transacciones entre negociantes, comerciantes, y banqueros. 8criterio objetivo, somete a esa jurisdicción los litigios relativos a los actos decomercio entre cualesquiera personas.

El hecho de que un acto o contrato sea definido como mercantil no significaque tenga una regulación sustantiva especial dentro del **om. "o !nico quequiere decir es que ese acto, cualquiera que sea la persona que lo realice, seao no comerciante, estará sometido a la jurisdicción de los Bribunales decomercio. Esos aplicarán normas mercantiles especiales si es que e'isten, y sino aplicarán las normas del **, que será lo normal para muchos contratos.

(ero si la noción de acto de comercio en el *ódigo francs de /=> ten$a unafunción puramente jurisdiccional, ese planteamiento se ve alteradoprofundamente en los *ódigos europeos que siguieron el ejemplo francs, talescomo los **om espaAol de /=?, alemán de /=0/ e italiano de /==. En estos*ódigos la delimitación de la materia mercantil referida a los actos de comerciono tiene ya una finalidad e'clusivamente jurisdiccional, sino que sirve tambinpara delimitar la aplicación de las normas de Derecho sustantivo. Esto significaque en esos códigos, al establecer que una determinada operación constituyeun acto de comercio, ello no sólo significa que se somete ese acto a la jurisdicción mercantil, sino que significa además, que ese acto está regulado en

cuanto a sus requisitos, obligaciones, etc. dentro del propio **om, el cualestablece as$ una regulación sustantiva especial y distinta de la que rige para

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esos mismos contratos dentro del Derecho com!n. Es decir, que la noción deacto de comercio en esos códigos decimonónicos sirve no sólo para delimitar elámbito de la jurisdicción mercantil, sino que tiene como efecto delimitar unaserie de operaciones y contratos que tienen en el **om una regulaciónsustantiva especial distinta de la que rige para esas mismas operaciones o

contratos en el Derecho com!n.

Este cambio tan importante frente al planteamiento del **om francs no esarbitrario, sino que responde a unas concretas e'igencias de la realidad. EnEspaAa, lemania o 6talia al promulgarse los **om no e'ist$an *ódigos *ivilesque regularan los contratos. -i se quer$a establecer una regulación legalaplicable al comercio de acuerdo con las e'igencias de la codificación, eraimprescindible incluir en los **om una regulación de los principales contratosutili&ados en el tráfico mercantil, porque esa regulación no estaba contenida enun ** ine'istente #que s$ era el caso del **om francs%.

2.# El "igente CCom de 1$$%

2.#.1 Materia regulada por el CCom

El *ódigo de -áin& de ndino del aAo /=? fue derogado y sustituido por el**om de de agosto de /==1. Este *ódigo contin!a en vigor en laactualidad, aunque ha sufrido modificaciones y derogaciones parciales de lamayor importancia.

El nuevo *ódigo no regula ya la jurisdicción< el criterio de delimitación de la

materia mercantil que tuvo históricamente un origen jurisdiccional, terminateniendo sentido sólo como criterio delimitador de las especialidadessustantivas del Derecho mercantil.

El *ódigo, además de regular el comercio mar$timo en su libro 666, contienenormas referentes a las siguientes materias:

/. El 2status2 del comerciante individual y social. Establece aqu$ quin debeconsiderarse como comerciante #o empresario en la redacción actual del*ódigo%< quin puede ejercer el comercio< las obligaciones de loscomerciantes de inscribirse en el egistro 3ercantil y de llevar una

contabilidad< el rgimen de los agentes mediadores del comercio, ytambin todo lo relativo a los comerciantes sociales, esto es, laregulación de las compaA$as mercantiles.

. "as situaciones y procedimientos aplicables en los casos de insolvenciao dficit de los comerciantes #suspensión de pagos y quiebras%. Estamateria ha dejado, sin embargo, de estar vigente una ve& que la "ey*oncursal de >>; ha entrado en vigor desde >>@.

;. Fna serie de actos calificados como actos de comercio, incluyendonormas sobre las prescripciones.

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prstamo, o en el transporte mercantiles #arts. ;>;, ;// y ;@?%, y en otrossupuestos tambin se tiene en cuenta que el objeto del contrato seanmercader$as u objeto de comercio #como ocurre en el transporte y en eldepósito de mercanc$as%.

De todo ello resulta que no es posible deducir un criterio claro para determinar cuáles puedan ser los actos de comercio por analog$a. El B- ha utili&adotambin criterios diversos para considerar como actos de comercio algunos queno estaban regulados en el *ódigo: -entencia de /?? se enunciaron comofactores a considerar, que esos actos atienden al valor permutable de lascosas, se encaminan a la circulación de la rique&a, se ejercen con habitualidady son onerosos. 8 en -entencia de /?;0 se declara que el volumen del negocioinfluye en la calificación jur$dica como acto de comercio.

(ara aplicar ese criterio de analog$a, parece indispensable tomar enconsideración lo dispuesto en el art. ;./ del **, seg!n el cual: 2"as normas se

interpretarán seg!n el sentido propio de sus palabras, en relación con elconte'to, los antecedentes históricos y legislativos, y la realidad social deltiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al esp$ritu yfinalidad de aqullas2.

Esto significa que el criterio de analog$a para la calificación de los actos decomercio debe tener en cuenta no sólo el conte'to, es decir, la analog$a concada uno de los actos de comercio regulados en el *ódigo, o los antecedenteshistóricos y legislativos, sino tambin y sobre todo la realidad social del tiempoen que ha de aplicarse la norma. Esto significa que debe ser determinante elcriterio establecido por la doctrina para la delimitación de la materia mercantilde acuerdo con la realidad social de nuestro tiempo.

De ah$ la importancia práctica y no sólo sistemática que tienen los criteriosdoctrinales que rigen en la actualidad para la delimitación de la materiamercantil.

2.% La delimitación doctrinal del Derecho Mercantil tradicional

El acto objetivo de comercio surgió por ra&ones históricas. "os criteriossubjetivos aparec$an como estamentales y, por consiguiente contrarios a los

principios de igualdad consagrados por la evolución 9rancesa. 8 por ellosurge el acto objetivo de comercio, con la pretensión de delimitar una serie deactos caracter$sticos de la actividad mercantil, pero de tal manera que laintervención de un comerciante no fuera el !nico factor determinante.

Ni en el Derecho espaAol ni en los pa$ses cuya legislación utili&ó la noción deactos objetivos de comercio, fue posible establecer un criterio que permitieradelimitar con carácter general los actos de comercio por factores objetivos yrenunciando a vincular esos actos a la actuación de los comerciantes.

Ese fracaso tuvo diversas consecuencias. Fna de ellas fue la vuelta al criterio

subjetivo de delimitación de la materia mercantil, tal como ocurrió en el **omalemán de /?= #4HI% que todav$a sigue vigente.

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Nuestro **om basado en los actos de comercio objetivos, ha vuelto la doctrinaa una delimitación de la materia mercantil de carácter subjetivo, aunque sobrenuevas bases. En efecto, partiendo de la imposibilidad de establecer criteriosgenerales delimitadores de los actos objetivos de comercio que aparec$an enlos *ódigos, la doctrina consideró que hab$a que plantearse la delimitación de

la materia mercantil partiendo de otras bases:

• -e consideró que un criterio objetivo pod$a ser el de los actos reali&adosen masa, como carácter de los actos de comercio. Ese planteamientofue abandonado, por cuanto e'isten actos de comercio, por ejemplo laventa o el arrendamiento de una empresa, que no son reali&ados enmasa.

• (artiendo de la doctrina anterior, se llegó a la idea de que siendonecesaria una organi&ación de medios materiales y humanos para lareali&ación de actos en masa, habr$a que considerar que la materiamercantil se refiere a la organi&ación y actuación de las empresas. -onlas empresas las que reali&an los actos en masa. -urgió as$ la quepuede denominarse con carácter general, noción del Derecho mercantilentendido como Derecho de la empresa. Esta doctrina viene aestablecer nuevamente una base subjetiva de delimitación de la materiamercantil< eso s$, distinto al criterio subjetivo anterior a la evolución9rancesa. hora la vinculación subjetiva no hace referencia a personasdeterminadas, sino a personas que son titulares de una organi&aciónpara actuar en el mercado.

Dos fases fundamentales de esa doctrina: se equiparaba de una maneracompleta el Derecho mercantil al Derecho de empresa. Esto implicaba entreotras cosas que dentro de ese Derecho hab$a que incluir la regulación de lasrelaciones laborales, regulación totalmente ajena en cuanto a sus principios yfinalidades al Derecho mercantil< y, (or eso en una segunda fase, se consideraque el Derecho mercantil es el Derecho que regula el 2status2 y la actividade'terna de los empresarios.

Esta noción del Derecho mercantil como Derecho de la empresa, elaboradapartiendo del Derecho mercantil tradicional, aporta novedades fundamentales:incluye dentro de la materia mercantil instituciones que son necesarias para la

e'istencia y la actividad de las empresas, pero que hab$an nacido endisposiciones legales totalmente ajenas del Derecho mercantil tradicional. s$,las marcas, otros signos distintivos y derechos de propiedad industrial engeneral son elementos indispensables en la organi&ación de cualquier empresa< y del mismo modo, tambin desde la perspectiva de la empresa y delempresario, se considera que ste tiene derecho a competir en el mercado y aimpedir la competencia desleal de los demás.

s$ pues, el Derecho mercantil entendido como Derecho de la empresa incluyeya como materia mercantil las instituciones de la propiedad industrial y delDerecho de la competencia, pero contempladas todas esas instituciones desde

la perspectiva de los derechos de los empresarios.

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Fn nuevo paso en esta evolución vendrá dado por la incidencia en todo esteproceso, del movimiento de protección a los consumidores especialmente conrelación al Derecho de la competencia.

3. El Derecho de la competencia

4oy se consideran incluidas en el Derecho 3ercantil las instituciones en virtudde una evolución legislativa y de la labor de la doctrina en lo que se denominapropiedad industrial y Derecho de la competencia. Bodas estas nuevasinstituciones jur$dicas, patentes, marcas y competencia desleal hab$an surgidode manera autónoma, pero todas ellas estaban concebidas para la protecciónde los fabricantes o industriales en su actividad mercantil. -e comprende, por tanto, que todas ellas se engloben como partes de la denominada propiedadindustrial, esto es, una modalidad especial de propiedad especialmenteconcebida para proteger las actividades industriales.

"as principales instituciones de la propiedad industrial #patentes y marcas%tienen antecedentes en el antiguo rgimen. (ero esas instituciones cobran elsignificado moderno que ahora tienen a partir de la libertad de comercioinstaurada en Europa por la evolución francesa. Es a partir de ese momentocuando se reconoce el derecho de los inventores a e'plotar con carácter e'clusivo sus invenciones industriales, e igualmente se atribuye a losfabricantes el derecho e'clusivo a la utili&ación de sus nombres y de susmarcas en el comercio. "as instituciones de la propiedad industrial surgen

como consecuencia de la evolución industrial de los s.s 57666 y 565. "aspatentes sirven para otorgar derechos e'clusivos sobre los inventosindustriales< y las marcas se denominan en su origen como 2marcas de fábrica2e'presión que revela claramente la vinculación a la actividad industrial.

"as patentes y las marcas se regulan en su origen en leyes diversas. "osderechos e'clusivos a los inventores sobre sus invenciones, que ya hab$ansido reconocidos en la *onstitución de EEFF de /=, se reconocenigualmente en la "ey francesa de /?/. 8 en EspaAa la primera norma queregula las patentes es el Decreto de /@ de octubre de /=>. (or lo que serefiere a las marcas fueron objeto de regulación en diversas disposiciones

dictadas durante la evolución francesa, que impon$an sanciones penales,e'istiendo posteriormente una "ey para la (rotección del Nombre *omercial de/=@ y una "ey de 3arcas de ; de /=10. En EspaAa la primera regulación delas marcas aparece en el D de /=1>.

7inculada a las marcas aparece tambin en los distintos pa$ses la proteccióncontra la competencia desleal, bien por cauces jurisprudenciales, como ocurrióen 9rancia al aplicar los arts. /;= y /;=; del *ódigo *ivil sobreresponsabilidad e'tracontractual, bien a travs de leyes especiales como la "eyalemana de /=?0 sustituida posteriormente por la "ey de /?>?.

"a propiedad industrial se manifiesta a nivel internacional en el denominado*onvenio de la Fnión de (ar$s de /==;. El te'to de ese *onvenio ha sufrido

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diversas revisiones. (ero en el te'to de la !ltima revisión, la de Estocolmo de/?0, en el art. /. 2"a protección de la propiedad industrial tiene por objeto laspatentes de invención, los modelos de utilidad, los dibujos o modelosindustriales, las marcas de fábrica o de comercio, las marcas de servicio, elnombre comercial y las indicaciones de procedencia o denominaciones de

origen, as$ como la represión de la competencia desleal2.

En EspaAa, la "ey de /0 de mayo de /?> regulaba toda la propiedadindustrial.

partir del final de la 66 Huerra mundial se produce en Europa un cambio degran trascendencia, al incorporarse a las legislaciones europeas, por influenciade los EE.FF, normas cuyo objeto es la protección de la libre competencia#Derecho 2antitrust2%. Esta legislación, que ten$a su origen en -herman ctNorteamericana de /=?>, se manifiesta en Europa en la ley alemana contra lasrestricciones de la libre competencia de /?1 y sobre todo por su trascendencia

a nivel de toda Europa +ccidental de los arts.=1 a ?> #actuales arts. =/ a =0%del Bratado de oma que instituyó la *EE de /?1. En EspaAa se promulgó la"ey de /?0; de represión de prácticas restrictivas de la competencia.

Esta legislación tiene por objeto prohibir que los empresarios se pongan deacuerdo para restringir la competencia o que aquellas empresas que tienen unaposición de monopolio o una situación dominante del mercado abusen de esasituación.

-i con la proclamación de la libertad de industria y de comercio se establece elderecho de todos los ciudadanos a participar y competir en el tráficoeconómico, con las normas 2antitrust2 se produce un cambio radical de postura:quienes participan profesionalmente en el tráfico económico no sólo tienenderecho a competir, sino que tienen la obligación de hacerlo.

Esto hace que las instituciones de propiedad industrial que hab$an nacidofundamentalmente en el s. 565, cobren un nuevo significado. "as patentes, lasmarcas, la competencia desleal surgen concebidas para proteger a losempresarios. (ero con la vigencia del Derecho 2antitrust2 se pone de manifiestoque la regulación de la competencia tiene por objetivo fundamental que elrgimen de econom$a de mercado funcione, y que para que la libre

competencia funcione adecuadamente las instituciones que sirven para regular la competencia no pueden interpretarse e'clusivamente desde la perspectivade los intereses de los empresarios, sino que ante todo hay que tener encuenta el inters p!blico de que el sistema funcione correctamente. estecambio de perspectiva contribuye decisivamente el mensaje al *ongreso de losEE FF del (residente Jennedy de /?0, del movimiento de protección a losconsumidores. -urge as$ la idea de que toda esta serie de instituciones quehab$an nacido de manera autónoma cobran su sentido integradas en eldenominado Derecho de la competencia, porque todas ellas sirven para que elsistema competitivo funcione. 8 funciona en beneficio de todos los participantesen el mercado, tanto los empresarios, como los consumidores, y en beneficio

en general del inters p!blico.

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#. E"olución reciente& el nue"o Derecho Mercantil

#.1 Camio profundo de la legislación en materia mercantil

"a legislación en materia mercantil ha e'perimentado un cambio profundo apartir de la dcada =>.

modo de recordatorio y agrupando sistemáticamente las modificacioneslegales o las nuevas leyes que se han promulgado cabe seAalar lo siguiente:

/. El **om ha e'perimentado cambios sustanciales que sonfundamentalmente:

o "os t$tulos referentes al egistro 3ercantil y a la contabilidadtienen un nuevo te'to introducido por la "ey /?G/?=? de eforma

(arcial y daptación de la "egislación 3ercantil a las Directivasde la *EE en 3ateria de -ociedades. En materia de contabilidadel te'to legal ha sido profundamente modificado por la "ey/0G>> de reforma y adaptación de la legislación mercantil enmateria contable para su armoni&ación internacional con base enla normativa de la Fnión Europea.

o En materia de egistro 3ercantil hay que aAadir que durante los!ltimos aAos se han dictado dos nuevos eglamentos /?=? y/??0, modificado por D 01?G>> que es el que está en vigor.

o "os arts. sobre Iolsas fueron derogados por la "ey del 3ercadode 7alores de /?==.

o "os arts. sobre agentes mediadores del comercio se han vistoafectados por la "ey 11G/???de 3edidas 9iscales, dministrativasy del +rden -ocial #desarrollada por D de de >>>%, por cuanto integró a los notarios y a los corredores de comercio en uncuerpo !nico de notarios, cuyos miembros ejercen ahoraindistintamente las funciones que ven$an reali&andotradicionalmente los notarios y los corredores colegiados decomercio.

o "a regulación de las sociedades en comandita por accionescontenida en los arts.fue introducida por la "ey /?G/?=?.

o "a regulación del contrato de seguro #arts. ;=> a @;=% fuederogada por la "ey 1>G/?=> sobre egulación del *ontrato de-eguro.

o "a regulación de la letra de cambio, pagar y cheque contenidaen los arts.@@; a 1@; fue derogada por la "ey /?G/?=1 *ambiada

y del *heque.

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o "a regulación de la suspensión de pagos y de las quiebrascontenida en los arts.=> a ?@/ fue derogada por la "ey G>>;*oncursal.

. En materia de sociedades se han promulgado nuevas leyes:

o Be'to efundido de la "- aprobado por D"eg /10@G/?=?.

o "a "ey G/??1 de -". Esta "ey ha sido modificada por la "eyG>>; de la -ociedad "imitada Nueva Empresa, que introduce elsubtipo 2-ociedad "imitada Nueva Empresa2.

o "ey /G/??/ de grupaciones de 6nters Económico.

o "a "ey /G/??@ sobre gimen ur$dico de las -ociedades de

Harant$a ec$proca.o "a "ey /?G>>1 sobre la -ociedad nónima Europea domiciliada

en EspaAa.

o 8 como complementaria a estas leyes hay que mencionar la "ey/?G/?== de uditor$a de *uentas.

;. En materia de t$tulos valores hay que tener en cuenta:

o "a "ey /?G/?=1 *ambiada y del *heque.

o "a "ey @G/?== del 3ercado de 7alores.

@. En materia de contratos hay que tener en cuenta:

o "a "ey 1>G/?=> sobre egulación del *ontrato de -eguro.

o "a "ey /G/?? sobre el gimen ur$dico del *ontrato de gencia.

o

*onvención de las NF sobre los contratos de compraventainternacional de mercader$as, hecha en 7iena en /?=> #I+E de/??/%.

o "a "ey ;@G>> de -ervicios de la -ociedad de la 6nformación yde *omercio Electrónico.

1. En relación con la protección de los consumidores se han dictadodiversas leyes:

o "ey 0G/?=@ Heneral para la Defensa de los *onsumidores y

Fsuarios.

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o "ey 0G/??/ sobre (rotección de los *onsumidores en el caso decontratos celebrados fuera de los establecimientos mercantiles.

o "ey G/??@ sobre esponsabilidad *ivil de los (roductosDefectuosos.

o "ey G/??1 de *rdito al *onsumo.

o "ey /G/??1 de regulación de 7iajes *ombinados.

o "ey G/??= sobre *ondiciones Henerales de la *ontratación.

o "ey ;?G>> de Brasposición al +rdenamiento ur$dico EspaAolde diversas Directivas *omunitarias en materia de protección delos intereses de los consumidores y usuarios.

o "ey ;G>>; de Harant$as en la 7enta de Iienes de *onsumo.

o "ey @@G>>0 de mejora de la protección de los consumidores yusuarios.

o "ey G>> sobre comerciali&ación a distancia de serviciosfinancieros destinados a los consumidores.

o "ey @;G>> de protección de los consumidores en la contrataciónde bienes con oferta de restitución del precio.

o lgunas de esas leyes han sido derogadas, puesto que laregulación contenida en ellas ha pasado a integrarse en el Be'torefundido de la "HD*F de >> #D"eg /G>>%. En concreto, enese Be'to efundido se incluye la regulación de las *ondicionesgenerales y cláusulas abusivas #"ibro 666, B$tulo 66%, contratoscelebrados a distancia #"ibro 66, Bitulo 666%, contratos celebradosfuera de establecimientos comerciales #"ibro 66, Bitulo 67%,garant$as y servicios posventa #"ibro 66, Bitulo 7%, responsabilidadcivil por bienes o servicios defectuosos #"ibro 666% y viajes

combinados #"ibro 67%.o 8 relacionado tambin con la protección de los consumidores hay

que citar la "ey G/??0 de +rdenación del *omercio 3inorista,que ha sido modificada por la "ey @G>>, de /? de diciembre,para trasponer al ordenamiento jur$dico espaAol la Directiva?GG*EE, en materia de contratos a distancia.

0. 4a cambiado además toda la legislación sobre Derecho de lacompetencia y sobre bienes inmateriales. En relación con lacompetencia en sentido estricto hay que mencionar:

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o "a "ey /1G>> de Defensa de la *ompetencia, complementadapor la "ey /G>> de *oordinación del Estado y las *omunidades utónomas en materia de defensa de la competencia.

o "a "ey ;G/??/ de *ompetencia Desleal.

o "a "ey ;@G/?== Heneral de (ublicidad.

. 8 en relación a los bienes inmateriales hay que citar:

o "a "ey //G/?=0 de gimen ur$dico de (atentes de 6nvención y3odelos de Ftilidad, modificada por la "ey />G>> relativa a laprotección jur$dica de las invenciones biotecnológicas.

o "a "ey G/?= de (ropiedad 6ntelectual, cuyo te'to ha sido

sustituido por el Be'to efundido aprobado por D"eg /G/??0.o "a "ey ;G/?== de 3arcas, sustituida por la "ey /G>>/.

o "a "ey >G>>; de (rotección ur$dica del DiseAo 6ndustrial.

*abe, pues, afirmar que en su conjunto el Derecho mercantil espaAol hacambiado sustancialmente en los !ltimos 1 aAos #e'cepto el Derechomar$timo%. (uede decirse que e'iste ahora en EspaAa un nuevo Derechomercantil. (odr$a pensarse que este cambio tan profundo ha sido debido a laintegración de EspaAa en la *EE #/?=0%. -in duda la integración en la FE ha

tenido una influencia importante en este proceso acelerado de cambio< peromás bien se puede afirmar que la adhesión de EspaAa a la *EE actuó a modode catali&ador para desencadenar reformas profundas que eran necesariasdado el desarrollo económico y social de nuestro pa$s.

El nuevo Derecho mercantil ha surgido como consecuencia de tres factoresdeterminantes:

/. 6nstitucionali&ación de un mercado de libre competencia,

. 6ncidencia en el mercado de los avances tecnológicos y de los bienesinmateriales< y,

;. 6nternacionali&ación del mercado.

#.2 'nstitucionali(ación de un mercado de lire competencia

Banto la *E de /?= #art./=%, como el Bratado de oma de la *E Karts. y ;Limponen la institución a nivel nacional espaAol y a nivel comunitario de unrgimen de econom$a de mercado, esto es, de un mercado sujeto a la librecompetencia.

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El proceso de generali&ación de las normas mercantiles, esto es, la conversiónde normas mercantiles en normas de Derecho com!n. ctualmente, en lainmensa mayor$a de las operaciones que se reali&an en el mercado intervienenempresarios, pasando a ser totalmente marginales las operaciones reali&adase'clusivamente entre particulares. (or ello, se ha venido propugnando la

unificación del Derecho mercantil y civil, especialmente en el sentido de hacer desaparecer la duplicidad de regulación en relación tanto con los contratos,como con las sociedades o los procesos concursales. *abe decir que lasnuevas leyes ignoran prácticamente la distinción entre normas civiles ymercantiles.

En materia de sociedades la mercantilidad por el tipo social #sociedad anónima,sociedad de responsabilidad limitada, sociedad de garant$a rec$proca yagrupaciones de inters económico% se impone cualquiera que sea el objeto dela sociedad. "as leyes sobre contratos de seguro, de agencia, crdito alconsumo y el *onvenio sobre venta internacional de mercader$as, ignoran la

distinción entre normas civiles y mercantiles< igual ocurre con la "ey *ambiar$ay del *heque o con la "ey *oncursal. "a especialidad de la fe p!blica mercantilha desaparecido a nivel subjetivo, al haberse integrado a los notarios y a loscorredores de comercio en el cuerpo !nico de notarios. -ectorestradicionalmente alejados del Derecho mercantil, como la agricultura y laganader$a utili&an de manera creciente instituciones de naturale&a mercantil,como pueden ser las -, -", las patentes, etc. "as obligacionesprofesionales que se imponen a quienes participan profesionalmente en elmercado se imponen sin distinción. El **om impone la obligación decontabilidad a todos los empresarios en general.

Este proceso de unificación de normas civiles y mercantiles está siendo objetode revisión por ra&ones constitucionales y de unidad del mercado. En efecto,para asegurar la aplicación de las mismas normas al tráfico económico en todoel mercado espaAol es preciso, como es obvio, que esas normas sean lasmismas en todo el territorio del Estado. (ues bien, esa regulación que rija entodo el mercado es necesariamente mercantil, ya que la *E atribuye al Estadola competencia e'clusiva sobre la legislación mercantil #art. /@?./.0%. "as basesde las obligaciones contractuales son tambin competencia atribuida al Estado#art. /@?./.=%, pero solamente las bases, y por esa ra&ón se considera enalguna *omunidad utónoma que la *omunidad puede regular los contratos

siempre que respete las bases de las obligaciones contractuales. (or ello, lasnormas que han de regir por igual las relaciones a que da lugar el tráfico hande ser mercantiles, sean o no distintas de las normas civiles que regulen lamisma institución jur$dica.

"a institucionali&ación de un mercado de libre competencia e'ige tambin laregulación legal de los principios que han de regir en ese mercado. En primer lugar el propio principio de competencia, que se traduce en la promulgación deleyes sobre defensa de la competencia, competencia desleal y publicidad. 8 esimportante destacar que esas leyes rigen para todos los que ofrecen bienes oservicios en el mercado, sin distinguir tampoco entre sujetos sometidos al

Derecho civil o al Derecho mercantil. Es, por lo demás, evidente que en unsistema jur$dico que institucionali&a el sistema de econom$a de mercado, el

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Derecho de la competencia pasa a constituir una parte fundamental delordenamiento jur$dico en la parte que regula las actividades económicas. Elfuncionamiento del mercado e'ige además la transparencia del mismo y estae'igencia de tipo económico tiene tambin su reflejo en la evolución de lalegislación. "a nueva regulación del egistro 3ercantil, de las - y -", de la

contabilidad en el **om, y la regulación de la auditor$a de cuentas tienenevidentemente la finalidad de hacer mucho más transparente el mercado, al dar muchos más datos y datos verificados muchos de ellos sobre los operadoreseconómicos. 8 esa e'igencia de transparencia se manifiesta tambin demanera evidente en la "ey del 3ercado de 7alores.

6gualmente rige en el mercado el principio de protección del consumidor. Elsistema competitivo se basa en la idea de que son los consumidores, es decir los clientes, los que con sus decisiones hacen que el mercado funcione demanera eficiente. -e supone que los consumidores adquirirán y por lo tantoharán triunfar a aquellos empresarios que ofrecen las mejores prestaciones en

las mejores condiciones. (ero para que los consumidores puedan cumplir esafunción esencial para la econom$a de mercado hay que poner remedio a lae'traordinaria desigualdad que e'iste entre el consumidor aislado y lasempresas que operan en el mercado. (or ello la protección de losconsumidores e'igida a nivel constitucional #art. 1/ *E% constituye otro principiofundamental para que el mercado funcione de una manera eficiente. Esteprincipio se manifiesta tanto en normas concretas introducidas en leyes queregulan materias más amplias #por ejemplo, la "ey del *ontrato de -eguro, la"ey de (atentes< "+( y la "E*)>>>%, como en leyes dictadasespec$ficamente para proteger a los consumidores #Be'to efundido de la"HD*F y "ey de *rdito al *onsumo%. esulta as$ que al tiempo que ha idodesapareciendo la distinción tradicional entre Derecho civil y mercantil, paraintegrarse en un Derecho com!n, surgen, como normas especiales frente a esenuevo Derecho com!n, las que tienen por objeto la protección de losconsumidores.

(or !ltimo, el principio de protección de las pequeAas y medianas empresas,para fomentar su posibilidad de subsistencia y de competitividad frente a lasgrandes empresas. unque este principio no tiene base constitucional, no esdudoso que una parte de las normas legales dictadas en los !ltimos tiempostiene ese objetivo, que les permiten presentar cuentas abreviadas e'imindoles

de la auditor$a e'terna #"-%< la nueva "ey de -" de /??1 dirigidafundamentalmente a facilitar la constitución de pequeAas y medianassociedades, y que ha sido completada y modificada por la "ey G>>; que haestablecido un subtipo denominado 2-ociedad "imitada Nueva Empresa2. "a"ey de -ociedades de Harant$a ec$proca, para facilitar la obtención de avalesy otros servicios por las pequeAas y medianas empresas, y en el ámbito de ladistribución, la "ey de +rdenación del *omercio 3inorista.

#.3 'ncidencia en el mercado de los a"ances tecnológicos y de losienes inmateriales

#.3.1 'ncidencia de los a"ances tecnológicos

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"os avances tecnológicos han incidido de manera decisiva en algunas de lasinstituciones del Derecho mercantil tradicional. En materia de contabilidad, semodificó la regulación del **om para permitir que los libros obligatorios de loscomerciantes puedan ser llevados por medios informáticos. (or ello se disponeen el art. del **om que 2será válida la reali&ación de asientos y anotaciones

por cualquier procedimiento idóneo sobre hojas que despus habrán de ser encuadernadas correlativamente para formar los libros obligatorios, los cualesson legali&ados despus del cierre del ejercicio2.

"os medios informáticos inciden tambin en el egistro 3ercantil,establecindose al efecto en el eglamento de /??0 que ha de facilitarse laconsulta por ordenador en los egistros 3ercantiles #art. ?%, as$ como laposibilidad de solicitar las certificaciones mediante escrito transmitido por telecopia u otro procedimiento similar #art. .;%. 8 para el egistro 3ercantil*entral se dispone la utili&ación de medios y procedimientos informáticos #art.;=/%.

En el ámbito de las sociedades mercantiles la incidencia de los avancestecnológicos, especialmente los telemáticos, se aprecia en la regulación de la2-ociedad "imitada Nueva Empresa2, a la que se refiere el D 0=G>>; por elque se regula el sistema de tramitación telemática para la constitución de esetipo de sociedades regulado por la "ey G>>;. 8 en el ámbito de lassociedades anónimas, la "ey de Bransparencia #"B% de >>;, impone a lassociedades anónimas coti&adas la obligación de tener una página Meb parainformar a los accionistas, y la propia "ey modifica la "- para permitir el voto yel otorgamiento de representación en las juntas mediante correspondenciapostal, electrónica o telemática.

En materia de t$tulos valores, el propio concepto de t$tulo valor se ha vistoalterado en su propia esencia al permitirse la desmateriali&ación de los t$tulos. s$ ocurre que se admiten los valores anotados en cuenta #"ey del 3ercado de7alores< y de la "-%. Esta documentación de los t$tulos valores hace quecambie su propia denominación, como ocurre en la "ey del 3ercado de 7aloresdonde se regulan los valores negociables representados mediante anotacionesen cuenta #arts. 1 a /%.

Esta alteración afecta tambin a la letra de cambio y al cheque, que ven$an

siendo considerados como los t$tulos valores por e'celencia. s$ ocurre que enla "ey *ambiar$a se ha suprimido la obligación de presentar al cobro la letra enel domicilio indicado por el librado, cuando la cambial está domiciliada en unacuenta abierta en una entidad de crdito. En ese caso basta la presentación ala 2cámara o sistema de compensación2#art. @;% y tambin, para facilitar eltratamiento informático de las letras se permite que cuando el portador de lacambial sea una entidad de crdito, sta pueda entregar en lugar del original undocumento acreditativo del pago. Estas modificaciones legales tienen la mayor trascendencia puesto que permiten el denominado 2truncamiento2 y tratamientoinformático de las letras cuyo pago está domiciliado en entidades de crdito. "aconsecuencia jur$dica es que tales letras ya no pueden considerarse como un

t$tulo de rescate, esto es un documento que debe entregarse al deudor cuandoreali&a el pago. Ese mismo rgimen es aplicable a los pagars #art. ?0 de la

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"ey *ambiar$a y del *heque%. 8 para los cheques se establece tambin que lapresentación a una cámara o sistema de compensación equivale a lapresentación al pago #art. /=%.

"a incidencia de la tecnolog$a informática en el mercado de valores ha sido

decisiva para el denominado 2mercado continuo2, cuya base legal aparece enel art. @? de la "ey del 3ercado de 7alores que prev el establecimiento de un2-istema de 6ntercone'ión Iursátil de mbito Estatal2.

8 no cabe ignorar la problemática que plantea actualmente la contratación por medios informáticos, dando lugar al denominado 2comercio electrónico2, a cuyaregulación se refiere la "ey ;@G>> de -ervicios de la -ociedad de la6nformación y de *omercio Electrónico #"-6*E%, y a la firma electrónicaregulada por la "ey 1?G>>;.

#.3.2 Los ienes inmateriales

"as patentes, los signos distintivos y las creaciones protegidas por el Derechode autor constituyen bienes inmateriales con una importancia creciente en eltráfico y en el mercado.

*on la revolución tecnológica sin embargo y la globali&ación del mercado seproduce un hecho nuevo que consiste en que los bienes inmateriales sonconsiderados con autonom$a respecto de las mercanc$as, como bienes quetienen un valor en s$ mismos y que por lo tanto son susceptibles de negociaciónen el tráfico económico con independencia de las mercader$as. s$ ocurre queal renegociar el Bratado del HBB en la onda Fruguay, cuyo objeto hab$a sido!nicamente el comercio de mercanc$as, se incluye por primera ve&, un ne'opara incluir en el nuevo Bratado de la +rgani&ación 3undial del *omercio de3arraOech de /??@, normas relativas a la protección de la propiedad intelectualen el *onvenio, conocido como D(6* #o B6(- en las siglas inglesas%. "osbienes inmateriales son bienes muy valiosos por cuanto incorporan unporcentaje muy importante de valor aAadido.

esulta, pues, que es fundamental en la regulación del tráfico económico y delmercado tomar en consideración la protección de los bienes inmateriales y laregulación de los negocios jur$dicos que tienen a estos bienes por objeto.

*uando se habla hoy d$a de la protección de los bienes inmateriales y delmercado, hay que incluir entre esos bienes inmateriales no sólo los derechosde propiedad industrial #patentes y signos distintivos% sino tambin lascreaciones protegidas por el Derecho de autor.

En la actualidad tiende a difuminarse la distinción tradicional entre la propiedadindustrial y el Derecho de autor. (or una parte, porque hay obras nuevasprotegidas por el Derecho de autor, cuyo carácter tecnológico y utilitario esindudable #programas de ordenador, bases de datos%. (or otra parte, porquehay obras para las que se superponen la protección que otorgan los derechosde propiedad industrial y el Derecho de autor #diseAos industriales y marcas

gráficas%. 8, además, porque la e'pansión de los denominados derechoscone'os al derecho de autor protegen en muchos casos simplemente

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inversiones empresariales #derechos de los productores de fonogramas y obrasaudiovisuales y derecho de entidades de radiodifusión y televisión%.

(or otra parte, el derecho moral de los autores, es innegable la e'traordinariatrascendencia que en el ámbito económico tienen en el mercado los productos

que se reproducen y comerciali&an al amparo del derecho de autor. -eg!n loscálculos de la *omisión de la Fnión Europea, entre el @ y el 1 por />> delproducto interior bruto de toda la Fnión corresponde a industrias cuyae'plotación se basa en el Derecho de autor. (or ello se habla hoy d$a de larevolución del ocio. 8 en esta poca de la revolución del ocio no es posibledejar de considerar a las creaciones protegidas por el Derecho de autor comobienes de gran importancia dentro del tráfico económico y del mercado.

+tros bienes relacionados con los derechos de la personalidad, que see'plotan comercialmente por medio del denominado merchandising #derecho ala imagen, derecho al nombre%.

Bambin hay que tener en cuenta, el tráfico referente a las noticias y a lainformación en general, y la e'plotación, por medios audiovisuales, deacontecimientos y espectáculos culturales y deportivos, que se vinculanademás a las actividades económicas a travs de instituciones como elpatrocinio y el mecena&go.

#.# 'nternacionali(ación o gloali(ación del mercado

#.#.1 Superación de les mercados nacionales

"os espectaculares avances tecnológicos en todos los ámbitos de lascomunicaciones han producido el efecto de lo que se denomina la globali&acióndel mercado. l facilitarse las comunicaciones areas, mar$timas o terrestres,por un lado, y las telecomunicaciones por otro, está teniendo lugar unaintensificación e'traordinaria de todo tipo de relaciones comerciales yeconómicas, no sólo entre los distintos Estados, sino a nivel planetario.

unto a esa facilidad de comunicaciones, hay otro factor que incide en elimpulso de esa internacionali&ación o globali&ación del mercado. *onsiste enque esa internacionali&ación permite rentabili&ar al má'imo las inversiones. En

efecto, si desaparecen o se reducen e'traordinariamente las barrerasarancelarias, las econom$as de escala hacen que se trate de centrali&ar loslugares de producción, reduciendo o suprimiendo las producciones puramentelocales, con el fin de crear centros de producción para el abastecimiento deamplias áreas regionales.

Esta rentabili&ación de las inversiones tiene además una faceta especialmentesignificativa en relación con los bienes inmateriales. En efecto, la mejoraespecialmente de las telecomunicaciones, pero tambin de los intercambios depersonas a travs del turismo, hace que los signos distintivos pasen a ser conocidos de unos pa$ses a otros. 8 la consecuencia es que los titulares de

esos signos distintivos tratan de aprovechar al má'imo su implantación en losmercados. En la medida en que esa implantación es cada ve& más

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internacional, especialmente para las marcas renombradas, ciertamente quelos titulares tratan de e'plotar esos signos en todo el mercado en el que sonconocidos. "o cual lleva sin duda ninguna a una concepción internacional oglobal del mercado.

Estas circunstancias del mercado, con el aumento de las comunicaciones yconsiguiente integración de los mercados nacionales en mercados más ampliosy la necesidad de rentabili&ar las inversiones, han tenido una respuestaevidente en los operadores económicos: han surgido las conocidas comosociedades multinacionales #sociedades que por medio de filiales operan endiferentes mercados nacionales%. s$ pues, todas estas circunstanciasconducen a mercados internacionales, esto es, mercados que superan losámbitos geográficos de los tradicionales mercados nacionales.

(ero esa integración en mercados más amplios se produce a dos niveles:

• *ada ve& tienen mayor relevancia los denominados mercadosregionales, como pueden ser el 3ercosur o el (acto ndino en mrica"atina< el Bratado de "ibre *omercio #N9B% entre 3jico, *anadá yEE FF, y en Europa el mercado regional en el que EspaAa estáintegrado que es la Fnión Europea.

• +tro segundo nivel de integración más amplio es a nivel globalplanetario. Es lo que se denomina la globali&ación del mercado.

#.#.2 )nión Europea

El mercado regional europeo #FE% se produce unos efectos fundamentales enel ámbito del Derecho mercantil, puesto que trata de crear un mercado !nico enel que están integrados los territorios y los mercados de todos los Estadosmiembros.

8 esto se consigue, no sólo suprimiendo las barreras arancelarias entre losdistintos Estados, lo cual ser$a simplemente crear un área de libre comercio,sino que sea un autntico mercado !nico de libre competencia. (ara ello la FEdicta dos tipos de normas. (or una parte, normas de carácter supranacionalcomo son los eglamentos de la *E, que obligan directamente a los

ciudadanos de todos los Estados miembros desde el momento de su entradaen vigor. 8 las Directivas, normas dirigidas a los Estados miembros para queincorporen a la legislación nacional los preceptos contenidos en ellas.

En el ámbito del Derecho mercantil se manifiesta ciertamente esa necesidad decrear mediante instrumentos legales un mercado !nico. Este mercado !nicoe'ige en primer trmino que se vaya hacia un rgimen jur$dico homogneo delos operadores en el mercado. (or ello, la FE ha dictado un n!mero elevado deDirectivas para regular las sociedades mercantiles, u operadores económicosespecialmente significativos como son las entidades de crdito, las entidadesde seguros, o las bolsas. (ero no sólo se ha producido ese fenómeno de

apro'imación de las legislaciones nacionales, para llegar a contenidos igualesa travs de las Directivas en esas materias, sino que además ya se ha iniciado

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un proceso de creación de instituciones supranacionales #la grupaciónEuropea de 6nters Económico, la -ociedad nónima Europea #-E%, lasociedad cooperativa europea #-*E%. En definitiva, junto a las sociedadescreadas en cada uno de los Estados miembros en virtud de la legislaciónnacional #homognea debido a las Directivas%, e'isten sociedades reguladas

por normas supranacionales establecidas en los eglamentos.

(ara la instauración de ese mercado !nico es necesario tambin regular la librecompetencia. 8 esto es lo que hace el B*E en los arts.=/ y ss. al prohibir lasactuaciones que restringen la libre compe) tencia #son directamente aplicablesa todas las empresas de los Estados miembros%.

Bambin es necesaria dentro de un mercado !nico de libre competencia unaregulación unitaria de los instrumentos que sirven para la competencia de esemercado, concretamente de los instrumentos consistentes en los derechose'clusivos atribuidos a los bienes inmateriales, como son las patentes, las

marcas o el derecho de autor. (ues bien, en todas estas áreas se estádesarrollando una labor intensa de la FE tendente a crear instrumentos !nicospara ese mercado !nico. s$ e'isten ya la marca comunitaria junto a las marcasnacionales, y los dibujos y modelos comunitarios junto a los diseAosindustriales nacionales.

+tro aspecto fundamental para la creación de ese mercado !nico es laprohibición de cualquier actuación que tienda a compartimentar los mercadosnacionales integrantes de la *E. Esa lucha contra la compartimentación se hareali&ado en gran medida a travs de la aplicación de las normas sobre librecompetencia. (rohibiendo los pactos en virtud de los cuales lacompartimentación se producir$a.

(ero tambin ha habido otras medidas e'traordinariamente importantes en elámbito del Derecho mercantil como es la confirmación a nivel comunitario de laconocida como doctrina del agotamiento de los derechos referida a losderechos e'clusivos de propiedad industrial y derecho de autor. Esa doctrinadel agotamiento significa que cuando el titular de un derecho e'clusivo depropiedad industrial o del derecho de autor introduce en el mercado decualquiera de los Estados miembros de la *omunidad o permite que otrapersona introdu&ca bienes protegidos por su derecho e'clusivo, esos bienes

son ya de circulación libre dentro de la *E en la medida en que esa mismapersona titular de los derechos no puede tratar de utili&ar derechos e'clusivosque tenga en alguno de los Estados miembros para impedir esa librecirculación.

Dentro de los planteamientos dirigidos a la creación de ese mercado !nicotambin se ha preocupado la *E de regular un aspecto importante como es elde la distribución de los productos en el mercado, regulando a tal efecto,mediante una Directiva el contrato de agencia.

+tro aspecto fundamental en el mercado !nico es el de la protección de los

consumidores, e'iste una serie Directivas tendentes a apro'imar la regulaciónde los Estados miembros para proteger a los consumidores en diversas áreas,

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pero que afectan todas al Derecho mercantil: responsabilidad del fabricanteocasionada por los productos defectuosos< publicidad engaAosa< crdito alconsumo< contratos celebrados fuera de establecimiento< contratación de viajes2a forfait2< contratos a distancia< cláusulas generales abusivas< garant$as en laventa de bienes de consumo< prácticas comerciales desleales, etc.

#.#.3 *loali(ación del mercado

"a globali&ación del mercado, destacar el *onvenio de 7iena de las NF de/?=> sobre compra) venta internacional de mercader$as. Es el primer *onveniovigente a nivel de Derecho mercantil sobre una institución mercantil como es lacompraventa, en donde se han integrado los sistemas continental y anglosajónen un instrumento legal !nico.

6gualmente se destaca el acuerdo de la +rgani&ación mundial del comerciofirmado en 3arraOech de /?=@. (uesto que por primera ve& se establecen

normas de comercio internacional que son aplicables a las mercader$as, a losbienes inmateriales y a los servicios. 8 la e'istencia de esas reglasinternacionales a nivel mundial tienden evidentemente a conseguir unaprogresiva globali&ación del mercado al hacer que en todos los Estadosmiembros de la organi&ación mundial del comercio que son desde luego lamayor$a y los más importantes del mundo rijan unas mismas reglas, por lomenos a niveles m$nimos de protección.

(ero ciertamente un factor decisivo para la globali&ación es la crecienteimportancia del denominado 2comercio electrónico2, que permite la contratacióna nivel mundial a travs de internet, para cuya regulación ya ha dictado la FE laDirectiva >>>G;/G*E que fue incorporada a nuestro ordenamiento jur$dico por la "ey ;@G>> de -ervicios de la -ociedad de la 6nformación y de *omercioElectrónico.

(or ello, cobran relevancia fundamental en relación con las materiasmercantiles el *onvenio de oma sobre el derecho aplicable a las obligacionescontractuales de /?=> #I+E de /??;% que será sustituido para los contratoscelebrados despus del / de diciembre de >>?, por el eglamento #*E% n!m.1?;G>>=, del (arlamento Europeo y del *onsejo de >>=, sobre la leyaplicable a las obligaciones contractuales, el eglamento #*E% n!m. @@G>>/

del *onsejo de >>>, relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y laejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil #D+" de >>/%y el eglamento #*E% n!m. =0@G>>, del (arlamento Europeo y del *onsejode >> sobre la ley aplicable a las obligaciones e'tracontractuales.

"a e'istencia de esta progresiva internacionali&ación, especialmente laimplantación rápida del mercado !nico en la *omunidad Europea está creandoproblemas importantes de competencia entre las jurisdicciones nacionales, enla medida en que se tiende a conseguir que la intervención de determinadostribunales de un pa$s determinado pueda tener efectos e'traterritoriales en losotros Estados que integran ese mercado !nico. Esta necesidad de ir adaptando

el sistema jurisdiccional a la e'istencia de este mercado !nico va marcandotambin unas tendencias importantes. s$, por ejemplo, cada ve& tienen mayor

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trascendencia las sentencias del B*E #"u'emburgo%. En efecto, seg!n el B*Ee'iste, no sólo la posibilidad de plantear cuestiones prejudiciales, sino que losBribunales nacionales contra cuyas resoluciones no cabe recurso estánobligados a plantear la cuestión prejudicial cuando sea necesaria para resolver sobre el litigio planteado. 8 la cuestión prejudicial: que cuando sea susceptible

de aplicación al litigio alguna norma de origen comunitario, un eglamento ouna Directiva que ha sido incorporada o no incorporada a la legislaciónnacional, la interpretación del eglamento o la interpretación de la Directivacorresponde en !ltimo e'tremo al B*E. 6gualmente, mutatis mutandis, lostribunales comunitarios de marcas que son los !nicos que tienen competenciapara resolver sobre la nulidad o caducidad de las marcas comunitarias.

Dentro de ese conte'to de lo que es la necesaria adaptación de los sistemas jurisdiccionales a los mercados regionales, debe tenerse en cuenta la crecienteimportancia que tiene el arbitraje, sobre todo el arbitraje internacional.(recisamente para atender especialmente a las necesidades del arbitraje

internacional se ha promulgado la "ey 0>G>>; de rbitraje.

%. El Derecho mercantil en la actualidad

%.1 +acia un Derecho mercantil generali(ado

En la actualidad el Derecho mercantil se encuentra en una fase acentuada detransición en diversos aspectos< a% el te'to legal básico el **om ha pasado aregular solamente una pequeAa parte de la materia mercantil, puesto quepartes fundamentales de su articulado han sido derogadas y sustituidas por

leyes especiales< y, b% en otros casos se ha modificado el propio articulado del**om introduciendo normas totalmente ajenas a los planteamientoshistóricamente originarios del *ódigo.

(arece que en un futuro no muy lejano apenas habrá materias reguladasdirectamente por el **om. (ues, e'iste una tendencia hacia la unificación delDerecho privado, unificación en la que las normas generales son las aplicablesa las empresas. Ese proceso hacia la unificación no impide reconocer quedeben mantenerse especialidades para la contratación entre empresarios ytambin para la contratación entre los empresarios y los consumidores.

s$ pues, nos encontramos ante un proceso de generali&ación del Derechomercantil< pero no es indiferente que esa generali&ación se haga manteniendosu carácter de Derecho mercantil frente al Derecho civil. "o que ocurre es queahora el Derecho general del mercado es el Derecho mercantil en materiasocietaria, contractual y concursal. (ero ello no puede significar que eseDerecho mercantil generali&ado se transforme en Derecho civil pues ellotendr$a graves consecuencias constitucionales y prácticas. En efecto, mientrasque para la legislación mercantil la competencia e'clusiva corresponde alEstado #*E art. /@?%, en materia de obligaciones y contratos civiles al Estado lecorresponde solamente la legislación sobre las 2bases de las obligacionescontractuales2. Esa diferencia de rgimen competencial tiene su ra&ón de ser en que la legislación mercantil es la que tiene que ser aplicada en todo elmercado del Estado, para garanti&ar la unidad de ese mercado.

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4istóricamente en nuestro pa$s la codificación mercantil precedió a lacodificación civil, al igual que ocurrió en otros pa$ses, precisamente paraasegurar la unidad del rgimen jur$dico aplicable a las operaciones en elmercado nacional. (or ello la *E atribuye la competencia e'clusiva al Estado,precisamente para asegurar la unidad del mercado en su aspecto jur$dico. 8

este planteamiento adquiere gran trascendencia cuando se observa cómo cadave& con más frecuencia las ** legislan sobre materias contractuales civiles.Ello implica, por tanto, que la generali&ación del Derecho mercantil espaAoldebe mantenerse como Derecho mercantil diferenciado del Derecho civil,precisamente para asegurar la unidad del mercado. 8 ello incluso aunque lanorma mercantil y la civil coincidan en su contenido, como ocurre con la nuevaregulación del perfeccionamiento de los contratos a distancia, que es la mismaen los arts./0 ** y 1@ **om.

%.2 El nue"o e,uilirio entre las materias reguladas por elDerecho mercantil

Dentro de esta evolución un factor fundamental consiste en el mayor protagonismo del Derecho de la competencia y de la protección y regulación delos bienes inmateriales y otras prestaciones y derechos económicamentevaliosos y de los servicios. (asamos de un Derecho mercantil que en el **omestaba centrado en el tráfico de mercader$as, a un Derecho mercantil que tieneque tener en cuenta la evolución del mercado, de tal manera que hoy la partemás importante del tráfico económico no se refiere a las mercader$as, sino quese refiere a los servicios y tambin a los bienes inmateriales y otros derechosque han cobrado una relevancia económica e'cepcional, como pueden ser los

derechos de imagen o los derechos sobre el nombre o los derechos, por ejemplo, para la retransmisión de los acontecimientos deportivos.

%.3 Los -riunales de lo mercantil

"a "+ =G>>; para la eforma *oncursal creando en cada provincia, con jurisdicción en toda ella y sede en su capital, uno o varios u&gados de lomercantil, aunque tambin pueden establecerse en poblaciones distintas de lacapital de provincia, cuando haya circunstancias que as$ lo aconsejen,pudiendo tambin establecerse u&gados de lo mercantil que e'tiendan su jurisdicción a dos o más provincias de la misma *omunidad utónoma.

Estos u&gados tienen competencia para todas las acciones relacionadas con:la "ey *oncursal< las acciones relativas a competencia desleal, propiedadindustrial, propiedad intelectual y publicidad, sociedades mercantiles ycooperativas, transportes #nacional o internacional%, condiciones generales dela contratación, Derecho mar$timo, recursos contra las DHN,procedimientos de aplicación de los arts. =/ y = del B*E #normas para laprotección de la libre competencia de la Fnión Europea%, y arbitraje relacionadocon las materias anteriormente seAaladas #art. =0 ter "+(%.

demás se dispone que para conocer de los recursos contra las resolucionesdictadas en primera instancia por los u&gados de los mercantil, las udiencias

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(rovinciales correspondientes deberán especiali&ar a tal fin una o varias de sussecciones #art. =.@ "+(%.

-in embargo, calificar estos nuevos tribunales, como tribunales de lo mercantil,es equ$voca, puesto que las materias cuyo conocimiento especiali&ado se les

encomienda no coinciden con la delimitación sustantiva de la materia jur$dico)mercantil, pues faltan en ese ámbito de competencia materias de carácter mercantil: como la letra de cambio, el cheque y el pagar, la compraventamercantil, los contratos de distribución #comisión, mediación, agencia yconcesión%, contratos bancarios, contratos del mercado de valores o contratosde seguros.

"a jurisdicción mercantil especial tiene origen medieval en el propio Derechomercantil. (ero en esos precedentes históricos la jurisdicción mercantil ten$apor objeto delimitar todas las materias que por ser mercantiles estaban sujetasa la jurisdicción de los tribunales especiales.

%.# La función del Estado

ctualmente triunfan de una manera llamativa los principios neoliberales, esevidente que el papel del Estado en relación con el Derecho mercantildisminuye e'traordinariamente, y as$ lo pone de manifiesto de una maneraostensible el fenómeno de la privati&ación de las sociedades p!blicas. En estenuevo conte'to el Estado no interviene en el mercado sino que su participacióntiene por objeto pura y simplemente asegurar que el mercado competitivofuncione de una manera efectiva de acuerdo con las reglas de libre

competencia. (ara ello se limita a regular las instituciones que aseguren elrespeto de las normas que rigen en el mercado. Esas normas son las quee'igen una transparencia en el mercado, y a ello responden instituciones comoel egistro 3ercantil y la publicidad legal a travs del I+3E, o institucionescomo la *omisión del 3ercado de 7alores y el 6nstituto de *ontabilidad y uditor$a de *uentas. 8 para asegurar que la competencia no se vearestringida por las actuaciones de los operadores económicos tambin ha demantenerse la *omisión Nacional de la *ompetencia.

+tra faceta importante de actuación del Estado que contin!a siendo necesariaes aquella que va dirigida a asegurar el cumplimiento de las garant$as que se

e'igen para participar en determinadas áreas de actividad económica quetienen una incidencia particular, no sólo para el p!blico en general sino para elfuncionamiento de todo el sistema. En este sentido se establece un controlpara el acceso al mercado con el fin de que se cumplan los requisitos e'igiblespara participar en el mercado en esas actividades en relación con las entidadesde crdito, con las entidades de seguros o con las entidades del mercado devalores< o el Estado tiene tambin que establecer los medios para comprobar elacceso al mercado en condiciones correctas de determinados productos quepueden afectar a la salud y a la seguridad de los terceros como es el caso por ejemplo del control sobre los fármacos.

%.% La Codificación

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4oy d$a estamos en una fase de transición hacia un Derecho del tráficoeconómico supranacional.

"o que implica que cada ve& tienen mayor relevancia dentro de nuestroDerecho mercantil las fuentes del Derecho supranacionales e internacionales.

Iasta comprobar el n!mero de Directivas que han sido incorporadas a nuestralegislación mercantil.

Bodo ello hace necesario refle'ionar sobre la subsistencia del **om y endefinitiva del propio fenómeno de la codificación en las circunstancias actuales.El ordenamiento jur$dico actual, y mucho más hacia el futuro, en las sociedadesdesarrolladas como la nuestra e'ige unos e'traordinarios niveles deespeciali&ación y de complejidad que no son aptos para la integración de todaslas normas en los códigos, aunque s$ que parece posible e incluso deseable laelaboración de nuevos *ódigos que sistematicen y racionalicen las normasaplicables a materias suficientemente homogneas e importantes dentro del

Derecho mercantil. "a regulación de esas instituciones en leyes generales ocódigos permite establecer de manera unitaria los principios comunes a todasellas, simplificándose as$ la regulación legal y eliminando posibles normascontradictorias, incoherentes o que den lugar a dudas sobre su interpretaciónconjunta.

Dentro de esta l$nea cabe pensar, por ejemplo, en un *ódigo de -ociedades3ercantiles, tal como aparece ya en la 2(ropuesta de *ódigo de -ociedades3ercantiles2 elaborado por la -ección de Derecho 3ercantil de la *omisiónHeneral de *odificación, publicada por el 3inisterio de usticia #3adrid, >>%.

demás esa complejidad y especialidad e'ige mantener la idea básica de lacodificación, que no es otra que la necesidad de que las distintas leyes seintegren coherentemente en un todo. Esa labor de integración y coordinaciónes cada ve& más necesaria, especialmente si se tiene en cuenta que lasfuentes del Derecho son ahora muy heterogneas puesto que tenemos quecontar, como m$nimo, con tres fuentes legislativas: Derecho comunitarioeuropeo< Derecho estatal, y Derecho autonómico.

*omo nueva modalidad de codificación cabe mencionar la reciente actividadcodificadora que está teniendo lugar en 9rancia, donde se han promulgado un

nuevo **om, as$ como un *ódigo de la (ropiedad 6ntelectual y un *ódigo del*onsumo. Estos códigos integran y sistemati&an, dentro de los mismos,disposiciones de te'tos legales autónomos< y en ellos tiene una importanciapráctica el hecho de que cada uno de los libros, t$tulos y cap$tulos tienenumeración independiente, lo cual permite ir introduciendo con mayor facilidaden el te'to del *ódigo las innovaciones legislativas que se vayan produciendoen el futuro.

En definitiva por tanto, estamos en una etapa de transición muy aceleradadesde un Derecho mercantil de origen decimonónico, que en estos momentosempie&a a ser residual, hacia un Derecho mercantil generali&ado cada ve& más

integrado en un Derecho mercantil internacional o, cuando menossupranacional.

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02. Fuentes del Derecho Mercantil

1. rolem/tica actual de las fuentes del Derechomercantil

"as fuentes del Derecho mercantil son las mismas que para todo elordenamiento jur$dico espaAol establece el art. /./ ** #la "ey, la costumbre ylos principios generales del Derecho%.

Bradicionalmente, al tratar de las fuentes del Derecho mercantil, se estudiabantres cuestiones fundamentales: las leyes que regulan la materia mercantil< laprelación de fuentes en relación con esa materia, y la posibilidad de considerar como fuentes peculiares del Derecho mercantil a las condiciones generales de

la contratación. 8 el estudio de tales cuestiones se centraba básicamente entorno a lo dispuesto en el art. **om 2los actos de comercio... se regirán por las disposiciones contenidas en l< en su defecto, por los usos del comercioobservados generalmente en cada pla&a< y a falta de ambas reglas, por las delDerecho com!n2. *omo puede apreciarse, establece un orden de prelación defuentes especialmente para los actos de comercio.

En la actualidad, vigente el **om y dentro de l el art. , el estudio del mismosigue siendo indispensable< pero ello no impide que los cambios acaecidos almargen del **om hayan relegado el estudio de lo dispuesto en el art. delmismo a un segundo plano. (or supuesto, el **om contin!a siendo una ley

básica en Derecho mercantil< pero su importancia relativa se ha vistodisminuida drásticamente. 8 ello por dos motivos fundamentales:

/. (orque partes importantes que estaban originariamente reguladas en el**om han pasado a ser reguladas por leyes especiales #por ejemplo, enlas leyes de sociedades anónimas, cambiar$a y del cheque, de mercadode valores, de contrato de seguro o en la "ey concursal%.

. Fna parte fundamental de las materias que hoy se consideran comoparte del Derecho mercantil están reguladas por leyes distintas al **omy que surgieron históricamente con independencia y sin ninguna relacióncon **om. Es el caso de toda la legislación sobre Derecho de lacompetencia y bienes inmateriales #leyes de defensa de la competencia,de competencia desleal, de publicidad, de patentes, de marcas y dediseAo industrial%.

Entre todas esas leyes y el **om no e'iste ninguna otra relación que la queresulta del hecho de que la doctrina incluya hoy dentro del Derecho mercantiltanto al **om como a esas leyes especiales. -in embargo, se han producidodos cambios de mayor trascendencia que ha originado una problemáticanovedosa con referencia a la doctrina de las fuentes del Derecho mercantil.

Esa problemática se refiere: a% la promulgación de la *E de /?= y, b% de losestatutos de autonom$a originados por la propia *E. En la *E se han

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establecido una serie de principios que afectan a todo el ordenamiento jur$dicoespaAol, y algunos de los cuales tienen especial importancia para el Derechomercantil. En otro aspecto la distribución de competencias entre el Estado y las** afecta de manera directa a las fuentes del Derecho mercantil< puestoque seg!n la materia de que se trate la potestad legislativa corresponderá al

Estado o a las **.

9enómeno igualmente novedoso y esencial para las fuentes del Derechomercantil ha sido la adhesión de EspaAa a la *EE #/?=0%. En efecto, esaadhesión tiene como consecuencia que una parte fundamental de las normasque regulan en nuestro pa$s la materia mercantil no son producidas por losórganos competentes en virtud de la *E, sino que se trata de disposicionesnormativas adoptadas por los órganos de la FE.

unto a estos cambios realmente esenciales, cabr$a seAalar otros tambinimportantes aunque no de tanta trascendencia. s$, la importancia que van

adquiriendo los tratados internacionales en materia de Derecho mercantil,especialmente en materias como la propiedad industrial y el Derecho de autor ola compraventa internacional de mercader$as.

(or !ltimo, tampoco puede ignorarse que las condiciones generales de lacontratación, que han constituido siempre un tema importante de consideraciónen materia de fuentes del Derecho mercantil, han sido reguladas por la "eyG/??=, y seg!n lo establecido en esa regulación legal 2las condicionesgenerales de la contratación2 no pueden ser consideradas como fuente delDerecho, ni del Derecho civil, ni del Derecho mercantil.

la vista de este conjunto de factores que alteran sustancialmente lo que hasido la problemática tradicional de las fuentes del Derecho mercantil.

2. 'ncidencia de las normas de la )E en las fuentes delDerecho mercantil

2.1 El Derecho comunitario europeo como parte de las fuentes delDerecho espa0ol

"as normas emanadas de la *omunidad Europea son aplicables en EspaAa,igual que si hubieran sido promulgadas por los órganos competentes delEstado espaAol, aunque con la peculiaridad de que ning!n acto adoptado por órganos o instituciones nacionales espaAoles puede afectar a la aplicacióndirecta de las normas y actos comunitarios. Ni siquiera una ley aprobada en las*ortes podr$a afectar a la aplicación de normas o actos adoptados por lasinstituciones de la *omunidad.

El apoyo constitucional a esa vigencia del Derecho comunitario se encuentraen el art. ?; *E que permite que 2mediante ley orgánica se podrá autori&ar lacelebración de tratados por los que se atribuya a una organi&ación o institución

internacional el ejercicio de competencias derivadas de la *onstitución2.

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l amparo de este precepto constitucional, la "+ />G/?=1 autori&ó la ratificacióndel Bratado de dhesión de EspaAa a las *E #I+E / de enero de /?=0%.

s$ lo declaró el -B* (leno de /??/, al resolver el recurso deinconstitucionalidad promovido por el (arlamento 7asco contra la "+ de /?=

regulación de las elecciones al (arlamento Europeo. El B* que 2a partir de lafecha de su adhesión, el eino de EspaAa se halla vinculado al Derecho de las*EE originario y derivado.

2.2 Los tetos de los -ratados

El rgimen jur$dico de la FE ha ido cambiando a lo largo del tiempo comoconsecuencia de sucesivos Bratados que han sustituido al originario Bratadoconstitutivo de la *omunidad Económica Europea #oma /?1%, y ello ha dadolugar a que unas mismas normas que ya aparec$an en el Bratado de oma de/?1, se hayan incorporado a los sucesivos Bratados con una numeracióndiferente. s$, ocurre por ejemplo, que unos mismos art$culos hayan tenidovarios n!meros de tal manera que esos cambios deben tenerse en cuenta alconsiderar la jurisprudencia y la doctrina que han tenido lugar bajo la vigenciade los sucesivos Bratados.

En estos momentos rige el Bratado de "isboa de >>. *omo consecuencia desu entrada en vigor, rigen ahora el Bratado de la FE #BFE% y el Bratado de9uncionamiento de la FE #B9FE% con el te'to adoptado en "isboa.

2.3 Materias en las ,ue las normas de la )E afectan al Derecho

mercantil"as normas de la FE son una parte fundamental del Derecho mercantil vigenteen EspaAa. Debe tenerse en cuenta que en el B*E al establecer el art. ; lasacciones que debe reali&ar la *omunidad se enuncian concretamente tres queinciden de pleno en la regulación de la materia mercantil: a% que la acción de la*omunidad implicará: un mercado interior K!nico europeoL caracteri&ado por lasupresión, entre los Estados miembros, de los obstáculos a la libre circulaciónde mercanc$as, personas, servicios y capitales #principio de libre circulación%, b%que la acción de la *omunidad irá dirigida a instaurar un rgimen que garanticeque la competencia no será falseada en el mercado interior #principio de libre

competencia%< y, c% que la acción de la *omunidad ha de constituir unacontribución al fortalecimiento de la protección de los consumidores #principiode protección a los consumidores%.

El principio de libre circulación de mercanc$as se regula en los arts. ; a ;/. Enellos tienen especial trascendencia para el Derecho mercantil el art. = es elque proh$be entre los Estados miembros 2las restricciones cuantitativas a laimportación, as$ como todas las medidas de efecto equivalente2. Este preceptoes fundamental, porque al prohibir las medidas del efecto equivalente seproh$ben tanto las disposiciones legales nacionales, como los actosadministrativos o resoluciones judiciales que impidan o dificulten la importaciónal Estado miembro de mercanc$as procedentes del resto de la *omunidad.(ero ese art$culo hay que relacionarlo con el art. ;> que admite que puedan

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adoptarse medidas restrictivas a la importación, por lo tanto medidas de efectoequivalente, en una serie de supuestos entre los que cabe citar las ra&ones deorden p!blico, la protección de la salud y vida de las personas y animales o laprotección de la propiedad industrial y comercial. (ero ese mismo art. ;> aAadeque esas prohibiciones o restricciones 2no deberán constituir un medio de

discriminación arbitraria ni una restricción encubierta del comercio entre losEstados miembros2. "a aplicación que el B*E ha reali&ado a travs de unae'tensa jurisprudencia de los arts. = y ;> es esencial para determinar laregulación legal aplicable en materias tan importantes del Derecho mercantilcomo son la propiedad industrial, el derecho de autor, la competencia desleal, ola protección de los consumidores. En efecto, a travs de esa jurisprudencia elBribunal ha tenido que determinar en cada caso cuáles eran los l$mites quedeb$an aplicarse a los derechos e'clusivos de propiedad industrial y derechosde autor o a las normas de competencia desleal o de protección de losconsumidores, para evitar que por la aplicación de las normas nacionales sobreesas materias se impidiera la importación de mercanc$as, cuando esa

prohibición no estaba justificada por la finalidad propia de las instituciones jur$dicas que las normas trataban de regular. s$, por ejemplo, el Bribunal deusticia ha declarado que 2la aplicación, a productos fabricados ycomerciali&ados legalmente en otro Estado miembro, de la legislación de unEstado miembro que proh$be la comerciali&ación de pan y otros productos depanader$a cuyo contenido en sal, calculado en e'tracto seco, e'cede del l$mitemá'imo del P constituye una medida de efecto equivalente a una restriccióncuantitativa con arreglo al art. = B*E2. El caso que dio lugar a la cuestiónprejudicial se refer$a a la prohibición de venta en Ilgica de pan importado deHran IretaAa con un contenido en sal del ,==P.

7inculada a la libre circulación de personas, regula el Bratado la libertad deestablecimiento de los nacionales de un Estado miembro en el territorio de otroEstado miembro #arts. @; a @=%. En el art. @= se equiparan las sociedades a laspersonas f$sicas nacionales de los Estados miembros a efectos de la libertadde establecimiento 2(or sociedades se entiende las sociedades de Derechocivil o mercantil, incluso las sociedades cooperativas y las demás personas jur$dicas de Derecho p!blico o privado con e'cepción de las que no persiganun fin lucrativo2.

"a libre circulación de servicios, regulada en los arts. @? a 11, tambin tiene

una trascendencia fundamental la libre circulación de capitales, materia estaque junto a los pagos está regulada en los arts. 10 a 0>. (insese que en lasnormas sobre libre circulación de capitales tienen su apoyo las Directivascomunitarias referentes a las entidades de crdito y a los mercados de valores.

"a libre competencia, desarrollado en los arts. =/ a =?. "a peculiaridad deestas normas sobre libre competencia del Bratado es que son directamenteaplicables a las empresas de los Estados miembros. 8 hay que tener encuenta, además, que esas normas del Bratado para la protección de la librecompetencia han sido desarrolladas en un n!mero importante de eglamentosque tambin son directamente aplicables en los Estados miembros. "a

regulación comunitaria sobre libre competencia tiene además otra incidenciaindirecta en nuestro ordenamiento jur$dico, puesto que la "ey de Defensa de la

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*ompetencia espaAola de >> se inspira directamente en las normascomunitarias. 8 hay que seAalar tambin que las resoluciones del Bribunal deDefensa de la *ompetencia espaAol, sustituido en la actualidad por la *omisiónNacional de la *ompetencia, tienen especialmente en cuenta la doctrinaestablecida en las decisiones de la *omisión y las sentencias del B*E.

"a protección de los consumidores no aparec$a recogida en el te'to original delBratado de la *omunidad Europea. 4oy, el te'to revisado del B*E reconocecomo uno de sus objetivos la protección de los consumidores en su art. ;. 4ayque destacar que ese mismo art$culo en su apartado 1 dispone que lasacciones que adopte la *omunidad para protección de los consumidores 2noobstarán2 para que cada uno de los Estados miembros mantenga y adoptemedidas de mayor protección a los mismos. Este precepto es el que justificaque las Directivas de la *omunidad para la protección de los consumidoressean en general Directivas de m$nimos, esto es, Directivas que no impiden alos Estados miembros adoptar medidas más protectoras de los consumidores

que las incluidas en la propia Directiva.

El principio de prohibición de 2toda discriminación por ra&ón de la nacionalidad2entre los ciudadanos de los distintos Estados de la *EE #art. /%. No es posiblepor tanto que ninguna norma legal, resolución administrativa o judicialestable&can cualquier tipo de discriminación frente a las personas f$sicas osociedades que son nacionales de otros Estados miembros de la *omunidad.

(ara completar esta visión preliminar de los principios del Derecho europeoque tienen una incidencia directa en el Derecho mercantil, conviene mencionar que la jurisprudencia del B*E reconoce que en el Derecho comunitario rigenlos principios generales Kdel derechoL que son comunes a los de losordenamientos jur$dicos nacionales de los Estados miembros. Entre talesprincipios:

• el principio de protección de la confian&a leg$tima, del que puedeprevalerse cualquier operador económico para el cual una institucióncomunitaria ha hecho nacer con su actuación esperan&as fundadas<

• el principio de seguridad jur$dica, seg!n el cual la legislación comunitariadebe ser cierta y de aplicación previsible para los justiciables, y

• el principio de proporcionalidad, seg!n el cual cualquier medida que seadopte debe ser idónea para la reali&ación del objetivo que persigue yno debe ir más allá de lo necesario para alcan&arlo.

2.# plicailidad directa y primaca del Derecho de la )E

2.#.1 plicailidad directa

El Derecho comunitario es aplicable en los Estados miembros, es decir, queobliga a los ciudadanos y a los órganos nacionales encargados de la aplicacióndel Derecho. En especial, los eglamentos son directamente aplicables a los

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ciudadanos, como dispone el Bratado de la *E, en el art. @? 2será obligatorioen todos sus elementos y directamente aplicable en cada Estado miembro2.

-e le atribuye al B*E la competencia para pronunciarse con carácter prejudicial sobre la interpretación del Bratado y de los actos adoptados por las

instituciones de la *omunidad #art. ;@%. Esa atribución de competencia sereali&a precisamente, porque el Derecho comunitario puede invocarse ante losórganos jurisdiccionales nacionales y stos deben aplicarlo. "a interpretaciónde los Bratados y actos comunitarios por el B*E, a travs de la mecánica de lacuestión prejudicial, sirve para garanti&ar una interpretación uniforme en todoslos Estados de la *omunidad. "a aplicabilidad directa del Derecho comunitarioen los Estados miembros, fue declarada ya por el B*E en -entencia de /?0;#Hend Q "oos% en los siguientes trminos: 2la *omunidad constituye un nuevoorden jur$dico de D6, a favor del cual los Estados han limitado, aunque enámbitos restringidos, sus derechos soberanos, y cuyos sujetos son no sólo losEstados miembros sino igualmente sus s!bditos< que, por tanto, el Derecho

comunitario, independiente de los Estados miembros de la misma manera quecrea cargas a soportar por los particulares, está destinado tambin a engendrar derechos que entran en su patrimonio jur$dico2.

Esta doctrina fue confirmada en la posterior -entencia de /?00.

2.#.2 rimaca del Derecho comunitario

El Derecho comunitario no sólo es directamente aplicable en los Estadosmiembros, sino que además tiene primac$a sobre el Derecho nacional. s$ lodeclaró B*E en la -entencia de /?0@ #*osta vs ENE". 8 la misma doctrinafue reiterada en la -entencia de /?0? 2Rue el Bratado *EE ha instituido unorden jur$dico propio, integrado en el sistema jur$dico de los Estados miembrosy que se impone a sus jurisdicciones< que ser$a contrario a la naturale&a de talsistema admitir que los Estados miembros puedan adoptar o mantener en vigor medidas susceptibles de comprometer el efecto !til del Bratado< que la fuer&aoperativa del Bratado y de los actos jur$dicos adoptados para su aplicación nopodr$a variar de un Estado a otro como consecuencia de actos internos, sin quese obstaculice el funcionamiento del sistema comunitario y se ponga en peligrola reali&ación de los objetivos del Bratado< que, por tanto, los conflictos entre laregla comunitaria y las reglas nacionales en materia de ententes deben

resolverse por la aplicación del principio de la primac$a de la regla comunitaria2.

2.% El efecto inmediato de las normas comunitarias

El hecho de que las normas comunitarias sean directamente aplicables en losEstados miembros significa que tales normas obligan a los ciudadanos en lamedida en que vayan dirigidas a ellos, sean suficientemente concretas y deaplicación inmediata. s$, hay normas del Bratado sobre protección de la librecompetencia que son directamente e inmediatamente aplicables a lasempresas de los Estados miembros, mientras que otras sólo van dirigidas a losEstados miembros o a las propias instituciones comunitarias para el desarrollo

del Bratado o el funcionamiento de las propias instituciones, o que necesitan dealguna norma complementaria.

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El Derecho comunitario sólo creará obligaciones o derechos invocables por losciudadanos cuando as$ resulte del contenido y naturale&a de la norma de cuyaaplicación se trate.

plicación directa y efecto inmediato de las normas del propio Bratado es

fundamental la doctrina establecida por el B*E en la -entencia de /?0; #HendQ "oos% que al determinar si el art. 1 del Bratado ten$a un 2efecto inmediato2en Derecho interno, resuelve declarando que s$ que produce efectosinmediatos. Fna norma del Bratado tiene efectos inmediatos KequisitosLcuando es clara e incondicional, no está provista de ninguna reserva sobre supuesta en práctica y no precisa para su ejecución ninguna intervenciónlegislativa complementaria. Esa doctrina es aplicable tanto a las normas delBratado como para los eglamentos.

2.4 La aplicación de los 5eglamentos

2.4.1 Los 5eglamentos no han de reproducirse en normas nacionales

En el Bratado se regulan dos tipos de normas comunitarias de carácter general:los eglamentos y las Directivas.

El art. @? B*E 2el eglamento tendrá su alcance general2 y que 2seráobligatorio en todas sus disposiciones y directamente aplicable en cada Estadomiembro2. s$ pues, atribuyen derechos e imponen obligaciones a sus

destinatarios desde su publicación en el D+F y su entrada en vigor se produceen la fecha que fija el propio reglamento o, a falta de ella, a los > d$as de supublicación.

s$ pues, el eglamento entra en vigor y es directamente aplicable sinnecesidad de haber sido incorporado a una disposición legal interna y sinnecesidad de publicación por los cauces impuestos para las disposicioneslegales emanadas de las instituciones nacionales. Es más, se proh$be que loseglamentos comunitarios se reprodu&can en disposiciones legales internas,porque si as$ se hiciera se enmascarar$a su naturale&a comunitaria frente a los justiciables, que no sabr$an si se trata de una norma comunitaria, cuya

interpretación y aplicación puede plantearse ante el B*E o de una normainterna, cuya interpretación y aplicación corresponde en e'clusiva a losórganos nacionales. Esta doctrina aparece esbo&ada ya en la -entencia delB*E de /?; #la *omisión contra 6talia%, -entencia de /?; #*aso 7ariolacontra 6talia% y en -entencia de /? #*aso msterdam contra (roduOschap%2que, por tanto, los Estados miembros no podr$an adoptar, ni permitir a losorganismos nacionales que tengan un poder normativo, adoptar un acto por elque disimular$an a los justiciables la naturale&a comunitaria de una regla jur$dica y los efectos que resultan de ella2. "a misma doctrina se reitera en la-entencia de /?= donde se declara, además, que la dministración nacional,en casos de dificultad de interpretación de un eglamento comunitario puede

adoptar medidas de aplicación para superar las dudas que se planteen, pero

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2sin que las autoridades nacionales puedan dictar reglas de interpretación conefectos obligatorios2.

2.4.2 plicailidad directa

Esa aplicabilidad directa tiene el efecto de que las normas contenidas en loseglamentos confieren derechos a los particulares, derechos que tienen queproteger las jurisdicciones nacionales. s$ lo declaró e'presamente el B*E en-entencia de /?/ #*aso (oliti%: 2considerando que en los trminos del art. @?del Bratado el eglamento 2tiene un alcance general2 y 2es directamenteaplicable en cada Estado miembro2< que, por tanto, por ra&ón de su propianaturale&a y de su función en el sistema de fuentes del Derecho comunitario,produce efectos inmediatos y es, en cuanto tal, apto para conferir a losparticulares derechos que las jurisdicciones nacionales tienen la obligación deproteger2. Esa misma doctrina se reproduce literalmente en otras sentenciasposteriores.

2.4.3 Efectos inmediatos

hora bien, el hecho de que los reglamentos sean directamente aplicables nosignifica que sus normas tengan efectos inmediatos: #dependerá de sucontenido% sólo tendrán efectos inmediatos cuando sean claras eincondicionales, no contengan ninguna reserva sobre su puesta en práctica yno precisen para su ejecución de ninguna intervención legislativacomplementaria.

(ara los reglamentos esa doctrina sobre la efectividad inmediata tiene granimportancia, por cuanto es frecuente que haya eglamentos que prevean laadopción de normas o medidas complementarias, indispensables para suejecución, bien por órganos comunitarios, bien por las autoridades de losEstados miembros< en tales casos, la aplicación efectiva sólo será posiblecuando se hayan adoptado esas normas o medidas complementarias.

-e distingue entre los eglamentos de base, que son dictados por el *onsejo,y eglamentos de ejecución o de aplicación, adoptados por la *omisión envirtud de una habilitación dada por el *onsejo al amparo de lo dispuesto en elart. // del Bratado. "os eglamentos adoptados por la *omisión en virtud de

una delegación del *onsejo deben respetar el contenido de la delegación y loestablecido en el Bratado.

2.6 La aplicación de las Directi"as

2.6.1 El régimen de las Directi"as

diferencia de lo que ocurre en el Bratado de oma y con los eglamentos, lasnormas contenidas en las Directivas no tienen, en principio, eficacia directa, esdecir, que, como regla general, esas normas no vinculan ni pueden hacersevaler directamente por los ciudadanos de los Estados miembros.

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s$ resulta del art. @? B*E 2la Directiva obligará al Estado miembrodestinatario2. *ontrasta esa disposición con la contenida en el párrafo anterior del propio art. @?, seg!n la cual el eglamento 2será obligatorio en todos suselementos y directamente aplicable en cada Estado miembro2.

"as Directivas van dirigidas a los Estados miembros, para que estosintrodu&can en su propio ordenamiento, mediante disposiciones legalesinternas, las normas incluidas en las mismas Directivas. Ello hace que loss!bditos de los Estados miembros no se vean afectados, en principio, por lodispuesto en las Directivas, hasta que stas son incorporadas al Derechointerno, quedando entonces sometidos #a partir de esa trasposición% a loestablecido en las normas legales internas a las que habrá dado lugar laDirectiva. -entencia B*E de /?= #*aso Frsula contra 9inan&amt%: 2pareceen ese te'to #@? del Bratado% que los Estados destinatarios están obligados,en virtud de la Directiva, a una obligación de resultado, que debe ser ejecutadaa la e'piración del pla&o fijado por la propia Directiva< de ello resulta que, en

todos los casos en que una Directiva es correctamente puesta en práctica, susefectos alcan&an a los particulares por la intermediación de las medidas deaplicación adoptadas por el Estado miembro afectado2.

2.6.2 Eficacia directa de las Directi"as

*on frecuencia ocurre que los Estados miembros no promulgan, dentro de lospla&os fijados por las Directivas, las disposiciones legales internas necesariaspara la trasposición de aqullas. En tales casos e'cepcionales es cuando seplantea la cuestión de saber si las Directivas pueden tener eficacia directa, demanera que su contenido pueda ser invocado ante los tribunales por losciudadanos del Estado que ha incumplido la obligación establecida en laDirectiva.

(ues bien, la jurisprudencia del B*E ha elaborado para esos supuestos, ladoctrina de la eficacia directa vertical de las Directivas, esto es, los s!bditos delEstado miembro que ste no ha cumplido lo dispuesto en la Directiva puedeninvocar frente a l el contenido de la misma.

En la -entencia B*E de /??> #9oster contra Iritish Has%, la doctrina delefecto directo vertical:

2*onviene recordar la jurisprudencia constante del Bribunal seg!n la cual,cuando las autoridades comunitarias han obligado a los Estados miembros por medio de Directiva, a adoptar un comportamiento determinado, el efecto !til detal acto se debilitar$a si los justiciables se vieran impedidos de prevalerse delmismo en justicia y las jurisdicciones nacionales de tomarlo en consideracióncomo elemento del Derecho comunitario. (or consiguiente, el Estado miembroque no ha adoptado dentro de los pla&os las medidas de ejecución impuestaspor la Directiva no puede oponer a los particulares el no cumplimiento por lmismo de las obligaciones que aqulla comporta. s$, en todos los casos enque disposiciones de una Directiva aparece que son, desde el punto de vista de

su contenido, incondicionales y suficientemente precisas, esas disposicionespueden ser invocadas, en defecto de medidas de aplicación adoptadas dentro

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de pla&o frente a cualquier disposición nacional no conforme con la Directiva,incluso en cuanto que por su naturale&a definan derechos que los particularesestán en medida de hacer valer frente al Estado2.

3as esa eficacia directa de las Directivas se produce frente al Estado,

cualquiera que sea la forma en que ste act!e 2El Bribunal ha admitido a su ve&que disposiciones incondicionales y suficientemente precisas de una Directivapod$an ser invocadas por los justiciables frente a organismos o entidades queestaban sometidos a la autoridad o al control del Estado o que dispon$an depoderes e'orbitantes en relación a los que resultan de las reglas aplicables enlas relaciones entre particulares. El Bribunal ha resuelto as$ que disposicionesde una Directiva pod$an invocarse frente a autoridades fiscales #-entencias/?=%, frente a autoridades constitucionalmente independientes encargadas delmantenimiento del orden y de la seguridad p!blica #-entencia de /?=0%, as$como frente a autoridades p!blicas encargadas de servicios de salud p!blica#-entencia de /?=0%2.

8 as$ termina resolviendo en el fallo que puede invocarse una norma de unaDirectiva 29rente a un organismo que, cualquiera que sea su forma jur$dica, hasido encargado, en virtud de un acto de la autoridad p!blica, y bajo el controlde sta, de un servicio de inters p!blico y que dispone, a tal efecto, depoderes e'orbitantes en comparación a las reglas aplicables en las relacionesentre particulares2.

En definitiva, cabe pues considerar que el efecto vertical de las Directivaspermitir$a invocar stas, frente a cualquier organismo p!blico, frente a cualquier entidad controlada por el Estado, incluyendo las empresas p!blicas. Estosignificar$a, por tanto, la posibilidad de invocar las normas de las Directivas noincorporadas dentro de pla&o a la legislación nacional, en las relacioneshori&ontales, frente a empresas controladas por entes p!blicos. Es obvio queen ning!n caso puede un Estado miembro que ha incumplido su obligación deincorporar a su Derecho interno una Directiva, invocar las disposiciones de lamisma contra los particulares.

2.6.3 5esponsailidad del Estado

"a falta de trasposición de las Directivas produce, además, otro efecto

importante de tipo vertical: el Estado es responsable de los daAos y perjuiciosque pueda ocasionar a los particulares la falta de trasposición de la Directiva, yestá sujeto por consiguiente a la obligación de indemni&ar los daAos yperjuicios causados. s$ lo declaró ya el B*E en -entencia de /??0 #caso dela Irasserie du (cheur%.

Esta doctrina reiterada posteriormente ha tenido una mati&ación importante. Enefecto, el B*E admite que en los casos de trasposición tard$a de unaDirectiva, los daAos y perjuicios ocasionados a los particulares puedan hacerseefectivos simplemente declarando la aplicación retroactiva de la norma nacionalde trasposición, salvo que los particulares puedan demostrar que esa

aplicación retroactiva no cubre todos los daAos y perjuicios ocasionados.

37



motivos distintos a los que están limitativamente enunciados en el art. // de laDirectiva en cuestión2.

"a cuestión prejudicial planteada por el ue& espaAol se refer$a a la posibilidadde aplicar directamente la norma de la Directiva, que no hab$a sido incorporada

a la legislación interna, en un litigio entre particulares, cabr$a llegar a laconclusión de que el fallo antes transcrito viene a consagrar el efecto hori&ontalde las Directivas. Bal conclusión ser$a precipitada porque la propia sentenciareitera la jurisprudencia 2las Directivas no pueden invocarse entre particulares2. pesar de esa declaración, el Bribunal termina imponiendo al ue& nacionaluna interpretación del Derecho nacional, en base a la Directiva, que impidaadmitir una causa de nulidad de la sociedad anónima no prevista en dichaDirectiva.

(arece que la doctrina establecida en la sentencia significa que cuando unaDirectiva no ha sido incorporada al Derecho nacional puede ser invocada entre

particulares y debe ser aplicada por el ue&, cuando en el Derecho nacionale'iste una laguna en la materia regulada por la Directiva. *iertamente, ladoctrina de la sentencia va más allá y obliga a tener en cuenta la Directiva enlos casos en que aun e'istiendo la norma nacional sta es susceptible dediversas interpretaciones.

s$ pues, la directiva no podrá ser tenida en cuenta en litigios entre particularescuando sea contraria a una norma clara y e'presa de la legislación nacional,norma sobre la que no e'istan problemas interpretativos relevantes. En estecaso la sustitución de la norma nacional e'presa por la de la Directiva notraspuesta al Derecho interno ser$a contraria a la seguridad jur$dica yclaramente contraria a la función que el Bratado atribuye a las Directivas. "omismo ocurre cuando la Directiva impone una obligación a los particulares y noha sido incorporada a la legislación interna #-B*E%.

"a -ala /S del B- fue incluso más lejos, declarando en -entencia de /?? laeficacia directa hori&ontal de la Directiva ?;G/; sobre cláusulas abusivas en loscontratos con consumidores. Esta doctrina del B-, establecida en !nicasentencia, no puede sin embargo considerarse como una jurisprudenciaconsagrada, además de que no se adec!a a la doctrina del B*E.

2.6.4 El efecto interpretati"o de la Directi"a para las normas internasdictadas para la trasposición de a,uélla

"as Directivas incorporadas a las legislaciones nacionales sirve para lainterpretación de las normas internas. s$ lo declara en la -B*E de /?==#*aso Hebroeders contra (a$ses Iajos%: 2De ello se deriva que al aplicar elDerecho nacional, y en particular las disposiciones de una ley nacional dictadaprecisamente para dar ejecución a una Directiva, el órgano jurisdiccionalnacional está obligado a interpretar su Derecho nacional a la lu& del te'to y dela finalidad de la Directiva para lograr el resultado previsto en el art. /=? delBratado2. Esta misma doctrina no sólo ha sido reiterada en la sentencia antes

citada del *aso 3arleasing, sino que el B*E impone en esa sentencia la

39



utili&ación de las Directivas para la interpretación del Derecho nacional anterior a la trasposición de las mismas.

El B*E ha declarado tambin su competencia para interpretar el Derechocomunitario incluso en los supuestos en que al trasponerse una Directiva a la

legislación nacional las normas comunitarias se han aplicado a supuestos noprevistos en la propia Directiva #-B*E de /??%. Esta doctrina es importantedesde el punto de vista del Derecho mercantil, puesto que normas de lasDirectivas sobre sociedades que en las Directivas estaban previstas solamentepara las sociedades anónimas se han aplicado tambin a otros tipos socialescomo la sociedad de responsabilidad limitada.

2.6.6 8orma interna ,ue contra"iene lo dispuesto en una Directi"a

(uede ocurrir que se dicte una norma legal interna que contravenga lodispuesto en una Directiva.

+bviamente si la norma regula relaciones entre los organismos p!blicos y losciudadanos, stos podrán invocar la inaplicabilidad de la norma #efecto verticalde las Directivas%. hora bien, en los procedimientos entre particulares, stospodrán invocar la inaplicabilidad de la norma interna, pero en este caso deberáresolver el jue& competente si debe o no aplicarse esa norma, especialmenteen los casos en que la Directiva que se ha infringido no contiene las reglas jur$dicas en que debe basarse el jue& para decidir el litigio. Este supuesto seda, por ejemplo, cuando un Estado miembro dicta un reglamento tcnico sincumplir con su obligación de notificarlo a la *omisión de la FE, obligaciónimpuesta por la Directiva del *onsejo =;G/=?> de /?=; #-B*E de >>>%.

2.$ 5eglamentos y Directi"as paralelos

"a e'istencia de un mercado !nico e'ige que las instituciones jur$dico)mercantiles tengan un mismo rgimen dentro de todo el ámbito del mercadounificado. El hecho de que una misma institución jur$dico) mercantil estsometida a regulaciones legales distintas en los diferentes territorios miembroscrea dificultades para el funcionamiento del mismo: dificulta la libre circulaciónde mercanc$as, servicios y capitales, e inseguridad del tráfico económico en elmercado !nico.

(ara evitar esas dificultades dentro del mercado !nico, la FE regula lasinstituciones jur$dico) mercantiles a nivel supranacionales con el fin de crear unrgimen jur$dico unificado para todo el territorio de la Fnión.

+curre que en una fase de transición desde los mercados nacionales almercado supranacional europeo, no es posible un cambio radical de sustitucióntotal y absoluta de las instituciones jur$dico) mercantiles nacionales por otras dela FE. (or ello, se crean instituciones jur$dico)mercantiles supranacionales dela FE, pero se dejan subsistentes las instituciones equivalentes nacionales.

hora bien, el esfuer&o de la legislación comunitaria consiste en conseguir queel contenido de la regulación supranacional europea y el contenido de la

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regulación de las instituciones equivalentes nacionales sean iguales. s$ ocurreque cada ve&, en mayor medida se dictan eglamentos comunitarios queregulan instituciones jur$dico)mercantiles vigentes en todo el territorio de la FEy simultáneamente se dictan Directivas sobre las mismas materias, que obligana los Estados miembros a incorporar a su legislación interna el contenido de la

Directiva, con el fin de que converjan la regulación supranacional europea y lanacional para una misma institución.

"os eglamentos y Directivas paralelos en el ámbito de las instituciones de lapropiedad industrial: para la marca comunitaria< para dibujos y modelos. Enmateria de sociedades: la grupación europea de inters económico, la-ociedad nónima Europea y la -ociedad *ooperativa Europea.

2.9 La aplicación del Derecho comunitario en la !urisprudenciaespa0ola

En la -B* de /??/ se declaró que el Derecho comunitario rige y es aplicableen EspaAa, las normas comunitarias europeas no tienen la consideración denormas constitucionales, por lo que su violación no puede dar lugar a unrecurso o cuestión de inconstitucionalidad. El Derecho comunitario tieneprimac$a sobre el Derecho interno y corresponde su aplicación a los Bribunalesordinarios. l hacer esa aplicación, los Bribunales ordinarios pueden declarar inaplicables las normas legislativas espaAolas que sean contradictorias con lasnormas comunitarias.

(artiendo de estos planteamientos básicos, las normas del B*E #ej. la libre

competencia% y de los eglamentos son directamente aplicables por losBribunales ordinarios de las distintas jurisdicciones #-ala ;S -B- de /??>%. demás, 2los eglamentos son directamente aplicables en cada uno de losEstados miembros desde su publicación en el 2D+*E2, ostentando por tantosupremac$a sobre el Derecho interno espaAol, ya que su aplicación esprioritaria, incluso a las leyes, lo que no sucede con las Directivas que, entrminos generales y sin dejar de lado las decisiones interpretativas del B*E,sólo imponen dictar normas internas para llevar a cabo su aplicación2. En -B-de /??? declarar la 2nulidad de una norma reglamentaria que hab$a traspuestoincorrectamente aquella Directiva2.

Es reiterada la jurisprudencia que declara que 2las dudas que suscite lainterpretación de las normas comunitarias pueden ser resueltas por losBribunales ordinarios espaAoles que han de aplicarlas, sin que sea, por tanto,imperativo que los órganos jurisdiccionales contra cuyas resoluciones no cabeulterior recurso planteen cuestión prejudicial ante el B*E2 para esainterpretación en los casos en que el Bribunal nacional considere que no e'isteduda en la interpretación o que la cuestión discutida no tiene relevancia para elfallo #--B- de /???%.

3. La Constitución Espa0ola y el Derecho mercantil

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3.1 rincipios constitucionales relacionados con el Derechomercantil

"a *E de /?= constituye la fuente fundamental del Derecho en EspaAa y deella deriva la legitimidad del resto del ordenamiento jur$dico, y, por supuesto, de

las normas que regulan el Derecho mercantil.

En la *E se establecen una serie de principios que tienen que ser respetadospor las leyes ordinarias y por los poderes p!blicos.

Fna parte fundamental de la *E está integrada por lo que suele denominarsecomo 2constitución económica2, esto es, el conjunto de normas destinadas aproporcionar el marco fundamental para la estructura y funcionamiento de laactividad económica #-B* de /?=%.

"a constitución económica impone en EspaAa un rgimen de econom$a demercado, regido por el principio de libertad de empresa #configura un mercado!nico en todo el territorio nacional%. Este principio se reconoce en el art. ;= *E,dentro del *ap$tulo 66 #Derechos y "ibertades%, del B$tulo 6 #de los derechos ydeberes fundamentales%.

El principio de la libre competencia es corolario indispensable del principio delibertad de empresa #-B* de /?=0%, este !ltimo implica: la libertad de losciudadanos para constituirse en empresarios #para participar en el mercadoofreciendo bienes o servicios%< la libertad de dirigir #con arreglo a los propioscriterios la organi&ación y actividad de la empresa%, y, por la libertad de

e'tinguirla.

El principio de libertad de empresa #esencial para el desarrollo de una actividadeconómica dentro del mercado% se vincula con otros principios constitucionalescomo son: el derecho a la propiedad privada #art. ;;./ *E%< el derecho deasociación #art. ./ *E% que está en la base del derecho a constituir sociedades mercantiles< el derecho a comunicar o recibir librementeinformación vera& por cualquier medio de difusión Kart. >./ d% *EL, que serelaciona con el derecho a hacer publicidad comercial, y el derecho a laproducción y creación literaria, art$stica, cient$fica y tcnica Kart. >./ b% *EL queestá en la base de la creación de bienes inmateriales protegidos por el derecho

de autor y por la propiedad industrial, que son fundamentales dentro de laactividad económica en un mercado de libre competencia.

El reconocimiento de esos derechos fundamentales en la propia *onstitucióntiene la importante consecuencia de que sólo por ley puede regularse elejercicio de esos derechos y libertades, e'istiendo además un l$mite alcontenido de la ley que regule esas materias, puesto que 2en todo caso deberárespetar su contenido esencial2#art. 1;./ *E%. Esto significa: a% que laslimitaciones a los derechos constitucionales citados sólo puede reali&arsemediante una ley formal o, en su caso, mediante una disposición reglamentariaque tenga base suficiente en una ley formal< y, b% Ni siquiera una ley formal

puede suprimir esos derechos ni establecer una regulación que restrinja elcontenido esencial que a tales derechos corresponde #no se respeta el

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2contenido esencial2 de un derecho cuando se limita de tal forma que pierdesus caracter$sticas fundamentales y deja de proteger los intereses básicos queconstituyen la ra&ón de ser del propio derecho fundamental )-B* de /?=/%.

Este sistema de econom$a de mercado y libre empresa establecido en la *E se

completa con el principio de defensa de los consumidores y usuarios #art. 1/2los poderes p!blicos garanti&arán la defensa de los consumidores y usuariosprotegiendo, mediante procedimientos eficaces, la seguridad, la salud, y losleg$timos intereses económicos de los mismos2%.

unto al principio de libertad de empresa e'iste otro principio constitucional, setrata del principio de la unidad del mercado dentro de todo el territorio nacional#--B* de /?=@%. "a unidad del mercado en todo el territorio del Estado espaAolse basa en dos normas constitucionales que imponen, por una parte laigualdad básica de todos los espaAoles #art. /;?./ *E%, y por otra parte lalibertad de circulación y establecimiento de las personas y la libre circulación de

bienes en todo el territorio espaAol #art. /;?. *E%.

"a igualdad básica de los espaAoles y la libre circulación dentro del EstadoespaAol tienen importancia especial por la concurrencia de la legislación delEstado y de las **. Estas tienen muy amplias potestades legislativas, locual implica que las leyes que rigen muchas materias son distintas en lasdiversas **. Esta concurrencia de normas legales diversas afectanecesariamente a los derechos y obligaciones reconocidos a los ciudadanos ypuede constituir tambin un obstáculo para la libre circulación de personas y debienes. (or eso tiene una importancia fundamental para la unidad del mercadola e'igencia de que se mantenga la igualdad básica de los espaAoles,cualquiera que sea la *omunidad utónoma en que desarrollen su actividad, ytambin la e'igencia de que ni la legislación del Estado ni la de las **puedan obstaculi&ar la libre circulación de personas y bienes en todo elterritorio nacional.

hora bien, la igualdad básica de los espaAoles no puede ser entendida comouna rigurosa uniformidad del ordenamiento jur$dico< la e'istencia de lalegislación autonómica implica una cierta diversidad de regulación. (ero esadiversidad no puede nunca afectar a las condiciones básicas de ejercicio de losderechos o posiciones jur$dicas fundamentales, las cuales quedan por ello

reservadas a la legislación del Estado #-B* de /?=/%.(or lo que se refiere a la libre circulación de personas y bienes en el territorionacional, es obvio que la diferencia entre las distintas legislacionesautonómicas puede incidir en ella< pero como declara el B* 2no toda incidenciaes necesariamente un obstáculo. "o será sin duda cuando intencionalmentepersiga la finalidad de obstaculi&ar la circulación... no sólo en ese caso, sinotambin en aquellos otros en los que las consecuencias objetivas de lasmedidas adoptadas impliquen el surgimiento de obstáculos que no guardanrelación con el fin constitucionalmente l$cito que aqullas persiguen2. horabien, el principio de libre circulación no puede significar una reserva de

competencia legislativa a favor del Estado en detrimento de las **, pues elmandato constitucional de no obstaculi&ar la libre circulación en el territorio

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nacional se dirige tanto al legislador estatal como al autonómico #-B* de/?=@%.

"a unidad de mercado que resulta de esas normas constitucionales implica: a%que las normas básicas que rigen la libertad de empresa y la actividad

económica deben ser las mismas dentro de todo el territorio nacional< y, b% ni ellegislador estatal ni el autonómico podrán establecer normas que constituyanobstáculos a la libre circulación de personas o bienes dentro del territorio delEstado espaAol.

3.2 La competencia legislati"a en materia de Derecho mercantil

Esa unidad de mercado se vincula además de manera indisoluble a ladistribución de competencias legislativas entre el Estado y las **.

En efecto, la *E #art. /@?./.0% reserva en e'clusiva al Estado la regulación legalde todas las materias que rigen la actividad económica de los empresarios enel mercado #legislación mercantil%. Este planteamiento no parece, sin embargo,totalmente correcto. En efecto, en otros n!meros del mismo apartado del art./@? se mencionan como independientes de la legislación mercantil, materiasque se incluyen habitualmente dentro de la noción de Derecho mercantil. s$ocurre con las referencias a la propiedad intelectual e industrial #n!mero ?%, alas bases de la ordenación del crdito, banca y seguros #n!mero //%, amaterias de Derecho mar$timo y Derecho areo, con mención espec$fica deltransporte areo #n!mero >% y a los transportes terrestres que transcurran por el territorio de más de una *omunidad utónoma #n!mero /%. De esa

enumeración de materias contenida en el art. /@?./ *E resulta que la e'presión2legislación mercantil2 no comprende todas las materias que comprende lanoción de Derecho mercantil tal como la entiende la doctrina con carácter general, pues dentro de esa delimitación han de incluirse tambin, por ejemplo,la propiedad industrial y el transporte areo. "a e'presión 2legislaciónmercantil2 del art. /@?./.0 debe interpretarse vinculándola al contenido del art. del **om. Esto significa que la 2legislación mercantil2 está integradafundamentalmente por el **om, por las leyes que regulan materias que hanestado comprendidas en el **om y por las leyes que tengan por objeto laregulación de actos de comercio por analog$a. -on competencia e'clusiva delEstado:

• "a competencia para dictar leyes mercantiles a los efectos del orden delprelación de fuentes del art. del **om #actos de comercio y actos decomercio por analog$a%,

• el estatuto del empresario #obligaciones de publicidad legal y decontabilidad%,

• el rgimen de las sociedades mercantiles y el de los t$tulos valores#materias que al estar o haber estado reguladas por el **om se incluye%

• el B* incluye el del egistro 3ercantil.

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• la regulación de los contratos resulta dos motivos:

/. por ser la competencia materia de 2legislación mercantil2 quecomprender$a todo lo relativo a los contratos mercantiles< y,

. por ser competencia e'clusiva del Estado en materia delegislación civil y particularmente de las bases de las obligacionescontractuales #art. /@?./.=a%. Esta competencia del Estado pararegular los contratos es fundamental para mantener la unidad delmercado< esa unidad se ver$a grav$simamente afectada si unmismo tipo contractual tuviera regulación distinta en las diversas**.

• la regulación de la propiedad intelectual e industrial #art. /@?./.?%,

• "a regulación del Derecho de la competencia #normas de defensa de lacompetencia y competencia desleal%. -in embargo, en -B* >=G/???declaró que las ** tienen competencias ejecutivas de la legislaciónestatal< y para incorporar a la legislación ese reparto de competencias sepromulgó la "ey /G>> de *oordinación de las *ompetencias delEstado y de las ** en materia de Defensa de la *ompetencia.

• "a regulación de las marcas, sin embargo, el B* declaró quecorresponde las ** la competencia de ejecución. "a "3 de >>/ sehan atribuido competencias a las ** para recibir solicitudes deregistro y e'aminarlas formalmente.

• En materia concursal.

"a regulación contenida en la *E es muy importante, no sólo porque lospoderes p!blicos tienen que ajustarse a esa regulación, sino además porquelos particulares pueden invocar en defensa de sus derechos la violación deprincipios constitucionales o del reparto de competencias entre el Estado y las**, bien mediante la interposición de recursos de amparo ante el B*,cuando el derecho violado est integrado en el art. /@ ó en los arts. /0/./ b% enrelación con el 1;., bien instando al órgano judicial competente para queplantee la correspondiente cuestión de inconstitucionalidad de la ley que violelas normas de la *E Karts. /0/./ a% en relación con el art. /0;L.

#. Leyes y prelación de fuentes en materia mercantil

#.1 8oción introductoria

"as fuentes del Derecho mercantil son las mismas que en el Derecho civil #la"ey, la costumbre y los principios generales del Derecho%. -in embargo, esnecesario plantearse cuál es el orden de prelación entre esas fuentes, porqueel art. del **om establece un orden de prelación determinado #distinto%.

#.2 La prelación de fuentes dentro del CCom

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El art. del **om 2los actos de comercio, sean o no comerciantes los que losejecuten, y estn o no especificados en este *ódigo, se regirán por lasdisposiciones contenidas en l< en su defecto por los usos del comercioobservados generalmente en cada pla&a< y, a falta de ambas reglas, por las delDerecho com!n2. (relación de fuentes cuando se trata de actos de comercio:

/. especto de los actos de comercio, rigen en primer lugar lasdisposiciones del **om. demás, de "as leyes que han pasado aregular materias originariamente incluidas en el **om, como puedenser, por ejemplo, las leyes que regulan diversos tipos de sociedadesmercantiles, la ley cambiar$a y del cheque, la ley del contrato de seguro,o la "ey *oncursal #"eyes especiales%.

. quellas leyes que regulan supuestos legales que deben considerarsecomo actos de comercio por analog$a. Ejemplo, la ley que regula elcontrato de agencia.

;. En defecto de norma legal #de las citadas% deben aplicarse los usos decomercio observados generalmente en cada pla&a #la costumbre%< y, sitales usos no e'isten,

@. se aplican las reglas del Derecho *om!n.

-e altera el orden general de prelación de fuentes establecido en el art. / del** seg!n el cual la ley se aplica siempre con preferencia a la costumbre.+bservar: el punto ;C antes que el **.

#.3 La prelación de fuentes en materias ,ue no constituyen actosde comercio

En el Derecho mercantil, comprende hoy toda la regulación del Derecho de lacompetencia y de la propiedad intelectual #propiedad industrial y derecho deautor% materias todas stas que nacieron totalmente al margen del **om y delos denominados actos de comercio, con los cuales no tienen ningunavinculación #salvo la integración que de unas y otras materias ha reali&ado ladoctrina al delimitar el Derecho mercantil%. En todas esas materias, como reglageneral, el orden de prelación de fuentes es el establecido en el art. / del **

#porque la regulación legal de todas esas materias han nacido dentro delámbito del Derecho *om!n%.

Ello no impide que determinados contratos vinculados a esas materias puedanconsiderarse como actos de comercio por analog$a, a los que, por consiguienteles ser$a aplicable el orden de prelación de fuentes del art. del **om. Bal esel caso de los contratos que tengan por objeto bienes protegidos por lapropiedad industrial o el Derecho de autor< por ejemplo contratos de licencia,de ingenier$a, de edición, de representación teatral, de e'posición, etctera.

#.# El Código de Comercio

#.#.1 romulgación y contenido

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El **om vigente fue promulgado el de agosto de /==1 #en vigor / de enerode /==0%, y vino a sustituir al derogado **om de ;> de mayo de /=? #*ódigode don (edro -áin& de ndino%.

Es importante tener en cuenta la fecha de promulgación del **om vigente,

porque es anterior en varios aAos al ** #D de /==?%. El hecho de que el**om precediera en su promulgación al ** e'plica la inclusión en aqul denormas que despus se reiteran en el ** y que probablemente habr$an sidoinnecesarias en el **om si hubiera sido el ** el primer código promulgado.

-istemática del **om: El "ibro 6 2De los comerciantes y del comercio engeneral2, se incluyen la noción de comerciante y de acto de comercio, lasnormas sobre capacidad y responsabilidad del comerciante individual, sobreregistro mercantil, contabilidad de los empresarios #incluyendo las cuentasanuales y las cuentas de los grupos de sociedades%, disposiciones generalessobre los contratos de comercio y sobre los agentes mediadores. El "ibro 66 2De

los contratos especiales del comercio2, se regulan las compaA$as mercantiles ylos contratos especiales del comercio, tales como la comisión mercantil#incluyendo los dependientes del empresario%, el depósito y prstamomercantiles, la compraventa, y permuta mercantiles y transferencia de crditosno endosables, el contrato mercantil de transporte terrestre, los afian&amientosmercantiles y los efectos al portador y cartas)ordenes de crdito. El "ibro 6662Del comercio mar$timo2, regula el Derecho mar$timo privado. En concreto sededican t$tulos a la regulación de los buques, de las personas que intervienenen el comercio mar$timo #propietarios, navieros y capitanes de buque%, de loscontratos especiales del comercio mar$timo #fletamento, contrato a la gruesa oprstamo a riesgo mar$timo y seguros mar$timos%, y riesgos, daAos yaccidentes del comercio mar$timo #aver$as, arribadas for&osas, abordajes ynaufragios, y la justificación y liquidación de las aver$as%. (or !ltimo, el "ibro 672De la suspensión de pagos, de las quiebras y de las prescripciones2, seregulan en l la suspensión de pagos, la quiebra y las prescripciones. "asnormas sobre suspensión de pagos y quiebras han quedado derogadas alentrar en vigor la "ey *oncursal de >>@.

#.#.2 Significado actual del CCom

El **om dentro del Derecho 3ercantil ha cambiado sustancialmente. De ser el

te'to básico y omnicomprensivo de la materia mercantil, ha pasado a ser simplemente una parte de la legislación que regula esa materia. Este cambiose ha debido a factores diversos:

• la incorporación al Derecho mercantil de materias totalmente ajenas al**om, como es el Derecho de la competencia y propiedad intelectual#propiedad industrial y Derecho de autor%.

• materias originariamente reguladas por el *ódigo han salido de l paraincluirse en leyes especiales, como es el de las sociedades anónimas,bolsas de valores, contrato de seguro, letra de cambio, cheque y pagar,

y los concursos por insolvencia del deudor.

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que quienes intervienen en esa actividad económica consideren que esecomportamiento o esa práctica les vincula sin necesidad de haberlo pactadoe'presamente.

En la -B*E de /??? declara que para determinar la e'istencia de un uso es

necesario 2cierto comportamiento es seguido regular y generalmente en elmomento de la conclusión de un cierto tipo de contratos, de manera que puedeser considerado como una práctica consolidada2. "a doctrina de esta sentenciaes recogida en la -B- de >>1. "a -ala /S -B- de >> declara, además de ladoctrina antes citada, que para que el uso tenga virtualidad para atribuir valide&y eficacia a una cláusula contractual es preciso que 2sea conocido o deba serlopor las partes en la relación jur$dica concreta, pero, al tiempo, es necesario quesea ampliamente conocido por los operadores en el sector comercialconsiderado y regularmente observado por stos, y no necesariamente por laspartes de la relación jur$dica, en los contratos del mismo tipo en dicho sector comercial2.

(ara que el uso comercial sea aplicado debe ser probado, como e'ige para lacostumbre en general el art. /.; del ** #--B- /? y ss%, a no ser que se tratede un uso notoriamente conocido, de manera que el propio ju&gador puedatener conocimiento de l sin necesidad de e'igir la prueba por parte de quien loalega #-B- /?@1%.

En el tráfico mercantil internacional tienen gran importancia los 6ncoterms#6nternational *ommercial Berms% o trminos comerciales, reglas formuladas apartir de usos comerciales por la *ámara de *omercio 6nternacional, que en suversión !ltima es del aAo >>> #-B- de >>0%.

*lases de uso: interpretativo y el normativo #-B- /?=1%:

• El uso interpretativo es aquel que sirve para interpretar o completar lavoluntad de las partes. -i las partes prueban que no quisieron aplicar eluso de que se trate, ste no se aplica.

• El uso normativo constituye una regla de Derecho objetivo, se aplica conindependencia de la voluntad de las partes.

El **om hace referencia al uso mercantil como uso normativo. s$ resulta desu consideración como fuente del Derecho mercantil en defecto de las normasdel propio **om #art. % aunque el art. 1> **om K"os contratos mercantiles, entodo lo relativo a sus requisitos, modificaciones, e'cepciones, interpretación ye'tinción y a la capacidad de los contratantes, se regirán en todo lo que no sehalle e'presamente establecido en este *ódigo o en "eyes especiales por lasreglas generales del Derecho com!nL da preferencia al Derecho com!n sobreese uso normativo #-B- ? octubre /?=/%.

+tras funciones del uso mercantil:

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/. (uede cumplir una función normativa en sentido estricto, esto es,supliendo la falta de una norma legal mercantil que regule la materia deque se trata #art. **om%.

. En otros casos la aplicación del uso viene originada por la propia norma

legal que se refiere a l para atribuirle diversas funciones:

o lgunos preceptos del **om #arts. @=?, 1= y ?% invocan eluso precisamente para delimitar su propio contenido normativo.

o +tros preceptos invocan el uso para suplir la voluntad de laspartes en la determinación del contenido de los contratos #arts.11, , ;>@, ;;@ y 010%.

o 8, el precepto 1? atribuye a los usos la función interpretativacuando e'istan dudas sobre lo pactado por las partes en uncontrato cuando no puedan resolverse con arreglo a loestablecido en el art. **om. +bsrvese que en este caso el usoes normativo, pero cumple una función interpretativa #-B- de/?=/%.

El uso contrario a una disposición legal imperativa es nulo #arts. **om y /.;**%. hora bien, el uso contrario a una norma legal dispositiva podrá ser aplicado a un supuesto concreto, siempre que se pruebe que las partesquisieron establecer, al menos tácitamente, la regulación contenida en el uso yderogar por tanto en su relación contractual lo dispuesto en la norma legal de

carácter dispositivo. En cualquier caso es fundamental recordar que el uso paraque sea aplicado en los casos en que procede su aplicación, debe ser probadoa no ser que sea notorio #-B- /?@1%. Esa prueba puede hacerse por cualquier medio admitido legalmente, pero la forma habitual de proporcionar esa pruebaconsiste en aportar la certificación de las *ámaras de *omercio, 6ndustria yNavegación, puesto que estas instituciones tienen la función legalmenteencomendada de 2recopilar y difundir los usos mercantiles de su demarcación2#eglamento de /?@, modificado por el D 1;G/?=%. "amentablemente la!ltima ecopilación de usos, costumbres y prácticas mercantiles seguidas enEspaAa fue publicada en el aAo /?0@, hace demasiado tiempo, por el *onsejo-uperior de *ámaras de *omercio, 6ndustria y Navegación.

#.4 plicación del Derecho com:n en materias mercantiles

-eg!n el art. **om el Derecho com!n debe aplicarse cuando no hay usos decomercio referidos al caso de que se trate. Ese orden de prelación se vealterado sin embargo en dos supuestos determinados:

/. *uando la norma civil sea imperativa y, por tanto, inderogable por losusos.

50



mercantiles o industriales que se constituyen con arreglo a este *ódigo2#idntica noción del derogado *ódigo%.

De esa noción de comerciante, y a impulsos de la doctrina, se ha pasado a lanoción, primero, de empresario mercantil y posteriormente, de empresario,

suprimiendo incluso la calificación de mercantil.

Esta evolución se manifiesta en **om en los arts. /0, /?, y @ que serefieren a la inscripción en el egistro 3ercantil de los empresarios individuales#ojo, ha desaparecido la calificación de mercantil%. 8 en materia de contabilidad,el propio B$tulo 666 del "ibro 6 tiene el ep$grafe 2De la contabilidad de losempresarios2, en los arts. 1 y ss. se impone la obligación de contabilidad a losempresarios en general y no sólo a los empresarios mercantiles.

esulta as$ una falta de coordinación evidente entre la noción de comercianteque se establece en el art. / del *ódigo y la regulación del egistro 3ercantil y

de la contabilidad, que se refiere no al comerciante definido en el art. /, sino alos empresarios en general. Esta falta de coordinación es la consecuencia de laevolución doctrinal que se ha producido en el Derecho mercantil, y que hasustituido la noción de comerciante por la de empresario.

-eg!n el art. / **om el comerciante es la persona que se dedicahabitualmente al ejercicio del comercio, entendido ste en sentido amplio paraincluir tambin la industria. El empresario #noción más amplia% comprende atodas las personas que disponen de una organi&ación de elementospersonales, materiales e inmateriales para producir bienes o servicios para elmercado. Ejemplo, es indudable que los agricultores y ganaderos estaban fuerade la noción de comerciante del art. / **om, como se ratifica por el art. ;0 del**om al e'cluir de la compraventa mercantil las ventas de los propietarios,labradores o ganaderos de sus cosechas o ganados, sin embargo, losagricultores y ganaderos, al disponer de una organi&ación, mayor o menor,para la producción de bienes para el mercado son empresarios, aunque seanempresarios agr$colas o ganaderos. 8 en la medida en que son empresarioscaen bajo el ámbito de aplicación de las normas del **om sobre egistro3ercantil y contabilidad.

"a noción de comerciante que establece el art. / tiene diversas consecuencias:

• "a obligaciones de publicidad legal #egistro 3ercantil% y decontabilidad.

• (ara delimitar algunos de los contratos mercantiles, que tienen unrgimen especial dentro del **om. Ejemplo, de la comisión mercantil#art. @@%, del depósito mercantil #art. ;>;%, del prstamo mercantil #art.;//% y del contrato de transporte terrestre #art. ;@?%.

Fna sociedad anónima o una sociedad de responsabilidad limitada: estamosante un comerciante social al que le son aplicables todas las normas de los

comerciantes.

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*uando la sociedad no es anónima ni de responsabilidad limitada, se consideraa tenor de lo dispuesto en el art. //0 **om que cualquier sociedad que adopteun tipo mercantil, como puede ser la sociedad colectiva o la comanditariasimple, es sociedad mercantil por ese hecho, debe considerarse comerciante oempresario mercantil.

"as normas aplicables a los comerciantes se aplican a todas las sociedadesmercantiles en general. 8 por lo que se refiere a los comerciantes individuales,su noción estricta es sólo relevante para la aplicación de los preceptos del**om cuyos destinatarios son claramente las personas dedicadas a unaactividad comercial o industrial en sentido estricto, e'cluyendo a losagricultores, ganaderos y artesanos.

2.2 Empresa; empresario y estalecimiento mercantil

En el ámbito subjetivo se produce en el **om un despla&amiento desde lanoción de comerciante a la de empresario. 8 esa sustitución del comerciantepor el empresario tiene una incidencia todav$a mayor en el conjunto de lalegislación.

En el Derecho mercantil ese paso desde la noción de comerciante a la deempresario se e'plica por la necesidad de imponer las normas originariamentecreadas para los comerciantes a todos aquellos que producen bienes oservicios para el mercado. En efecto, el comerciante en su sentido estricto esquien se dedica profesionalmente a la intermediación en la compra y venta demercanc$as. El primer paso para la ampliación de esa primera noción estricta

consistió en considerar que tambin la actividad industrial forma parte delcomercio, en la medida en la que los industriales tambin reali&anintermediación en la compra y venta de mercanc$as, aunque con la peculiaridadde que compran unas mercanc$as y despus de someterlas a transformación,utili&ándolas en los procesos industriales, venden despus otras mercanc$asdistintas.

(ero esa noción amplia de comerciante, que incluye la actividad industrial, por una parte es engaAosa, puesto que el comercio en sentido estricto es distintode la industria< y además no es suficientemente amplia para incluir la actividadde producción de servicios para el mercado. -e e'plica as$ la necesidad de

sustituir la primigenia KprimitivaL noción de comerciante por la de empresario, alos efectos de delimitar los sujetos que participan en el tráfico económico y alos que se les debe aplicar la normativa especial del Derecho mercantil.

+curre, sin embargo, que aunque ya en el **om se mencione e'presamenteal empresario como sujeto destinatario de diversas normas #egistro 3ercantily contabilidad%, no e'iste una definición legal del mismo, a diferencia de lo queocurre con el comerciante en el art. / del *ódigo. Esa falta de noción legal dalugar a diversas dificultades, porque en la doctrina los autores utili&an lasnociones de empresa y empresario con significados diversos. -e contraponenfundamentalmente dos nociones de empresa, entendida sta como

organi&ación o como actividad.

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corresponder individualmente a los distintos elementos integrados en laorgani&ación.

;. El aspecto interno de la empresa: hacer referencia a las relacioneslaborales.

"as dificultades conceptuales vinculadas a la noción de empresa pueden ser superadas si la noción de empresa se entiende no como un 2conceptocerrado2, sino como un 2tipo abierto2.

-i se concibe la noción organicista de empresa 2concepto cerrado2, entonces elhecho de que no e'ista un conjunto organi&ado de elementos para laproducción de bienes o servicios en el mercado impedirá que se considere quee'iste una empresa, aunque e'ista una actividad de producción de bienes oservicios para el mercado.

-i se concibe la noción organicista de empresa KconjuntoL como un 2tipoabierto2, habrá que determinar en cada caso cuál es la caracter$stica de esanoción que sea relevante para la aplicación de las diversas normas que serefieren a la empresa o al empresario.

(or el contrario, cuando una noción se considera como un 2tipo abierto2,entonces no es imprescindible que para la aplicación de esa noción concurranen la situación de hecho todas y cada una de las caracter$sticas integrantes del2tipo2, sino que bastará con que concurra aquella caracter$stica del tipo quehaya sido determinante para la aplicación de la norma establecida por ellegislador.

4ay ciertas actividades de producción de bienes o servicios para el mercadoque dif$cilmente pueden incluirse en la noción de empresario, dentro delconte'to del **om. Es el caso de los profesionales liberales, de losagricultores, ganaderos y artesanos. -i del **om pasamos a otro conjunto dete'tos legales como aquellos que pueden englobarse dentro del Derecho de lacompetencia, tendremos que lo relevante para aplicar la noción de empresa esla actuación en el mercado o de la e'istencia de un conjunto organi&ado para laproducción de bienes o servicios para el mercado. 8 dado además el origen yla finalidad de este conjunto normativo, las e'clusiones de actividades

agr$colas, ganaderas, artesanales o de profesiones liberales carecen enprincipio de relevancia. s$ ocurre que en las leyes de defensa de lacompetencia y de competencia desleal sus normas son aplicables a todos losque act!an en el mercado.

*uando los arts. =/ y = del Bratado de oma establecen las prohibiciones derestricciones de la competencia o de abusos de posición dominante, y refierenesas prohibiciones a las empresas, hay que entender como tales a todos losque producen bienes o servicios para el mercado, incluyendo por supuesto alos profesionales liberales y, desde luego, a los agricultores, ganaderos yartesanos.

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-i por el contrario se hace referencia a los negocios cuyo objeto es la empresa,tales como la transmisión o el arrendamiento, en tal caso lo relevante es elaspecto objetivo de la misma, esto es, el conjunto organi&ado de elementospersonales, materiales e inmateriales para la producción de bienes o serviciospara el mercado. Ese conjunto organi&ado es lo relevante para la aplicación de

las normas que regulan los negocios sobre la empresa.

2.3 Empresarios y operadores económicos en la legislaciónreguladora del tr/fico económico

En el **om se ha producido una evolución en virtud de la cual la noción decomerciante ha llegado a ser sustituida por la de empresario mercantil e inclusopor la de empresario en general. Banto el comerciante como el empresario sonsujetos dedicados a la oferta de bienes o servicios en el mercado.

(ero esta evolución no se detiene con la sustitución de la referencia a loscomerciantes por la referencia a los empresarios en general. *omo puedeapreciarse en las normas legales más recientes del Derecho de lacompetencia, estas normas afectan a todo aquel que act!a en el mercado,aunque pueda considerarse que su actuación consiste en alg!n acto aislado.+bsrvese, el art. ; de la "ey de *ompetencia Desleal de /??/ dispone en suapartado / que 2la ley será de aplicación a los empresarios y a cualesquieraotras personas f$sicas o jur$dicas que participen en el mercado2. Del mismomodo el art. / de la "ey de Defensa de la *ompetencia de /?=? proh$ben todoacuerdo, decisión o recomendación colectiva, o práctica concertada oconscientemente paralela que tenga efectos anticompetitivos, cualesquiera que

sean los sujetos que los realicen.+bsrvese pues, que en estas normas desaparece la referencia al empresario,para establecer el ámbito subjetivo refirindolo a cualquier persona queparticipe en el mercado.

"a noción de empresario para delimitar el ámbito subjetivo de las normas querigen el tráfico económico plantea en la actualidad diversas dificultades:

• la noción de empresario hace referencia a quien se dedicahabitualmente con una organi&ación a la producción y oferta de bienes y

servicios en el mercado. Ello implica una inadaptación de esa noción alos supuestos de personas que reali&an actuaciones aisladas en elmercado. El problema se ha superado en la práctica al interpretar ensentido amplio la noción de empresario, refirindola al aspecto dinámicode esa noción.

• simismo plantea problemas la distinción tradicional entre empresarios yprofesionales liberales.

o Bambin este problema se ha superado en el ámbito del Derecho

de la competencia considerando que los profesionales sonempresarios en el aspecto dinámico que se atribuye a esa noción.

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• (ero aun interpretando en sentido amplio la noción de empresario, siguesiendo insuficiente para comprender en ella a todos los que participanactivamente en el mercado. Ello es as$ porque los empresarios seidentifican como tales por participar en el mercado desde el lado de laoferta, puesto que se caracteri&an por producir u ofrecer bienes o

servicios para el mercado. Ruedan e'cluidas por tanto de esa noción laspersonas que participan en el mercado e'clusivamente desde el lado dela demanda.

• Bodav$a se plantea otro problema más espec$fico, las sociedadesmercantiles, deben tener una finalidad de lucro, que comparten ademáscon las sociedades civiles #arts./001 ** y //0 **om%.

(ara superar estas dificultades cabe recurrir a una noción nueva, la de2operador económico2, que empie&a a utili&arse con cierta frecuencia en lasdisposiciones legales #vid. por ejemplo, la E'posición de 3otivos de la "ey/1G>> de Defensa de la *ompetencia< en el B*E los arts. /1./ y =1....%, yutili&ada por la jurisprudencia del B*E.

(or 2operador económico2 hay que entender toda persona que reali&aoperaciones en el mercado, tanto desde el lado de la oferta, como desde ellado de la demanda, busque o no busque un lucro con su actuación y tenga ono tenga una organi&ación para participar en el mercado.

-i se parte de la idea de que las normas legales que rigen el mercado debenaplicarse a todos los que participan en l, es evidente que su ámbito subjetivo

ha de ser no sólo el de los empresarios, sino el de los operadores económicosen general. -on operadores económicos los empresarios individuales, lassociedades mercantiles y el resto de las personas jur$dicas, esto es,sociedades no mercantiles, fundaciones, asociaciones y otras entidades conpersonalidad jur$dica #ej. las *ajas de horro%. No son operadores económicoslas personas f$sicas que, como destinatarios finales, reali&an en el mercadooperaciones fuera del ámbito de una actividad profesional o empresarial, por cuanto la condición de consumidor no impone por s$ sola la sujeción a ning!n2status legal2 determinado. (or el contrario toda persona jur$dica está sometidaa una regulación legal que impone un rgimen jur$dico determinado, del quetienen que formar parte necesariamente una serie de normas referentes a los

medios para obligarse y para responder de las obligaciones contra$das.

los operadores económicos se les aplica, en general, cualquiera que sea surgimen jur$dico espec$fico, las normas del Derecho de la competencia, estoes, normas sobre protección de la libre competencia, competencia desleal, yderechos de propiedad industrial.

(ero el rgimen jur$dico de los operadores económicos es muy diverso por diversas ra&ones:

/. "as ** tienen competencias para regular las cooperativas,

fundaciones, asociaciones y *ajas de horro. Ello hace que no e'istauna !nica regulación de estas entidades, sino una pluralidad de leyes

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autonómicas que, aunque similares, presentan divergencias, sondistintas.

. Dentro de la legislación estatal el rgimen jur$dico aplicable a lassociedades civiles, a las cooperativas, fundaciones y asociaciones es

muy distinto entre s$. *iertamente que la unidad de mercado se ver$aplenamente satisfecha si el rgimen jur$dico de los operadoreseconómicos fuera, dentro de cada categor$a, el mismo dentro de todo elterritorio espaAol. En este sentido la FE con la finalidad de implantar yhacer efectivo un mercado interior !nico, impone normas para laapro'imación de las legislaciones nacionales en materia de sociedadesmercantiles, a travs de las Directivas, además se regulan por eglamento instituciones comunitarias como las agrupaciones europeasde inters económico, la -ociedad anónima europea, y la -ociedadcooperativa europea.

Esa uniformidad total parece que hay que descartarla de momento en EspaAa,dado el rgimen de atribución de competencias legislativas entre el Estado ylas **.

(ero e'isten unas e'igencias m$nimas que impone el mercado !nico y que sóloen parte son atendidas debidamente en la actualidad por la legislación vigente.En efecto, en relación con los operadores económicos que no son sociedadesmercantiles, pero que son personas jur$dicas, la transparencia y seguridad deltráfico dentro del mercado imponen diversas e'igencias:

/. que se cono&ca con claridad cuál es el rgimen de responsabilidad por las operaciones reali&adas en nombre de la persona jur$dica, esto es, enqu medida pueden responder personas f$sicas vinculadas a esapersona jur$dica<

. el conocimiento con un m$nimo de garant$a por parte de los terceros delpatrimonio que tiene la persona jur$dica, y en los casos en que sólo esepatrimonio responde de las deudas de la persona jur$dica esfundamental establecer los mecanismos que impidan el reparto o ladesaparición o reducción incontrolados del patrimonio social<

;. deben e'istir normas claras que determinen quin tiene el poder derepresentar a la persona jur$dica y que estable&can un ámbito m$nimo deesa representación< y,

@. debe e'istir un sistema registral que permita a los terceros, con lasdebidas garant$as jur$dicas, conocer los datos relevantes para lacontratación en el mercado, esto es, la denominación y domiciliosociales, el capital o el patrimonio de la persona jur$dica y lasaportaciones reali&adas a ste, la designación de sus administradores,especificando quin tiene el poder de representación, por supuesto elrgimen de responsabilidad, y, el conocimiento de las cuentas anuales.

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valorables en dinero Kvalor $nsitoL y susceptibles como tales de ser objeto deoperaciones comerciales2.

"a -B*E hace referencia a si el derecho a pescar se debe considerar comomercader$a, aunque son valorables en dinero y susceptibles de ser objeto de

operaciones en el mercado, no tienen sin embargo la consideración demercanc$as a los efectos de los art$culos correspondientes de un Bratado.

3.2 =ienes inmueles

"os bienes inmuebles han sido ignorados por el **om como objeto del tráficomercantil. (or tanto, el tráfico económico referido a bienes inmuebles se regulapor las normas del Derecho civil.

"os bienes inmuebles son objeto habitual del tráfico económico dentro delmercado. Es más, hay empresas como las urbani&adoras, constructoras o depromoción inmobiliaria que se dedican habitualmente a la negociación debienes inmuebles.

"a regulación sobre los negocios jur$dicos que afectan a los inmuebles, as$como sobre la propiedad y derechos reales sobre los mismos está$ntegramente en el ** y en la "4. hora bien, esos operadores económicos,como empresarios que son, les son aplicables las normas integrantes del2status2 de los empresarios individuales o sociales contenidas en el **om, s$les son de aplicación.

"a diferencia fundamental en el tráfico dentro del mercado entre lasmercader$as y los bienes inmuebles radica en que la transmisión de lasmercader$as se reali&a por el simple paso de posesión de las mismas< mientrasque, en general para las operaciones sobre bienes inmuebles tienen un valor fundamental las inscripciones en el egistro de la (ropiedad, lo que e'igeademás que los contratos sobre bienes inmuebles deban constar para lainscripción en dicho egistro, en documento p!blico #art. /=> **%.

3.3 Créditos; "alores y ttulos>"alores

Dentro del mercado tambin circulan y son objeto de negocios los crditos que

un operador económico pueda tener frente a terceros. "a transferencia decrditos no endosables está regulada en los arts. ;@ y ;@= **om.

"os negocios sobre los crditos plantean sin embargo, diversos problemas: a%e'iste el problema de comprobar que el crdito e'iste y cuáles son lascaracter$sticas del mismo< b% comprobar que el crdito no ha sido transferido yaa otra persona< c% cerciorarse de que el deudor no tiene ninguna e'cepción quepueda oponer a quien pretenda cobrar ese crdito #ejemplo, que ya ha pagadoel deudor%< y, d% que el transmitente del crdito notifique la transferencia delmismo al deudor.

(ara evitar todos estos inconveniente y facilitar la circulación de los derechosde crditos en el mercado, surgieron los t$tulos)valores: documentos a los que

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En definitiva, por tanto, cabe hablar de la e'istencia de unos bienesinmateriales vinculados a la personalidad que tienen en la actualidad una granrelevancia dentro de la actividad económica en el mercado. -i bien es ciertoque la titularidad de esos bienes no puede transmitirse, s$ que se puede otorgar consentimiento o autori&ación para su uso en una actividad mercantil, lo cual se

hará normalmente bien a travs de un contrato de licencia, o preferentementede mercadeo o 2merchandising2.

b% +tros bienes inmateriales que carecen de un derecho a la e'plotacióne'clusiva legalmente reconocido. -on ideas o elementos que sonindefinidamente reproducibles por medios tecnológicos, que se negocian en elmercado y tienen un valor económico, pero que no tienen atribuido un derechode e'plotación e'clusivo por parte del ordenamiento jur$dico. -e trata, por ejemplo, de secretos industriales no patentables o de secretos comerciales, denoticias en el ámbito de los medios de comunicación social, de formatos deespectáculos art$sticos o de programas televisivos y tambin de

acontecimientos deportivos.

En todos estos casos no hay un derecho e'clusivo legalmente reconocido y,por tanto, la protección legal es más limitada que la que e'iste en materia depropiedad industrial, derecho de autor o bienes de la personalidad. Esaprotección e'iste en cierta medida a travs de dos cauces jur$dicoscomplementarios: a% estableciendo cláusulas de secreto y de e'clusiva en loscontratos a travs de los cuales se transmite el conocimiento del bieninmaterial. Es el caso de los contratos en que se transmite el 2JnoM)hoM2#secreto industrial o comercial% o determinadas noticias a los mediosinformativos< y, b% la que atribuyen las normas sobre competencia desleal, en lamedida en que estas normas proh$ben la violación de secretos #art. /; "*D%, elaprovechamiento de los resultados del trabajo ajeno, mediante la copia que dalugar a la confusión #art. // "*D% o mediante la utili&ación de mediostecnológicos que permiten esa apropiación de lo ajeno sin ning!n esfuer&osuplementario.

El hecho, es que, aun cuando en estos casos la protección legal es menoscompleta que cuando se otorga un derecho e'clusivo de e'plotación, larealidad pone de manifiesto que e'iste un mercado muy importante en el quese negocian los bienes inmateriales de este tipo.

3.% Ser"icios

"os servicios constituyen la parte más importante de esa actividad económicaen los pa$ses desarrollados como EspaAa. -in embargo, en la regulación del**om no se contiene una regulación general sobre los contratos cuyo objetoes la prestación de servicios, sólo se regulan modalidades que nacieronhistóricamente en relación con el comercio de mercanc$as. s$ se regulancontratos como la comisión, el depósito, el prstamo, el transporte, y el seguro#"ey del *ontrato de -eguro%.

+curre, por otra parte, que tampoco puede decirse que e'ista una regulaciónlegal de carácter general sobre los contratos cuyo objeto es la prestación de

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servicios en el **. El arrendamiento de servicios, regulado en los arts./1=; a/1=, que se refiere al 2servicio de criados y trabajadores asalariados2 estátotalmente obsoleto, y tampoco la regulación del arrendamiento de obra en losarts./1== a /0>> contiene una regulación adecuada a las e'igencias actualesde la realidad, etc. 9alta en nuestro ordenamiento jur$dico una regulación

general de los contratos cuyo objeto es la prestación de servicios y que laregulación del arrendamiento de obra es insuficiente y parcial.

"a importancia y diversidad de los servicios como objeto del tráfico económicose pone de manifiesto mencionando simplemente algunos ejemplos#mantenimiento de maquinaria, de distribución, de publicidad y marOeting, deasesoramiento y consultor$a, de telecomunicaciones, relacionados con elmundo del espectáculo, etc.%. Esta e'pansión que contin!an e'perimentandolos servicios como objeto del tráfico económico ha tenido lugar fundamentalmente al amparo del principio de libertad de pactos del art. /11**, y respecto de determinados tipos de servicios se han dictado normas

legales sectoriales, relacionadas con la naturale&a de los servicios de que setrata, y que en ocasiones tienen un marcado carácter administrativo. Ejemplos<en leyes calificadas e'presamente como mercantiles: "ey del *ontrato de gencia, "ey del *ontrato de -eguro, "ey Heneral de (ublicidad. Normas decarácter administrativo:

"ey del 3ercado de 7alores, "ey de uditor$a de *uentas, "ey de +rdenacióndel Bransporte Berrestre, "ey Heneral de Belecomunicaciones.

Especial y creciente importancia tiene la prestación de servicios en el ámbitodel comercio electrónico, de manera que los servicios de acceso, almacenaje ytransmisión #"ey ;@G>> de -ervicios de la -ociedad de la 6nformación y de*omercio Electrónico%, son tambin objeto de contratación, igual que es precisocontratar con los prestadores de servicios de certificación, esos serviciosrespecto de las firmas electrónicas #D" de /???%.

Evidentemente, los operadores económicos que ofrecen esos servicios en elmercado han de ser considerados como empresarios y comerciantes a losefectos del **om, igual que la contratación de esos servicios debe entendersecomo actos de comercio por analog$a, aunque la calificación tiene unos efectoslimitad$simos, al faltar una regulación de los contratos correspondientes en la

mayor$a de los casos. -$ que serán aplicables sin embargo las escasas normasgenerales sobre contratos contenidas en el **om.

Esta atomi&ación de la regulación aplicable a los contratos en atención a losdistintos tipos de servicios es inevitable. (ero ser$a necesario establecer unaregulación general que estableciera normas sobre las cuestionesfundamentales y comunes a los contratos de servicios de distinta naturale&a.

3.4 Empresas

"a empresa, considerada en su aspecto objetivo, esto es, como conjunto

organi&ado de elementos personales, materiales e inmateriales para laproducción o intercambio de bienes o servicios para el mercado< denominada

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dinero #depósito de una suma de dinero% los billetes o monedas entregados,dado su carácter fungible, se integran total e indiferenciadamente con el restodel patrimonio del deudor que recibe el depósito. (or consiguiente, eldepositario o el prestatario adquiere la propiedad de los billetes o monedasrecibidos, asumiendo solamente la obligación de devolver la misma suma en

dinero de curso legal #art. /1; del **%, b% +tra caracter$stica de las deudasdinerarias consiste en que se rigen por el denominado principio nominalista: enlas deudas de dinero, el deudor cumple entregando la suma de dinero pactada,sin que pueda afectar a esa obligación de pago la prdida de valor adquisitivoque la moneda haya e'perimentado como consecuencia de la inflación#incremento del $ndice de precios al consumo )6(*)%. Normalmente paracompensar la prdida de valor adquisitivo se pactan además unos interesesque tienen en cuenta la tasa prevista de la inflación. 8 esos intereses o bien sepactan como obligación accesoria a la del pago de la suma principal, o bien secalculan por su suma total que se aAade a la suma principal integrándosetotalmente en la deuda de sta.

"as obligaciones dinerarias pueden satisfacerse, evidentemente en billetes omonedas de curso legal< pero cada ve& es más frecuente la reali&ación de lospagos por medio de simples anotaciones en las cuentas de las entidades decrdito. Ello hace, que cada ve& sea menor la circulación de billetes y monedasf$sicas, de manera que para los pagos se utili&an o bien cheques otransferencias bancarias o domiciliación de recibos y facturas en entidades decrdito y la utili&ación de tarjetas de crdito. En todos estos casos el dinero seutili&a por medio de abonos y adeudos en las cuentas bancarias de losimplicados en la operación que da lugar al pago dinerario.

3;6.2 -ransición para sustituir la peseta por el euro

El per$odo de transición para la sustitución de la peseta por el euro haterminado, pero ello no significa que no puedan subsistir importantesconsecuencias de esa sustitución en el tráfico económico. l trmino de eseper$odo transitorio ha desaparecido la peseta, sustituida por el euro y todas lasmenciones en pesetas deben haber sido sustituidas por menciones en euros,reali&ándose la transformación mediante una simple operación matemáticaconsistente en aplicar la equivalencia de un euro igual /00,;=0 pesetas#eglamento *E =00G?= de /??=%.

Dicha sustitución se ha regido: (or el eglamento *E //>;G? que establece elprincipio básico en su art. ; 2la introducción del euro no producirá alteraciónalguna en los trminos de los instrumentos jur$dicos ni e'imirá ni e'cusará elcumplimiento de lo establecido en aqullos, ni tampoco otorgará a las partes lafacultad de alterarlos o darlos por terminados unilateralmente. Esta disposiciónse entiende sin perjuicio de todo aquello que las partes hayan podido acordar2.(or el eglamento *E ?@G?= sobre la introducción del euro, a partir del / deenero de /??? la moneda de los Estados miembros participantes es el euro,que sustituye a la moneda de cada Estado miembro participante con arreglo altipo de conversión.

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En EspaAa se promulgó la "ey @0G/??= sobre introducción del euro. En ella semencionan los principios y efectos que han regido para la sustitución de lapeseta por el euro. Esos principios y efectos son los siguientes:

• (rincipio de neutralidad: la sustitución de la peseta por el euro no

produce alteración del valor de los crditos o deudas, permaneciendo suvalor idntico, sin solución de continuidad #art. 0%.

• (rincipio de fungibilidad: las referencias contenidas en cualquier instrumento jur$dico a importes monetarios tendrán la misma valide& yeficacia, ya se e'presen en pesetas o en euros, siempre que dichosimportes se hayan obtenido con arreglo al tipo de conversión y reglas deredondeo previstas en el art. // de la propia "ey #art. %.

• (rincipio de equivalencia nominal: el importe monetario e'presado en

euros resultante de la aplicación del tipo de conversión y del redondeoen su caso, es equivalente al importe monetario e'presado en pesetasque fue objeto de la conversión #art. =%.

• (rincipio de gratuidad: la sustitución será gratuita para los consumidores#art. ?%.

• 8 el efecto o principio de continuidad: la sustitución no podrá ser enning!n caso considerada como un hecho jur$dico con efectosmodificativos, e'tintivos, revocatorios, rescisorios o resolutorios en elcumplimiento de las obligaciones #art. />%.

"a 2redenominación2 es una suma dineraria sustituida de pesetas a euros. Esae'presión es definida en el art. .; de la "ey @0G/??= 2 los electos previstosen esta "ey se entiende por redenominación el cambio irreversible de la unidadde cuenta peseta a la unidad de cuenta euro en tanto e'prese un importemonetario, en cualquier instrumento jur$dico, conforme al tipo de conversión yuna ve& practicado el correspondiente redondeo. "a redenominación no tiene laconsideración de hecho imponible tributario2.

El problema más importante que ha planteado el 2redondeo2 ha sido al hacer laconversión, redenominación, de pesetas en euros puede ocurrir que elresultado d lugar a una serie de decimales de euro que e'ceda de loscntimos. En tal caso el redondeo debe hacerse al cntimo más pró'imo. -i la!ltima cifra resultante de la conversión es e'actamente la mitad de un cntimo,el redondeo se efectuará a la cifra superior. (ero la redenominación de pesetasen euros plantea una problemática muy especial referida a la cifra del capitalsocial y de las acciones o participaciones de las sociedades anónimas y desociedades de responsabilidad limitada. "a redenominación de la cifra delcapital social se reali&a por acuerdo del órgano de administración de lasociedad, sustituyendo la cifra en pesetas por la cifra en euros y aplicando elredondeo tal como se ha e'plicado anteriormente. (ero el problema puede

surgir porque esa redenominación del capital social en euros, al dividirse por las partes al$cuotas de ese capital representadas por las acciones o

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Esta "ey regula básicamente las obligaciones y actividades de los prestadoresde servicios de la sociedad de la información, las comunicaciones comercialesy contratación por v$a electrónica, y el rgimen administrativo de infracciones ysanciones #arts. ; a @1%, cuya competencia sancionadora se atribuye alórgano o autoridad que dictó la resolución incumplida o al que estn adscritos

los inspectores #arts. @;./%. En la dministración estatal las sanciones por infracciones muy graves corresponderán al 3inisterio de 6ndustria.

"as actividades relacionadas con el tráfico económico #por v$a electrónica%están sometidas a "-6*E y las que regulan la libre competencia y competenciadesleal, la publicidad, la protección de los consumidores y usuarios, losderechos de propiedad industrial e intelectual, la contratación y responsabilidadcivil en general, as$ como las acciones de cesación.

#.3 ?mito de aplicación de la LS'CE

"a determinación del ámbito de aplicación de la "-6*E es de la mayor importancia, puesto que una caracter$stica fundamental de la sociedad de lainformación consiste precisamente en su carácter universal o global. Ellosignifica que en EspaAa y a travs de 6nternet o de las redes informáticas sepueden recibir comunicaciones y se puede contratar con prestadores deservicios establecidos en EspaAa o en el e'tranjero. Es, por consiguiente,fundamental determinar el ámbito de aplicación de la "-6*E como ley espaAolaque es, puesto que esa determinación es la que permite establecer a quprestadores de servicios y a qu servicios de la sociedad de la información esaplicable esa ley espaAola.

"a "-6*E es aplicable:

/. los prestadores de servicios de la sociedad de la informaciónestablecidos en EspaAa y a los servicios prestados por ellos, as$ como alos servicios de la sociedad de la información que los prestadores de losmismos residentes o domiciliados en otros Estados ofre&can a travs deun establecimiento permanente situado en EspaAa #arts. ./ y ."-6*E%.

. aunque el prestador de servicios est establecido en otro Estado de la

FE o del Espacio Económico Europeo, cuando el destinatario de losservicios radique en EspaAa y los servicios afecten a derechos depropiedad intelectual o industrial, emisión de publicidad por institucionesde inversión colectiva, actividad de seguro directo, obligaciones nacidasde contratos celebrados con personas f$sicas que tengan la condición deconsumidores, rgimen de elección por las partes contratantes de lalegislación aplicable a su contrato y licitud de comunicacionescomerciales no solicitadas #art. ;./ "-6*E%.

;. "os prestadores de servicios que están establecidos fuera de la FE o delEEE cuando los servicios son dirigidos al territorio espaAol, siempre que

ello no contravenga lo establecido en convenios o tratadosinternacionales que sean aplicables #art. @ "-6*E%.

71



para designar a quien contrata con un prestador de servicios determinadosservicios de intermediación operativa para acceder u operar a travs de lasredes. 8 es obvio que los dos supuestos son radicalmente distintos.

En EspaAa el lenguaje habitual el trmino 2destinatario2 en relación con el

transporte de mercanc$as o el correo: es la persona a la que se dirige el env$ode una mercanc$a o de una carta. -in embargo, la "-6*E da un contenidomucho más amplio a ese trmino, creando as$ una confusión a todos losniveles.

En efecto, 2destinatario2 es toda persona que utili&a un servicio de la sociedadde la información, con independencia de que sea esa persona quien env$e oquien reciba las comunicaciones electrónicas.

(ero la mayor confusión surge porque es evidente que ning!n sentido tiene ennuestro idioma designar como 2destinatario2, no a quien recibe o env$a datos o

comunicaciones a travs de las redes informáticas, sino a quien contrataservicios de intermediación operativa para poder acceder y operar a travs delas redes. s$ resulta que por esa v$a se viene a calificar como 2destinatario2 aquien contrata un arrendamiento de servicios o de obra para poder acceder yoperar en 6nternet.

#.% <ligaciones legales de los prestadores de ser"icios

"a prestación de servicios de la sociedad de la información no está sujeta aautori&ación previa #art. 0 "-6*E%, por lo cual cualquiera puede dedicarse a

ella. El prestador de servicios, al ofrecer bienes o servicios en el mercado,aunque sea por v$a electrónica, tendrá la consideración de empresario y deberácumplir las obligaciones legales y estará sujeto al 2status2 legal que le sonaplicables en esa condición de empresario. demás, están sujetos a ciertasobligaciones legales que se vinculan espec$ficamente con su actividad comotales prestadores de servicios.

El prestador de servicio, la obligación legal más importante es su identificaciónfrente a terceros. En efecto, en el tráfico económico normal los terceros que serelacionan con un empresario conocen su nombre o denominación social y ellugar donde tiene su establecimiento, además del egistro p!blico en que está

inscrito si se trata de una persona jur$dica. (or ello, para dar unas garant$asm$nimas a quienes operan a travs de las redes informáticas, la "-6*E #art. />%impone a los prestadores de servicios de la sociedad de la información laobligación de disponer de los medios que permitan tanto a los destinatarioscomo a los órganos competentes 2acceder por medios electrónicos, de formapermanente, fácil, directa y gratuita2 a los datos necesarios para identificar alprestador de servicios. Esta obligación se entiende cumplida si los datos deidentificación aparecen en la página o sitio de 6nternet. "os datos son: nombreo denominación social< N69 o DN6 residencia o domicilio o, en su defecto, ladirección de un establecimiento permanente en EspaAa< la dirección de correoelectrónico y cualquier otro dato que permita establecer con el prestador de

servicios una comunicación directa y efectiva< además los datos de suinscripción en el egistro 3ercantil o de aquel otro registro p!blico y, si la

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terceros. "a responsabilidad es la misma imputable a cualquier operador económico, nunca ha sido objeto de discusión.

Distinta es la cuestión de la responsabilidad en que puedan incurrir losprestadores de servicios de intermediación por la transmisión o alojamiento de

informaciones o datos que no son generados por ellos y que resultan ser il$citos. estos "-6*E dedica una regulación espec$fica en sus arts./@ a /. "a"-6*E en sus arts./@ a / parte de un principio general tomado de la Directiva,no puede haber responsabilidad del prestador de servicios de intermediaciónoperativa que se limita a transmitir o almacenar datos o informacionesfacilitados por el tercero que ha contratado con l, o a almacenar de formaautomática, provisional y temporal la información con la !nica finalidad dehacer más efica& la transmisión ulterior de la información a otros destinatarios,o a facilitar enlaces a contenidos o instrumentos de b!squeda. No puede haber en tales casos responsabilidad por la ilicitud que l no ha generado. Es decir,stos no tienen una obligación de supervisar los datos o informaciones que

transmitan, almacenen o enlacen, ni de reali&ar b!squedas activas de hechos ocircunstancias que indiquen la e'istencia de actividades il$citas a cuya difusiónestn contribuyendo.

El verdadero problema se plantea a la hora de determinar a partir de qumomento puede tener lugar la responsabilidad del prestador de servicios deintermediación, cuando ha tenido conocimiento de que la información o datosque transmite, almacena o busca pueden ser il$citos.

"a "-6*E distingue cuatro supuestos distintos de atribución de responsabilidad:(or una parte, la "-6*E dedica los arts./@ y /1 a la responsabilidad de losoperadores de redes y proveedores de acceso y de los prestadores deservicios que reali&an copia temporal de los datos solicitados por los usuarios.(or otra parte, los arts./0 y / se refieren a la responsabilidad de losprestadores de servicios de alojamiento o almacenamiento de datos y deprestadores de servicios que faciliten enlaces a contenidos o instrumentos deb!squeda.

"os operadores de redes y proveedores de acceso no responden en ning!ncaso #art. /@%, mientras que los prestadores de servicios de alojamiento y quefaciliten enlaces a contenidos o instrumentos de b!squeda #arts. /0 y /% sólo

responderán si tienen conocimiento efectivo de la resolución del órganocompetente que declara la ilicitud de los datos o la lesión de derechos aterceros, o que ha ordenado la retirada de aqullos, y teniendo eseconocimiento no ha actuado con diligencia para retirar los datos o hacer imposible el acceso a ellos.

En conclusión, parece que los preceptos de la "-6*E dedicados a esta materiahabr$a que interpretarlos en el sentido de que los prestadores de servicios deintermediación no responden, con carácter general, de la ilicitud de lasinformaciones a cuya difusión contribuyen, pero que han sido genera) das por terceros independientes que contratan con ellos, a no ser que tengan un

conocimiento efectivo de la ilicitud. Ese conocimiento efectivo puedeconsiderarse que e'iste cuando por cualquier medio #art. /. "-6*E% se les da

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a conocer esa ilicitud y sta es evidente. -i la ilicitud no es evidente, entoncesel conoci) miento efectivo sólo se entenderá que e'iste cuando el órganocompetente haya declarado la ilicitud.

#.6 Contratación por "a electrónica

#.6.1 8ormas generales

*omo norma general, los contratos celebrados por v$a electrónica #art ;"-6*E% se rigen por lo dispuesto en el ** o en el **om sobre la valide& yeficacia de los contratos, as$ como por lo dispuesto en cualesquiera otrasdisposiciones legales, entre las que hay que tener en cuenta la "HD*F o laordenación de la actividad comercial.

2(ara que sea válida la celebración de contratos por v$a electrónica no seránecesario el previo acuerdo de las partes sobre la utili&ación de medioselectrónicos2 #art. ;. "-6*E%. Esto significa, por tanto, que no es aplicableanalógicamente a este medio de contratación lo dispuesto en el art. 1/.**om, seg!n el cual la correspondencia telegráfica 2sólo producirá obligaciónentre los contratantes que hayan admitido este medio previamente y encontrato escrito, y siempre que los telegramas re!nan las condiciones o signosconvencionales que previamente hayan establecido los contratantes, si as$ lohubiesen pactado2. Ello no impide, sin embargo, que las partes en uso de suautonom$a de la voluntad, acuerden aplicar a su correspondencia por v$aelectrónica un rgimen similar al previsto en el art. 1/..

(or lo demás, la e'igencia legal de que un contrato o cualquier informaciónrelacionada con el mismo conste por escrito, se entiende cumplido si elcontrato o información se contiene en un soporte electrónico #art. ;.; "-6*E%.-i la ley e'ige el otorgamiento de documento p!blico o la inscripción registralpara que el contrato o acto jur$dico produ&ca determinados efectos, esae'igencia se regirá por la legislación espec$fica que la imponga #art. ;.@, Cpárr. "-6*E%.

"a prueba de los contratos y obligaciones celebrados por v$a electrónica sesujeta a las reglas generales del ordenamiento jur$dico. *uando los contratoscelebrados por v$a electrónica estn firmados electrónicamente se estará a lo

dispuesto en la "ey de 9irma Electrónica en materia de prueba #art. @./ "-6*Een relación con el art. ; de la "ey de 9irma Electrónica%.

"o que es fundamental es que 2el soporte electrónico en que conste uncontrato celebrado por v$a electrónica será admitido en juicio como pruebadocumental2 #art. @. "-6*E%, que habrá de valorarse naturalmente conformea las normas generales sobre la prueba.

En ciertos casos puede ser !til para los contratantes pactar que lasdeclaraciones de voluntad que integran los contratos electrónicos seanarchivadas por un tercero, consignando la fecha y hora de las mismas.

Evidentemente el tercero designado deberá aceptar el encargo que resulta delpacto, en cuyo caso deberá archivar las declaraciones en soporte informático y

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conservarlas durante el tiempo estipulado que nunca puede ser inferior a 1aAos #art. 1 "-6*E%. El encargo hecho al tercero no le atribuye, como esobvio, funciones de fedatario p!blico, por lo que la prueba constituida de esamanera sólo tendrá eficacia entre las partes que la pactaron.

"os contratos celebrados por v$a electrónica son, por definición contratoscelebrados a distancia que plantean, por tanto, el problema de determinar elmomento y el lugar del perfeccionamiento.

El momento del perfeccionamiento del contrato. "a disposición adicional cuarta"-6*E ha establecido e'actamente el mismo te'to para los arts./0 ** y 1@**om que dice 2en los contratos celebrados mediante dispositivos automáticoshay consentimiento desde que se manifiesta la aceptación2.

El lugar de celebración, será el de residencia habitual del consumidor, si steinterviene como contratante, y en otro caso, el lugar que pacten las partes o, en

defecto de pacto, se presume celebrado el contrato en el lugar en que estestablecido el prestador de servicios #art. ? "-6*E%.

"as normas de la "-6*E sobre contratación por v$a electrónica no sonaplicables a los contratos relativos al Derecho de familia y sucesiones #art.;.@, primer párrafo "-6*E%.

#.6.2 Contratación mediante simple pulsación de teclas @AclicAB

En muchas ocasiones, en las páginas Meb se establecen una serie demenciones o iconos que permiten que el tercero interesado contrate losservicios o bienes ofrecidos simplemente pulsando las teclas o iconos que se leindican en la propia página Meb. Esta forma automática de contratar, habitualen el comercio electrónico, está sujeta a una regulación especial en los arts. y = "-6*E. Esa regulación especial es aplicable imperativamente siempre queel contratante sea consumidor, o aunque ning!n contratante sea consumidor, sino han pactado otras reglas distintas que deban regir entre ellos Karts. . a% y=.; a% "-6*EL. (or supuesto esas reglas no rigen si el contrato se hacelebrado e'clusivamente mediante intercambio de correo electrónico u otrotipo de comunicación equivalente. Ello es lógico, puesto que en tales casosfalta el supuesto de hecho básico, esto es, que se contrate simplemente

pulsando las teclas seg!n las instrucciones de la página Meb 2clicOeando2. ntes de iniciar el procedimiento de contratación debe poner a disposición deldestinatario o contratante potencial, fácil y gratuita, información clara,comprensible e inequ$voca sobre los siguientes e'tremos #art. ./%: a% "osdistintos trámites que deben seguirse para celebrar el contrato, b% -i elprestador va a archivar el documento electrónico en que se formalice elcontrato y si ste va a ser accesible, c% "os medios tcnicos que pone a sudisposición para identificar y corregir errores en la introducción de datos, d% "alengua o lenguas en que podrá formali&arse el contrato< y, e% las condicionesgenerales que en su caso sean aplicables al mismo, de manera que puedan

ser almacenadas y reproducidas por el destinatario #art. .@ "-6*E%.

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Esa e'igencia de información se da por cumplida si el prestador de servicios laincluye en su página Meb en las condiciones antes seAaladas.

*on posterioridad a la celebración del contrato, el prestador de servicios quehi&o la oferta y que es quien mantiene la página Meb está obligado a confirmar

la recepción de la aceptación, bien mediante acuse de recibo por correoelectrónico o medio equivalente, enviado a la dirección que el aceptante hayaseAalado, en el pla&o de @ horas desde la recepción, bien mediante laconfirmación por medio equivalente al procedimiento de contratación, de laaceptación resultante de haber completado ese procedimiento. En el caso deque la aceptación sea la del prestador de servicios de la página Meb, laconfirmación debe ser hecha por el destinatario por alguno de los medios quetiene que haber puesto a su disposición el prestador de servicios #art. =./"-6*E%.

El incumplimiento de estas obligaciones legalmente impuestas, aparte de las

consecuencias jur$dico)privadas que pueda tener 2inter partes2, constituyeinfracción administrativa que es susceptible de sanción por el órganocompetente.

#.$ Comunicaciones comerciales por "a electrónica

-e proh$be el env$o de comunicaciones publicitarias o promocionales por correo electrónico u otro medio electrónico equivalente 2que previamente nohubieran sido solicitadas o e'presamente autori&adas por los destinatarios delas mismas2#art. / "-6*E%.

-i quien ha celebrado un contrato ha tenido que facilitar su dirección de correoelectrónico en el proceso de contratación, esa dirección no puede ser usadapara el env$o de comunicaciones comerciales salvo que la persona interesadahaya dado e'presamente su autori&ación para ello, autori&ación que podrá ser revocada en cualquier momento #art. "-6*E%.

En los casos en que sea l$cito enviar comunicaciones comerciales, por estar autori&ado el env$o por los destinatarios, al comien&o del mensaje debeaparecer la palabra 2publicidad2 o la abreviatura 2publi2 y además de estar claramente identificables como comunicaciones comerciales deben indicar la

persona f$sica o jur$dica en nombre de la cual se reali&an #art. > "-6*E%.

El incumplimiento de estas normas legales, aparte de sus posibles efectos jur$dico)privados entre los interesados, constituye infracciones susceptibles desanción administrativa por el 3inisterio de 6ndustria. (or supuesto, lascomunicaciones comerciales por v$a electrónica están sometidas a lasdisposiciones legales que rigen con carácter general para esa clase deactuaciones cuando se difunden por otros medios. s$ lo recuerda la propia"-6*E #art. /?./%. (or tanto habrá que tener especialmente en cuenta lasnormas sobre publicidad y competencia desleal, comercio minorista y tambinlas de propiedad industrial e intelectual.

#.9 La firma electrónica

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En la contratación dentro del comercio electrónico se plantea el problema decrear un instrumento que permita sustituir con las debidas garant$as a la firmaautógrafa tradicional en la formali&ación de contratos por escrito. Este problemano afectará, en general, a los pedidos que realicen los consumidores enpáginas Ueb siguiendo los pasos marcados en ellas. (ero s$ que es realmente

fundamental para operaciones comerciales, especialmente de ciertaimportancia. (or ello se ha dictado la Directiva /???G?; *E por la que seestablece un marco comunitario para la firma electrónica #"ey 1?G>>; de firmaelectrónica, modificada por la "ey 10G>> de medidas de impulso de la-ociedad de la 6nformación%.

De acuerdo con lo establecido en la "ey 1?G>>; de 9irma Electrónica, la firmaelectrónica 2es el conjunto de datos en forma electrónica, consignados junto aotros o asociados con ellos, que pueden ser utili&ados como medio deidentificación del firmante2, #art. ;./%. y el art. ;.@ dispone 2la firma electrónicareconocida tendrá respecto de los datos consignados en forma electrónica el

mismo valor que la firma manuscrita en relación con los consignados enpapel2#art. ;.@%.

"a 2firma electrónica reconocida2 tiene que ser una 2firma electrónicaavan&ada2 que, además sea 2reconocida2. 2"a firma electrónica avan&ada es lafirma electrónica que permite identificar al firmante y detectar cualquier cambioulterior de los datos firmados, que está vinculada al firmante de manera !nica ya los datos a que se refiere y que ha sido creada por medios que el firmantepuede mantener bajo su e'clusivo control2 #art. ;.%. "o que caracteri&a a lafirma electrónica avan&ada es que los medios para utili&ar esa firma losmantiene e'clusivamente bajo su control el signatario al que la firma identifica.Es esa vinculación e'clusiva y el carácter reservado o secreto que tiene lafirma electrónica lo que hace que pueda calificarse como firma electrónicaavan&ada.

(ara que la firma electrónica avan&ada tenga el mismo valor que la firmamanuscrita tiene que ser una 2firma electrónica reconocida2 que es 2la firmaelectrónica avan&ada basada en un certificado reconocido y generadamediante un dispositivo seguro de creación de la firma2#art. ;.;%. "oscertificados reconocidos son certificados electrónicos, esto es, documentosfirmados electrónicamente por un prestador de servicios de certificación que

vincula unos datos de verificación de firma a un firmante y confirma suidentidad #art. 0./%. -on certificados electrónicos e'pedidos por un prestador deservicios de certificación que cumpla con los requisitos establecidos en lapropia "ey de firma electrónica 2en cuanto a la comprobación de la identidad ydemás circunstancias de los solicitantes y a la fiabilidad y las garant$as de losservicios de certificación que presten2#art. //./%. s$ pues, la e'pedición de loscertificados electrónicos reconocidos corresponde a los denominados2prestadores de servicios de certificación2, que son las personas f$sicas o jur$dicas que e'piden certificados electrónicos o prestan otros servicios enrelación con la firma electrónica #art. ;.%.

"a firma electrónica funciona mediante la conjunción de dispositivos decreación de la firma y de dispositivos para verificación de la misma. 2"os datos

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de creación de la firma son los datos !nicos, como códigos o clavescriptográficas privadas que el firmante utili&a para crear la firma electrónica2#art.@./%, siendo un dispositivo de creación de firma un programa o sistemainformático que sirve para aplicar los datos de creación de la firma #art. @.%. 8,por su parte, 2los datos de verificación de firma son los datos, como códigos o

claves criptográficas p!blicas, que se utili&an para verificar la firmaelectrónica2#art. 1./%.

8 2un dispositivo de verificación de firma es un programa o sistema informáticoque sirve para aplicar los datos de verificación de firma2#art. 1.%.

(or consiguiente, la utili&ación de una firma electrónica reconocida supone lautili&ación de una firma basada en un certificado electrónico reconocido por unprestador de servicios de certificación en el que se estable&ca una firmaelectrónica avan&ada vinculada al firmante de manera !nica y de forma que lafirma es generada mediante un dispositivo seguro de creación de firma.

El tercero que quiere comprobar la autenticidad de una firma electrónicaavan&ada, pidiendo el correspondiente certificado puede tener el código o clavecriptográfica p!blica, que utili&ado en el programa o aparato informáticoadecuado sirve para comprobar que la firma electrónica corresponde realmentea un signatario determinado. Ello significa que la clave p!blica, que es la querevela el certificado, aplicada en los medios informáticos adecuados,interrelaciona con la clave privada que tiene bajo su e'clusivo control elsignatario, de manera que gracias a esa interrelación puede tenerse acceso aldocumento electrónico y constatarse además la autenticidad de la firmaelectrónica vinculada al documento.

"a firma electrónica reconocida y certificada, produce los mismos efectos quela firma autógrafa en los documentos en papel. Esto no significa que la 2firmaelectrónica simple2 care&ca de todo efecto jur$dico, puesto que la propia "ey defirma electrónica dispone que 2no se negarán efectos jur$dicos a una firmaelectrónica que no re!na los requisitos de firma electrónica reconocida enrelación a los datos a los que est asociada por el mero hecho de presentarseen forma electrónica2 #art. ;.?%. (or tanto, cualquier modalidad de firmaelectrónica aunque no sea reconocida puede aportarse como prueba, sometidaa la valoración del jue& seg!n el conjunto de circunstancias y pruebas que

concurran en el caso.-i se impugna la autenticidad de la firma electrónica reconocida, corresponde aquien haya presentado el documento electrónico con esa firma la carga dereali&ar las comprobaciones para justificar que la firma re!ne todos losrequisitos y condiciones e'igidos por la "ey de 9irma Electrónica #art. ;. =%.

#.1 La protección por dispositi"os electrónicos

"a importancia en el comercio electrónico de los dispositivos tecnológicos deacceso es fundamental, como ya lo es, por ejemplo, para otros servicios como

la televisión de pago. (or ello, se consideran dispositivos il$citos los equipos oprogramas informáticos diseAados para hacer posible el acceso a un servicio

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consideración de empresarios si contratan a otras personas en el ámbitolaboral.

3. 5esponsailidad del empresario

El empresario es la persona con capacidad jur$dica en cuyo nombre se reali&ala actividad empresarial< es la persona que asume los derechos y obligacionesvinculados a esa actividad< y, por consiguiente, asume pues la responsabilidadKcorrespondienteL a t$tulo personal y con todos sus bienes presentes y futurospor las obligaciones resultantes de la actividad empresarial #art. /?// **%.

s$ pues, de las obligaciones resultantes de la actividad empresarial respondeel empresario con todo su patrimonio, no sólo con los bienes y derechosintegrados en su empresa, sino con todo su patrimonio personal, aunque seaajeno a la actividad empresarial de la que resulten las obligaciones. 8 esaresponsabilidad personal y universal del empresario le afecta tanto si se tratade un empresario individual, como si se trata de una sociedad mercantil o de unempresario persona jur$dica.

-i un mismo empresario es titular de diversas empresas, la responsabilidadresultante de la e'plotación de todas ellas corresponde a ese empresario. Ellosignifica que no está incomunicada la responsabilidad derivada de lae'plotación de cada una de las empresas por separado, sino que todos losbienes y derechos integrados en todas esas empresas, como pertenecientes almismo empresario, responden de todas las obligaciones surgidas de laactividad empresarial en cualquiera de ellas. Este principio es aplicable con

carácter general tanto a la responsabilidad de los empresarios individualescomo a la de los empresarios sociales. hora bien, si se trata de sociedades enlas que, en virtud de las disposiciones legales aplicables, los socios noresponden de las deudas sociales, eso significa que la sociedad responderácon todo su patrimonio, pero si ese patrimonio es insuficiente, no se podráformular reclamación alguna a los socios que va hubieran reali&ado suaportación social.

(ara limitar la responsabilidad resultante de la actividad empresarial, cuando setrata de un empresario individual, y evitar que afecte a todo su patrimoniopersonal, el ordenamiento jur$dico permite la constitución de sociedades

anónimas o de responsabilidad limitada unipersonales #arts. /1 a /? de la"-" y art. ;// de la "-%. s$ pues, una persona natural que quiera limitar suresponsabilidad por las deudas nacidas de la e'plotación de una empresadeterminada puede constituir una sociedad anónima o de responsabilidadlimitada unipersonal con la aportación de los bienes y derechos integrantes dela empresa, lo cual le permitirá llegado el caso que por las deudas surgidas dela e'plotación empresarial no puedan verse comprometidos más que los bienesy derechos integrantes de la sociedad unipersonal #socio !nico%, pero no los desu patrimonio personal.

Debe recordarse que si se constituye la sociedad anónima o de

responsabilidad limitada unipersonal para ejercer la actividad empresarial, el

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empresario será la sociedad y no el socio !nico y que la sociedad responderácon todo su patrimonio.

(ara limitar tambin la responsabilidad por las deudas surgidas por lae'plotación de una empresa, cuando una misma persona e'plota distintas

empresas, una práctica habitual es la de constituir diversas sociedades conlimitación de responsabilidad, esto es, en las que los socios no responden delas deudas sociales, para la e'plotación de cada una de las empresas por separado. De esa manera la titularidad de cada empresa corresponde a unasociedad con personalidad jur$dica propia, y es el patrimonio de esta sociedadel !nico que responde del cumplimiento de las obligaciones surgidas de laactividad empresarial correspondiente. (recisamente esta tcnica que tiende aindependi&ar la gestión de distintas empresas y la responsabilidad resultantede la e'plotación de las mismas es la que da lugar a la creación de los gruposde sociedades.

"a responsabilidad del empresario puede ser por obligaciones tantocontractuales como e'tracontractuales o legales. "as obligaciones vincularán alempresario si han sido reali&adas por l mismo personalmente o por personasa las que el propio empresario o la ley atribuya la representación de ste.

(ero tambin contrae el empresario responsabilidades por obligacionese'tracontractuales, especialmente en aplicación de lo dispuesto en el art. /?>;del **, seg!n el cual la obligación de reparar el daAo causado por cualquier acción u omisión en que intervenga culpa o negligencia #art. /?>;% no sólo ese'igible por los actos u omisiones propios, sino por los de aquellas personas dequienes se debe responder. Aade además e'presamente ese art. /?>; queson igualmente responsables 2los dueAos o directores de un establecimiento oempresa respecto de los perjuicios causados por sus dependientes en elservicio de los ramos en que los tuvieran empleados, o con ocasión de susfunciones2. demás, los supuestos de responsabilidad e'tracontractualprevistos en el art. /?>= del ** afectan directamente a la responsabilidadvinculada a la e'plotación de una empresa. En los casos en los que el daAoproducido se vincula a los riesgos propios de una e'plotación industrial oagr$cola, la jurisprudencia viene a admitir la responsabilidad del empresario,vinculada al riesgo generado por la e'plotación empresarial, aplicando elprincipio seg!n el cual quien se beneficia de esa e'plotación empresarial debe

asumir las consecuencias perjudiciales inherentes a la e'plotación de la misma#--B- /??%.

(or otra parte, y como consecuencia de la aplicación del principio de protecciónde los consumidores, los fabricantes o quienes introducen v comerciali&an losproductos o servicios en el mercado están sujetos a una responsabilidadagravada, por los daAos que esos productos o servicios defectuosos puedanproducir #arts. /= y ss. de la "HD*F%.

#. Estatuto del comerciante o empresario

#.1 8oción introductoria

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E'isten una serie de normas legales que son aplicables a los comerciantes oempresarios, tal como aparecen delimitadas esas figuras en el **om, y que lesson aplicables precisamente en base a esa calificación legal. Este conjunto denormas aplicables a los comerciantes o empresarios como tales es lo que seconoce como estatuto del comerciante o empresario. Entre estas normas cabe

mencionar:

#.2 rohiiciones para e!ercer el comercio

Ruienes se dediquen a ejercer el comercio tendrán que tener capacidad jur$dica y capacidad de obrar si lo ejercen en nombre propio. (ero a pesar detener esa capacidad hay personas que no pueden ejercer el comercio o reali&ar una actividad empresarial porque están sujetos a una prohibición legal.

"a persona a la que está prohibido el ejercicio del comercio en virtud de unaprohibición legal, tampoco puede ejercerlo por medio de un apoderado orepresentante, a diferencia de lo que ocurre en los casos en que una personano tiene capacidad de obrar, supuesto este, en el que la persona concapacidad jur$dica puede suplir su falta de capacidad de obrar atribuyendo surepresentación a alguien que tenga esa capacidad.

Esas prohibiciones legales afectan a todos los supuestos de ejercicio de unaactividad empresarial:

-i se trata de una persona natural Kcomerciante o empresario individualL laprohibición afecta directamente a esa persona. -i se trata de personas jur$dicas

Kempresarios socialesL la prohibición afecta a las personas naturalesencargadas de su administración.

ustificación de las prohibiciones legales para ejercer el comercio responden ados criterios fundamentales:

/. (ara garanti&ar la necesaria protección de un inters p!blico prevalente,como es la necesaria independencia y dedicación en el ejercicio defunciones p!blicas< y,

. (ara evitar que intervengan en el tráfico económico quienes habindolo

ejercido previamente han incurrido en una situación de concurso y hansido inhabilitados en el procedimiento concursal.

"os empresarios sociales, la prohibición impide que las personas a las queafecta tengan 2cargo ni intervención directa, administrativa o económica ensociedades mercantiles o industriales2 #vid. art. /; y /@%. -upuestos:

• 6ncompatibilidad para los magistrados, jueces y funcionarios del3inisterio 9iscal en servicio activo #art. /@ **om y en "+( de /?=1 y"ey Estatuto +rgánico del 3inisterio 9iscal de /?=/%.

• los jefes gubernativos, económicos o militares, de distritos, provincias,o pla&as, y a los empleados en la recaudación y administración de

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o (ara asegurar el cumplimiento de esas incompatibilidades secrean un egistro de ctividades y otro egistro de Iienes yDerechos (atrimoniales a los que los altos cargos deberán hacer las declaraciones correspondientes #arts. //, / y /@%.

o Debe tenerse en cuenta que son disposiciones legalesautonómicas las que establecen el rgimen de incompatibilidadesque rige para la administración p!blica de la *omunidad utónoma correspondiente.

• los corredores de comercio colegiados #arts. /@ y ?0 del **om%,integrados en un cuerpo !nico de Notarios por la "ey 11G/???.

• estas prohibiciones hay que aAadir cualesquiera otras establecidas enla leyes #arts. /; y /@ **om%.

• los declarados en concurso que sean inhabilitados conforme a lapropia "*on #art. /;.a **om modificado por "*on%. En la "ey*oncursal no se produce la inhabilitación automática del concursado,sino que sta var$a en cuanto a su aplicación y e'tensión seg!n losdistintos supuestos y con gran discrecionalidad para su pronunciamientopor parte del ue& #arts. @> y ss.%.

9rente a estas prohibiciones legales de comerciar en general hay que distinguir las prohibiciones de competir o de reali&ar una actividad empresarial que seestablecen en la ley no en inters p!blico, sino en inters de una persona

determinada que participa en el tráfico económico. este tipo de prohibicionesse corresponden por ejemplo las prohibiciones de competir que se imponen alos socios colectivos #arts. /;0 y /; **% o a los administradores de lassociedades #arts. / ter y /;. "- y 01 "-"%, y tambin hay que incluir dentro de esta categor$a de prohibiciones de reali&ar actividades empresarialesen inters de una persona determinada, la prohibición, por ejemplo, de que elsocio industrial en una sociedad colectiva o comanditaria, esto es, de un socioque sólo aporta su trabajo, pueda reali&ar actividades empresariales, salvoautori&ación otorgada por la propia sociedad #art. /;= **om%.

"as prohibiciones legales para ejercer el comercio o la actividad empresarial

puede ser: a% prohibición absoluta o total #la persona a la que la prohibiciónafecta no puede reali&ar ning!n tipo de actividad empresarial en todo elterritorio nacional%, ejemplo, magistrados, jueces y altos cargos de la dministración del Estado< y, (rohibiciones relativas o limitadas, bien a unaactividad, bien a un territorio determinados, ejemplo, a los funcionarios delEstado #desde el punto de vista objetivo como territorial, en la medida en quese les proh$be reali&ar actividades privadas que se relacionen con los asuntosen los que sean competentes en virtud de la función que tenganencomendada%.

"a violación por parte de una persona de la prohibición legal de comerciar oejercer alguna actividad empresarial tendrá la consideración de comerciante o

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empresario a pesar de la prohibición incumplida. "a violación de la normaprohibitiva dará lugar, eso s$, a sanciones administrativas.

#.3 Domicilio del comerciante o empresario

El domicilio del empresario es el lugar donde desarrolla su actividadempresarial: lugar donde está establecido #establecimiento: lugar f$sico o localdonde el empresario desarrolla su actividad empresarial%. qu$ se hacereferencia a l como domicilio del empresario Kvid. concepto organicistaL.

"os empresarios y profesionales personas f$sicas, en los litigios derivados desu actividad empresarial o profesional, pueden ser demandados judicialmenteen el lugar donde se desarrolle dicha actividad y, si tuvieren establecimientos asu cargo en diferentes lugares, en cualquiera de ellos a elección del actor #art.1>.; "E*%. "as personas jur$dicas pueden ser demandadas en el lugar de sudomicilio o en el lugar donde la situación o relación jur$dica a que se refiera ellitigio haya nacido o deba surtir efecto, siempre que en dicho lugar tengaestablecimiento abierto al p!blico o representante autori&ado para actuar ennombre de la sociedad #art. 1/./ "E*%. En la "ey *oncursal es competentepara el concurso el ue& de lo mercantil del territorio donde radique el centro deintereses principales del concursado y, si su domicilio no coincide con el centrode sus intereses, el acreedor podrá elegir entre ambos para instar el concurso#art. /> "*on%.

En el egistro 3ercantil se inscribe igualmente la sede del establecimiento delempresario individual #art. ./ **om%, siendo además ese domicilio el

relevante para determinar el registro mercantil competente para la legali&aciónde los libros que deben llevar obligatoriamente los empresarios #art. ./**om%. Es decir, que, por lo que se refiere al empresario individual, a losefectos de su actividad empresarial, debe considerarse como su domicilio lasede de su establecimiento.

"a determinación del domicilio de los empresarios sociales. -i la sociedad estáinscrita en el egistro 3ercantil, necesariamente deberá tener un domiciliosocial que aparecerá fijado en sus estatutos.

Banto en la "- #art. 0%, como en la "-6. #art. % se impone que la sociedad ha

de fijar su domicilio 2dentro del territorio espaAol en el lugar en que se halle elcentro de su efectiva administración y dirección, o en que radique su principalestablecimiento o e'plotación2. 8 si el domicilio social no se ha fijado en base aese criterio, se permite en favor de los terceros que, en caso de discordanciaentre el domicilio que conste en el registro y el que corresponder$a, los tercerospuedan considerar como domicilio cualquiera de ellos. "as notificaciones yempla&amientos que se hagan en el domicilio social que conste en el egistro3ercantil deben considerarse reali&ados correctamente, esto es, en el domicilioadecuado, aunque no sea se el lugar donde est el centro de la efectivaadministración o dirección de la sociedad.

-i se trata de una sociedad no inscrita, habrá que considerar como domicilio lasede donde desarrolle efectivamente su actividad dentro del tráfico económico.

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El establecimiento principal. 6mponen la "- y la "-" que el domicilio socialse fije donde est el centro de la efectiva administración y dirección, o donderadique el principal establecimiento o e'plotación de la sociedad. Fnempresario, sin embargo, puede desarrollar su actividad empresarial endistintos lugares. -i en esos distintos centros de operaciones, se reali&an

negocios con terceras personas, entonces a esos centros de actividadempresarial se les denomina sucursales. Este planteamiento es el que semanifiesta en la noción de sucursal de una sociedad contenida en el art. ?13 seg!n el cual 2a efectos de lo prevenido en este eglamento, seentenderá por sucursal todo establecimiento secundario dotado derepresentación permanente y de cierta autonom$a de gestión, a travs del cualse desarrollen, total o parcialmente, las actividades de la sociedad2. "osempresarios individuales pueden tener sucursales.

"as sucursales tienen relevancia jur$dica, puesto que pueden ser inscritas enhoja propia en el egistro 3ercantil de la provincia en que se hallen

establecidas #art. .; del **om%, y tanto en la "- Kart. ? e%L como en la "-"#art. =% se prev la posibilidad de abrir sucursales y se determina a quincorresponde la facultad de crearlas, suprimirlas o trasladarlas.

"as sucursales, aparte de la autonom$a en la contratación que tengan frente alestablecimiento principal donde está el domicilio del empresario individual osocial tienen relevancia porque los terceros que tengan que ejercitar accionespodrán demandar a ste bien en el establecimiento principal o domicilio, bienen un establecimiento o sucursal, a elección del actor #art. 1>.; "E*%. En elcaso de las personas jur$dicas, pueden ser demandadas en el lugar de sudomicilio o en el lugar donde la situación o relación jur$dica a que se refiera ellitigio haya nacido o deba surtir efectos, siempre que en dicho lugar tenganestablecimiento abierto al p!blico, esto es, una sucursal, o tenganrepresentante autori&ado para actuar en nombre de la sociedad #art. 1/./ "E*%.

#.# <ligación de contailidad

#.#.1 'mportancia de la oligación de contailidad

"os comerciantes o empresarios, por el hecho de serlo, están sujetos a laobligación legal de llevar una contabilidad ordenada y determinados libros y

adecuada a la actividad de su empresa #art. 1./ del **om%. En el ámbito jur$dico)mercantil es la !nica obligación legal que recae sobre todos losempresarios, tanto los individuales como los sociales.

En ocasiones se hace referencia a la obligación legal de inscribirse en elegistro 3ercantil. (ero, teniendo en cuenta que la inscripción de losempresarios individuales es simplemente potestativa #art. /?./ **om%, no cabeconsiderar que se trate, por tanto, de una obligación legal de todos losempresarios.

ealmente esa obligación afecta e'clusivamente a los empresarios sociales y

más concretamente a las sociedades mercantiles #arts. /?. y /0.C **om%.

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Esta obligación legal tiene una importancia básica para el tráfico económico.Ello es as$, porque el empresario por su actividad empresarial acudecontinuamente al crdito. "os problemas económicos que pueden resultar deuna actividad empresarial desordenada tienen trascendencia para los otrosoperadores económicos que se relacionan con ese empresario, y pueden

alterar el desarrollo normal de las operaciones económicas en el mercado. Esmás, si el empresario, debido a una actividad económica descontrolada tieneque suspender sus pagos, esa situación que dará lugar a procedimientosconcursales, crea una grave distorsión en el tráfico económico, al afectar atodos aquellos operadores económicos que estaban relacionados con elempresario en cuestión.

"a obligación de llevar una contabilidad ordenada y adecuada a la actividad dela empresa sirve: a% para que el propio empresario tenga un control de lasituación económica en que se encuentra #saber si tiene beneficios y, si tieneprdidas poder adoptar las medidas necesarias para hacer frente en su

momento a los pagos a los que est obligado%< b% demás, especialmenteimportante para las sociedades mercantiles, porque la subsistencia delpatrimonio social e'ige que no se repartan beneficios cuando stos no hane'istido. Bngase en cuenta que la desaparición del patrimonio social afecta alos terceros acreedores de la sociedad, en la medida en que ese patrimonio esel que deber$a responder de las obligaciones sociales contra$das con ellos< c%El inters p!blico se acent!a en el caso de las grandes sociedades, cuyost$tulos coti&an en bolsa, puesto que esa contabilidad interesa muyespecialmente a los inversionistas que adquieren valores #acciones uobligaciones% de la compaA$a.

"a importancia que para los terceros y para el tráfico económico en generaltiene la contabilidad de los empresarios, especialmente de los empresariossociales, hace que la mayor$a de las sociedades mercantiles tengan quedepositar sus cuentas anuales en el egistro 3ercantil y, además, para lassociedades que superen ciertas dimensiones, esas cuentas tendrán que estar verificadas por auditores de cuentas e'ternos.

#.#.2 Contenido de la oligación de contailidad

El principio general establecido por el art. 1./ del **om consiste en que 2todo

empresario deberá llevar una contabilidad ordenada, adecuada a la actividadde su empresa, que permita un seguimiento cronológico de todas susoperaciones, as$ como la elaboración periódica de balances e inventarios2.

+bsrvese que realmente la e'igencia básica consiste en llevar unacontabilidad ordenada y adecuada a la actividad de la empresa, las otrase'igencias que aparecen al delimitar la obligación de contabilidad sonmanifestaciones concretas de cómo debe llevarse esa contabilidad. *uándoserá ordenada y adecuada a la actividad de la empresa: cuando permita unseguimiento cronológico de todas las operaciones y la elaboración periódica debalances e inventarios.

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conjunta de los totales de las operaciones por per$odos no superiores al mes, acondición de que el detalle de todas esas operaciones apare&ca en otros libroso registros #art. =.%.

El libro 6nventarios y *uentas anuales, que tiene que abrirse con el balance

inicial detallado de la empresa, y donde deben transcribirse al menostrimestralmente los balances de comprobación, y al final del ejercicio, elinventario de cierre de ese ejercicio y las cuentas anuales #art. =./ **om%.

En las sociedades mercantiles, además de los libros contables obligatorios,deben llevarse obligatoriamente uno o varios libros de actas, a los que han detranscribirse las actas de los órganos colegiados de la sociedad. #untasgenerales, las juntas especiales o los órganos colegiados de la administración,fundamentalmente el *onsejo de dministración )art. 0./ **om)%. "aimportancia del "ibro de actas: a% porque se establecen las normas generalessobre el contenido que deben tener las actas de los órganos sociales< y, b%

porque se atribuye a los socios o personas que hubieren asistido a la reunióndel órgano social el derecho a obtener en cualquier momento certificación delos acuerdos y de las actas de las juntas generales #art. 0. **om%.

En cuanto al contenido que deben tener las actas, stas deben e'presar losdatos relativos a la convocatoria y a la constitución del órgano, un resumen delos asuntos debatidos, las intervenciones de las que se haya solicitadoconstancia, los acuerdos adoptados y los resultados de las votaciones #art.0./%.

+tros libros sujeto a legali&ación mercantil: el libro registro de accionesnominativas sólo para las sociedades anónimas y en comandita por acciones ydel libro registro de socios en las sociedades de responsabilidad limitada #art..; **om%.

*abe tambin que voluntariamente se legalicen por los empresarios otros librosque lleven en el ámbito de su actividad, as$ como los libros de detalle Kcuentasau'iliaresL que del libro diario.

El objeto de la legali&ación es la de establecer un control formal de los librosobligatorios que permita determinar con seguridad la fecha en que esos libros

empe&aron a utili&arse y los folios integrantes de ellos."a legali&ación la reali&a el egistro 3ercantil del lugar donde tenga sudomicilio el empresario.

Este, antes de comen&ar a utili&ar el libro, cuando se trate de librosencuadernados, debe presentarlo a ese egistro 3ercantil. "a legali&ación sereali&a mediante una diligencia firmada por el registrador en el primer folio,identificando al empresario, e'presando la clase de libro de que se trate, eln!mero que le corresponda de la misma clase de libros teniendo en cuenta losanteriormente legali&ados por el mismo empresario, el n!mero de folios de que

se componga y el sistema y contenido de su sellado. demás se pone en todoslos folios el sello del egistro #art. ;;@ 3%. Estos libros encuadernados

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previamente pueden estar formados tambin por hojas móviles, quenaturalmente se numerarán correlativamente y serán selladas por el egistro#art. ;; 3%. "as hojas móviles, tienen la ventaja de poder ser rellenadaspor procedimientos mecánicos.

"as medianas y grandes empresas llevan su contabilidad por mediosinformáticos, sistema con el que es incompatible la legali&ación 2a priori2 de loslibros contables. (or ello se permite tambin la legali&ación 2a posteriori2 deasientos y anotaciones reali&ados por cualquier procedimiento sobre hojas quedespus se encuadernan correlativamente para formar los libros obligatorios.Estas hojas ya rellenas con los datos contables se presentan encuadernadas,con el primer folio en blanco y los demás numerados correlativamente para ser legali&adas por el egistro 3ercantil antes de que transcurran los @ mesessiguientes a la fecha de cierre del ejercicio #art. . **om%. "os librosencuadernados y rellenos con las anotaciones contables, se pone tambin ladiligencia firmada por el registrador en el primer folio, identificando al

empresario y mencionando la clase de libro y el n!mero que corresponda a losde su clase ya legali&ados por el mismo empresario, ha de indicarse el n!merode folios que compongan el libro, y se sellan todos esos folios por el egistro#art. ;;@ 3%.

El libro o libros de actas, tambin pueden ser de hojas móviles y debenlegali&arse necesariamente antes de su utili&ación #art. />0 3%.

*ada egistro 3ercantil debe llevar un libro de legali&aciones #art. .@ **om%.

"a pretensión del **om es que la contabilidad vaya reali&ándose conformetienen lugar las operaciones mercantiles que originan las anotacionescontables y por ello esa contabilidad, con los documentos que la soportan,debe coincidir con las anotaciones que apare&can en los libros diario y deinventarios y balances, que al estar legali&ados ponen de manifiesto la fecha enla que tuvo lugar la legali&ación.

"o mismo ocurre con la legali&ación de los libros de actas, que pretende evitar,mediante ese control que la legali&ación significa, que las actas se realicenretroactivamente 2a posteriori2. Dada esa práctica frecuente, sobre todo enpequeAas y medianas sociedades de tener los libros legali&ados en blanco y

rellenarlos 2a posteriori2, un complemento indispensable para evitar que lacontabilidad se altere arbitrariamente, es la obligación de depositar las cuentasanuales en el egistro 3ercantil. (ero esta obligación no rige ni para losempresarios individuales ni para las sociedades colectivas y comanditariassimples de las que forme parte alguna persona natural como socio colectivo#art. @/. **om%.

#.#.# 5égimen de la documentación contale

"a documentación contable, que incluye los libros de contabilidad, tanto losobligatorios como los demás que lleve el empresario, la correspondencia,

documentación y justificantes concernientes a su negocio, debidamenteordenados, ha de ser conservada por los empresarios durante 0 aAos a partir

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del !ltimo asiento reali&ado en los libros, salvo lo que se estable&ca por disposiciones generales o especiales #art. ;>./ del **om%. Este pla&o deconservación de la contabilidad estaba vinculado al pla&o de prescripción de 1aAos que establec$a el art. 0@ de la "ey Heneral Bributaria, fue reducido a @aAos por la "ey /G/??=. pesar de ello, el pla&o de 0 aAos de necesaria

conservación de los libros de contabilidad se mantiene inalterado en el art. ;>./del **om.

En cualquier caso, el hecho de que transcurran los 0 aAos no significa que seara&onable destruir toda la documentación contable. (arece necesario hacer una selección de la misma: a% en las relaciones de tracto sucesivo, habrá quemantener la documentación y correspondencia de la actividad empresarial,igual que todos los justificantes de la titularidad de derechos a favor delempresario< y, b% además, transcurridos los 0 aAos puede verse afectado elempresario por actuaciones jur$dicas de terceros que reclamen derechos contral. 8 a tal efecto, las acciones personales que no tengan seAalado trmino

especial de prescripción prescriben a los /1 aAos #art. /?0 **%.

"a obligación de conservar la documentación contable no se e'tingue por elhecho de que el empresario deje de serlo, bien por cesar en sus actividadesempresariales, bien por fallecer si se trata de un empresario individual. Enestos casos corresponde al propio empresario que ha cesado como tal, y si hafallecido a sus herederos. -i se trata de sociedades que se han disuelto laobligación de conservar la documentación contable corresponde a losliquidadores #art. ;>. del **om%.

"os libros de comercio y documentación contable no constituyen elementosprivilegiados de prueba, sino que su valor probatorio debe ser apreciado por losBribunales conforme a las reglas generales del Derecho, y dentro del conjuntode la prueba que se practique en el procedimiento judicial correspondiente.Debe tenerse en cuenta que en los libros y documentos contables no aparecenespecificadas operaciones mercantiles determinadas, sino solamente el reflejocontable de las mismas.

hora bien, la anotación contable ofrece una prueba indirecta, que permitededucir la e'istencia y ejecución de una operación empresarial, especialmentesi tiene un soporte adecuado en la documentación de la empresa. En los casos

en que e'iste la obligación de depósito de las cuentas en el egistro 3ercantil,la valoración de sus cuentas a efectos judiciales deber$a tener muy presente silas cuentas fueron depositadas en el pla&o legalmente establecido, y además silas cuentas que se pretenden hacer valer en el procedimiento judicial soncompatibles y se corresponden con las que se depositaron.

"a contabilidad #libros y documentación contable% constituye un secreto delempresario, salvo en los casos en que la ley permite su conocimiento por alg!ntercero #art. ;./ del **om%. (insese que a travs de la contabilidad puedeconocerse indirectamente la manera de operar de la empresa, sus costes, sumargen de beneficio, sus suministradores, sus clientes, etc.

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Fna e'cepción notoria es permitir la investigación tributaria #"ey HeneralBributaria de >>;, arts. ?; y ?1%. (ero el propio **om prev dos tipos desupuestos en los que se permite el conocimiento de toda la contabilidad o departe a terceras personas:

/. la comunicación o reconocimiento general de los libros y demásdocumentación contable #incluida la correspondencia%. Boda esadocumentación se pone a disposición de terceros, en que supuestos: enla sucesión universal, concursos de acreedores, liquidaciones desociedades o entidades mercantiles, e'pedientes de regulación deempleo y tambin en los casos en que las leyes reconocen a los socioso a los representantes legales de los trabajadores un derecho dee'amen directo de la contabilidad #art. ;. **om%.

. la e'hibición de determinados documentos o de determinadasanotaciones contables.

3ás frecuente es que pueda decretarse por un jue& la e'hibición de libros ydocumentos, de manera que esa e'hibición comprenda e'clusivamente puntosdeterminados con una cuestión concreta. El empresario cuyos documentoshayan de ser objeto de e'hibición tendrá que estar implicado directamente enla controversia para la que se decreta la e'hibición, esto es, tendrá que tener inters o responsabilidad en el asunto #art. ;.; **om%.

En cualquier caso, tanto la comunicación o reconocimiento general de loslibros, como la e'hibición de stos ha de hacerse en el establecimiento delempresario, en su presencia o en la de persona encargada por l, adoptandoademás las medidas necesarias para la adecuada custodia y conservación delos libros y documentos. No obstante, de manera motivada y con carácter e'cepcional, el Bribunal podrá reclamar que se presenten ante l los libros o susoporte informático, siempre que se especifiquen los asientos que deben ser e'aminados #art. ; "E*%. "a persona a cuya solicitud se decrete elreconocimiento puede servirse de au'iliares tcnicos en la forma y n!mero queel jue& considere necesarios #art. ;; del **om%.

"a obligación que pesa sobre los empresarios de llevar una contabilidad ylibros obligatorios debidamente legali&ados, se sanciona por v$a indirecta en el

ámbito del Derecho mercantil. En efecto, para que un deudor legalmenteobligado a llevar contabilidad pueda solicitar concurso voluntario debeacompaAar a su solicitud, junto a otros documentos, las cuentas anuales y, ensu caso, informes de gestión o informes de auditor$a correspondientes a lostres !ltimos ejercicios #"*on. art. 0.;%. 8 lo que es más grave, en caso deinsolvencia el concurso será calificado como culpable 2cuando el deudor legalmente obligado a la llevan&a de contabilidad incumpliera sustancialmenteesta obligación2 #"*on. art. /0@../a%. E'iste la presunción de dolo o culpagrave en el concurso 2si el deudor obligado legalmente a la llevan&a decontabilidad no hubiera formulado sus cuentas anuales2 #art. /01.;a%. El hechode que el concurso sea calificado como culpable tiene important$simas

consecuencias para el concursado entre las que figura su posible inhabilitación#art. /. "*on%.

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#.#.% Cuentas anuales

Reforma contable del año 2007

"a "ey /0G>> de eforma y daptación de la "egislación 3ercantil en

3ateria *ontable para su rmoni&ación 6nternacional con base en la normativade la FE.

"a FE en el eglamento /0>0G>>G*E relativo a la aplicación de las Normas6nternacionales de *ontabilidad #N6*%, que imponen la aplicación de las nuevasnormas incorporadas por el eglamento a las sociedades que elaborencuentas consolidadas cuyos valores hayan sido admitidos en un mercadoregulado, esto es, en una Iolsa de cualquier Estado miembro. En EspaAa la"ey 0G>>; de 3edidas 9iscales, dministrativas y de +rden -ocial, incorporóa nuestro ordenamiento las Normas 6nternacionales de 6nformación 9inanciera#que forman parte de las N6*% adoptadas por la FE a los e'clusivos efectos de

las cuentas anuales consolidadas, obligatorias para las sociedades de gruposque han emitido valores admitidos a coti&ación bursátil y de aplicaciónvoluntaria para las restantes sociedades.

(ara evitar la falta de coordinación entre el rgimen aplicable con carácter general a las cuentas anuales en el **om y el rgimen resultante de laaplicación de las N6* a las cuentas consolidadas de los grupos de sociedadescuyos t$tulos coti&an en Iolsa es por lo que se dicta la "ey /0G>> quemodifica en el ámbito de las normas contables tanto el **om como la "- y la"-". demás, esta "ey establece:

• que las nuevas normas contables son parte del Derecho 3ercantil

• permitir que el contenido actual de esas disposiciones legales formeparte del (lan Heneral de *ontabilidad. El nuevo (H* aprobado por D/1/@G>>.

• "a incorpora nuevos documentos que componen las cuentas anuales:un estado que recoja los cambios en el patrimonio neto #E*(N% y unestado de flujos de efectivo #E9E%.

Fna consecuencia importante de la nueva regulación consiste en que sta darálugar a un cambio fundamental en la calificación económico)contable dealgunos instrumentos financieros utili&ados por las empresas espaAolas, talcomo ocurrirá, por ejemplo, con las acciones rescatables y las acciones oparticipaciones sin voto. Bodo ello por cuanto se e'ige la calificación de loshechos económicos atendiendo a su fondo y no a su calificación jur$dica.

+tra consecuencia de "ey /0G>> consiste en que el patrimonio neto contableno coincide con la noción de patrimonio neto Ken la legislaciónL mercantil. Estediferente contenido del patrimonio neto ha obligado a la inclusión de dosnociones de patrimonio neto #art. ;0./%: a% el patrimonio neto a efectoscontables< y, b% el patrimonio neto a tener en cuenta para: la distribución debeneficios, la reducción obligatoria del capital social y la disolución obligatoria

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por prdidas. (ara estas operaciones societarias 2se considerará patrimonioneto el importe que se califique como tal conforme a los criterios paraconfeccionar las cuentas anuales Kpatrimonio neto contableL incrementado en elimporte del capital social suscrito no e'igido, as$ como en el importe delnominal y de las primas de emisión o asunción del capital social suscrito que

est registrado contablemente como pasivo2 #art. ;0./.c, C párrafo%.

En cuanto a los principios contables se suprime el carácter preferente delprincipio de prudencia. 8 por lo que a la valoración se refiere se introduce elcriterio de valor ra&onable #limitado a determinados instrumentos financieros%.

Obligación de formular cuentas anuales

"a elaboración periódica de balances e inventarios forma parte de la obligaciónde llevar una contabilidad ordenada, esto impone la obligación de llevar un librode inventarios y cuentas anuales #art. 1./ **om%. (or ello, el art. ;@./ **om

2al cierre del ejercicio, el empresario deberá formular las cuentas anuales de suempresa2, es decir, un control anual de la situación patrimonial de la empresa.

Esta obligación de formular cuentas anuales tiene especial importancia para lassociedades mercantiles, y en particular las sociedades capitalistas, en las quelos socios no responden con su patrimonio personal de las deudas sociales,pues en esas sociedades no pueden repartirse dividendos si el patrimonio netoque resulta del balance no es superior a la cifra del capital y de las reservasobligatorias.

(ara esa distribución de beneficios se plantea despus de la vigencia de lanueva "ey de >> la falta de identidad del patrimonio neto a efectos contablesy a efectos societarios. (or ello se incluye en la "ey la delimitación delpatrimonio neto que ha de aplicarse para la distribución de beneficios y otrasoperaciones societarias. 8 en art. /; "- introducido por la nueva "ey seincluye otra cautela, esto es, que para el reparto de dividendos 2los beneficiosimputados directamente al patrimonio neto no podrán ser objeto de distribución,directa ni indirecta2.

En art. ; **om establece la obligación de firmar las cuentas anuales, seg!nse trate de un empresario individual o de un empresario social. El hecho de

firmar las cuentas anuales implica la responsabilidad que el firmante asume por las mismas, aunque quienes las hayan elaborado sea un tercero. Deben ser firmadas por el propio empresario individual< por todos los sociosilimitadamente responsables por las deudas sociales y por todos losadministradores, en las sociedades anónimas y de responsabilidad limitada. Enla antefirma ha de e'presarse la fecha en que se hubieran formulado lascuentas. 8 en el caso de que un obligado a firmar las cuentas en una sociedadno lo hiciera, ha de mencionarse e'presamente la causa de la omisión.

En las sociedades anónimas y de responsabilidad limitada, tras la formulaciónde las cuentas anuales por los administradores, stas deben someterse a la

junta de socios para su aprobación.

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Significado de los documentos que integran las cuentas anuales

El art. ;@./ del **om establece que las cuentas anuales están integradas por el balance, la cuenta de prdidas y ganancias, un estado que refleje loscambios en el patrimonio neto del ejercicio, un estado de flujos de efectivo y la

memoria. Esos documentos forman una unidad, esto es, que se complementanunos a otros y no pueden considerarse aisladamente.

En el balance han de figurar de forma separada el activo, el pasivo y elpatrimonio neto #art. ;1./%.

rt. ;0 **om 2/. "os elementos del balance son:

• ctivos: bienes, derechos y otros recursos controlados económicamentepor la empresa, resultantes de sucesos pasados, de los que es probableque la empresa obtenga beneficios económicos en el futuro.

• (asivos: obligaciones actuales surgidas como consecuencia de sucesospasados, cuya e'tinción es probable que d lugar a una disminución derecursos que puedan producir beneficios económicos. estos efectos,se entienden incluidas las provisiones.

• (atrimonio neto: constituye la parte residual de los activos de laempresa, una ve& deducidos todos sus pasivos. 6ncluye las aportacionesreali&adas, ya sea en el momento de su constitución o en otrosposteriores, por sus socios o propietarios, que no tengan la

consideración de pasivos, as$ como los resultados acumulados u otrasvariaciones que le afecten2.

El activo es el conjunto de bienes y derechos que posee la empresa. El pasivoestá formado por las obligaciones hacia terceros #(asivo E'igible% y los fondospropios de la empresa #(asivo No E'igible%. "os 9ondos (ropios, tambinllamados *apital o Neto (atrimonial, por ser la diferencia entre el ctivo y el(asivo E'igible, son por tanto el valor contable neto de la empresa, ya querepresenta el valor de los bienes y derechos que la empresa no debe a nadie.

ecurdese que esa delimitación del patrimonio neto Kart. ;0./L no coincide con

la que se aplica para determinadas operaciones societarias< anteriormente seha hecho referencia ya a la delimitación del patrimonio neto que establece lapropia "ey para tales operaciones en el ámbito de las sociedades.

El balance refleja, por tanto, el patrimonio del empresario al final de cadaejercicio y la composición de ese patrimonio que se manifiesta en las diversaspartidas del activo y del pasivo.

"a cuenta de prdidas y ganancias ha de recoger el resultado del ejercicio,separando debidamente los ingresos y los gastos imputables al mismo, ydistinguiendo los resultados de la e'plotación de los que no lo sean #art. ;1.%.

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;. En las sociedades anónimas y de responsabilidad limitada las cuentasformuladas por los administradores han de ser sometidas a laaprobación de la junta general de socios. 4ay que distinguir: entre lafecha de formulación de las cuentas por los administradores y la fechade aprobación por la junta.

o -ólo a partir de la aprobación por la junta pueden considerarselas cuentas anuales como definitivas.

@. (uesto que se trata de ofrecer anualmente los datos sobre la situaciónpatrimonial del empresario, se proh$be que la estructura de las cuentas#art. ;1.=%, y los criterios de valoración se cambien de un ejercicio a otro#art. ;= **om%. -ólo en casos e'cepcionales puede hacerse esecambio, y en tal caso debe hacerse constar en la memoria y justificarseel cambio.

1. -e proh$be que se hagan compensaciones entre las partidas del ctivo ydel (asivo del balance, o entre las partidas de ingresos y gastos de lacuenta de prdidas y ganancias #art. ; **om%, porque al hacerse esacompensación se ocultar$a el verdadero significado de las partidasafectadas.

0. En el balance y en la cuenta de prdidas y ganancias de cada ejerciciofiguren junto a las cifras del ejercicio que se cierra las del ejercicioinmediatamente anterior #art. ;1.0 del **om%. De esta manera es fácilcomparar las cifras de uno y otro ejercicio y tener as$ una idea de laevolución patrimonial de la sociedad.

Aplicación de principios contables y reglas de valoración

"a elaboración del balance y de la cuenta de prdidas y ganancias está sujetaa la aplicación de los principios contables y de las reglas de valoracióncontenidas en el **om #arts. ;@ y ss.%. "as normas del **om son deaplicación general y que son por tanto aplicables a las sociedades mercantilesy a otros empresarios personas jur$dicas.

(or D /1/@G>> sobre el nuevo (lan Heneral de *ontabilidad., (or el D

/1/1G>> sobre el (lan Heneral de *ontabilidad de (equeAas y 3edianasempresas. -eg!n la Disposición final 1S D /1/@G>> el 6nstituto *ontabilidady uditor$a de *uentas #6**% 2podrá aprobar, mediante esolución, normasde obligado cumplimiento que desarrollen el (lan Heneral de *ontabilidad...2.

El principio de imagen fiel, art. ;@. **om 2las cuentas anuales debenredactarse con claridad y mostrar la imagen fiel del patrimonio, de la situaciónfinanciera y de los resultados de la empresa, de conformidad con lasdisposiciones legales2. Este principio prevalece frente a todos los demásprincipios contables e incluso sobre la aplicación de las normas legales. Esdecir, que ante todo la contabilidad debe ofrecer la imagen fiel del patrimonio,

situación financiera y resultados de la empresa. (or ello, si la aplicación de lasdisposiciones legales no es suficiente para mostrar esa imagen fiel, o la

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aplicación de una disposición legal de contabilidad es incompatible con laimagen fiel, esta !ltima disposición no debe aplicarse o deben darse lasinformaciones complementarias en la memoria, siempre con la idea de que laimagen fiel prevale&ca #art. ;@.; y @ **om%. l efecto de mostrar la imagen fielse dispone que 2en la contabili&ación de las operaciones se atenderá a su

realidad económica y no sólo a su forma jur$dica2#art. ;@. **om%.

En primer lugar cabe seAalar dos principios que más bien constituyen premisasde la valoración y que podr$an resumirse en la idea de la continuidad de laempresa y de los criterios de valoración. Es decir, que al valorar las distintaspartidas debe presumirse que la empresa contin!a en funcionamiento yademás no deben variarse los criterios de valoración de un ejercicio a otro.

"os autnticos principios de valoración #se complementan mutuamente%: elprincipio de prudencia valorativa y el principio de valoración por el precio deadquisición o de coste #art. ;= **om%.

Fna innovación del nuevo (H* consiste en la admisión del criterio devaloración ra&onable, que se calcula con referencia a un valor de mercadofiable, y que de momento se aplica solamente a los activos o pasivosfinancieros que formen parte de una cartera de negociación #art. ;= bis **om%.Es importante tener en cuenta, además, que la admisión de este criterio devaloración afecta a la aplicación del principio de prudencia valorativa puestoque las variaciones de valor originadas por la aplicación de ese criterio de valor ra&onable se imputarán a la cuenta de prdidas y ganancias. hora bien, esavariación se incluye directamente en el patrimonio neto, en una partida deajuste por valor ra&onable, cuando sea un activo financiero disponible para laventa o cuando el elemento implicado sea un instrumento de cobertura conarreglo a un sistema de contabilidad de coberturas que permitan no registrar enla cuenta de prdidas y ganancias, en los trminos que reglamentariamente sedeterminen, la totalidad o parte de tales variaciones de valor #art. ;= bis.;**om%.

En -B- de /??0 se infring$an los principios de imagen fiel y de prudenciavalorativa al incluir en las cuentas anuales como deuda real y e'igible elimporte de un arbitrio impugnado judicialmente, y al estimar como irreversibleslas prdidas derivadas de ese pago.

"os activos fijos o no corrientes cuya utili&ación tenga un l$mite temporal debenamorti&arse sistemáticamente #art. ;?./ **om%.

Aplicación del euro a la contabilidad y cuentas anuales

rt. ?. **om las anotaciones contables deberán ser hechas e'presando losvalores en pesetas.

partir del / de enero del aAo >>, los sujetos contables al anotar lasoperaciones en los libros de contabilidad, han tenido que e'presar sus valores

e'clusivamente en euros #art. ;.; del D =/@G/??=%.

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%. <peradores económicos y estatuto del empresario

El **om establece en su art. / la noción de comerciante, incluyendo en ella alos comerciantes individuales y a las compaA$as mercantiles o industriales. "anoción de comerciante equivale a la de empresario #arts./0 y 1 **om% que se

refieren a la inscripción en el egistro 3ercantil y a la contabilidad de losempresarios. Esa calificación como comerciante o empresario implica lasujeción a una serie de normas que integran el estatuto del empresario.

unto a los empresarios, tal como resulta su definición del **om, hay quesituar otros operadores económicos que intervienen en el mercado, bienmediante una actuación empresarial, de oferta de bienes o servicios, bien comopersonas jur$dicas que reali&an operaciones en el mercado, aunque sólo seadesde el lado de la demanda. l delimitar los sujetos que operan en el mercadose ha mantenido en esta misma obra que tanto los empresarios como el restode las personas jur$dicas deben incluirse bajo esa noción de operadoreseconómicos y deber$an quedar sujetos a unas mismas normas en los aspectosque son relevantes para la actuación en el mercado.

(artiendo de este planteamiento Vhasta qu punto las normas que integran elestatuto del comerciante o empresario seg!n el **om son aplicables tambina los otros operadores económicosW *omen&ando por los operadoreseconómicos de naturale&a societaria, tienen la mayor importancia lascooperativas. (ues bien, la mayor parte de las normas que integran el estatutodel empresario son aplicables a las sociedades cooperativas< seg!n el art. /@**om se consideran mercantiles y quedan sujetas a las disposiciones del

*ódigo las cooperativas que se dediquen a actos de comercio e'traAos a lamutualidad. -in embargo, la vigente "ey de *ooperativas #"ey G/???%,permite e'presamente que las cooperativas puedan reali&ar actividades yservicios con terceros no socios cuando lo prevean los estatutos #art. @%. (or tanto, las sociedades cooperativas cuyos estatutos prevean esa posibilidadtienen la condición de comerciantes o empresarios a los efectos del **om.(ero es que, además, "ey de *ooperativas incluye una serie de normas quesometen de hecho a esas sociedades a las mismas obligaciones contenidas enel estatuto del empresario: seg!n la disposición adicional primera 2en generallas cooperativas deben ser consideradas como entidades con ánimo de lucro2a e'cepción de supuestos de determinadas sociedades cooperativas sin ánimo

de lucro< pues, precisamente la falta de ánimo de lucro ha sido consideradatradicionalmente por una parte de la doctrina como elemento distintivo de lascooperativas frente a las sociedades mercantiles e incluso frente a lassociedades en general.

"as cooperativas tienen la obligación de llevar el libro de inventarios y cuentasanuales, y el libro diario Kart. 0>./ d%L, libros que deben ser diligenciados ylegali&ados por el registro de sociedades cooperativas, aplicándose a esalegali&ación normas similares a las que establece el **om. Es más, en el art.0/ de la "ey de *ooperativas, sobre contabilidad y cuentas anuales, impone alas sociedades cooperativas las mismas obligaciones de llevar una contabilidad

ordenada y adecuada a su actividad que el **om. Es decir, que las normas del**om sobre la obligación de contabilidad de los empresarios son tambin

102



Debemos tener en cuenta el art. /0> **, las sociedades que tengan por objeto desarrollar una actividad empresarial #de producción u ofrecimiento debienes o servicios% para el mercado tienen carácter mercantil, y si no adoptanun tipo de sociedad mercantil y no se inscriben en el egistro 3ercantil tendránla consideración de sociedades mercantiles irregulares #las sociedades civiles%,

que les e'cluye de la aplicación de las normas del estatuto del comerciante oempresario sólo será aplicable a las sociedades civiles por su objeto y que nohayan adoptado ning!n tipo mercantil de sociedad.

rt. /001 ** 2"a sociedad KcivilL es un contrato por el cual dos o más personasse obligan a poner en com!n dinero, bienes o industria, con ánimo de partir entre s$ las ganancias2.

rt. //0 **om 2El contrato de compaA$as Ko sociedad mercantilL, por el cualdos o más personas se obligan a poner en fondo com!n bienes, industria oalguna de estas cosas, para obtener lucro, será mercantil, cualquiera que fuese

su clase, siempre que se haya constituido con arreglo a las disposiciones deeste *ódigo. Fna ve& constituida la compaA$a mercantil, tendrá personalidad jur$dica en todos sus actos y contratos2.

"a diferencia entre una y otra está en que a la mercantil es de aplicación el**om.

"a "ey 1>G>> de 9undaciones, en su art. 1 impone obligaciones contables.Banto las fundaciones como las asociaciones están obligadas a llevar unacontabilidad que coincide básicamente en cuanto a sus requisitos con lacontabilidad que se e'ige a los empresarios en el **om. s$ puedecomprobarse por el D de /??= que aprueba las normas de adaptación del(H* a las entidades sin fines lucrativos. "a "+ /G>> eguladora del Derechode sociación impone la obligación de 2llevar una contabilidad que permitaobtener la imagen fiel del patrimonio, del resultado y de la situación financierade la entidad2#art. /@./%.

(or otra parte, debe recordarse que seg!n la disposición adicional S de la "ey;>G/??@ se obliga a todos los sujetos pasivos del impuesto sobre sociedadesque deban llevar la contabilidad e'igida en las normas reguladoras de eseimpuesto, a legali&ar sus libros y presentar sus cuentas anualmente en la forma

establecida con carácter general en la legislación mercantil para losempresarios. -i se tiene en cuenta que todas las personas jur$dicas #e'ceptolas sociedades civiles% están sujetas al impuesto sobre sociedades #D"@G>>@%, se refuer&a la idea de que todos los operadores económicos e'ceptolas sociedades civiles están sujetas a la obligación de llevar una contabilidaden trminos similares a los impuestos a los comerciantes o empresarios en el**om.

"as fundaciones y asociaciones no están sujetas a inscripción en el egistro3ercantil, sino en sus propios registros, que además tienen ámbito autonómico.

(or lo que se refiere a las prohibiciones para ejercer el comercio, es precisotener en cuenta que las prohibiciones vinculadas al ejercicio de cargos p!blicos

104



individuales como sociales #art. **om%. hora bien, para poder inscribir elpoder del factor es requisito previo que est inscrito el empresario que otorga elpoder #art. //./ 3%. Esta e'igencia tiene particular importancia por lo que serefiere al empresario individual, porque la inscripción de ste no es obligatoria,sino potestativa< de hecho en la mayor$a de los casos los empresarios

individuales no están inscritos en el egistro 3ercantil, lo cual tiene comoconsecuencia que no pueden inscribir los poderes de los factores #art. /?./**om%. En esos supuestos, el !nico medio de publicidad será el de laactuación del factor en el tráfico económico. Bambin interesa seAalar que paraque pueda inscribirse el poder de un factor encargado de la dirección de unasucursal, será necesario que previa o simultáneamente se inscriba la sucursalde que se trate #arts. ?0 v ? 3%.

(artiendo de esa alternativa al medio de publicidad del poder del factor #publicidad legal y publicidad de hecho%, se plantea: cuál sea el ámbito de larepresentación que ostenta el factor, esto es:

• si el ámbito está fijado legalmente con un contenido inderogable o,

• si el ámbito de representación que le corresponde podrá ser delimitadolibremente por el empresario que lo otorga.

(ara solucionar la cuestión planteada, debe tenerse en cuenta que el art. =;**om al establecer la noción del factor prev que haya sido nombrado 2conmás o menos facultades, seg!n haya tenido por conveniente el propietario2.Esta norma hay que coordinarla con el art. =0 referido al denominado 2factor

notorio2 *uando la publicidad del nombramiento del factor es una publicidad dehecho, entonces rige lo dispuesto en el art. =0, en el que se obliga alempresario por los actos reali&ados por el factor notorio aun cuando se alegueabuso de confian&a o transgresión de facultades. *omo declara la -B- de>> en el caso del factor notorio 2la apariencia jur$dica creada con sucomportamiento frente a terceros de buena fe e'plica tambin la vinculación delcomitente con los terceros de buena fe, siempre que los negocios concertadosse refieran al propio giro o tráfico de la empresa2. s$ pues, cuando unapersona act!a habitualmente en el tráfico, de forma notoria, esto es, conconocimiento de todos los que se relacionan con esa empresa, como factor #director o gerente% de la misma, entonces la ley impone un ámbito de

representación m$nimo inderogable: obliga al empresario por todos los actos ycontratos que 2recaigan sobre objetos comprendidos en el giro o tráfico delestablecimiento2 #-B- /?=/%. (uede tratarse tanto del factor notorio de unestablecimiento concreto, como del de la empresa. 8 el factor notorio puedeserlo tanto de un empresario individual como de un empresario persona jur$dica#-B- mayo /??; K /??;, ;@0L%.

El ámbito m$nimo del poder del factor lo impone la ley con carácter inderogable,para la seguridad del tráfico. Ese ámbito comprende todos los actos y contratosreali&ados en relación con el giro o tráfico de la empresa o establecimiento, ypor tanto obligan, dentro de ese ámbito del poder, al empresario, aunque el

factor no haya e'presado que actuaba por cuenta del empresario 2o se alegue

110



personalmente, a no ser con los bienes que estn confundidos con los de suprincipal #art. =1 **om%.

(uede ocurrir, que el factor no e'prese que contrata en nombre de su principaly que, por consiguiente contrate en nombre propio. En tal caso, el factor

responde personalmente del cumplimiento de las obligaciones asumidas< perosi la negociación se hubiere hecho por cuenta del principal, entonces el terceropodrá dirigir su acción contra el factor o contra el principal #art. = **om%,pudiendo demandar conjuntamente a ambos. los efectos de la aplicación deesa norma, deberá presumirse que la negociación se hi&o por cuenta delempresario cuando pertene&ca al giro o tráfico de la empresa o establecimientopara el cual se ha otorgado poder al factor. Debe tenerse en cuenta, en efecto,que seg!n el art. == **om el factor sólo puede reali&ar operaciones delmismo gnero que las que haga a nombre del empresario, si cuenta con elconsentimiento de ste.

hora bien, si el factor es notorio, entonces aunque al actuar haya omitidomencionar que lo hace en nombre del empresario, y aunque el factor se hayaapropiado de los efectos del contrato, en todo caso responderá el empresario,que no podrá e'onerarse de responsabilidad por los actos reali&ados por aqulen nombre propio, cuando tales actos pertene&can al giro o tráfico de laempresa o establecimiento #art. =0 **om%.

Bambin responde el empresario de las sanciones económicas que puedanimponerse por actuaciones ilegales reali&adas por el factor en su actuación encondición de tal #art. =? **om%.

El factor está sujeto a la prohibición de competir con el empresario ennegociaciones del mismo gnero que la empresa o establecimiento para cuyadirección ha sido nombrado. -ólo podrá hacer esa clase de negociaciones conla autori&ación e'presa del principal #art. == **om%. Esa prohibicióncomprende cualquier negociación reali&ada directamente por el factor, a travsde un tercero o asociado a otras personas o por medio de una sociedadinterpuesta. -i el factor reali&a la negociación por su cuenta, conconsentimiento e'preso del empresario, entonces tanto las ganancias comoprdidas del negocio corresponderán e'clusivamente al factor.

-i, por el contrario, el factor reali&a negocios prohibidos, sin contar con laautori&ación e'presa del empresario, entonces ste podrá beneficiarse de lasganancias, pero no deberá soportar las prdidas si las hubiere. "a prohibiciónde competir cesa al e'tinguirse el contrato laboral, a no ser que se hayasuscrito e'presamente un pacto de no concurrencia que no podrá tener unaduración superior a aAos y que sólo será válido si el empresario tiene unefectivo inters comercial o industrial en esa prohibición de concurrir y si se hasatisfecho al factor una compensación económica adecuada #D /;=G/?=1 seregula la relación laboral de carácter especial del personal de alta dirección, art.=%. -i al empresario interese al factor en alguna operación, es decir, que lepermita participar en la reali&ación de la misma tanto para la financiación como

para la distribución de beneficios y prdidas. En tal caso dispone el **om que,salvo pacto en contrario, se distribuirán las ganancias )y por tanto las prdidas)

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en proporción al capital aportado. hora bien, si el factor no aporta capitalentonces se le considera socio industrial, esto es, socio que aporta sólo trabajoy no participa en las prdidas #art. /@/ **om%.

En el caso de que el empresario d al factor participación no en alguna

operación aislada, sino con carácter más general, esa relación podr$a ser considerada como una sociedad, siempre que el factor participe tambin en lasprdidas y aporte alg!n capital. -i lo que ocurre es simplemente que elempresario da al factor una participación en los beneficios como parte de suremuneración, entonces esta situación no podrá considerarse en ning!n casocomo sociedad. hora bien, si toda la remuneración del factor por su trabajocomo tal consiste en una participación en los beneficios entonces s$ queestaremos ante una sociedad, en la que el factor será el socio industrial.

(or !ltimo, en cuanto a la e'tinción del poder del factor establece el **om quela muerte del empresario o de la persona que haya otorgado el poder no

supone la e'tinción del mismo, el cual sigue subsistente hasta que no seae'presamente revocado #art. ?> **om%. Esta regla es contraria a la que rigepara el mandato civil #art. /;.;S **%. "a revocación del poder o laenajenación del establecimiento e'tinguen evidentemente el poder del factor,pero los actos y contratos celebrados por ste, antes de que haya tenido noticiade esas causas de e'tinción por un medio leg$timo, obligan al empresario. 8esos mismos actos son tambin válidos en relación con los terceros mientrasno se haya inscrito la revocación del poder en el egistro 3ercantil y se hayapublicado en el Iolet$n +ficial de ese egistro #art. ?/ **om%.

En el caso del factor notorio, será necesario que los terceros puedan conocer con certe&a la revocación como cuestión de hecho, que consistirá normalmenteen la sustitución del factor como director de la empresa o establecimiento. Esapublicidad de hecho puede refor&arse en caso necesario por medio decomunicaciones p!blicas o dirigidas a quienes tienen relación de negocios conla empresa o establecimiento de que se trate.

2.2.3 Dependientes y manceos

unto al factor, cuyo apoderamiento es general, el **om regula dos clases deau'iliares con apoderamientos singulares: los dependientes y los mancebos.

"os dependientes tienen un poder singular que comprende todas lasoperaciones propias del ramo de actividad que se les hubiere encomendado. 8los mancebos son personas que tienen poder para reali&ar operacionesdeterminadas propias del giro o tráfico del establecimiento #art. ? y ?;**om%.

El **om menciona como supuestos concretos de mancebos: a los encargadosde vender al por menor o por mayor en los locales del establecimiento y, alencargado de la recepción de las mercader$as.

-i es un mancebo encargado de la venta al por menor en un establecimientoabierto al p!blico, se considera que tiene poder para cobrar el importe de lo

113



corresponde a quien act!a p!blicamente como cajero o tesorero de unoperador económico.

2.3 ia!antes de comercio

2.3.1 ia!antes de comercio y auiliares del empresario

Entre los colaboradores del empresario y, por tanto, entre los elementospersonales de la empresa, los denominados viajantes de comercio, tiene unarelación laboral especial con el empresario, se relacionan con los terceros,puesto que su función es la de promover operaciones comerciales con losterceros. Diferencia entre viajante de comercio y au'iliares del empresarioconsiste en que los aquellos no tienen necesariamente atribuida larepresentación del empresario para contratar con terceros, siendo as$ que elapoderamiento que se les atribuye es el elemento definidor com!n de losau'iliares del empresario.

2.3.2 ia!antes de comercio y agentes comerciales

Es normal que los empresarios se sirvan de personas dedicadas a promocionar la reali&ación de contratos con los clientes fuera de los locales de su propioestablecimiento. "a caracter$stica com!n de esos colaboradores del empresarioradica, por una parte, en que act!an fuera de los locales del establecimiento<que esa actuación consiste en promocionar la reali&ación de contratos delempresario con los clientes, y que esa actuación es continuada.

tendiendo a la relación interna entre el empresario y el colaborador, se handistinguido tradicionalmente dos supuestos distintos: por una parte, el supuestoque se produce cuando esa relación es laboral, y por otra, el que tiene lugar cuando se trata de una relación contractual caracteri&ada como contrato deagencia. En virtud de este contrato, el de agencia, un empresario, denominadoagente, se obliga a promocionar de forma continuada la reali&ación decontratos con los clientes a favor de otro empresario a cambio de remuneraciónpor parte de ste.

"a situación es muy diferente en los dos casos mencionados. -i la relación eslaboral: el colaborador será un empleado del empresario. -i la relación consiste

en un contrato de agencia: el agente es un empresario independiente.

Banto en el caso de los viajantes de comercio como en el caso de los agentescomerciales, la actuación frente a terceros puede ser de distinta naturale&a.(ueden ostentar una representación que les permita contratar en nombre delempresario< pero en otras ocasiones, y esto es lo más frecuente, debenlimitarse a enviar al empresario la oferta del contrato, es decir, el pedido delcliente, para que sea el propio empresario quien perfeccione el contrato, alconfirmar el pedido o aceptar la oferta reali&ada.

"os que denominamos viajantes de comercio #la derogada "ey de elaciones

"aborales de /?0 llamaba representantes de comercio% aparecen definidos enla actualidad en el art. ./. f% del EB de /?=> que considera relación laboral

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especial 2la de las personas que intervengan en operaciones mercantiles por cuenta de uno o más empresarios sin asumir el riesgo y ventura de aqullas2.(or el contrario, el EB en el art. /.;. f%, no considera actividad laboral 2laactividad de las personas que intervengan en operaciones mercantiles por cuenta de uno o más empresarios, siempre que queden personalmente

obligados a responder del buen fin de la operación, asumiendo el riesgo yventura de la misma2.

(or su parte, el contrato de agencia está regulado por la "ey /G/?? sobregimen ur$dico del *ontrato de gencia. "a diferencia entre agentescomerciales y viajantes de comercio radica en que los agentes comerciales sonempresarios independientes y el viajante no lo es.

En el art. /.. b% quedan e'cluidos de la relación laboral de carácter especial:2b% Ruienes se dediquen a promover o concertar operaciones mercantiles deforma continuada por cuenta de uno o más empresarios, como titulares de una

organi&ación empresarial autónoma, entendiendo por tal aquella que cuentacon instalaciones y personal propios2. Este precepto se completa, con el mismoplanteamiento por lo dispuesto en el art. de la "ey /G/?? sobre el *ontratode gencia, al e'igir que el agente tenga independencia laboral respecto delempresario para el que act!a 2no se considerarán agentes a los representantesy viajantes de comercio dependientes ni, en general, a las personas que seencuentren vinculadas por una relación laboral, sea com!n o especial, con elempresario por cuya cuenta act!an2. 8 el mismo art. / incluye la presunciónde que e'iste dependencia 2cuando se dedique a promover actos uoperaciones de comercio por cuenta ajena, o a promoverlos y concluirlos por cuenta y en nombre ajenos, no pueda organi&ar su actividad profesional ni eltiempo dedicado a la misma conforme a criterios propios2.

2.3.3 8oción legal de los "ia!antes de comercio

D de /?=1, art. /./ 27iajante de comercio es toda persona natural, que, sinser titular de una organi&ación empresarial autónoma, se obliga con uno o másempresarios, y a camino de una retribución, a promover personalmente, deforma continuada, operaciones mercantiles por cuenta de los mismos, condistribución o reparto de bienes o sin ella, fuera de los locales de la empresa ysin tener en ellos su puesto de trabajo Kni estar sujeto al horario laboral de la

empresa )art. /.)L, sin asumir el riesgo y ventura de tales operaciones2.Elementos fundamentales:

/. la actividad a desarrollar por el viajante, y

. las condiciones jur$dicas de quien desempeAa la actividad.

Actividad caracterstica

"a actividad caracter$stica del viajante consiste en promover personalmente deforma continuada operaciones mercantiles por cuenta de uno o más

empresarios fuera de los locales de las empresas de aqullos y sin tener entales locales su puesto de trabajo.

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Esa actividad es com!n con los agentes comerciales, e'cepto en la mati&aciónconsistente en que la promoción se ha de hacer 2personalmente2. 8a que si elagente se caracteri&a por ser un empresario independiente, esto implica que laobligación asumida por l se entenderá, salvo pacto en contrario, que podráejecutarla por medio de su organi&ación empresarial.

D de /?=1, art. . 2las facultades atribuidas al trabajador2: el viajante puedelimitarse, como es habitual, a promover los pedidos de los clientes, para suenv$o al empresario mandante, con el fin de que ste los acepte o los rechace<o, por el contrario, puede contratar en firme, en nombre del empresarioprincipal, e incluso puede entregar los bienes objeto del contrato y cobrar elprecio. El empresario debe proporcionar al viajante 2noticia inmediata de laaceptación o recha&o de las operaciones propuestas2 Kart. c%L.

-e prev que el contrato estable&ca si el trabajador 2puede concertar o nooperaciones en nombre del empresario2 #art. .%. -e admite que el hecho de

que el viajante se haga cargo de la distribución o reparto de los bienes #art. /./%no afecta a la e'istencia de la relación laboral. -e prev de que en el contratose pacte la obligación del trabajador de gestionar el cobro de las operacionesmercantiles en que directa o indirectamente hubiese intervenido Kart. ? d%L.

(or todo ello resulta equ$voco, la designación de este tipo especial detrabajador como 2representante2, porque es claro que ste puede tener o no larepresentación del empresario. #-B- /?=@%.

"a e'igencia de que la actividad de promoción sea continuada se establecepara distinguirla de los encargos para actos concretos de promoción, que comoactos aislados no podrán servir de base para una relación laboral estable.

E'ige el D que la labor de promoción se refiera a operaciones mercantiles yhabrá que entender stas como aquellas que suponen la venta, adquisición ointercambio de bienes o servicios en el mercado.

!ondiciones "urdicas de quien desempeña la actividad

Rue se trate de una persona natural y que no sea titular de una organi&aciónempresarial autónoma. En cierto modo puede decirse que este requisito es el

n!cleo de las condiciones jur$dicas e'igidas para el viajante.

2.3.# 7orma y duración del contrato

#orma

"a forma del contrato #art. del D%: por escrito y por triplicado. En el caso deque no se respete la forma de contrato por escrito, la consecuencia será, no lanulidad del contrato, sino que se presumirá que ha sido celebrado por tiempo

indefinido, salvo prueba en contrario #art. =/. del EB%.

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demás de la identificación de las partes, deben hacerse constar, comom$nimo:

/. El tipo de operaciones mercantiles que deberá promover o concertar eltrabajador, con e'presión de los productos o servicios a los que se

refieran.

. "as facultades atribuidas al trabajador, en especial si puede concertar ono operaciones en nombre del empresario. Esta mención sirve paradeterminar si el viajante tiene la representación del empresario paraconcertar operaciones con los clientes. -i puede actuar en nombre delempresario, tendrá la consideración de 2dependiente Ko mandatariossingularesL2 #art. ? **om%.

o demás, deben precisarse las restantes facultades que seotorguen al viajante como: si está encargado de la distribución o

reparto de los productos, o si tiene que gestionar el cobro de lasoperaciones mercantiles en las que hubiese intervenido.

;. -i el trabajador se obliga o no a trabajar en e'clusiva para el empresario.

@. "a delimitación de la &ona, demarcación o categor$a de los clientes conrelación a los cuales haya de prestar sus servicios el trabajador,seAalando, en su caso, si el empresario le otorga o no la e'clusiva paraese ámbito de actuación.

1. El tipo de retribución acordado, de acuerdo con lo establecido en el art.=, podrá consistir en la percepción de comisiones, en una cantidad fija, oen una combinación de esas dos modalidades de retribución, esto es, lapercepción de una cantidad fija por una parte y por otra de comisiones. l tratar de la retribución deben mencionarse tambin los incentivos ycompensaciones que se pacten, entre los que destaca, en su caso, laimportancia de las compensaciones por gastos de despla&amiento, tantoen lo referente al Oilometraje como a las dietas.

0. "a duración del contrato #determinada o por tiempo indefinido%, esestablecer un per$odo de prueba #EB%.

En el ne'o al contrato deben resumirse, en su caso, los instrumentos detrabajo que ponga el empresario a disposición del viajante #muestrarios,relación de productos, etc.%, as$ como los medios que aporte el trabajador parael desarrollo de su labor #art. , ap. %.

$uración del contrato

"a duración del contrato aparece regulada en el art. ; del eal Decreto, queprev la posibilidad de que el contrato tenga una duración determinada,entendindose que, a falta de fijación de la misma, el contrato se pacta por

tiempo indefinido #art. ;, ap. /%. *uando el contrato se pacta por un pla&oinferior a los ; aAos y llegado a su trmino, ni es denunciado por ninguna de las

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subsista despus de e'tinguido el contrato de trabajo es necesario que as$ sehaya pactado e'presamente con los l$mites establecidos por la legislaciónlaboral #la duración no puede ser superior a aAos para los tcnicos o para lostrabajadores de alta dirección y de 0 meses para los demás trabajadores%< y por otra parte para que ese pacto de no competencia sea válido será preciso que el

empresario tenga un efectivo inters industrial o comercial en ello y que sesatisfaga al trabajador una compensación económica adecuada #arts. /. EB y=.; D%.

"a atribución al empresario de los bienes inmateriales resultantes de laactividad del trabajador.

*omo regla general, el empresario tiene derecho a apropiarse de los frutosobtenidos por los trabajadores como consecuencia de los servicios para losque han sido contratados. (ero este principio general encuentra mati&acionesque deben tenerse en cuenta cuando el resultado del trabajo es un bien

inmaterial susceptible de protección mediante un derecho e'clusivo dee'plotación. "a propiedad intelectual, esto es, al derecho de autor, setransmiten al empresario los derechos sobre la obra creada en virtud de unarelación laboral seg!n lo que se haya pactado en el contrato que ha de ser por escrito. 8 a falta de pacto escrito se presume que los derechos de e'plotaciónhan sido cedidos en e'clusiva y con el alcance necesario para el ejercicio de laactividad habitual del empresario en el momento de la entrega de la obrareali&ada en virtud de dicha relación laboral #art. 1/ "ey de (ropiedad6ntelectual%. "a transmisión de los derechos de autor que opera a favor delempresario en virtud de la relación laboral debe interpretarse restrictivamente,es decir, para e'plotar la obra creada solamente conforme a lo pactado en elcontrato, o a falta de contrato para la actividad habitual del empresario. -inembargo, cuando la obra creada es un programa de ordenador, los derechosque la ley otorga al empresario son más amplios, puesto que cuando elasalariado crea un programa de ordenador en el ejercicio de las funciones quele han sido confiadas o siguiendo las instrucciones de su empresario, latitularidad de los derechos de e'plotación sobre ese programa, tanto elprograma fuente como el programa objeto, corresponden e'clusivamente alempresario salvo pacto en contrario #art. ? "(6%.

En materia de creaciones industriales, la "ey de (atentes de /?=0 dispone que

las invenciones, reali&adas por el trabajador durante la vigencia de su contratoo relación de trabajo o de servicios con la empresa, que sean fruto de unaactividad de investigación e'pl$cita o impl$citamente constitutiva del objeto desu contrato pertenecen al empresario #art. /1%. 8 esa misma norma es aplicableal derecho a obtener la protección e'clusiva sobre una nueva obtención vegetal#"ey G>>> gimen ur$dico de la (rotección de las +btenciones 7egetales%.

El art. /@ de la "D6 de G>>; dispone que cuando el diseAo haya sidodesarrollado por un empleado en ejecución de sus funciones o siguiendo lasinstrucciones del empresario o empleador, el derecho a registrar el diseAocorresponderá al empresario, salvo que en el contrato se disponga otra cosa.

121



3. rrendamiento del local donde se e!erce la acti"idadempresarial

3.1 'mportancia de los locales en ,ue se instala la empresa

Fn elemento normalmente necesario para ejercer la actividad empresarial esuno o varios locales, como lugares f$sicos en que esa actividad se desarrolla ensus diversas facetas.

"a disponibilidad del local o locales de la empresa puede tenerla el empresariopor cualquier t$tulo jur$dico: propiedad, arrendamiento, usufructo, cesión enbase a alg!n tipo de relación asociativa, etc. "a propiedad del local no modificasu rgimen jur$dico por el hecho de que el local se integre en una empresa,pero el rgimen del arrendamiento del local s$ que se ve influido directamentepor su destino al desarrollo de la actividad empresarial.

Es obvio, en general, que el empresario suele tener inters en poder disponer con continuidad de los locales que ocupa. En primer lugar, y dependiendo de lacomplejidad de sus instalaciones, porque en general la organi&ación materialde stas estará condicionada por los locales en que se ubican. *uanto máscomplejas sean las instalaciones más dif$cil será trasladarlas a otros localesdistintos a aquellos para los que se pensaron.

(or otra parte, la referencia al local concreto en que la empresa ejerce suactividad, especialmente por lo que se refiere a la ubicación del establecimientoprincipal o de las sucursales, es importante en la relación con los

suministradores o con la clientela. Fn cambio de local suele e'igir actuacionesimportantes para dar a conocer a los suministradores y clientes la nuevadirección y los nuevos indicadores para establecer contacto por medio deltelfono o el fa'. En ocasiones, además, el cambio de local puede suponer unaprdida competitiva. (insese en unos locales que están situados junto a unnudo importante de comunicaciones y que hay que abandonar.

(ero sobre todo el factor más importante es la vinculación que inevitablementese produce entre la ubicación de la empresa en un local determinado y laclientela, especialmente cuando se trata de un local abierto al p!blico. El hechode que la clientela est habituada a acudir a un local determinado para reali&ar operaciones con esa empresa, hace que la e'plotación de la actividadempresarial atribuya al local un valor aAadido importante, que consiste en lavinculación fáctica entre la clientela de un tipo de negocio determinado y ellocal concreto en que ese negocio es desarrollado. Ese valor aAadido ha sidocreado por el empresario y, por ello, el ordenamiento jur$dico ha de tenerlo encuenta para evitar que el propietario del local pueda apropiarse del mismo, at$tulo gratuito, mediante el simple e'pediente de no renovar el arrendamientodel local.

"a regulación vigente de los arrendamientos de locales destinados a

actividades empresariales está contenida en la "ey ?G/??@ de rrendamientosFrbanos, pero muchos de los arrendamientos e'istentes, concertados bajo la

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y por la e'plotación del negocio desarrollado en el mismo. (or eso se e'ig$apara la reali&ación del traspaso que el arrendatario llevara un aAo como m$nimode e'plotación del negocio en el mismo y que el adquirente se obligara ae'plotar la misma clase de negocio al menos durante un aAo #art. ;%.

eali&ado el traspaso, se reconoc$a al arrendador el derecho a e'igir unaparticipación en el precio del traspaso conforme a los criterios fijados en lapropia ley #art. ;?%.

En suma, pues, en virtud de la "FG/?0@ el arrendatario del local de negocioten$a un derecho ilimitado a la prórroga for&osa, con rentas legalmenteestablecidas y con derecho a traspasar el local, y sus herederos ten$an derechoa subrogarse en el arrendamiento. Esta situación legal se vio afectada por elD"ey G/?=1 sobre 3edidas de (ol$tica Económica que suprimió la prórrogafor&osa de los arrendamientos, pero sólo para los contratos que se celebrarantras la entrada en vigor del propio Dley.

Es decir, los anteriores al D"ey /?=1 continuaban rigindose por lo dispuestoen la "FG/?0@.

3.3 El arrendamiento de los locales destinados a acti"idadesempresariales en la L)199#

9ue la "ey ?G/??@ "F la estableció un rgimen jur$dico totalmente nuevopara el arrendamiento de los locales destinados a actividades empresariales,aplicable a los contratos que se concierten despus de su entrada en vigor, y

además, contiene disposiciones transitorias aplicables a los arrendamientosconcertados bajo la "FG/?0@, cuyo objeto es básicamente el de poner un fin ala prórroga for&osa y a las subrogaciones en la condición de arrendatario,además de fijar criterios para actuali&ación de las rentas.

"a "FG/??@ significó un cambio sustancial en la regulación del arrendamientode los locales para actividades empresariales:

Desaparece el arrendamiento de local de negocio. *ualquier arrendamientoque no recaiga sobre una edificación habitable cuyo destino primordial sea lasatisfacción permanente de la vivienda del arrendatario, deberá considerarse

como arrendamiento para uso distinto al de vivienda Kesto es, losarrendamientos de locales para usos empresariales, cualquiera que sea sudestino #locales abiertos al p!blico, almacenes u oficinas%. El art. ;., tendrán laconsideración de arrendamientos para uso distinto del de vivienda 2losarrendamientos de fincas urbanas... celebrados para ejercerse en la finca unaactividad industrial, comercial, artesanal, recreativa, asistencial, cultural odocente, cualesquiera que sean las personas que los celebren2.

El ámbito de aplicación de las normas contenidas en el B$tulo 666 de la "F,sobre los arrendamientos para uso distinto del de vivienda, no es homogneo<pues, sólo algunos de esos arts. se aplican indistintamente a todos los

arrendamientos para uso distinto al de vivienda, esto son: el ? #enajenación dela finca arrendada%, ;> #conservación, mejora y obras del arrendatario%, ;/

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despus de 1 aAos de duración del arrendamiento, dan derecho a elevar larenta anual, teniendo en cuenta el capital invertido #art. /?./%. (ero si las obrasde mejora disminuyen las posibilidades de uso del local, deberá reducirse larenta proporcionalmente, aparte de la obligación del arrendador de indemni&ar al arrendatario los gastos que las obras le hubieren ocasionado #art. .;%.

"as obras del arrendatario, ste no podrá reali&arlas sin consentimiento delarrendador, e'presado por escrito, cuando modifique la configuración del localo provoquen una disminución en la estabilidad o seguridad de la finca #;./%. -iel arrendatario reali&a esas obras sin el consentimiento requerido, elarrendador tendrá la facultad de resolver el contrato, e'igiendo, además, quese repongan las cosas al estado anterior a las obras #art. ;.%.

*uando el local arrendado está destinado a una actividad empresarial oprofesional la ley establece varias normas que tienen por finalidad facilitar lacontinuidad de la vinculación entre el local y el negocio a que se destina y,

además, que el arrendatario pueda beneficiarse del valor aAadido al local por elejercicio en l de la actividad empresarial y, consecuentemente, la vinculación ala clientela. 8a se ha visto que en tales casos se facilita la subrogación delheredero o legatario del arrendatario fallecido #art. ;;%. (ero, además, elarrendatario tiene el derecho a ceder o subarrendar el arrendamiento del localKsin necesidad de contar con el consentimiento del arrendador #art. ;%L o apercibir una indemni&ación por clientela. "a cesión del arrendamiento o elsubarriendo han de notificarse fehacientemente en el pla&o de un mes alarrendador, y ste tendrá derecho a incrementar la renta en un > por />> si setrata de la cesión o subarriendo total, y de un /> por />>, si se trata de unsubarriendo parcial. Este mismo derecho a incrementar la renta lo tiene elarrendador cuando cambie la persona del arrendatario en virtud de operacionessocietarias de fusión o escisión o cambie el tipo social de la sociedadarrendataria en virtud de la transformación #art. ;.%. En estos casos la propialey declara que no e'iste cesión en trminos jur$dicos, puesto que en la fusióno escisión se produce una sucesión universal de todo o parte del patrimonio deuna sociedad a favor de otra, y en la transformación subsiste la mismapersonalidad jur$dica.

"a indemni&ación por clientela atribuida al arrendatario #art. ;@%, endeterminados casos de e'tinción del arrendamiento. No es justo, por tanto, que

en virtud de la e'tinción del arrendamiento, el arrendador o un nuevoarrendatario se beneficien de la clientela vinculada al local gracias a laactividad empresarial del arrendatario que ha dejado de serlo. (or esa ra&ón, la"FG/??@ atribuye al arrendatario cuyo arrendamiento se ha e'tinguido underecho de indemni&ación, que sólo se reconoce si concurren los siguientesrequisitos: a% Rue se e'tinga el arrendamiento por transcurso del trminoconvencional< b% Rue el arrendamiento se refiera a una finca en la que durantelos !ltimos 1 aAos se haya venido ejerciendo una actividad comercial de ventaal p!blico de bienes o servicios, en sentido económico, y susceptible de crear una clientela. "a 2ratio legis2 es la vinculación creada entre el local y laclientela< y, c% Rue el arrendatario haya manifestado con @ meses de antelación

su voluntad de renovar el contrato de arrendamiento por un m$nimo de 1 aAos ypor una renta de mercado.

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-i se dan estos requisitos y el contrato se e'tingue, al negarse el arrendador arenovarlo, el arrendatario tendrá derecho a e'igir una indemni&ación por clientela. *álculo de la indemni&ación:

• -i el arrendatario inicia en el mismo municipio, en los 0 meses siguientes

a la e'piración del arrendamiento, el ejercicio en otro local de la mismaactividad a que hubiera estado dedicado en el local cuyo arrendamientose ha e'tinguido, la indemni&ación comprenderá los gastos de traslado ylos servicios derivados de la prdidas de clientela entre la que tenga enel nuevo local en los 0 primeros meses y la que ten$a en el local anterior.Este cálculo tendrá que referirse a la cifra de negocios y se veráespecialmente dificultado, porque lo normal será que el arrendatariorealice una venta en liquidación en el local que ha de abandonar #supuesto previsto en la "ey G/??0 de +rdenación del *omercio3inorista%, y esa venta especial alterará la cifra de negocios en relacióncon la producida durante el curso habitual del negocio.

o (or ello parece que lo más ra&onable será calcular la cifra denegocios en los 0 meses inmediatamente anteriores al momentode la e'tinción del arrendamiento o al momento en que se hubierainiciado la venta en liquidación.

• En el caso de que el arrendatario no inicie la misma actividad dentro delos 0 meses, pero el arrendador o un tercero desarrollen dentro de esepla&o y en el mismo local la misma actividad u otra af$n a la desarrolladapor el arrendatario, beneficiándose as$ de la clientela captada por ste,

entonces el arrendatario tendrá derecho a una indemni&ación de unamensualidad de renta por cada aAo de duración del contrato, con unmá'imo de /= mensualidades.

"as causas de resolución legal del contrato de arrendamiento, son comunes atodos los supuestos de arrendamiento para uso distinto del de vivienda #art. ;1%y consisten en la falta de pago de la renta u otras cantidades debidas alarrendador< falta de pago de la fian&a o su actuali&ación< las actividadesmolestas, insalubres, nocivas, peligrosas o il$citas reali&adas en el local, y lacesión o subarriendo del local sin notificárselo fehacientemente al arrendador.

3.# 5égimen transitorio para los arrendamientos de locales denegocios anteriores a 19$%

-ubsisten un gran n!mero de arrendamientos de locales de negocioscelebrados antes del ? de mayo de /?=1 D" G/?=1 #vigente aun "FG/?0@%,a los que no les es aplicable la "FG/??@, sino que están sometidos a unrgimen especial establecido en la Disposición transitoria ;S de la "FG/??@.

El rgimen transitorio establecido tiene por finalidad poner fin a la prórrogalegal indefinida, y permitir al arrendador e'igir una actuali&ación de la renta.

El principio básico que preside este rgimen transitorio es que las prórrogasfor&osas terminarán y, por tanto, los contratos se e'tinguirán en un pla&o

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má'imo de > aAos desde la aprobación de la "FG/??@, esto es, el aAo >/@.(ero la fijación de ese pla&o má'imo de duración var$a seg!n quin sea elarrendatario:

• -i el arrendatario es persona f$sica, no se fija pla&o má'imo para la

e'tinción del contrato, que tendrá lugar cuando se jubile o falle&ca, salvoque en el lugar de aqul se subrogue su cónyuge o un descendiente,para continuar la misma actividad desarrollada en el local. -i se producela subrogación del descendiente, el contrato durará hasta que hubierentranscurrido > aAos desde la aprobación de la "FG/??@. Banto elarrendatario que lo era en la fecha de aprobación de la "ey como sucónyuge, si se ha subrogado, tienen derecho a traspasar el local deacuerdo con lo dispuesto en el art. ; de la "FG/?0@.

• -i el arrendatario es una persona jur$dica, los pla&os fijados para lae'tinción definitiva del contrato var$an entre 1 y > aAos, seg!n lascuotas que se paguen por el impuesto de actividades económicas. (eroel pla&o de e'tinción es siempre de > aAos para los locales en los quese desarrollen actividades comerciales.

"a actuali&ación progresiva de la renta #Disp. trans. ;S ap. *%.

"a e'tinción del contrato una ve& transcurrido el pla&o que legalmentecorresponda seg!n la disposición transitoria tercera, esta misma disposiciónpermite que el arrendatario se beneficie del mayor valor que tiene el local por laclientela que l hab$a conseguido al e'plotar su negocio. (ara conseguir esa

finalidad, la ley ofrece una alternativa:

• -i en el aAo siguiente a la e'tinción del contrato, en el mismo localempie&a cualquier persona a ejercer la misma actividad del anterior arrendatario, o una actividad af$n que le permite aprovecharse de laclientela de aqul, entonces, el arrendatario tiene derecho a unaindemni&ación equivalente a /= mensualidades de la renta vigente ale'tinguirse el contrato.

• *uando el arrendador pretenda celebrar un nuevo contrato dearrendamiento del local con distinto arrendatario antes de transcurrido

un aAo desde la e'tinción del anterior arrendamiento. En ese caso elarrendador debe notificar fehacientemente su propósito de celebrar elnuevo contrato, indicando las condiciones esenciales del mismo y losdatos identificativos del nuevo arrendatario. (ues bien, en ese caso, elanterior arrendatario tiene un derecho preferente a celebrar el nuevoarrendamiento, en las mismas condiciones notificadas, ejercitando esederecho en el pla&o de treinta d$as naturales desde la notificación.

(or supuesto, el anterior arrendatario no puede ejercitar simultáneamente losdos derechos que se le atribuyen, el de indemni&ación y el derecho preferentea celebrar el nuevo contrato de arrendamiento.

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#.2 Clientela

"a clientela es el conjunto de personas, identificadas individualmente o no, queadquieren los bienes o servicios producidos y ofrecidos por la empresa en elmercado. travs de ella se manifiesta el 'ito de la empresa en el mercado.

"a clientela puede estar constituida por empresarios, otros operadoreseconómicos o por consumidores.

El reflejo contable de la clientela es el volumen ordinario de negocios de laempresa. (or ello el art. ;1. **om e'ige distinguir entre resultados ordinariospropios de la e'plotación y los e'traordinarios, en la cuenta de prdidas yganancias.

"a clientela puede estar más o menos vinculada a la empresa en trminos jur$dicos, lo cual incide en su individuali&ación y en sus posibilidades detransmisión. Esa posible vinculación en trminos jur$dicos depende en granmedida del tipo de negocios que realice la empresa. E'isten empresas cuyaactividad en el mercado se lleva a cabo estableciendo con los clientescontratos de duración. (insese en los contratos de suministro, de distribución,de prestación continuada de servicios, de arrendamiento, etc.

En todos estos casos los clientes están individuali&ados y vinculados jur$dicamente al empresario. Ello facilita la transmisión y la valoración de esaclientela. s$ en las operaciones societarias de fusión y escisión, en que la leyestablece la sucesión universal de una sociedad por otra en las relaciones jur$dicas de la primera #art. ;;./ "-%, cabe decir que se produce la

transmisión 2ope legis2 de la clientela vinculada contractualmente. 8 la leyregula tambin la denominada 2cesión de cartera2 de las entidadesaseguradoras #D"eg 0G>>@ de +rdenación y -upervisión de los -eguros(rivados%, esto es la cesión del conjunto de contratos que integren la cartera deuno o más ramos en los que operen.

En otros casos, los clientes no tienen ning!n tipo de vinculación jur$dica con elempresario, sino que son el conjunto de personas, identificadasindividualmente o no, que de hecho adquieren los productos o servicios de laempresa en el mercado. Es obvio que esa clientela no puede ser objeto detransmisión, en el sentido de que no e'iste ninguna obligación jur$dica de tales

clientes para reali&ar nuevas operaciones de adquisición de los bienes oservicios ofrecidos por la empresa.

(ero eso no significa que esa clientela, cuya magnitud económica se manifiestaen la cifra de negocios, no tenga relevancia jur$dica y no pueda ser objeto devaloración y de transmisión por v$as indirectas:

• 4ay que tener en cuenta que la lista de clientes de una empresa es unelemento con valor patrimonial y cuya comunicación no autori&ada aotros competidores constituye un acto de competencia desleal #--B-/???%. hora bien, tampoco la propia empresa puede transmitir

libremente a los terceros su lista de clientes, sino que tendrá que

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respetar en todo caso lo dispuesto en la "+ /1G/??? de (rotección deDatos de *arácter (ersonal.

• "os signos distintivos de la empresa #marcas, nombre comercial, rótulode establecimiento% sirven precisamente para vincular la clientela a la

empresa. (or ello la transmisión del signo distintivo, fundamentalmentela marca, sirve indirectamente para ceder la clientela que adquierehabitualmente los productos o servicios identificados por ese signodistintivo. (or lo demás, la cifra de ventas de una marca determinadasirve para valorar la clientela a ella vinculada.

8 la clientela se toma legalmente en consideración para atribuir indemni&aciones por e'tinción del contrato de arrendamiento de locales deventa al p!blico #"F%, en atención al mayor valor del local por la clientelavinculada al mismo< por la e'tinción del contrato de agencia #"ey /G/??*ontrato de gencia%, para impedir que el empresario pueda beneficiarseinjustamente de la clientela captada por el agente. Fna indemni&ación similar ha sido atribuida al distribuidor e'clusivo al trmino del contrato, por la jurisprudencia del B- /???.

s$ pues, el principio general consiste en que la clientela no puede transmitirsecon independencia de la empresa< pero este principio admite una e'cepción,que se da por la posibilidad de transmisión de los signos distintivos o localescomerciales a los que la clientela está vinculada.

%. La empresa como o!eto en el tr/fico económico

%.1 -ransmisión Ainter "i"osA de la empresa

%.1.1 5eferencias en los tetos legales

"as empresas, como conjuntos organi&ados de elementos personales,materiales e inmateriales para la producción o intercambio de bienes oservicios en el mercado, son objeto habitual del tráfico económico. *on lamayor frecuencia se reali&an negocios en virtud de los cuales se transmite laplena titularidad de ese conjunto organi&ado de elementos #transmisión 2inter vivos2%, se atribuye su disponibilidad a una persona determinada#arrendamiento% o se da en garant$a #hipoteca mobiliaria%.

De todas esas operaciones que tienen a la empresa como objeto la másimportante es la transmisión 2inter vivos2.

El Derecho civil regula el rgimen de la e'plotación agr$cola, comercial oindustrial dentro del ámbito de la sociedad de gananciales. En el art. /;=? queproh$be al cónyuge al que se haya atribuido la administración de la sociedad degananciales reali&ar por s$ solo actos de disposición sobre determinadosbienes, entre los que se incluyen los 2establecimientos mercantiles2. El

Derecho 3ercantil, tanto la "- #art. ;?.;% como la "-" #art. >.% regulan laobligación de saneamiento por la aportación de 2una empresa oestablecimiento2, as$ como la transmisión de 2empresas o establecimientos

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comerciales, industriales o de servicios2 por medio de una escisión parcial #"-art. 1;.%. El Derecho "aboral se dispone que 2el cambio de titularidad de laempresa... no e'tinguirá por s$ mismo la relación laboral, quedando el nuevoempresario subrogado en los derechos y obligaciones laborales del anterior2#EB%.

8 en el ámbito fiscal se dispone que 2serán responsables solidarios de la deudatributaria las siguientes personas o entidades: c% "as que sucedan por cualquier concepto en la titularidad o ejercicio de e'plotaciones o actividadeseconómicas, por las obligaciones tributarias contra$das del anterior titular yderivadas de su ejercicio2#"ey 1=G>>; Heneral Bributaria%.

(or tanto, la transmisión 2inter vivos2 de la empresa no es una operacióndesconocida para nuestro ordenamiento jur$dico< pero falta una regulación legale'presa aplicable al conjunto de la misma.

%.1.2 -ransmisión en sentido económico y en sentido !urdico

(ara tener una visión realista de la transmisión 2inter vivos2 de la empresa esimprescindible distinguir entre la transmisión en sentido económico y en sentido jur$dico:

"a transmisión en sentido económico se produce la transmisión cuando laempresa pasa directa o indirectamente del patrimonio de una o varias personasal de otras, que adquieren de esa manera la plena disponibilidad y control de laempresa transmitida como si fuera propia.

-e venden todas las participaciones #-"% o acciones #-% a un tercero. 4ay uncambio en el control E*+NX36*+, pero no en sentido jur$dico, ya que elempresario jur$dicamente hablando sigue siendo la sociedad en cuestión #laempresa sigue su curso normal operando como lo hac$a antes de sutransmisión%.

(or ejemplo, cuando es titular de la empresa una sociedad anónima o deresponsabilidad limitada y se transmiten todas las acciones o lasparticipaciones sociales a un tercero #-B- >>>%.

En ese caso, no habrá habido transmisión en sentido jur$dico, puesto que lamisma sociedad sigue ostentando la titularidad de la empresa. (ero en sentidoeconómico, la transmisión de todas las acciones o participaciones de lasociedad que es titular de la empresa, hace que las personas concretas quecontrolan la sociedad sean ahora los adquirentes de las acciones oparticipaciones, los cuales pueden disponer, por tanto, a travs de la sociedad,de la empresa con las mismas facultades que si fueran ellos mismos lospropietarios.

"a transmisión en sentido jur$dico de la empresa se produce solamente cuandocambia la persona de su titular en virtud de la transmisión de los distintos

elementos que la integran como conjunto organi&ado.

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(or supuesto, importa determinar si el objeto de la transmisión es realmenteuna empresa. (ara que sea se el objeto, será necesario que se transmita unconjunto organi&ado de elementos suficiente por s$ mismo para producir bieneso servicios para el mercado. (uede servir para determinar si se transmite unaempresa la noción que de 2rama de actividad2 ofrece el D"eg @G>>@ Be'to

efundido de la "ey sobre el 6mpuesto de -ociedades #art. =;.@% esto es un2conjunto de elementos patrimoniales que sean susceptibles de constituir unaunidad económica autónoma determinante de una e'plotación económica, esdecir, un conjunto capa& de funcionar por sus propios medios2 para producir bienes o servicios para el mercado. Ello significa, por tanto, que tambin latransmisión de una parte de una empresa debe conceptuarse como transmisiónde empresa, si la parte en cuestión tiene autonom$a y medios suficientes paraproducir bienes o servicios para el mercado.

Aspectos relevantes en la negociación del contrato o negocio

En la negociación de la transmisión, aspectos que deben tenerse en cuenta:

El transmitente debe asegurarse de que la información que sobre la misma seofre&ca al adquirente potencial tendrá carácter confidencial. (ara ello será unpaso preliminar la firma de un pacto de confidencialidad, esto es, quemantendrá reservadas las informaciones que se le faciliten, que no podráfacilitar a terceros ni aprovechar por s$ mismo si no llega a producirse latransmisión.

Esa información se la proporciona el transmitente poniendo a disposición deladquirente potencial toda la documentación de la empresa: documentacióncontable y fiscal, t$tulos de propiedad, contratos laborales, contratos consuministradores y clientes, contratos con terceros, inventarios, documentacióntecnolog$a, etc. Esta actividad de comprobación documental es la que en el2argot2 anglosajón se conoce como 2due diligence2. Normalmente todos losdocumentos comprobados por el adquirente se incorporarán como anejos alcontrato o negocio de transmisión.

8 otra parte fundamental de la negociación, que tendrá su reflejo en eldocumento del contrato o negocio de transmisión, es el cálculo de las posiblescontingencias, deudas desconocidas en el momento de la transmisión a las que

puede verse obligado a hacer frente el adquirente despus de la transmisión#deudas fiscales, reclamaciones de terceros o por infracciones administrativas,etc.%. (ara hacer frente a esas posibles contingencias se suele pactar en elcontrato o en el negocio de transmisión el depósito, en poder de una entidadfinanciera especiali&ada, de una parte del precio, depósito que se irá liberandoa favor del vendedor en los porcentajes y pla&os que se pacten.

%.1.# E!ecución de la transmisión

Fna ve& pactada la transmisión de la empresa, habrá que cumplir lo acordado,transmitiendo la titularidad de cada elemento integrante de aqulla seg!n las

normas legales que rigen para la transmisión de cada elemento seg!n sunaturale&a jur$dica.

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Bambin tiene derecho el adquirente de la empresa a reclamar los daAos yperjuicios ocasionados por la conducta precontractual dolosa del vendedor quedeclaró en el contrato que estaba concedida una licencia de obras, cuando esamanifestación era contraria a la realidad #-B- >>>%.

%.2 -ransmisión Amortis causaA de la empresa

"a herencia comprende todos los bienes, derechos y obligaciones de unapersona que no se e'tingan por su muerte #art. 01? **%. En la transmisión2mortis causa2 de la empresa, el art. 1 **om 2los menores de /= aAos y losincapacitados podrán continuar, por medio de sus guardadores, el comercioque hubieron ejercido sus padres o causantes2.

(ara que la transmisión a t$tulo hereditario se produ&ca es indispensable laaceptación del heredero, que puede ser simple o a beneficio de inventario #art.??= **%.

"a aceptación simple Ko sin beneficio de inventarioL de una empresa comportael riesgo de tener que asumir todas las deudas de la misma, de las que tieneque responder el heredero no sólo con los bienes de la herencia, sino tambincon los suyos propios #art. />>; **%.

"a aceptación con beneficio de inventario el heredero no queda obligado apagar las deudas y demás cargas vinculadas a la empresa heredada, sinohasta donde alcancen los bienes de la propia herencia #art. />>; **%, sinembargo, se le impone al heredero la prohibición de enajenar bienes de la

herencia sin autori&ación judicial o la de todos los interesados si antes nohubiera completado el pago de las deudas y legados de la herencia #art./>@.a **%. Es obvio que para que subsista la empresa heredada tendrá quecontinuar la e'plotación de la misma, lo que supone la venta de los bienes oservicios que produce para el mercado #esos actos habituales en el giro otráfico de la empresa, no están prohibidos por el art. />@ **, son actos deadministración%. Evidentemente el producto de las ventas deberán revertir en laempresa misma y as$ debe quedar debidamente reflejado en la contabilidad.

"a transmisión 2mortis causa2 de la empresa, varios son los herederos de lamisma. En ese caso los herederos, que ostentan en virtud de la herencia la

cotitularidad del conjunto de elementos que integran la empresa tienen diversasopciones.

Fna de ellas es la de e'igir su división, al amparo de lo establecido en el art.@>/ **, ahora bien, cuando la división har$a inservible el objeto dividido, eneste caso la empresa, para el uso a que se destine. Ese mismo principio semanifiesta en el art. />0 **, seg!n el cual, 2cuando una cosa sea indivisible odesmere&ca por su división, podrá adjudicarse a uno, a calidad de abonar a losotros el e'ceso en dinero2. En tal caso y supuesto que la empresa como talpuede considerarse como esencialmente indivisible, puede e'igirse la venta dela misma y el reparto de su precio #arts. @>@ y />0 **%. *iertamente que si

todos los herederos copropietarios están de acuerdo en ello, podr$a liquidarsela empresa vendiendo por separado los distintos elementos que la integran.

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*abe por !ltimo que la comunidad de herederos contin!e la e'plotación de laempresa, en cuyo caso, si esa e'plotación puede considerarse como estable,habrá que entender que e'iste una sociedad mercantil irregular. En estesentido cabe invocar la legislación fiscal en la que se equipara la sociedad a lacomunidad de bienes 2constituida u originada por actos 2mortis causa2, cuando

contin!e en rgimen de indivisión la e'plotación del negocio del causante por un pla&o superior a ; aAos #D" /G/??; Be'to efundido de la "ey del 6B( y D%.

(ara evitar los problemas a que da lugar una comunidad hereditaria sobre unaempresa, puede el testador usar la facultad que le otorga el art. />10 del **que es facilitar la transmisión hereditaria de la empresa como conjuntoorgani&ado, evitando as$ su desmembración por ra&ón de la muerte de sutitular.

-e atribuye al testador, en atención a la conservación de la empresa o al

inters de la familia en preservar indivisa una e'plotación económica o bienmantener el control de una sociedad de capital o grupo de stas, la facultad dehacer la partición manteniendo la unidad de la e'plotación o del paqueteaccionarial o de participaciones de control, atribuyndoselo a un !nicoheredero, de manera que los restantes legitimarios perciban la parte leg$timaque les corresponda en metálico y con el apla&amiento establecido por eltestador o por el contador)partidor, siempre que ese apla&amiento no supere 1aAos a contar desde el fallecimiento del testador.

(or otra parte, lo dispuesto en el art. ?> **om, seg!n el cual los poderes defactor se estiman subsistentes mientras no le fueren e'presamente revocados,no obstante la muerte de su principal o de la persona de quien en debida formalos hubiere recibido. s$ pues, en el caso de que e'ista un factor al frente de laempresa, está garanti&ada la continuidad en la dirección de la misma, puestoque el poder del factor no se e'tingue con la muerte del causante, sino quesubsiste hasta que sea e'presamente revocado por los herederos.

%.3 rrendamiento de empresa

"a empresa puede cederse tambin en arrendamiento. Esta posibilidad estabae'presamente prevista en la derogada "F de /?0@, en su art. ; dispon$a

2cuando el arrendatario recibiere, además del local, el negocio o industria en lestablecido, de modo que el objeto del contrato sean no solamente los bienesque en el mismo se enumeren, sino una unidad patrimonial con vida propia ysusceptible de ser inmediatamente e'plotada o pendiente para serlo de merasformalidades administrativas2. "a noción que en l se ofrece del arrendamientode industria o negocio, esto es de empresa, sigue siendo relevante desde elpunto de vista doctrinal.

-B- /??/ da una noción del arrendamiento de empresa Ky, lo que debeentenderse por empresa a los efectos de los contratos de la mismaL 2loarrendado fue un negocio, provisto de propia actividad empresarial constituida

no sólo por los elementos materiales que lo integran, es decir el local, comoplataforma necesaria para su desarrollo, instalaciones y utillajes del mismo,

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sino tambin por todo aquello que estructura una organi&ación negocialconcebida como unidad funcional resultante de la actividad mercantil, que selleva a cabo en los locales cedidos, pues la organi&ación productiva que estaactividad funcional representa en su proyección al mercado, tambin estácompuesta por elementos inmateriales, como son el buen crdito y prestigio, la

clientela, concebida como el conjunto de personas demandantes de losservicios del negocio y es fija y creciente, cuando tal demanda es permanente yas$ mismo la e'pectativa de ganancias, que son mayores cuando se trata deuna industria instalada, acreditada y conocida2.

No e'iste una regulación especial del arrendamiento de empresa, el cual habráde estar sometido a las normas que establece los arts. /1@ y ss. ** para elcontrato de arrendamiento en general.

En art. /11@ **, las obligaciones del arrendador.

"a primera obligación consiste en 2entregar al arrendatario la cosa objeto delcontrato2. Esta obligación implica, en el caso de la empresa, la puesta adisposición del conjunto organi&ado de elementos que la integran. (or supuesto, el arrendador deberá dar al arrendatario toda la informaciónnecesaria y la colaboración adecuada para que ste pueda continuar lae'plotación de la empresa tal como ven$a reali&ándose hasta el momento delarrendamiento.

Fn elemento indispensable para el arrendamiento de la empresa consiste en lacesión del uso del local de la misma. Esta cesión no plantea problemas cuandoel arrendador es propietario o usufructuario.

hora bien, en el caso de que el titular de la empresa sea arrendatario del localen que sta está instalada, sólo podrá arrendar la empresa, si tiene la facultadde subarrendar el local, de acuerdo con lo dispuesto en el art. ; "F de /[email protected] efecto, en ese caso el arrendamiento de la empresa e'igirá el subarriendodel local. -in embargo, la facultad de subarrendar prevista en el art. ; "Fpuede e'cluirse si as$ se pacta e'presamente en el contrato de arrendamiento.

El art. /11@ ** proh$be que le objeto de arrendamiento sea 2bienes fungiblesque se consumen con el uso2. Esta prohibición tiene incidencia en las materias

primas, mercader$as y otros bienes fungibles integrados en la empresa que searrienda. (or supuesto, cabe superar el problema pactando el arrendatario lacompra de todos esos bienes fungibles, as$ como la venta de un equivalente delos mismos al arrendador en el momento de e'tinción del contrato dearrendamiento. +tra solución consiste en aplicar analógicamente lo dispuestoen la "ey de /?1@ de 4ipoteca 3obiliaria y (renda sin Despla&amiento,supondr$a la obligación de devolver las materias primas y mercader$as encantidad y valor igual que las que recibió en el momento del comien&o delarrendamiento.

"a segunda obligación del arrendador consiste en hacer en la cosa objeto del

contrato durante el arrendamiento todas las reparaciones necesarias a fin deconservarla en el estado de servir para el uso para el que ha sido destinada.

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8, por !ltimo, se obliga tambin al arrendador 2a mantener al arrendatario en elgoce pac$fico del arrendamiento por todo el tiempo del contrato2. Estaobligación, aparte del contenido normal de la misma en todo contrato dearrendamiento< además, deberá abstenerse el arrendador de competir con elarrendatario, esto es, de e'plotar un negocio para el mismo tipo de actividad

dentro de un ámbito geográfico que pueda suponer la sustracción de clientelaal arrendatario. Esta obligación puede basarse tambin en la e'igencia debuena fe en el cumplimiento de los contratos impuesta por el art. /1= **,seg!n estableció la -B- de /?==.

El arrendatario está obligado pagar el precio pactado del arrendamiento #art./111.// **%. (ero además, el arrendatario está obligado a e'plotar la empresaarrendada, pues sólo de esa manera podrá devolver la misma cosa que se learrendó. En efecto, si deja de e'plotar, la empresa perderá la clientela, ytampoco podrá devolver la misma empresa si la dedica a otro tipo de actividadempresarial. -i no cumple con esa obligación de e'plotar, el arrendatario tendrá

que indemni&ar al arrendador por la prdida de la clientela.

Debe seAalarse por !ltimo cómo el arrendamiento de la empresa pone demanifiesto la distinción entre empresa y el empresario. En efecto, el empresariono es en este caso el propietario arrendador de la empresa, sino el arrendatarioen cuyo nombre se asumen las obligaciones a que da lugar la e'plotación de laempresa. 8 precisamente porque el arrendatario no es el propietario o titular dela empresa, ocurre que los elementos integrados en la empresa no respondende las obligaciones asumidas por el arrendatario.

De esas obligaciones responde solamente el patrimonio del arrendatario. Estedato es muy importante y debe ser tenido en cuenta por quienes contraten conun empresario, puesto que puede generarse la falsa impresión de que de susobligaciones responderán los bienes integrados en la empresa, lo cual no serácierto cuando sta est cedida en arrendamiento. -er$a por ello deseable quese instrumentara alg!n medio de publicidad legal que evite el error por parte delos terceros sobre los bienes que responden de las obligaciones contra$das por un empresario que e'plota una empresa en rgimen de arrendamiento.

%.# +ipoteca de estalecimiento mercantil

Bambin es posible dar en garant$a de una obligación una empresa mediante laconstitución de una hipoteca de establecimiento mercantil, conforme a lodispuesto en la "ey 4ipoteca 3obiliaria y (renda sin Despla&amiento de /?1@#arts. /.// y /? a ;;%. "a noción de establecimiento mercantil a la que serefiere la "ey coincide con la noción de empresa en el aspecto objetivo, estoes, como conjunto de elementos materiales e inmateriales para la producciónde bienes o servicios para el mercado.

Naturalmente la hipoteca no comprende en ning!n caso los elementospersonales integrados en la empresa #las personas no pueden ser incluidas enninguna hipoteca%.

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"a hipoteca de establecimiento mercantil está centrada fundamentalmente entorno al derecho de traspaso sobre el local de negocio en que está instalada laempresa, requisito indispensable para que la hipoteca de establecimientomercantil pueda constituirse #art. /? "43(-D%. 8 la noción de traspaso #"Fde /?0@%, derecho que se otorgaba con carácter imperativo a favor del

arrendatario de local de negocio.

l haber sido derogada la "FG/?0@ por la "FG/??@ la situación legal hacambiado. En efecto, la "ey no utili&a ya la noción de traspaso de local denegocio, ni otorga al arrendatario ese derecho. hora bien, lo que s$ regula la"FG/??@ es el derecho del arrendatario que ejer&a una actividad empresarialen la finca arrendada de ceder el contrato del arrendamiento sin necesidad decontar con el consentimiento del arrendador #art. ;./%. "a diferencia radica enque mientras que el derecho de traspaso de la "FG/?0@ se impon$a concarácter imperativo a favor del arrendatario, sin embargo, en la "ey de /??@ elequivalente al derecho de cesión del contrato sólo rige si las partes no lo han

e'cluido e'presamente< si está e'cluido del contrato de arrendamiento no seráposible la hipoteca del establecimiento.

(or supuesto, este problema no se plantea cuando el deudor hipotecante seapropietario del local en que está instalada la empresa, puesto que en este casoes claro que tiene el derecho a arrendarlo junto con la empresa, que equivale alderecho de traspaso.

"os bienes incluidos en la hipoteca de establecimiento mercantil no sonnecesariamente todos los integrantes de la empresa que se hipoteca. "a "eyestablece tres ámbitos objetivos de la hipoteca: El ámbito necesario de lahipoteca del establecimiento: que comprender necesariamente el derecho dearrendamiento sobre el local, las instalaciones fijas y permanentes siempre quepertene&can al titular del establecimiento #art. > "43(-D%. El ámbitopresunto: que, salvo que las partes estable&can otra cosa, la hipotecacomprenderá tambin los siguientes bienes: los signos distintivos de laempresa y demás derechos de propiedad industrial e intelectual< y lasmáquinas, mobiliario, utensilios y demás instrumentos de producción y trabajo,siempre que sean de la propiedad del titular del establecimiento< que su preciode adquisición est pagado y que se hallen destinados de modo permanente asatisfacer las necesidades de la e'plotación mercantil o industrial. (ara que

este ámbito presunto tenga efectividad es necesario que los bienes a los quese refiere estn descritos en la escritura p!blica de constitución de la hipoteca#art. / "43(-D%. El ámbito e'preso significa que la hipoteca se e'tenderá,pero sólo si hay pacto e'preso al respecto, a las mercader$as y materias primasdestinadas a la e'plotación propia del establecimiento, siempre que seanpropiedad del titular del mismo y su precio haya sido $ntegramente pagado #art. "43(-D%.

El carácter fungible de las mercader$as y materias primas, rige para estosbienes hipotecados normas especiales que permiten su enajenación. (or ellose establece: que el deudor está obligado en ese caso a tener en el

establecimiento mercader$as o materias primas en cantidad y valor igual osuperior al que se haya determinado en la escritura de hipoteca, reponindolas

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debidamente con arreglo a los usos del comercio. 8 para verificar elcumplimiento, se atribuye al acreedor el derecho a inspeccionar el giro y tráficodel establecimiento en la forma y pla&os estipulados #art. "43(-D%. "adisminución en un 1 por />> del valor de las mercader$as o materias primashipotecadas, cuando no sean repuestas, es causa del vencimiento anticipado

de la obligación garanti&ada por la hipoteca #art. ? "43(-D%.

El deudor hipotecario está obligado a continuar la e'plotación delestablecimiento hipotecado con arreglo a los usos del comercio y participar alacreedor, dentro de los = d$as, cualquier acto o novedad, daAosa #art. "43(-D%. -i se modifica la clase de comercio o industria del establecimientohipotecado sin haberse pactado esa posibilidad< si el hipotecante cesa en lae'plotación del establecimiento o incumple las obligaciones frente a tercerosque le permiten continuar esa e'plotación o si enajena bienes hipotecados,e'cepto las mercader$as, todos esos supuestos son causas de vencimientoanticipado de la obligación garanti&ada por la hipoteca. Del mismo modo que

tambin es causa de ese vencimiento anticipado la e'tinción del derecho dearrendamiento del local, cuando el deudor hipotecante sea arrendatario delmismo #art. ? "43(-D%.

"a hipoteca mobiliaria de establecimiento ha de constituirse en escritura p!blicae inscribirse en el egistro de Iienes 3uebles creado por la disposiciónadicional !nica del D /==G/??? eglamento del egistro de *ondicionesHenerales de la *ontratación. Este egistro ha sustituido al anteriormentee'istente de 4ipoteca 3obiliaria y (renda sin Despla&amiento. "a falta deinscripción de la hipoteca en el egistro priva al acreedor hipotecario de losderechos que le concede la "43(-D.

0&. 'rotección de la li%re com!etencia

1. Economa de mercado y lire competencia

En EspaAa, al igual que en la FE, rige un sistema de econom$a de mercado,esto es, un sistema basado en la libre competencia. Ese planteamientoeconómico no ha e'istido siempre. Iajo el antiguo rgimen #antes de la

evolución 9rancesa%, el acceso al ejercicio del comercio y de la artesan$aestaba r$gidamente reglamentado, al igual que los precios y las calidades delos productos, que eran impuestos y controlados por los propios gremios. "aidea de que cualquiera puede operar en el mercado, como industrial o comocomerciante, se hi&o realidad tras el triunfo del liberalismo con la evoluciónfrancesa.

"a econom$a de mercado basada en la libre competencia es el sistema máseficiente para la asignación de los recursos y, consecuentemente el que sirvemejor para el aprovechamiento de tales recursos y para impulsar el desarrolloeconómico.

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Este cambio fundamental hacia un liberalismo avan&ado se inició en los EE.FFcon la -herman ct de /=?/, pero no se implantó en Europa hasta despus dela 66 Huerra mundial. "a 9 lemana influida por los EE.FF, promulga en el aAo/?1 la ley contra las restricciones de la competencia, que influir$asustancialmente en los arts. =1 a ?> del Bratado de oma por el que se creó la

*EE /?1, y que contienen las normas del Bratado protectoras de la librecompetencia.

Esos preceptos, as$ como los eglamentos que los desarrollan, son los quehan inspirado la legislación espaAola protectora de la libre #"ey /1G>>Defensa de la *ompetencia%.

Banto en la *E como en EspaAa la legislación protectora de la librecompetencia se considera indispensable para el correcto funcionamiento delmercado. Esto significa que esa legislación protege un inters p!blico y a losconsumidores, que son los primeros interesados en que el mercado de libre

competencia funcione correctamente y en impedir que los empresarios sepongan de acuerdo para restringir la competencia en su propio beneficio, peroen perjuicio de todos los demás participantes en el mercado.

3. Marco legal de la protección de la lire competenciaen Espa0a

En EspaAa rigen simultáneamente la legislación nacional y la normativa de laFE.

3.1 Legislación nacional espa0ola

3.1.1 El marco constitucional

nivel interno, la legislación nacional espaAola consagra la protección de lalibre competencia en el art. ;= *E 2la libertad de empresa en el marco de laeconom$a de mercado2. h$ tiene su apoyo constitucional la protección de lalibre competencia, protección que se integra como pie&a básica de ladenominada *onstitución económica.

Desde el punto de vista de los ciudadanos las consecuencias delreconocimiento constitucional son: tienen libertad para crear empresas< paraorgani&arlas y dirigirlas como les pare&ca oportuno, y, tambin paratransmitirlas o e'tinguirlas. hora bien, no tienen libertad para limitar o restringir la libre competencia, porque esa actuación va en contra de la econom$a demercado.

9rente a los poderes p!blicos, las consecuencias del precepto constitucionalson:

• la libre competencia, como elemento esencial de la econom$a de

mercado, se erige en principio constitucional básico. Bngase en cuentaen este sentido que 2la libertad de empresa en el marco de la econom$a

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de mercado2 está entre los derechos cuyo ejercicio, seg!n el art. 1;./*E, sólo puede regularse por ley, 2que en todo caso deberá respetar sucontenido esencial2,

• la intervención p!blica en la econom$a puede producirse, al amparo de

lo dispuesto en el art. /=. *E 2se reconoce la iniciativa p!blica en laactividad económica2. (ero esa intervención ha de respetar elmantenimiento del sistema de econom$a de mercado, esto es, de librecompetencia como principio general de la econom$a.

s$ pues, esa intervención p!blica ha de establecerse por ley formaldebidamente justificada y siempre con carácter e'cepcional frente al principiogeneral de la libre competencia, que debe seguir rigiendo como tal.

Este planteamiento, que limita las posibilidades de que las dministraciones(!blicas dicten normas o realicen actuaciones que restringen o e'cluyen lacompetencia, tiene, de hecho, e'traordinaria importancia, por cuanto lae'periencia demuestra que para el sistema competitivo las limitacionesresultantes de las actuaciones p!blicas son tan graves o más que lasproducidas por los empresarios.

9undamental es tambin, a nivel constitucional, la competencia e'clusiva quecorresponde al Estado para dictar las normas protectoras de la librecompetencia. En primer trmino, lo dispuesto en el art. /@?././S, que hace esaatribución de competencia para 2la regulación de las condiciones básicas quegaranticen la igualdad de todos los espaAoles en el ejercicio de los derechos y

en el cumplimiento de los deberes constitucionales2. De otro el art. /@?././;S*E que atribuye al Estado la competencia e'clusiva sobre las 2bases ycoordinación de la planificación general de la actividad económica2 que es lanorma que se invoca para atribuir el t$tulo competencial al Estado en la "ey/1G>> de Defensa de la *ompetencia.

En esta "ey se regula tambin, la atribución de competencia a los órganoscompetentes de las ** encargados de ejercer en su territorio lascompetencias ejecutivas que tengan por objeto las conductas colusorias,abusivas de posición dominante o de falseamiento de la libre competencia quetengan lugar en el territorio de la correspondiente *omunidad utónoma, todo

ello de acuerdo con lo establecido en la "ey /G>> de *oordinación de lascompetencias del listado y las ** en materia de defensa de la competencia.Esa "ey se promulgó para dar cumplimiento a la -B* de /???.

3.1.2 La Ley de Defensa de la Competencia de 3 de !ulio de 26

"a "ey de Defensa de la *ompetencia #"D*% no sólo regula las relacionesentre la *omisión Nacional de la *ompetencia como órgano de ámbito estatal ylos órganos competentes de las ** #arts. /, /; y /1%, sino que introducemodificaciones muy importantes en relación con el contenido de la anterior "eya la que sustituye, esto es la "ey /0G/?=? de Defensa de la *ompetencia.

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Esos cambios tienen por finalidad adoptar el eglamento /G>>;G*E relativo ala aplicación de las normas sobre competencia previstas #arts. =/ y =% enB*E. Tste cambió profundamente la regulación de la defensa de lacompetencia en el ámbito de la FE, lo que tuvo la consecuencia de que lalegislación interna espaAola, esto es, la "ey de Defensa de la *ompetencia de

/?=? dejó de establecer una regulación paralela a la que reg$a en el ámbitocomunitario.

Fna diferencia consist$a en que las e'cepciones a la prohibición de lasconductas colusorias, seg!n la "ey de /?=?, ten$an que ser previamenteautori&adas, el eglamento /G>>;G*E hab$a suprimido la e'igencia de laautori&ación previa para que las e'enciones de aplicación del art. =/.; del B*Epudieran aplicarse. +tra cuestión, el eglamento /G>>;G*E establec$a lacompetencia de los órganos jurisdiccionales ordinarios para aplicación de losarts. =/ y = B*E. -in embargo, la "D* de /?=? no permit$a el conocimiento dela aplicación de las prohibiciones de las conductas colusorias o abusivas de

posición dominante a los jueces, sino al Bribunal de Defensa de la*ompetencia y el -ervicio de Defensa de la *ompetencia.

"a "D* de >> ha seguido el eglamento y adopta las mismas solucionesprevistas en ese eglamento. -e incorpora tambin la e'ención de laprohibición de las conductas #2de minimis2%, esto es, de aquellas que, por sumenor importancia no son susceptibles de afectar de forma significativa a lacompetencia #art. 1%. Esta e'ención ha sido regulada en el eglamento deDefensa de la *ompetencia #arts. / a ;% D 0/G>>=. -e admitee'presamente la competencia de los ju&gados de lo mercantil para conocer, enel orden jurisdiccional civil, de las conductas colusorias y abusivas de posicióndominante. -e regula la cooperación de los órganos administrativosencargados de la aplicación de la "D* con los órganos jurisdiccionales a losefectos de aplicar los arts. =/ y = del B*E. -e admite que las autoridades decompetencia puedan presentar por propia iniciativa observaciones escritas alos órganos jurisdiccionales nacionales sobre cuestiones relativas a laaplicación de los arts. =/ y = del Bratado o a los arts./ y de la "ey deDefensa de la *ompetencia #"E*, art. /1 bis en el que se prev la posibilidadde que tanto la *omisión Europea como la *omisión Nacional de la*ompetencia y los órganos competentes de las ** en el ámbito de suscompetencias puedan intervenir, sin tener la condición de parte, por propia

iniciativa o a instancia del órgano judicial, mediante la aportación deinformación o presentación de observaciones escritas sobre cuestionesrelativas a la aplicación de los arts. =/ y = del Bratado de la *omunidadEuropea o los arts./ y de la "D* de >>%. -e permite un amplio margenpara que las autoridades administrativas encargadas de la aplicación de lasprohibiciones de actos contrarios a la libre competencia puedan llegar acompromisos con las empresas implicadas en los procedimientossancionadores tanto en materia de acuerdos y prácticas prohibidos #art. 1"D*%, como en la propuesta de compromisos que permitan superar obstáculospara el mantenimiento de la competencia efectiva en las operaciones deconcentración de empresas #art. 1? "D*%.

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establecimiento de un rgimen que garantice que la competencia no seráfalseada en el mercado interior2. Ese principio se desarrolla en la parte2(ol$ticas de la *omunidad2, B$tulo 67, *ap$tulo 6 2Normas sobre *ompetencia2.

Esas normas del Bratado, que han sido desarrolladas por diversos

eglamentos y Directivas, responden al mismo planteamiento neoliberal de laley espaAola, a la que han servido de modelo. -e parte, pues, del principio deque, siendo el sistema de econom$a de mercado el que asegura unadistribución más eficiente de los recursos, hay que garanti&ar la librecompetencia en el mercado.

Naturalmente, para que e'ista un mercado de libre competencia esimprescindible que en todo su ámbito geográfico rijan las mismas normasprotectoras de la libre competencia. (or ello, las normas comunitarias europeasconstituyen un factor indispensable para la implantación y funcionamiento delmercado comunitario.

3.3 plicación de la normati"a comunitaria y de la legislaciónnacional

"as disposiciones comunitarias aplicables a las empresas son de aplicacióndirecta en cada uno de los Estados miembros, entre ellos EspaAa. Eleglamento /G/?0G*E fue sustituido por el eglamento /G>>;G*E relativo ala aplicación de las normas sobre competencia previstas en los arts. =/ y =Bc*E, este eglamento además impone la aplicación directa de las normascomunitarias en esta materia, y proh$be que puedan aplicarse normas de

Derecho nacional distintas o contrarias al mismo."a aplicabilidad directa de las normas comunitarias se manifiesta en diversosaspectos fundamentales: a% la aplicabilidad directa se refiere al Bratado deoma y a los eglamentos que las desarrollan, b% los órganos de los queemana esa normativa son los comunitarios, c% esas normas se publican en elD+*E, siendo suficiente para su vigencia en todos los Estados miembros.

"os órganos nacionales espaAoles no pueden adoptar medida alguna queimpida, condicione o dificulte la aplicación directa de las normas comunitarias.Ni siquiera podr$a hacerlo una ley votada en las *ortes. Bampoco pueden

promulgarse leyes nacionales cuyos efectos sean contrarios a las prohibicionescomunitarias protectoras de la libre competencia. s$ lo ha declarado el B*Een /?? 2los Estados miembros tienen la obligación de abstenerse de adoptar o de mantener en vigor medidas legales que puedan suprimir la eficacia de lasnormas en materia de competencia aplicables a las empresas2.

(or el D ?1G>>@ relativo a la aplicación en EspaAa de las normascomunitarias de competencia, el órgano administrativo encargado de laaplicación de tales normas es la *omisión Nacional de la *ompetencia.

"a *omisión de la FE tiene las más amplias facultades para investigar en las

empresas de los Estados miembros y para sancionar directamente a las

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empresas mediante decisiones que se publican en el D+*E y que sólo sonrecurribles ante el B*E.

El eglamento /G>>;G*E proh$be que puedan aplicarse normas de Derechonacional distintas o contrarias a lo establecido en los arts. =/ y = del Bratado.

"as normas comunitarias protectoras de la libre competencia no sólo sonaplicables directamente en EspaAa por la *omisión Nacional de la*ompetencia, sino que son directamente invocables ante los BribunalesespaAoles en cualquier clase de procedimientos, y los Bribunales tienen queaplicar esas normas con preferencia a las normas internas espaAolas que lascontradigan. El B-, -ala /S, mantuvo una doctrina incompatible con el Derechocomunitario, pero esa doctrina fue sustituida, correctamente, por la que lasnormas del B*E sobre libre competencia y los eglamentos que las desarrollanson directamente aplicables por los Bribunales ordinarios #--B- >>> y >>/%.(uede ocurrir, sin embargo, que unos mismos hechos den lugar, por una parte,a un procedimiento judicial ante los Bribunales nacionales, y por otra parte a un

e'pediente de la *omisión de las *E. (ues bien, en tal caso la resolución judicial de los Bribunales nacionales no puede ser contraria a lo resuelto en ladecisión de *omisión #eglamento /G>>;G*E%. -i la decisión comunitaria esobjeto de un recurso de anulación, entonces corresponde a la jurisdicciónnacional decidir si suspende el procedimiento judicial hasta que recaiga unaresolución definitiva en el procedimiento comunitario #-B*E >>>%.

En caso de duda sobre la interpretación del Derecho comunitario, debesometerse la cuestión prejudicial al B*E, para que estable&ca cuál es lainterpretación que los Bribunales nacionales están obligados a asumir.

"a normativa comunitaria protectora de la libre competencia coe'iste con lalegislación nacional interna. -iendo el criterio delimitador para la aplicación deunas u otras normas es la posible afectación al comercio entre los Estadosmiembros de la *E. *uando una restricción de la competencia puede afectar alcomercio entre los Estados miembros, entonces será aplicable el Derechocomunitario. -i, por el contrario, esa afectación no puede producirse, entoncesserá aplicable la legislación nacional.

"a afectación directa es la que afecta directamente a las e'portaciones eimportaciones entre Estados miembros. "a afectación indirecta la restricción

que se reali&a solamente dentro del territorio de un !nico Estado miembroafecta al comercio entre los Estados miembros.

En este sentido, el B*E /?=1 ha declarado que el hecho de que un sistema dedistribución cubra virtualmente la totalidad de la distribución #de periódicose'tranjeros% en un pa$s miembro #Ilgica%, es suficiente por s$ solo paraconsiderar que ese sistema puede afectar al comercio entre Estados miembros.

(insese, en efecto, que si toda la red de distribución de un producto en unEstado miembro está integrada mediante pactos restrictivos de la competencia,esa realidad afecta a la posible importación de ese tipo de producto, porque la

importación depende de las posibilidades de distribución dentro del pa$s. ElB*E /? y /?1, la doctrina de las restricciones de la competencia que

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tienen lugar en el ámbito de un solo pa$s miembro, pero cuyo objetivo escompartimentar el mercado com!n, manteniendo artificialmente separados losmercados nacionales, afectan al comercio entre los Estados miembros, y caen,por consiguiente, bajo el ámbito de aplicación de las normas comunitariasprotectoras de la libre competencia.

(ara la interpretación del requisito e'igido por el art. =/./ del Bratado de quelas prácticas 2puedan afectar al comercio de los Estados2, es necesario que elefecto sobre el comercio sea apreciable, esto es que tenga efectos de ciertamagnitud. (or eso los acuerdos y prácticas no entran en el ámbito deaplicación de los arts. =/ y = cuando sólo afectan al mercado de manerainsignificante habida cuenta de la dbil posición de las empresas interesadasen el mercado de los productos en cuestión #n!m. @@%.

8 en relación con esta e'igencia de que el efecto sobre el comerciotransfronteri&o sea apreciable, la *omisión entiende que no afectan de forma

apreciable al comercio los acuerdos en los que se cumplan las dos condicionessiguientes:

/. Rue la cuota de mercado conjunta de las partes en cualquier mercadode referencia en la *omunidad afectado por el acuerdo no sea superior al 1 por />>< y,

. En el caso de acuerdos hori&ontales, que el volumen de negocios totalanual en la *omunidad de las empresas interesadas correspondiente alos productos cubiertos por el acuerdo no sea superior a @> millones deeuros, o en el caso de acuerdos verticales, que el volumen de negociostotal anual en la *omunidad del proveedor de los productos cubiertospor el acuerdo no es superior a @> millones de euros #n!m. 1%.

Es perfectamente posible que ciertos supuestos de restricción a la competenciacaigan simultáneamente bajo la prohibición de las normas comunitarias y denormas nacionales. Ejemplo, en un pacto restrictivo de la competencia entreempresas espaAolas dedicadas a la distribución, en virtud del cual se fija unprecio m$nimo para la venta de productos importados de otros pa$sescomunitarios. Ese pacto caer$a tanto bajo la prohibición de la ley espaAola#puesto que la restricción de la competencia se produce y tiene sus efectos en

territorio espaAol% como bajo la prohibición de las normas comunitarias puestoque al fijar un precio m$nimo para la venta de los productos importados, afectaal comercio entre Estados miembros de la *omunidad. (ues bien, en talescasos se aplica la doctrina denominada de la 2doble barrera2, que fueestablecida por el B*E /?0?, seg!n esa doctrina, pueden aplicarse a unamisma situación de hecho las prohibiciones de la legislación nacional y de lanormativa comunitaria, por los respectivos órganos competentes, si la situaciónde hecho de que se trate cae bajo el ámbito de aplicación de ambasnormativas. hora bien, la aplicación de la legislación nacional en ning!n casopuede perjudicar o impedir la aplicación del Derecho comunitario.

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#. Sistema comunitario y espa0ol de protección de lalire competencia

El sistema de protección de la libre competencia que se manifiesta en las

normas comunitarias y en la legislación espaAola es el mismo. Ello es lógico,teniendo en cuenta que ha sido la normativa comunitaria, la que ha servido demodelo a la legislación espaAola y hay que destacar que la coordinación entreel Derecho comunitario y el interno espaAol es, en esta materia, mucho mayor despus de la promulgación de la "ey de Defensa de la *ompetencia de >>.

Esto significa que ambas regulaciones se basan, en general, en los mismosprincipios y están estructuradas de la misma manera. 4ay, sin embargo,diferencias:

/. la redacción misma de los preceptos es distinta, igual que lo son

órganos y procedimientos para su aplicación, o la cuant$a de lassanciones< y

. hay cuestiones concretas en que el rgimen legal difieresustancialmente.

En ambos casos se trata de una regulación cuya aplicación está encomendadaa órganos administrativos, por procedimientos administrativos y con sancionesadministrativas, aunque tambin se prev la aplicación de las prohibiciones deconductas colusorias o abusivas de posición dominante por los tribunales.*iertamente e'iste una sanción civil importante, esto es la nulidad de los

acuerdos colusorios contra la libre competencia, con la posibilidad de invocarlaante los Bribunales ordinarios, as$ como la posible indemni&ación de los daAosy perjuicios ocasionados por la reali&ación de actos prohibidos. 8 tambinestán sujetas a revisión judicial las resoluciones administrativas para laaplicación de los preceptos en cuestión.

(ero ello no impide reconocer que el sistema est basado fundamentalmenteen la actuación de órganos administrativos especiali&ados: la *omisión de la*omunidad Europea, en el Derecho comunitario< y la *omisión Nacional de la*ompetencia en el Derecho interno.

Banto el Bratado de oma como la "D* consideran el supuesto de que variasempresas que son independientes entre s$ act!en de manera que limiten orestrinjan la competencia ente ellas. Es el supuesto de las que se denominancolusiones o, utili&ando una terminolog$a de origen francs, ententes entreempresas. -e trata de un supuesto referido a un mercado en el que e'istenempresas competidoras, pero que restringen o eliminan la competencia por losacuerdos que reali&an o por el comportamiento que adoptan. -on restriccionesde la competencia debidas a la actuación de las empresas. (ues bien, elsistema comunitario y espaAol consiste en prohibir con carácter general lascolusiones entre empresas para restringir o eliminar la competencia, pero

admitiendo e'cepciones a esa prohibición #art. =/ B*E y art. / "D*%. Esase'cepciones operan sin que sea necesaria decisión previa alguna a tal efecto.

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resultar e'ceptuada de la prohibición, si re!ne los requisitos para ello, pero sinnecesidad de haber sido previamente autori&ada.

(ues bien, el Derecho comunitario y el espaAol siguen el modelo consistenteen establecer una prohibición general de la colusiones entre empresas, pero

admitiendo e'cepciones a la prohibición cuando concurren los requisitoslegalmente establecidos para la e'cepción. El sistema de control 2a priori2 delas e'cepciones desapareció en el Derecho comunitario a partir de que entróen vigor el eglamento /G>>;G*E que en su art. /. 2los acuerdos, decisionesy prácticas concertadas contemplados en el art. =/./ B*E que re!nan lascondiciones del apartado ; de dicho art$culo no están prohibidos, sin que seanecesaria decisión previa alguna a tal efecto2. 8 tambin ha sido suprimido esecontrol a priori en la "D* del aAo >>.

4. rincipio general aplicale a las colusiones entreempresas

Banto el art. =/./ del Bratado de oma como el art. /./ de la "D* establecen elmismo principio general prohibitivo de las colusiones entre empresas. -eproh$be con carácter general cualquier modalidad de entendimiento o decoordinación que pueda dar lugar a una eliminación o restricción de lacompetencia entre dos o más empresas. "os requisitos de la prohibición son:

/. Rue e'ista un concierto de voluntades o un entendimiento que pueda

afectar a la actividad de dos o más empresas< y,

. Rue ese entendimiento pueda producir o produ&ca el efecto de impedir,restringir o falsear la competencia.

4.1 Entendimiento ,ue pueda afectar a dos o m/s empresas

(ara que e'ista una colusión tiene que e'istir alg!n tipo de entendimiento o deconcierto de voluntades entre dos o más personas y ese entendimiento tieneque afectar a la actividad de dos o más empresas. -B- de >> 2el art. / "D*es aplicable e'clusivamente a los acuerdos bilaterales o plurilaterales, pero noa las decisiones que cualquiera que sea su denominación legal o formal, seanadoptadas por un solo sujeto2.

El art. =/./ B*E proh$be los acuerdos entre empresas y las decisiones deasociaciones de empresas. (ero puede haber casos marginales en los que elentendimiento que origina la restricción de la competencia se produ&ca entrepersonas que no son empresarios. (or ejemplo, en el caso de que unaempresa haga un pacto con una persona que no es empresario, para que noconstituya una nueva empresa competidora< o el supuesto de que una empresahaga un pacto con un yuntamiento para que ste no permita el

establecimiento de otras empresas competidoras dentro del mismo trminomunicipal.

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mayor trascendencia las disquisiciones sobre la naturale&a del entendimiento atravs del cual se haya producido la coordinación, esto es, si se trata de unacuerdo, de una decisión o de una recomendación. (ero el elemento subjetivodel entendimiento es esencial para que pueda considerarse la e'istencia delacuerdo. En este sentido la -B(6 de >>> declaró que la e'istencia de un

acuerdo entre empresas en el sentido del art. =/./ B*E debe basarse en laconstatación directa o indirecta del elemento subjetivo que caracteri&a al propioconcepto de acuerdo, es decir, de una concordancia de voluntades entreoperadores económicos sobre la aplicación de una pol$tica, la b!squeda de unobjetivo o la adopción de un comportamiento determinado en el mercado,independientemente de la forma en que se e'presa la voluntad de las partes decomportarse en el mercado conforme a los trminos de dicho acuerdo. (or ello,cuando un fabricante adopta una nueva pol$tica unilateralmente dirigida arestringir las importaciones paralelas, no puede presumirse la e'istencia de unacuerdo con los mayoristas por el simple hecho de que mantengan susrelaciones comerciales con el fabricante. "a anterior -B(6 fue confirmada por la

-B*E >>@.

(ara que e'ista una práctica concertada basta que la actuación de variasempresas en el mercado ponga de manifiesto que tal actuación no puede ser e'plicada sin una coordinación consciente entre las empresas implicadas. uncuando en la mayor$a de los casos la práctica concertada se manifiesta por unparalelismo consciente en la actuación de las empresas implicadas, por ejemplo subiendo los precios, puede haber supuestos en que e'ista laactuación coordinada pero sin manifestarse en un comportamiento paralelo.(or ejemplo, cuando a las subastas para la adjudicación de contratos acudesólo una empresa que es distinta cada ve&. El -B*E de /?1 2"a noción depráctica concertada contempla una forma de coordinación en que empresasque, sin haber llegado a la reali&ación de un convenio propiamente dicho,sustituye conscientemente los riesgos de la competencia por una cooperaciónpráctica entre ellas, cooperación que desemboca en condiciones decompetencia que no corresponden a las condiciones normales del mercado2.

"a prueba de las prácticas concertadas ha de hacerse normalmenteapoyándose en indicios y presunciones sobre su e'istencia, basadasfundamentalmente en el hecho de que el comportamiento de las empresas enel mercado ser$a ine'plicable si no e'istiere alg!n tipo de concertación entre

ellas. (or ello es frecuente tener que acudir a la prueba de presunciones. s$,por ejemplo, en la Decisión de la *omisión de la *omunidad Europea de /?0?,sobre el cártel de las materias colorantes, se tomaron en consideración losaumentos sucesivos de precios reali&ados por las empresas implicadas, conidentidad de porcentajes de aumento en cada pa$s e identidad de las materiascolorantes objeto de los mismos y la gran pro'imidad )simultaneidad) de lasfechas de puesta en aplicación. De tal manera que esas subidas de precios noeran e'plicables sin admitir la e'istencia de una previa concertación entre lasempresas.

+bsrvese que el simple paralelismo en la actuación de las empresas no

implica la e'istencia de una práctica concertada o de una prácticaconscientemente paralela, cuando esa forma de actuar aparece justificada

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empresa que act!e de forma autónoma e independiente queda siempre fuerade la prohibición de las colusiones. *ae, por el contrario, bajo el ámbito de esaprohibición cuando sus actuaciones responden a alg!n tipo de entendimiento,e'pl$cito o impl$cito, directo o indirecto, para la actuación coordinada con otrasempresas.

"a restricción hori&ontal es cuando están implicadas en ella empresas que soncompetidoras directas por ofrecer en el mercado el mismo tipo de productos oservicios. fecta sólo al comportamiento de las empresas. (or ejemplo, en unarestricción de la competencia entre empresas productoras de cemento, o entreempresas de transporte de mercanc$a por carretera. "os acuerdos oentendimientos entre empresas que se dedican a la misma actividad, y cuyoobjeto es restringir la competencia entre ellas se denominan cártel. (or lo tanto,si se habla, por ejemplo de un cártel de empresas editoriales, ello significa queentre esas empresas e'iste alg!n tipo de entendimiento para restringir #eliminar o falsear% la competencia entre ellas. (ara "D* cártel es 2todo acuerdo secreto

entre dos o más competidores cuyo objeto sea la fijación de precios, de cuotasde producción o de ventas, el reparto de mercados, incluidas las pujasfraudulentas, o la restricción de las importaciones o las e'portaciones2. Estanoción es importante a los efectos de aplicar las normas sobre 2clemencia2,esto es, de e'ención del pago de multas #art. 01%.

"a restricción vertical de la competencia, cuando en el entendimiento querestringe la competencia están implicadas empresas que no se dedican a lamisma actividad, sino que reali&an actividades en escalones distintos delproceso de producción y distribución de los mismos bienes o servicios para elmercado. fecta a la propia estructura del mercado. (or ejemplo, se consideraque constituye una conducta colusoria prohibida la reali&ación por E(-+" deun procedimiento de homologación de consignatarios de buques, a fin de quesólo los que aceptasen las condiciones impuestas unilateralmente por E(-+"pudieran operar en las terminales de carga y descarga en los puertos de*artagena, "a *ortina, 3álaga y Barragona de las que E(-+" era titular envirtud de concesión administrativa #-B-%. *omo puede apreciarse, en el casoque acaba de mencionarse, e'iste una concertación il$cita entre empresas queoperan en distintos escalones del sistema productivo. 3ediante el acuerdo serestring$a la competencia, puesto que evitaba que los navieros pudieran elegir otros consignatarios no homologados, y por precios diferentes.

Entre las restricciones verticales de la competencia tienen la mayor importancialos pactos contractuales de e'clusiva, en virtud de los cuales una o ambaspartes del contrato se obligan a no aceptar de terceras personas o a no reali&ar para ellas las prestaciones que son objeto de la relación contractual. Estascláusulas de e'clusiva son habituales en contratos de suministro, compraventa,distribución o agencia. (or supuesto, la cláusula de e'clusiva limita la actividadcompetitiva de la parte que asume la obligación correspondiente. (ero lae'istencia de esa limitación subjetiva de competir no implica necesariamenteuna restricción de la competencia prohibida por los arts. =/ B*E ó / "D*< paraque la prohibición opere no basta con una limitación subjetiva de competir, sino

que es preciso que esa limitación afecte a la competencia en el mercadodelimitado objetivamente.

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4ay que tener en cuenta una distinción importante entre restricción de lacompetencia subjetiva y objetiva. Fna restricción subjetiva de la competenciasignifica que se restringe el comportamiento competitivo de un sujetodeterminado, una empresa. -iempre que un empresario acuerda restringir olimitar su actuación competitiva en el mercado se produce una restricción

subjetiva. "a restricción de la competencia objetiva afecta al nivel competitivoe'istente en el mercado.

"a distinción es muy importante, porque no toda restricción de la competenciasubjetiva da lugar a una restricción de la competencia objetiva. Es claro que sivarias empresas con una participación insignificante en el mercado restringenentre ellas la competencia, se producirá una restricción subjetiva, pero no unarestricción objetiva de la competencia.

"a "*D como el B*E proh$ben las restricciones de la competencia objetiva. "aprohibición de las colusiones sólo se aplica a las restricciones de la

competencia objetiva Kes decir, cuando incide en el mercadoL.

En el Derecho comunitario europeo no se e'cluye de la prohibición a losacuerdos de menor importancia, sino que solamente se autori&a a los órganosde defensa de la competencia a no iniciar o a sobreseer los e'pedientes que serefieran a tales acuerdos. s$ pues, no se e'cept!a de la prohibición a losacuerdos en cuestión, y los interesados podrán invocar la prohibición de esosacuerdos ante los Bribunales.

(or el contrario, el art. 1 "D* lo que hace es e'ceptuar de la prohibición a losacuerdos de menor importancia, lo cual significa no sólo que los órganos dedefensa de la competencia no podrán iniciar e'pedientes contra quienesrealicen esas prácticas, sino tambin que nadie podrá invocar ante losBribunales la prohibición de tales acuerdos. En la regulación del eglamento deDefensa de la *ompetencia se dedica un primer art. #art. /% a delimitar losacuerdos de menor importancia en base fundamentalmente a las cuotas demercado que correspondan a las empresas implicadas en los acuerdos:

/. -i se trata de conductas entre empresas competidoras la e'cepción a laprohibición se aplica si la cuota conjunta de mercado no e'cede del />por />> en ninguno de los mercados afectados.

. -i la conducta es entre empresas no competidoras la e'clusión de laprohibición se aplica cuando la cuota de mercado de cada empresa noe'cede del /1 por />> de los mercados relevantes afectados y,

;. -i no es posible determinar si la conducta es entre competidores o entreno competidores, la e'cepción se aplica cuando la cuota de mercado decada empresa no e'cede del /> por />> de los mercados relevantesafectados.

*uando e'istan en un mercado acuerdos paralelos para la venta de bienes o

servicios, los porcentajes de cuota de mercado relevantes para aplicar laprohibición se reducen al 1 por />>. 8 no se considerará el efecto acumulativo

159



de restricción de la competencia si menos del ;> por />> del mercado dereferencia está cubierto por redes paralelas de acuerdos.

El eglamento e'cluye de la prohibición una serie de conductas que no seconsideran de menor importancia, aunque re!nan el requisito de cuota de

mercado, por ra&ón del contenido mismo de la conducta, que se entiende tanperjudicial para la libre competencia, que deba caer bajo la prohibición en todocaso:

/. "as conductas de fijación de precios, de limitación de la producción o lasventas y de reparto de mercados o clientes #art. ./%.

. "as cláusulas de no competencia de duración indefinida o que e'cedade 1 aAos #art. ..e% y las conductas desarrolladas por empresastitulares o beneficiar$as de derechos e'clusivos #art. [email protected]%.

;. El *onsejo de la *N* puede ampliar o clarificar las conductas de menor importancia a las que no les sean aplicables las prohibiciones de losarts./ a ; "D*.

No ser$a correcto entender que la prohibición de las colusiones impide todo tipode colaboración entre empresas. Es obvio que las empresas pueden colaborar entre ellas siempre que esa colaboración no impida o afecte a su autonom$a deactuación dentro del mercado. 4ay que distinguir, por ello, entre la cooperaciónentre empresas que es l$cita, y las restricciones de la competencia que estánprohibidas.

"a distinción no siempre es fácil y ha de establecerse atendiendo a lascircunstancias concretas de cada caso. En general, cabe decir que el ámbitopara la cooperación l$cita es mucho mayor entre las pequeAas y medianasempresas, que entre las grandes. Fn caso de cooperación que no restringe lacompetencia lo constituyen los denominados 2acuerdos interl$neas2 entrecompaA$as areas.

Normalmente deben considerarse como cooperación l$cita aquellas formas decolaboración que ni limitan la autonom$a de actuación de las empresas ni lesproporcionan datos concretos sobre la actuación individuali&ada de los

competidores en el mercado. s$, por ejemplo, la elaboración en com!n deestad$sticas generales sobre el mercado será una forma de cooperación l$cita<pero el intercambio entre grandes empresas de información sobre las ventas decada una de ellas, puede ser considerado como un acuerdo restrictivo de lacompetencia, al permitir a cada una tener datos concretos sobre la actuaciónde las competidoras #Decisión de la *omisión de /?=0%. -e considera l$cita lacreación de ficheros de información sobre la solvencia de los clientes deestablecimientos financieros, cuando los mercados afectados no estánfuertemente concentrados, el sistema no permite identificar a los acreedores ylas condiciones de acceso y utili&ación del fichero por los establecimientosfinancieros no son discriminatorias ni de hecho ni en derecho #-B*E de >>0%,

cuya doctrina es recogida y aplicada por la -B- de >>.

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$.1 Diferentes modalidades de eención de la prohiición

"a prohibición de las colusiones no es absoluta, en el sentido de que e'iste laposibilidad de que determinadas colusiones quedan e'cluidas de la misma. "ae'ención de la prohibición puede tener dos fundamentos diversos: o bien

porque la e'ceptuación legal aparece establecida en una norma con rango deley distinta a la "D*, o bien porque las propias normas que proh$ben lasconductas colusorias prevn que esa prohibición no se aplique cuandoconcurran determinadas circunstancias.

En el caso de la e'ceptuación legal, la colusión queda e'cluida de laprohibición porque hay una ley que regula la actividad que constituye lacolusión. "a e'ención se basa, por tanto, directamente en una ley o en lasdisposiciones reglamentarias que la desarrollan. (or el contrario, en elsupuesto de prácticas que se e'cept!an de la prohibición de las conductascolusorias por las propias normas de defensa de la competencia, lo que hayque determinar es si las conductas que pretenden invocar la e'enciónestablecida re!nen los requisitos que a tal efecto e'igen las normas deprotección de la libre competencia.

$.2 Eceptuación legal a la prohiición de las colusiones y de losausos de posición dominante

"a "D* admite la e'istencia de colusiones legalmente e'ceptuadas de laprohibición #art. @ 2conductas e'entas por "ey2%. -e admiten as$ las colusionesque resulten de la aplicación de una ley, pero no las que deriven de

actuaciones administrativas o de poderes p!blicos sin amparo de una leyformal.

"as prohibiciones de las conductas prohibidas por la "D* se aplican asituaciones de restricción de la competencia que deriven del ejercicio de otraspotestades administrativas o sean causadas por la actuación de los poderesp!blicos o las empresas p!blicas sin dicho amparo legal.

9rente a las e'enciones que tengan su base en una ley formal, la *omisiónNacional de la *ompetencia puede reali&ar informes y dirigir a las ((propuestas para la modificación o supresión de las restricciones a la

competencia efectiva derivadas de su actuación. (or otra parte, la *N* puedeimpugnar ante la jurisdicción competente los actos de las (( sujetos alDerecho administrativo y disposiciones generales de rango inferior a la "ey delos que se deriven obstáculos al mantenimiento de una competencia efectivaen los mercados #art. /.; "D*%.

hora bien, no debe olvidarse que el propio art @ "D* hace la salvedad de queen virtud de las leyes internas no puede impedirse la aplicación de lasdisposiciones comunitarias europeas en materia de defensa de la competencia.

En aplicación de esa doctrina, la -B*E de ; de mayo de >// #*aso Bele (olsOa% ha declarado que una autoridad nacional de competencia no puede

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adoptar una decisión por la que se declare que no se ha vulnerado el art />B9FE.

$.3 Eenciones a la prohiición por la autori(ación de colusiones

"os arts./.; "D* y =/.; B*E prevn la posibilidad de que se e'cept!en de laprohibición determinadas colusiones entre empresas, en las que concurran losrequisitos establecidos en esos mismos preceptos. "as e'cepciones a laprohibición previstas en esos arts. operan automáticamente sin que seanecesaria decisión previa alguna a tal efecto #art. /. eg. /G>>;*E%.

4ay que tener en cuenta que estas e'enciones pueden operar individualmenteo para determinadas categor$as de acuerdos, decisiones y asociaciones deempresas o prácticas concertadas.

Estas e'enciones por categor$as han dado lugar, a nivel comunitario, areglamentos de e'ención, las colusiones que re!nan los requisitos establecidosen esos reglamentos pueden ampararse, sin problemas, como e'enciones a laprohibición de carácter general. Ese mismo planteamiento rige en el art. /.@"D*. En definitiva, la función de los eglamentos comunitarios de e'ención yde los que puedan dictarse en EspaAa al amparo del art. /.1 "D* consiste endar a las empresas la seguridad jur$dica de que si re!nen los requisitosprevistos en el eglamento la colusión puede ampararse en la e'cepción legalde los arts.=/.; B*E ó /.; "D*.

El eglamento /G>>;*E atribuye a la *omisión la facultad de retirar en

determinados casos la cobertura del eglamento de e'ención a acuerdos,decisiones o prácticas concertadas concretas a las que se aplica eseeglamento, cuando se producen efectos incompatibles con el art. =/.; delBratado. Esa misma facultad se atribuye a la autoridad de competencia de losEstados miembros #art. ?, eg. /G>>;*E%.

"os requisitos e'igidos #arts./.; "D* y =/.; B*E% para la aplicación de lae'cepción cobran especial relevancia para las e'enciones que no se amparanen una e'ención por categor$as, pues en ese caso, son las empresasimplicadas las que tienen que evaluar si re!nen o no los requisitos establecidospara que la e'ención pueda ser aplicada. Esa evaluación implica, por supuesto,

el riesgo de dar lugar a decisiones equivocadas, si se llega a la conclusión deque se re!nen los requisitos legales para la e'ención, puesto que puede ocurrir perfectamente que los órganos competentes en materia de defensa de lacompetencia o los tribunales lleguen a una conclusión contraria, esto es que nose re!nen los requisitos de la e'ención y por lo tanto opera la prohibiciónplenamente.

"a *omisión Nacional de la *ompetencia a nivel interno, y la *omisión de la*omunidad Europea a nivel comunitario puedan declarar que la prohibición delas conductas colusorias no opera para unas conductas determinadas, bien por no reunir los requisitos establecidos para la prohibición, bien por cumplir las

condiciones e'igidas para que opere la e'ención de la prohibición.

163



acreedor. Este mismo planteamiento ha sido acogido por -B*E de >>0seg!n el cual en principio no cae bajo la prohibición del art. =/./ B*E un ficherode informaciones sobre la solvencia de los clientes de establecimientosfinancieros, siempre que los mercados afectados no estn fuertementeconcentrados, que el sistema no permita identificar a los acreedores y que las

condiciones de acceso y utili&ación para los establecimientos financieros nosean discriminatorias, ni en derecho ni de hecho.

9. rohiición del auso de posición dominante

9.1 rincipio prohiiti"o

Es el art. = B*E el que establece la prohibición de los abusos de posicióndominante en los siguientes trminos: 2-erá incompatible con el mercadocom!n y quedará prohibida, en la medida en que pueda afectar al comercio

entre los Estados miembros, la e'plotación abusiva, por parte de una o másempresas, de una posición dominante en el mercado com!n o en una partesustancial del mismo2. 8 en el mismo sentido el art. "D* proh$be lae'plotación abusiva por una o varias empresas de su posición de dominio entodo o en parte del mercado nacional.

l imponer esta prohibición se parte de que la competencia está ya limitada orestringida por la e'istencia de una posición dominante ostentada por una ovarias empresas. s$ pues, no se proh$be la e'istencia de la posicióndominante, ni tampoco la adquisición de la misma, cuando es resultado de ladinámica competitiva del mercado. "o que se proh$be es solamente el abuso de

esa posición de dominio.

8 esa prohibición es automática y absoluta, en el sentido de que no admitee'cepciones, a diferencia de lo que ocurre con las colusiones a que se refierenlos arts./ "D* y =/ B*E.

"os requisitos para que resulte aplicable la prohibición son los siguientes: a%E'istencia de una o varias empresas que tengan una posición de dominio en elmercado, b% E'plotación abusiva de esa posición< y, c% que esa e'plotaciónabusiva afecte al comercio entre los Estados miembros.

9.2 Eistencia de una posición dominante

"a posición dominante puede corresponder a una empresa sólo o a variasempresas distintas. estos efectos pueden ostentar una posición dominantevarias empresas del mismo grupo. ecurdese que, por el contrario, lascolusiones entre empresas del mismo grupo no caen bajo la prohibición de losarts./ "D* y =/ B*E.

-i la posición dominante la ostentan varias empresas independientes, puedenresultar aplicables simultáneamente las prohibiciones de los arts.=/ y = B*E

#-B*E% o / y "D*.

165



• 6mposiciones directas o indirectas de precios u otras condicionescomerciales o de servicios #de transacción% no equitativas.

• "imitación de la producción, la distribución o el desarrollo tcnico enperjuicio de los consumidores.

• 6mposición de contratos vinculados.

1. 7alseamiento de la lire competencia por actosdesleales

"a "D* incluye entre las prácticas prohibidas los actos de competencia deslealque falseen gravemente la competencia en el mercado y esa grave distorsiónafecte al inters p!blico #art. ; "D*%.

-eg!n la doctrina del BD* #esolución de >>@%, para que se d este supuestodeben concurrir tres elementos:

/. un acto de competencia desleal seg!n la "*D<

. que ese acto pueda producir un falseamiento sensible de la competenciaen todo o en parte del mercado nacional,

;. que afecte al inters p!blico.

En aplicación de esa doctrina el BD* declaró que constitu$a una prácticaprohibida #esolución de >>@ la actuación de 9rei'enet consistente en haber puesto a la venta como 2*ava2 durante los aAos /??1 y /??0 la cantidad de/?.?;.00? botellas de vino espumoso sin haber respetado el tiempo m$nimode fermentación en botella impuesto por el eglamento de la denominación deorigen. l actuar as$ se hab$a producido un acto de competencia deslealconsistente en la violación de las normas, tipificado en el art. /1 "*D.

11. Control de las concentraciones

"a prohibición de las actuaciones colusorias o de los abusos de posición

dominante trata de evitar las restricciones a la competencia que puedenresultar de la actuación de los operadores económicos.

(ero tambin puede resultar una restricción de la competencia cuando semodifique la propia estructura del mercado, al desaparecer alguno o algunos delos competidores con peso significativo en el mercado, por cuanto entonces lacompetencia se ve afectada al ser menor el n!mero de competidores. 8 estasituación es la que se produce cuando tiene lugar la concentración de diversasempresas. (or ello, tanto en el Derecho comunitario como en la legislaciónespaAola se impone un control de las concentraciones dentro de la normativadirigida a proteger la libre competencia.

167



En el Derecho comunitario regula el control de las operaciones deconcentración entre empresas el eglamento /;?G>>@G*E #desarrollado por eleglamento =>G>>@G*E%. 8 en la legislación espaAola, el control de lasconcentraciones aparece establecido en los arts. a />, ;0, apartados a @, y11 a 0> "D* #desarrollados por el D 0/G>>= eglamento de Defensa de la

*ompetencia%.

mbos sistemas establecen un control previo de las concentraciones, queestán sujetas por tanto a una notificación obligatoria previa cuando superandeterminados umbrales.

En primer lugar, se entiende por concentración a estos efectos tanto la fusiónde varias empresas #de varias sociedades% previamente independientes, comola toma del control estable de la totalidad o parte de una empresa. En esteconte'to control tiene el mismo significado que 2influencia decisiva2 en unaempresa. Bambin tiene la consideración de concentración la creación de una

empresa en com!n o la adquisición del control conjunto sobre una empresa,cuando sta pase a desempeAar con carácter permanente las funciones de unaentidad económica independiente y no tenga por objeto o efecto fundamentar ocoordinar el comportamiento de empresas que contin!en siendoindependientes. Es decir, que la creación de filiales comunes, cuando lasempresas que las constituyen dejan de actuar en el mercado de la filial,constituyen supuestos de concentración de empresas. estas filiales lasdenominan empresas en participación.

*uando las concentraciones alcan&an determinados umbrales, entonces esobligatoria su notificación.

"as concentraciones de dimensión comunitaria y por tanto sujetas a notificacióna la *omisión de la Fnión Europea son aquellas:

• *uando el volumen de negocios total a nivel mundial del conjunto deempresas afectadas supere los 1.>>> millones de euros y el volumen denegocios total reali&ado individualmente en la *omunidad por al menosdos de las empresas afectadas por la concentración supere 1> millonesde euros, salvo que cada una de las empresas afectadas por laconcentración realice más de las G; partes de su volumen de negocios

en un mismo Estado miembro #art. /. *on%.

• unque no alcancen los umbrales antes mencionados supongan unvolumen de negocios total a nivel mundial del conjunto de las empresasafectadas superior a .1>> millones de euros, y además el volumen denegocios total del conjunto de empresas afectadas en cada uno almenos de tres Estados miembros supere los />> millones de euros,siempre que el volumen de negocios reali&ado individualmente en cadauno de esos tres Estados, por al menos dos de las empresas afectadaspor la concentración, supere los 1 millones de euros,

• *uando el volumen de negocios reali&ado individualmente, en la*omunidad por al menos dos de las empresas afectadas por la

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concentración supere los />> millones de euros, salvo que cada una delas empresas afectadas por la concentración realice en un mismoEstado miembro más de las G; partes de su volumen de negocios en la*omunidad #art. /.; *on%.

"as concentraciones que superen esos umbrales son de dimensión comunitariay han de notificarse a la *omisión de la FE.

En la "D*, los umbrales a partir de los cuales es preciso notificar laconcentración al -D* son los siguientes:

• *uando como consecuencia de la operación se adquiera o seincremente una cuota igual o superior al ;> por />> del mercadonacional o de un mercado geográfico definido dentro del mismo de undeterminado producto o servicio, o

• *uando el volumen de negocios global en EspaAa del conjunto de lospart$cipes en la concentración supere en el !ltimo ejercicio contable lacantidad de @> millones de euros, siempre que al menos dos de lospart$cipes realicen individualmente en EspaAa un volumen de ventassuperior a 0> millones de euros.

El procedimiento establecido en la "D* para control de las concentraciones:

Fna primera fase en la que la Dirección de investigación forma e'pediente yelaborará un informe conforme a los criterios de valoración de las

concentraciones económicas fijados KumbralesL y hará una propuesta deresolución. Esta primera fase tiene una duración de un mes y al final de lamisma el *onsejo de la *omisión Nacional de la *ompetencia, sobre la basedel informe de la propuesta de resolución de la Dirección de 6nvestigación,dictará resolución en la que podrá: a% autori&ar la concentración< b% subordinar su autori&ación al cumplimiento de determinados compromisos propuestos por los notificantes< c% acordar iniciar la segunda fase del procedimiento cuandoconsidere que la concentración puede obstaculi&ar el mantenimiento de lacompetencia efectiva en todo o parte del mercado nacional, o d% acordar laremisión de la concentración a la *omisión Europea de acuerdo con lodispuesto en el eglamento comunitario sobre el control de las

concentraciones.

-i el *onsejo de la *N* acuerda iniciar la segunda fase, se hace p!blica unanota sucinta sobre la concentración de la Dirección de investigación para quelas personas afectadas puedan presentar alegaciones. "a Dirección deinvestigación debe recoger los posibles obstáculos para la competenciaderivados de la concentración en un pliego de concreción de hechos que ha deser notificado a los interesados para que formulen alegaciones. ecibida lapropuesta de resolución definitiva de la Dirección de investigación, el *onsejode la *N* adoptará la decisión final mediante una resolución en la que podrá:

• autori&ar la concentración

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• subordinar la autori&ación de la concentración al cumplimiento dedeterminados compromisos propuestos por los notificantes<

• prohibir la concentración,

• acordar el archivo de las actuaciones en los supuestos previstos en la"ey. Esta segunda fase tiene una duración má'ima de meses.

"as resoluciones en segunda fase que proh$ban una concentración o lasubordinen al cumplimiento de compromisos no serán eficaces ni ejecutivashasta que el 3inistro de Econom$a y 4acienda, al que tiene que comunicarse laresolución, haya resuelto no elevar la concentración al *onsejo de 3inistros ohaya transcurrido el pla&o de /1 d$as sin que el 3inistro resuelva sobre laelevación de la concentración al *onsejo de 3inistros. -i el 3inistro deEconom$a y 4acienda hubiere decidido elevar la concentración al *onsejo de

3inistros ste, en el pla&o má'imo de un mes podrá o bien confirmar laresolución dictada por el *onsejo de la *N*, o bien autori&ar la concentración,con o sin condiciones #art. 0>.; "D*%. -i transcurren los pla&os para que el3inistro de Econom$a y 4acienda resuelva, sin que lo haya hecho, o el *onsejode 3inistros haya adoptado una decisión sin que se adopte, entonces quedafirme la resolución e'presa del *onsejo de la *N* #art. 0>.@%.

+bsrvese, por tanto, que la resolución del *onsejo de la *N* debe basarseen la incidencia de la concentración en el mantenimiento de una competenciaefectiva en todo o en parte del mercado nacional.

tal efecto debe atender, entre otros, a los siguientes factores: estructura detodos los mercados relevantes< posición en los mercados de las empresasafectadas, su fortale&a económica y financiera< la competencia real o potencialde empresas situadas dentro o fuera del territorio nacional< posibilidades deelección de proveedores y consumidores, acceso a las fuentes de suministro oa los mercados< e'istencia de barreras para el acceso de esos mercados,evolución de la oferta y de la demanda de los productos y servicios de que setrate< poder de negociación de la demanda o de la oferta y su capacidad paracompensar la posición en el mercado de las empresas afectadas< y laseficiencias económicas derivadas de la operación de concentración #art. />./"D*%.

8 el *onsejo de 3inistros no puede modificar esa resolución por ra&ones dedefensa de la libre competencia. "a intervención del *onsejo de 3inistros seprev e'clusivamente para el supuesto de que la resolución del *onsejo de la*N* hubiera prohibido la concentración o subordinado su autori&ación alcumplimiento de determinados compromisos. En tal caso el *onsejo de3inistros puede confirmar la resolución del *onsejo de la *N* o autori&ar laconcentración con o sin condiciones. (ero esa resolución del *onsejo de3inistros ha de hacerse valorando las concentraciones en atención a criteriosde inters general distintos de la defensa de la competencia tales como ladefensa y seguridad nacional< la protección de la seguridad o salud p!blicas< lalibre circulación de bienes y servicios dentro del territorio nacional< la proteccióndel medio ambiente, la promoción de la investigación y el desarrollo tecnológico

170



es grave la multa puede ser de hasta el 1 por />>, y si la infracción es muygrave la multa puede llegar al /> por />>.

*uando el infractor sea una persona jur$dica, se puede imponer una multa dehasta 0>.>>> euros a cada uno de los representantes legales o a las personas

que integran los órganos directivos que hayan intervenido en el acuerdo o ladecisión #art. 0;./ y %.

"a "D* incorpora la denominada pol$tica de 2clemencia2. s$ resulta de los arts.01 y 00 "D* en virtud de los cuales se puede e'imir a una empresa o personaf$sica del pago de la multa que se le hubiera podido imponer, o reducirse elimporte de esa multa, cuando la empresa o la persona en cuestión hayanaportado elementos de prueba para demostrar la e'istencia de un cártel. "ae'ención de la multa se aplica a la primera empresa o persona que hayaaportado elementos de prueba sobre la e'istencia del cártel, mientras que lareducción de la multa se aplicará a quienes con posterioridad hayan aportado

tambin otras pruebas referentes al cártel ya investigado.

Banto la *omisión europea como la *N* pueden imponer multas coercitivaspara obligar a que se cumplan las resoluciones adoptadas, de tal forma que lamulta se incrementa por cada d$a que se demora el cumplimiento de laresolución.

(ero aparte de las sanciones económicas y de la cesación, tanto el art. =/.B*E como el art. /. "D* imponen la sanción de la nulidad de pleno derechode los acuerdos, decisiones, y recomendaciones colusorios. Esta nulidadpuede ser invocada ante los Bribunales ordinarios. h$ está la fuer&afundamental de esa sanción. -B*E >>> 2las normas que regulan lacompetencia en el B*E son invocables directamente ante los órganos judiciales2 establecido as$ en el eglamento /G>>;G*E.

13. yudas p:licas

(ara valorar la incidencia que las ayudas p!blicas pueden tener en el sistemacompetitivo basta con recordar las finalidades esenciales perseguidas por ste.En efecto, con el sistema competitivo de econom$a de mercado se pretendeque los competidores se esfuercen por mejorar las prestaciones que ofrecen en

el mercado, por cuanto será la bondad de las mismas y de las condiciones enque se ofertan las que atraerán a la clientela y harán que la empresa searentable. (or ello, la empresa que no sea capa& de ofrecer prestacionescompetitivas estará abocada al fracaso y, en !ltimo trmino, a su desaparición.

Este planteamiento queda desvirtuado si determinadas empresas recibenayudas de fondos p!blicos, pues en tal caso su posición en el mercado no es elresultado de su organi&ación y de su actuación en el mismo, sino de factoresajenos a l, que sit!an a la empresa favorecida en una situación privilegiada.Esas ayudas daAan, por tanto, al funcionamiento de la competencia,perjudicando, en principio, a los restantes participantes en el mercado. (or ello

cuando se trata de proteger legalmente la libre competencia no basta conobligar a las empresas a competir, sino que es tambin esencial evitar las

174



interferencias de los poderes p!blicos favorecedores de determinadasempresas.

Estas son las ra&ones por las cuales el B*E establece como principio generalla prohibición, en la medida en que afecten a los intercambios comerciales

entre Estados miembros, de las ayudas otorgadas por los Estados o fondosestatales de cualquier forma, que falseen o amenacen falsear la competencia,favoreciendo a determinadas empresas o producciones. "a noción de ayudaestatal con arreglo a la cual se aplican las normas del B*E ese'traordinariamente amplia. (uede decirse que son ayudas estatalescualesquiera atribuciones de ventajas patrimoniales a favor de empresasdeterminadas, individualmente o de forma global, reali&adas directa oindirectamente con cargo a fondos p!blicos en condiciones distintas a las queser$an normales en el mercado.

(artiendo de ese principio general prohibitivo, el B*E establece unas

e'cepciones Kautori&acionesL automáticas, esto es, ayudas autori&adas por elpropio Bratado. -e trata de las ayudas de carácter social o para reparar perjuicios causados por desastres naturales o por otros acontecimientos decarácter e'cepcional. (ero junto a stas se prev la posibilidad de autori&ar otras ayudas, autori&ación que debe ser concedida por el *onsejo o en su casopor la *omisión. "o importante a estos efectos es que en virtud del art. ==.; la*omisión tiene que ser informada de los proyectos dirigidos a conceder omodificar ayudas con la suficiente antelación para poder presentar susobservaciones. Ello significa que las ayudas concedidas sin esa comunicaciónprevia son ilegales a los efectos del B*E.

"a autori&ación ordinaria Kno condicionadasL, ayudas destinadas a favorecer eldesarrollo económico de regiones en las que el nivel de vida seae'cepcionalmente bajo o en las que e'ista una grave situación de subempleo, yayudas para fomentar la reali&ación de un proyecto importante de interscom!n europeo o destinadas a poner remedio a una grave perturbación en laeconom$a de un Estado miembro. "a autori&ación condiciona, las ayudasdestinadas a facilitar el desarrollo de determinadas actividades o dedeterminadas regiones económicas, siempre que no alteren las condiciones delos intercambios en forma contraria al inters com!n< e igualmente las ayudasdestinadas a promover la cultura y conservación del patrimonio cuando no

alteren las condiciones de los intercambios y la competencia de la *omunidaden contra del inters com!n.

El *onsejo por decisión, tomada por mayor$a cualificada, a propuesta de la*omisión puede determinar otras categor$as de ayudas susceptibles dedeterminación Kart. =.; e%L. 8 tambin puede el *onsejo, pero en este caso por unanimidad, a petición de un Estado miembro autori&ar con carácter e'traordinario una ayuda determinada #art. ==. B*E%.

Biene importancia el eglamento /??=G>>0G*E relativo a la aplicación de losarts. = y == del Bratado a las ayudas de minimis #se establece un umbral por

debajo del cual las ayudas se consideran que no están prohibidas ni sujetas anotificación, por su escasa cuant$a%. *on carácter general el umbral fijado es

175



que 2la ayuda total de minimis concedida a una empresa determinada no serásuperior a >>.>>> euros durante cualquier per$odo de tres ejercicios fiscales2.

En el caso de las ayudas ilegales, la *omisión puede obligar a la empresabeneficiar$a de la ayuda a devolver las cantidades e'igidas en virtud de aqulla.

9rente a esta regulación del B*E la "D* contiene el art. //, completado por losarts. y = del eglamento de Defensa de la *ompetencia de >>=, que noestablece prohibición alguna de las ayudas p!blicas, sino que se limita a prever la emisión de informes o la formulación de propuestas por parte de la *N*sobre las ayudas p!blicas que se concedan. En ese art. // "D* se respeta,como no pod$a ser de otra manera, lo dispuesto en los arts.= a =? B*E.

0(. 'rinci!io de corrección en el tr)fico económico$ la

com!etencia desleal

1. Legislación "igente

El principio de corrección en el tráfico económico Kla competencia deslealLconstituye la manifestación actual de la regulación que regula la competenciadesleal. En efecto, las normas que proh$ben la competencia desleal surgieronpara proteger a los empresarios frente a actuaciones poco escrupulosas deotros empresarios que compet$an directamente con ellos. (ero en la actualidadlas normas sobre competencia desleal, aunque conservan esta denominaciónpor ra&ones históricas, no sólo protegen a los competidores frente aactuaciones poco correctas, sino que con carácter general imponen a quienesparticipan en el mercado con sus ofertas la obligación de actuar correctamente,para que el sistema competitivo de mercado pueda funcionar de maneraadecuada, beneficiando as$ a todos los que participan en l, tanto a loscompetidores como a los consumidores.

"a regulación vigente, "ey ;G/??/ de *ompetencia Desleal< la "ey ;@G/?==Heneral de (ublicidad, en cuyo t$tulo segundo se regula la publicidad il$cita, lossupuestos prohibidos son idnticos en una y otra ley. Ello es as$ porque

algunas de las principales modalidades de competencia desleal tienen lugar atravs de la publicidad #ej. la publicidad engaAosa, la publicidad denigratoria, lapublicidad que induce a confusión%.

"a legislación espaAola sobre competencia desleal y publicidad il$cita #"*D y"H(ub% incorpora lo dispuesto en la Directiva =@G1>G*EE y la Directiva?G11G*E que incluye la publicidad comparativa. Estas Directivas han sidosustituidas por la Directiva >>0G//@G*E sobre publicidad engaAosa ypublicidad comparativa. Esta nueva Directiva tiene su origen en la 2Directivasobre prácticas comerciales desleales2, aun no ha sido traspuesta +.

4ay que destacar la Directiva >>1G?G*E relativa a las prácticas comercialesdesleales de las empresas en sus relaciones con los consumidores en el

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mercado interior #2Directiva sobre las prácticas comerciales desleales2% aun noha sido traspuesta +, aunque el pla&o para la trasposición terminó en >>, yque tendrá una gran incidencia ya que la Directiva parte de la base dediferenciar las normas sobre competencia desleal seg!n se trate de actos queafecten a los consumidores o a los empresarios. Esa diferenciación es contraria

a la "ey ;G/??/ de *ompetencia Desleal que parte del principio seg!n el cual laregulación sobre competencia desleal sirve para proteger a todos losparticipantes en el mercado.

Bambin la "D* de >>, incluye un precepto sobre 2falseamiento de la librecompetencia por actos desleales2 #art. ;%. (ero además, hay que tener encuenta que algunos actos de competencia desleal prohibidos como tales por la"*D y por la "H(ub están tambin sancionados por la "HD*F, para disponer que son tambin actos sancionables por la v$a administrativa. Bambin seregulan supuestos que pueden constituir actos de competencia desleal en la"ey G/??0 de +rdenación del *omercio 3inorista.

2. El origen de la regulación contra la competenciadesleal

"a regulación contra la competencia desleal surge en el s. 565 de la mano delliberalismo económico. Ello es as$ porque una de las conquistas de laevolución francesa consiste en la denominada libertad de industria y decomercio Kla libertad de competirL.

-urge a lo largo del s. 565 la protección contra la competencia desleal. "a

protección tanto por la v$a jurisprudencial #9rancia% como por la v$a legislativa/?>? #en lemania% part$a de una premisa para que pudieran reprimirse losactos de competencia desleal 2la e'igencia de que quien ejercitara la acciónpor competencia desleal fuera precisamente un competidor del empresarioautor de los actos incorrectos y que tales actos pudieran perjudicarle2. -i noe'ist$a una relación de competencia directa entre el empresario afectado y elautor de los actos, entonces no pod$a e'istir competencia desleal. l no haber competencia, no pod$a haber competencia desleal.

3. La incidencia del Derecho AantitrustA

s$ se aplicó la regulación contra la competencia desleal en pa$ses como9rancia y lemania durante la primera mitad del s. 55. Despus de la 66 Huerramundial se produce un hecho que va a incidir profundamente en elplanteamiento de la disciplina de la competencia desleal, la recepción enEuropa del Derecho 2antitrust2 norteamericano.

"a instauración de un Derecho 2antitrust2 significó, desde el punto de vistalegislativo, un cambio radical frente al liberalismo económico tradicional surgidoen el s. 565.

*onforme al planteamiento del liberalismo decimonónico, el empresario ten$aderecho a competir.

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(ero con la legislación 2antitrust2, el planteamiento cambió totalmente, pues elempresario tiene derecho a competir y obligación de competir. 8 si viola esaobligación, reali&ando pactos o concertando comportamientos para no competir o para restringir la competencia, entonces está actuando ilegalmente y suactuación está sujeta a sanciones establecidas en la ley. Esa regulación legal

se basa en la idea de que el sistema competitivo de econom$a de mercado esel más eficiente para la atribución de los recursos económicos.

(or lo tanto, en el ámbito de la legislación económica, se establece comoobjetivo básico el mantenimiento de un sistema competitivo de econom$a demercado. Ello significa que los empresarios tienen derecho a competir y laobligación de hacerlo para que el mercado funcione correctamente. (orque elcriterio fundamental Kel fin !ltimoL no es ya KsóloL la protección del empresariocompetidor, sino la protección del funcionamiento competitivo del mercado.

"a protección contra la competencia desleal no sólo responde al inters de los

empresarios afectados, sino que e'iste un inters p!blico en que el sistemacompetitivo funcione, y la protección de los consumidores.

#. Competencia desleal y protección de losconsumidores

El movimiento de protección de los consumidores se inició en los aAos sesentadel s. 55. -e basa en la idea de que e'iste un gran desequilibrio entre elconsumidor, el ciudadano normal, y las empresas, de donde resulta que staspueden cometer y cometen toda clase de abusos impunemente.

(ara restablecer un cierto equilibrio en esas relaciones es indispensable laintervención del legislador. -e trata, por tanto, de proteger a los consumidoresmediante la imposición de normas legales de carácter imperativo.

(ero tambin se ha puesto de relieve que la protección de los consumidores sevincula con la protección del propio sistema competitivo. En efecto, constituyeun principio esencial de la econom$a de mercado que es el consumidor el queact!a de árbitro, el que da el 'ito a los competidores, puesto que es l, con suelección, el que adquiere los productos o servicios de uno u otro de losempresarios que participan en el mercado. El consumidor, el cliente, es el reydel mercado. hora bien, dada la tradicional situación de inferioridad eindefensión en que se encuentran los consumidores, ocurre que stos nopueden ejercer el papel que deben desempeAar dentro del sistema competitivo.

(or consiguiente, la protección de los consumidores, al fortalecer a stos,cumple tambin una función competitiva que consiste precisamente en poner alos consumidores en posición de ejercer el papel que les corresponde dentrode un sistema de econom$a de mercado, y que es indispensable para que esesistema pueda funcionar correctamente.

178



En definitiva, la protección de los consumidores es indispensable para elsistema competitivo de econom$a de mercado, igual que lo son el Derecho2antitrust2 o la regulación contra la competencia desleal.

Estos nuevos planteamiento tienen una gran incidencia sobre la disciplina

tradicional de la competencia desleal, al hacer ver que sta protege no sólo losintereses de los empresarios competidores, sino tambin los de losconsumidores. 8 ello desde dos perspectivas diferentes.

• econociendo que hay actos de competencia desleal que perjudicandirectamente a los consumidores de una manera concreta #ej. cuando sehace una publicidad engaAosa o cuando se propicia la confusión entrelos productos o servicios de diversos empresarios competidores%.

• econociendo igualmente que los actos de competencia deslealperjudican por distorsionar e impedir un correcto funcionamiento delsistema competitivo.

Bodas estas consideraciones llevan a concluir que las normas sobrecompetencia desleal tienen tambin por finalidad la protección de los interesesde los consumidores< intereses que han de ser tenidos en cuenta, por consiguiente, tanto al elaborar esas normas como al interpretarlas y aplicarlas.Fna de las consecuencias más importantes de este planteamiento consiste enel reconocimiento de la legitimación activa de los consumidores para elejercicio de acciones por competencia desleal.

-orprendentemente la nueva Directiva >>1G?G*E sobre las prácticascomerciales desleales, aun no incorporada al +, viene a romper elplanteamiento al que acaba de hacerse referencia, en sentido contrario altradicional #la competencia desleal se establec$a para proteger a losempresarios competidores%. (ues bien, la nueva Directiva establece unaregulación de la competencia desleal para proteger solamente a losconsumidores, de manera que para la protección de los empresarioscompetidores contra la competencia desleal deberán aplicarse normasdistintas.

hora bien, dado que en Derecho espaAol se reconoce que las normas sobre

competencia desleal tienen la finalidad de proteger a empresario yconsumidores, y se legitima a stos para el ejercicio de las accionescorrespondientes. -urge as$ la cuestión: la de determinar hasta qu punto soncompatibles tales normas con disposiciones legales dictadas espec$ficamentepara proteger a los consumidores contra algunas actuaciones empresariales yacontempladas como il$citas por los preceptos sobre competencia desleal.

"a prohibición de un mismo comportamiento por las normas sobre competenciadesleal y por aquellas otras dictadas espec$ficamente para la protección de losconsumidores presenta diferencias importantes:

179



$. Cl/usula general prohiiti"a de la competenciadesleal

$.1 8ecesidad de la cl/usula

Es normal que la regulación de la competencia desleal incluya una cláusulageneral prohibitiva de esa competencia, seguida de una enumeración desupuestos concretos de comportamientos prohibidos. "a e'periencia pone demanifiesto que ese planteamiento es el más efica&, por dos ra&ones:

/. (orque tipifica los principales supuestos de competencia desleal queaparecen en la práctica, y

. porque gracias a la cláusula general, se establece la prohibición en unostrminos que permiten incluir los supuestos no especialmente previstos,bien por su carácter marginal o e'traAo bien por la continua evolución delas prácticas comerciales, que da lugar a la aparición de nuevoscomportamientos incorrectos.

$.2 8ociones di"ersas para delimitar la deslealtad

Bradicionalmente el criterio utili&ado en las leyes para delimitar lo que seconsidera como competencia desleal se ha referido a las buenas costumbres,los usos honestos o las normas de corrección en materia industrial o comercial.De manera que se considera como constitutivo de competencia deslealcualquier acto que sea contrario a las buenas costumbres, o a los usoshonestos, o a las normas de corrección en materia industrial o comercial.

9rente a tales criterios se ha manifestado la cr$tica de que, debido a su carácter corporativista, no son ya compatibles con los nuevos planteamientos que

conforman actualmente la regulación de la competencia desleal, en el sentidode proteger los intereses no sólo de los empresarios competidores, sinotambin de los consumidores y el propio inters p!blico en el funcionamientocorrecto del sistema competitivo de econom$a de mercado. Esa cr$ticaconstituye un punto fundamental del (reámbulo de la "ey de *ompetenciaDesleal de /??/, y la ra&ón por la que se adopta como criterio generaldelimitador de la competencia desleal la referencia a la buena fe objetivaKinspirada en el Derecho sui&oL.

Es obvio que ese criterio para definir la competencia desleal no puedemantenerse desde el momento en que se produce el cambio y se entiende que

la regulación en esta materia tambin protege a los consumidores y el intersp!blico en un funcionamiento correcto del sistema competitivo.

183



(ero para tener en cuenta esos nuevos intereses protegidos no hubiera sidoindispensable cambiar la cláusula general referida a las buenas costumbres,los usos honestos o las normas de corrección en materia mercantil. Iasta coninterpretar tales e'presiones desde una nueva perspectiva, que tome enconsideración todos los intereses protegidos. Esa es la gran ventaja que tienen

los conceptos jur$dicos indeterminados< que pueden variar de contenido, seg!ne'ija la evolución y el cambio de las concepciones vigentes en la sociedad. Dehecho la Directiva sobre las prácticas comerciales desleales de >>1, disponeque una práctica será desleal si 2es contraria a los requisitos de la diligenciaprofesional2, definiendo la 2diligencia profesional2 refirindola a las prácticashonradas del mercado o al 2principio general de buena fe2.

"as fórmulas tradicionales siguen siendo perfectamente aplicables. (araadaptar a los nuevos planteamientos la cláusula general delimitadora de lacompetencia desleal no es, pues, necesario prescindir de las fórmulastradicionales. -i la "*D ;G/??/ lo ha hecho ha sido, sin duda, para enfati&ar el

cambio, por ello, es 2desleal todo comportamiento que resulte objetivamentecontrario a las e'igencias de la buena fe2 Kbuena fe objetivaL #art. 1%.

$.3 La uena fe o!eti"a

*ualquiera que sea la e'presión utili&ada en la cláusula general, la finalidadperseguida es la misma, esto es, establecer un concepto jur$dico indeterminadocapa& de hacer frente a las cambiantes e'igencias de la realidad, que sirvapara imponer a todos los participantes en el mercado una corrección m$nima ensu forma de actuar.

"as referencias a las 2buenas costumbres2 o los 2usos honestos2 tienen unamayor carga tradicional, por cuanto dif$cilmente pueden e'istir usos ocostumbres cuyo objeto sean las nuevas modalidades de actuación en elmercado. travs de esos usos honestos o buenas costumbres habrá quellegar a conocer los criterios sobre lo que debe considerarse correcto. 8 labuena fe objetiva sirve para e'presar la confian&a que leg$timamente tienentodos los que participan en el mercado en que todos los que act!an en ltendrán una conducta correcta. (or ello, puede actuarse contra la buena feobjetiva sin que e'ista mala fe subjetiva #--B- >>> ss%< porque puede violarsela leg$tima confian&a de los participantes en el mercado en que se actuará

correctamente, sin necesidad de que quien viola esa confian&a en elcomportamiento correcto act!e subjetivamente de mala fe.

"a buena fe objetiva K-B- -ala /S /?=/L es un principio fundamental delderecho 2el de la buena fe en sentido objetivo #art. ./ **%, es decir, el de unanorma que en su profundo sentido obliga a la e'igencia en el ejercicio de losderechos, de una conducta tica significada por los valores de la honrade&,lealtad, justo reparto de la propia responsabilidad y atenimiento a lasconsecuencias que todo acto consciente y libre puede provocar en el ámbito dela confian&a ajena2.

(arecer$a que la e'presión más adecuada para la cláusula general ser$a la delas 2normas de corrección que deben regir en el tráfico económico2. No puede

184



comportamiento del empresarioGprofesional haya distorsionado de manerasignificativa la decisión del consumidor.

1. Supuestos concretos de actos de competencia

desleal"a "*D incluye una lista de supuestos concretos de competencia desleal,espec$ficamente prohibidos. *abe proponer una clasificación de los supuestosconcretos de competencia desleal en tres categor$as fundamentales, a las quecabe aAadir como supuesto espec$fico e importante la publicidad comparativa.

1.1 pro"echamiento del esfuer(o de otros participantes en elmercado

Este supuesto de competencia desleal se caracteri&a porque todos ellos

persiguen aprovecharse del esfuer&o de otros participantes en el mercado.

1.1.1 Confusión Garts. 4; 2 y 2% LCD 29H.

"a modalidad más evidente de actos que persiguen aprovecharse del esfuer&ode un competidor es aquella actuación que persigue inducir a confusión a losclientes potenciales sobre las prestaciones que se ofrecen o las propiasempresas que compiten en el mercado. "a confusión ha de entenderse aquellaque 2trata de crear una situación en la que el cliente potencial no está encondiciones de distinguir las prestaciones que le ofrecen las distintas empresaso no está en condiciones de distinguir a estas mismas empresas que act!an enel mercado2. Esto es, que al cliente potencial se le induce a adquirir lasprestaciones de una empresa creyendo que son de otra o se le induce a creer que dos empresas distintas son la misma.

No es preciso que e'ista una voluntad deliberada de crear la confusión paraque la competencia desleal e'ista.

"a confusión puede referirse tanto a las prestaciones que se ofrecen como a laempresa que las ofrece, y puede darse lugar a ella por cualquier medio queresulte apto para que un cliente normal pueda confundirse. (or tanto, la

confusión puede venir originada por los signos distintivos utili&ados, cuando noestán protegidos por la propiedad industrial< por la forma de presentación de losproductos o servicios< por la publicidad que se realice, con mensajes copiados#-B- >>1% o por la decoración del local comercial #-B- >>1%, etc.

Naturalmente para determinar si el riesgo de confusión e'iste habrá que tener en cuenta las peculiares caracter$sticas de los clientes potenciales entre losque la confusión puede producirse. No es lo mismo una clientela potencialconstituida por el p!blico en general, que una clientela integrada por profesionales en relación con productos o servicios de demanda restringida ymuy especiali&ada.

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En ocasiones no se produce realmente un riesgo de confusión en sentidoestricto, pero s$ que se da lugar a un riesgo de asociación sobre la procedenciade los productos o servicios. Esto ocurre cuando, dada la publicidad o la formade presentación de los productos o de las empresas, se crea en la clientela laidea de que e'iste un v$nculo entre dos empresas, de tal forma que se

considera que forman parte de un mismo grupo. En tales casos el clientepotencial está en condiciones de distinguir los productos o servicios, pero dadala presentación o publicidad de los mismos o de las empresas que losproporcionan al mercado, se crea en el p!blico la idea de que las empresasproductoras o suministradoras están vinculadas entre s$.

En relación con los supuestos de confusión y aprovechamiento de la reputaciónajena es muy importante tener en cuenta la -B- de >>0, seg!n la cual 2losestudios de mercado o la prueba pericial no son necesariamente determinantesdel fallo de la sentencia, siendo perfectamente asumible que sea el jue& el quedecida seg!n su criterio, puesto que no debe ignorarse que el jue& puede

considerarse tambin como un consumidor medio2.

1.1.2 pro"echamiento de la reputación a!ena @art. 12 LCDB.

+tro de los supuestos frecuentes en los que un competidor trata deaprovecharse del esfuer&o de otro participante en el mercado es cuando tratade e'plotar la reputación de ste. Esta e'plotación de la reputación ajena seproduce en los casos de confusión o de riesgo de asociación. (ero lo quecaracteri&a al supuesto autónomo de aprovechamiento de la reputación ajenaconsiste en que se utili&a la referencia al producto o servicio ajeno #signodistintivo que lo caracteri&a%, para promocionar el producto propio. s$ ocurrecuando se hace publicidad de un producto poniendo de manifiesto que es de lamisma clase, tipo, modelo, o sistema que otro producto ajeno que está en elmercado y que ha adquirido reputación en l.

6gualmente constituyen actos de aprovechamiento de la reputación ajena lasalusiones de una persona a sus pasadas cone'iones comerciales con otra, quedeben reprimirse como actos de competencia desleal por aprovechamientoindebido de la fama de otra y, aunque tal afirmación no fuera engaAosa, sinoque tuviera la consideración de vera&, la lealtad o deslealtad de la mismadeberá enjuiciarse, seg!n la doctrina cient$fica a travs del art. / de la "*D

#-B- >>/%.En ocasiones, si el signo distintivo del producto ajeno cuya reputación pretendee'plotarse está protegido como marca, la utili&ación de esa marca en lapublicidad, sin autori&ación de su titular, constituirá un supuesto de violación delderecho e'clusivo Kart. ;@.;.d% "3L. En sentido inverso, tambin puede ocurrir que el titular de una marca inscrita la utili&a de forma tal que se aprovecha de lareputación ajena o incluso crea confusión. Ese es el caso cuando el titular de lamarca Jamel para productos de cosmtica modifica la graf$a del vocablo demanera que la J pare&ca una * y pueda leerse *amel, aprovechándose as$ delrenombre de la marca de cigarrillos #-B- >>>%.

1.1.3 'mitación de prestaciones a!enas @art. 11 LCDB.

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equisitos:

/. E'istencia de un secreto empresarial digno de protección, y

. Divulgación o e'plotación del mismo que constituyan o sean

consecuencia de una actuación incorrecta.

'(istencia de un secreto industrial o empresarial

(ara que e'ista un secreto industrial o empresarial es preciso ante todo que elconocimiento objeto del mismo no sea conocido de los terceros. Es decir, quelos terceros no deben saber que esa empresa está haciendo uso o tiene esosconocimientos.

No es preciso que el conocimiento secreto sea nuevo en el sentido del derechode patentes, esto es, que no se hubiera hecho p!blico antes. (uede ocurrir, en

efecto, que una tecnolog$a conocida constituya un secreto empresarial, en lamedida en que sea secreto que esa tecnolog$a o esos conocimientos estánsiendo utili&ados por una empresa determinada. El desconocimiento por loscompetidores de que una empresa utili&a una tcnica concreta tiene valor competitivo.

Bampoco es preciso que el objeto del secreto sea una tecnolog$a o unosconocimientos e'plotables industrial o empresarialmente. Del mismo modo quelos descubrimientos no patentables pueden mantenerse en secreto,precisamente para proseguir la l$nea de investigación que condu&ca a unainvención patentable con ventaja sobre los competidores.

+tro requisito para que e'ista un secreto protegible es que el conocimiento quese mantenga reservado suponga una ventaja competitiva para la empresa quelo posee. -i el secreto se refiere a algo intrascendente en las relacionescompetitivas, entonces no merece protección a travs de las normas sobrecompetencia desleal, aunque tal ve& podr$a estar protegido por normas de otrosector del ordenamiento jur$dico< por ejemplo, las que protegen la intimidad delas personas.

8, por !ltimo, es preciso que el empresario poseedor del secreto tenga una

voluntad manifiesta de mantener el carácter reseAado del mismo. Es decir, quedebe adoptar medidas serias para preservar el secreto y hacer que quieneshayan de conocerlo, sean trabajadores o terceros contratantes, sepanclaramente que se trata de un secreto y que están obligados a mantenerlocomo tal.

$ivulgación o e(plotación del secreto que constituyan o seanconsecuencia de una actuación incorrecta

"o que se proh$be es toda actuación que da lugar a la divulgación o a lae'plotación del secreto, cuando esa actuación es incorrecta, esto es, contraria

a las normas de corrección que rigen en el tráfico u objetivamente contraria a labuena fe como dispone la ley espaAola.

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e'ist$a publicidad desleal por descrdito para los productos que sirven para lacloración del agua de piscinas por anunciar que eran peligrosos.

'nducción a la infracción contractual @art. 1# LCDB

+tra forma t$pica de perjudicar deslealmente a un competidor consiste eninducir a sus trabajadores, proveedores, clientes y otras personas vinculadascon l a infringir los deberes contractuales básicos que han contra$do con esecompetidor. Evidentemente la resolución del contrato anticipada y sin justacausa, cuando se trate de un contrato por tiempo determinado, constituye unamodalidad indudable de infracción de obligaciones contractuales básicas.

"a inducción a una terminación regular de un contrato o el aprovechamiento enbeneficio propio o de un tercero de una infracción contractual por quien nadaha tenido que ver previamente con esa infracción contractual, no es por s$mismo un acto de competencia desleal, a no ser que vaya acompaAada de

otras actuaciones contrarias a la buena fe objetiva.

En relación con este supuesto de competencia desleal, debe tenerse en cuentaque es normal que un trabajador abandone una empresa para pasar a ejercer su profesión en otra distinta que es competidora de la anterior #-B- >>1%. Estehecho no puede constituir por s$ solo un acto de competencia desleal, a no ser que e'ista competencia il$cita por violarse un pacto de no competencia durantecierto tiempo posterior a la e'tinción del primer contrato #-B- /???%. Bampocose puede impedir que el empleado que deja su trabajo constituya una sociedadque tenga una actividad en parte coincidente con la de la empresa en la queestaba trabajando #-B- >>%.

hora bien, si el profesional o trabajador que pasa de una empresa a otra tratade aprovecharse en la nueva empresa de elementos con valor competitivo dela empresa anterior a los que tuvo acceso por su trabajo en aqulla y que nopueden considerarse integrados en sus conocimientos profesionales, entoncess$ que puede e'istir una actuación considerada desleal #-B- /???%.

enta a pérdida @art. 16 LCDB

(rincipio general, cada participante en el mercado puede fijar libremente los

precios de sus productos o prestaciones.

(ero puede haber determinados casos en que se venda con prdida, lo cual noes normal en una actuación competitiva. un as$ la venta a prdida, por s$ sola,no puede cualificarse como actuación desleal. (uede haber ra&ones objetivasque la justifiquen. (insese en el supuesto en que es necesario obtener conurgencia tesorer$a o en que e'iste un e'ceso de stocOs que pone en peligro laviabilidad de la empresa. (ero hay supuestos en los que la venta a prdida vaclaramente dirigida a perjudicar a un participante en el mercado, con el fin dedesacreditar la imagen de sus productos o servicios #pinsese en la venta aprdida de productos de clientela selecta% o pura y simplemente a e'cluir al

competidor del mercado #-B- >>1%. Es el supuesto que se produce cuando elcompetidor no puede seguir la guerra de precios con venta a prdida y se ve

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for&ado a abandonar el mercado. Este supuesto se da especialmente confrecuencia como modalidad de actuación subsumible bajo el abuso de posicióndominante dentro del Derecho 2antitrust2 #art. "D*%.

En otras ocasiones la venta a prdida no tiene por objeto perjudicar

directamente a un competidor, sino inducir a error a la clientela en generalsobre el nivel de precios sobre el conjunto de productos o prestaciones que seofrecen en el mismo establecimiento, y en tal caso habr$a que incluirlo en elgrupo de supuestos que impiden el correcto funcionamiento del mercado.

1.3 ctos de competencia desleal en las relaciones conconsumidores y usuarios

"a "*D >>? establece dos supuestos fundamentales de prácticas deslealesen las relaciones con los consumidoresGusuarios, concretamente las prácticasengaAosas y las prácticas agresivas.

1.3.1 Enga0o @arts. % y 6 LCDB

"os actos de engaAo perjudican a todos los que participan en el mercado, tantoa competidores como a consumidores, en la medida en que se provoca unadecisión de la clientela basada no en las prestaciones que realmente seofrecen, sino en una presentación que induce a error.

(or ello la utili&ación o difusión de indicaciones incorrectas o falsas o la omisiónde las verdaderas, sobre las caracter$sticas de todo tipo de las prestacionesque se ofrecen, constituye un acto de competencia desleal. (ara ju&gar si elengaAo e'iste hay que considerar en su conjunto el mensaje que se transmite ala clientela potencial, las circunstancias en que ese mensaje se hace llegar aesa clientela y las propias caracter$sticas de la clientela. En definitiva, e'isteengaAo siempre que las indicaciones que se destinan a atraer a los clientespotenciales puedan inducir a error sobre las caracter$sticas de la prestaciónque se ofrece #-B- >>1%. Es importante destacar que el engaAo puedeprovenir de la omisión de datos que deber$a conocer el cliente potencial y queson relevantes para su decisión.

(ara que la publicidad sea il$cita, por engaAosa #art. @2 "H(ub% 2basta con quepueda afectar a su comportamiento económico #de los destinatarios% operjudicar o ser capa& de perjudicar a un competidor.

De modo que no se e'ige la precisión, ni menos la prueba, de que se hayaproducido efectivo perjuicio en los destinatarios o de que fatalmente se puedaproducir2 #-B- >>0%. "a -B- /?? declara engaAosa una publicidad en que seresaltan los peligros del cloro para desinfectar el agua de las piscinas, siendoas$ que el producto publicitario tambin conten$a cloro.

1.3.2 r/cticas agresi"as @art. $ LCDB

193



1.#.# iolación de normas @art. 1% LCDB

"a libre competencia en el mercado parte de la base seg!n la cual todos loscompetidores deben cumplir las obligaciones legales que les corresponden. (or ello quien compite violando las normas legales que deber$a cumplir se sit!a en

una posición ventajosa frente al resto de los participantes en el mercado quecompiten con l. Ello justifica que el incumplimiento de normas, en especial lasque rigen para la actividad económica competitiva en el mercado, constituya unsupuesto concreto de competencia desleal.

El art. /1 "*D contempla dos supuestos distintos de carácter general, queconstituyen casos de competencia desleal por infracción de normas, a los quese ha aAadido posteriormente un supuesto muy concreto en que la violación deuna normativa determinada se declara constitutiva de competencia desleal#contratación de e'tranjeros sin permiso de trabajo%.

-eg!n el art. /1./ 2se considera desleal prevalerse en el mercado de unaventaja competitiva adquirida mediante la infracción de las leyes. "a ventaja hade ser significativa2. (ara que se d en este caso la deslealtad es necesarioque concurran los siguientes requisitos #-( Iarcelona /??1%:

/. que e'ista una infracción de leyes<

. que el infractor obtenga en virtud de la infracción una ventajacompetitiva<

;. que esa ventaja sea significativa, y

@. que el infractor se prevalga en el mercado de esa ventaja significativa.

"a norma establecida en el art. /1./ "*D ha sido interpretada por la -B- >>1con un criterio sumamente restrictivo y cuestionable. En efecto, la sentenciadeclara que 2la mera infracción normativa no constituye por s$ sola conductadesleal, ya que se e'ige que la ventaja competitiva represente efectiva ventajasignificativa y al utili&ar el art. el trmino prevalerse, se está refiriendo a que hade tratarse de ventaja real y no potencial, debiendo darse el necesario ne'ocausal entre la infracción y la ventaja alcan&ada2. 8 posteriormente aAade: 2"a

deslealtad se integra cuando el infractor obtiene provecho efectivo del ahorrode costes que por ra&ones legales ha de satisfacer y a efectos de diferenciarsey hacer frente de esta manera y con ventaja a la competencia, presentándosesignificativa cuando se produce desviación acreditada de la clientela de loscompetidores a su favor con tal práctica que la "ey sanciona2.

El otro supuesto es el previsto en el art. /1., seg!n el cual act!a deslealmenteel que infringe 2normas jur$dicas que tengan por objeto la regulación de laactividad concurrencial2. En este caso la deslealtad se produce 2per se2, por lasimple infracción de la norma que regula la competencia, sin que sea necesariodemostrar que el infractor se haya prevalido en el mercado de la ventaja

obtenida.

195



En dos sentencias del B- del aAo >>> se declaró que no constituye acto decompetencia desleal la apertura de farmacias sin respetar los horarios fijadospor las normas colegiales.

E" BD* #esolución de >>@ declaró que constituye acto de competencia

desleal por violación de normas #art. /1 "*D% la puesta a la venta como 2*ava2de botellas de vino espumoso que no hab$an respetado el tiempo m$nimo defermentación en botella impuesto por el eglamento de la denominación deorigen.

"a "+ /@G>>; sobre derechos y libertades de los e'tranjeros en EspaAa y suintegración social, en su art. 1, aAadió un apartado ; al art. /1 "*D, que serefiere a un supuesto muy concreto de competencia desleal por violación denormas, consistente en la contratación de e'tranjeros que no tengan permisode trabajo obtenido conforme a lo dispuesto en la legislación sobre e'tranjer$a.

1.#.% ulicidad ilcita

"a "*D >>? incluye la publicidad il$cita entre los supuestos en que puedenejercitarse las mismas acciones que contra los actos de competencia desleal#art. ; "*D%.

1.% ulicidad comparati"a @art. 1 LCDB

Especial relieve en el ámbito de la competencia desleal tienen los actos decomparación, y entre ellos, la publicidad comparativa. El art /> "*D >>?

establece los requisitos para que la comparación p!blica o publicidadcomparativa, sea il$cita.

E'iste publicidad comparativa siempre que en una actividad publicitaria secomparen o se relacionen los productos, servicios o una empresa determinadacon los productos o servicios de una empresa competidora o con la propiaempresa competidora en s$ misma considerada. "a comparación tendrá lugar normalmente porque se indiquen diferencias o coincidencias entre losproductos, servicios o empresas objeto de la comparación.

Evidentemente, lo importante es que se transmita al p!blico o a los

destinatarios de la publicidad la comparación, cualquiera que sea la formaconcreta en que sta se plantee. (uede ser mediante un mensaje publicitarioestricto, esto es, sin intervención de personas de ninguna clase, o puede ser enforma de manifestaciones personales de actores o personas contratadas parala reali&ación del anuncio.

"a publicidad comparativa es potencialmente peligrosa como instrumentocompetitivo, porque a travs de ella es fácil desacreditar a los competidores o asus productos, o aprovecharse de la reputación adquirida por stos. (ero,desde otra perspectiva, esa publicidad comparativa, si está correctamentereali&ada, tiene la ventaja de transmitir a los consumidores las diferencias o

coincidencias entre los productos que compiten en el mercado, proporcionandoas$ una información que de otra manera no ser$a tan fácilmente accesible.

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"a -B- /?? declara que es publicidad comparativa e ilegal la que consiste encomparar el producto propio para desinfectar el agua de piscinas frente a losproductos que tienen la misma utilidad, resaltando los peligros del cloro, siendoas$ que el producto publicitado tambin conten$a cloro, por lo que lacomparación no se apoyaba en caracter$sticas esenciales y objetivamente

demostrables.

-B*E >>/ declaró que puede considerarse publicidad comparativa lainclusión, en el catálogo de pie&as de repuesto y de materiales consumiblesdestinados a las máquinas de un determinado fabricante, de las referenciasque ese mismo fabricante atribuye a las pie&as de repuesto y a los materialesconsumibles que l mismo comerciali&a, y que esa publicidad comparativa esl$cita salvo que la utili&ación de las referencias de los productos originales sehaga de forma que el proveedor saque indebidamente ventaja de la reputaciónde esas referencias, lo que no ocurre en la medida en que el uso de esasreferencias, que son signos distintivos, sea necesaria para poder competir.

-B*E >>= declara que el titular de una marca registrada no puede impedir eluso por un tercero, en una publicidad comparativa, de un signo similar a esamarca para productos o servicios idnticos o similares a aquellos para los queestá registrada la marca mencionada, cuando ese uso no hace nacer en elesp$ritu del p!blico un riesgo de confusión.

-B*E >>? declara que el objeto del art. ; bis, apdo. /, letra h, de la Directiva=@G@1> es prohibir que el anunciante muestre en la publicidad comparativa elhecho de que el producto o servicio que comerciali&a es una imitación o rplicadel original. Esta declaración aparece ya como disposición legal en el art. />"*D >>? apdo. d%.

11. Los códigos de conducta

Fna de las novedades más importantes de la "ey de *ompetencia Desleal de>>? está constituida por los art$culos que se refieren a los códigos deconducta, art$culos ; a ;? del *ap$tulo 7 2*ódigos de conducta2, y otros comoel art. 1 o el art. / que hacen referencia a esta materia.

"os códigos de conducta son una parte importante pero no la !nica, de los

sistemas de autorregulación de los sectores económicos. En efecto, laautorregulación significa que hay una pluralidad de empresarios o profesionalesque participan voluntariamente en un sistema de autorregulación, que implica,por una parte, el establecimiento de un código de conducta, y por otra, laconstitución de un órgano para la aplicación de ese código de conducta de unamanera efica&, independiente y equitativa.

-eg!n el art. .f de la Directiva sobre prácticas comerciales desleales, 2códigode conducta2 significa: 2acuerdo o conjunto de normas no impuestas por imposiciones legales de un Estado miembro en el que se define elcomportamiento de aquellos comerciantes que se comprometen a cumplir el

código en relación con una o más prácticas comerciales o sectores económicosconcretos2. continuación la Directiva define al 2responsable del código2 como:

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2cualquier entidad, incluido un comerciante o grupo de comerciantes, que searesponsable de la elaboración y revisión de un código de conducta yGosupervisar su cumplimiento por quienes se hayan comprometido a respetarlo2.

El art. ;= prev la posibilidad de ejercitar acciones de cesación y rectificación

frente a los códigos de conducta que impulsen conductas desleales.

Entre los afiliados al sistema de autorregulación debe aplicarse la e'igencia dela reclamación previa, pero no cabe imponrselo a quien no tiene vinculaciónalguna con el código de conducta.

12. Modelo de competencia ,ue suyace a laenumeración de supuestos concretos prohiidos

la enumeración de supuestos concretos de competencia desleal subyace unmodelo de competencia que conviene e'plicitar, por cuanto no sólo sirve paraentender mejor la regulación legal, sino además para interpretar y aplicar lacláusula general delimitadora de la competencia desleal prohibida.

*aracter$sticas del modelo competitivo en cuestión:

% "a claridad y diferenciación de las ofertas e'ige que stas se hagan demanera que los clientes potenciales puedan conocerlas en su verdaderocontenido y con posibilidad de diferenciar las diversas ofertas entre s$.

-olamente si las ofertas están claras y aparecen diferenciadas podrá el clientepotencial compararlas y elegir entre ellas. (or ello se proh$ben todos loscomportamientos que, al afectar a esa claridad y diferenciación de las ofertas,privan o dificultan a los clientes potenciales el conocimiento de elementosesenciales para su decisión.

En definitiva, la e'igencia de claridad y diferenciación de las ofertas se vinculaal objetivo de conseguir transparencia en el mercado.

I% -e parte, además, de la premisa seg!n la cual la actuación de los oferentesen el mercado debe basarse en su propio esfuer&o. Eso implica, en primer trmino, que las ofertas que se hacen deben ser fruto del propio esfuer&o desus autores. -e considera, por tanto, que cada operador económico queparticipa en el mercado debe esfor&arse por hacer las mejores ofertas posiblespara competir con los demás y sin pretender apropiarse del resultado delesfuer&o de esos competidores. (or eso las ofertas no pueden tratar deaprovecharse del prestigio de las de otros participantes en el mercado.

*iertamente que esta e'igencia de que las ofertas que se hacen sean fruto delpropio esfuer&o no significa que no se puedan tener en cuenta las ofertas delos competidores. l contrario, cada operador económico se esfor&ará

precisamente teniendo en cuenta las ofertas de los competidores yconsiderando los elementos de las mismas que tienen impacto en la clientela.

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Esto significa que cada operador económico tomará de las ofertascompetidoras aquellos elementos que, sin estar protegidos por derechose'clusivos de propiedad industrial o intelectual, pueda considerar !tiles paraintegrarlos en sus propias ofertas. En este sentido, no puede olvidarse que lalibre imitación de aquello que no es objeto de un derecho e'clusivo es

precisamente una caracter$stica del sistema competitivo y que sa es la ra&ónde ser de los derechos e'clusivos de propiedad industrial y derechos de autor.

Esa continua interacción entre las ofertas de los competidores es consustanciala la competencia< pero partiendo siempre de la idea de que cada competidor hace su propio esfuer&o, en el que se integran las reacciones ante las ofertasde los demás y su impacto en el mercado.

"o que no se admite es la apropiación pura y simple del esfuer&o ajeno, nomediante la imitación sino mediante la reproducción de las ofertas rivales #-B->>1%< especialmente cuando se hace gracias a la utili&ación de medios

tcnicos de reproducción de la obra ajena #-B- de >>% o sistemáticamente.Del mismo modo que no es admisible la e'plotación de secretos empresarialesobtenidos con violación de pactos de confidencialidad, o de ideas ajenasofrecidas igualmente con pacto de reserva.

(or otra parte, la e'igencia de que la actuación de los operadores económicosse basa en su propio esfuer&o, significa tambin que ese esfuer&o debe ir dirigido a mejorar sus ofertas, pero no a atacar a los competidores. (or eso seproh$be la inducción a la infracción contractual de clientes, proveedores otrabajadores de empresas rivales< as$ como la denigración, salvo cuando puedeprobarse y sirve para clarificar las ofertas y contribuye a la transparencia delmercado.

*abe, pues, afirmar en este punto que el modelo de competencia se basa enque los operadores económicos dirijan su actuación a conseguir suautoafirmación en el mercado mediante la captación de la clientela gracias a labondad de sus ofertas< no como consecuencia indirecta del ataque a loscompetidores. (or ello, las actuaciones que implican directamente a uncompetidor, tales como la denigración o la publicidad comparativa, sólo sonadmisibles en la medida en que sirvan para clarificar las ofertas que concurrenen el mercado.

*% Fn tercer principio, que los operadores económicos respeten la legalidadvigente, pues sólo de esa manera pueden competir en condiciones de igualdad.-i un empresario ha de competir con otros de la denominada 2econom$asumergida2, es indudable que se encontrará en condiciones de inferioridad,puesto que los costos de quienes no cumplen la normativa laboral o fiscal sonmuch$simo menores.

D% los operadores económicos se les proh$be la arbitrariedad en su actuaciónen el mercado.

Esto implica que no puede discriminarse injustamente entre los clientes, nitampoco pueden imponerse condiciones abusivas a los clientes que no tienen

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ocasionados, si se e'ige la prueba de que stos son el resultado directo ye'clusivo de la conducta il$cita. "a relación de causalidad estricta que ennuestro + e'ige entre el acto il$cito y los daAos y perjuicios ocasionados por ltiene su origen y su sentido con referencia a los daAos ocasionados en lascosas materiales, pero en el ámbito de la competencia desleal el

mantenimiento de ese criterio conduce, de hecho, a negar la posibilidad deconseguir el resarcimiento de los daAos y perjuicios ocasionados. (or ellodeber$a atribuirse a los jueces de un cierto margen de discrecionalidad, que,por lo demás, tiene ya sus antecedentes en otras materias en las que tampocoes posible e'igir una estricta relación de causalidad entre el acto il$cito y eldaAo causado #daAo moral o violaciones a los derechos al honor, a la intimidado a la propia imagen%.

Distinto tratamiento debe tener el caso en que la competencia desleal haconsistido en la e'plotación indebida de un elemento sobre el que la empresaperjudicada ten$a una e'clusiva de hecho, tal como ocurre, por ejemplo, con los

secretos industriales. En tales supuestos podr$a aplicarse el mismo criterio quees normal en materia de infracción de patentes o de marcas, esto es, losbeneficios que haya obtenido el infractor gracias a la e'plotación del objetoprotegido o los que hubiera podido obtener el perjudicado si la e'plotaciónilegal hubiera sido reali&ada por l.

(or lo que se refiere a la legitimación activa están legitimados los empresarioscompetidores directamente afectados por la competencia desleal, losconsumidores, las asociaciones de consumidores y empresariales, y losórganos de la dministración. hora bien, esa legitimación es diferente seg!nlas diversas acciones que pueden ejercitarse:

• "as acciones de cesación en sentido amplio #prohibición de iniciación ocesación propiamente dicha% o de remoción de efectos pueden ser ejercitadas por todos los participantes en el mercado que puedansentirse afectados por la conducta incorrecta, o por las asociacionesempresariales o profesionales, o de consumidores o para protección delos consumidores, o por los órganos de la dministración p!blica #art. 1"H(ub%.

• "as acciones de indemni&ación sólo pueden ser ejercitadas por quienes

hayan sufrido en sus propios patrimonios los daAos y perjuiciosresultantes del comportamiento il$cito.

"os u&gados de lo mercantil son competentes para las acciones tanto enmateria de propiedad industrial e intelectual como en materia de competenciadesleal.

"as acciones de competencia desleal prescriben por el transcurso de un aAodesde el momento en que pudieron ejercitarse y el legitimado tuvoconocimiento de la persona que reali&ó el acto de competencia desleal< pero,en cualquier caso, esas acciones prescriben por el transcurso de ; aAos desde

el momento de la reali&ación del acto #art. / "*D%.

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Es frecuente, sin embargo, que las actuaciones de competencia desleal sedesarrollen de forma continuada durante un cierto per$odo de tiempo. En talcaso el pla&o de prescripción de las acciones por competencia deslealcomien&a a computarse desde el momento en que finali&ó esa actuación #-B->>>%.

0*. 'atentes y !rotección de otras creaciones

1. 7inalidad del Derecho de patentesEl Derecho de patentes lo que pretende es impulsar el progreso tecnológicodentro de un mercado de libre competencia. 8 para conseguir esa finalidad loque se hace es establecer una especie de pacto entre el inventor y el Estado.El inventor describe su invención de tal forma que cualquier e'perto en lamateria pueda ponerla en práctica y entrega esa descripción en la oficinaadministrativa correspondiente, para que esa descripción pueda ser conocidapor los terceros interesados en ella. cambio el Estado atribuye al inventor elderecho e'clusivo a producir y comerciali&ar el objeto de su invención duranteun tiempo limitado.

El Estado obtiene el conocimiento y la descripción del invento, lo cual lepermite hacerlo p!blico con dos consecuencias fundamentales: en primer lugar,que quienes están investigando en ese sector conocen el invento y puedentenerlo en cuenta para seguir desarrollando sus investigaciones, o bien dejar de investigar algo que ya ha sido inventado< y en segundo trmino, ladescripción permitirá, una ve& terminado el pla&o de duración del derechoe'clusivo, que cualquier interesado pueda poner en e'plotación el invento.

Este sistema tiene sentido sólo dentro de un sistema de libre competencia. En

efecto, al otorgarle un derecho e'clusivo de e'plotación, se pone al titular de lapatente en una posición privilegiada dentro del mercado, puesto que nadiepuede competir con l e'plotando la misma invención mientras dura la patente.

(ero, por otra parte, el otorgamiento de las patentes, sirve para regular lacompetencia en el campo tecnológico.

-i la patente no e'istiera, ser$a dif$cil que ning!n empresario invirtiera eninvestigación. "a ra&ón es evidente. -i despus de hacer gastos cuantiosos eninvestigación se obtiene un invento, y cualquier competidor puede copiarlo ye'plotarlo en el mercado, entonces no habr$a empresario que estuviera

interesado en hacer esa inversión en investigación, porque al final su posiciónen el mercado ser$a peor que la del competidor que le copia. El competidor que

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le copia no tiene que amorti&ar gastos de investigación, por lo cual puedeofrecer su producto más barato. (or el contrario, quien ha tenido que financiar la investigación tiene que amorti&ar esos gastos, y si no tiene el derechoe'clusivo de e'plotación, tendr$a que vender el producto más caro que elcompetidor que no tuvo esos gastos.

En definitiva, por tanto, el derecho de patentes sirve para promover el progresotecnológico e industrial dentro de un marco de libre competencia, y esa librecompetencia no es posible en el ámbito tecnológico si no e'istiera el derechode patentes.

2. Legislación y con"enios internacionales

Bradicionalmente, la invención ten$a que ser y sigue teniendo que ser protegidapor medio de patentes en cada uno de los pa$ses donde se quiere obtener elderecho e'clusivo. s$, cada pa$s establece una regulación de patentes, lo quelleva a que las leyes de patentes no sean uniformes en su contenido.

unto a la ley nacional e'iste un convenio internacional importante, el *onveniode la Fnión de (ar$s para la protección de la (ropiedad 6ndustrial #/==;%, cuyo cta de Estocolmo de /?0 es el vigente en EspaAa.

Este *onvenio se basa en dos principios:

/. la aplicación del principio de trato nacional, y

. el establecimiento de un m$nimo de protección que han de respetar laslegislaciones de los Estados miembros del *onvenio.

En EspaAa, la regulación de patentes se encuentra básicamente en la "ey de> de mar&o de /?=0 modificada por D" =G/??=, por la "ey />G>>, y por la"ey ?G>>0.

En los !ltimos tiempos la situación está cambiando rápidamente. (or un ladose están llevando a cabo acuerdos de integración regional para la creación de

mercados supranacionales, como la FE. Dado que la patente, al igual que losotros t$tulos de propiedad industrial, se vincula directamente con el mercado, laampliación a un mercado supranacional e'ige la adaptación de esos t$tulos depropiedad industrial, de tal manera que se creen t$tulos que sirvan para otorgar el derecho e'clusivo para todo el mercado supranacional. 8 por otra parte, hande adoptarse tambin reglas que impidan que los t$tulos nacionales depropiedad industrial sirvan para compartimentar ese mercado supranacional.(recisamente por ello, han aparecido instrumentos como el *onvenio de3!nich sobre concesión de patentes europeas #*onvenio de la patenteeuropea% de /?; revisado por cta de >>>, que permite la obtención depatentes nacionales para distintos Estados europeos, entre ellos los Estadosmiembros de la FE a travs de un procedimiento !nico. 8 el *onvenio de

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"u'emburgo de la patente !nica comunitaria de /?1 #todav$a no ha sidoaprobado%.

Bambin se lleva a cabo una apro'imación de las legislaciones nacionales conel fin de que no e'istan diferencias fundamentales entre ellas. E igualmente se

instituye con gran fuer&a el denominado 2agotamiento del derecho de patente2#igual que el agotamiento de los otros derechos de propiedad industrial%, con elfin de que los derechos nacionales de propiedad industrial no lleguen a servir como un instrumento de compartimentación artificial del mercadosupranacional. El agotamiento comunitario del derecho de patente fue yadeclarado por la -B*E /?@.

(ero incluso más allá del fenómeno de estas integraciones regionales, lamejora e'traordinaria de los medios de comunicación y de información a nivelmundial producen lo que se ha venido a denominar la globali&ación delmercado. -e tiende efectivamente, a la integración de un gran mercado

mundial. 8 esto tiene una gran trascendencia en todos los ámbitos, entre ellosel de la propiedad industrial. -i efectivamente ha de irse a un mercado mundialglobali&ado, es indispensable entonces que se estable&can unos m$nimoshomogneos de protección de las patentes y los restantes derechos depropiedad industrial en todo ese mercado mundial, con el fin de que lasdiferencias de protección en unos y otros pa$ses no distorsionen elfuncionamiento del mercado, y no creen barreras artificiales para losintercambios comerciales.

Esa es la función que pretenden cumplir las normas incluidas en el cuerdosobre los spectos de los Derechos de (ropiedad 6ntelectual elacionados conel *omercio del cuerdo por el que se establece la +rgani&ación 3undial del*omercio, firmado en 3arraOech de /??@, denominado cuerdo D(6* #en lassiglas espaAolas% o B6(- #en las siglas inglesas%, que está ratificado por EspaAa y por la FE. El acuerdo D(6* lo que pone de manifiesto es que nosencaminamos a un gran mercado mundial globali&ado de la tecnolog$a, dentrodel cual se tiende a la e'istencia de niveles de protección homogneos entodos los pa$ses.

Debe tenerse en cuenta, además, el Bratado de *ooperación en materia depatentes #(*B%, firmado en Uashington /?> y ratificado por EspaAa, que

permite tramitar, por medio de una !nica solicitud, patentes en los distintosEstados miembros del Bratado que haya designado el solicitante. "as distintaspatentes nacionales se conceden en cada pa$s por el organismo nacionalcompetente en materia de propiedad industrial.

"a vigente "ey de (atentes de /?=0 reproduce literalmente lo dispuesto en el*onvenio de la patente europea #*(E%, de 3!nich de /?; en la parte relativaa los requisitos de patentabilidad #arts. 1 a 1 *(E%, a los requisitos subjetivospara la obtención de patentes #arts. 1= a 0 *(E%, duración y alcance de laprotección de la patente #arts. ;, 0@ y 0 a 0? *(E% y causas de nulidad #art./;= *(E%. En las restantes materias la "ey sigue literalmente lo dispuesto en el

*onvenio de la patente comunitaria en las partes reguladas por ese *onvenio,aunque ste no est todav$a en vigor. demás, la "( ha incorporado a su

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articulado lo dispuesto en la Directiva comunitaria sobre protección jur$dica delas invenciones biotecnológicas #"ey />G>>% y la "ey /?G>>0 ha modificadoparcialmente las acciones que puede ejercitar el titular de la patente,trasponiendo lo dispuesto en la Directiva >>@G@=G*E relativa al respeto de losderechos de propiedad intelectual.

Ello significa que la e'posición que se hace sobre la "ey espaAola es aplicableigualmente al *onvenio de la (atente Europea, puesto que coincide laregulación de ambos. hora bien, aun cuando la patentabilidad y requisitossubjetivos del solicitante de la patente coinciden en la "ey de (atentes y en el*onvenio de la (atente Europea, no debe ignorarse que la jurisprudenciaemanada de la +ficina Europea de (atentes no vincula a los BribunalesespaAoles, aunque tiene un valor como referencia doctrinal altamentecualificada.

Es importante tener en cuenta que, en virtud de lo dispuesto en los D

=/G>>> y ??0G>>/ dictados al amparo de la DB 1S de la "(, el sistema deconcesión de las patentes por la +E(3 dejó de ser un sistema donde lo !nicoque hac$a la +E(3 era el informe sobre el estado de la tcnica, para ser unsistema de concesión en el que el solicitante puede optar bien por la concesiónde la patente solamente con informe del estado de la tcnica y sin e'amenprevio, bien por la concesión con e'amen previo reali&ado por la +E(3 de lasuficiencia de la descripción, la novedad y la actividad inventiva del objeto parael que se solicita la patente.

3. 5e,uisitos de patentailidad

-on requisitos positivos de patentabilidad la e'igencia de que el objetopatentable sea una invención industrial, ejecutable, nueva y con actividadinventiva #*(E%. (ero, además, e'isten unos requisitos negativos depatentabilidad, esto es, hay determinadas invenciones industriales que aunquere!nan los requisitos positivos de patentabilidad, está prohibida la concesión depatentes para ellas.

4a de ser una invención, es decir, una regla para el obrar humano, en la que seindique qu operaciones hay que hacer para obtener un resultado determinado.No son por tanto patentables los simples descubrimientos en que no se da una

regla para el obrar humano, sino en que se constatan elementos o fenómenosque están en la naturale&a o caracter$sticas o fenómenos de los mismos.

(ero no todas las invenciones son patentables, sino sólo las invencionesindustriales que seg!n los arts. @./ "( y 1./ *(E son susceptibles deaplicación industrial #arts. ? "( y 1.@ *(E%.

Fna invención industrial es una regla en la que se indica la forma en que hayque operar con determinadas materias o fuer&as de la naturale&a paraconseguir un resultado concreto y !til, es decir, que sirva para satisfacer algunanecesidad humana.

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No son patentables ni los descubrimientos ni las invenciones que no sonindustriales, por ejemplo las que se refieren a planes, reglas y mtodos para elejercicio de actividades intelectuales, para juegos o para actividadeseconómico comerciales, ni tampoco los programas de ordenadores #arts. @."( y 1. *(E%. Bampoco pueden considerarse invenciones industriales

aquellas que se refieren a mtodos de tratamiento quir!rgico o teraputico delcuerpo humano o animal, ni los mtodos de diagnóstico #arts. @.@ "( y 1.@*(E%.

6nvenciones industriales cuya patentabilidad está prohibida, esto es, por carecer de los requisitos negativos de patentabilidad. -on aquellas que serefieren a invenciones cuya publicación o e'plotación sea contraria al ordenp!blico o a las buenas costumbres< las variedades vegetales, las ra&asanimales y los procedimientos esencialmente biológicos de obtención devegetales o de animales #arts. 1 "( y 1; *(E%.

"a tendencia en estos momentos es, sin embargo, a interpretar muyrestrictivamente estas e'cepciones a la patentabilidad. De tal manera que ya seadmite en las resoluciones de la +ficina Europea de (atentes de 3unich lapatentabilidad de plantas o de animales, interpretando siempre de manera muyrestrictiva la prohibición de patentar las variedades vegetales o las ra&asanimales. 8 por otra parte se considera en general que cuando en unprocedimiento biológico ha sido decisiva la intervención del hombre paraproducir el resultado que se obtiene, ese procedimiento no puede considerarsecomo esencialmente biológico y no cae, por tanto, bajo la prohibición depatentar, a la que se ha hecho referencia anteriormente.

s$ pues, son patentables las invenciones industriales, e'cepto aquellas cuyapatentabilidad está e'presamente prohibida.

(or supuesto, una invención industrial tiene que ser necesariamenteejecutable, y lo es cuando un e'perto normal en la materia a la que se refiere lainvención, haciendo las operaciones descritas en ella obtiene el resultadoprevisto #arts. 1./ *( y =; *(E%. -i la invención no es ejecutable, entonces noestamos ante una autntica invención y faltar$a por lo tanto un requisito depatentabilidad.

Fna invención para ser patentable necesita ser nueva y tener actividadinventiva. ealmente, estas e'igencias parecen obvias, si estamos hablandode una invención. V*ómo ser$a posible hablar de una invención que no fueranueva y tuviera actividad inventivaW "o que ocurre es que la "ey, al establecer estas e'igencias, lo que pretende es dar seguridad jur$dica, es decir, definir loque entiende por novedad y lo que entiende por actividad inventiva, de maneraque sea fácil para cualquiera determinar qu es lo que debe considerarse comonuevo y con actividad inventiva.

Estos requisitos, la novedad y la actividad inventiva, pueden considerarse comorequisitos comparativos de patentabilidad, porque para determinar su

e'istencia es preciso comparar la invención que se pretende patentar con elestado de la tcnica e'istente en la fecha de prioridad de la solicitud de

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el autor o autores de la invención y /G; conforme a los criterios que estable&cael *onsejo ector del organismo #art. @%.

%. Solicitud y procedimiento de concesión

%.1 Solicitud de patente

(ara obtener una patente es imprescindible presentar la solicitudcorrespondiente en EspaAa, ante la +ficina EspaAola de (atentes y 3arcas, osi se hace a travs de la +ficina Europea de (atentes, ante la +ficina Europeade (atentes. Esto significa que la invención por s$ sola no otorga el derechoe'clusivo de patente, sino que la patente hay que solicitarla siempre.

Fna solicitud de patente no puede comprender más que una sola invención oun grupo de invenciones relacionadas entre s$ de manera que integren un !nico

concepto inventivo general #arts. @./ "( y = F(E%. En la solicitud hay queincluir como un elemento fundamental la descripción del invento que permita laejecución del mismo por parte de los terceros e'pertos en la materia a que serefiere la invención, y unida a esa descripción unas reivindicaciones.Naturalmente hay que pagar una tasa #arts. / y 1 "( y = y =; F(E%.

"as reivindicaciones, ellas delimita el solicitante lo que considera queconstituye la invención sobre la que se le debe atribuir el derecho e'clusivo#arts. 0 "( y =@ *(E%. (or ello declara la -B- /??0 que si en la reivindicaciónno se ha descrito el mecanismo que produce el beneficio práctico del invento,entonces la concesión de la patente no puede otorgar a su titular el derecho

e'clusivo de producción.

Ban importante son la descripción y las reivindicaciones, que para que puedaconsiderarse establecida la fecha de presentación de la solicitud, que es ladeterminante para el juicio comparativo sobre la novedad y la actividadinventiva, esa solicitud tiene que comprender la declaración de que se solicitala patente, la identificación del solicitante y una descripción y una o variasreivindicaciones #arts. ./ "( y => *(E%. -i la solicitud no incluye esoselementos, entonces su presentación no servirá para fijar la fecha de prioridadque es determinante para establecer el estado de la tcnica relevante para ju&gar la novedad y la actividad inventiva.

%.2 rocedimiento de concesión ante la <ficina Espa0ola deatentes y Marcas @<EMB

*on la solicitud se inicia el procedimiento de concesión. "o primero que tieneque hacer la +ficina EspaAola de (atentes y 3arcas es e'aminar los requisitosformales< y tambin puede denegar ya la solicitud si faltan los requisitos depatentabilidad, salvo la novedad y la actividad inventiva, que no son, enprincipio, e'aminadas por la +ficina. "a +ficina sólo puede denegar la patentepor falta de novedad cuando esta falta de novedad es manifiesta y notoria< pero

en ning!n caso puede denegar la solicitud por falta de actividad inventiva #art.;/ "(%. Es decir, que el e'amen de oficio se refiere a los requisitos formales y a

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los requisitos absolutos de patentabilidad, y e'cepcionalmente a la novedadcuando su falta sea manifiesta y notoria.

En s$ntesis, el sistema de concesión de las patentes por la +E(3, seg!n el D??0G>>/ es el siguiente:

/. E'amen por la +E(3 en el pla&o de = d$as desde la recepción de lasolicitud de los requisitos para otorgar a esa solicitud una fecha depresentación, esto es una fecha de prioridad #arts. ;> y "(%.

. (rimer e'amen de oficio de los requisitos formales de la solicitud #art. ;/"(%.

;. Notificación en su caso al solicitante de la superación de ese primer e'amen y otorgamiento de un pla&o de /1 meses desde la fecha de lapresentación de la solicitud, para que pida la reali&ación del informe

sobre el estado de la tcnica #art. ;/.1 "(%.

@. (etición del solicitante, dentro de los /1 meses siguientes a la fecha depresentación de la solicitud o de la fecha de prioridad unionistareivindicada, para que la +E(3 realice el informe sobre el estado de latcnica #art. ;;./ "(%. -i el solicitante no presenta esa petición dentro delpla&o mencionado, se considera que la solicitud de patente ha sidoretirada #art. ;;.; "(%.

1. eali&ación del informe sobre el estado de la tcnica por la +E(3 en unpla&o de ; meses desde que fue pedido. Fna ve& reali&ado el informe senotifica al solicitante y se publica en el Iolet$n +ficial de la (ropiedad6ndustrial #I+(6% #art. ;@.1 "(%.

0. 8a reali&ado el informe sobre el estado de la tcnica, la concesión puedeseguir dos tramitaciones distintas, esto es, seg!n decida el propiosolicitante: procedimiento con e'amen previo o procedimiento sine'amen previo. (ara que pueda reali&arse esa opción del solicitante seinterrumpe el procedimiento de concesión y se abre un pla&o de ;meses siguientes a la publicación del informe sobre el estado de latcnica durante el cual el solicitante puede reali&ar la petición del

e'amen previo. -i el solicitante manifiesta su voluntad de seguir con elprocedimiento general de concesión, esto es sin e'amen previo, o sitranscurre el pla&o de ; meses sin que pida el e'amen previo, entonceslos trámites que seguirá el procedimiento de concesión serán lostrámites correspondientes a la concesión sin e'amen previo. (or supuesto, si pide dentro del pla&o marcado el e'amen previo, entoncesel procedimiento será con ese e'amen #art. ;0.;%.

. En el procedimiento sin e'amen previo Kde novedad y actividadinventivaL se siguen los siguientes trámites:

/. -e publica en el I+(6 la reanudación del procedimiento generalde concesión #art. ;0.; "(%.

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ella se pretende conseguir la protección de la patente en varios de los pa$sesmiembros del *onvenio de la patente europea, entre los cuales se encuentrantodos los Estados que forman la FE. s$ pues, por medio de una !nica solicitudse puede obtener la concesión de patentes europeas para distintos Estados,los que se designen en la solicitud #Estados designados%. De hecho es hoy lo

más frecuente que una misma invención, cuando tiene cierta importanciaeconómica, se intente proteger en diversos pa$ses, en todos aquellos en losque se pretenda e'plotarla. (ara esa finalidad sirve la solicitud de la patenteeuropea que permite obtener patentes en distintos Estados europeos medianteuna !nica solicitud, con la particularidad de que la patente europea una ve&concedida tiene en cada uno de los Estados designados el mismo rgimen jur$dico que se otorga por la "ey de (atentes nacional a las patentes solicitadasante la +ficina de patentes del propio pa$s #art. 0@ *(E%.

Fna ve& concedida la solicitud de patente europea, las patentes europeascorrespondientes a los distintos Estados designados tienen autonom$a entre s$

y se someten a la legislación y a las resoluciones judiciales del Estadodesignado para el que han sido concedidas. (or ello se suele decir gráficamente que una !nica solicitud de patente europea da lugar al ser concedida a un ha& de distintas patentes nacionales.

En EspaAa, que es miembro del *onvenio de 3!nich, rige, además del propio*onvenio y su eglamento, el eal Decreto @@G/?=0 relativo a la aplicacióndel *onvenio sobre la concesión de patentes europeas.

(ues bien, es muy importante tener en cuenta que para que la patente europeaprodu&ca efectos en EspaAa el titular debe aportar a la +ficina EspaAola de(atentes y 3arcas una traducción al espaAol del fasc$culo que contiene ladescripción y reivindicaciones de la patente concedida, para que estatraducción se haga p!blica #arts. y ss. del D @@G/?=0, en relación con elart. 01 *(E%.

(or lo demás, el hecho de que la patente para EspaAa se solicite ante la+ficina Europea tiene importantes consecuencias, puesto que el procedimientode concesión incluye en ese caso no sólo el e'amen de los requisitos formales#art. ?/ *(E% y la elaboración de un informe de b!squeda europea #art. ?*(E% equivalente al informe sobre el estado de la tcnica, sino tambin un

e'amen de oficio de la novedad y actividad inventiva #art. ?0 *(E%. Ellosignifica que, en principio, las patentes europeas son patentes más fuertes quelas otorgadas hasta ahora por la +ficina EspaAola, puesto que sta no puedeen general recha&ar la concesión por falta de novedad o actividad inventiva siel solicitante no ha pedido la concesión con e'amen previo< la +ficina Europeas$ que puede hacerlo y a tal efecto hace un e'amen previo de la novedad yactividad inventiva de la invención antes de conceder la patente. "a patenteeuropea concedida tiene pues la ventaja de haber sido e'aminada de maneracompleta en cuanto a su patentabilidad. demás, la patente europea tiene unpla&o de ? meses desde la fecha de publicación de la concesión para que losterceros puedan oponerse y solicitar que sea revocada la patente concedida

#art. ?? *(E%. En el procedimiento ante la +E(3 sólo hay lugar para laoposición a la concesión de la patente si el solicitante opta voluntariamente por

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la concesión con e'amen previo de la suficiencia de la descripción, de lanovedad y de las actividades inventivas.

Es sumamente importante tener en cuenta que tanto si la patente se haconcedido con o sin e'amen previo de la novedad y actividad inventiva,

siempre puede ser objeto de una demanda de nulidad ante los Bribunalesordinarios. (or tanto, la resolución de conceder la patente, aunque haya sidodespus de e'aminar la novedad y la actividad inventiva, no impide quedespus pueda ser declarada nula por los Bribunales.

4. Derecho eclusi"o de eplotación

4.1 rotección conferida por la patente

Fna ve& concedida la patente, el titular de la misma, haya sido concedida por la

+E(3 o como patente europea por la +ficina de 3!nich, tiene el derechoe'clusivo de e'plotación sobre la misma por un pla&o de > aAos contadosdesde la fecha de presentación de la solicitud #arts. @? y 1> "( y 0; v 0@ *(E%.(ero ese derecho es un derecho de contenido negativo. -ignifica que el titular tiene derecho a impedirá los terceros cualquier acto de e'plotación comercial oindustrial de la invención patentada. Biene derecho a impedir a los terceros quesin su consentimiento fabriquen, ofre&can, introdu&can en el comercio, utiliceno importen el producto objeto de la patente o lo posean con alguno de esosfines< o que utilicen el procedimiento objeto de la patente u ofre&can esautili&ación, o que ofre&can, introdu&can en el comercio, utilicen o importen elproducto directamente obtenido por el procedimiento objeto de la patente, o lo

posean para alguno de los fines antes mencionados #art. 1>%.

Ese derecho a impedir todas esas actividades reali&adas sin autori&ación lotiene el titular de la patente no sólo frente al fabricante o importador, sino frentea cualquiera que realice esos actos que entran dentro del ámbito del derechoe'clusivo, sin necesidad de probar que quien reali&a los actos prohibidos haactuado con mala fe, es decir, que tambin se pueden prohibir esos actos aquien está actuando de buena fe. "a buena o mal fe sólo tendrá relevancia alos efectos de una eventual condena por los daAos y perjuicios causados.

+bsrvese que hay una diferencia que en la práctica tiene una grantrascendencia, seg!n que la invención patentada sea un producto o sea unprocedimiento Kentonces el derecho de e'clusiva comprende: el derecho aponer en práctica con fines industriales o comerciales el procedimiento mismo,y la e'plotación comercial o industrial de los productos directamente obtenidospor el procedimiento patentadoL.

(ero hay que insistir en que el contenido del derecho de patente esfundamentalmente negativo< es el derecho a prohibir a los terceros que sinconsentimiento del titular e'ploten la invención patentada. Esto significa, que eltitular de la patente no tiene derecho por la simple titularidad de la misma a

e'plotar la invención patentada. Biene derecho a impedir a los terceros lae'plotación sin su consentimiento< pero no tiene necesariamente el derecho ae'plotar #art. 11 "(%.

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todo caso a la producción de daAos, daAos in re ipsa Ksurge de los hechosmismosL.

(ara hacer valer sus derechos, la "( #arts. /? y ss.% prev tambin quepuedan reali&arse diligencias de comprobación de hechos que permiten al

titular de la patentes establecer, con hechos probados por los cauces judiciales,que la violación está teniendo lugar, de manera que, en base a esas pruebaspueda presentar su demanda. 8 tambin puede pedir medidas cautelares paraconseguir poner fin de manera rápida a la violación de su derecho, aunque seacomo medida provisional, o e'igir la prestación de una fian&a que garantice queen el caso de obtener una sentencia condenatoria podrá resarcirse de laindemni&ación de daAos y perjuicios que se fije #art. /;; y ss. "(%.

6. La patente como o!eto de propiedad

(or supuesto, la patente una ve& concedida, e incluso la solicitud de patente,constituyen bienes con un valor económico, que normalmente están integradosdentro del patrimonio empresarial. 8 como cualesquiera otros bienes es posibledisponer sobre ellos. "os medios fundamentales de disponer sobre las patentesconsisten, o bien en la cesión de la patente #la transmisión de la titularidadsobre la misma%, o la concesión de licencias #arts. @ y 1 "( y / a ; *(E%.

"as licencias no transmiten la titularidad de la patente, sino que lo que hacenes autori&ar al licenciatario para e'plotar la invención patentada dentro de losl$mites establecidos en el contrato< pero la titularidad de la patente sigueperteneciendo a la misma persona, esto es, al licenciante. "as licencias, entre

otras, pueden ser e'clusivas o no e'clusivas: "icencias e'clusivas: ellicenciante no puede otorgar otras licencias y tampoco podrá e'plotar lainvención, a no ser que se hubiera reservado e'presamente ese derecho en elcontrato #art. 1.0 "(%. En las licencias no e'clusivas el licenciante es libre deotorgar otros contratos de licencia a terceras personas sobre la mismainvención patentada #art. 1.1 "(%.

unto a las licencias voluntarias #las que libremente pactan los interesados%pueden e'istir tambin licencias obligatorias y licencias de pleno derecho. "aslicencias obligatorias pueden obtenerse sin el consentimiento del titular de lapatente cuando el mercado está desabastecido de los productos patentados o

no se utili&a el procedimiento patentado< por necesidades de la e'portación< por dependencia entre las patentes o por motivos de inters p!blico #art. =0 "(%."as licencias de pleno derecho tienen lugar cuando el titular de una patentehace ofrecimiento de tales licencias a todo el que lo solicite notificándoselo as$a la +ficina EspaAola de (atentes y 3arcas. En tal caso cualquiera puedeobtener la licencia de pleno derecho pagando una compensación adecuada#arts. =/ y = "(%.

"as patentes pueden ser tambin objeto de usufructo o de hipoteca mobiliaria#art. @ "(%. Debe tenerse en cuenta que la transmisión, las licencias ycualesquiera otros actos, tanto voluntarios como necesarios, que afecten a las

solicitudes de patentes o a las patentes ya concedidas, sólo surtirán efectosfrente a terceros de buena fe desde que se hubieren inscrito en el egistro de

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#art. //0. "(%. Esa caducidad puede tener lugar bien por e'piración del pla&opara el que se concedió la patente, por renuncia del titular, por falta de pago delas anualidades y tambin por falta de e'plotación en los aAos siguientes a laconcesión de la primera licencia obligatoria cuando la invención no ese'plotada #art. //0./ "(%. "a -B- de /?? declaró que la fabricación en

lemania para vender en EspaAa constituye e'plotación de la patente, pues locontrario contravendr$a el art. = B*E. "a caducidad es declarada por la +ficinaEspaAola de (atentes y 3arcas.

9. Especialidades en materia de in"encionesiotecnológicas

"a "ey />G>>, incorporó a la legislación espaAola la Directiva ?=G@@G*Erelativa a la protección jur$dica de las invenciones biotecnológicas. Esaincorporación se hi&o modificando la "(.

"a ingenier$a gentica, al permitir la manipulación sistemática del materialgentico ha hecho que la biotecnolog$a constituya en estos momentos una delas áreas en que la investigación se desarrolla con mayor intensidad, con unatrascendencia fundamental en campos tan importantes para la satisfacción delas necesidades humanas como son los relativos a la salud, la alimentación, laagricultura, la ganader$a, la acuicultura y el medio ambiente.

"a problemática que esa protección plantea se comprende si se tiene encuenta que la legislación de patentes se creó y desarrolló para proteger invenciones de la materia inanimada, no de la materia viva.

*uando se plantea la protección sistemática de las invenciones sobre materiaviva surgen problemas que no hab$an sido previstos anteriormente puesto quela materia viva e'iste ya en la naturale&a, se autorreproduce y, además, afecta,por la incidencia de las invenciones sobre vegetales y animales, a la esenciamisma de actividades como la ganader$a y la agricultura en una medidatotalmente distinta a la incidencia tradicional en esos ámbitos del Derecho depatentes. demás, la manipulación gentica de los seres humanos y de losanimales se enfrenta con problemas ticos de la mayor trascendencia.

(ues bien, esta problemática es la que vino a resolver la Directiva *omunitariaque fue incorporada a la "(.

En materia de patentabilidad, se admite que pueden patentarse las invencionesde producto, de procedimiento o de aplicación que se refieran a la materiabiológica, entendiendo como tal 2la materia que contenga información genticaautorreproducible o reproducible en un sistema biológico2 #art. @ "(%.

Esas invenciones, para ser patentables, tienen que reunir los requisitos depatentabilidad establecidos con carácter general por la "(, fundamentalmente,novedad, actividad inventiva y susceptibilidad de aplicación industrial.

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En materia de novedad y actividad inventiva surge la especialidad seg!n la cualel hecho de que la materia biológica objeto de la invención ya e'istiera enestado natural no impide su patentabilidad cuando la invención haya aisladoesa materia de su medio natural o la haya producido por un medio tcnico #art.@. "(%. s$ pues, el simple descubrimiento de materia biológica en estado

natural, sin aislarla, constituye un descubrimiento, pero no es una invenciónpatentable.

"a invención biotecnológica tiene que tener tambin aplicación industrial, estoes, utilidad. (or ello no es patentable una secuencia total o parcial de un gen sino se e'presa en la solicitud de patente cual es su aplicación industrial #art. 1.@"(%.

-on, por otra parte, fundamentales las prohibiciones de patentar referidas a lasinvenciones biotecnológicas, tal como están enunciadas en el art. 1./ "(, queproh$be patentar, con carácter general, las invenciones cuya e'plotación sea

contraria al orden p!blico o a las buenas costumbres, considerándose que esaprohibición opera, especialmente: 2En

/. "os procedimientos de clonación de seres humanos.

. "os procedimientos de modificación de la identidad gentica germinaldel ser humano.

;. "as utili&aciones de embriones humanos con fines industriales ocomerciales.

@. "os procedimientos de modificación de la identidad gentica de losanimales que supongan para stos sufrimientos sin utilidad mdica oveterinaria sustancial para el hombre o animal, y los animalesresultantes de tales procedimientos2.

-i bien el cuerpo humano, en sus diferentes estadios de constitución ydesarrollo no es patentable, s$ que lo es un elemento aislado u obtenido de otromodo mediante un procedimiento tcnico, incluida la secuencia total o parcialde un gen #art. 1.@ "(%. Bampoco son patentables los procedimientosesencialmente biológicos de obtención de vegetales o de animales, esto es los

procedimientos que consistan $ntegramente en fenómenos naturales como elcruce o la selección #art. 1.;%.

"a regulación de las invenciones biotecnológicas tambin presenta importantesespecialidades referentes a la descripción #gracias a esa descripción cualquier e'perto en la materia puede ejecutar y poner en práctica la invenciónpatentada%. hora bien, cuando el invento tiene por objeto materia viva, materiabiológica, entonces no es posible la ejecución de la invención, por mucho quese describa, si no se dispone de la materia biológica que es susceptible dereproducción. (or ello, para patentar las invenciones biotecnológicas que serefieran a materia biológica no accesible al p!blico y cuando esa materia no

pueda ser descrita en la solicitud de patente de manera que un e'perto puedareproducir la invención, sólo se considera que sta ha sido suficientemente

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de utilidad concedidos por un organismo supranacional europeo, a diferenciade lo que ocurre con las patentes.

-eg!n el art. /@; "( 2-erán protegibles como modelos de utilidad lasinvenciones que, siendo nuevas e implicando una actividad inventiva, consisten

en dar a un objeto una configuración, estructura o constitución de la que resultealguna ventaja prácticamente apreciable para su uso o fabricación2. En unaenumeración que es simplemente enunciativa el art. /@;. seAala que puedenprotegerse como modelos de utilidad 2los utensilios, instrumentos,herramientas, aparatos, dispositivos o partes de los mismos2.

"a -B- /??? se refiere a un modelo de asas para bolsos, carteras escolares ysimilares y confirma la sentencia de instancia que consideró que el sistema defijación del asa a la cartera, en el modelo de la demandada, era medianteremaches distintos al modelo de la actora 2lo que representa la aportación deventajas económicas por el abaratamiento importante en la fabricación y

montaje de las asas por el empleo de menos materiales y sin perjuicio de sufuncionamiento y utilidad2.

"a consecuencia fundamental de esta delimitación de las invencionessusceptibles de ser protegidas como modelos de utilidad es que no puedenacogerse a esa protección ni las invenciones de nuevas sustancias, ni lasinvenciones de procedimiento, ni tampoco las variedades vegetales.

(ero, además, el hecho de que los modelos de utilidad traten de proteger lasque podr$amos denominar protecciones menores tiene dos consecuenciasfundamentales, relacionadas con la novedad y la actividad inventiva. Banto lanovedad como la actividad inventiva que se e'igen en este caso son menosestrictas que en relación con las patentes. (or una parte, el estado de latcnica, frente al cual ha de ju&garse la novedad o la actividad inventiva, selimita solamente a aquello que se ha divulgado en EspaAa #art. /@1./ "(%. -óloconstituye estado de la tcnica aquello que antes de la fecha de presentaciónde la solicitud de protección como modelo ha sido divulgado en EspaAa, por una descripción escrita u oral, por una utili&ación o por cualquier otro medio#art. /@1./ "(%. (or otro lado, tambin es menos e'igente la actividad inventiva.(ero mientras que en las patentes se considera que está integrado en elestado de la tcnica aquello que resulta de una manera evidente para un

e'perto en la materia, en los modelos de utilidad es necesario que resulte delestado de la tcnica de una manera muy evidente.

El procedimiento de concesión de los modelos de utilidad var$asignificativamente respecto de las patentes, en particular porque dentro de eseprocedimiento e'iste siempre la posibilidad de que los terceros se opongan a laconcesión #art. /@? "(%, posibilidad que no e'iste en la tramitación de laspatentes, si el solicitante no opta por el procedimiento de concesión cone'amen previo.

-in embargo, los derechos otorgados por el modelo de utilidad son los mismos

para las patentes.

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"a duración para el modelo de utilidad es de /> aAos improrrogables contadosa partir de la fecha de presentación de la solicitud.

En definitiva, los modelos de utilidad conceden los mismos derechos que laspatentes de invención, aunque con una duración menor y con unos requisitos

de protección menos e'igentes que en las patentes, especialmente por lo quese refiere al estado de la tcnica y al nivel de la actividad inventiva.

11. <tenciones "egetales

11.1 rolem/tica general

"as invenciones referentes a nuevas variedades de plantas presentan unaserie de peculiaridades que han justificado la creación de sistemas deprotección diferenciados frente a las patentes de invención.

Esas peculiaridades se centran en torno a la descripción, la repetibilidad y elámbito de protección.

En el Derecho de patentes tradicional la descripción del invento se vinculaindisolublemente con la repetibilidad de ste, puesto que la descripción ha deser reali&ada de tal manera que un e'perto normal en la materia pueda,siguiendo el contenido de aqulla, ejecutarla cuantas veces quiera, con laseguridad de que conseguirá el resultado previsto en la regla inventiva.

*on referencia a la obtención de nuevas variedades vegetales no es posible,

sin embargo, ofrecer en todos los casos una descripción que re!na talesrequisitos. (or una parte, porque la simple descripción de la nueva variedad nopermitir$a, por s$ sola, volver a obtenerla de nuevo< y, en otro aspecto, porqueaunque se describa el procedimiento de obtención, no puede asegurarse queen el />> por />> de los casos dar$a lugar a la nueva variedad.

"a repetibilidad presenta, además, otras peculiaridades, ya que la reproducciónbiológica de las plantas, impensable para las invenciones mecánicas oqu$micas, hace que para la obtención de nuevos ejemplares de la variedad seainnecesario recurrir al procedimiento gracias al cual se obtuvo el primer individuo de la misma. hora bien, esa repetibilidad por la v$a de la

reproducción biológica sólo es efectiva si la nueva variedad es homognea yestable.

11.2 5egulación legal

"a protección especial para las nuevas variedades vegetales se estableció anivel internacional por el *onvenio 6nternacional para la (rotección de las+btenciones 7egetales #F(+7%, hecho en (ar$s /?0/ y modificado en Hinebrade /??/. Este !ltimo, ratificado por EspaAa #I+E de >>%.

En EspaAa rige esta materia la "ey ;G>>> sobre gimen ur$dico de la(rotección de las +btenciones 7egetales #"+7%< pero junto a ella tiene tambin

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vigencia en nuestro pa$s el eglamento />>G?@G*E relativo a la proteccióncomunitaria de las obtenciones vegetales%. mbos te'tos legales incorporan yalas normas del *onvenio F(+7 en su nuevo te'to de Hinebra de /??/.

El eglamento comunitario tiene por objeto el establecimiento de un sistema de

protección comunitaria de las obtenciones vegetales con efectos uniformes entoda la FE #art. +7%.

"a "+7 y el +7 establecen una regulación sustancialmente idntica, por loque es perfectamente posible hacer una e'posición conjunta de ambos te'toslegales.

"a regulación contenida en la "+7 y el +7 incluye los aspectos novedososdel nuevo *onvenio F(+7G/??/, esto es, fundamentalmente la incorporaciónde las tcnicas de ingenier$a gentica para permitir la identificación ydiferenciación de las variedades vegetales atendiendo a sus genotipos y, por

otra parte, una ampliación e'traordinaria del ámbito de protección, acercándolomucho al que ha sido tradicional para las patentes. En este sentido ladisposición final a de la "+7 disponga que las normas que regulan laprotección legal de las invenciones son de aplicación supletoria para losderechos del obtentor.

(ueden ser objeto de protección las variedades de todos los gneros yespecies botánicos, incluyendo los h$bridos #arts. @ "+7 y 1 +7% y la variedadse define como un conjunto de plantas de un solo ta'ón botánico del rango másbajo conocido que pueda definirse por la e'presión de los caracteresresultantes de un cierto genotipo Kconjunto de los genes de un individuoL de untipo o de una cierta combinación de genotipos< pueda distinguirse de cualquier otro conjunto de plantas por la e'presión al menos de uno de esos caracteres,y pueda considerarse como una unidad, habida cuenta de su aptitud apropagarse sin alteración #arts. "+7 y 1. +7%.

"os requisitos para que la protección pueda ser concedida, la variedad ha deser distinta, homognea, estable y nueva, y además deberá ser identificada por una denominación #arts. 1 "+7 y 0 +7%.

"a protección ha de ser solicitada, a nivel nacional, al 3inisterio de gricultura,

(esca y limentación #art. ;1 "+7% #en la actualidad 3inisterio del 3edio uraly 3arino%, que es competente para la tramitación del procedimiento deconcesión y la concesión de los t$tulos de obtención vegetal, pero las **tienen facultades para recibir las solicitudes y comprobar el cumplimiento de losrequisitos formales de las mismas #art. ; "+7%. nivel comunitario escompetente la +ficina *omunitaria de +btenciones 7egetales #arts. @ y @? y ss.+7%.

El derecho e'clusivo del titular, se e'tiende no sólo al material de multiplicaciónsino en general a componentes de la variedad o material cosechado de ella,esto es, a los productos de la cosecha. 8 los actos incluidos en el derecho

e'clusivo se apro'iman mucho a los que son tradicionales del derechoe'clusivo de patente< son la producción o reproducción #multiplicación%<

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acondicionamiento con vistas a la propagación< puesta en venta< venta u otrotipo de comerciali&ación< e'portación de la *omunidad o importación a ella y elalmacenamiento con vistas a cualquiera de los actos mencionadosanteriormente #arts. /, /; y /1 "+7 y /;. +7%.

"a duración de la protección es en general hasta el final del vigsimo quintoaAo natural desde la concesión, salvo para la vid y especies arbóreas en que laduración es hasta el final del trigsimo aAo natural desde la concesión #arts. /="+7 y /? +7%.

-e establece el privilegio del agricultor, que consiste en que no se consideraque vulnere el derecho e'clusivo del obtentor la utili&ación que haga elagricultor en su propia e'plotación del producto de su propia cosecha comomaterial de propagación de una variedad protegida que haya sido adquiridal$citamente y no sea h$brida ni sinttica #arts. /@ "+7 y /@ +7%.

En el +7 se establece el agotamiento comunitario. El material vegetalprotegido que ha sido introducido en el mercado comunitario por el titular de laobtención vegetal o con su consentimiento es de libre circulación ynegociación, pero el derecho del obtentor no se agota para dos clases deactos: a% los actos de propagación, salvo que sta estuviera prevista al ceder elmaterial, o b% la e'portación de componentes de la variedad a pa$ses dondeesa variedad no está protegida, salvo que el material e'portado vaya a ser consumido #arts. /0 "+7 y /0 +7%.

12. rotección !urdica del dise0o industrial

12.1 8ociones pre"ias

Fno de los elementos que tiene hoy más trascendencia para el 'ito de losproductos en el mercado es su diseAo. Ese diseAo constituye un valor aAadidoque, con gran frecuencia, supera ampliamente, el valor conjunto de la materiaprima y el proceso de fabricación. (ero es obvio que el valor del diseAo estáindisolublemente vinculado a su e'clusividad. El diseAo vale, en la medida enque no pueda ser libremente copiado por cualquier competidor.

(or ello, tienen la mayor importancia los instrumentos jur$dicos que sirven para

asegurar la e'plotación e'clusiva del diseAo por quien lo ha creado o lo haadquirido de su creador. Esa e'clusiva de e'plotación puede conseguirse ennuestro pa$s a travs de distintos cauces legales. nte todo e'iste unaprotección legal espec$fica para el diseAo industrial #o lo que es lo mismo, paralos dibujos y modelos industriales%.

"a "ey >G>>; de (rotección ur$dica del DiseAo 6ndustrial #"D6% define como2diseAo2, y la Directiva define como 2dibujos yGo modelos2 la apariencia de latotalidad o de una parte de un producto, que se derive de las caracter$sticas, enparticular, las l$neas, contornos, colores, forma, te'tura o materiales delproducto en s$ o de su ornamentación2.

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s$ pues, en materia de propiedad industrial la protección del diseAo equivale ala protección de los dibujos y modelos industriales, y el hecho de tener encuenta esta equivalencia es importante para relacionar la legislación espaAolasobre diseAo industrial con la regulación comunitaria europea KDirectiva de/??= y eglamento 0G>> sobre los Dibujos y 3odelos *omunitariosL y para

establecer tambin la relación con los *onvenios internacionales, que serefieren igualmente a la protección de los dibujos o modelos industriales.

unque la protección espec$fica del diseAo industrial es la establecidaconcretamente para l, o en otros trminos para los dibujos o modelosindustriales, debe tenerse en cuenta que tambin es posible obtener el derechoe'clusivo sobre el diseAo a travs de la legislación sobre propiedad intelectual,esto es, el Derecho de autor. 6mporta destacar, además, que esas dos formasde protección, la del diseAo y del Derecho de autor son acumulables #art. ;."(6%, siempre que 2el diseAo de que se trate presente en s$ mismo el grado decreatividad y de originalidad necesario para ser protegido como obra art$stica

seg!n las normas que regulan la propiedad intelectual2#"D6%. demás, otromedio a travs del cual es posible proteger, en determinados casos los diseAosindustriales, evitando su copia, es a travs de la legislación sobre competenciadesleal.

12.2 La protección !urdica del dise0o industrial @modelos ydiu!osB

12.2.1Legislación aplicale

Es posible obtener el derecho e'clusivo sobre un diseAo industrial #dibujo omodelo%, para su e'plotación en el territorio espaAol, a travs de dos caucesdiferentes: el nacional y el comunitario europeo.

En efecto, la protección de un diseAo industrial se puede conseguir en EspaAaen virtud de lo dispuesto en la "ey >G>>; de (rotección ur$dica del DiseAo6ndustrial #"D6%, presentando la correspondiente solicitud ante la +ficinaespaAola de (atentes y 3arcas. (ara la ejecución de la "D6 se promulgó eleglamento aprobado por D /?;G>>@, de de septiembre.

Bambin puede protegerse un diseAo industrial en el territorio espaAol por

aplicación de lo dispuesto, en el ámbito de la FE por el eglamento 0G>>G*Esobre los dibujos y modelos comunitarios #D3*%.

En virtud de lo dispuesto en el D3* e'isten dos modalidades de proteccióncomunitaria: el dibujo o modelo comunitario no registrado y el dibujo o modelocomunitario registrado #art. /. D3*%. (ara la protección del dibujo o modelocomunitario registrado debe presentarse la correspondiente solicitud ante la+ficina de rmoni&ación del 3ercado 6nterior #+36% que tiene su sede en licante. El modelo o dibujo comunitario no registrado go&a de protección sinnecesidad de presentar ninguna solicitud ante ning!n organismo.

Es importante tener en cuenta, que e'isten dibujos o modelos que en virtud deleglamento comunitario go&an de protección en el ámbito de la FE, y por tanto

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en EspaAa, sin necesidad de registro de ninguna clase. En la "D6 no se protegeel diseAo industrial no registrado, por cuanto se ha considerado que al no e'istir ninguna necesidad de registro cualquier diseAo quedará automáticamenteprotegido en el territorio espaAol cumpliendo simplemente los requisitosestablecidos en el eglamento comunitario.

12.2.2 8oción y re,uisitos de protección

2DiseAo industrial2 de la "D6 equivale 2dibujos y modelos2 en la Directiva y en elD3*. Fna de las ra&ones por las que la "D6 ha preferido utili&ar el trmino2diseAo industrial2 para poder referirse conjuntamente a los dibujos y modelos,además de considerar que el trmino 2diseAo industrial2 es el empleado en ellenguaje com!n para designar la forma proyectada para los objetos de uso queserán fabricados en serie. s$ pues, el 2diseAo industrial2 es el gnero queincluye dos modalidades, los dibujos #diseAos bidimensionales% y los modelos#diseAos tridimensionales%.

El diseAo industrial consiste en la apariencia de la totalidad o de una parte deun producto, que tenga caracter$sticas especiales que pueden consistir, enparticular, en su l$nea, configuración, color, forma, te'tura o material delproducto en s$ o de su ornamentación Karts. /. a% "D6 y ; a% D3*L. 8 elproducto cuya apariencia e'terna peculiar constituye el dibujo o modelo puedeser cualquier producto industrial o artesanal, incluidas las pie&as destinadas asu montaje en un producto complejo #integrado por m!ltiples componentesdesmontables y reempla&ables%, los juegos o conjuntos de art$culos, embalajes,estructuras, s$mbolos gráficos y caracteres tipográficos #se e'cluye laapariencia de los productos informáticos y los productos semiconductores%. Eldibujo o modelo es la apariencia e'terna de un producto industrial o artesanal ode su embalaje.

(ara que el dibujo o el modelo sean protegibles, tanto registrados como noregistrados, han de cumplir ciertos requisitos objetivos absolutos.

a% "a apariencia del producto ha de ser visible y no debe cumplir e'clusivamente una función tcnica.

especto de los productos que tienen autonom$a, no plantea normalmente

problemas el requisito de que su apariencia sea visible< pero esa e'igencia s$que puede ser problemática respecto de los productos complejos #losproductos constituidos por m!ltiples componentes reempla&ables que permitendesmontar y volver a montar el producto% Karts. /. c% "D6 y / c% D3*L.

*arece de esa visibilidad la apariencia del producto que no es perceptibledurante la utili&ación normal, sino solamente durante los trabajos demantenimiento, conservación o reparación #arts. =. "D6 y @.; D3*%.

(or otra parte, la apariencia del producto no puede estar dictadae'clusivamente por su función tcnica #arts. //./ "D6 y =./ D3*%. -i las

caracter$sticas de la apariencia vienen impuestas por la función tcnica que elproducto cumple, entonces esa apariencia no podrá ser protegida como dibujo

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permite que quien hace p!blico su diseAo y obtiene as$ la proteccióncorrespondiente al dibujo o modelo comunitario no registrado, pueda solicitar laprotección de carácter registral para ese mismo diseAo, siempre que presentela solicitud dentro de los / meses siguientes a la fecha en que lo hi&o p!blicopor primera ve&.

4asta ahora se ha e'puesto a qu fecha debe referirse la comparación deldibujo o modelo protegible y con qu anterioridades debe compararse. (ero esfundamental determinar cómo ha de reali&arse la comparación. (ues bien, eldibujo o modelo debe ser nuevo, esto es, no debe ser idntico, lo cual implicaque no debe diferir por detalles insignificantes de las anterioridades con las quese compara.

No basta, sin embargo, con que el dibujo o modelo no sea idntico a lasanterioridades, sino que, además, debe poseer carácter singular frente a lasmismas< esto, la impresión general que produ&ca en los usuarios informados

debe diferir de la impresión general producida por el dibujo o modelo anterior con el que se compara #arts. "D6 y 0 D3*%.

unto a los requisitos objetivos de protección e'puestos hay que tener encuenta tambin que e'iste tambin un requisito subjetivo, esto es, que tienederecho a la protección el creador o su causahabiente #arts. /@./ "D6 y /@./D3*%. 8 en el caso de que el dibujo o modelo haya sido reali&ado por unempleado en el ejercicio de sus funciones o a partir de las instrucciones de suempresario, el derecho al diseAo corresponderá al empresario salvo pacto encontrario #arts. /1 "D6 v /@.; D3*%.

(or supuesto, para obtener la protección del diseAo registrado es precisopresentar la correspondiente solicitud de registro ante la +E(3 para laprotección a nivel nacional o ante la +36 para los dibujos y modeloscomunitarios y que la protección solicitada sea concedida.

12.2.3 rocedimiento de registro

$ibu"o o modelo comunitario

"a solicitud de un dibujo o modelo comunitario registrado debe presentarse

ante la +36 #+ficina de rmoni&ación del 3ercado 6nterior% con sede en licante y que es tambin competente para el registro de las marcascomunitarias. Bambin puede presentarse ante las +ficinas de la (ropiedad6ndustrial competentes de los Estados miembros, los cuales han de remitir lasolicitud a la +36 #art. ;1%. -e permite la presentación de solicitudes m!ltiplespara productos de la misma clase de la *lasificación 6nternacional de Dibujos y3odelos 6ndustriales #art. ; D3*%.

"a +36 e'amina si la solicitud cumple los requisitos de forma #art. @1 D3*%,y en cuanto a los requisitos de fondo sólo puede denegar el registro si el dibujoo modelo no responde a la noción que de los dibujos o modelos comunitarios

establece, esto es, si el objeto para el que se pide la protección no es laapariencia e'terna de un producto, o si el dibujo o modelo es contrario al orden

231



p!blico o las buenas costumbres #art. @ D3*%. +bsrvese que no see'aminan la novedad y el carácter singular, ni e'iste trámite de oposiciones por parte de terceros.

-i la solicitud cumple con los requisitos que son objeto de e'amen por la +36,

se inscribe en egistro como dibujo o modelo comunitario registrado #art. @=D3*% y se publica en el Iolet$n de Dibujos y 3odelos *omunitarios #art. @?D3*%. Es posible, sin embargo, que al presentar la solicitud el solicitante pidaque se aplace la publicación durante un pla&o de ;> meses desde la fecha deprioridad #art. 1> D3*%. Este apla&amiento sirve para evitar que el modelo odibujo sea copiado durante la fase preparatoria para su comerciali&ación.

$iseño nacional

(ara que el diseAo nacional sea protegido, y se otorgue el derecho e'clusivo esimprescindible presentar la correspondiente solicitud ante la +ficina EspaAola

de (atentes y 3arcas #+E(3% para registre el diseAo.

El procedimiento de registro establecido en la "D6 comien&a por la presentaciónde una solicitud de diseAo ante el órgano competente de la *omunidad utónoma donde el solicitante o su representante tenga su domicilio o unestablecimiento industrial o comercial serio y efectivo, debiendo presentarseesa solicitud directamente ante la +E(3 por solicitantes de *euta y 3elilla,solicitantes no domiciliados en EspaAa y en los supuestos en que el solicitanteo su representante soliciten el registro a travs de un establecimiento comercialo industrial serio y efectivo que no tuviera carácter territorial #art. > "D6%.

(ara que a la solicitud se le otorgue una fecha de presentación, deberácontener como m$nimo una instancia en que solicite el registro del diseAo, laidentificación del solicitante y una representación gráfica del diseAo apta paraser reproducida #arts. /./ y ;./ "D6%. -e admite que una misma solicitud deregistro pueda comprender varios diseAos hasta un má'imo de 1>, siempre quese refieran a productos pertenecientes a la misma clase de la *lasificación6nternacional de Dibujos y 3odelos 6ndustriales establecida por el rreglo de"ocarno. Esta !ltima limitación no se aplica sin embargo a los diseAosbidimensionales #art. / "D6%.

El órgano competente para recibir la solicitud, esto es, el órgano autonómico ola +E(3, debe hacer un primer e'amen para comprobar que la solicitud re!nelos requisitos necesarios para que se otorgue una fecha de presentación<comprobar si se han satisfecho las tasas de solicitud< comprobar si elsolicitante está legitimado para el registro del diseAo y, en general si la solicitudde registro re!ne todos los requisitos formales e'igidos en la "ey #art. ./%. -ise supera ese e'amen de admisibilidad y de forma, debe remitirse la solicitud,en su caso, a la +E(3. 8 sta debe e'aminar de oficio si el objeto de lasolicitud es un diseAo y si es contrario al orden p!blico o a las buenascostumbres #art. ? "D6%. -uperado el e'amen de oficio por parte de la +E(3 yuna ve& subsanadas las irregularidades o defectos que se hubieren puesto de

manifiesto, la +E(3 ha de dictar la resolución acordando el registro del diseAo,

232



ra&onablemente conocido por los c$rculos especiali&ados del sector de que setrate que operen en la *omunidad #art. // D3*%.

*omo podrá observarse, no se otorga al titular del dibujo o modelo noregistrado un derecho e'clusivo absoluto, sino solamente el derecho a no ser

copiado. -e trata, pues, de una protección equiparable a la que se da contra lacompetencia desleal. *abr$a decir que es realmente una acción que proh$be laimitación servil, y que por ello complementa y altera en cierto modo laregulación establecida en la "*D con referencia a los actos de imitación #art. //"*D%.

(or el contrario, la protección que se otorga al diseAo registrado, tanto elcomunitario como el nacional, s$ que constituye un derecho e'clusivo decarácter absoluto, puesto que atribuye al titular el derecho e'clusivo deutili&ación y de prohibir esa utili&ación a los terceros sin su consentimiento#arts. @1 "D6 y /?./ D3*%. "a duración de la protección al diseAo registrado

es de 1 aAos a partir de la fecha de presentación de la solicitud de registro,pudiendo renovarse el pla&o de protección por uno o varios per$odos de 1 aAoshasta un má'imo de 1 a partir de la fecha de presentación de la solicitud.

El derecho atribuido al titular del modelo o dibujo a prohibir la utili&ación delmismo a los terceros, significa que puede prohibirse 2en particular, lafabricación, la oferta, la puesta en el mercado, la importación, la e'portación ola utili&ación de un producto en el que se encuentre incorporado el dibujo omodelo o al que ste se haya aplicado, as$ como el almacenamiento con losfines antes citados2. Estos actos caen tambin bajo el derecho e'clusivo deltitular del dibujo o modelo comunitario no registrado, pero solamente si eldiseAo ha sido copiado.

El derecho atribuido al titular del dibujo o modelo tiene ciertas limitaciones deimportancia. s$, ese derecho no puede ejercerse respecto de actos reali&adosen privado y con fines no comerciales< actos con fines e'perimentales< actoscon fines de cita o docentes, siempre que no sean contrarios a usoscomerciales leales, no perjudiquen indebidamente la e'plotación normal deldiseAo y se mencione la fuente, y actos referentes al equipamiento y reparaciónde buques y aeronaves de terceros pa$ses que sean introducidostemporalmente en territorio de la *omunidad #arts. @= "D6 y > D3*%.

Bampoco puede el titular ejercer sus derechos en los supuestos de agotamientodel mismo, esto es, en relación con los actos relativos a un producto que hayasido introducido en el mercado del Espacio Económico Europeo por el propiotitular o con su consentimiento #arts. @? "D6 y / D3*%.

Ruienes hayan comen&ado a utili&ar el modelo o dibujo de buena fe, o hechopreparativos serios y efectivos para ello, antes de la fecha de prioridad de lasolicitud del modelo registrado, podrán continuar su e'plotación sin que elloconstituya una violación del derecho e'clusivo del titular del dibujo o modeloregistrado #arts. 1> "D6 y D3*%.

234



"a protección del diseAo es acumulable con la protección que puedacorresponder al mismo objeto por otros derechos de propiedad industrial oderecho de autor #disp. adic. />a "D6 y art. ?0 D3*%.

12.2.% cciones por "iolación del derecho sore el dise0o

"as acciones que puede ejercitar el titular del diseAo en el caso de violación desu derecho e'clusivo aparecen reguladas en los arts. 1 a 1 "D6. Estasmismas normas son aplicables en el caso de violación de los dibujos y modeloscomunitarios.

*on carácter general el titular de un diseAo puede ejercitar acciones civiles openales ante los tribunales ordinarios para e'igir cualesquiera medidas queestime necesarias para la salvaguarda de su derecho #art. 1 "D6%. Entre lasacciones cabe distinguir aqullas tendentes a impedir que se realice o contin!ela violación del derecho e'clusivo sobre el diseAo, de la acción para reclamar la

indemni&ación de los daAos y perjuicios causados.

Entre las acciones dirigidas a impedir que tenga lugar o contin!e la violacióndel derecho e'clusivo hay que incluir las acciones de cesación Kart. 1;./ a%"D6L< de adopción de medidas para evitar que prosiga la actividad infractora, yen particular que se retiren del mercado los productos infractores y el embargoy destrucción de los medios principalmente destinados a cometer la infracción<de destrucción o cesión con fines humanitarios de los productos infractores, aelección del actor, o alternativamente la entrega de los objetos infractores alactor a precio de coste y a cuenta de la correspondiente indemni&ación dedaAos y perjuicios Kart. 1;./ d% y e% "D6L, y la publicación de la sentencia a costadel infractor Kart. 1;./ f% "D6L.

Bodas estas acciones no pueden ejercitarse frente a quien haya adquirido debuena fe los objetos infractores para su uso personal.

"as acciones para e'igir la cesación de los actos de violación del diseAo yevitar que prosiga sta pueden ejercitarse tambin, cuando sean apropiadas,2contra los intermediarios a cuyos servicios recurra un tercero para infringir losderechos reconocidos en esta ley, aunque los actos de dichos intermediariosno constituyan en s$ mismos una infracción2 #art. 1;.; "D6%.

En materia de diseAo, como ocurre con todos los derechos de propiedadintelectual, la acción fundamental es la de cesación. Esto es as$ porque es laprohibición a los terceros de e'plotar el diseAo protegido el !nico medio atravs del cual puede hacerse respetar el derecho e'clusivo del titular.

Banto las acciones para impedir la violación del derecho sobre el diseAo o laeliminación de sus efectos, as$ como la solicitud de medidas para evitar queprosiga la violación pueden ejercitarse, a diferencia de lo que ocurre con lasacciones de indemni&ación, contra cualesquiera personas en el tráficoeconómico que realicen actos de infracción del diseAo protegido. No pueden

ejercitarse frente a quien adquirió de buena fe los objetos infractores para suuso personal.

235



"a acción de indemni&ación de daAos y perjuicios procede cuando ya hantenido lugar el acto o actos de violación del diseAo. 4ay infractores del derechosobre el diseAo que responden en todo caso de los daAos y perjuicioscausados, mientras que otros infractores sólo responden cuando en suactuación hubiera mediado culpa o negligencia. esponden en todo caso

quienes hayan fabricado o importado objetos que incorporen el diseAoprotegido, as$ como los responsables de la primera comerciali&ación de talesobjetos #art. 1@./ "D6%. En los demás supuestos sólo procede laresponsabilidad por los daAos y perjuicios causados cuando el infractor haactuado con culpa o negligencia y especialmente cuando hubiera sidoadvertido fehacientemente por el titular del derecho acerca de la e'istencia deste, convenientemente identificado #art. 1@. "D6%.

"os daAos y perjuicios que pueden reclamarse al infractor son de distintanaturale&a. (or una parte los correspondientes a las prdidas sufridas yganancias dejadas de obtener y por otra parte el perjuicio ocasionado al

prestigio del diseAo debido a la calidad inferior de los productos l$citamentecomerciali&ados, la reali&ación defectuosa de las imitaciones o las condicionesen que haya tenido lugar su comerciali&ación #art. 11./ "D6%. Bambin podránincluirse, en su caso, en la indemni&ación los gastos de investigación en losque se haya incurrido para obtener pruebas de la violación del derechoe'clusivo #art. 11./ "D6 modificado por la "ey /?G>>0, de 1 de junio%.

E'iste además, la posibilidad de la condena a una indemni&ación coercitiva noinferior a 0>> euros por d$a transcurrido hasta que se produ&ca la cesaciónefectiva de la infracción #art. 11.0 "D6%.

"a "D6 establece dos criterios alternativos a elección del perjudicado para fijar esa indemni&ación #art. 11. "D6%. (or un lado, esa indemni&ación puedecomprender las consecuencias económicas negativas, entre ellas losbeneficios que el titular habr$a obtenido previsiblemente de la e'plotación deldiseAo si no hubiera e'istido la competencia del infractor y los beneficios queeste !ltimo haya obtenido de la e'plotación del diseAo. los daAos as$calculados puede aAadirse una indemni&ación del daAo moral, aunque ste nohaya dado lugar a la e'istencia de un perjuicio económico que hubiera sidoprobado.

"a inclusión de la indemni&ación por el daAo moral incluida por la "ey /?G>>0,de 1 de junio, parece superponerse en parte con la indemni&ación que yaestaba prevista en el art. 11./ "D6 referente al desprestigio del diseAo causadopor el infractor. *abe pensar que además podr$an dar lugar a la indemni&aciónpor daAo moral las especiales dificultades en que haya podido verse laempresa del titular del diseAo como consecuencia de la violación de ste. Dealguna manera parece que a travs de esta v$a del daAo moral, sin que seae'igible la prueba del perjuicio económico, se atribuye al jue& un amplio poder de discrecionalidad a la hora de conceder la indemni&ación al titular del diseAo<se trata incluso de poder introducir por esta v$a los denominados 2daAospunitivos2, esto es, daAos que e'ceden de los que hayan podido producirse y

demostrarse de una manera efectiva.

236



El otro criterio legalmente previsto para fijar la indemni&ación de daAos yperjuicios consiste en la cantidad a tanto al&ado que como precio hubieradebido pagar el infractor al titular del diseAo por la concesión de una licenciaque le hubiere permitido llevar a cabo su e'plotación conforme a derecho #art.11..b "D6, seg!n la "ey /?G>>0, de 1 de junio%. En este caso no se incluye

indemni&ar el daAo moral, no obstante, es posible reclamar la indemni&aciónpor daAo moral en base a los criterios generales que rigen en nuestro Derecho,y que permitieron reclamar la indemni&ación de ese daAo en un caso deviolación de marcas #-B- /???%.

los efectos de la fijación de la indemni&ación habrá que tener muy en cuentala incidencia que el diseAo tenga en la demanda del producto #art. 11.; "D6%,puesto que si se llega a considerar que esa incidencia es absolutamentedeterminante de la demanda, el cómputo de la indemni&ación deberá hacersesobre el total del valor del producto que se comerciali&a con el diseAo. "apropia "D6 fija una indemni&ación legal m$nima, cuya cuant$a no es preciso

probar, consistente en el / por />> de la cifra de negocios reali&ada por elinfractor con los productos que incorpore el diseAo protegido. (or supuesto, eltitular del diseAo podrá e'igir una indemni&ación superior, pero los daAos yperjuicios que reclame por encima del m$nimo legal deberá probarlos #art. 11.1"D6%.

Ninguna de las acciones que se atribuyen al titular del diseAo para la protecciónde su derecho podrá ser ejercitada frente a quienes utilicen los objetos con eldiseAo que hubieran sido introducidos en el comercio por personas que yahayan indemni&ado al titular de forma adecuada los daAos y perjuicioscausados #art. 10 "D6%.

-ólo se pueden e'igir los daAos y perjuicios correspondientes a los actos deinfracción reali&ados durante los 1 aAos anteriores a la fecha en que se ejercitela correspondiente acción #art. 1. "D6%.

"as acciones civiles derivadas de la violación del derecho sobre el diseAoprescriben a los 1 aAos desde el d$a en que pudieron ejercitarse.

(or !ltimo, hay que tener en cuenta que una importante medida prevista en elDerecho comunitario para proteger a los titulares de derechos de propiedad

intelectual, entre ellos a los titulares de dibujos o modelos registrados o noregistrados< consiste en la facultad que tiene el titular de solicitar ante lasautoridades aduaneras la retención de las mercanc$as infractoras del diseAopara permitir que el titular ejercite las acciones correspondientes ante el ue&competente #eglamento /;=;G>>;G*E%.

12.2.4 El dise0o como o!eto de derechos

El principio general para los dibujos y modelos comunitarios como objeto dederechos consiste en que les son aplicables a esos modelos y dibujoscomunitarios las normas que rigen en esa misma materia para el diseAo

nacional.

237



*uando la solicitud de registro o un diseAo registrado pertene&can proindiviso avarias personas interesa determinar ante todo qu facultades corresponden acada uno de los comuneros por separado.

Bngase en cuenta que, a diferencia de lo que ocurre con los bienes

materiales, un diseAo, como bien inmaterial que es, puede ser e'plotadosimultáneamente por diversas personas e igualmente pueden otorgarse variaslicencias a personas distintas para esa e'plotación. (or ello es importantedestacar que los cotitulares de un diseAo, además de disponer de la parte queles corresponde notificándoselo a los demás comuneros para que puedanejercer los derechos de tanteo y retracto, podrán e'plotar por s$ mismos eldiseAo, previa notificación a los demás cotitulares< reali&ar los actos necesariospara la conservación de la solicitud o del registro, y ejercitar acciones civiles ocriminales frente a quienes infrinjan los derechos derivados del diseAo,notificándolo a los demás cotitulares #art. 1=. "D6%.

-in embargo, cada cotitular por s$ solo no puede otorgar licencias a terceros,sino que el otorgamiento de stas e'ige el acuerdo de la mayor$a de lospart$cipes #art. 1=.; "D6%.

El diseAo tanto comunitario como nacional, incluyendo tambin el diseAocomunitario no registrado, pueden ser objeto de derechos reales, siendoademás transmisibles y susceptibles de ser objeto de negocios jur$dicos entreellos la licencia. Bales negocios jur$dicos se rigen por la legislación espaAola,aunque se trate de diseAos comunitarios, si el titular del derecho tiene su sedeo domicilio en EspaAa.

*uando se trata de diseAos registrados, tanto comunitarios como nacionales,es necesaria la inscripción de los actos o negocios jur$dicos en el registrocorrespondiente )en la +36 para los diseAos comunitarios y en la +E(3 paralos diseAos nacionales), para que tales actos y derechos tengan efectos frentea terceros. *uando se constituya una hipoteca mobiliaria, sta ha de inscribirseen el egistro de Iienes 3uebles con notificación a la +E(3 para suanotación en el egistro de DiseAos.

demás esos negocios jur$dicos o constitución de derechos deben constar por escrito para ser válidos.

l no e'istir ninguna inscripción registral para los dibujos o modeloscomunitarios no registrados, los efectos frente a terceros de los actos yderechos que recaigan sobre los mismos no podrán producirse a travs de lainstitución registral, y será preciso por tanto la notificación al tercero o tercerosrespecto de los cuales e'ista inters en que cono&can y produ&can efecto losactos en cuestión.

"as licencias pueden ser e'clusivas o no e'clusivas, entendindose que lalicencia no es e'clusiva salvo que se pacte lo contrario. El otorgamiento de unalicencia e'clusiva impide el otorgamiento de otras licencias y el propio

otorgante de la licencia sólo puede e'plotar si en el contrato se hubierereservado e'presamente ese derecho #arts. 0> "D6 y ;./ D3*%. El titular de

238



una licencia sólo puede ejercitar en su propio nombre las acciones que seotorgan al titular frente a los terceros por violación del derecho sobre el diseAo,cuando as$ lo estable&ca el contrato de licencia y, si ese pacto e'preso noe'iste, el ejercicio de las acciones por el licenciatario sólo podrá reali&arse conautori&ación e'presa del titular. -i la licencia es e'clusiva el licenciatario puede

requerir fehacientemente al titular para que ejercite la acción judicialcorrespondiente y si no lo hace en el pla&o de tres meses podrá entablarla ellicenciatario e'clusivo en su propio nombre #arts. 0/ "D6 y ;.; D3*%.

12.2.6 8ulidad y caducidad

"os dibujos y modelos comunitarios, tanto registrados como no registrados, aligual que los diseAos nacionales, pueden ser declarados nulos. 8 ladeclaración de nulidad tiene efectos retroactivos, esto es, hace que seconsidere que nunca e'istió la protección otorgada #arts. 01 y 0= "D6 y @ v 0D3*%.

-on causas de nulidad, la falta de los requisitos legalmente e'igidos para laprotección, tanto los absolutos como los comparativos, y tambin la falta delegitimación de quien ostenta la titularidad del mismo #arts. 01./ "D6 y 1D3*%.

"a acción de nulidad puede ejercitarse durante la vigencia del derecho ydurante los 1 aAos siguientes a su caducidad o e'tinción #art. 01. "D6%.

*uando la causa de nulidad afecte sólo a una parte del diseAo ste podrámantenerse parcialmente, si se modifica eliminando los elementos que danlugar a la nulidad parcial y siempre que el diseAo mantenga su identidad #arts.0 "D6 y 1 D3*%.

un cuando la declaración de nulidad produce efectos retroactivos, sinembargo ese efecto retroactivo no afecta a las resoluciones sobre violación deldiseAo que hubieran adquirido fuer&a de cosa ju&gada y se hubieran ejecutadoantes de la declaración de nulidad y tampoco afecta a los contratos concluidosantes de la declaración de nulidad en la medida en que hubieran sido yaejecutados #art. 0=. "D6 y 0 D3*.%.

"a declaración de nulidad de los diseAos nacionales espaAoles debe hacersemediante sentencia firme de los tribunales ordinarios, y la declaración denulidad de los dibujos o modelos comunitarios, tanto registrados como noregistrados debe hacerse por la +36 o por los tribunales de dibujos o modeloscomunitarios, si la nulidad se plantea por v$a de reconvención.

"a caducidad plantea pocos problemas en relación con el diseAo industrial,puesto que esa caducidad sólo se produce bien por la falta de renovación altrmino de alguno de los per$odos quinquenales previstos para la duración deldiseAo o por renuncia del titular #arts. / "D6 y //./, / y 1/ D3*%.

12.2.$ Iurisdicción

239



apariencia de un producto que 2estn dictadas e'clusivamente por su funcióntcnica2.

En tal caso esa forma que viene condicionada totalmente por su función tcnicatendrá que ser protegida como modelo de utilidad en base a lo dispuesto en los

arts./@; a /1@ "(.

De esa regulación establecida en el art. //./ "D6 resulta que s$ que seráposible, sin embargo, proteger como diseAo las caracter$sticas de apariencia deun producto que tengan una función tcnica pero que no vengan condicionadase'clusivamente por esa función. hora bien, en tales casos la protección deldiseAo no comprenderá la protección de las caracter$sticas de apariencia delproducto que vengan necesariamente condicionadas por la función tcnica.Esas caracter$sticas deberán ser protegidas, en su caso, por un modelo deutilidad.

12.3.2 Dise0o industrial y marcas

-i, como se ha visto, los modelos o dibujos industriales deben diferenciarse delos modelos de utilidad, tambin es importante distinguirlos de las marcas.

menudo un nuevo diseAo puede ser utili&ado para identificar un producto ounos servicios en el mercado. (insese en un logotipo, en una combinaciónoriginal de colores o en una forma original de envase. En todos estos casos elnuevo diseAo puede ir destinado a identificar productos o servicios en elmercado, función esta que corresponde a las marcas.

De hecho la posible interferencia entre las marcas y los diseAos industrialesaparece e'presamente reconocida en la regulación legal vigente, puesto que elhecho de que el diseAo incorpore una marca u otro signo distintivoanteriormente protegido en EspaAa cuyo titular tenga derecho, en virtud dedicha protección, a prohibir el uso del signo en el diseAo, constituye una causade denegación del registro del diseAo y tambin una causa de nulidad delmismo Karts. /; f%, ;;. c% y 01./ "D6 y 1./ e% D3*L.

En definitiva, el diseAo protegido como marca trata de identificar en el mercadolos productos por su origen empresarial. Es decir, que todo producto que lleva

el diseAo significará que ha sido puesto en el mercado por la empresa titular deldiseAo o con su autori&ación. El diseAo, al convertirse en marca, podrá ser aplicado a productos de distinta naturale&a, en los que el elemento fundamentalde comerciali&ación deber$a ser el producto mismo y no el diseAo.

(or el contrario, con el modelo o dibujo industrial se pretende proteger lacomerciali&ación de un producto en el que una parte fundamental de su valor en el mercado radica en el diseAo mismo.

12.# La protección por la Ley de ropiedad 'ntelectual

241



"os diseAos industriales pueden ser tambin protegidos por la "ey de(ropiedad 6ntelectual #"(6%, Be'to efundido de / de abril de /??0, esto es,por el derecho de autor.

En efecto, la propiedad intelectual de una obra art$stica corresponde al autor

por el solo hecho de su creación #art. / "(6%. 8 esa noción de obra art$sticadebe entenderse en su sentido más amplio< incluye, por tanto, cualquier diseAoque sea original, sin que sea obstáculo para la protección el hecho de que eldiseAo se refiera a productos u objetos con una utilidad. En la "ey de(ropiedad 6ntelectual se mencionan espec$ficamente como protegibles por elderecho de autor los dibujos, bocetos 2y las demás obras plásticas sean o noaplicadas2Kart. />./ e%L< y tambin se mencionan especialmente los proyectos,planos, maquetas y diseAos de obras arquitectónicas y de ingenier$a Kart. />./f%L.

El elemento fundamental para que la obra quede protegida por el derecho de

autor consiste en que sea una obra 2original2. Esa originalidad debe entenderseen el sentido de que la obra haya sido creada por su autor, sin copiarla y concaracteres que la individualicen. Esto significa que no sólo las que se conocencomo 2obras de arte2 en el sentido tradicional del trmino están protegidas, sinocualquier diseAo que sea original.

hora bien, hay que insistir en que no todo diseAo industrial estará protegidosimultáneamente por el derecho de autor, sino que para que ese diseAo tengaesa protección del derecho de autor deberá ser original y especialmentecreativo, seg!n establece la disposición adicional dcima "D6 y seg!n resultade la propia E'posición de 3otivos de esa misma "ey.

Esa protección, a diferencia de lo que ocurre con el diseAo industrial #modelosy dibujos industriales% no necesita de ning!n registro para hacerse efectiva. "aprotección le corresponde al autor 2por el solo hecho de su creación2#art. /"(6%. "o que ocurre es que el hecho de la creación hay que probarlo, y a talesefectos puede ser !til la inscripción en el egistro Heneral de la (ropiedad6ntelectual, cuyo eglamento fue aprobado por D =/G>>;. Esa inscripciónes voluntaria y sirve para probar la creación de la obra a favor de la personaque aparece como autor.

"a protección del derecho de autor es compatible e independiente con laprotección que se puede obtener por el registro del modelo o dibujo #art. ;.C"(6%.

"a protección de la propiedad intelectual comprende tanto derechospatrimoniales como derechos morales. El derecho patrimonial significa que elautor tiene el derecho a e'plotar de forma e'clusiva su obra durante toda suvida, y además, ese derecho se prolonga durante los > aAos siguientes a sumuerte.

El derecho moral es el derecho que tiene el autor a ser reconocido como tal, a

decidir sobre la divulgación de su obra y a e'igir el respeto a la integridad de lamisma. Este derecho moral es intransferible.

242



Naturalmente la e'igibilidad del respeto a ese derecho moral no es, en lapráctica, igual para todo tipo de obras. En el caso del diseAo industrial lonormal es que se estable&can los pactos necesarios para supeditar esederecho moral a las e'igencias de la e'plotación comercial del diseAo. "o queinteresa destacar en cualquier caso, es que al nacer automáticamente la

propiedad intelectual a favor del autor, por el hecho de la creación, habrá queestablecer los pactos contractuales necesarios para transferir ese derecho aquien vaya a e'plotar el diseAo en el mercado, que será normalmente unempresario.

12.% La protección contra la competencia desleal

demás de la protección espec$fica del diseAo industrial y de la posibleprotección por la propiedad intelectual hay que considerar otro posible mediode defensa de los derechos sobre el diseAo por la aplicación de la "ey de /> deenero de /??/ de *ompetencia Desleal.

*iertamente esta protección por la "ey de *ompetencia Desleal debe ser considerada como marginal o complementaria a los efectos de la protección deldiseAo industrial< pero no debe ignorarse su e'istencia.

En efecto, no puede ignorarse que la propia "ey de *ompetencia Desleal en suart. //./ dispone que: 2"a imitación de prestaciones e iniciativas empresarialesajenas es libre, salvo que estn amparadas por un derecho de e'clusivareconocido por la "ey2.

plicado este principio al diseAo, significa que cuando no est protegido comomodelo o dibujo industrial o por el derecho de autor, su imitación es, enprincipio, libre.

Esto no obstante, la "ey de *ompetencia Desleal sirve para proteger el diseAoindustrial, aunque no est amparado por un derecho de e'clusiva, en doscasos determinados.

(or un lado, cuando el diseAo es todav$a secreto, su divulgación o e'plotación,sin autori&ación del titular, si esa divulgación o e'plotación se reali&a por quienten$a deber de reseAa, o por quien conoció el diseAo por medio de espionaje

industrial, o induciendo a la infracción contractual. En todos esos casos laviolación del secreto sobre el diseAo podrá ser considerada como competenciadesleal en virtud de lo dispuesto en el art. /; de la "ey.

Bambin podrá considerarse competencia desleal la imitación del diseAocuando resulte idónea para hacer creer a los consumidores que el objeto deque se trata procede de otra empresa distinta a aquella que reali&a la imitación,o cuando la imitación se hace sistemáticamente para impedir que la empresacuyos diseAos se imitan consolide su posición y su clientela en el mercado. Enesos casos la imitación está prohibida como acto de competencia desleal, envirtud de 6d dispuesto en el art. // de la "ey de /> de enero de /??/.

12.4 La protección a ni"el internacional

243



"a protección de los diseAos industriales es siempre de carácter nacional, esdecir, que el diseAo está protegido autónomamente en cada uno de losEstados, con sujeción a lo que dispongan las leyes de ese Estado.

E'isten, sin embargo, convenios internacionales en los que se establecen las

obligaciones que asumen los Estados que han ratificado el *onvenio paraproteger en su territorio los diseAos industriales.

Esos *onvenios internacionales son fundamentalmente: el *onvenio de laFnión de (ar$s para la protección de la propiedad industrial #!ltimo te'to,Estocolmo de /?0%< el rreglo de "a 4aya de /?1, sobre el Depósito6nternacional de Dibujos o 3odelos 6ndustriales #EspaAa, cta de Hinebra de/???%< el *onvenio de Ierna para la (rotección de las +bras "iterarias y rt$sticas #!ltimo te'to, (ar$s /?/%, y el cuerdo sobre los spectos de losDerechos de (ropiedad 6ntelectual relacionados con el comercio #D(6*, oingls B6(-% del cuerdo por el que se establece la +rgani&ación 3undial del

*omercio, hecho en 3arraOech de /??@.

El *onvenio de la Fnión de (ar$s para la protección de la propiedad industrialimpone a todos los Estados miembros la protección de los dibujos y modelosindustriales< pero no concreta el *onvenio cuál haya de ser el contenido de esaprotección. -in embargo, es importante tener en cuenta dos normas de ese*onvenio. (or una parte la norma que establece que todos los Estadosmiembros del *onvenio han de dar a los s!bditos de los otros Estadosmiembros el mismo trato nacional que a sus propios s!bditos #art. %. +tranorma importante es la que establece la denominada prioridad unionista. Estaprioridad unionista consiste en que, una ve& que se ha presentado una solicitudde protección para un modelo o dibujo industrial en un Estado miembro, elsolicitante dispone de un pla&o de 0 meses para solicitar la protección en losotros Estados miembros. *on el efecto, importante, de que esas solicitudesreali&adas dentro del pla&o de 0 meses se consideran presentadas en la fechade la primera solicitud.

7inculado al *onvenio de la Fnión de (ar$s para la protección de la (ropiedad6ndustrial es fundamental el rreglo de "a 4aya sobre el Depósito internacionalde modelos o dibujos industriales.

Este rreglo establece un sistema que permite solicitar y obtener protecciónpara los dibujos o modelos industriales en los Estados miembros, a travs deuna !nica solicitud internacional presentada a travs de la +rgani&ación3undial de la (ropiedad 6ntelectual #+3(6%. Esa solicitud es transmitida por +3(6 a cada una de las +ficinas de los Estados miembros para los que se hapedido la protección. El te'to del rreglo de "a 4aya que ha regido en EspaAaha sido hasta hace poco tiempo el de "ondres de /?;@. Esta situación hacambiado, como ya se preve$a e'presamente en la "D6, al haberse ratificado el cta de Hinebra del rreglo de "a 4aya de /???, pues con ese cta en vigor puede la +E(3 denegar los efectos del registro internacional para EspaAa. (or ello dispone el art. 0 "D6 que la publicación del registro internacional por +3(6

reempla&ará a la publicación prevista para las solicitudes de diseAo nacional,aunque la +E(3 publicará en el I+(6 una mención de la referida publicación

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o servicios< es preciso que puedan identificarse los locales donde ejercen suactividad para la clientela, y es preciso, además que puedan identificarse losproductos o servicios que ofrecen. (ues bien, cada uno de esos elementos essusceptible de identificación mediante un signo peculiar. -e diferencian, por ello, tres clases de signos distintivos de la empresa dentro de nuestro Derecho:

la marca, el nombre comercial y el rótulo del establecimiento.

"as marcas sirven para distinguir los bienes o servicios que produce, distribuyeo presta una empresa. -e diferencia, por ello, entre marcas de fábrica#producción%, marcas de comercio #distribución% y marcas de servicios. Elnombre comercial distingue al propio empresario, y el rótulo de establecimientose aplica al establecimiento entendido como local abierto al p!blico.

El rótulo tiene un ámbito de protección local, porque al servir para distinguir unestablecimiento abierto al p!blico, la clientela de ese establecimiento vendrácondicionada por la propia ubicación geográfica de aqul.

"as marcas pueden registrarse para identificar tanto productos como servicios.

2. Signos distinti"os de la empresa y otros signosdistinti"os en el tr/fico económico

-ignos distintivos de la empresa:

• en sentido estricto: marcas, nombres comerciales y rótulos deestablecimiento #estos !ltimos en trance de e'tinción como signos

registrales%. Estos otorgan derecho e'clusivo.

• otros signos distintivos en el tráfico económico: denominaciones deorigen, indicaciones geográficas y las indicaciones de procedencia. Nootorgan derecho e'clusivo. "as indicaciones de procedencia pueden ser utili&adas por todos los empresarios que elaboran sus productos en ellugar geográfico al que la indicación de procedencia se refiere. 8 lasdenominaciones de origen e indicaciones geográficas pueden ser aplicadas por los distintos empresarios a todos los productosprocedentes del área geográfica indicada en la denominación y que han

sido elaborados de acuerdo con las normas y bajo el control de laautoridad encargada de la supervisión de la denominación de origen.

"a indicación de procedencia como la denominación de origen o la indicacióngeográfica tratan de poner de manifiesto el lugar geográfico donde losproductos han sido elaborados o al que deben su reputación. 8 en el caso delas denominaciones de origen, stas no sólo tratan de e'presar el lugar geográfico de donde el producto procede, sino además que el producto debesus caracter$sticas al medio geográfico y ha sido producido de acuerdo con lasnormas establecidas por una autoridad que es la que controla la utili&ación dela denominación de origen.

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"a marca no tiene nada que ver con esos otros signos distintivos, puesto quesu función no consiste en e'presar el lugar geográfico donde los productos hansido elaborados.

3. 5elación entre los signos distinti"os de la empresa ylas patentes

"a protección tanto de los signos distintivos de la empresa, como de las nuevascreaciones industriales por medio de patentes, es objeto de la (ropiedad6ndustrial, e'istiendo, por tanto, entre unas y otras instituciones #signosdistintivos y patentes% algunas caracter$sticas comunes, que justifican suintegración dentro de esa misma rama del ordenamiento jur$dico.

-e trata, en efecto, de instituciones que otorgan todas ellas derechose'clusivos sobre bienes inmateriales que se integran en el patrimonio

empresarial y que son susceptibles de transmisión. 8, además, la concesión detales derechos e'clusivos corresponde a la +ficina EspaAola de (atentes y3arcas, que hace esa concesión atendiendo al orden de prioridad de lassolicitudes presentadas.

4ay que evitar, sin embargo, la idea errónea consistente en considerar que lanormativa que rige las instituciones de protección de las creaciones industrialesy la relativa a los signos distintivos de la empresa es sustancialmente igual y sebasa en los mismos principios fundamentales.

parte de los puntos de contacto entre unas y otras instituciones, que han sido

seAalados anteriormente, e'isten diferencias fundamentales entre ambasnormativas.

"a regulación de las patentes tiene por finalidad esencial el impulso delprogreso tecnológico e industrial.

"a normativa relativa a la protección de los signos distintivos de la empresa#marcas, nombres comerciales y rótulos de establecimiento% no tiene, sinembargo, ninguna relación con el impulso del progreso tecnológico e industrial,sino que va dirigida a conseguir que los clientes potenciales puedan identificar y distinguir en el mercado los diversos productos y servicios que se ofrecen, losempresarios y sus establecimientos.

demás otras importantes diferencias: En primer trmino, el objeto protegido,que en las patentes son las invenciones, esto es, las reglas que indican cómose ha de actuar para obtener un resultado industrial, mientras que en el casode las marcas, nombres comerciales y rótulos de establecimiento, lo que seprotege es un signo que sirve para diferenciar a los productos o servicios, a losempresarios o a los establecimientos. El derecho e'clusivo que se otorga var$atambin, por ra&ón del objeto protegido, en cuanto a su mismo contenido. Eltitular de la patente tiene derecho a impedir a los terceros la producción de

bienes o servicios utili&ando la invención patentada. (ero el titular de la marcasólo puede impedir que a un tipo determinado de productos o servicios se les

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recursos planteados contra la concesión o la denegación de marcas, nombrescomerciales y rótulos de establecimiento por parte de la +ficina EspaAola de(atentes y 3arcas. 8 por otra parte, e'iste la jurisprudencia de la -ala /S delB-, referente al ejercicio de acciones por parte de los titulares de marcas ocontra ellos #acciones por violación de marca o de otros signos distintivos y

acciones de nulidad y caducidad principalmente%.

%. 8oción y funciones de la marca

-eg!n el art. @./ de la "ey de 3arcas #"3% 2se entiende por marca todo signo omedio susceptible de representación gráfica que sirva para distinguir en elmercado los productos o servicios de una empresa de los de otras2. +bsrvesepues, que la marca no es solamente un signo, sino esencialmente un signo quese relaciona con productos o servicios determinados dentro del mercado paraidentificarlos y distinguirlos. (or tanto, el derecho e'clusivo sobre la marca, nose refiere al signo en abstracto, sino a la relación entre el signo y los productoso servicios que identifica. s$ pues, la función esencial de la marca consiste enidentificar y distinguir los productos o servicios a los que se aplica.

"a jurisprudencia ha reiterado continuamente que las marcas sirven tambin ala protección de los consumidores, en la medida en la que les permitenidentificar y distinguir los diversos productos o servicios que se ofrecen en elmercado, permitiendo as$ la elección entre ellos #-B- /??@%.

"a marca debe suponer una cierta homogeneidad de los productos o serviciosa los que se aplica.

Bambin se habla de la función de garant$a de la marca que se impone al titular de la marca una responsabilidad por los daAos ocasionados a losconsumidores por los productos marcados. -e trata de la denominadaresponsabilidad del fabricante por los productos defectuosos #Be'to efundidode la "HD*F, D"eg /G>>%. simismo cabe considerar como parte de esagarant$a, la responsabilidad del titular de la marca por la publicidad engaAosaque pueda hacer de los productos marcados aplicando al efecto la prohibiciónde publicidad engaAosa establecida en la "ey Heneral de (ublicidad y de la*ompetencia Desleal.

4. Clases de marcasEn principio puede ser marca cualquier elemento que por su naturale&a seaapto para distinguir productos o servicios en el mercado, y por lo tanto en todaslas leyes se encuentran enumeraciones no e'haustivas, sino puramenteenunciativas. s$ en la "3 establece que pueden constituir marcas los signos omedios siguientes:

• "as palabras o combinaciones de palabras, incluidas las que sirven paraidentificar a las personas,

• "as imágenes, figuras, s$mbolos y dibujos,

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• "as letras, las cifras y sus combinaciones,

• "as formas tridimensionales entre las que se incluyen los envoltorios, losenvases, la forma del producto o de su presentación,

• "os sonoros< y,

• *ualquier combinación de los signos que, con carácter enunciativo, semencionan en los apartados anteriores.

tendiendo a los sentidos a travs de los cuales pueden percibirse esossignos, cabe afirmar que los signos distintivos, las marcas, pueden percibirsepor la vista, por el o$do o por el olfato.

"as marcas denominativas, son marcas constituidas por una o varias palabras

que pueden ser vistas, pueden ser le$das y pueden ser tambin transmitidasoralmente, pueden ser o$das. Fna marca denominativa consiste en una ovarias palabras que designan directamente el bien o servicio que se pretendeidentificar. Esa denominación puede ser un nombre propio, por ejemplo, elnombre del propietario de la empresa. (uede ser una denominaciónconceptual, es decir, una palabra o conjunto de palabras con un sentidodeterminado o puede ser un trmino inventado, que no signifique nada.

"as marcas gráficas o emblemáticas son las que se dirigen a su percepción por la vista y consisten en imágenes o dibujos.

"as marcas mi'tas en las que se me&clan la denominación y el dibujo.

"as marcas tridimensionales, modelos con tres dimensiones, que son las queplantean básicamente el problema de las interferencias con los modelosindustriales. Este tipo de marcas son las que se utili&an para proteger losenvases.

"as marcas auditivas. (or ejemplo, la seAal de identificación de una emisora deradio es una marca auditiva.

"as marcas olfativas. -e seAala la posibilidad de lan&ar al mercado un

periódico que se identifique por su olor. No parece que sea posible, sinembargo, la protección de estas marcas puesto que no son susceptibles derepresentación gráfica como e'igen los arts.@./ "3 y @ 3*.

(or su relación con otras marcas, las marcas pueden ser principales oderivadas. Fna ve& que se tiene una marca principal es posible conseguir despus otras marcas derivadas, que reproducen el elemento distintivoprincipal de la marca anterior, pero aAaden otros elementos distintivossecundarios, de tal manera que se va creando lo que podr$amos decir que esuna especie de constelación de marcas, todas en torno al elemento distintivoprincipal de la marca originaria. unque la e'istencia de marcas derivadas esuna realidad del tráfico, la figura jur$dica de la marca derivada ha dejado deestar e'presamente regulada en la "3G>>/.

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(or la titularidad de las marcas, pueden ser individuales y colectivas, seg!n eltitular sea una !nica persona que tiene el derecho e'clusivo o el derechoe'clusivo se otorgue en favor de un conjunto de personas. 8 entre las marcascolectivas tienen especial importancia las marcas de garant$a, porque cuandohay una pluralidad de personas con derecho a utili&ar una misma marca, la

utilidad de sta puede consistir en que su utili&ación signifique que e'iste unagarant$a sobre la composición o la forma de producción del producto.

(or la actividad empresarial que distinguen: las marcas de fábrica, de comercioy de servicio. "as más antiguas son las de fábrica #revolución industrial en el s.565%< pero despus se han ido e'tendiendo a todos los ámbitos de la actividadeconómica. 3as, lo que importa seAalar es que un mismo producto puedereunir una pluralidad de marcas que indican las sucesivas etapas que ha idopasando el producto en su elaboración. (or ejemplo, una camisa puede llevar la marca de la tela, la del fabricante y la del establecimiento que reali&a laventa.

(or su grado de difusión se distinguen las marcas notorias y renombradas. "asmarcas notorias son aquellas cuyo conocimiento se ha difundido dentro delsector económico al que pertenecen los productos o servicios de que se trata,mientras que las marcas renombradas son aquellas cuya difusión e'cede delsector económico al que corresponde el producto o el servicio y son conocidaspor el p!blico en general. Esta distinción tiene importancia a la hora deestablecer el ámbito de protección de la marca.

6. 5e,uisitos o!eti"os de la marca

6.1 5e,uisitos y prohiiciones asolutos y relati"os

(ara que un signo pueda ser protegido como marca, esto es, atribuir a su titular el derecho e'clusivo a su utili&ación, es preciso que re!na ciertos requisitos.

Esos requisitos son de distinta naturale&a. Fnos son requisitos absolutos, quedebe reunir el signo en s$ mismo considerado, sin compararlo con otros signosya protegidos, cuya titularidad corresponda a otras personas. equisitosrelativos, puesto que su concurrencia se establece relacionando y comparandoel signo que se pretende proteger con los signos ya protegidos a favor de otras

personas.

Esta distinción entre requisitos absolutos y relativos de la marca aparece tantoen la "3 como en el 3* al diferenciar entre prohibiciones absolutas yrelativas al registro de una marca.

El hecho de que las disposiciones legales se refieran no a requisitos absolutosy relativos, sino a prohibiciones absolutas y relativas se e'plica por laperspectiva registral que han adoptado esas normas. (ues bien, el rgimen jur$dico de los requisitos #prohibiciones% absolutos y relativos difiere en puntosfundamentales. 8 esa diferenciación se justifica porque mientras los requisitos#prohibiciones% absolutos responden a e'igencias prevalentes del inters

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uno de esos motivos de denegación absolutos para que el signo seaconsiderado genrico y no pueda ser protegido como marca #-B(6 >>>.

especto de la genericidad de los signos, destacar tres factores:

a% Rue la genericidad ha de e'istir en el signo referido a los productos oservicios concretos para los que ese signo pretende proteger como marca #-B-/?==%. s$, por ejemplo, el trmino 2cal&ado2, es evidentemente genrico eimpide la protección del mismo para distinguir &apatos. (ero ese trmino no esgenrico para identificar gaseosas y bebidas refrescantes. "a -B- #-ala /S%>> declaró que es genrica la e'presión 2puente areo2 en relación con eltransporte areo. El carácter distintivo debe apreciarse en relación, por unaparte a los productos o servicios para los que se solicita el registro de la marcay, por otra en relación con la percepción que se supone del consumidor medio,normalmente informado y ra&onablemente atento, de la categor$a de productoso servicios de que se trate #-B*E >>1%.

"a genericidad que se produce al relacionar el signo con el objeto al que ha deaplicarse. este supuesto acaba de hacerse referencia. +tra clase de supuestode genericidad que se refiere a la utili&ación de signos de uso generali&ado yque, por lo tanto, no son susceptibles de apropiación individual.

s$ ocurre con trminos como e'celente, super, multi, euro, etc.

b% 4ay que tener en cuenta que la genericidad de un signo no se da concarácter permanente y estático, sino que puede variar con el transcurso deltiempo, del mismo modo que cambia el significado de las palabras alevolucionar el lenguaje. (or esa ra&ón, un signo que en el momento de lasolicitud de la marca no era genrico, puede haberse convertido en genricoposteriormente. -i esa evolución ha sido favorecida por el titular de la marca,entonces el carácter genrico sobrevenido constituye una causa de caducidadde la marca registrada.

(uesto que la genericidad de un trmino puede variar con el tiempo, tambinpuede ocurrir que un signo genrico llegue a adquirir la aptitud diferenciadoraen abstracto caracter$stica de la marca, cuando llega a utili&arse en el mercadono como signo genrico, sino como identificativo de los productos o servicios

ofrecidos por una empresa determinada. s$ pues, un trmino originariamentegenrico puede llegar a dejar de serlo y adquirir el carácter distintivo t$pico deuna marca. Es el supuesto conocido en el Derecho norteamericano como deadquisición por el trmino genrico de un 2secondary meaning2 #significadosecundario% que confiere al signo el carácter distintivo propio de la marca.

(or ello, cuando el trmino genrico ha adquirido un carácter distintivo comoconsecuencia del uso que se ha hecho de l en el mercado, el signo esprotegible como marca #arts. 1. "3 y .; 3*%, y no podrá ser demandada lanulidad de la marca en el caso de que se hubiera registrado #art. 1/.; "3%.

"a -B*E >>1 ha declarado que para que un trmino o una e'presiónadquiera carácter distintivo no es necesario que se utilice en el tráfico como

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"a prohibición absoluta se refiere, pues, al error al que puede inducir el signosobre el producto o servicio al que ese signo se aplica como marca. (or tantoel error se refiere a la relación entre el signo y los productos o servicios para losque se pide el registro de la marca. No se trata aqu$ del error por confusión conlos productos o servicios de un competidor< el error por confusión dar$a lugar a

una prohibición relativa.

Banto la "3 como el 3* establecen la prohibición más espec$fica, queincorpora lo dispuesto en el art. ; D(6*, de registrar signos que incorporenindicaciones de procedencia geográfica para vinos o bebidas espirituosas queno tengan esa procedencia aunque se indique el verdadero origen delproducto.

Esta prohibición coincide en gran medida con lo dispuesto en el art. / "*D.

6.2.% El signo no dee estar constituido por signos oficiales ,ue

identifi,uen a Estados o a entes p:licos o por signos a los ,ue seconfiera legalmente un significado determinado.

E'isten varias prohibiciones absolutas Karts. 1./ "3 y ./3*L que puedensinteti&arse en el principio seg!n el cual no pueden registrarse como marcaslos signos oficiales para identificar Estados o entes p!blicos, ni los signosestablecidos legalmente con un significado p!blico determinado.

6.2.4 Signos contrarios a la ley; las uenas costumres o el orden p:lico

Es principio general del ordenamiento jur$dico la prohibición de los actoscontrarios a la "ey, las buenas costumbres o el orden p!blico, y por tanto lalegislación sobre marcas no hace sino incorporar ese principio al ámbito de suregulación Karts. 1./ f% "3 y ./ f% 3*L. s$, por ejemplo, estar$a prohibida unamarca de significado racista.

6.3 5e,uisitos y prohiiciones relati"os

6.3.1 Significado

(ara que un signo pueda ser registrado y protegido como marca, esto es, para

que se pueda otorgar el derecho e'clusivo a su utili&ación como marca, espreciso que no perjudique a los derechos anteriores ya adquiridos, querecaigan sobre ese mismo signo.

este necesario respeto de derechos anteriores responde la e'igencia de queel signo que se quiere proteger como marca re!na unos requisitos relativos, odicho en los trminos legales, no est incurso en las prohibiciones relativas deregistro. (ara comprobar si concurren o no esos requisitos o prohibicionesrelativos es preciso comparar el signo que se desea proteger como marca conlos signos protegidos por derechos anteriores. "os derechos anteriores quepueden verse afectados por la hipottica protección de un signo determinado

como marca son de tres clases:

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/. signos distintivos de la empresa #marcas, nombres comerciales y rótulosde establecimiento< estos !ltimos mientras subsista su protecciónregistral en virtud de la disp. transit. ;a "3%.

. otros derechos de propiedad industrial o intelectual.

;. derechos de la personalidad y denominaciones o ra&ones sociales.

6.3.2 Signos distinti"os de la empresa anteriormente protegidos

Riesgo de confusión e intereses en "uego

(ara evitar el riesgo de confusión no basta con que el signo que se pretendeproteger como marca tenga aptitud diferenciadora en abstracto, esto es, nobasta que no sea genrico #requisito absoluto%, sino que tiene que presentar además aptitud diferenciadora en concreto #requisito relativo% frente a los

signos de la empresa que estn ya prioritariamente protegidos. Esto significa,que no es suficiente la comparación de los signos enfrentados en s$ mismosconsiderados, sino que es preciso reali&ar una doble comparación, esto es,tanto de los signos, como de los productos o servicios a los que se aplican paradistinguirlos en el mercado #-B- /??@%.

Esta es la regla conocida como de especialidad de la marca, que significa quela protección de la marca no se refiere al signo en s$ mismo, sino al signo comomedio para distinguir en el mercado determinada clase de productos oservicios.

s$ pues, para que e'ista riesgo de confusión deberá darse identidad osemejan&a de los signos aplicados precisamente a productos o serviciossimilares.

Signos entre los que debe establecerse la comparación

(ara determinar la concurrencia de este requisito relativo de registro, debeestablecerse la comparación entre el signo que se pretende proteger comomarca #signo referido a una clase determinada de productos o servicios% conlos signos de la empresa #marcas, nombres comerciales o rótulos de

establecimiento% prioritariamente registrados, esto es, protegidos en virtud deuna solicitud de registro que goce de prioridad frente a aquella cuya aptituddiferenciadora es objeto de consideración.

-i se trata de un signo que se pretende proteger como marca en EspaAa, habráde compararse con los signos distintivos de la empresa cuya protección paraEspaAa haya sido prioritariamente solicitada, es decir, las marcas, nombrescomerciales y rótulos de establecimiento cuyo registro haya sido solicitado conprioridad ante la +E(3, as$ como las marcas comunitarias cuya solicitud antela +36 #+ficina de rmoni&ación del 3ercado 6nterior% goce de prioridad, puesesas solicitudes se equiparan a solicitudes de marcas espaAolas #art. ; 3*%.

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"as marcas y nombres comerciales no registrados pero notoriamenteconocidos en EspaAa tambin han de ser tenidos en cuenta para determinar siconcurre una prohibición relativa de registro de una marca solicitada en EspaAaKarts. 0. d% y ?./ d% "3L.

-i se trata de un signo que se pretende proteger como marca comunitaria,habrá de compararse con las marcas comunitarias anteriores y las marcasprotegidas en los Estados miembros de la FE que gocen de prioridad, as$ comocon los signos distintivos que otorguen en cada uno de esos Estados underecho e'clusivo de carácter no local #art. =. 3*%, como ocurre en EspaAacon los nombres comerciales.

)a prioridad entre los signos ob"eto de comparación

Normalmente la fecha de prioridad de registro de un signo distintivo es la depresentación de su solicitud ante la +E(3 #directamente o a travs del órgano

autonómico competente% o ante la +36 seg!n se trate de una marca nacionalo comunitaria #arts. /;./ "3 y y ;/ 3*%< pero esa prioridad puede ser anterior a esa fecha, si el solicitante reivindica la prioridad unionistacorrespondiente a una solicitud presentada para la misma marca en un pa$smiembro del *onvenio de la Fnión de (ar$s para la (rotección de la (ropiedad6ndustrial, dentro de los 0 meses anteriores a la fecha de presentación de lasolicitud ante la +E(3 o la +36. En ese caso se considera como fecha deprioridad relevante para la comparación, no la fecha de presentación de lasolicitud ante la +E(3 o ante la +36, sino la de presentación ante la +ficinae'tranjera que se reivindica.

Esa misma prioridad puede reivindicarse aunque la solicitud anterior no sehaya presentado en un pa$s unionista, si el Estado en cuestión reconoce a lassolicitudes presentadas en EspaAa un derecho de prioridad con efectosequivalentes al unionista #arts. /@. "3 y ? 3*%.

Bambin puede reivindicarse la prioridad de la marca que hubiere sido usadaen una e'posición oficial u oficialmente reconocida #arts. /1 "3 y ;; 3*%.

*dentidad de signos y productos o servicios

"a incompatibilidad entre dos signos distintivos es obvia cuando son idnticoslos signos y distinguen productos o servicios igualmente idnticos. En estecaso e'iste una presunción 2iuris et de iure2 del riesgo de confusión, tanto entremarcas, como entre stas y los nombres comerciales, tratándose de marcasnacionales o comunitarias, as$ como para los rótulos de establecimiento en elcaso de las marcas nacionales. En los casos en que entre los signoscomparados e'istan diferencias m$nimas o prácticamente inapreciables habráde aplicarse la regla como si los signos fueran totalmente idnticos.

unque e'ista identidad entre los signos y los productos o servicios a los quese aplican, no operará la prohibición relativa si el titular del signo prioritario no

se opone a la concesión o no ejercita la acción de nulidad antes de queprescriba.

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'l riesgo de confusión cuando no concurre la doble identidad del signo y de los productos o servicios

*uando no e'iste la doble identidad de los signos y productos, servicios oactividades, hay que recordar que no se produce la prohibición relativa para las

marcas nacionales si el signo anterior es un rótulo de establecimiento. El rótuloanterior no afecta, por lo demás, al posible registro de una solicitud de marcacomunitaria. s$ pues, el riesgo de confusión cuando no e'iste la dobleidentidad se aplica a la comparación tanto con marcas como con nombrescomerciales que tengan prioridad.

*abe distinguir tres supuestos en que puede producirse riesgo de confusión sinque e'ista doble identidad de signos y productos o servicios. Estos supuestosson los siguientes:

• signos idnticos para productos o servicios semejantes.

• signos semejantes para productos o servicios idnticos.

• signos semejantes para productos o servicios tambin semejantes.

De esta enumeración de supuestos resulta evidente que para determinar sie'iste riesgo de confusión hay que proceder a una doble comparación, paraestablecer, por un lado, si e'iste identidad o semejan&a entre los signos, y, por otro, si e'iste identidad o semejan&a entre los productos o servicios a los queaqullos se aplican.

!omparación entre productos o servicios

(ara establecer la identidad o semejan&a entre los productos o servicios a losque se refieren las marcas enfrentadas no constituye un factor decisivo elhecho de que figuren o no en la misma clase de la *lasificación 6nternacionalde (roductos y -ervicios para el egistro de las 3arcas, pues sta tiene unefecto e'clusivamente administrativo #art. ;.@ "3%.

fin de determinar si los productos o servicios son idnticos o semejanteshabrá que atender a la propia naturale&a de los mismos y a las necesidades

que pretenden cubrir< si se trata de productos o servicios sustitutivos ocomplementarios, y especialmente si e'iste competencia entre ellos. (ara ellohabrá que tener en cuenta los canales de comerciali&ación, en particular siact!an en el mismo área comercial #-B-, -ala ;S, /??1%, si se comerciali&an enlos mismos establecimientos, y habrá que tener en cuenta tambin si vandirigidos o no al mismo grupo de adquirentes potenciales. *uando se trata deproductos idnticos no tiene relevancia el hecho de que los canales decomerciali&ación sean totalmente distintos, doctrina esta que tiene especialrelevancia para el ejercicio de las acciones por el titular de la marca inscrita#-B-, -ala /S, >>@%.

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"a -B- >>@ ha considerado que son productos similares las motos con lamarca 24arley) Davidson2 y un juguete con reproducción a escala de esasmotos que llevaba la misma marca.

!omparación entre signos

"a identidad o semejan&a entre signos, que puede dar lugar al riesgo deconfusión, puede ser fontica, gráfica o conceptual, y por consiguiente lacomparación debe hacerse desde esa triple perspectiva. (ara que el riesgo deconfusión e'ista es suficiente que se produ&ca en cualquiera de los tresaspectos seAalados.

En general la confrontación entre los signos debe hacerse por medio de unasimple visión o audición de los mismos, tal como los considera el p!blico, estoes, comparándolos en su conjunto, sin tener simultáneamente los dos signosdelante para compararlos y sin detenerse a aquilatar los elementos que los

integran o a hacer análisis o ra&onamientos más o menos complicados sobretales elementos #--B-%.

*uando se trata de signos complejos la comparación debe hacerseconsiderándolos en su conjunto, esto es, teniendo en cuenta la totalidad de suselementos, pero dando prevalencia a los elementos dotados de especial fuer&adiferenciadora #--B- /??1%.

En cualquier caso la comparación ha de hacerse atendiendo a la percepción delos consumidores de los productos de que se trate< percepción referida a 2unconsumidor medio, normalmente informado y ra&onablemente atento yperspica&2 #-B*E >>@%.

Riesgo de asociación y aprovec+amiento indebido de la reputación a"ena

El riesgo de asociación es una modalidad del riesgo de confusión, y puedeconsiderarse como un riesgo de confusión indirecta.

El riesgo de asociación opera en relación con las marcas notorias orenombradas. 3ientras el riesgo de asociación es una modalidad del riesgo deconfusión y opera entre productos y servicios similares, el aprovechamiento

indebido de la reputación ajena opera tambin para productos y serviciostotalmente distintos. El riesgo de asociación sirve para la protección de lasmarcas notorias< mientras que la prohibición del aprovechamiento indebido dela reputación ajena se aplica a la protección de las marcas o nombresrenombrados #art. =./ y =.; "3%. "a -B- de >>@ declara que e'iste riesgo deasociación con la marca notoria 24arley)Davidson2 para motos, por lautili&ación de esa misma denominación para un juguete consistente en unareproducción a escala de las famosas motos mencionadas.

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6.3.3 <tros derechos eclusi"os anteriores

!onsideraciones generales

El ordenamiento jur$dico tiene que ser considerado como un conjunto de

normas armónicas. (or ello la regulación de las marcas no puede entrar encontradicción con las normas del resto del ordenamiento que otorgan derechose'clusivos sobre determinados signos. s$ pues, para que un signo pueda ser protegido como marca no debe colisionar con un derecho e'clusivo anterior sobre ese mismo signo.

*onstituye por ello una prohibición relativa de registro como marca, el hecho deque el signo que se pretende proteger est ya protegido por un derechoe'clusivo anterior de propiedad industrial o intelectual o por un derecho anterior de la personalidad o constituya un nombre comercial, denominación o ra&ónsocial notorios #arts. ? "3, =.@ y 1. 3*%.

Otros derec+os de propiedad industrial o intelectual

Normalmente los otros derechos de propiedad industrial que no protegensignos distintivos y que pueden impedir la protección o registro como marcason los modelos y dibujos industriales. En efecto, el modelo o dibujo industrialpuede coincidir con el signo gráfico que pretende protegerse como marca.

En materia de propiedad intelectual tambin puede producirse la colisión conlas marcas, especialmente con los signos gráficos y tambin con los t$tulos deobras literarias o musicales y con las denominaciones de personajes de ficción.

(ara la protección de la propiedad intelectual debe tenerse en cuenta que esaprotección nace con el hecho mismo de la creación de la obra, sin necesidadde ninguna clase de registro, a diferencia de lo que ocurre con los derechos depropiedad industrial. *iertamente la "ey espaAola de (ropiedad 6ntelectualregula un registro, pero la inscripción en l no es constitutiva, sino que tienerelevancia solamente a efectos de prueba.

$erec+os de la personalidad

El nombre, seudónimo o imagen de una persona constituyen signos quepueden constituir marcas.

El principio general consiste en que los signos protegidos como derechos de lapersonalidad y las marcas son ámbitos autónomos, que sólo tieneninterferencias cuando aquellos signos pretenden utili&arse como marcas ocuando esos signos protegidos como derechos de la personalidad sonampliamente conocidos entre el p!blico.

(artiendo de estos principios, la titularidad de los derechos de la personalidadsobre el nombre, el seudónimo, la imagen o cualquier otro signo no da derecho

por s$ sola a la utili&ación y al registro de ese signo como marca. -ólo será

261



posible ese registro si no es incompatible la nueva marca con los signosdistintivos anteriormente registrados #art. ?. "3%.

8 en sentido contrario, cuando un signo protegido como derecho de lapersonalidad #nombre, apellidos, seudónimo, imagen u otro% sea conocido por

la generalidad del p!blico, su titular podrá impedir que un tercero, sin suautori&ación, registre ese signo como marca. Ello es lógico puesto que en estecaso se dar$a un aprovechamiento indebido de la reputación ajena.

ombre comercial y denominación o ra-ón social notorios

"a "3 Kart. ?./ d%L proh$be, con prohibición relativa, que sin autori&ación deltitular puedan registrarse como marcas los nombres comerciales odenominaciones o ra&ones sociales usados o notoriamente conocidos concarácter prioritario en el conjunto del territorio nacional, con los que e'istariesgo de confusión por la identidad o semejan&a del signo y de las actividades,

productos o servicios.

$. 5e,uisitos su!eti"os del titular de la marca yad,uisición del derecho

(uede solicitar y ser titular de una marca cualquier persona natural o jur$dica denacionalidad espaAola o que re!na los requisitos de nacionalidad, domicilio oestablecimiento mercantil establecidos en la "3 o en el 3* respectivamente#arts. ; "3 y 1 3*%.

El Derecho europeo se ha pronunciado por la adquisición de la marca no por suuso como en el Derecho norteamericano, sino por su registro #arts. ./ "3 y 03*%.

El sistema de la adquisición del derecho e'clusivo sobre la marca por mediodel registro, ofrece una ventaja fundamental frente al sistema de la adquisiciónpor el uso, esto es, la seguridad jur$dica. Ruien desea adquirir el derecho sobreuna marca puede comprobar con la mayor facilidad, acudiendo al egistro demarcas, si e'iste alguna marca anterior que sea incompatible con la que ldesea registrar.

E'isten supuestos e'cepcionales en que el uso de una marca no registradapuede atribuir derechos a su titular. s$, el titular de una marca no registrada,pero notoriamente conocida en EspaAa, puede presentar oposición a laconcesión de una marca posterior idntica o semejante para productos oservicios idnticos o similares, o reclamar ante los Bribunales la nulidad de esamarca. El titular de la marca anterior usada no registrada tambin tienederecho, seg!n la "3, para reivindicar la marca solicitada o concedida enfraude de su derecho o con violación de una obligación legal o contractualfrente a ese titular por parte del solicitante. El pla&o para ejercitar esa acción esde cinco aAos desde la publicación de la concesión de la marca que se

reivindica o desde que la marca registrada hubiera comen&ado a ser utili&ada.

262



9. rocedimiento de registro

9.1 Solicitud

(ara adquirir el derecho e'clusivo sobre la marca hay que registrarla en la+E(3, si se trata de una marca nacional espaAola #art. ./ "3%, o en la +36#art. 0 3*%, si se trata de una marca comunitaria. 8 para conseguir el registrohace falta presentar la correspondiente solicitud.

"a presentación de la solicitud de marca debe reali&arse en el órganocompetente de la *omunidad utónoma que haya asumido esa competenciadonde el solicitante o su representante tengan su domicilio o unestablecimiento industrial o comercial serio y efectivo. "os solicitantes de *eutay 3elilla, los no domiciliados en EspaAa o que realicen su solicitud a travs deun establecimiento serio y efectivo no territorial deben presentar su solicitud

ante la +E(3 #art. //., //.; v //.1 "3%.(ara que a la solicitud se le d una fecha de presentación, que es la que leatribuye la prioridad si no se ha reivindicado una prioridad unionista o derivadade una e'posición, es preciso que contenga la instancia con la solicitud< laidentificación del solicitante< la reproducción del signo para el que se pide lamarca, y la lista de productos o servicios para los que se solicite el registro.Debe pagarse además la tasa establecida para el depósito de la solicitud #arts././ y /;./ "3, y 0 3*%.

E'iste una clasificación internacional de los productos y servicios para los que

se piden las marcas #rreglo de Ni&a de /?1, revisado en Estocolmo de /?0,y en Hinebra de /?%. Esta clasificación es fundamental no sólo porque sirvepara poder comprobar fácilmente las marcas protegidas para cada clase deproductos o servicios, sino, además, porque al solicitar la marca hay que pagar una tasa por cada clase para la que se haga la solicitud.

9.2 Eamen de re,uisitos de forma y re,uisitos o prohiicionesasolutos

En los procedimientos de concesión, ante los órganos competentes de las** o ante la +E(3, para las marcas espaAolas, y ante la +36, en primer lugar se verifica de oficio si la solicitud re!ne los requisitos m$nimos para qued lugar al derecho de prioridad en la fecha de presentación. -i no re!ne esosrequisitos, la solicitud no atribuye el derecho de prioridad y se comunican lasirregularidades al solicitante para que las subsane Karts. /0./ a% "3 y ;0 3*L.

Bambin se e'amina de oficio si la solicitud incurre en alguna prohibiciónabsoluta, a efecto de denegar la solicitud, dando oportunidad al solicitante depresentar las alegaciones que estime oportunas en defensa de su solicitud#arts. >./ "3 y ;= 3*%. "a +E(3 e'amina tambin de oficio si el signosolicitado es un nombre, apellido, seudónimo o cualquier otro signo que para la

generalidad del p!blico identifique a una persona distinta del solicitante.

263



En el procedimiento de concesión de las marcas espaAolas, el e'amen de losrequisitos m$nimos que debe reunir la solicitud para obtener la fecha depresentación y de los requisitos formales corresponde al órgano autonómicoante el que deba reali&arse la presentación de la solicitud, o a la +E(3 si esella la competente para recibir la solicitud #art. /0 "3%. Fna ve& superado el

e'amen de los requisitos formales, si ha tenido lugar ante un órganoautonómico, ste debe remitir a la +E(3 la solicitud con todo lo actuado.

Es la +E(3 la que tiene competencia para e'aminar de oficio si concurrealguna prohibición absoluta, as$ como para recibir y resolver sobre lasoposiciones y sobre la concesión de la marca #art. "3%.

9.3 5e,uisitos o prohiiciones relati"os en los procedimientos deconcesión

Ni la +E(3 ni la +36 reali&an un e'amen de oficio para comprobar si lasolicitud incurre en alguna prohibición relativa. En los dos procedimientos, antela +E(3 y la +36, se publica la solicitud para que los terceros puedanpresentar oposición alegando las prohibiciones relativas #arts. /= "3 y ;?.03*%. En el procedimiento ante la +E(3 tambin se pueden alegar lasprohibiciones absolutas #art. /?./ "3%. (or el contrario, ante la +36 losterceros sólo pueden hacer observaciones sobre las prohibiciones absolutas#art. @/ 3*%, pero no pueden presentar oposición en base a talesprohibiciones.

s$ pues las prohibiciones relativas que no sean alegadas por los terceros

legitimados en virtud de derechos anteriores presentando su oposición a laconcesión de la marca, serán ignoradas tanto por la +E(3 como por la +36."a publicación de la solicitud de marca espaAola se hace en el 2Iolet$n +ficialde la (ropiedad 6ndustrial2#art. /= "3%.

-i la +E(3 o la +36, seg!n los casos, no comprueban en su e'amen deoficio la e'istencia de alguna prohibición absoluta y si no se presenta oposición,o si presentada oposición sta es recha&ada, se procede al registro de lamarca #arts. >. v "3 y @1 3*%.

l resolver sobre el registro de la marca es posible que ste se conceda

parcialmente, esto es, para una parte de los productos o servicios solicitados, alos que no afecten las prohibiciones absolutas o relativas que se hayan alegadoen el procedimiento de concesión. Bambin e'iste la posibilidad de que a lavista de los reparos formulados de oficio o de las oposiciones presentadas, elsolicitante retire, limite, modifique o divida la solicitud #art. /. "3%.

*ontra la denegación del registro cabe siempre presentar recurso, igual quepuede presentarlo quien hubiera presentado una oposición que hubiera sidodesestimada.

264



9.# Solicitudes de marcas espa0olas por transformación demarcas internacionales y comunitarias

"as solicitudes de registro internacional de marcas para EspaAa, presentadasal amparo del rreglo y (rotocolo de 3adrid sobre egistro internacional de

marcas, a partir de su publicación por la +ficina internacional están sujetas a lamisma tramitación que las solicitudes de marcas nacionales ante la +E(3,pudiendo por tanto presentarse oposición y ser denegada la concesión #art. =>"3%.

*uando el registro internacional de una marca que ten$a efectos en EspaAa alamparo del (rotocolo del rreglo de 3adrid sobre el egistro internacional demarcas ha quedado sin efecto por su retirada, caducidad, denegación,revocación, cancelación o invalidación, en tales casos el registro internacionalpuede transformarse en marca espaAola presentando ante la +E(3 lacorrespondiente solicitud, que se tramitará conforme a lo dispuesto en la "3para este supuesto #art. =;%.

(or otra parte, cuando una solicitud de marca comunitaria sea desestimada oretirada o una marca comunitaria deje de producir efectos, el solicitante o titular de la marca puede cursar a la +36 una solicitud de transformación en marcanacional #art. />= 3*%. -i se solicita el registro de una marca espaAola por transformación de una solicitud o una marca comunitaria esa solicitud tendrá latramitación especial prevista en la "3 #art. =0% para tales casos.

Banto en el caso de transformación de un registro internacional de marca con

efectos en EspaAa como de una solicitud o marca comunitaria, la fecha deprioridad a tener en cuenta para ju&gar la concurrencia de los requisitosabsolutos o relativos de la marca o solicitud de marca espaAola será la quecorresponda a la solicitud de registro internacional con efectos para EspaAa#art. =;.; "3% o la que corresponda a la solicitud de la marca comunitaria #art=0.@ "3%.

1 Contenido del derecho

1.1 8oción general sore el derecho eclusi"o

"a marca registrada otorga a su titular el derecho e'clusivo a utili&ar en eltráfico económico el signo en qu consiste la marca para identificar productos oservicios iguales o similares a aquellos para los que la marca ha sidoregistrada. Es pues importante recordar una ve& más que el derecho e'clusivono se refiere a la utili&ación del signo en s$ mismo considerado, sino al signopara la identificación de los productos o servicios protegidos por la marca< esdecir que el derecho e'clusivo se refiere a la utili&ación en el tráfico económicode la relación entre el signo y los productos o servicios para los que ha sidootorgada la marca.

Dentro de este conte'to, la utili&ación en el tráfico económico equivale a lautili&ación en el mercado.

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1.2 spectos positi"o y negati"o del derecho eclusi"o

*abe distinguir en ese derecho e'clusivo dos aspectos: el aspecto positivo,consistente en el derecho del titular a utili&ar en el tráfico económico el signo enqu consiste la marca para los productos o servicios para los que se ha

otorgado, y el aspecto negativo consistente en el derecho a impedir que ning!ntercero sin la autori&ación del titular pueda utili&ar en el tráfico económico unamarca confundible, esto es, un signo que pueda inducir a confusión a losclientes potenciales en relación con productos o servicios similares a aquellospara los que la marca se ha otorgado #--B- de >>;%.

*on carácter general, el titular de la marca tiene desde el momento de laconcesión de la misma derecho a utili&arla en el tráfico económico.

En su aspecto negativo el derecho e'clusivo del titular de la marca significa quetiene derecho a impedir a toda persona no autori&ada la introducción en elmercado o la reali&ación de actuaciones dirigidas a esa finalidad, as$ como latenencia, ofrecimiento o negociación en el mercado de los productosdistinguidos con la marca protegida #arts. ;@. y ;@.; "3 y ? 3*%. Endefinitiva, el derecho del titular es, por lo tanto, absoluto< nadie sin suautori&ación puede reali&ar actos dentro del mercado referentes a productosque tengan el signo en qu consiste la marca, siempre, naturalmente que esesigno se aplique a los productos o servicios para los que la marca ha sidoconcedida o a otros similares.

El titular de la marca, a diferencia de lo que ocurre con el titular de una patente,

no tiene derecho a impedir la fabricación del producto o la prestación delservicio protegido por la patente, sino que sólo tiene derecho a impedir que seponga el signo protegido como marca en el producto o servicio destinado altráfico económico.

"a otra categor$a de actos de violación es aquella en que el acto reali&ado en eltráfico económico tiene por objeto el producto o servicio ya identificado por elsigno protegido como marca. Entre tales actos hay que incluir el ofrecimiento,comerciali&ación o almacenamiento con ese fin de los productos marcados o elofrecimiento o prestación de los servicios con el signo, as$ como la importación,e'portación o sometimiento a cualquier rgimen aduanero de los productos

marcados, como por ejemplo el tránsito o el depósito, asimismo, la utili&acióndel signo, referido a los productos o servicios para los que se ha concedido lamarca en los documentos de negocios y en la publicidad, y tambin lautili&ación del signo en redes telemáticas y como nombre de dominio.

1.3 Limitaciones o!eti"as al derecho de marca

Fn problema importante para delimitar el derecho e'clusivo consiste en fijar laslimitaciones al mismo. No puede ignorarse que el monopolio que representa lautili&ación de la marca como derecho e'clusivo sólo se justifica en la medidanecesaria para que la marca cumpla su función, debiendo evitarse que ese

monopolio se ampl$e a actuaciones no justificadas por esa función de la marcay que redundar$an en perjuicio de la libre competencia dentro del mercado.

266



(ues bien, a estos efectos conviene recordar que la función de la marcaconsiste en identificar y diferenciar en el mercado los productos y servicios paralos que ha sido concedida.

(ara concretar esas limitaciones se enuncian en los te'tos legales diversas

actuaciones que se consideran l$citas por parte de los terceros. (or una partelos actos que permiten a los operadores económicos identificarse en elmercado #nombre y domicilio% o e'plicitar las caracter$sticas de los productos oservicios que comerciali&an, tales como la especie, calidad, cantidad, destino,valor, procedencia geográfica, poca de producción del producto o deprestación del servicio u otras caracter$sticas de stos Karts. ; a% y ; b% "3 y/ a% y b% 3*L.

(ero además se permite tambin a los terceros que utilicen la referencia a lamarca protegida cuando es indispensable para e'poner las caracter$sticasesenciales de los productos o servicios que comerciali&an. (or ello se dispone

que el titular de la marca no puede prohibir a los terceros que la utilicen cuandosea necesario para indicar el destino de un producto o de un servicio, enparticular en el caso de accesorios o recambios, siempre que ese uso serealice conforme a las prácticas leales en materia industrial y comercial Karts.; c% "3 y / c% 3*L. Esta limitación es especialmente importante para laspie&as de recambio o para los servicios de reparación #-B*E /???%.

Bampoco puede impedir el titular de la marca que se incluya en un diccionario,enciclopedia u obra de consulta similar, pero s$ que puede e'igir que en lasiguiente edición de la obra se aAada la mención de que se trata de una marcaregistrada #arts. ;1 "3 y /> 3*%. "a inclusión de tal mención impide que lamarca se convierta en trmino genrico que pueda dar lugar a la caducidad dela misma.

8, por !ltimo, constituye una limitación fundamental del derecho de marca eldenominado 2agotamiento del derecho2, que consiste en que una ve& que elproducto marcado ha sido introducido en el mercado por el titular de la marca ocon su autori&ación, ese producto marcado es de libre comercio dentro delmercado.

El agotamiento se produce para todo el mercado de la FE, tanto si el producto

marcado se ha introducido en el mercado espaAol como en el mercado decualquiera de los Estados miembros. Esto significa que el titular de una marcaque ha introducido el producto o servicio marcado en el mercado espaAol ocomunitario no puede ejercitar acciones derivadas de las marcas de las quesea titular en los distintos pa$ses comunitarios para impedir la libre circulaciónde ese producto #arts. ;0 "3 y /; 3*%.

(or el contrario la comerciali&ación fuera de la FE del producto marcado con elconsentimiento del titular de la marca no produce el agotamiento del derechopara la comerciali&ación en la FE #-B*E /??=%.

267



1.# Limitaciones su!eti"as del derecho eclusi"o

E'isten supuestos en que no puede ejercitarse frente a un tercero el derechoe'clusivo de la marca debido a la actuación que ha tenido el propio titular de lamisma< son los supuestos que podemos denominar limitaciones subjetivas del

derecho e'clusivo. En primer trmino el titular de la marca no podrá ejercitar suderecho e'clusivo frente a un tercero, cuando ha incumplido la carga que pesasobre l de usar la marca de una manera efectiva y real #arts. ;? "3 y /13*%. 8 por otra parte tampoco puede declararse la nulidad de una marca enbase a la e'istencia de una marca anterior si esta !ltima no cumple losrequisitos de uso a que se ha hecho referencia #art. 1.; "3%. Esa mismanorma rige para la marca comunitaria.

+tra limitación subjetiva del derecho e'clusivo resulta de la tolerancia por partedel titular en el uso por un tercero de una marca confundible con la registrada.-eg!n el art. 1. "3, el titular de una marca anterior que haya tolerado el usode una marca posterior registrada durante un per$odo de 1 aAos consecutivoscon conocimiento de dicho uso, no puede ni solicitar la nulidad de la marcaposterior ni impedir el uso de la misma. "a misma norma es aplicable a lasmarcas comunitarias.

1.% ?mito territorial y temporal del derecho eclusi"o

El ámbito territorial del derecho e'clusivo es el territorio espaAol para lasmarcas nacionales espaAolas y el territorio de toda la FE para las marcascomunitarias. El ámbito temporal del derecho e'clusivo de marca es de />

aAos contados desde la fecha de presentación de la solicitud #arts. ;/ "3 y @03*%. Esta duración del derecho puede inducir a error, puesto que el registrode la marca tanto nacional como comunitaria es indefinidamente renovable por per$odos ulteriores de /> aAos y esa renovación es automática, bastando paraello que se presente la correspondiente solicitud y se paguen las tasas #arts. ;"3 y @ 3*%. De alguna manera cabe considerar, por tanto, que la duracióndel derecho de marca es indefinida, siempre que se soliciten las renovacionespagando las tasas correspondientes.

11. cciones por "iolación del derecho de marca

*on carácter general el titular de una marca registrada puede ejercitar accionesciviles o penales ante los Bribunales ordinarios para e'igir cualesquieramedidas que estime necesarias para la salvaguardia de su derecho e'clusivo#art. @> "3%. "a "3 admite, además, e'presamente que los litigios sobreviolación de marcas puedan someterse a arbitraje #art. @> "3%.

s$ pues la enumeración de acciones civiles que se contiene en el art. @/ "3no es e'haustiva.

Entre esas acciones cabe distinguir aqullas tendentes a impedir que se realice

o que contin!e la violación del derecho e'clusivo de marca, de la acción parareclamar la indemni&ación de los daAos y perjuicios causados.

268



Entre las acciones dirigidas a impedir que tenga lugar la violación del derechoe'clusivo hay que incluir las acciones de cesación Kart @/./ "3L, de adopciónde medidas para impedir que prosiga la violación, de destrucción o cesión confines humanitarios de los productos il$citamente marcados y de publicación dela sentencia.

En materia de marcas, como ocurre con todos los derechos de propiedadintelectual, la acción fundamental es la de cesación. "a acción de cesación estáprevista en el art. @/./ a% "3 que permite al titular del derecho de marcalesionado e'igir la cesación de los actos que violen su derecho.

Dado que la cesación es el !nico instrumento que permite hacer respetar elderecho e'clusivo en su sentido autntico, es fundamental que se otorgueinmediatamente, aunque sea con carácter de medida provisional, en lossupuestos en los que hay una apariencia suficiente de que la violación de lamarca registrada está siendo reali&ada o va a ser reali&ada de forma inmediata.

Fn complemento de la acción de cesación consiste en la adopción de lasmedidas necesarias para evitar que prosiga o se inicie la violación, incluyendoel embargo o la destrucción de los medios principal) mente destinados acometer la infracción. tales efectos puede solicitarse en particular que seretiren del tráfico económico los productos, embalajes, envoltorios, materialpublicitario, etiquetas u otros documentos en los que se haya materiali&ado laviolación del derecho de marcas Kart. @>./ c% "3L.

Banto las acciones para impedir la violación del derecho de e'clusiva o laeliminación de sus efectos, como la solicitud de medidas para evitar queprosiga la violación pueden ejercitarse, a diferencia de lo que ocurre con lasacciones de indemni&ación, contra cualesquiera personas que en el tráficoeconómico realicen actos de violación de la marca.

"as acciones para e'igir la cesación de los actos de violación de la marca yevitar que prosiga sta pueden ejercitarse tambin, cuando sean apropiadas,2contra los intermediarios a cuyos servicios recurra un tercero para infringir derechos de marca, aunque los actos de dichos intermediarios no constituyanen s$ mismos una infracción2 #art. @/.; "3%.

Fna acción no prevista en la "3, pero que puede ejercitar el titular de la marcaespecialmente frente a quienes comerciali&an los productos marcados en elmercado, es la de e'igir que informen al titular del derecho de marca sobre laidentidad de los terceros que les hayan suministrado los productos marcados.Este derecho de información tiene gran importancia práctica, puesto que titular de la marca lo que le interesa en realidad es poder ejercitar sus accionescontra quien introduce los productos marcados en el mercado.

"a acción de indemni&ación de daAos y perjuicios procede cuando ya hantenido lugar el acto o actos de violación de la marca. 4ay infractores delderecho e'clusivo de marca que responden en todo caso de los daAos y

perjuicios causados, mientras que otros infractores sólo responden cuando ensu actuación hubiere mediado culpa o negligencia. esponden en todo caso

269



quienes hayan puesto el signo en los productos o servicios o en supresentación o en los envoltorios o embalajes y quienes hayan hecho laprimera comerciali&ación de los productos o servicios marcados, as$ comoquienes reali&an actos de violación de marcas notorias o renombradas #art. @"3%. Bambin quien suprime la marca del producto o servicio sin

consentimiento del titular, puesto que esa actuación siempre se reali&amediando culpa o negligencia #art. @. "3%. En los demás supuestos sóloprocede la responsabilidad por los daAos y perjuicios causados cuando elinfractor ha actuado con culpa o negligencia atendiendo a las circunstancias delcaso, especialmente si el titular de la marca o la persona legitimada paraejercitar la acción han advertido suficientemente al infractor, identificando lamarca y requiriendo el cese con la violación #art. @. "3%.

"os daAos y perjuicios que pueden reclamarse al infractor: (or una parte loscorrespondientes a las prdidas sufridas y ganancias dejadas de obtener< por otra parte el perjuicio al prestigio de la marca, especialmente por una

reali&ación defectuosa de los productos il$citamente marcados o unapresentación inadecuada de aqullos en el mercado #art. @; "3% as$ como losgastos de investigación para obtener pruebas de la violación de la marca #art.@;./ "3%, y, por !ltimo, la indemni&ación coercitiva no inferior a 0>> euros por d$a transcurrido sin que el infractor cumpla la condena de cesar en su violaciónde la marca.

"a inclusión de la indemni&ación por el daAo moral parece superponerse enparte con la indemni&ación referente al desprestigio de la marca causado por elinfractor. *abe pensar que además podr$an dar lugar a la indemni&ación por daAo moral las especiales dificultades en que haya podido verse la empresadel titular de la marca como consecuencia de la violación de sta. De algunamanera parece que a travs de esta v$a del daAo moral, sin que sea e'igible laprueba del perjuicio económico, se atribuye al jue& un amplio poder dediscrecionalidad a la hora de conceder la indemni&ación al titular de la marca<se trata incluso de poder introducir por esta v$a los denominados 2daAospunitivos2, esto es, daAos que e'ceden de los que hayan podido producirse ydemostrarse de una manera efectiva.

El otro criterio previsto para fijar la indemni&ación de daAos y perjuiciosconsiste en la cantidad a tanto al&ado #Directiva >>@G@=G*E, incorporada por la

"ey /?G>>0% que como precio hubiera debido pagar el infractor al titular de lamarca por la concesión de una licencia que le hubiere permitido llevar a cabosu e'plotación conforme a derecho #art. @;..b "3, seg!n la "ey /?G >>0%.

"a "3 fija una indemni&ación legal m$nima, cuya cuant$a no es preciso probar,consistente en el uno por / por />> de la cifra de negocios reali&ada por elinfractor con los productos o servicios il$citamente marcados. (or supuesto, eltitular de la marca podrá e'igir una indemni&ación superior, pero los daAos yperjuicios que reclame por encima del m$nimo legal fijado deberá probarlos #art.@;.1 "3%.

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-ólo se pueden e'igir los daAos y perjuicios correspondientes a los actos deviolación reali&ados durante los 1 aAos anteriores a la fecha en que se ejercitela correspondiente acción #art. @1. "3%.

"a "3 prev tres acciones, además de la indemni&ación de daAos y perjuicios,

para contrarrestar las consecuencias de la violación de la marca: la destruccióno cesión con fines humanitarios, si ello fuera posible, a elección del actor, delos productos il$citamente marcados que estn en poder del infractor, salvo quesea posible la eliminación de la marca sin afectar al producto o la destrucciónprodu&ca un perjuicio desproporcionado al infractor o propietario #art. @/./.c"3%< la atribución en propiedad al titular del derecho de marca de los productos,materiales y medios embargados al infractor, imputando su valor a laindemni&ación de daAos y perjuicios a la que se condene al demandado #art.@/./.e "3% y la publicación de la sentencia condenatoria a costa del condenado#art. @/./.f "3%.

El art. @1./ "3, las acciones civiles derivadas de la violación del derecho demarca prescriben a los 1 aAos, contados desde el d$a en que pudieronejercitarse.

(or !ltimo, hay que tener en cuenta que una medida importante prevista en elDerecho comunitario para proteger a los titulares de marcas tanto nacionalescomo comunitarias consiste en la facultad de solicitar ante las autoridadesaduaneras la retención de las mercanc$as con usurpación de marca parapermitir que el titular ejercite las acciones correspondientes ante el jue&competente. Keglamento /;=;G>>;G*EL.

(ara el ejercicio de acciones relacionadas con las marcas nacionales: a partir del / de septiembre de >>@ esas acciones son competencia de los u&gadosde lo mercantil, al igual que todas las materias relacionadas con la propiedadindustrial.

(ara el ejercicio de acciones por violación de marcas comunitarias soncompetentes en e'clusiva los Bribunales de marcas comunitarias #arts. ?/ a ?@3*%, habiendo sido designados en EspaAa con competencia en todo elterritorio nacional como tribunales de marcas comunitarias los u&gados de lomercantil de licante.

12. Marcas notorias y renomradas

Fn factor que incide de manera decisiva para delimitar el ámbito de protecciónde las marcas es el hecho de que se trate de marcas notorias o renombradas.

3arcas notorias son aquellas que son ampliamente conocidas en el sector delmercado al que pertenecen los productos o servicios distinguidos por ellas<mientras que las marcas renombradas son conocidas por el p!blico en generaly no sólo dentro de un sector determinado del mercado. (or lo tanto todas lasmarcas renombradas son notorias< pero no todas las marcas notorias sonrenombradas. "as marcas renombradas son más ampliamente conocidas por elp!blico que las marcas notorias #art. = "3%.

271



de la marca para los productos o servicios para los que está registrada sesanciona, si esa falta de uso se ha prolongado durante 1 aAos a partir delregistro o se hubiera suspendido durante un pla&o ininterrumpido tambin de 1aAos.

El titular de la marca queda e'onerado de la obligación de usarla, cuandoe'istan causas justificativas de la falta de uso. Esas causas justificativas tienenque ser ajenas a las posibilidades de actuación del titular de la marca, esto es,tienen que resultar de circunstancias en las que el titular no puede influir #art.;?.@ "3%.

"a sanción más drástica por la falta de uso de la marca es la caducidad Karts.11./ c% "3 y 1>./ a% 3*L. (ero e'isten, además, otras sanciones queconsisten básicamente en limitar la eficacia del derecho e'clusivo quecorresponde a la marca no usada. s$, en el 3* #art. @;.% se establece queen el procedimiento de concesión, puede e'igirse al titular de una marca que

ha presentado oposición que justifique el uso de la misma. 9rente al titular deuna marca que ejercita una acción por violación de la misma, el demandadopodrá solicitar, por v$a de e'cepción, que el titular pruebe que la marca ha sidoobjeto de un uso real y efectivo #art. @/. "3%. 8 tampoco puede declararse lanulidad de una marca en base a la e'istencia de una marca anterior, si sta noestá siendo usada.

*orresponde al titular de la marca tanto la carga de la prueba del uso de lamisma como de la e'istencia de causas justificativas de la falta de uso. "aprueba puede hacerse por cualquier medio admisible en Derecho.

El uso que se e'ige de la marca tiene que ser efectivo y real en el ámbitoterritorial en que la marca está protegida #--B- /???%. 8 seg!n el uto delB*E de >>@ 2una marca es objeto de un 2uso efectivo2 cuando se utili&a conel fin de crear o conservar un mercado para tales productos y servicios,e'cluyndose usos de carácter simbólico cuyo !nico objeto sea elmantenimiento de los derechos conferidos por esa marca2.

+tra carga que pesa sobre el titular para mantener en su plenitud de efectos elderecho e'clusivo consiste en que está obligado a ejercitar las acciones por violación de su derecho una ve& que ha conocido que la violación ha tenido

lugar. -i no lo hace as$, esto es, si habiendo conocido la inscripción de unamarca posterior o el uso de la misma no ejercita las acciones que lecorresponden en un pla&o de 1 aAos desde aquel conocimiento, el titular pierdesu derecho a pedir la nulidad de la marca posterior y a impedir el uso de lamisma.

El titular de la marca para mantener su derecho e'clusivo tendrá que renovarlacada /> aAos.

1#. Marca y solicitud de marca como o!eto de

propiedad

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"a marca es un bien mueble inmaterial especialmente valioso, cuyo valor semide por la cifra de negocios que se hace con el producto o servicio distinguidopor la marca. 8 ese bien mueble inmaterial puede pertenecer conjuntamente adiversas personas y ser objeto de negocios jur$dicos y derechos reales.

"a marca puede pertenecer proindiviso a varias personas producindose unsupuesto de cotitularidad. Esa cotitularidad se rige en primer trmino por loacordado entre las partes< en su defecto por lo dispuesto en el art. @0./ "3 yen !ltimo trmino por las normas sobre comunidad de bienes #arts. ;? a @>0**%.

"os negocios jur$dicos que pueden reali&arse para transmitir o ceder total oparcialmente una marca son la cesión y la licencia.

4ay que hacer sin embargo, una importante precisión. En efecto, los trminoscesión y licencia de marca pueden tener dos significados diversos. En primer

lugar pueden referirse a la transmisión total o parcial de la marca, pudiendoesta transmisión ser resultado de negocios jur$dicos de diversa naturale&a.

En este sentido la cesión significa la transmisión total de la titularidad sobre lamarca< esto es, en virtud de la cesión quien era titular de la marca deja deserlo, pasando la titularidad a otra persona distinta. (ues bien, este cambio detitularidad puede resultar: de la herencia, donación, permuta, compraventa,aportación social, etc. Es habitual que la cesión de la marca se realice por medio de una compraventa, por lo que a menudo se equiparan cesión ycompraventa de la marca. En sentido habr$a que considerar que el negocio jur$dico es la compraventa, y la cesión es el cambio de titularidad originado por aqulla.

*on la licencia ocurre algo similar. *omo licencia puede entenderse el derechoa usar la marca.

(ero este derecho puede surgir tambin de negocios o instituciones jur$dicasdiversas: usufructo, aportación social o contrato de licencia en sentido estricto. s$ el contrato de licencia, ser$a el negocio jur$) dico en virtud del cual seautori&a a una persona a usar una marca. Normalmente la licencia es retribuidapor medio de regal$as, es decir, que es habitualmente un contrato oneroso<

pero tambin podr$a pensarse en licencias gratuitas, como se dan a menudoentre diversas empresas del mismo grupo.

Banto la cesión como la licencia de la marca se pueden producir sin necesidadde ceder ni arrendar la empresa o la parte de la empresa dedicada a laproducción de los bienes o servicios que identifica la marca. hora bien, si setransmite la empresa en su integridad o la parte de la empresa dedicada a laproducción de los bienes y servicios identificados por la marca, deberápresumirse que se transmite tambin la marca, a no ser que e'ista un acuerdoen contrario o que la falta de transmisión resulte claramente de lascircunstancias #arts. @./ "3 y /. 3*%.

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(ara que el cesionario o el licenciatario puedan prevalerse de su condición detales frente a terceros será imprescindible que la cesión o la licencia seinscriban en el registro correspondiente.

En virtud del contrato de licencia el titular de la marca, licenciante, otorga a un

tercero, licenciatario, el derecho a utili&ar la marca a cambio del pago de unaregal$a, para productos determinados y dentro de un ámbito geográficoconcreto.

"a licencia puede ser o no e'clusiva. -i no se establece nada en el contrato, sepresume que la licencia es no e'clusiva y que, por tanto, el licenciante puedeconceder licencias a otras personas para utili&ar la marca para los mismosobjetos y dentro del mismo ámbito geográfico que la licencia ya otorgada #art.@=.1 "3%. -i la licencia es e'clusiva, entonces el licenciante no podrá otorgar otras licencias y sólo podrá seguir utili&ando l mismo la marca en el ámbitogeográfico para el que ha otorgado la licencia, si se hubiera reservado

e'presamente ese derecho #art. @=.0 "3%.

El hecho de que el licenciatario sea e'clusivo tiene importancia tambin paralegitimarle para el ejercicio de las acciones por violación frente a terceros.

"a marca puede ser tambin objeto de derechos reales como el usufructo o lahipoteca mobiliaria. Esta !ltima se rige por las normas de la "ey de hipotecamobiliaria y prenda sin despla&amiento y su inscripción en el egistro debienes muebles es constitutiva de la hipoteca, debiendo notificarseposteriormente al egistro de la (ropiedad 6ndustrial #art. @0. "3%.

(or supuesto, la marca como bien mueble inmaterial que es, puede ser objetode ejecución for&osa, con independencia de la empresa #arts. @0. "3 y >3*%. 8 naturalmente tambin se incluirá en la masa del concurso delempresario o de quien sea el titular de la misma #art. / 3*%.

1%. 8ulidad y caducidad de marcas

El derecho e'clusivo sobre las marcas concedidas y registradas puedee'tinguirse por la declaración de la nulidad o de la caducidad de la marcainscrita. Banto la nulidad como la caducidad pueden ser parciales, esto es,

pueden e'tinguir el derecho e'clusivo sobre la marca con referencia sólo a unaparte de los bienes o servicios para los que la marca ha sido concedida.

"a diferencia entre la nulidad y la caducidad es fundamental. "a declaración denulidad significa que la marca inscrita no reunió en el momento de suinscripción los requisitos legales para ser registrada< por ello la nulidad operaretroactivamente, es decir, que se considera que la marca que ha sidodeclarada nula no fue nunca válidamente concedida #arts. 1@ "3 y 1@. 3*%.(or el contrario, la caducidad de la marca, a la que se equipara la renuncia deltitular sobre la misma, significa que la marca ha sido plenamente válida hasta elmomento en que se produce la caducidad.

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-i la causa de nulidad que se invoca consiste en que la marca fue concedidaviolando alguna de las prohibiciones absolutas de registro #esto es, cuando lamarca no reun$a en el momento de su solicitud los requisitos absolutos%, o si lacausa de nulidad consiste en que la solicitud se hi&o de mala fe, entoncespodrá ejercitar la acción, si se trata de una marca nacional, tanto la +E(3

como cualquier persona que ostente un derecho subjetivo o inters leg$timo. Enestos casos de nulidad absoluta la acción es imprescriptible.

-i la causa invocada es de nulidad relativa, esto es, porque se concedió lamarca violando una prohibición relativa de registro, es decir, por no haber tenido en cuenta la e'istencia de un derecho prioritario que imped$a el registro,entonces la legitimación corresponderá al titular del derecho afectado, que seráquien tenga un inters leg$timo.

El titular de la marca prioritaria que haya tolerado durante 1 aAos consecutivosel uso de la marca posterior no podrá solicitar la nulidad ni oponerse al uso de

esa marca posterior sobre la base de esa marca anterior, para los productos oservicios para los que se hubiera utili&ado la marca posterior, a no ser que lapresentación de la solicitud de la marca posterior se hubiera efectuado de malafe. 8 esta misma regla que impide al titular de la marca anterior ejercitar laacción de nulidad cuando ha tolerado durante más de 1 aAos el uso de lamarca posterior, es tambin aplicable al titular de la marca nacional anterior enrelación con la marca comunitaria posterior que ha venido siendo utili&ada #arts.1. "3 y 1; 3*%.

En el caso de las marcas nacionales la declaración de nulidad corresponde ene'clusiva a los Bribunales ordinarios #art. 1/./ "3%, los cuales podrán dictar lasentencia que declare la nulidad bien como consecuencia de la presentaciónde una demanda, bien como consecuencia de una demanda reconvencionalpresentada por quien hubiera sido demandado por violación de la marca. (or loque se refiere a las marcas comunitarias las demandas de nulidad tienen quepresentarse necesariamente ante la +36 #arts. 1/ y 1 3*%. (ero en loscasos en que se ejerciten acciones por violación de una marca ante losBribunales comunitarios de marcas, que han de e'istir en cada uno de losEstados miembros #en EspaAa los Bribunales de lo mercantil de licante%, eldemandado podrá presentar reconvención pidiendo que se declare la nulidadde la marca, en cuyo caso será competente el propio Bribunal para hacer esa

declaración #arts. ?/ y ? 3*%. diferencia de la nulidad, la caducidad de la marca implica que el derechoe'clusivo ha e'istido válidamente hasta el momento en que la caducidad seproduce. *abe distinguir dos grupos de causas de caducidad, seg!n resulten ono de la voluntad del propio titular. -on causas que resultan directamente de lavoluntad del titular de la marca la renuncia y la falta de renovación. En amboscasos corresponde a la +ficina de 3arcas, a la +E(3 para las marcasnacionales y a la +36 para las marcas comunitarias, declarar la caducidad por esas causas.

"as causas de caducidad que no resultan directamente de un acto u omisiónvoluntarios del titular de la marca son las siguientes: a% 9alta de uso de la

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marca, b% Henericidad sobrevenida de la marca por una actuación negligentedel titular, c% 6nducción a error a los consumidores como consecuencia del usoque hace de la marca su titular< y, d% (rdida por el titular de los requisitos quele legitimaban para ser titular de la marca, por ra&ones de nacionalidad,domicilio o sede de su establecimiento mercantil.

En todos estos casos de caducidad en sentido estricto, la caducidad tiene queser declarada por los Bribunales ordinarios en el caso de las marcasnacionales, debiendo notificarse la sentencia firme a la +E(3 para queproceda a la cancelación de la marca inscrita #art. 0/ "3% y la declaración decaducidad de la marca comunitaria deberá ser pronunciada por la +36 #art. 113*%, pero podrá ser declarada por los tribunales de marca comunitaria #enEspaAa los Bribunales de lo mercantil de licante%, cuando se haya presentadoante ellos una demanda reconvencional en la que se solicite esa declaración decaducidad #arts. ?/ y ss. en particular ?0, 3*%.

14. Marcas colecti"as y de garanta

"as marcas de garant$a y las marcas colectivas tienen una caracter$sticacom!n, que justifica que el rgimen jur$dico de unas y otras sea en gran partecoincidente #"3 arts. @ a =%. Esa caracter$stica com!n consiste en que sonmarcas que no están destinadas a ser utili&adas por el titular de las mismaspara distinguir en el mercado los productos o servicios producidos por l< por elcontrario, se trata de marcas destinadas a ser usadas por personas distintas altitular de las mismas, que cumplan con los requisitos que estable&ca eleglamento de uso que es e'igible tanto para las marcas colectivas como para

las marcas de garant$a.

Diferencias entre las marcas colectivas: sólo pueden ser solicitadas por asociaciones de empresarios y por personas jur$dicas de Derecho p!blico< y lasmarcas de garant$a: pueden ser solicitadas por cualquier persona.

"a función de las marcas de garant$a consiste en que el uso de la marca paraun producto o servicio garanti&a frente a los terceros que ese producto oservicio re!ne las caracter$sticas enunciadas en el eglamento de uso,caracter$sticas que han sido sometidas al control correspondiente. "as marcasde garant$a, al igual que las marcas colectivas, pueden consistir en

denominaciones geográficas.

16. Las marcas en el /mito internacional

En el ámbito internacional un principio básico en materia de marcas es el deterritorialidad. Esto significa que no e'iste una protección universal de lasmarcas, sino que su protección se limita al territorio para el que han sidoconcedidas. Este territorio es el de vigencia de la "ey nacional correspondienteo, en su caso, el ámbito regional en el que tienen vigencia las normassupranacionales de carácter regional, como puede ser el 3* cuyo ámbito de

vigencia es todo el territorio de la FE. s$ pues, para proteger una marca anivel internacional es preciso solicitar la protección ante las +ficinas nacionales

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o regionales correspondientes de los territorios en los que esa proteccióndesee obtenerse. 8 esas solicitudes estará sujeta a la legislación vigente en elterritorio para el que se solicita la protección.

(ara facilitar la protección de las marcas en los distintos territorios, esto es, en

los distintos Estados o uniones regionales, se han establecido diversos*onvenios internacionales, con finalidades diversas pero complementarias. (or un lado e'isten convenios que tratan de asegurar la protección de las marcasen los distintos pa$ses, de manera que la legislación de cada uno de ellospermita obtener una protección m$nima y efectiva para las marcas. Estafinalidad la cumplen el *onvenio de la Fnión de (ar$s de /==; #*F(% para laprotección de la propiedad industrial #!ltima revisión, Estocolmo en el aAo/?0%, y el cuerdo sobre los aspectos de los derechos de propiedadintelectual relacionados con el comercio, que constituye el ne'o del cuerdopor el que se establece la +rgani&ación 3undial del *omercio, en 3arraOech/??@ #cuerdo B6(-, o cuerdo D(6* )espaAol%.

El *F( es fundamental en materia de propiedad industrial, se establecen tresprincipios básicos:

/. +bligación de los Estados miembros de tener una legislación y unaorgani&ación administrativa en materia de propiedad industrial #arts. / y1%.

. plicación del trato nacional a los s!bditos de los Estados miembros#arts. y ;%, y

;. +bligación de los Estados miembros de incorporar a sus legislacionesinternas el contenido m$nimo de derechos establecidos en el propio*onvenio. Entre estos derechos m$nimos están, en materia de marcas,la denominada prioridad unionista #art. @%.

"as marcas registradas en los diversos pa$ses son consideradasindependientes entre s$ #art. 0.;% y se rigen por las normas legales del pa$sdonde ha tenido lugar el registro.

"as normas contenidas tanto en el *F( como en el D(6* están incorporadas

a la legislación espaAola, y, por lo demás, esas normas de los *onvenios soninvocables directamente ante los Bribunales espaAoles, en la medida en quesean autoejecutivas, esto es que sean normas que puedan aplicarsedirectamente sin necesidad de ninguna norma de desarrollo por parte delEstado espaAol.

+tro *onvenio, el rreglo de Ni&a de /?1 relativo a la *lasificacióninternacional de productos y servicios para el egistro de las 3arcas, revisadoen Hinebra en /? y modificado en /??. En este *onvenio se establece laclasificación internacional que rige para el egistro de marcas en los distintospa$ses. Esta clasificación es el denominado nomenclátor internacional, cuya

!ltima edición es la =S del aAo >>, en el que figuran @1 clases de productos yservicios.

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(ara proteger una marca a nivel internacional e'iste un obstáculo grav$simo,porque la protección sólo puede conseguirse a nivel nacional o regional en elcaso de la marca comunitaria. Esto es as$ porque cada pa$s tiene su propia leyde marcas y su propia +ficina administrativa encargada de la concesión de lasmarcas. (or consiguiente, para obtener el derecho de e'clusiva sobre una

marca en un pa$s determinado hace falta presentar la solicitud correspondienteante la +ficina nacional de marcas y pagar las tasas correspondientes. "a+ficina concederá la marca si as$ procede conforme a la ley nacional, trashaber seguido el procedimiento administrativo establecido. 8 la marcaconcedida otorgará el derecho e'clusivo a su utili&ación solamente en ese pa$s.-i se quiere proteger en otros pa$ses habrá que solicitar la marca en cada unode ellos. 8, por supuesto, si la marca no está protegida en un pa$s eso significaque cualquier empresa podrá utili&arla o solicitar que se le conceda a ella elderecho e'clusivo a su utili&ación.

El rreglo de 3adrid de /=?/ sobre el egistro internacional de marcas, !ltima

revisión en Estocolmo /?0, y el (rotocolo 3adrid /?=?, ofrecen una solución aese grave problema, con una idea muy sencilla consistente en que medianteuna !nica solicitud pueda conseguirse la protección de la misma marca en unapluralidad de Estados que son miembros del rreglo.

El !ltimo *onvenio internacional en materia de marcas es el Bratado deDerecho de 3arcas de /??@, elaborado por +3(6, regula los aspectosformales que han de reunir las solicitudes de marcas que se presenten en losdistintos pa$ses, as$ como los aspectos formales de los documentos de cesióny licencia de marcas para su inscripción en los registros nacionalescorrespondientes. *on este Bratado se pretende unificar los requisitos formalese'igidos en los distintos pa$ses para la documentación sobre las marcas. "a"3G>>/ está ya plenamente adaptada a las e'igencias de este Bratado.

1$. 8omre comercial

El nombre comercial es el signo distintivo del empresario, esto es, art. =./ "3,2todo signo susceptible de representación gráfica que identifica a una empresaen el tráfico mercantil y que sirve para distinguirla de las demás empresas quedesarrollan actividades idnticas o similares2.

El nombre comercial puede estar constituido tanto por los nombrespatron$micos de las personas f$sicas y ra&ones sociales o denominaciones delas personas jur$dicas, como por denominaciones de fantas$a o alusivas alobjeto de las actividad empresarial o por anagramas o logotipos, o por imágenes, figuras y dibujos. 8 es posible combinar varios de los signosmencionados para integrar el nombre comercial #art. =. "3%.

En Derecho espaAol no rige el principio de veracidad del nombre comercial<ste no tiene por qu coincidir necesariamente con el nombre de la personaf$sica empresario o la ra&ón de denominación social de la persona jur$dica. -epueden adoptar libremente como nombre comercial los mismos signos que

pueden constituir una marca salvo los tridimensionales.

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"a protección del nombre comercial ha de solicitarse ante la +E(3 por elmismo procedimiento que rige para las marcas #art. =.; "3%, se otorga paraun signo referido a la actividad o actividades empresariales que reali&a elempresario al que ese nombre ha de identificar. En este sentido rige tambinpara el nombre comercial el principio de especialidad de las marcas, debiendo

agrupar esas actividades por clases conforme al Nomenclátor internacional deproductos y servicios de marcas, teniendo que pagar una tasa por cada clasepara la que se solicite protección #art. =./ "3%.

El nombre comercial no coincide como institución con el derecho delempresario a utili&ar su nombre y apellidos si es persona f$sica o su ra&ón odenominación social si es persona jur$dica.

"a -B- /?? estableció al e'igir el uso del nombre comercial e'tranjero enEspaAa para su protección en nuestro pa$s. 8 seg!n el art. ?./ d% "3 se e'igepara la protección del nombre comercial no registrado, tanto e'tranjero as$

como espaAol, que se pruebe su uso o su conocimiento notorio en el conjuntodel territorio espaAol.

19. 5ótulo de estalecimiento

partir de la entrada en vigor de la "3G>>/ ya no se puede solicitar el registrode los rótulos de establecimiento. (ero esto no significa, ni que desapare&canlos rótulos de establecimiento, ni que desapare&can tampoco los rótulos deestablecimiento registrados.

El rótulo como signo que sirve para distinguir e identificar los localescomerciales abiertos al p!blico es una realidad del tráfico, que e'iste tanto siese signo puede registrarse como si no es posible hacerlo. -i no puederegistrarse, tendrá la protección que le otorga la "*D.

-i bien no puede solicitarse ya el registro de los rótulos de establecimiento, s$que subsistirá durante un per$odo de tiempo muy largo la protección de losrótulos que fueron registrados o cuya solicitud de registro se presentó antes dela entrada en vigor de la "3G>>/. Ese registro subsistirá hasta que termine suvigencia normal, o cuando termine la renovación por un per$odo de aAos acontar desde la entrada en vigor de la "3G>>/, siempre que esa renovación se

solicite en los 0 meses siguientes a esa entrada en vigor de la "3.

Durante el pla&o en que dure la inscripción registral, el derecho que otorga elrótulo es el derecho e'clusivo y las acciones que la "3G>>/ establece para lasmarcas, pero referidas e'clusivamente al ámbito municipal para el que el rótuloestablece el derecho e'clusivo #art. =; "3G/?==%.

Fna ve& que quede sin efecto el registro del rótulo en virtud de lo dispuesto enla "3, todav$a contin!a una segunda fase transitoria de proteccióne'trarregistral durante > aAos desde la cancelación del registro. En virtud deesa protección, aun despus de cancelado el registro del rótulo, su titular podráoponerse dentro del trmino municipal para el que hubiera estado protegido, y

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en relación con los mismos servicios o actividades, al uso de marcas onombres comerciales confundibles con el rótulo.

8 una ve& terminada la protección e'trarregistral de > aAos, el rótulo deestablecimiento podrá ser protegido permanentemente por las normas de la

"ey de *ompetencia Desleal, referentes a la confusión y e'plotación de lareputación ajena.

En relación con la supresión del registro de los rótulos de establecimiento nodebe ignorarse que la misma protección, pero más sólida, se puede conseguir registrando como marca de servicios de comercio minorista #-B*E de >>1%,referidos esos servicios a los productos objeto de ese comercio, el signo que sepretende utili&ar como rótulo.

2. La nue"a prolem/tica planteada por los nomres

de dominio en internet2.1 7unción de los nomres de dominio

"os nombres de dominio tienen en internet la función de identificar losordenadores en los que están situadas las páginas Meb< es decir que si sequiere acceder a una página Meb habrá que teclear el nombre de dominiocorrespondiente. s$ pues, la función primaria del nombre de dominio es la deidentificar y permitir el acceso a una página Meb< pero no puede ignorarse que junto a esa función locali&adora, la propia página Meb identificada por elnombre de dominio opera en internet a modo de escaparate en el ámbito del

comercio electrónico. En efecto, en la página Meb es donde los operadoreseconómicos hacen su propia presentación y las ofertas de sus diversosproductos o servicios. (or tanto, el nombre de dominio de la página Meb de unoperador económico es su signo identificativo dentro del comercio electrónico ycumple dentro de ese ámbito un papel similar al que con carácter generalcorresponde bien a las denominaciones sociales, bien a los signos distintivosde la empresa.

2.2 Distintas modalidades de nomres de dominio

(or lo que se refiere a la asignación de los nombres de dominio, hay que partir de la e'istencia de nombres de dominio de primer nivel, unos genricos y otrosterritoriales.

"os nombres de primer nivel genricos se atribuyen a nivel mundial, enatención a la actividad dentro de la que se ha de integrar la página Mebcorrespondiente. -on dominios genricos los siguientes sufijos: .com#instituciones comerciales%< .edu #instituciones educativas%< .gov #institucionesgubernamentales%< .mil #instituciones militares%< .net #servicios de proveedor denetMorO%< y, .org #organi&aciones privadas%.

"a 2*orporación de 6nternet para la signación de Nombres y N!meros2#6nternational *orporation for ssigned Names and Numbers)6*NN% aprobó

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nuevos nombres de primer nivel genricos #top level Domain)B"D% que se hanido introduciendo a partir de mediados del aAo >>/. Esos nuevos sufijos deprimer nivel son: .6nfo #uso general%< .bi& #negocios%< .name #individuos%< .pro#profesionales%< .museum #museos%< .coop #cooperativas comerciales%< .aero#empresas aeronáuticas%.

(or otra parte están los nombres de dominio de primer nivel territoriales, queson asignados en cada uno de los pa$ses, terminando por lo tanto con un sufijoque identifica al pa$s correspondiente. EspaAa le corresponde el sufijo .es.

*ada Estado establece la regulación para asignar los nombres de dominio desegundo nivel correspondiente a su ámbito territorial.

El problema de la incompatibilidad o confundibilidad entre el nombre dedominio, las denominaciones sociales, nombres de personas o signosdistintivos registrados puede surgir por cuanto los órganos encargados de

asignar los nombres de dominio son totalmente distintos de la +ficina EspaAolade (atentes y 3arcas o del egistro 3ercantil *entral.

2.3 signación de nomres de dominio con código .es

"as normas básicas conforme a las cuales se establece la regulación legal delsistema de asignación de nombres de dominio con el código .es aparecen en la"ey ;@G>> de servicios de la sociedad de la información y de comercioelectrónico #"-6*E%. Esas normas básicas han sido desarrolladas en el (lanNacional de Nombres de Dominio de 6nternet cuyo te'to en vigor es el

aprobado por +rden 6B* /1@G>>1."-6*E, la gestión del registro de nombres de dominio de 6nternet con elcódigo .es corresponde a la entidad p!blica empresarial ed.es, que sucedió ala entidad p!blica empresarial de la ed Bcnica EspaAola de Belevisión.

Iajo el dominio 2.es2 pueden asignarse nombres de segundo y tercer nivel#(NND art. ;%. "os nombres de dominio de segundo nivel, esto es, aquellos queincluyen un identificativo junto al código 2.es2, se asignan atendiendo a uncriterio de prioridad temporal en la solicitud, sin comprobación previa #(NNDart. 1%. Esos nombres de dominio de segundo nivel pueden obtenerlos las

personas f$sicas o jur$dicas y las entidades sin personalidad jur$dica que tenganintereses o mantengan v$nculos con EspaAa #(NND art. 0%.

(ara obtener la asignación de un nombre de dominio de segundo nivel espreciso que no est previamente asignado< que cumpla las normas de sinta'isy demás normas comunes para la asignación de nombre de dominio 2.es2 y queno est incluido en la lista de trminos prohibidos y las limitaciones espec$ficasy las listas de nombres de dominio de segundo nivel prohibidos o reservadosrecogidos. El cumplimiento de estos requisitos se comprobará con carácter previo en la asignación de cualquier nombre de dominio #(NND, art. 1%.

-on trminos prohibidos seg!n el (NND #art. //.% aquellos que incluyantrminos o e'presiones que resulten contrarios a la "ey, a la moral o al orden

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p!blico y aquellos cuyo tenor literal pueda vulnerar el derecho al nombre de laspersonas f$sicas o el derecho de propiedad industrial, as$ como aquellos quepuedan atentar contra el derecho al honor, a la intimidad o al buen nombre ocuando pudiera dar lugar a la comisión de un delito o falta tipificado en el*ódigo (enal. "os nombres de dominio solicitados que sean cancelados por

incurrir en alguna de estas prohibiciones podrán pasar a formar una lista denombres de dominio prohibidos.

Entre las limitaciones cabe mencionar la de incluir una e'presión que coincidacon alg!n dominio de primer nivel #tales como edu, com, gov, mil, uO, ar, jp, eu,etc.%. Bampoco pueden asignarse nombres de dominio de segundo nivel quecoincidan con nombres generalmente conocidos de trminos de 6nternet cuyouso pueda generar confusión.

En el (NND #art. .; y @% se prev la creación de una lista actuali&ada denombres de dominio de segundo nivel relativos a denominaciones de órganos

constitucionales u otras instituciones del Estado que no hayan sido todav$aasignados y que pasarán a tener con su inclusión en la lista el carácter dereseAados de tal forma que no puedan ser objeto de asignación libre. Bambinestá previsto la creación de una lista de nombres de dominio de segundo nivelrelativos a denominaciones de organi&aciones internacionales ysupranacionales oficialmente acreditadas, no asignados previamente, y quetendrán igualmente el carácter de reseAados. 9inalmente se prev laaprobación de una lista de nombres de dominio de segundo nivel reseAadosconsistentes en topónimos que coincidan con la denominación oficial de ((territoriales y que no hayan sido previamente asignados.

Fna novedad del (NND es la concesión de nombres de dominio de tercer nivelcon el código es.

En efecto: a% com.es, b% nom.es, c% org.es, d% gob.es, e% edu.es

El indicativo com.es podrá ser solicitado por personas f$sicas o jur$dicas yentidades sin personalidad que mantengan intereses o mantengan v$nculos conEspaAa. *on el indicativo nom.es solamente podrán solicitar nombres dedominio las personas f$sicas que tengan intereses o mantengan v$nculos conEspaAa. *on el indicativo org.es podrán obtener nombres de dominio las

entidades, instituciones o colectivos con o sin personalidad jur$dica y sin ánimode lucro que tengan intereses o mantengan v$nculos con EspaAa. *on elindicativo gob.es podrán obtener nombres de dominio las (( espaAolas ylas entidades de Derecho p!blico de ella dependientes, as$ como cualquiera desus dependencias, órganos o unidades. 8 con el indicativo edu.es podránobtener nombres de dominio las instituciones, entidades o colectivos con o sinpersonalidad jur$dica que gocen de reconocimiento oficial y realicen actividadeso funciones relacionadas con la enseAan&a o la investigación en EspaAa.

De todos estos indicativos solamente se procede a la comprobación previa delderecho a obtenerlos para gob.es y edu.es.

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l igual que en los nombres de dominio de segundo nivel, en estos nombres dedominio de tercer nivel no es posible obtener un nombre de dominio compuestoe'clusivamente por apellidos o una combinación de nombres propios yapellidos si no e'iste una relación directa de esos nombres y apellidos con elsolicitante.

-e impone a los solicitantes de nombres de dominio que faciliten sus datosidentificativos, siendo responsables de su veracidad y e'actitud, debiendoinformar inmediatamente a la autoridad de asignación de todas lasmodificaciones que se produ&can en sus datos #(NND art. /;%. Estainformación es fundamental para dar seguridad a las relaciones establecidas atravs de internet, pues ello permite determinar la persona que es titular delnombre de dominio y que por tanto responde de las actuaciones reali&adas conel mismo.

"os nombres de dominio son transmisibles voluntariamente siempre y cuando

el adquirente cumpla con lo previsto en el (NND< tambin lo son en los casosde sucesión universal 2inter vivos2 #fusiones o escisiones de sociedades% o2mortis causa2 y en los de cesión de la marca o nombre comercial al queestuviera asociado el nombre de dominio. En estos !ltimos casos el sucesor ocesionario debe solicitar de la autoridad de asignación la modificación de losdatos del registro del nombre de dominio #art. / (NND%.

-e establece la figura de los agentes registradores, que han de desarrollar suactividad en rgimen de libre competencia para asesorar a los usuarios,tramitar sus solicitudes y, en general, actuar frente a la autoridad de asignaciónpara la consecución de la asignación de nombres de dominio #art. @ (NND%.

" regulación del (NND establecida por la +rden >>1, la previsión de que laautoridad de asignación de los nombres de dominio con código .es debeestablecer un sistema de resolución e'trajudicial de conflictos sobre lautili&ación de nombres de dominio en relación con, entre otros, los derechos depropiedad industrial protegidos en EspaAa tales como los nombrescomerciales, marcas protegidas, denominaciones de origen, nombres deempresa< o con las denominaciones oficiales o generalmente reconocibles de (( y organismos p!blicos espaAoles.

Este sistema de resolución e'trajudicial de conflictos se ha inspiradoplenamente en el establecido a nivel internacional por el 6*NN #6nternet*orporation for ssigned Names and Numbers%.

El sistema de resolución de conflictos del 6*NN sólo se aplica para losconflictos entre nombres de dominio y marcas confundibles, mientras que elsistema establecido en el (NND es aplicable en general a todo tipo deconflictos, no sólo de marcas< concretamente se citan tambin los conflictoscon nombres comerciales y nombres de empresas, con denominaciones deorigen, y con denominaciones oficiales o generalmente reconocibles de dministraciones (!blicas y organismos p!blicos espaAoles.

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Este sistema de resolución de conflictos tiene por objeto otorgar una protecciónefica& contra el registro de nombres de carácter especulativo o abusivo.

El sometimiento de los titulares de nombres de dominio a este sistema deresolución de conflictos es obligatorio< pero no se trata de un autntico

arbitraje, puesto que las resoluciones dictadas en el sistema e'trajudicial deconflictos sólo serán vinculantes para las partes si no inician procedimientos judiciales en el pla&o de ;> d$as naturales a partir de la notificación de laresolución #(NND%.

2.# 8omres de dominio con código .eu

El eglamento ;;G>>G*E relativo a la aplicación del dominio de primer nivel2.eu2 territorial. 4ay que destacar que el dominio 2.eu2 coe'iste con los códigosterritoriales nacionales de los estados miembros de la FE.

El eglamento establece quines pueden solicitar nombres de dominio con elcódigo 2.eu2. (ueden solicitarlo las empresas que tengan su domicilio social,administración central o centro de actividad principal en la *omunidad< o unaorgani&ación establecida en la *omunidad sin perjuicio del Derecho nacionalaplicable, o una persona f$sica residente en la *omunidad #art. @.%. *omopuede apreciarse por tanto las entidades o personas residentes en EspaAapodrán solicitar nombres de dominio tanto con el código 2.es2 como con elcódigo 2.eu2.

El eglamento comunitario contiene una serie de normas tendentes, por unaparte a evitar los registros especulativos y abusivos de nombres de dominio,como una pol$tica de resolución e'trajudicial de conflictos, previendo ademásque se dicten normas con criterios para la posible revocación de los nombresde dominio, incluyendo la cuestión de los bienes vacantes< las cuestiones delenguaje y conceptos geográficos y el tratamiento de la propiedad intelectual eindustrial y otros derechos #art. 1./%.

2.% <ligación de inscriir el nomre de dominio

-eg!n impone el art. ? "-6*E, 2los prestadores de servicios de la sociedad dela información establecidos en EspaAa deberán comunicar al egistro 3ercantilen el que se encuentren inscritos, o aquel otro registro p!blico en el que loestuvieran para la adquisición de personalidad jur$dica o a los solos efectos depublicidad, al menos un nombre de dominio o dirección de 6nternet2. Esosnombres de dominio y su sustitución o cancelación han de hacerse constar encada registro, y las anotaciones que se practiquen al efecto en los registrosmercantiles han de comunicarse inmediatamente al egistro mercantil *entral,para su inclusión entre los datos que son objeto de publicidad informativa por dicho registro. Esta obligación ha de cumplirse en el pla&o de un mes desde laobtención, sustitución o cancelación del correspondiente nombre de dominio o

dirección en 6nternet.

285



Esta obligación de anotación registral del nombre de dominio o dirección en6nternet supone, en caso de incumplimiento, una infracción leve, que puede dar lugar de una multa de hasta ;> mil euros.

2.4 Compatiilidad y conflictos entre signos distinti"os;

denominaciones sociales y nomres de dominio

4ay que reconocer que la regulación espaAola en materia de asignación denombres de dominio tiene un alcance limitado. Ello es as$ porque tambin sepuede obtener el mismo nombre de dominio de segundo nivel pidiendo suasignación a la entidad encargada del registro de los nombres de primer nivelgenricos, fundamentalmente del código genrico .com. Es decir quecualquiera que desee obtener un nombre de dominio podrá hacerlo sin tener enconsideración las normas espaAolas, normas que como se ha visto han sidofle'ibili&adas por la nueva +rden de >>1 precisamente para hacer el registrode los nombres de dominio con el código es. tan sencillo como los nombres dedominio con código.com o .net.

Estos nombres de dominio con el código genrico .com se otorgan al primeroque solicite el nombre de dominio de que se trate, sin necesidad de justificar ning!n derecho sobre el mismo, siempre que no coincida con otro nombre dedominio previamente asignado. s$ ha ocurrido que con ese código genrico.com se han atribuido miles de nombres de dominio que coinciden totalmentecon marcas registradas o con denominaciones sociales, especialmente conmarcas o nombres comerciales renombrados. 8 ello ha planteado un graveproblema, que está dando lugar a multitud de conflictos.

hora bien cuando la identidad o similitud del nombre de dominio con unadenominación social o una marca o nombre comercial previamente registradosgenere un riesgo de confusión en el mercado, cabrá utili&ar las accioneslegales establecidas con carácter general por el ordenamiento jur$dico paratales casos. En los supuestos en que el riesgo de confusión en el mercadoe'ista, podrán ejercitarse las acciones por confusión de la "ey de *ompetenciaDesleal o por violación de marca o nombre comercial registrado, conforme a la"3.

El problema mayor surge porque las normas sobre competencia desleal son

aplicables a las actuaciones en el mercado dentro del territorio nacional, y lasmarcas o nombres comerciales se protegen en territorio espaAol si sonregistrados en la +E(3 o en el territorio de la FE si se trata de marcasregistradas en la +36. 8 puede ocurrir perfectamente que la página Meb estsituada en un servidor fuera de esos territorios o que el domicilio del operador económico titular del nombre de dominio tambin est fuera de los mismos. Entales casos se planteará por tanto un problema que puede no ser sencillo paradeterminar el Derecho aplicable #problema de Derecho internacional privado% yde órgano judicial competente. -i el servidor o el domicilio del titular del nombrede dominio están en EspaAa no e'istirán esos problemas aAadidos.

(ara solucionar el problema más grave de los que se han planteado hastaahora, esto es el registro de nombres de dominio coincidentes con marcas

286



idnticos o confundibles a marcas prioritarias, el 6*NN #6nternet *orporationfor ssigned Names and Numbers%, que es la entidad creada para controlar laatribución de nombres de dominio en internet, ha establecido unareglamentación para la solución de conflictos en materia de nombres dedominio #Fniform Domain Name Dispute esolution (olicy%, aprobada por esa

entidad en /???. En la nueva regulación de los nombres de dominio concódigo.es se ha establecido tambin un sistema de resolución e'trajudicial deconflictos inspirado en la Fniform Domain Name Dispute esolution (olicy, a laque se acaba de hacer referencia.

Bodav$a se plantea otro tipo de problemas en la relación entre denominacionessociales y nombres de dominio. *onsiste en la incidencia que puede tener para ju&gar la identidad entre denominaciones sociales el hecho de que se pretendainscribir como nueva denominación social una que sea idntica a otra yainscrita con la !nica diferencia de aAadir a la denominación anterior el sufijo.com. u otro sufijo de nombre de dominio de primer nivel. Esta cuestión ya se

ha planteado y fue objeto de la DHN >>>, que desestimó la calificacióndesfavorable efectuada por el egistrador 3ercantil *entral y aceptó el recursogubernativo interpuesto por la entidad solicitante de la denominación social6NBENEB.*+3, -", siendo as$ que ya figuraba reservada la denominación6NBENEB, -. Es evidentemente criticable esta resolución, puesto que eltrmino .com es genrico para los nombres de dominio y no introduce ning!ncarácter distintivo. s$ lo han declarado, con reiteración absoluta, los panelesde +3(6 al resolver los conflictos entre marcas y nombres de dominio. (or ello,la resolución mencionada, que es de esperar que no condicione la doctrinaposterior de la DHN, lo que hace es introducir un nuevo elemento deconfusión.

21. Denominaciones de origen e indicacionesgeogr/ficas protegidas

21.1 rotección de las indicaciones de procedencia por lasnormas de competencia desleal

En el tráfico económico ocurre con frecuencia que determinadasdenominaciones geográficas son conocidas entre el p!blico por su vinculación

a productos con caracter$sticas determinadas. +curre as$ que el hecho de queunos productos de esa misma clase se ofre&can como procedentes de la &onageográfica en cuestión significa para el p!blico tanto como ofrecerle esosproductos con las caracter$sticas t$picas de la &ona de procedencia.

Naturalmente, cuando una indicación de procedencia conocida por el p!blicose usa para ofrecer o promocionar productos que no proceden realmente deesa &ona geográfica, es obvio que se incurre en un acto de competenciadesleal, puesto que en definitiva se trata de un acto engaAoso, que induce aconfusión con los productos verdaderamente procedentes de ese áreageográfica y que pretende, por supuesto, aprovecharse de la reputación de los

mismos.

287



En el Derecho interno espaAol la protección contra las falsas indicaciones deprocedencia se sit!a tanto en el ámbito de la publicidad y competenciadesleales como en el de las marcas. En efecto, seg!n la "ey Heneral de(ublicidad constituye publicidad engaAosa aquella que utilice falsasindicaciones sobre el origen o procedencia geográfica de los productos. 8 en la

"ey de *ompetencia Desleal, aparte de las normas que proh$ben los actos deconfusión #art. 0% y engaAo #art. %, se proh$be espec$ficamente, como desleal,el empleo 2de denominaciones de origen falsas2 acompaAadas de la indicaciónacerca de la verdadera procedencia del producto y de e'presiones tales como2modelo2, 2sistema2, 2tipo2, 2clase2 y similares2. En la "3 se establecenprohibiciones absolutas de registro para los signos que puedan constituir falsasindicaciones de procedencia geográfica. Estas prohibiciones coinciden con lasestablecidas en el 3*.

21.2 Diferencia entre indicaciones de procedencia ydenominaciones de origen e indicaciones geogr/ficas protegidas

(ero aparte de la protección general que las normas sobre competenciadesleal otorgan contra las falsas indicaciones de procedencia, hay supuestosen los que la denominación geográfica adquiere una protección superior, en elsentido de llegar a constituir un derecho e'clusivo de utili&ación dentro deltráfico económico. Es la protección que tienen las denominaciones de origen ylas indicaciones geográficas protegidas.

En estos casos se trata de supuestos en los que e'iste una vinculación entreun lugar y un producto, cuya caracter$stica de calidad se conecta al medio

geográfico en el que se produce #-B* /??>%.Evidentemente la vinculación del producto de que se trate a la denominacióngeográfica conocida por el p!blico atribuye a ese producto un valor aAadidodentro del tráfico económico, y es lógico que sólo puedan beneficiarse de esevalor aAadido los productos procedentes de ese lugar y que re!nen además lascaracter$sticas o requisitos t$picos de los productos de esa clase originarios deesa &ona geográfica.

En el caso de las denominaciones de origen e indicaciones geográficasprotegidas el derecho e'clusivo no es para una empresa determinada, sino

para todas las empresas que elaboran los productos en la &ona geográfica deque se trate y respetan las normas de control para las caracter$sticas de talesproductos.

21.3 rogresi"a epansión del /mito al ,ue se aplican lasdenominaciones de origen

"as denominaciones de origen como derechos e'clusivos nacieron vinculadasespecialmente a la producción de vinos y licores. "a ra&ón es que en estoscasos las caracter$sticas del producto dependen no sólo del lugar deproducción de la uva, sino tambin de los procedimientos t$picos deelaboración del vino dentro de la &ona de que se trate. (or ello, la regulación delas denominaciones de origen en EspaAa aparece por primera ve& en el

288



Estatuto del 7ino de /?;;, hoy es la "ey @G>>; de la 7iAa y del 7ino #"77%. nivel comunitario en relación con los vinos Keglamento =;G=G*EEL, en losque se establecen disposiciones espec$ficas relativas a los vinos de calidadproducidos en regiones determinadas. 8 a nivel internacional, el D(6*establece una protección especial precisamente para las indicaciones

geográficas de los vinos y bebidas espirituosas.

De la protección de las denominaciones de origen de los vinos se ha pasado ae'tender la posibilidad de esas denominaciones a los productos agr$colas yalimenticios. s$ ha ocurrido en EspaAa, donde el D /1;G/?=1, yposteriormente el D =G/?== establecieron la posibilidad de otorgar denominaciones de origen genricas o espec$ficas para productosagroalimentarios no v$nicos. 8 a nivel comunitario europeo el eglamento>=/G?G*EE relativo a la protección de las indicaciones geográficas y de lasdenominaciones de origen de los productos agr$colas y alimenticios sustituidopor el eglamento 1/>G>>0G*E, actualmente en vigor, estableció igualmente el

rgimen de denominaciones de origen y de indicaciones geográficas protegidaspara productos agroalimentarios no v$nicos.

(ero este proceso no se ha detenido con la e'tensión de las denominacionesde origen e indicaciones geográficas protegidas a los productosagroalimentarios en general, sino que tiende a e'tenderse a todo tipo deproductos cuyas caracter$sticas puedan vincularse al lugar concreto de suproducción. s$ lo ha reconocido en EspaAa la -B* de > de /??> que declaróla constitucionalidad de la "ey ?G/?=1 del (arlamento de Halicia, de (rotecciónde las (iedras +rnamentales, basándose en la posibilidad de proteger mediante una denominación de origen precisamente a las piedrasornamentales procedentes de una &ona geográfica determinada.

21.# 5econocimiento de denominaciones de origen en Espa0a

"a e'istencia de un derecho e'clusivo sobre una denominación de origen e'igesu reconocimiento como tal denominación de origen por la autoridadcompetente, la cual debe delimitar el tipo de productos y la &ona de producciónde los mismos, y debe e'istir además un órgano de control para verificar quese respetan las normas de producción de la denominación de origen y tambinpara actuar frente a terceros que la utilicen indebidamente. Bodos estos

factores concurren cuando se ha reconocido la e'istencia de una denominaciónde origen.

"as denominaciones de origen en sentido amplio pueden ser reconocidas tantoa nivel de *omunidad utónoma como a nivel estatal espaAol o a nivelcomunitario europeo.

nivel estatal interno espaAol hay que tener en cuenta que en todos losEstatutos de autonom$a se atribuye a la correspondiente *omunidad utónomala competencia legislativa sobre las denominaciones de origen, en colaboracióncon el Estado. Esto significa, seg!n estableció la -B* de /?=0 que la

*omunidad utónoma que tiene competencia legislativa en esta materia puedereconocer denominaciones de origen con efectos inmediatos internos a nivel

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autonómico, pero esa denominación debe ser ratificada por la dministracióndel Estado, mediante una ratificación de carácter reglado, para que esadenominación de origen quede protegida en el ámbito nacional e internacional.

"a "77 es aplicable solamente a las denominaciones geográficas de los

productos vitivin$colas, pero no a las denominaciones de origen para otrosproductos distintos del vino, del vinagre de vino y demás productos derivadosde la uva. (ara las denominaciones de origen aplicables a productos ajenos alsector vitivin$cola siguen en vigor las normas de la "ey 1G/?> Estatuto de la7iAa, del 7ino y de los lcoholes #arts. ? a />;%.

21.% Denominaciones de origen e indicaciones geogr/ficasprotegidas en la )nión Europea

En FE e'iste una regulación muy estricta para la producción de vinos,determinando las &onas de producción y las denominaciones de los mismos. "aregulación con carácter general de las indicaciones geográficas ydenominaciones de origen de los productos agr$colas y alimenticios distintos alvino está establecida en el eglamento 1/>G>>0G*E sobre la protección de lasindicaciones geográficas y de las denominaciones de origen de los productosagr$colas y alimenticios. Este eglamento no se aplica a las denominacionesde origen de los vinos #e'cepto a los vinagres de vino% ni a las bebidasespirituosas, sino al resto de los productos agr$colas destinados a laalimentación humana, y tambin a la cerve&a, bebidas a base de e'tractos deplantas, productos de panader$a, pasteler$a, reposter$a o galleter$a, gomas yresinas naturales, pasta de mosta&a, pastas alimenticias, heno, aceites

esenciales, corcho, cochinilla, flores y plantas ornamentales, leAa, mimbre, ylino espadillado.

El eglamento protege no sólo las denominaciones de origen, sino tambin lasindicaciones geográficas protegidas. 8 define como denominación de origen 2elnombre de una región, de un lugar determinado o, en casos e'cepcionales, deun pa$s que sirve para designar un producto agr$cola o un producto alimenticio:originario de dicha región, de dicho lugar determinado, o de dicho pa$s, cuyacalidad o caracter$sticas se deban fundamental o e'clusivamente al mediogeográfico con sus factores naturales y humanos, y cuya producción,transformación y elaboración se realicen en la &ona geográfica delimitada2.

Bambin pueden considerarse como denominaciones de origen tradicionales,sean o no sean geográficas, pero que designen productos agr$colas oalimenticios procedentes de una región y que cumplan los requisitos fijadospara la e'istencia de una denominación de origen #art. .%.

Bambin se protege la indicación geográfica protegida #6H(%, para designar productos agr$colas o alimenticios originarios de una &ona geográficadelimitada y que posean una cualidad determinada, una reputación u otracaracter$stica que pueda atribuirse a dicho origen geográfico, y cuyaproducción yGo transformación, yGo elaboración se realicen en la &ona

geográfica delimitada Kart. ./ b%L.

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*omo principio general 2las denominaciones que han pasado a ser genricasno podrán registrarse2 #art. ;./ Do%.

"as solicitudes de registro, acompaAadas del correspondiente pliego decondiciones que justifiquen el cumplimiento de los requisitos e'igidos para la

protección, pueden presentarse por las agrupaciones de productores otransformadores interesados en el mismo producto agr$cola o en el mismoproducto alimenticio ante el órgano competente del Estado miembro en el quese encuentre situada la &ona geográfica a la que se refiera la denominación deorigen o indicación geográfica. El Estado miembro ha de e'aminar la solicitudpara comprobar que cumple las condiciones e'igidas en el eglamentocomunitario y debe iniciar un procedimiento nacional de oposición para quepuedan declarar su oposición quienes tengan un inters leg$timo. -i seresuelve favorablemente la solicitud, el Estado miembro puede conceder a ladenominación, a partir de la fecha de presentación de la solicitud a la *omisiónde la FE, a escala nacional y sólo de forma transitoria, una protección de

conformidad con el eglamento comunitario. Esa protección nacional transitoriacesará a partir de la fecha en que se adopte una decisión sobre la inscripciónde la denominación de origen o de la indicación geográfica en el registrocomunitario.

En EspaAa es el D />0?G>> que regula el procedimiento para la tramitaciónde las solicitudes de inscripción en el egistro comunitario de lasdenominaciones de origen protegidas y las indicaciones geográficas protegidasy la oposición a ellas.

"as denominaciones registradas están protegidas contra la utili&ación comercialdirecta o indirecta de las mismas para productos no amparados por el registro,para impedir toda usurpación, imitación o evocación, aunque se indique elorigen verdadero del producto y aunque la denominación protegida esttraducida o vaya acompaAada de una e'presión como 2gnero2, 2tipo2,2mtodo2, 2estilo2, 2imitación2 o una e'presión similar y, en general, cualquier actuación a travs de la cual se pretenda un aprovechamiento de la reputaciónde la denominación protegida, o cualquier práctica que pueda inducir a error alconsumidor sobre el autntico origen del producto< y ello tanto si esas prácticasse reali&an por menciones que apare&can en los envases o embalajes, en lapublicidad o en los documentos relativos a los productos de que se trate.

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10. uditor-a de cuentas y egistro Mercantil

1. La auditora de cuentas

1.1 La auditora de cuentas*omo consecuencia de la progresiva complejidad de la ciencia contable y delas cuentas anuales, se hace necesario que e'ista un proceso de revisión yverificación de la contabilidad a cargo de e'pertos, que redunde en una mayor protección de terceros y, en general, en una mayor 4abilidad de las cuentas.

Este proceso de revisión y verificación de la contabilidad constituye elcontenido de la auditor$a de cuentas.

"a auditor$a se rige por la "ey /?G/?== y por su eglamento #D /0;0G/??>%.

Esta "ey incorpora el contenido de la Directiva =@G1;G*EE #la cual ha sidoderogada por la Directiva >>0G@;G*E%. "a auditor$a de cuentas es la YactividadKprofesionalL consistente en la revisión y verificación de los documentoscontables, siempre que aqulla tenga por objeto la emisión de un informe quepueda tener efectos frente a tercerosZ #art. / "*%. "a actividad del auditor: esel análisis de la contabilidad del empresario y de los documentos que sirven debase a esa contabilidad para verificar los datos contables consignados#actividad de verificación% y para comprobar la regularidad de los criterios ynormas contables empleados #actividad de revisión%. Este análisis semateriali&a en el informe firmado por el auditor.

"a auditor$a de las cuentas anuales y del informe de gestión no es obligatoriapara todos los empresarios. "a regla general es, pues, el carácter meramentevoluntario de la verificación contable.

9rente a esta regla general, e'cepciones: clasificadas en cuatro grandescategor$as:

/. por ra&ón del genero de actividad a la que se dedique la entidad, comoes el caso de las cuentas anuales y del informe de gestión de lasentidades de crdito y de seguros y, en general, de las entidades que sedediquen de forma habitual a la intermediación o a la actividadfinanciera<

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. por ra&ón de la coti&ación bursátil: deben ser objeto de auditor$aobligatoria las cuentas anuales y el informe de gestión de las sociedadesque tengan valores admitidos a negociación en mercado secundariooficial y tambin las de las entidades que emitan obligaciones en ofertap!blica<

;. por ra&ón de subvenciones p!blicas o de las relaciones con la dministración p!blica: deben auditarse las cuentas de las entidades decualquier clase que reciban subvenciones, as$ como las que reali&anobras o suministros al Estado o a organismos p!blicos< y,

@. por ra&ón de la forma jur$dica, cualquiera que sea la actividad a la quese dedique la entidad: las cuentas anuales y el informe de gestión de lassociedades anónimas, comanditarias por acciones y de responsabilidadlimitada tienen que ser revisados por auditores de cuentas.

-in embargo, la "ey e'cluye de la obligación de hacer verificar las cuentasanuales a aquellas sociedades de capital que puedan presentar balanceabreviado #art. >;. "-%.

Biene tambin carácter obligatorio la auditor$a si as$ lo decreta ue&competente, incluso en v$a de jurisdicción voluntaria, acogiendo la solicitudfundada de quien acredite un inters leg$timo #art. @>./ *. de *%. El solicitantedeberá prestar caución para el pago de las costas procesales y de los gastosde la auditor$a, ya que dichos gastos serán a su cargo cuando del informe delauditor no resulten vicios o irregularidades esenciales en las cuentas anualesrevisadas #art. @>. *. de *%.

1.2 El estatuto !urdico del auditor

"a auditor$a de cuentas es una actividad que sólo puede ser reali&ada por aquellos profesionales titulados o por aquellas sociedades profesionalesautori&adas para el ejercicio de esa actividad. Esa autori&ación se obtiene por la inscripción en el egistro +ficial de uditores de *uentas #+*% que selleva por el 6nstituto de *ontabilidad y uditor$a de *uentas #art. 0/ "*%,organismo autónomo de carácter administrativo, adscrito al 3inisterio deEconom$a, al que corresponde el control y disciplina del ejercicio de la actividad

auditora y el control tcnico de las auditor$as de cuentas.

"os requisitos que deben reunir los auditores personas naturales que solicitenesa autori&ación:

/. haber obtenido una titulación universitaria,

. haber seguido programas de enseAan&a teórica y adquirido unaformación práctica y

;. haber superado un e'amen de aptitud profesional organi&ado y

reconocido por el Estado #art. . "*%.

293



El ejercicio de la función auditora puede ser desarrollada tambin por sociedades de auditores de cuentas, que igualmente deberán inscribirse en elcitado egistro administrativo. -e trata de sociedades profesionales especialesen las que todos los socios tienen que ser personas naturales, debiendo lamayor$a de ellos, como m$nimo, ser auditores de cuentas inscritos en el

egistro como ejercientes.

En el ejercicio de la auditor$a los auditores y las sociedades de auditores estánsometidos a dos principios básicos: el principio de la profesionalidad y elprincipio de la independencia.

1.2.1 El principio de profesionalidad

"a profesionalidad del auditor se manifiesta en el grado de diligencia e'igibleen el cumplimiento de la tarea encomendada y en la necesidad de acomodar su actuación en todo momento a las denominadas Ynormas tcnicas de

auditor$a de cuentasZ #art. 1./ "*%, que son vinculantes para todos losauditores a partir de su publicación por el 6nstituto de *ontabilidad y uditor$ade *uentas #art. 1. "*%. Estas Ynormas tcnicasZ pueden ser clasificadas:

• normas tcnicas de carácter general, son las se ocupan de lascondiciones que debe reunir el auditor, el comportamiento a seguir y eldeber de secreto<

• normas tcnicas sobre la ejecución del trabajo, referente a la utili&aciónde tcnicas de muestreo y de otros procedimientos de comprobación

selectiva, la que se ocupa de la Ycarta de manifestacionesZ de ladirección, la relativa a los denominados Yhechos posterioresZ, la quetiene como objeto las Yconfirmaciones de tercerosZ o la que se ocupa dela utili&ación del trabajo de e'pertos independientes por los auditores decuentas< y,

• reglas tcnicas sobre preparación de informes especiales, como, por ejemplo, las relativas a la determinación del valor ra&onable de lasacciones #en caso de ejercicio por los accionistas del derecho estatutariode adquisición preferente o en los casos de ejercicio del derecho deseparación de la sociedad%, las relativas al aumento del capital de una

sociedad anónima con cargo a reservas, las relativas a la verificación dedeterminados informes que deben reali&ar los administradores desociedades anónimas [as$, en caso de e'clusión o limitación delderecho de suscripción preferente, en caso de aumento del capital socialpor YcompensaciónZ de crditos o en caso de emisión de obligaciones[, y la referente a la determinación del patrimonio contable en lossupuestos de reducción del capital social y disolución de la sociedad.

1.2.2 El principio de independencia

"os auditores de cuentas Ydeberán ser y parecer independientes, en elejercicio de su función, de las empresas o entidades auditadas, debiendoabstenerse de actuar cuando su objetividad en relación con la verificación de

294



los documentos contables correspondientes pudiera verse comprometidaZ. El6** es el organismo encargado de velar por el adecuado cumplimiento deldeber de independencia, as$ como de valorar en cada trabajo concreto laposible falta de independencia de un auditor de cuentas o de una sociedad deauditor$a.

6ndependencia es Yla ausencia de intereses o influencias que puedanmenoscabar la objetividad del auditorZ. "as Ynormas tcnicas de auditor$aZdefinen la independencia como una Yactitud mental que permite al auditor actuar con libertad respecto a su juicio profesional, para lo cual debeencontrarse libre de cualquier predisposición que limite su imparcialidad en laconsideración objetiva de los hechos, as$ como en la formulación deconclusionesZ.

(ara garanti&ar la independencia del auditor se ha articulado un rgimen deincompatibilidades legales, de modo tal que, cuando concurren, tiene que

considerarse necesariamente que el auditor no go&a de la YsuficienteindependenciaZ para el ejercicio de la función profesional que le corresponde#art. =. y ; "*%. "a actuación profesional sin suficiente independenciaconstituye un caso de infracción muy grave.

6gualmente, para facilitar la rotación de auditores [y, de este modo, potenciar la independencia[, la "ey establece l$mites de tiempo para la contratación delos auditores cuando la auditor$a es legalmente obligatoria: los auditores seráncontratados por un per$odo de tiempo determinado inicial que no podrá ser inferior a ; aAos ni superior a ? a contar desde la fecha en que se inicie elprimer ejercicio a auditar< y, una ve& finali&ado ese per$odo para el quehubieran sido contratados, los sucesivos contratos tienen que tener comomá'imo ; aAos de duración #art. =.@ "*%.

"a principal obligación del auditor es la reali&ación de la auditor$a de cuentasencargada en firme.

El incumplimiento de este deber es causa de resolución del contrato deauditor$a, con indemni&ación de daAos y perjuicios a cargo del auditor. (ero,además, constituye infracción administrativa. fin de impedir que estassituaciones se produ&can, la "ey no sólo configura el incumplimiento

contractual como falta administrativa grave, sino que establece la mismacalificación para la aceptación de trabajos de auditor$a que superen lacapacidad media en horas del auditor de cuentas, de acuerdo con loestablecido en las Ynormas tcnicas de auditor$aZ.

"os auditores de cuentas tienen derecho a obtener toda clase de informacionesy hacer todas las verificaciones que estimen necesarias #art. ; "*%.Normalmente, el auditor procederá a e'aminar, mediante un sistema demuestreo selectivo, las anotaciones contables y los soportes documentales quehan servido de base para la reali&ación de esos asientos< y reali&ará cuantascomprobaciones considere necesarias u oportunas. "os mtodos para

corroborar la e'actitud de esos asientos son muy variados, como, por ejemplo,la circulari&ación de cartas a los acreedores solicitando confirmación de saldos,

295



remisión de cartas a los prestadores de servicios solicitando información dedeterminados e'tremos #v. gr.: cartas a los abogados de la sociedad solicitandorelación de litigios en tramitación, riesgos jur$dicos e'istentes%, solicitud decarta de manifestaciones a la propia dirección de la sociedad, etc.

"a fiabilidad de la evidencia obtenida por el auditor está en relación con lafuente de que se obtenga #interna o e'terna% y de la naturale&a de lainformación facilitada #visual, documental u oral%, si bien el auditor debe partir de que la evidencia e'terna #por ej., las confirmaciones recibidas de terceros%es más fiable que la interna, y la evidencia en forma de documentos ymanifestaciones escritas es más fiable que la procedente de declaracionesorales. (or supuesto, la Ycarta de manifestaciones de la direcciónZ no puedesustituir a los procedimientos normales que deben aplicar los auditores para laobtención de la evidencia necesaria y suficiente en que fundamentar la opinióntcnica.

El auditor está obligado a mantener el secreto de cuanta información cono&caen el ejercicio de su actividad, no pudiendo hacer uso de la misma parafinalidades distintas de las de la propia auditor$a de cuentas. "a documentaciónreferente a cada auditor$a de cuentas, incluidos los denominados Ypapeles detrabajoZ del auditor que constituyan las pruebas y el soporte de lasconclusiones que consten en el informe, debe ser conservada y custodiada por el auditor durante el pla&o de 1 aAos a contar desde la fecha del informe deauditor$a #art. /@./ "*%.

1.3 El informe del auditor

Bras la verificación y revisión de las cuentas, el auditor debe emitir y firmar elinforme de auditor$a.

Este documento debe tener las cualidades de transparencia, fiabilidad yfidelidad: transparencia para poder apreciar, a travs del informe, la realidadeconómica de la empresa< fiabilidad en cuanto que este documento go&a deYgeneral credibilidad, análoga a una especie de fe p!blica contable)económicaZ< y fidelidad en cuanto que Yes e'acto y seguro, porque los datos yconclusiones a que se contrae responden a una verdadZ.

"a parte más importante de este informe [cuyo contenido m$nimo[ es laopinión tcnica del auditor. "a opinión puede ser favorable, contener salvedades, ser desfavorable o ser denegada. "a opinión favorable [oYinforme limpioZ[ se emitirá cuando las cuentas anuales e'presen la imagenfiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados obtenidos en elejercicio. "a opinión con salvedades tiene lugar cuando el auditor consideraque e'isten algunas circunstancias que pueden condicionar o limitar laconclusión de que esas cuentas e'presan la imagen fiel: el informe esfavorable pero se hacen constar individuali&adamente las salvedades quepudieran afectar a ese juicio positivo. "a opinión desfavorable o con reservassignifica que el auditor manifiesta que las cuentas anuales no representan la

imagen fiel de conformidad con los principios y con las normas de contabilidadgeneralmente aceptadas. (or !ltimo, la no emisión del informe, u opinión

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denegada, se produce cuando el auditor se abstiene de emitir opinión tcnica,bien por limitaciones al alcance de la auditor$a, bien por incertidumbres deimportancia y magnitud muy significativas.

1.# La responsailidad del auditor

-obre el auditor confluyen, la responsabilidad civil contractual frente a losempresarios y a las sociedades auditadas por los daAos y perjuicios causadospor el incumplimiento de las obligaciones por parte del auditor, responsabilidadque, en las sociedades de capital, puede ser e'igida no sólo por la propiasociedad sino tambin, en inters de ella, por la minor$a de socios, y tambin,la responsabilidad civil e'tracontractual frente a los terceros que acreditenhaber adoptado decisiones daAosas confiando en el contenido del informe delauditor.

De esta responsabilidad es independiente la responsabilidad administrativa por cualquiera de las infracciones tipificadas como muy graves, graves y leves.

"a potestad sancionadora se atribuye al 6nstituto de *ontabilidad y uditor$a de*uentas que debe ejercerla con arreglo a la "(y(*, a la "ey de uditor$ay a los eglamentos que la desarrollan.

2. El 5egistro Mercantil

2.1 La pulicidad legal

"a e'traordinaria importancia de la actividad que desarrollan los empresariosindividuales y las sociedades mercantiles en el ámbito general de la actividadeconómica e'plica que la "ey imponga a esos sujetos publicar determinadosdatos considerados relevantes. Esta publicidad se practica por declaracioneshechas en boletines o periódicos oficiales y sobre todo por inscripciones en losregistros p!blicos.

"a publicidad puede tener distinto carácter. En unos casos, lo que se persiguecon la publicación en boletines o periódicos oficiales o la inscripción en unregistro p!blico es que los terceros puedan conocer determinados datosrelativos a los sujetos a que esa publicación o esa inscripción se refiere. -etrata de facilitar el conocimiento de esos datos por los terceros que lean lapublicación o que consulten el registro.

En esos supuestos el Derecho no establece consecuencias jur$dicas, positivaso negativas, para los terceros por el hecho mismo de la publicación o de lainscripción, si bien puede sancionar a los sujetos obligados a esa publicidadque incumplan el deber legal.

En otros casos, los datos que se ofrecen al dominio p!blico se consideranconocidos por los terceros, con independencia de que ese conocimiento

jur$dico se corresponda o no con el conocimiento real. -e trata de unapublicidad legal no sólo por el origen, sino tambin por sus efectos: los datospublicados o inscritos son oponibles a los terceros sin que stos puedan alegar

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ignorancia. "a cognoscibilidad, es decir, la mera posibilidad de conocer,equivale al conocimiento: por el hecho de la publicación o de la inscripción enun registro p!blico, el Derecho considera que los terceros conocen los datospublicados e inscritos.

No todo registro p!blico constituye instrumento tcnico de la publicidad legal.(ara que los datos anotados o inscritos en un registro sean oponibles aterceros se requiere que el + as$ lo estable&ca de modo e'preso. Entre losregistros p!blicos dotados de publicidad legal destaca por su importancia el3.

(ara facilitar al tercero el conocimiento de algunos datos esenciales y, en sucaso, la identificación del 3 en que el sujeto figure inscrito, el + impone a losempresarios mercantiles, a las sociedades mercantiles y a las demás entidadessujetas a inscripción obligatoria en dicho egistro el deber legal de hacer constar en toda su documentación, correspondencia, notas de pedido y

facturas el domicilio y los datos identificadores de la inscripción. "associedades deben hacer constar, además, su forma jur$dica y, si fueraprocedente, la situación de liquidación en que se encuentren #art. @./ *. de*%. El incumplimiento de este deber legal será sancionado con multa #art. @.*. de *%.

2.2 El 5M como instrumento técnico de la pulicidad legal

El 3 es un egistro p!blico que tiene por objeto la publicidad de losempresarios, de las sociedades mercantiles y demás sujetos inscribibles, as$

como de determinados hechos y actos relativos a esos sujetos. El 3 es unainstitución esencialmente dirigida a los terceros.

El precedente del 3 se encuentra en las listas y matr$culas de mercaderes delas corporaciones y gremios medievales, en las que era preciso figurar inscritopara el ejercicio del comercio.

El comerciante matriculado go&aba de los derechos de la condición mercantil yobten$a la protección de la corporación o del gremio. -e trataba de unamatr$cula de personas individuales, al que pronto van a acceder determinadosactos de esos comerciantes: como las escrituras dótales y las capitulaciones

matrimoniales, los poderes concedidos a factores y dependientes y loscontratos de sociedad concertados por el comerciante con otros comercianteso no comerciantes.

"a aparición del 3 es obra del **om de /=?, dividido en dos secciones: deun lado, la matr$cula general de comerciantes #descendiente de las viejasmatr$culas% y, de otro, el registro de documentos.

unque de modo incipiente, en el primer **om ya está presente la idea de queel 3 es una institución destinada a desplegar efectos sustanciales en relacióncon los terceros. *on todo, es preciso esperar a la promulgación del **om de

/==1 para que el 3 apare&ca como instrumento tcnico de publicidad legal.

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En este **om y en los sucesivos eglamentos del 3 de /==1, de /?/? y de/?10, el 3 se concibe, al igual que en el *ódigo anterior, como un egistro depersonas [los comerciantes y las sociedades mercantiles[ y de actos, y,como un egistro de bienes: los buques, a los que, con el paso del tiempo,habr$an de aAadirse las aeronaves. *on la inscripción de estos bienes

destinados o susceptibles de ser destinados a la navegación mar$tima o area,el 3 se convirtió en un egistro mi'to incorporando algunos de los principiosque hasta entonces eran espec$ficos del egistro de la (ropiedad. (ero el**om de /==1 no sólo procede a la ampliación del objeto del egistro, sinoque instaura un autntico sistema de publicidad legal: el acto inscribible, que hasido inscrito, se considera conocido por todos desde la fecha de inscripción, sinque pueda invocarse ignorancia, mientras que el acto inscribible y no inscritono produce efectos respecto de terceros.

El 3 e'perimentar$a una transformación por la "ey /?G/?=?, de adaptación yreforma parcial de la legislación mercantil a las Directivas en materia de

sociedades. En efecto, la Directiva 0=G/1/G*EE obligaba a modificar elmomento de producción de efectos de la inscripción en relación con lassociedades anónimas, comanditarias por acciones y de responsabilidadlimitada: la oponibilidad de los actos inscritos ten$a que producirse, no desde lainscripción, sino desde la publicación de esa inscripción del acto inscribible,bien $ntegramente o por e'tracto, en un bolet$n nacional designado por elEstado miembro.

El legislador espaAol aprovechó la ocasión para sentar sobre nuevas bases lainstitución registral.

-e da una nueva redacción al B$tulo 66 del "ibro 6 del *ódigo y se aprueba unnuevo eglamento del 3 por D de /?=? el cual, tras la "ey de /??1 desociedades de responsabilidad limitada, habr$a de ser sustituido por elaprobado por D de /??0, que es el actualmente vigente.

En primer lugar, con la "ey de /?=?, se produce la ampliación de losinstrumentos tcnicos de la publicidad legal. 3ientras que el sistema depublicidad legal del **om se basaba !nica y e'clusivamente en los egistrosmercantiles territoriales, el sistema introducido por la "ey de /?=?, secaracteri&a por la dualidad de instrumentos tcnicos de publicidad: los

egistros 3ercantiles territoriales, que hacen efectiva la publicidad por certificación del contenido de los asientos e'pedida por el egistrador o por simple nota informativa o copia de los asientos y de los documentosdepositados, y el Iolet$n +ficial del 3, en el que se publican por e'tracto losactos inscritos en los egistros territoriales as$ como anuncios y avisos legales.*omo órgano de cone'ión o enlace entre los egistros territoriales y el Iolet$n,figura el 3 central que, entre otras funciones, tiene la de ordenar los e'tractosde las inscripciones practicadas en los egistros 3ercantiles territoriales, la dereelaborar la información recibida y la de publicar esa información en el citadoIolet$n. demás de esta publicidad oficial en el Iolet$n +ficial del 3, desde laentrada en vigor de la "ey /?G/?=?, el *olegio de egistradores ha procedido a

recuperar en soporte digital el archivo histórico de todos los egistros

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3ercantiles territoriales, facilitando as$ la publicidad a travs de instrumentotcnico alternativo: un portal !nico en la red.

En segundo lugar, el 3 vuelve a ser e'clusivamente egistro de personas yde actos. "a "ey de /?=? cierra las puertas del 3 a los buques y a las

aeronaves #que ahora se inscriben en la -ección /S del egistro de Iienes3uebles%. (ero es necesario aAadir que este retorno a la concepción originariava acompaAado de una sustancial ampliación de los sujetos y de los actosinscribibles. No sólo acceden al egistro empresarios y sociedadesmercantiles, sino tambin otros sujetos a los que la "ey desea someter almismo rgimen de publicidad legal.

En tercer lugar, los efectos de la publicidad registral se despla&an desde lainscripción misma hasta la publicación del e'tracto del acto inscrito: los actossujetos a inscripción, en efecto, sólo son oponibles a terceros desde lapublicación de los datos esenciales de la inscripción en el Iolet$n +ficial del

3.

En cuarto lugar, se ampl$an considerablemente las funciones del 3. 4asta lapromulgación de la "ey de /?=?, el 3 era sólo un egistro p!blico. partir deentonces, al lado de las funciones reg$strales tradicionales, el 3 asume otrasnuevas funciones: la legali&ación de los libros de los empresarios, elnombramiento de e'pertos independientes y de auditores de cuentas y eldepósito y publicidad de los documentos contables.

"a configuración actual del 3 debe servir de base para una potenciación deeste egistro p!blico, que tiene que orientarse en un triple sentido: en primer lugar, ampliando los sujetos inscribibles. -i pretende ser una institución !til, el3 debe aspirar a ser el egistro p!blico de los Yoperadores económicosZ, esdecir, de cualquier clase de personas naturales y jur$dicas que participen en eltráfico como oferentes o como demandantes de bienes y servicios. En segundolugar, la oponibilidad de los actos inscritos a los terceros de buena fe debeprescindir por completo del Ysoporte papelZ, el cual tiene que ser sustituido por un Ysoporte informáticoZ. En este sentido, la Directiva >>;G1=G*E haprocedido a modificar la Directiva 0=G/1/G*EE con la finalidad de proceder a lasimplificación de los instrumentos legales de publicidad, de modo tal que losinteresados puedan acceder con mayor facilidad y rapide& a la información, a la

ve& que se simplifiquen sustancialmente los requisitos de publicaciónimpuestos a las sociedades. En este conte'to, la citada Directiva persigue,entre otras finalidades, que las sociedades puedan elegir entre reali&ar lapresentación de documentos en papel o por medios electrónicos, salvo queopten por imponer la presentación por medios electrónicos< que el contenidodel egistro se convierta progresivamente al formato electrónico< que losinteresados puedan obtener una copia, bien en papel, bien en formatoelectrónico, seg!n soliciten, del contenido del egistro y de los documentos enl depositados< que los Estados puedan decidir entre mantener el Iolet$n, bieneditado en papel o en formato electrónico, o suprimir esta publicación siempreque estable&can Yotra medida de efecto equivalente que implique, como

m$nimo, la utili&ación de un sistema que permita consultar las informacionespublicadas en orden cronológico a travs de una plataforma electrónica

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centralZ. unque algunas de estas medidas ya han sido puestas en práctica enel Derecho espaAol, ser$a deseable sustituir el I+3por un YIolet$nelectrónicoZ en el que, además, no figuren simples e'tractos de lasinscripciones, sino la totalidad del contenido de la hoja registral. 8, en tercer lugar, es imprescindible que el acceso a esa información sea gratuito.

3. Su!etos y actos inscriiles

3.1 Su!etos y actos inscriiles

lo largo de la historia, el 3 se ha caracteri&ado por una continua ampliaciónde su contenido.

Durante un largo per$odo esa ampliación se ha limitado a los actos inscribibles. esa e'pansión objetiva se ha aAadido ahora una e'pansión subjetiva: al lado

de los empresarios individuales, herederos de los viejos comerciantes y al ladode las sociedades mercantiles, la "ey, por distintas ra&ones, ha consideradosujetos inscribibles a otras entidades.

En el Derecho vigente, el 3 tiene por objeto la inscripción de los empresariosindividuales, las sociedades mercantiles [entre las que deben considerarsecomprendidas las sociedades cooperativas cuando Yse dediquen a actos decomercio e'traAos a la mutualidadZ[, incluidas las sociedades anónimaseuropeas y las sociedades cooperativas europeas que tengan el domicilio enterritorio espaAol< las sociedades civiles profesionales< cualesquiera entidadesde crdito y de seguros #as$, además de las sociedades anónimas bancarias y

de las sociedades anónimas de seguros y de reaseguros, las *ajas de ahorro,las cooperativas de crdito, incluidas las *ajas rurales, y las cooperativas y lasmutuas de seguros y las mutuas de previsión social%< las sociedades degarant$a rec$proca< las instituciones de inversión colectiva #sociedades y fondosde inversión%< los fondos de pensiones< y las agrupaciones de interseconómico, as$ como aquellos actos de los sujetos inscritos determinados legalo reglamentariamente. "a "ey de +rdenación del *omercio 3inorista haaAadido la inscripción de cualesquiera clase de entidades que se dediquen alcomercio al por mayor o al por menor o a la reali&ación de adquisiciones opresten servicios de intermediación para negociar las mismas por cuenta decomerciantes al por menor, cuando en el ejercicio inmediatamente anterior

hayan superado determinada cifra de volumen de negocio.

En realidad, al lado de autnticos sujetos de derecho, en ese catálogo desujetos inscribibles figuran algunas realidades que en modo alguno merecenesa calificación, sino que son patrimonios dotados de un grado mayor o menor de autonom$a. Bal es el caso de los fondos de inversión y de los fondos depensiones que son patrimonios pertenecientes a una colectividad de inversoreso de pensionistas.

En cuanto a los actos inscribibles, stos están en función de la clase de sujetode que se trate. En el caso del empresario individual, los principales actos oresoluciones judiciales inscribibles son los relativos a la capacidad delempresario y al rgimen económico del matrimonio #como el consentimiento, la

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oposición y la revocación al ejercicio de la actividad empresarial, lascapitulaciones matrimoniales y las sentencias firmes en materia de nulidad delmatrimonio, separación y divorcio%, as$ como los poderes generales #incluida sumodificación, revocación y sustitución%, la apertura, el cierre y demás actosrelativos a las sucursales, y la declaración judicial de concurso de acreedores,

la intervención o la suspensión de las facultades de administración ydisposición que hubiera decretado el ue& y el nombramiento de losadministradores concursales. En el caso de las sociedades mercantiles ydemás entidades inscribibles, el acto constitutivo y sus modificaciones, elnombramiento y cese de administradores, liquidadores y auditores, los poderesgenerales #incluida su modificación, revocación y sustitución%, la apertura, elcierre y demás actos relativos a las sucursales, la rescisión, disolución,reactivación, transformación, fusión y escisión de la sociedad, as$ como ladeclaración judicial de concurso de acreedores de la sociedad, la intervención ola suspensión de las facultades de administración y disposición y elnombramiento de los administradores conc!rsales y, en el caso de sociedades

anónimas o entidades autori&adas para ello, la emisión de obligaciones u otrosvalores negociables agrupados en emisiones, salvo que la emisión se realicepor sociedades coti&adas y revista determinadas caracter$sticas. "associedades coti&adas deberán inscribir, además, en el 3 en el reglamento dela junta general de accionistas y en el reglamento del consejo deadministración.

"a inscripción de sujetos y de actos está sometida al principio de tipicidad:e'iste un numerus clausus de sujetos y de actos inscribibles. -olamente soninscribibles en los 3 territoriales aquellos sujetos y aquellos actosdeterminados por la "ey y por el eglamento del 3. El egistro tiene por objeto publicar frente a terceros hechos relevantes.

3.2 El principio de la inscripción oligatoria

"os sujetos y los actos inscribibles deben inscribirse obligatoriamente en el 3."a "ey no autori&a la inscripción, sino que la e'ige. 6ncluso los Notarios queautoricen documentos sujetos a inscripción en el 3 tienen la obligación deadvertir a los otorgantes, en el propio documento y de manera espec$fica,acerca de la obligatoriedad de la inscripción.

En relación con los sujetos, este principio de la inscripción obligatoria tiene dosimportantes e'cepciones:

/. "a inscripción de los empresarios individuales.

o 3ientras que la inscripción de las sociedades mercantiles ydemás entidades inscribibles es obligatoria, la inscripción de losempresarios individuales no tiene este carácter. E'iste, noobstante, una importante medida de fomento de la inscripción yque puede hacer dudar acerca de la significación puramentepotestativa de la inscripción del empresario individual: nos

referimos a la sanción impuesta a ese empresario no inscrito en el

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sentido de que no podrá pedir la inscripción de ning!n documentoen el 3 ni aprovecharse de sus efectos legales.

o En todo caso, el carácter potestativo de la inscripción delempresario individual tiene una e'cepción: la relativa al carácter

obligatorio de la inscripción del naviero, es decir, del empresarioindividual dedicado al comercio mar$timo, que es el !nico caso deempresario individual que go&a parcialmente del beneficio delimitación de la responsabilidad. El beneficio presupone lainscripción: el naviero no inscrito responde con todo su patrimoniode las obligaciones contra$das #art. /?.; *. de *%.

. "a segunda e'cepción es la inscripción de los fondos.

o 3ientras que la inscripción de los fondos de pensiones esobligatoria, la inscripción de los fondos de inversión y de losfondos de capital)riesgo es potestativa.

En relación con los actos, el principio de la inscripción obligatoria tiene tambindos importantes e'cepciones:

/. "a primera e'cepción es la inscripción de los poderes.

o 3ientras que los poderes generales y las delegacionespermanentes de facultades del *onsejo de administración de unasociedad mercantil en uno o varios *onsejeros)delegados o en

una *omisión ejecutiva, as$ como la modificación, la revocación yla sustitución de esos poderes y la modificación y la revocaciónde esa delegación permanente de facultades, debennecesariamente inscribirse #salvo que se trate de poderesgenerales para pleitos%< los poderes especiales [es decir, para lareali&ación de actos concretos[ y las delegaciones ocasionales otransitorias de facultades son de inscripción meramentevoluntaria.

. "a segunda e'cepción es la relativa a la emisión de obligaciones.

o 9rente al carácter obligatorio de las emisiones de obligaciones engeneral, no será necesario el requisito de la escritura p!blica ni elde la inscripción de la emisión en el 3 respecto de aquellasemisiones de obligaciones #o de otros valores que recono&can ocreen deuda%, cualquiera que sea la entidad emitente, Ysiempreque vayan a ser objeto de una oferta p!blica de venta o deadmisión a negociación en un mercado secundario oficial yrespecto de las cuales se e'ija la elaboración de un folleto queest sujeto a aprobación y registro por la *omisión Nacional del3ercado de 7aloresZ, salvo que se trate de obligacionesconvertibles.

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Fn caso particular es el de los denominados Yprotocolos familiaresZestipulados entre socios de una sociedad mercantil con v$nculos de familiaYpara regular las relaciones entre familia, propiedad y empresaZ. -e puedehacer constar en el 3 la e'istencia del protocolo< se puede depositar eseprotocolo, total o parcialmente, junto con las cuentas anuales< y se puede

insistir en el egistro que un determinado acuerdo inscribible ha sido adoptadoen ejecución de un protocolo familiar.

#. La organi(ación y el funcionamiento del 5M

#.1 Los 5egistros mercantiles territoriales

El sistema registral mercantil espaAol pertenece a los denominados sistemasde egistro descentrali&ado. El egistro es una oficina p!blica radicada entodas las capitales de provincia [y, además, en -antiago de *ompostela, en

*euta y 3elilla y en determinadas islas[, que está a cargo de losegistradores de la (ropiedad y 3ercantiles, y depende del 3inisterio deusticia a travs de la DHN.

diferencia de los egistros de la (ropiedad, la circunscripción territorial de losegistros 3ercantiles coincide con la provincia en cuya capital radica, salvo enel caso de los egistros 3ercantiles de *euta, 3elilla y de las islas.

*ada 3 territorial tiene uno o varios titulares. En las provincias de mayor actividad económica, el 3 cuenta con una pluralidad de egistradores3ercantiles, los cuales llevarán el despacho de los documentos con arreglo al

convenio de distribución de materias o sectores que acuerden, que deberá ser sometido a la aprobación DHN. En las provincias de menor actividadeconómica, el titular del 3 suele tener tambin la titularidad de un egistro dela (ropiedad.

El eglamento del 3 determina qu libros y legajos debe llevar cada egistroBerritorial y las formalidades comunes de esos libros.

#.2 El sistema de ho!a personal& apertura y cierre

El 3 se lleva por el sistema de hoja personal, a diferencia del egistro de la(ropiedad que, en cuanto egistro de bienes inmuebles y de derechosrelativos a ellos, se lleva por el sistema de hoja real.

-ignifica ello que, al practicar la primera inscripción de un sujeto inscribible, seabre una hoja numerada en el egistro, en la que, en los folios que seannecesarios, se practicarán todos los asientos posteriores relativos a ese sujeto.

(ara la apertura de la hoja registral es competente el egistrador 3ercantilcorrespondiente al domicilio del sujeto inscribible. *omo la circunscripciónterritorial del 3, salvo e'cepciones, es provincial, para el cambio de domicilio

del sujeto inscrito a provincia distinta se presentará en el 3 de destinocertificación literal de las inscripciones practicadas en la hoja abierta en el

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egistro de origen, a fin de que esas inscripciones se trasladen a la nueva hojaque se le abra en dicho egistro.

En cuanto a la cancelación de los asientos, cuando el egistrador 3ercantilpractica el asiento general de cancelación de todas las inscripciones reali&adas

en aquella hoja tiene lugar el llamado cierre definitivo de la hoja #as$ sucederáen los supuestos de muerte o cese en el ejercicio de la actividad o, en caso desociedad mercantil al concluir la liquidación%.

(ero el cierre de la hoja puede ser provisional: parcial y total. El cierreprovisional parcial es cuando, a pesar del cierre, se autori&a la práctica dealgunas inscripciones que espec$ficamente enumera la "ey o el eglamento,as$ en los supuestos de falta de depósito de las cuentas anuales, o de falta deadaptación oportuna de los estatutos de las sociedades anónimas. 8 es cierreprovisional total cuando ya no cabe practicar inscripción alguna en la hojaabierta a ese sujeto en tanto no se regularice la situación que motivó el cierre

de esa hoja. s$, en el supuesto de inscripción de la resolución judicial por laque se redu&ca el capital a una cifra inferior al m$nimo legal en caso deamorti&ación de acciones propias permaneciendo cerrada la hoja hasta que seinscriba la escritura de aumento de ese capital en la medida necesaria, laescritura de transformación o la escritura de disolución de la sociedad< o en elcaso de inscripción de la sentencia que ordene a una sociedad o entidadinscrita el cambio de la denominación, durando el cierre hasta que no seinscriba la nueva denominación.

Especial consideración merece el cierre provisional del 3 por impago deimpuestos estatales. En cada Delegación de la EB se lleva un $ndice deentidades en el que figuran inscritas las que tengan el domicilio fiscal dentro delámbito territorial de la Delegación. *uando los dbitos tributarios para con la4acienda p!blica del Estado de la entidad sujeta al impuesto de sociedadessean declarados fallidos, o cuando la entidad no haya presentado ladeclaración correspondiente al impuesto de sociedades durante tres per$odosimpositivos consecutivos, la EB, previa audiencia de los interesados, dictaráacuerdo de baja provisional que notificará al 3 si la sociedad o entidad figurainscrita en ese egistro procediendo el egistrador al cierre provisional de lahoja mediante nota marginal en la que hará constar que, en lo sucesivo, nopodrá reali&arse ninguna inscripción que a dicha hoja concierna sin

presentación de certificación de alta en el $ndice de entidades. este cierreprovisional, e'cepciones: pueden e'tenderse los asientos ordenados por la utoridad judicial y aquellos otros que hayan de contener los actos necesariosque sea presupuesto para la reapertura de la hoja, as$ como los relativos aldepósito de las cuentas anuales, pero no los relativos a la disolución de lasociedad y al nombramiento de liquidadores.

#>3 El proceso de inscripción

El proceso de inscripción se inicia con la presentación de los documentos enlos que constan las circunstancias de los sujetos que pretenden ser inscritos o

los actos objeto de inscripción. En esta materia rigen los denominadosprincipios de rogación y de titulación p!blica: El principio de rogación significa

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que el procedimiento dirigido a la práctica de los asientos reg$strales se inicia ainstancia de parte legitimada, y no de oficio, por el egistrador mercantil. En elDerecho espaAol, se facilita e'traordinariamente la presentación dedocumentos inscribibles mediante aquella presunción seg!n la cual quienpresente un documento inscribible en el 3 se considera representante de

quien tenga la facultad o el deber de solicitar la inscripción. E'isten algunoscasos e'cepcionales en los que el egistrador procede de oficio a la prácticade determinados asientos, sin previa solicitud de interesado. s$, por ejemplo,en los casos de caducidad del nombramiento de administradores desociedades, una ve& vencido el pla&o para el que hubieran sido nombrados yen los casos de disolución de pleno derecho de sociedad por transcurso deltiempo o por falta de cambio de la denominación social a que hubiera sidocondenada por sentencia firme como consecuencia de violación del derecho demarca.

El principio de titulación p!blica significa que la inscripción tiene que practicarse

en virtud de documento p!blico. -on documentos p!blicos las escriturasp!blicas, los documentos judiciales y los documentos administrativos. (or e'cepción, la inscripción se practicará en virtud de documento privado, por ejemplo, la inscripción primera del empresario individual, salvo que se trate denaviero, y la apertura y el cierre de sucursales< la inscripción del nombramientoy del cese de administradores, liquidadores y auditores< y la inscripción de losreglamentos de la junta general de accionistas y del consejo de administraciónde las sociedades coti&adas. "a agrupación europea de inters económico ylos actos inscribibles relativos a la misma pueden inscribirse tambin en el 3en virtud de documento privado con firmas legitimadas notarialmente.

Es indiferente que se trate de un documento p!blico otorgado en EspaAa o enel e'tranjero. El documento e'tranjero, debidamente apostillado, constituyet$tulo hábil para la inscripción.

"a presentación debe hacerse en el egistro territorial del domicilio del sujetoinscribible o inscrito.

"a presentación puede ser directa, es decir, reali&arse mediante la entrega oconsignación material del t$tulo a inscribir o por v$a telemática y con firmaelectrónica avan&ada del Notario autori&ante o responsable del protocolo. En

todo caso, tiene que reali&arse por persona legitimada o por su representante<pero quien presente un documento inscribible será considerado representantede quien tenga la facultad o el deber de solicitar la inscripción, facilitándose as$este trámite. -i la inscripción es obligatoria, la presentación del documentotiene que reali&arse dentro del mes siguiente al otorgamiento del documento ode los documentos necesarios para la práctica del asiento, salvo disposicióncontraria legal o reglamentaria.

Entre estas e'cepciones destaca la relativa a los acuerdos sociales inscribibles:el documento en que consten estos acuerdos debe presentarse dentro de los =d$as siguientes a la fecha de aprobación del acta correspondiente.

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l presentar cualquier documento que pueda provocar alguna operaciónregistral se e'tenderá en el Diario correspondiente oportuno asiento depresentación, haciendo constar en el documento el d$a y la hora depresentación y el n!mero y tomo del Diario, entregando recibo al presentante."a fecha de este asiento tiene particular importancia: se considera como fecha

de inscripción la fecha del asiento de presentación. El asiento tiene unavigencia de meses, salvo el relativo a la presentación de las cuentas anualespara depósito, que es de 1 meses.

(resentado a inscripción un documento, rigen los principios de prioridad y detracto sucesivo.

-eg!n el principio de prioridad #inscrito o anotado preventivamente en el 3cualquier t$tulo% no podrá inscribirse o anotarse ning!n otro de igual o anterior fecha que resulte opuesto o incompatible con l.

demás, el documento que acceda primeramente al egistro es preferentesobre los que accedan con posterioridad. Este principio de prioridad tiene queinterpretarse Yen cone'ión con la global significación y finalidad del egistroZ,por lo que debe ceder en beneficio de otros principios reg$strales de mayor trascendencia. -eg!n el principio de tracto sucesivo #para inscribir actos ocontratos relativos a un sujeto inscribible será preciso la previa inscripción delsujeto%, para inscribir actos o contratos modificativos o instintivos de otrosotorgados con anterioridad será precisa la previa inscripción de stos< y, en fin,para inscribir actos o contratos otorgados por apoderados o administradoresserá igualmente precisa la previa inscripción de stos. s$, por aplicación delprincipio de tracto sucesivo, se ha denegado la inscripción de un acuerdo dereducción del capital social que parta de una cifra de dicho capital que no secorresponda con la que el egistro publica.

Fna ve& presentado los documentos necesarios para la práctica de lainscripción, el egistrador 3ercantil debe proceder a la calificación de losmismos. "a calificación es el e'amen que debe reali&ar el egistrador paracomprobar la legalidad de los t$tulos o documentos presentados a los merosefectos de e'tender, suspender o denegar el asiento solicitado. "a calificaciónconsiste en el control de la legalidad del t$tulo que se presenta a inscripción. "acalificación es un control obligatorio, ya que el egistrador ha de pronunciarse

necesariamente sobre el t$tulo presentado, practicando la inscripción,suspendiendo la práctica de la misma o denegándola< un control personal$simo,que no es susceptible de ser delegado< y de un control independiente, pues elegistrador no puede recibir instrucciones ni intromisiones de autoridades judiciales o administrativas, sin perjuicio de que las esoluciones de la DHNque estimen recursos interpuestos contra la calificación del egistrador tengancarácter vinculante para todos los egistradores mientras no se anulen por losBribunales.

"a calificación se limita a comprobar la legalidad de las formas e'tr$nsecas delos documentos de toda clase en cuya virtud se solicita la inscripción, as$ como

la capacidad y legitimación de los que los hubieran otorgado o suscrito y lavalide& de su contenido.

307



En relación con la representación orgánica, el egistrador no puede e'igir queconste en el documento manifestación alguna sobre la vigencia del cargo deladministrador, ya que no e'iste ninguna norma legal que imponga esamanifestación, la cual, en todo caso, debe entenderse impl$cita en laafirmación, que hace el otorgante en el momento mismo del otorgamiento de la

escritura, de que ostenta la condición de administrador con poder derepresentación.

*omo los !nicos medios o instrumentos que puede utili&ar el egistrador parareali&ar la calificación son los propios documentos presentados y los asientosdel egistro con ellos relacionados, el egistrador, al calificar, sólo puedefundarse en lo que conste en los documentos presentados en el egistro.Naturalmente, debe tomar en consideración no sólo el documentoaisladamente presentado sino tambin aquellos otros que, obrando en elegistro tengan relación con el acto cuya inscripción se solicita, aunque seanincompatibles entre s$.

El egistrador no puede inscribir en el 3 sociedades o entidades cuyadenominación le conste por notoriedad que coincide con la de otra entidadpree'istente, sea o no de nacionalidad espaAola.

El pla&o má'imo para practicar la inscripción es de /1 d$as contados desde lafecha del asiento de presentación. -i el t$tulo hubiera sido retirado antes de lainscripción, si tuviera defectos subsanables o si e'istiera pendiente deinscripción un t$tulo presentado con anterioridad, ese pla&o se computarárespectivamente desde la fecha de la devolución del t$tulo, desde la fecha de lasubsanación o desde la fecha de la inscripción del t$tulo previo. -i la calificaciónno se hubiera reali&ado dentro del pla&o seAalado, el interesado puede optar entre instar del egistrador que la practique en el trmino improrrogable de ;d$as o solicitar la aplicación del cuadro de sustituciones< y, si !nicamentehubiera pedido que se practique la inscripción en ese pla&o improrrogable, unave& transcurrido ese pla&o sin que hubiera tenido lugar, podrá solicitar laaplicación del cuadro de sustituciones. "a calificación reali&ada fuera de pla&opor el egistrador titular producirá una reducción de aranceles de un ;> por />>, sin perjuicio de la aplicación del rgimen sancionador correspondiente.

un cuando la calificación ha de ser global y unitaria, se permite en ciertos

casos la inscripción parcial del t$tulo: si los defectos atribuidos por elegistrador afectaren sólo a una parte del t$tulo y no impidieren la inscripcióndel resto, podrá practicarse la inscripción parcial, siempre que se hubieraprevisto en el t$tulo mismo o se hubiere solicitado por el interesado medianteinstancia. "a inscripción parcial del t$tulo no e'ime al egistrador de especificar ra&onablemente los defectos, subsanables o insubsanables, que aprecie en laparte no inscrita.

6nmediatamente despus de practicar el asiento correspondiente, elegistrador 3ercantil territorial remitirá al egistrador 3ercantil *entral losdatos esenciales de dicho asiento haciendo constar la remisión por nota al

margen del asiento practicado. El egistrador mercantil central incorpora estosdatos al archivo informati&ado a su cargo y los publica en el I+3.

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*uando la calificación es positiva no cabe recurso administrativo alguno. Enese supuesto, quien acredite inters leg$timo podrá solicitar ante la jurisdiccióncivil la declaración judicial de ine'actitud o de nulidad del asiento practicado.*uando la calificación es negativa el interesado: dentro de los /1 d$assiguientes al de la notificación de la calificación negativa, puede instar que el

t$tulo sea calificado por otro egistrador, quien asumirá la calificación bajo suresponsabilidad, o puede, por el contrario, recurrir ante la DHN, recurso quees meramente potestativo< o puede, en fin, impugnar directamente lacalificación ante el u&gado de lo mercantil por los trámites del juicio verbal.

"a legitimación para la interposición de este recurso #gubernativo o DHN% dereforma se reconoce no sólo a la persona a cuyo favor se hubiera de practicar la inscripción, a quien tenga inters conocido en asegurar los efectos de sta ya los representantes legales y voluntarios de esos legitimados, sino tambin alNotario que hubiera autori&ado el documento [incluso aunque los interesadoshubiesen prestado su conformidad a la calificación[, a la autoridad judicial o al

funcionario competente de quien provenga la ejecutoria, el mandamiento o elt$tulo presentado y, en ciertos casos, al 39.. "a DHN debe resolver y notificar el recurso en el pla&o de ; meses, computados desde que hubiera tenidoentrada en el 3 cuya calificación se recurre< transcurrido este pla&o sin quehubiera reca$do resolución, se entenderá desestimado el recurso, quedandoe'pedita la v$a jurisdiccional. El *olegio de egistradores de la (ropiedad y3ercantiles de EspaAa, el *onsejo Heneral del Notariado y los *olegiosNotariales carecen de legitimación para recurrir las resoluciones de la DHN.

En el caso de que un 3 est a cargo de dos o más egistradores, la "eyestablece el deber de procurar la uniformidad de los criterios de calificación.*on esta finalidad, e'ige que el despacho de los documentos se realice conarreglo al convenio de distribución de materias o sectores que stos acuerden.

*uando el egistrador al que corresponda la calificación apreciare defectosque impidan practicar la inscripción solicitada, tiene el deber de poner el hechoen conocimiento del cotitular o cotitulares del mismo sector o del sector !nico,con traslado de la documentación antes de que transcurra el pla&o má'imoestablecido para la inscripción del t$tulo. -i el cotitular o alguno de loscotitulares considerasen que la operación es procedente, la practicará bajo suresponsabilidad antes de que e'pire ese pla&o. fin de garanti&ar el

cumplimiento de este deber, se establece que el egistrador a quiencorresponda debe e'presar en la calificación negativa que se ha e'tendido conla conformidad de los cotitulares. -i falta esta indicación, la calificación seentenderá incompleta, pudiendo los legitimados recurrir$a, instar la intervencióndel sustituto o solicitar que se complete.

#.# Las relaciones entre 5M y 5egistro de la ropiedad

-e echa de menos una adecuada coordinación entre 3 y egistro de la(ropiedad para mayor seguridad del tráfico. Destaca que el hecho de que seaobligatoria la inscripción en el 3 del nombramiento de los administradores y

de los apoderados generales no impide que stos, aunque no estn inscritos,puedan otorgar actos y contratos inscribibles en el ( y que esos actos y

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contratos se inscriban en dicho egistro a pesar de esa falta de inscripción delrepresentante orgánico o voluntario.

%. Los asientos registrales

%.1 Las inscripciones y sus clases

-e denominan asientos todas y cada una de las YinscripcionesZ que sepractican con la firma del egistrador en los libros del egistro. En sentidovulgar inscripción equivale a asiento registral< pero en sentido tcnico)jur$dico lainscripción constituye una clase de asientos. En efecto, en el egistro sepractican inscripciones, pero tambin asientos de presentación, anotacionespreventivas, cancelaciones y notas marginales. "a inscripción es el asiento demayor importancia: la inscripción es #un asiento principal, y no accesorio comola nota marginal% un asiento que se practica en el "ibro de inscripciones, a

diferencia del asiento de presentación que, en cuanto asiento preparatorio de lainscripción, se practica en el "ibro Diario< es un asiento definitivo, y noprovisional como la nota preventiva< y es un asiento positivo, a diferencia de lacancelación que es un asiento de virtualidad e'tintiva.

"as inscripciones se clasifican en primeras y posteriores. 6nscripción primera esla que abre la hoja registral. *omo el 3 se lleva por el sistema de hojapersonal #art. ; 3% la primera inscripción es la relativa a las circunstanciasdel empresario individual o a la escritura de constitución de sociedad mercantilo demás entidades inscribibles. "as inscripciones posteriores, como su nombree'presa, son las que se refieren a aquellos actos posteriores de ese

empresario o de esa sociedad o entidad que la "ey o el eglamento consideraninscribibles.

tendiendo a la eficacia de las inscripciones se clasifican stas en declarativasy constitutivas o, si se prefiere, en inscripciones de eficacia declarativa einscripciones de eficacia constitutiva, seg!n que los efectos intr$nsecos oesenciales del acto inscrito se produ&can con independencia de la inscripción odependan de ella. En el caso de las inscripciones constitutivas, el acto noproduce los efectos que le son propios en tanto no se inscriba en el 3. En elDerecho espaAol, la regla general es el de la eficacia meramente declarativa delas inscripciones. (or e'cepción la inscripción de las sociedades anónimas,

comanditarias por acciones y de responsabilidad limitada es constitutiva: estassociedades no quedan sometidas plenamente al estatuto espec$fico de la formasocial elegida sino a partir del momento mismo de la inscripción. Bambin por e'cepción la inscripción es constitutiva en los casos de delegación defacultades en un *onsejero)delegado o en una *omisión ejecutiva y en loscasos de transformación, fusión o escisión de sociedades.

%.2 La pulicidad de los asientos registrales& certificaciones ynotas informati"as

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El egistro es p!blico y, cualquier persona tiene acceso a l para adquirir conocimiento de cuantos asientos reg$strales o de cuantos documentosarchivados o depositados en el egistro puedan interesarle.

diferencia de lo que acontece respecto del egistro de la (ropiedad y del

egistro de Iienes muebles, no se e'ige al solicitante acreditar un intersleg$timo para acceder al contenido del 3.

En atención al soporte f$sico en que se facilita la publicidad, es posibledistinguir entre publicidad en soporte papel y la publicidad telemática, que sereali&ará de acuerdo con lo establecido en la "4 para los egistros de la(ropiedad.

En el Derecho vigente, los dos !nicos medios para hacer efectiva la publicidadson las certificaciones y las notas informativas o copias. "as certificaciones sonel !nico medio de acreditar fehacientemente el contenido de los asientos del

egistro o de los documentos archivados o depositados en l. "a certificaciónpuede solicitarse bien mediante escrito entregado directamente, bien medianteescrito enviado por correo, por telefa' o por comunicación electrónica. "afacultad de certificar corresponde e'clusivamente al egistrador, el cual deberáfirmar y e'pedir la solicitud en el pla&o má'imo de 1 d$as a contar desde lafecha en que se hubiera presentado la solicitud.

"as copias [o notas simples informativas[ presentan frente a lascertificaciones la ventaja de que tienen que e'pedirse en el pla&o má'imo de ;d$as desde la solicitud< pero, a diferencia de las certificaciones, no cumplen lafunción de acreditar el contenido del egistro.

(ero los terceros, además de estos medios, pueden conocer los datosesenciales de los asientos practicados en los egistros territoriales, a travsdel 3 *entral y a travs del I+3. El 3 *entral no e'pide máscertificaciones que las correspondientes a la -ección de denominaciones. *onesta !nica e'cepción, la publicidad de los datos esenciales que figuran en eseegistro se hace efectiva a travs de copias o notas simples informativas.

4. El acto inscrito

4.1 La presunción legal de eactitud y "alide(

El contenido del egistro se presume e'acto y válido. 6nscrito un acto en elegistro, previa calificación de legalidad por el egistrador, ese acto sepresume leg$timo, es decir, dotado de e'actitud y de valide&. (recisamente por ello la "ey declara que los asientos del egistro Yestán bajo la salvaguarda delos BribunalesZ.

hora bien, la inscripción no tiene eficacia convalidante o sanatoria, es decir,no convalida los actos y contratos que sean nulos con arreglo a las "eyes. Deah$ que la presunción de e'actitud y de valide& pueda ser destruida medianteresolución judicial< pero en tanto esa resolución no acceda al egistro lapresunción contin!a desplegando sus efectos: los asientos del egistro

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producen los efectos que le son propios mientras no se inscriba la declaración judicial firme de su ine'actitud o de su nulidad. Esa declaración de ine'actitud ode nulidad de los asientos reg$strales no perjudica los derechos de terceros debuena fe adquiridos conforme a Derecho.

En algunos casos, el ue& puede suspender los efectos del acto inscrito entanto se dilucida la valide&, del mismo. s$ acontece en los casos deimpugnación de acuerdos de sociedades anónimas, comanditarias por acciones y de responsabilidad limitada cuando, a solicitud de la minor$a, sedecrete por el ue& la suspensión de los efectos del acuerdo impugnado. "aresolución judicial firme que acuerde la suspensión de los efectos del acuerdoinscrito y, por ende, la suspensión de los efectos de la inscripción debe ser objeto de anotación preventiva en la hoja abierta a la sociedad.

En ocasiones, aunque la inscripción carece de eficacia convalidante osanatoria, la "ey limita las causas de nulidad del acto inscrito, consiguiendo de

este modo efectos semejantes a los de la convalidación. s$, una ve& inscritauna sociedad de capital, la acción de nulidad sólo puede ejercitarse por lascausas ta'ativamente establecidas por la "ey< y, del mismo modo, una ve&inscrita la fusión o la escisión de sociedades, la acción de nulidad sólo puedebasarse en la nulidad o la anulabilidad de los correspondientes acuerdos de las juntas generales de las sociedades que se fusionan o escinden, y no en otrascausas diferentes.

4.2 La oponiilidad del acto inscritoEn el sistema registral mercantil que establec$a originariamente el **om de/==1, los efectos de la inscripción se produc$an frente a tercero desde la fechaen que sta se practicaba. -e presum$a que el contenido de los asientos eraconocido por todos desde la fecha de la inscripción. "os efectos de lapublicidad del 3 se conectaban, pues, al concreto momento temporal en quela inscripción se practicaba: a partir de ese momento, el acto era oponible altercero< antes de ese momento el acto se presum$a no conocido por ste y, por consiguiente, era inoponible, salvo que se probase el conocimiento.

Bras la "ey de /?=?, los actos sujetos a inscripción sólo son oponibles aterceros de buena fe desde que se publican en el I+3 los datos esencialesdel asiento practicado. En cuanto al momento de producción de efectos sepasa as$ del sistema de la inscripción al sistema de la publicación.

En rigor, el objeto de la oponibilidad no es lo publicado, sino lo inscrito. En elI+3 sólo se publican e'tractos, es decir, los datos esenciales de cadaasiento practicado en los "ibros de inscripciones, y no la totalidad del asiento.(ero el contenido de la totalidad del asiento es oponible desde que tiene lugar esa publicación de los simples datos esenciales. s$, por ejemplo, en la hojacorrespondiente a un empresario o sociedad se inscriben los poderes

generales que otorguen, haciendo constar en esa hoja la identidad de losapoderados, la fecha del nombramiento, las facultades conferidas, el modo de

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ejercitar esas facultades si son varios los apoderados y las limitaciones que, ensu caso, hubiese considerado oportuno introducir el poderdante. (racticada lainscripción, el I+3 p!blica !nicamente la identidad del apoderado o de losapoderados y la fecha en la que el nombramiento ha tenido lugar. El hecho deque no se publiquen las limitaciones que eventualmente se hubieran

introducido en el poder no significa que esas limitaciones no sean oponibles alos terceros. "a publicación determina el momento de la oponibilidad, y no elcontenido de lo oponible.

"a oponibilidad de lo inscrito a partir de la publicación tiene dos e'cepciones.(or virtud de la primera, durante los /1 d$as siguientes a la publicación, el actoinscrito y publicado no será oponible a aquel tercero que pruebe que no pudoconocerlo, prueba que en la mayor$a de los casos, será e'traordinariamentedif$cil. -egunda e'cepción, el acto, inscrito o no, es oponible al tercero antes dela publicación si se prueba que ese tercero lo conoc$a.

4.3 La discordancia entre inscripción y pulicación

"a dualidad de instrumentos tcnicos de publicidad [egistros territoriales yI+3[ plantea el problema de la eventual discordancia entre lo inscrito y lopublicado. En tales casos, el tercero tiene derecho de elección: puede optar entre el egistro o el Iolet$n. -i no coincide el contenido de la inscripción y elcontenido de la publicación el tercero de buena fe puede invocar la publicaciónsi le fuera favorable. Naturalmente, la buena fe de ese tercero se presume.Ruien alegue que el tercero conoc$a la discordancia entre inscripción ypublicación debe probarlo. -i esa prueba se aporta, sea prueba directa o

indirecta o por presunciones [es decir, si se llega a acreditar que el terceroconoc$a el contenido del egistro #v. gr.: por haber solicitado y obtenidocertificación del asiento o simple nota informativa: art. ; *.de *.%[, entoncesprevalece el contenido del egistro sobre lo que ine'actamente se hubierapublicado en el I+3.

-i la discordancia entre el contenido de la inscripción y el contenido de lapublicación hubiera causado o contribuido a causar un daAo al tercero debuena fe, quien haya ocasionado la discordancia estará obligado a resarcir alperjudicado.

6. El 5M Central6.1 El 5M Central

"a "ey /?G/?=? creó el 3 *entral, al que asignó un carácter meramenteinformativo, sin precisar las funciones a desarrollar por este egistro. Enrealidad, la principal función del 3 *entral es la de ser el instrumento tcnicode cone'ión entre los egistros 3ercantiles Berritoriales y el I+3, cuyapublicación tiene encomendada. En efecto, el 3 *entral se concibe como unregistro centrali&ador de aquellos datos esenciales de los asientos practicadosen los distintos egistros territoriales, datos que, remitidos por estos egistrosdentro de los ; d$as hábiles siguientes a aquel en que se hubiera practicado el

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asiento correspondiente y reelaborados, en su caso, por el 3 *entral, sonobjeto de publicación en el I+3.

Es sta la función capital del 3 *entral. *olocado en el vrtice del sistemaregistral mercantil, este egistro coordina, articula y da unidad al sistema en s$.

(recisamente por la importancia de esta función, el eglamento del 3 regulaminuciosamente la remisión y el tratamiento de datos al 3 *entral.

(ero, al lado de esta función básica, el 3 *entral cumple una funcióninformativa en la medida en que esos datos remitidos por los distintos egistrosterritoriales son accesibles al p!blico. 3ientras que la publicidad formal de losegistros 3ercantiles territoriales se hace efectiva mediante certificaciones opor simple nota informativa o copia de los asientos, la publicidad formal del 3*entral está limitada a las notas informativas, no pudiendo e'pedir certificaciones. hora bien, el 3 *entral no facilita notas informativas de lasinscripciones y demás asientos que se hayan practicado en los egistros

territoriales, sino de los datos esenciales de esos asientos, es decir, de lo quefigura en el 3 *entral. (or eso, en las notas que se e'pidan e'iste el deber de advertir acerca de las limitaciones relativas a la información que se facilita.

demás de estas dos funciones esenciales, el 3 *entral se ocupa del archivoy de la publicidad de las denominaciones de sociedades y demás entidades jur$dicas. (ara el desarrollo de esta función #el antiguo egistro Heneral de-ociedades%, dependiente de la DHN, se ha convertido en la -ección dedenominaciones del 3 *entral.

6.2 El =oletn <ficial del 5M

Entre las funciones del 3 *entral figura la publicación del I+3. l 3*entral corresponde la publicación del I+3 de periodicidad diaria #e'cepto:sábados, domingos y d$as festivos en 3adrid%, pero no la impresión, ladistribución y la venta del mismo, que es competencia del +rganismoautónomo I+E.

En el sistema registral mercantil, este Iolet$n constituye una pie&a fundamental

por cuanto que la oponibilidad de los actos sujetos a inscripción a los tercerosde buena fe tiene como presupuesto que los datos esenciales de dichos actos,una ve& inscritos, sean objeto de publicación en I+3.

El I+3 cuenta con una -ección S, en la que se publican anuncios y avisoslegales correspondientes a aquellos actos de los sujetos inscritos que nocausen operación en el 3 y cuya publicación resulte impuesta por la "ey#ejemplo, los anuncios de convocatoria de las juntas generales de lassociedades anónimas y, salvo que los Estatutos hayan sustituido este sistemapor otro de los admitidos por la "ey especial, los anuncios de convocatoria delas juntas generales de las sociedades de responsabilidad limitada%.

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"a Directiva >>;G1=G*E, del (E y del *onsejo, autori&a a los Estadosmiembros a sustituir la publicación del bolet$n Ypor otra medida de efectoequivalente que implique, como m$nimo, la utili&ación de un sistema quepermita consultar las informaciones publicadas en orden cronológico a travsde una plataforma electrónica centralZ.

$. Las dem/s funciones del 5M

$.1 Las dem/s funciones del 5M

"os cambios introducidos por la "ey /?G/?=? en el rgimen jur$dico del 3 nose limitaron a la sustitución del sistema de la inscripción por el sistema de lapublicación. l mismo tiempo, esa "ey procedió a la sustancial ampliación delas funciones de los 3 territoriales, los cuales, además de ser oficinasp!blicas en las que se practica la inscripción de determinados sujetos y de

determinados actos de esos sujetos, asumen: la legali&ación de los libros delos empresarios, el nombramiento de e'pertos independientes y de auditoresde cuentas y el depósito y publicidad de los documentos contables de lasentidades obligadas.

11. l em!resario individual

1. El empresario indi"idual

1.1 El concepto de empresario indi"idual

El empresario individual #o comerciante% es la persona natural que ejercita en

nombre propio, por s$ o por medio de representante, una actividad constitutivade empresa.

El empresario de hoy es el comerciante o mercader de ayer. 8, en realidad,cuando el *ódigo declara comerciante a la persona Yque teniendo capacidadlegal para ejercer el comercio se dedica a l habitualmenteZ, deja traslucir ya lafigura del empresario: en el ejercicio habitual del comercio siempre estuvo enpotencia el desarrollo profesional de una actividad económica organi&ada paraservir necesidades del mercado< en otros trminos, estaba en potencia elejercicio de una actividad empresarial, que se va haciendo cada ve& másvisible a medida que las nuevas e'igencias de orden tcnico y económico

fuer&an al antiguo comerciante a desarrollar y perfeccionar la organi&ación parael desenvolvimiento de su actividad profesional.

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Bras las reformas introducidas en los B$tulos 66 y 666 del "ibro 6 del **om por la"ey /G/?; alg!n precepto comen&ó a referirse a los Ycomerciantes oempresarios KmercantilesL individualesZ como sinónimos. "a "ey /?G/?=?significó la definitiva sustitución en ellos de la referencia al comerciante por lareferencia e'clusiva al empresario individual. -ucede as$ que actualmente para

referirse al mismo sujeto coe'iste en el *ódigo la aAeja terminolog$a deYcomercianteZ con la más nueva y mejor adaptada a la realidad deYempresarioZ.

1.2 La capacidad para ser empresario indi"idual

**om Ytendrán capacidad para el ejercicio habitual del comercio las personasmayores de edad y que tengan la libre disposición de sus bienesZ. Estos dosrequisitos sólo se dan en el mayor de /= aAos no declarado incapa& paragobernarse por s$ mismo.

El menor de edad, aunque est emancipado o aunque haya obtenido elbeneficio de la mayor$a de edad, carece de la llamada capacidad mercantil,porque, aunque pueda regir su persona y bienes Ycomo si fuera mayorZ, tienelas restricciones de no poder tomar dinero a prstamo, gravar ni vender bienesinmuebles y establecimientos mercantiles o industriales u objetos dee'traordinario valor sin autori&ación o asistencia paterna o del curador< es decir,carece de la libre y plena disposición de bienes.

1.3 El menor empresario

(or e'cepción, pueden adquirir la condición de empresario el menor de edad yel incapacitado que contin!en Ypor medio de sus guardadores, el comercio quehubieren ejercido sus padres o sus causantesZ. Esta e'cepción estáplenamente justificada por el principio de conservación de la empresa. Encuanto al ámbito de la e'cepción, la norma que la instituye debe ser interpretada con la suficiente amplitud para comprender no sólo los casos de laminor$a de edad y de la incapacitación anterior al momento de la sucesión, sinotambin el supuesto de la incapacidad sobrevenida a quien ya era empresario.El empresario ulteriormente incapacitado no perderá esa condición siempreque contin!e en el ejercicio de la actividad empresarial representado por sututor o por un gerente o factor.

El menor y el incapacitado que contin!en la actividad empresarial que hubierenejercido sus padres o causantes pueden ser inscritos en el 3 en concepto deempresarios individuales a solicitud de quien ostente su guarda orepresentación legal. El *ódigo establece para estos casos que si el tutor careciese de capacidad legal para comerciar o tuviere alguna incompatibilidad,estará obligado a nombrar uno o más factores que le suplan en el efectivoejercicio de la actividad empresarial en nombre del menor o incapacitado. (araproseguir ese ejercicio a nombre del pupilo no necesita el tutor autori&ación judicial.

hora bien, ese ejercicio en nombre ajeno no atribuye al tutor la condición deempresario: el empresario es el pupilo. 6gualmente, en caso de insolvencia, es

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el menor quien es declarado en concurso de acreedores y no el tutor. (ero siprocediera la formación de la sección de calificación para depurar laresponsabilidad en la generación o en la agravación del estado de insolvencia,será el tutor, y no el pupilo, quien pueda quedar afectado por lospronunciamientos que contenga la sentencia de calificación del concurso como

culpable.

1.# Las prohiiciones para el e!ercicio de la acti"idad empresarial

E'isten casos en los que determinadas personas, a pesar de tener capacidadpara ser empresario, tienen prohibido el ejercicio de la actividad empresarial."as prohibiciones se clasifican en absolutas y relativas. -on absolutas las quecomprenden cualquier clase de actividad comercial, industrial o de servicios<son relativas aquellas cuyo ámbito se refiere e'clusivamente a un determinadognero de actividad mercantil. (or lo general, las prohibiciones, sean absolutaso relativas, son: para actuar como empresario, para ser administrador oliquidador de sociedades mercantiles< y, además, no se limitan a los casos deejercicio directo de la actividad empresarial por l incompatible, sino queabarcan el supuesto de ejercicio a travs de persona interpuesta.

"as prohibiciones absolutas pueden e'tenderse a todo el territorio espaAol ocircunscribirse a parte de l. Entran en la primera categor$a las relativas aaquellas personas que, por leyes o disposiciones especiales, Yno puedancomerciarZ como es el caso de los miembros del Hobierno de la Nación y losaltos cargos de la HE. "a segunda categor$a, o de prohibiciones absolutascircunscritas al territorio en el que se desempeAan funciones incompatibles, es

mucho más amplia. Entre los casos más significativos de prohibición destaca elde los magistrados, jueces y fiscales en servicio activo. (or el contrario, losabogados no tienen prohibido el ejercicio de la actividad mercantil.

"as prohibiciones relativas [las limitadas a una o varias actividadesmercantiles concretas y determinadas[ son igualmente muy frecuentes. s$,los socios colectivos no pueden dedicarse al mismo gnero de actividad que elque constituye el objeto de la sociedad colectiva o comanditaria< e igualprohibición rige para los gerentes o factores respecto a la actividad de suprincipal. (or su parte, los administradores de sociedades de responsabilidadlimitada no pueden dedicarse por cuenta propia o ajena al mismo, análogo o

complementario gnero de actividad que constituya el objeto social, salvoautori&ación e'presa de la sociedad mediante acuerdo en unta Heneral desocios. -i los administradores de una sociedad estuvieran en situación deconflicto, directo o indirecto, con el inters social en una concreta operación,deben abstenerse de participar en ella.

"os actos reali&ados por personas sobre las que pesa cualquiera de estasprohibiciones son plenamente eficaces. "as consecuencias del ejercicio de laactividad mercantil por persona incompatible son las sanciones administrativasen los casos de prohibiciones absolutas, y las sanciones civiles #e'clusión delsocio colectivo, cese del factor, separación de los administradores% en algunos

de los casos de prohibiciones relativas.

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1.% d,uisición; pruea y pérdida de la condición de empresario

"a condición de empresario individual está abierta a cualquier persona. (araser empresario no se requiere tener una determinada titulación acadmica oprofesional. -ólo en algunos supuestos e'cepcionales, en actividades

mercantiles relacionadas con la salud #una farmacia o una óptica%, se e'ige por la ley estar en posesión de un t$tulo habilitante.

Fna persona adquiere la condición de empresario dedicándoseprofesionalmente [o YhabitualmenteZ[ a una determinada actividadcomercial, industrial o de servicios, aunque no se trate de la actividad principalde esa persona. En este sentido, una misma persona puede ejercer dos o másactividades profesionales y, entre ellas, la profesión mercantil. -e adquiere,pues, la condición mercantil por el ejercicio de una actividad que pueda ser calificada como mercantil. Es el carácter de la actividad lo que permite calificar como empresario a una persona natural determinada. (or esta ra&ón, laadquisición es siempre originaria. -e puede adquirir $nter vivos o mortis causaun establecimiento mercantil< pero la adquisición de ese conjunto de bienes yderechos no atribuye al adquirente la condición de empresario mercantil: senecesita que esa persona ejercite efectiva y realmente una actividad mercantilo que, al menos, la ejercite otro en su nombre. No se sucede en la condición deempresario< no hay adquisición derivativa. Ni siquiera en el caso del menor. diferencia de lo que acontec$a en pocas pasadas, la condición profesional deempresario no es transmisible: empie&a y termina en el mismo sujeto.

"a condición de empresario individual puede acreditarse por cualquiera de los

medios generales admitidos en Derecho, sean directos o indirectos. El *ódigopresume el ejercicio habitual del comercio [y, por ende, la condición mercantil[ Ydesde que la persona que se proponga ejercerlo anunciare por circulares,periódicos, carteles, rótulos e'puestos al p!blico, o de otro modo cualquiera, unestablecimiento que tenga por objeto alguna operación mercantilZ. *on estapresunción se atribuye la condición de empresario a quien, en rigor, todav$apudo no haberla adquirido. El acto publicitario preparatorio de la actividad essuficiente para la presunción, la cual, sin embargo, puede ser destruidamediante prueba en contrario. De otro lado, si una persona natural se inscribeen el 3, como el contenido del egistro se presume e'acto y válido, seconsidera que es empresario individual. (ara obtener esa inscripción es

suficiente con la solicitud del interesado acompaAando acreditación de haber presentado a la dministración Bributaria la denominada Ydeclaración decomien&o de la actividad empresarialZ.

En cuanto a la prdida de la condición de empresario, se distingue entreprdida voluntaria, que se produce cuando se cesa en la actividad, y prdidainvoluntaria, como es el caso del fallecimiento o de la incapacitación. horabien, el empresario que se retira no evita por este simple hecho lasconsecuencias del ejercicio anterior de la actividad empresarial, hasta el puntode que, en caso de insolvencia, puede ser declarado en concurso deacreedores como cualquier otra persona natural< y, si falleciera, la "ey admite

que la herencia pueda ser declarada en concurso en tanto no haya sidoaceptada pura y simplemente.

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1.4 El domicilio del empresario indi"idual

(or regla general, el domicilio mercantil del empresario individual coincide conel domicilio civil. En este sentido, el domicilio del empresario será el lugar de suresidencia habitual. -in embargo, si el empresario tiene el Ycentro de sus

operaciones comercialesZ en lugar distinto al de su residencia habitual, seconsiderará que no coinciden el domicilio civil y el mercantil, en cuyo caso por el incumplimiento de deudas contra$das en el ejercicio de la actividadempresarial deberá ser demandado en este !ltimo.

-alvo que una norma legal estable&ca otra cosa, el domicilio determina el fuerogeneral de las personas naturales. -in embargo, en los litigios derivados de laactividad empresarial, el empresario puede ser demandado tanto ante Bribunalde su domicilio como ante Bribunal del lugar en el que desarrolle esa actividad<y, si tuviere establecimientos en distintas localidades, en cualquiera de ellas, aelección del demandante.

"a competencia judicial para declarar el concurso de acreedores de unempresario, como el de cualquier otra persona natural o jur$dica, correspondeal ue& de lo mercantil en cuyo territorio tenga ese empresario deudor elYcentro de las actividades principalesZ< pero si tuviere el domicilio en territorioespaAol, será tambin competente, a elección del acreedor solicitante, el ue&de lo mercantil en cuyo territorio radique aqul. 8, si el Ycentro de los interesesprincipalesZ no se hallase en territorio espaAol, pero el deudor tuviera en eseterritorio un establecimiento, será competente para declarar el concurso el ue&de lo mercantil en cuyo territorio radique ese establecimiento y, de e'istir

varios, donde radique cualquiera de ellos, a elección del solicitante.

2. El e!ercicio de la acti"idad mercantil por personacasada

2.1 Consideración general

El matrimonio no restringe la capacidad de obrar de ninguno de los cónyuges ytampoco afecta a su capacidad para ser empresario. "os cónyuges son igualesen derechos y en deberes y ninguno de ellos tiene la facultad de impedir o de

limitar al otro el ejercicio de una profesión y, en particular, el ejercicio decualquier clase de actividad industrial, comercial o de servicios.

2.2 El régimen legal de la responsailidad patrimonial por deudasmercantiles del cónyuge empresario& caractersticas generales

El **om se ocupa de determinar qu bienes responden de las deudascontra$das por el cónyuge que ejer&a la actividad mercantil. gimen especial:mientras que, si el cónyuge no es empresario serán de cargo de la sociedad degananciales las deudas contra$das en el desempeAo de la profesión queejerciere< si es empresario esa responsabilidad se limita a aquellos bienes

gananciales obtenidos por el ejercicio de la actividad empresarial.

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-i los cónyuges han otorgado capitulaciones antes o despus de celebrado elmatrimonio, el rgimen económico del matrimonio será el contenido en esascapitulaciones, y no ese rgimen especial #con la e'cepción de laresponsabilidad por los bienes propios y los comunes obtenidos por el ejerciciode la actividad empresarial que es inderogable por voluntad de los cónyuges

aunque conste en capitulaciones matrimoniales%. En las capitulaciones, losotorgantes podrán estipular, modificar o sustituir el rgimen económico de sumatrimonio: lo estipulado tendrá primac$a sobre el rgimen especial contenidoen el **om< pero para que lo pactado sea oponible a los acreedoresmercantiles que sean terceros de buena fe se requiere que las capitulaciones[en escritura p!blica[ se inscriban en el 3 y se publique el rgimeneconómico del matrimonio en el I+3.

"a modificación del rgimen económico matrimonial reali&ada durante elmatrimonio no perjudica en ning!n caso los derechos ya adquiridos por terceros. Es muy frecuente que cuando uno de los cónyuges es empresario, el

rgimen de gananciales se sustituya por el de separación de bienes para salvar parte del patrimonio de la acción de los acreedores. Esa modificación delrgimen económico del matrimonio es oponible a los acreedores mercantilesfuturos desde que se inscribe en el 3 y publica en el I+3< pero frente a losacreedores anteriores a esa publicación la modificación del rgimen económicodel matrimonio, la disolución y liquidación de la sociedad de gananciales y laadjudicación de los bienes comunes es irrelevante: los bienes ganancialescontinuarán afectos a la satisfacción de los acreedores cuyos crditos hubierannacido antes de esa publicación. "os titulares de crditos anteriores almomento de la oponibilidad de la modificación del rgimen económicomatrimonial no deben instar judicialmente la rescisión de las capitulacionesmatrimoniales por fraude de acreedores< deben simplemente hacer efectivossus crditos sobre los antiguos bienes comunes como si la disolución yliquidación de la sociedad de gananciales no se hubiera producido.

"a declaración judicial de nulidad, la disolución del matrimonio #por muerte, por declaración de fallecimiento o por divorcio% y la separación judicial de loscónyuges tienen como efecto la disolución de la sociedad de gananciales.Bambin concluirá por decisión judicial, a solicitud de cualquiera de ellos, sillevaran separados más de un aAo por mutuo acuerdo o por abandono delhogar y en los demás casos enumerados por la "ey. Disuelta la sociedad de

gananciales, respecto de las obligaciones que a partir de ese momento secontraigan por el cónyuge empresario, deja de ser de aplicación el rgimenestablecido en el **om.

2.3 El /mito de aplicación del régimen especial

El primer problema que plantean estos art.s del *ódigo de *omercio sobre laresponsabilidad por deudas mercantiles del cónyuge empresario, es el dedeterminar el ámbito de aplicación de la normativa en ellos contenida. El*ódigo nada seAala a este respecto, pero la mera lectura del articulado ponede manifiesto que la disciplina en l establecida no es aplicable a los casos en

los que el empresario est casado en rgimen de separación de bienes, bienpor haberlo pactado as$ en capitulaciones matrimoniales, bien por ser ste el

320



rgimen legal supletorio #*ódigo catalán de familia< Derecho civil de Ialeares<etc.%, as$ como tampoco en los casos en que el rgimen económico delmatrimonio sea el de participación.

El rgimen del **om presupone la e'istencia de bienes comunes o

gananciales adquiridos e' lege con este carácter constante el matrimonio. 8precisamente por ello es de aplicación cuando el rgimen económico delmatrimonio del empresario [recaiga esta condición en uno u otro de loscónyuges[ sea el de la sociedad de gananciales que constituye el rgimensupletorio en todos aquellos territorios espaAoles sometidos en materiaeconómico matrimonial al **.

En la sociedad de gananciales son bienes comunes o gananciales: losobtenidos por la actividad de cualquiera de ellos, los frutos, rentas o interesesque produ&can tanto los bienes privativos como los gananciales y losdenominados gananciales por subrogación, es decir, los adquiridos a t$tulo

oneroso a costa o en sustitución de bienes gananciales, aunque la adquisiciónla haga uno solo de los cónyuges.

"o que importa no es quin figura como adquirente del bien, sino el carácter ganancial del precio o de la contraprestación. En todo caso, la "ey presumegananciales los bienes e'istentes en el matrimonio mientras no se pruebe quepertenecen privativamente a uno u otro de los cónyuges.

2.# La etensión de la responsailidad patrimonial"a e'tensión de la responsabilidad patrimonial por las deudas contra$das en elejercicio de la actividad empresarial por parte de un empresario casado, sedistingue: un ámbito m$nimo de responsabilidad, medio y má'imo.

El ámbito m$nimo: es aquella parte del patrimonio que siempre y en todo casoqueda sujeto al cumplimiento de las obligaciones contra$das por el empresariocasado, está constituido por los bienes propios o privativos de ese empresarioy los bienes comunes que se hubieran obtenido precisamente por el ejerciciode la actividad empresarial.

s$ lo establece el **om Yen caso de ejercicio del comercio por personacasada, quedarán obligados a las resultas del mismo los bienes propios delcónyuge que lo ejer&a y los adquiridos por esas resultasZ. "a referencia a losbienes propios del empresario no suscita problemas de interpretación: laresponsabilidad patrimonial se e'tiende tanto a los bienes privativos quepertenecieran a ese empresario al comen&ar el matrimonio como a los quehubiera adquirido despus a t$tulo gratuito y a los adquiridos a costa o ensustitución de bienes privativos.

No sucede lo mismo con la referencia a los bienes comunes obtenidos por

YresultasZ del comercio y, en general, de la actividad empresarial. *on estae'presión alude el *ódigo a aquellos bienes comunes o gananciales obtenidos

321



precisamente por la actividad empresarial del cónyuge empresario y a losadquiridos con cargo a los mismos. "a responsabilidad de estas dos masaspatrimoniales [el patrimonio propio y los bienes obtenidos por el ejercicio de laactividad empresarial[ es del mismo grado: el acreedor puede dirigirseindistintamente contra unos u otros bienes. s$, puede pretender y obtener

satisfacción de los bienes comunes obtenidos como consecuencia de laactividad empresarial del cónyuge deudor sin necesidad de previa e'clusión delpatrimonio privativo #art. /.;0? **%.

"a norma que establece este ámbito m$nimo de responsabilidad es imperativao de ius cogens.

-alvo que el rgimen económico del matrimonio sea el de separación debienes, la responsabilidad de los bienes propios y de los comunes obtenidospor el ejercicio de la actividad empresarial es inderogable por voluntad de loscónyuges, aunque conste en capitulaciones matrimoniales.

El ámbito medio de responsabilidad está constituido por los demás bienescomunes. (ara que estos bienes queden obligados Yserá necesario elconsentimiento de ambos cónyugesZ. "a categor$a unitaria de los bienescomunes o gananciales se divide as$ entre bienes obtenidos por resultas delcomercio y los demás bienes comunes o gananciales. "os primeros estánsujetos en todo caso< los segundos sólo cuando consienten ambos cónyuges.

Este consentimiento puede ser e'preso o presunto. "a "ey presume prestadoel consentimiento en dos supuestos: cuando, al contraer matrimonio, elcónyuge ejerciera el comercio y lo continuara post nuptias sin la oposición delotro, y, cuando aunque no lo ejerciera en el momento de contraer matrimonio,lo ejer&a con posterioridad Ycon conocimiento y sin oposición e'presaZ delcónyuge que deba prestar ese consentimiento #art. *. de *%.

hora bien, el cónyuge del empresario podrá formular oposición en cualquier momento al ejercicio de la actividad empresarial por parte del otro cónyuge, as$como revocar libremente el consentimiento e'preso o presunto que hubieraprestado, en cuyo caso los demás bienes comunes dejarán de estar sujetos alcumplimiento de las obligaciones que contraiga el empresario en el ejercicio desu espec$fica actividad. (ara que esa oposición o esa revocación sean eficaces

frente a terceros debe constar en escritura p!blica, inscrita en el 3 ypublicados los datos esenciales de la inscripción en el I+3. -i el empresariono figurara inscrito en el 3, el cónyuge podrá solicitar la inscripción de ste alos efectos de que sean oponibles a terceros la oposición o la revocaciónindicadas. Naturalmente, la revocación del consentimiento no podrá perjudicar derechos adquiridos con anterioridad al momento en que sea oponible.

No tiene valor de oposición o de revocación la mera separación de hecho delos cónyuges. De ah$ que, por ejemplo, de la restitución del prstamoconcedido por una entidad de crdito, despus de que hubiera tenido lugar esaseparación de hecho, al cónyuge empresario casado en rgimen de

gananciales, responden no sólo los bienes de ste y los obtenidos por l en elejercicio de la actividad empresarial, sino tambin los demás bienes

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gananciales, como es el caso de los obtenidos por el otro cónyuge en elejercicio de cualquier clase de actividad o en las rentas producidas por bienesprivativos o gananciales.

El ámbito má'imo de responsabilidad es el relativo a los bienes propios o

privativos del cónyuge del empresario. (ara que estos bienes queden afectosal cumplimiento de las obligaciones contra$das por el empresario en el ejerciciode la actividad empresarial, se requiere el consentimiento e'preso de dichocónyuge: Yel consentimiento para obligar los bienes propios del cónyuge delcomerciante habrá de ser e'preso en cada casoZ #art. ? *. de *%.

En el supuesto de que sean empresarios ambos cónyuges y ejer&an elcomercio separadamente, cada uno responderá de las obligaciones contra$dascon sus propios bienes y con los obtenidos en el espec$fico ejercicio,e'tendindose la responsabilidad a los demás bienes comunes si e'istieraconsentimiento e'preso o presunto del otro cónyuge. 3as, si los cónyuges

desarrollan una empresa o negocio com!n, entonces habrá que entender quequedan obligados solidariamente a las resultas de ese comercio, respondiendoindistintamente los bienes propios de uno y otro, as$ como los comunes.

2.% La administración y la disposición de los ienes comunes por el empresario casado

En materia de administración y disposición de los bienes comunes ogananciales, el ** establece la regla de la actuación conjunta de amboscónyuges: en defecto de capitulaciones, la gestión y la disposición de los

bienes comunes corresponde conjuntamente a ambos cónyuges.-in embargo, s$ se declara la valide& del acto de gestión o de disposiciónreali&ado por uno solo de los cónyuges sobre bienes gananciales. s$, por ejemplo, el cónyuge puede administrar y disponer individualmente de los frutosy productos de los bienes privativos, aunque tengan el carácter de bienesgananciales, e igualmente son válidos los actos de administración y dedisposición de dinero y t$tulos) valores que figuren a su nombre o que seencuentren en su poder, aunque ese dinero o esos t$tulos) valores pertene&cana la sociedad conyugal. esas e'cepciones a la regla de la coadministracióntiene que aAadirse la del **om: sin necesidad del consentimiento de su

cónyuge, el empresario puede administrar, enajenar y gravar aquellos bienescomunes que hubieran sido obtenidos por resultas del ejercicio de la actividadempresarial #art. 0 *. de *%. -ignifica ello que el empresario casado puedereali&ar actos de administración, disposición y gravamen sobre aquellos bienescomunes que hubiera obtenido ejerciendo la actividad mercantil y sobreaquellos otros que hubiera adquirido con esas resultas, mientras que, por elcontrario, necesita, en principio, el consentimiento de su cónyuge para reali&ar esos actos respecto de los demás bienes comunes.

12. #as sociedades mercantiles

323



1. Caracteri(ación del contrato de sociedad

1.1 Concepto y elementos del contrato de sociedad

-ociedad es cualquier asociación voluntaria dirigida a la consecución de unafinalidad com!n mediante la contribución de todos sus miembros. -e trata deun concepto !nico y unitario. \nico, porque no limita su vigencia al Derechocomercial, sino que es com!n a todo el Derecho privado< unitario, porque seaplica a cualquier forma social, desde la más sencilla hasta las mássofisticada.

s$, frente a los contratos sinalagmáticos, los contratos asociativos suponen laagregación de los esfuer&os de sus miembros para conseguir un fin quesatisface el inters de todos los socios. De su definición se desprenden los treselementos esenciales de la sociedad: el consentimiento de asociarse, el objeto

#aportación de los socios% y la causa #fin com!n%.Boda sociedad tiene un origen voluntario que se manifiesta a travs de unnegocio jur$dico de Derecho privado. No e'isten Ysociedades necesariasZ: unaagrupación de personas que no descanse sobre la voluntad de sus miembrosno puede ser sociedad Kpor ej., una agrupación de mayoristas impuesta por elEstado, una comunidad hereditaria, un sindicato de obligacionistas, etc.L.Bampoco son sociedades los entes y corporaciones de Derecho p!blico. Elorigen voluntario no e'ige, sin embargo, pluralidad de sujetos. El ordenamientoadmite e'cepcionalmente las sociedades unipersonales. En ese caso, el actofundacional del socio !nico constituye el negocio jur$dico unilateral que da

principio a la sociedad.

Boda sociedad se ha de constituir para la consecución de un fin com!n. El fincom!n es la idea que vertebra el concepto de sociedad y que nos permitedistinguir el contrato de sociedad de otros #por ej., de los de cambio, cuyoejemplo paradigmático es la compraventa%, o, incluso, de las meras situacionesde comunidad o cotitularidad negocial. No habrá sociedad en el acuerdo de dosamigos para ir a nadar todos los d$as, pero tampoco habrá sociedad si see'cluye a un socio de todas las ganancias para atribu$rselas a otro. Este fincom!n no ha de ser necesariamente lucrativo.

No basta que el inters de todos los socios se oriente hacia un mismo fin odirección. Es necesario, además, que todos los socios contribuyan a suconsecución. Esto significa que la sociedad se asienta en la promoción encom!n del fin social o, lo que es lo mismo, en la comunidad de aportación:todos los socios deberán obligarse a reali&ar una aportación idónea paraalcan&ar el fin com!n perseguido.

No son elementos necesarios del concepto de sociedad el ánimo de lucro, quees sólo elemento natural< la personificación, ya que son sociedades tanto lasque go&an de personalidad independiente como las que no la tienen #lasllamadas sociedades internas%< la e'istencia de un patrimonio com!n, pese quenuestra jurisprudencia otra cosa sugiera< o incluso de una actividad com!n,porque a la comunidad de aportación no va unida una comunidad de actuación.

324



"a válida celebración del contrato de sociedad requiere de la concurrencia delos elementos generales de formación del contrato: consentimiento, objeto,causa y, en su caso, forma #art. /.0/ **%.

El consentimiento ha de versar sobre el fin com!n y sobre las aportaciones,

que son los demás elementos del contrato de sociedad. En segundo lugar, esnecesario que se haya formado y e'presado libremente< esto es, sin vicios dela voluntad #por ej., sin violencia, sin intimidación, sin dolo, etc.%. En tercer lugar, es preciso que el consentimiento se haya prestado por personas concapacidad suficiente para obligarse.

*omo sabemos, de tal capacidad go&an todos los mayores de edad que nohayan sido incapacitados judicialmente. Desde esta óptica, no puede prestar suconsentimiento en contrato de sociedad de un menor emancipado #art. ;;**%, ni, menos a!n, de una persona jur$dica Kpor ej., otra sociedadL.

El objeto del contrato de sociedad consiste en las aportaciones prometidas por los socios para la promoción del fin social. "a obligación de aportar puedeconsistir en cualquier prestación de carácter patrimonial y de inters para laconsecución del fin com!n. "a prestación podrá configurarse como un dar, unhacer o un no hacer #art. /.>== **%. (ueden ser objeto de aportación cualquier prestación, aunque represente un activo poco sólido: por ejemplo, la nudapropiedad #-B- de /?@?%, la garant$a de solvencia, el good)Mill subjetivo deuna persona, la lista de clientes o de proveedores, el compromiso de nocompetir con la sociedad, etc.

En la sociedad la causa es el fin com!n que persiguen las partes. Este fincom!n encarna el elemento YcomunitarioZ que diferencia el contrato desociedad de los demás contratos y lo vertebra tanto en su dimensión obligatoria#el fin com!n es la causa de todas las obligaciones que se derivan del contratode sociedad%, como en su dimensión organi&ativa #el fin com!n es la ley de laentidad resultante del contrato de sociedad%. El fin com!n se compone de dossubelementos: el fin com!n !ltimo o abstracto y el pró'imo o concreto. El fincom!n !ltimo es normalmente el ánimo de lucro. El fin pró'imo es el objetosocial, esto es, la actividad que se ha programado desarrollar para laconsecución del fin com!n #por ej., la producción de energ$a elctrica, la ventade cal&ado, la fabricación de muebles, etc.%. mbos elementos son

inseparables, pues ninguno de ellos es capa& por s$ mismo de llenar la causadel contrato de sociedad.

En principio, el contrato de sociedad no precisa de ninguna forma especial, nisiquiera puede imponerse esta e'igencia vinculando la adquisición de lapersonalidad jur$dica a la adopción de forma p!blica y, menos a!n, a lainscripción en el 3. "a forma sólo será necesaria para la valide& del contratocuando la "ey lo e'ija para alg!n tipo especial Kpor ej., para la sociedadanónima y para la sociedad de responsabilidad limitada.

1.2 8aturale(a y efectos del contrato de sociedad

325



*uando se constituye una sociedad entre varias personas, el v$nculo jur$dicoque las une es de naturale&a contractual. El contrato de sociedad tiene unadoble eficacia que lo hace peculiar: por una parte, tiene eficacia obligatoria y,por otra, tiene eficacia organi&ativa.

1.2.1 La eficacia oligatoria

El de sociedad es un contrato obligatorio: de l surgen derechos y obligacionesde contenido patrimonial. (or ello, las normas del Derecho de obligaciones leson aplicables con toda propiedad. (ero no es un contrato sinalagmático, sinoun contrato comunitario. "a causa de la obligación de aportar no es larecepción de una contraprestación, sino la reali&ación de un fin com!n. (or esara&ón no se aplican al contrato de sociedad las reglas propias de lasobligaciones sinalagmáticas #por ej., en cuanto a mora, o sobre resolución por incumplimiento%.

*omo contrato obligatorio determina el nacimiento de un complejo ha& dederechos y obligaciones que integran la condición de socio. *on carácter general, las obligaciones principales de los socios son la de aportar, la deadministrar y la de contribuir a sufragar las prdidas. "os derechos pueden ser de dos tipos: administrativo y económico. Entre los primeros se encuentran losrelativos a la gestión y al control #derecho a administrar, a la rendición decuentas, de información y de voto%. Entre los segundos figura el derecho albeneficio, a la cuota de liquidación y el reembolso de gastos.

Este catálogo de derechos y obligaciones ha de estudiarse a la lu& de los dosvalores centrales del Derecho de sociedades: el deber de fidelidad y el principiode igualdad de trato. El deber de fidelidad, como manifestación del principio debuena fe, sirve para completar el cuadro de obligaciones que derivan del propiocontrato, as$ como para modular el ejercicio de los derechos reconocidos. "amá'ima reside en la prohibición de obtener ventajas propias a costa delsacrificio de la sociedad. hora bien, esta afirmación sólo tiene sentido fuera delos casos en los que se hubiera permitido al socio perseguir l$citamente supropia conveniencia. Bambin el principio de igualdad es una concreción de labuena fe.

1.2.2 La eficacia organi(ati"a

El de sociedad es tambin un contrato de organi&ación: unifica el grupo y lodota de capacidad para tener relaciones e'ternas. Esto es tanto como decir que el contrato de sociedad atribuye personalidad jur$dica al grupo. Es lavoluntad de las partes de actuar como un grupo unificado en el tráfico la queatribuye personalidad jur$dica a aqul. l igual que ocurre con la eficaciaobligatoria, la eficacia organi&ativa del contrato se despliega con la perfeccióndel propio contrato.

En contra de esta idea se ha invocado el art. /.00? **. -eg!n l, no tendr$anpersonalidad jur$dica las sociedades cuyos pactos se mantuvieran secretos

entre los socios< esto es, las que no go&aran de publicidad, bien legal#inscripción en el 3%, bien de hecho #e'pendita nomen o ejercicio de la

326



actividad en nombre de la sociedad%. -in embargo, no se puede compartir estavisión de las cosas. -i la adquisición de la personalidad jur$dica se vincula a lapublicidad legal, se impide que accedan a ella las sociedades que por sunaturale&a no pueden inscribirse en el 3 #v. gr.: la sociedad civil%, y ello encontra de lo que ha mantenido la práctica durante más de cien aAos. -i la

adquisición se vincula a la publicidad de hecho, se confunde la sustancia con lacircunstancia. De ordinario, la sociedad personificada [o sociedad e'terna[es manifiesta y la sociedad no personificada [o sociedad interna[ es oculta.Nada impide que la primera se oculte transitoriamente y que la segunda se da conocer.

De lo anterior se deduce que, en atención a su estructura, e'isten dos tipos desociedades: de una parte, la e'terna o personificada, que se estructura comouna organi&ación y que responde al modelo legal< y de otra, la interna, que sólotiene efectos obligatorios y que se estructura como un v$nculo. (ara que unasociedad sea interna es precisa una voluntad negocial clara de e'cluir la

participación conjunta en el tráfico o, si se prefiere, la voluntad de e'cluir larelevancia de la sociedad ad e'tra. Dicha voluntad puede establecersee'presamente en el contrato #por ej., a travs de una cláusula de ocultación ode una cláusula de representación indirecta, que normalmente deberáninterpretarse en ese sentido%, o deducirse de la finalidad perseguida #por ej.,cuando el fin buscado es reglamentar las relaciones entre los socios%.

En tales supuestos, las relaciones e'ternas no son relaciones unificadas delgrupo, sino relaciones disgregadas o individuales de los socios que, comorelaciones YparticularesZ, se rigen por el Derecho com!n.

-ociedad y comunidad son dos instituciones distintas: la sociedad es uncontrato y la comunidad es una situación de titularidad colectiva o cotitularidad. hora bien, esta distinción plantea problemas all$ donde sociedad y comunidadpueden coe'istir. No se da esta coe'istencia cuando la sociedad es e'terna,pues, en ese caso, los fenómenos de sociedad y comunidad son incompatibles.En efecto, si la sociedad es e'terna, tiene personalidad jur$dica y, siendo elloas$, el patrimonio social no pertenece a los socios en copropiedad, sino a lasociedad en propiedad. "a coe'istencia puede producirse cuando la sociedades interna< es decir, cuando carece de personalidad jur$dica. En el planoobligacional hay sociedad, puesto que hay fin com!n< pero en el plano de la

titularidad hay comunidad, pues una sociedad carente de personalidad nopuede ser titular del patrimonio colectivo< son los socios los titulares del mismo.En esos casos, las normas de la comunidad regirán la titularidad sobre elpatrimonio com!n atribuyendo a cada socioGcomunero un derecho real sobreuna cuota del derecho com!n, mientras que las reglas del contrato de sociedadregirán sólo la gestión y la e'tinción de la misma. Este es el sentido que hayque dar a la literalidad del art. /.0?? ** cuando dispone que las reglas de lacomunidad de bienes son de aplicación a la sociedad interna.

1.3 icios del contrato de sociedad. La doctrina de la sociedad dehecho

327



"a doble vertiente organi&ativa y obligacional del contrato de sociedad. En lassociedades internas, el tratamiento de los vicios del contrato puede confiarse alas reglas generales de nulidad #art. /.;>> **%, pero en las sociedadese'ternas la aplicación de esas reglas generales plantea serias dificultades. Elproblema fundamental reside en que el ordenamiento no puede hacer tabla

rasa de los hechos producidos y de los intereses surgidos al amparo de lasociedad viciada que de facto ha venido funcionado en el tráfico #por ej.,obligaciones contra$das por la sociedad%. (ara hacer frente a tales cuestionesse elabora la doctrina de la sociedad de hecho. -u n!cleo puede resumirse enlos siguientes trminos: una ve& puesta en marcha e inserta en el tráfico, lasociedad no puede ser e'tra$da retroactivamente del ambiente en el que haactuado mediante el ejercicio de la acción de nulidad. En esos casos, lasociedad nula o anulable será tratada mediante tcnicas que surtan efectosdesde ahora #e' nunc%. tal fin hay que considerar el motivo de nulidad comocausa de disolución. Entonces, la sociedad viciada será, en principio, válidatanto ad e'tra como ad intra, pero podrá solicitarse su disolución por cualquiera

que se halle legitimado para interesar la nulidad. 6nstada la disolución, seprocederá a liquidar la sociedad viciada de conformidad con las normasgenerales sobre liquidación, y la liquidación la hará desaparecer del tráfico.

1.# EL sistema de tipos societarios

1.#.1 -ipos generales y tipos especialesEn función de su complejidad, se puede formar el siguiente elenco: las cuentasen participación< el condominio naval< la unión temporal de empresas< lasociedad colectiva< la agrupación de inters económico< la sociedadcomanditaria simple< la sociedad de responsabilidad limitada< la asociación< lasociedad anónima< la sociedad comanditaria por acciones< la sociedad agrariade transformación< la sociedad de garant$a rec$proca, la cooperativa y lasmutuas y entidades de previsión social .

"os tipos generales pueden tener, a su ve&, subtipos, fruto de la introducción de

especialidades en el tipo básico #por ej., las sociedades [colectivas,comanditarias, limitadas o anónimas[ profesionales%.

1.#.2 -ipos personalistas y tipos corporati"os

En función de cuál sea la estructura societaria que originen, nos encontramos,bien con tipos personalistas o sociedades de personas, o bien con tiposcorporativos o sociedades de estructura corporativa.

"as sociedades de personas se constituyen en atención al v$nculo personal delos socios y, en buena medida, dependen de la identidad de sus miembros. El

intuitu personae representa presupuesto básico tanto en su gnesis como ensu funcionamiento y e'plica los rasgos básicos de su configuración. Estos son:

328



/. intransmisibilidad de la condición de socio

. personali&ación de la organi&ación #por ej., principio de unanimidad en laadopción de decisiones, disolución de la sociedad en caso de muerte delsocio, funcionamiento informal, etc.%

;. descentrali&ación de la administración #autoorganicismo, no hayseparación entre propiedad y gestión, tampoco hay separación entre losórganos, etc.%

@. comunicación patrimonial #autonom$a limitada del patrimonio,responsabilidad personal e ilimitada de los socios, etc.%.

"as formas sociales que se integran en la categor$a son: la sociedad civil, lacolectiva, la comanditaria simple, la agrupación de inters económico, cualquier sociedad interna, incluyendo las cuentas en participación, as$ como las uniones

temporales de empresas y el condominio naval, formas las dos !ltimas a mediocamino entre la sociedad interna y la e'terna.

"as sociedades de estructura corporativa se caracteri&an por la autonom$a dela organi&ación respecto de las condiciones y vicisitudes personales de susmiembros. *aracter$sticas de su estructura jur$dica son:

/. movilidad de la condición de socio<

. estabilidad de la organi&ación #principio mayoritario, rgimen estatutario,objetivación de las causas de disolución, formali&ación de laorgani&ación, etc.%<

;. centrali&ación de la administración #separación entre propiedad ygestión, diferenciación de órganos, heteroorganicismo u organicismo deterceros, etc.%< y

@. aislamiento patrimonial #responsabilidad limitada de los socios%.

"as formas sociales: la asociación, la sociedad de responsabilidad limitada, laanónima, la comanditaria por acciones, la agraria de transformación, la de

garant$a rec$proca, la cooperativa y las mutuas de seguros.

1.#.3 -ipos uni"ersales y tipos particulares

Desde el punto de vista de su funcionalidad o campo de aplicación, los tiposespeciales societarios pueden agruparse en otras dos categor$as: universales yparticulares. "os tipos universales pueden emplearse con independencia de lasactividades a desarrollar y de los fines perseguidos. Es el caso de lassociedades colectiva, comanditaria, de responsabilidad limitada y anónima. "asociedad civil es un tipo cuasi universal, pues no puede emplearse para reali&ar actividades mercantiles. -on tipos particulares aquellos que se han construido

por el legislador para alcan&ar finalidades espec$ficas. "os más significados

329



son la asociación #fin no lucrativo%, la agrupación de inters económico #finconsorcial% y la cooperativa #fin mutualista%.

2. La mercantilidad de las sociedades

2.1 Distinción entre sociedad mercantil y sociedad ci"il

2.1.1 lanteamiento

"a mercantilidad de la sociedad [es decir, la determinación de la naturale&acivil o mercantil de una concreta sociedad[ es una cuestión compleja quepresenta dos vertientes: "a mercantilidad objetiva o mercantilidad del tiposocietario sirve para calificar como sociedad colectiva o sociedad civil undeterminado fenómeno asociativo de la práctica y, en general, para discernir lasnormas aplicables [las contenidas en el ** o en la legislación mercantil[ a

un concreto tipo societario. "a mercantilidad subjetiva o mercantilidad de lasociedad como persona jur$dica, esta sólo tiene sentido respecto de lassociedades e'ternas o personificadas y nos ayudará a determinar qusociedades tienen la condición de comerciante y, por lo tanto, quedansometidas a su estatuto #inscripción en el 3, obligación de llevar contabilidad,etc.%.

2.1.2 La mercantilidad o!eti"a

En principio se puede decir que es mercantil cualquier contrato de sociedadcontra$do con arreglo a las formalidades del **om. "a e'presión Yformalidades

de este *ódigoZ no debe interpretarse en el sentido de que sólo seránmercantiles aquellas sociedades que cubran una determinada e'igencia deforma o publicidad Kv. gr.: la constitución mediante escritura p!blica einscripción en el 3L o la adopción de cualquiera de las formas o tipossocietarios recogidos en el **om Kbásicamente, colectiva, comanditaria,anónima y limitadaL. "a referencia a Ylas formalidades de este *ódigoZ hay queentenderla como la e'igencia de que una sociedad dedicada a la actividadmercantil tenga que desarrollar sta necesariamente a travs de una formadeterminada: la prevista a tal fin en el **om #sociedad colectiva, sociedadcomanditaria, sociedad anónima o sociedad de responsabilidad limitada%. 8 esque la adopción de una forma o tipo mercantil se reserva al desarrollo de una

actividad mercantil y, viceversa, el desarrollo de una actividad mercantil e'ige laadopción de un tipo o forma mercantil.

2.1.3 La mercantilidad su!eti"a

En el **om el criterio para la atribución de la condición de comerciante a unasociedad se encuentra en el ejercicio de la actividad mercantil: soncomerciantes las sociedades constituidas con arreglo a un tipo mercantil #art./.66 *. de *%. Biene lógica que esto sea as$, pues, el tipo mercantil se reservabaen principio para la actividad comercial y el desarrollo de la actividad mercantile'ig$a la adopción de un tipo acorde con ella. Rueda, entonces, lamercantilidad del tipo vinculada a la mercantilidad del sujeto y el legislador asegura la coherencia entre los dos apartados del art. / del **om #son

330



comerciantes quienes ejercen habitualmente el comercio< y lo son lassociedades con forma mercantil, pues sólo stas se encuentran en disposiciónde ejercer habitualmente el comercio%.

Esta correlación inicial entre mercantilidad del tipo y mercantilidad del sujeto se

fle'ibili&a con la entrada en vigor del **. El art. /.0> ** pone al servicio deltráfico civil [que comprende las actividades agr$cola, ganadera, pesquera,e'tractiva y profesional[ las organi&aciones del Derecho mercantil,tcnicamente más perfectas #sociedad colectiva, sociedad comanditaria, etc.%.El ** permite as$ que la actividad civil adopte para su desarrollo los tipos oformas del **om. -e rompe entonces la correlación inicial entre tipo mercantily actividad mercantil, pero en un !nico sentido: la actividad mercantil siguee'igiendo para su desarrollo la forma mercantil, pero la forma mercantil ya noestá reservada para la actividad mercantil, pues puede utili&arse para eldesarrollo de la actividad civil. El resultado de esta ruptura es la aparición en eltráfico de las llamadas sociedades mi'tas: sociedades objetivamente

mercantiles, pues su forma es mercantil, y subjetivamente civiles, pues nopueden ser comerciantes al no ejercer el comercio, esto es, al no desarrollar una actividad mercantil.

(or fin, la legislación especial posterior al **om y al ** termina vinculando lamercantilidad subjetiva a la adopción de ciertos tipos societarios. En concreto,stos son la sociedad anónima, la sociedad de responsabilidad limitada, lasociedad de garant$a rec$proca, la agrupación de inters económico y lasociedad comanditaria por acciones. -e consagra as$ la doctrina delcomerciante por ra&ón de la forma, en virtud de la cual las sociedades referidasse consideran comerciantes con independencia de la actividad a la que sedediquen. De este modo, los terceros pueden confiar en el dato inequ$voco dela forma para saber si la sociedad en cuestión es comerciante, sin tener queaveriguar a qu tipo de actividad se dedica.

2.1.# 5ecapitulación

Despus de esta evolución, la cuestión de la mercantilidad queda:

/. Fna sociedad que se dedique a una actividad mercantil [por ej., ladistribución de bebidas refrescantes[ tiene que adoptar

necesariamente una forma o tipo mercantil Kmercantilidad objetivaL. Elsujeto que nace de ese contrato de sociedad es siempre uncomerciante, pues desarrolla una actividad mercantil de forma habitualKmercantilidad subjetivaL.

. Fna sociedad que se dedique a una actividad civil #por ej., auditor$a,consultor$a, e'plotación artesanal, etc.% puede adoptar bien una formacivil, o bien una forma mercantil #sociedad mi'ta< mercantilidad objetiva%.El sujeto que nace de ese contrato no será en ning!n caso uncomerciante.

;. No obstante lo anterior, serán siempre comerciantes, con independenciade cuál sea su actividad u objeto, las personas jur$dicas que na&can de

331



los siguientes tipos societarios: sociedad anónima, sociedad deresponsabilidad limitada, agrupación de inters económico, sociedad degarant$a rec$proca y sociedad comanditaria por acciones #mercantilidadpor ra&ón de forma%.

2.1.% 5égimen !urdico de la sociedad mita

(ara cerrar el tratamiento de la cuestión de la mercantilidad, hay quedeterminar cuál es el rgimen jur$dico de las sociedades mi'tas o sociedadesciviles con forma mercantil. Estas se rigen por las reglas de los tipos societariosdel **om que adopten. En concreto, si han acogido la forma de sociedadcolectiva, les serán de aplicación las reglas de este tipo societario. hora bien,las sociedades mi'tas son sujetos civiles y, por ello, deberán quedar sustra$dasdel estatuto del comerciante. Estas son precisamente Ylas reglas que seoponen a lo dispuesto en este *ódigo #*ivil%Z, cuya aplicación e'presamentese e'cluye en el art. /.0> **. En concreto, ello significa que las sociedades

mi'tas no vendrán obligadas a inscribirse en el 3 ni deberán observar eldeber de llevan&a de contabilidad, etc.

2.2 La cuestión del Anumerus claususA de los tipos societariosmercantiles

El **om dispone que Ypor regla generalZ las compaA$as mercantiles seconstituirán adoptando alguna de las formas siguientes:

• regular colectiva

• la comanditaria simple o por acciones

• la anónima

• la sociedad de responsabilidad limitada.

"a duda que se plantea es si los socios en ejercicio de la libertad contractualpueden crear tipos mercantiles distintos a los anteriores. Esto es tanto comopreguntarse si en nuestro sistema jur$dico e'iste un numerus clausus o unnumerus apertus de tipos societarios. "a doctrina se decanta por el principio delnumerus clausus.

2.3 Las sociedades irregulares

"lamamos sociedad irregular a la que no cumple con la obligación deconstituirse en escritura p!blica e inscribirse en el 3 #art. //? **om%. Bieneeste tipo de sociedad personalidad jur$dica, -6. 8a vimos que la publicidad notiene virtualidad para atribuir personalidad jur$dica a ninguna sociedad,incluidas las mercantiles< sta depende, en !ltima instancia, de la voluntad delos socios manifestada en el contrato.

332



(ero, además, negar la personalidad jur$dica de la sociedad irregular perjudicaprecisamente a quienes supuestamente se pretende beneficiar #a los terceros%.-i se mantiene que la sociedad carece de personalidad jur$dica habr$a queentender que los actos celebrados entre la sociedad y los terceros ser$an nulosy que sólo se podr$a e'igir responsabilidad a los administradores por lo

actuado, pues la sociedad no tendr$a patrimonio propio con el que responder.

En realidad, la no inscripción en el 3 de una sociedad sólo plantea unproblema de falta de publicidad. De ah$ que la no inscripción de las sociedadesmercantiles tenga unas consecuencias particulares vinculadas a esa falta depublicidad: la primera, respecto de los pactos no inscritos< la segunda, respectode la responsabilidad de los gestores.

"a consecuencia fundamental de la no inscripción es la inoponibilidad de lospactos sociales. Tsta se e'plica por el juego del llamado principio de publicidadnegativa: los actos sujetos a inscripción no inscritos #y no publicados en el

I+3E% no serán oponibles Khacer valerL a los terceros de buena fe. En elcaso concreto de las sociedades irregulares, no serán oponibles a los tercerosde buena fe los contenidos del contrato que se desv$en del rgimen dispositivodel tipo social. -e protege as$ la apariencia que el silencio del egistro dejasubsistir. s$ sucede si en una sociedad colectiva irregular se atribuye a unosolo de los socios la administración social. Este pacto no tendrá eficacia algunafrente a terceros de buena fe, pues no es p!blico y los terceros no tienen mediode conocerlo. 9rente a ellos operará la regla dispositiva del **om que atribuyela administración de la sociedad a todos los socios.

Bambin el rgimen de responsabilidad de los gestores se hace más rigurosoen las sociedades irregulares. En efecto, la no inscripción de la sociedad en el3 activa la responsabilidad solidaria #entre ellos y con la sociedad% de losadministradores por la actuación de la sociedad en el tráfico. Esta respuestadel ordenamiento se e'plica desde dos ra&ones: necesidad de proteger a losterceros que se relacionan con sujetos no inscritos y necesidad de incentivar lainscripción de las sociedades. Esta responsabilidad no es sustitutiva de lacorrespondiente a la sociedad, sino aAadida o adicional respecto de la queasumen la propia sociedad y sus socios.

3. La personalidad !urdica de las sociedades

mercantiles

3.1 Los atriutos de la personalidad !urdica

3.1.1 Concepto de personalidad !urdica

"a personalidad jur$dica de las sociedades nace con la perfección del contratode sociedad. (ero eso no significa que surja un nuevo sujeto de Derecho. Enrigor, lo que sucede es que se a!na la actuación de las personas f$sicas queforman parte de la sociedad y se produce el aislamiento del patrimonio com!n

#art. ;= **%. "a personalidad jur$dica se convierte as$ en un mecanismo deimputación de derechos y obligaciones. Este mecanismo desemboca en los

333



!nicos y verdaderos sujetos de Derecho que pueden e'istir, los hombres,centro final de imputación. El uso del concepto Ypersona jur$dicaZ simplementeahorra ese complejo proceso de e'plicación.

3.1.2 Denominación social

El primer atributo de la personalidad jur$dica es la denominación social. "adenominación tiene una función identificadora y habilitadora: permite identificar al grupo y, a la ve&, le permite actuar como tal en el tráfico e'terno. "aregulación detallada de los requisitos formales y materiales que han de reunir las denominaciones sociales se encuentra en el eglamento del 3.

/. equisitos formales:

o (ara garanti&ar su función de identificación, la configuración de ladenominación se somete a tres principios: unidad, visibilidad y

novedad.

o "a sociedad sólo puede tener un nombre o denominación, quedeberá estar formado por letras o n!meros para que seasusceptible de e'presión en el lenguaje oral o escrito.

o El principio de novedad se instrumenta a travs de la prohibiciónde identidad en lo sustancial #por ej., 7alencia*ementosG*ementos 7alencia< efrescos *oca)*olaG*oca) *ola<*erámicas -an osG*erámicas de -an os< -mithGEsmi&, etc.%.

En este punto, la mera semejan&a entre denominaciones nobasta.

o Bampoco cabe apreciar identidad entre denominación social ynombre comercial coincidentes.

o El titular de la denominación, como el titular del nombre civil, nopuede verse privado de sta porque un sujeto lo haya registradopreviamente como marca o como nombre comercial.

. equisitos materiales:

o "os requisitos materiales de la denominación social var$an seg!nestemos ante una denominación objetiva #formada cone'presiones elegidas arbitrariamente% o subjetiva #formada connombres de personas f$sicas%. "a composición de lasdenominaciones subjetivas se rige por el principio devoluntariedad. Eso significa que el nombre o el sobrenombre deuna persona natural sólo puede pasar a formar parte de unadenominación cuando aqulla lo haya consentido.

o El consentimiento se presume prestado cuando la persona naturalcuyo nombre se integra en la denominación es miembro de lasociedad. -i la sociedad es personalista, la prdida de la

334



aquellas sociedades domiciliadas en territorio espaAol o, lo que es lo mismo,aquellas cuyo principal centro de e'plotación se encontrara en EspaAa. -inembargo, esta solución choca con el modelo general antes e'puesto y con losprincipios de Derecho comunitario. En efecto, si la legislación especial optarapor el modelo del domicilio o sede real, sus preceptos deber$an considerarse

materialmente derogados por las normas de Derecho comunitario.

3.1.# Domicilio

"a sede de las sociedades es el lugar elegido contractualmente por las partespara locali&ar su actividad jur$dica, y a l anuda el ordenamiento m!ltiplesfunciones Kpor ej., lugar de cumplimiento de las obligaciones, el lugar dereunión de la asamblea o de otros órganos sociales, etc.L. El domicilio ha deconsignarse en el contrato de sociedad y referenciarse en toda sudocumentación. El domicilio no es sólo una población o trmino municipal< esuna finca o lugar concreto donde se sit!a la sede social. "os principios que

rigen la determinación del domicilio son tres:

/. (rincipio de territorialidad:

o El domicilio estatutario de una sociedad espaAola [esto es,constituida conforme a Derecho espaAol[ ha de estar locali&adoen EspaAa. Esta e'igencia decae en los supuestos de e'istenciade un convenio internacional vigente en EspaAa que autorice anuestras sociedades a trasladar el domicilio a otro pa$smanteniendo su nacionalidad. E'cepcionalmente puedenentonces e'istir sociedades espaAolas con domicilio fuera deEspaAa y a la inversa.

. (rincipio de unidad:

o "a sociedad tiene vedada la posibilidad de establecer variosdomicilios. El tráfico jur$dico requiere de certidumbre acerca de lalocali&ación de las actividades de las sociedades.

o demás, las funciones que está llamado a desempeAar eldomicilio son incompatibles con la posibilidad de desdoblamiento

Kpor ej., determinar la competencia registralL. Bampoco cabeadmitir los domicilios rotatorios, pues contradice el principio deestabilidad, que responde a las mismas e'igencias de certe&aque el de unidad.

;. (rincipio de libertad:

o "os socios pueden fijar el domicilio social en función de suconveniencia y sin estar vinculados por la necesidad decoincidencia del domicilio social con un centro de interesesefectivos de la sociedad #domicilio real%. No obstante, en caso de

divergencia entre el domicilio real u operativo y el domicilio

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estatutario, Ylos terceros podrán considerar como domiciliocualquiera de ellosZ.

o Este criterio es aplicable a cualquier sociedad #--B- de /?0%.

3.2 Los lmites de la personalidad !urdica

3antener a ultran&a la separación entre socios y sociedad puede conducir asituaciones que repugnan al sentido jur$dico. El argumento de que los sociosson terceros e'traAos respecto de la sociedad al go&ar sta de personalidad jur$dica independiente no puede servir de prete'to para la consumación dening!n fraude. (or ello, doctrina y jurisprudencia han reconocido la necesidaden esos casos de levantar el velo, esto es, desconocer la personalidad jur$dica.-in embargo, lo cierto es que para solucionar estos casos no hace faltalevantar el velo. Iastará con anali&ar la finalidad de la regla objeto deaplicación para concluir que resulta e'tensible a la sociedad. Esto es lo quellamamos e'tensión de la imputación. s$, por ejemplo, entenderemos que seviola la prohibición impuesta a los e'tranjeros de comprar determinadosterrenos en territorio nacional cuando son adquiridos por una sociedadespaAola de la que forman parte e'clusivamente tres socios alemanes. Enotros casos, hay que e'tender a los socios de las sociedades de capital laresponsabilidad por las deudas sociales. Entonces habrá que acudir afundamentos autónomos de responsabilidad. Esto es lo que llamamose'tensión de responsabilidad.

"a doctrina reconoce la e'istencia de cuatro fundamentos autónomos en los

que apoyar esta e'tensión de responsabilidad:/. infracapitali&ación, que se produce cuando una sociedad opera con un

capital manifiestamente menguado para el objeto social que practica,pero, en rigor, sólo legitima la e'tensión de la responsabilidad frente aaquellos acreedores que no han podido anticipar en sus contratos talsituación #acreedores e'tracontractuales y acreedores ignorantes%<

. confusión de patrimonios, que tiene lugar cuando el !nico socio o lasociedad dominante tienen confundido o me&clado su patrimonio con elde la sociedad por haber contravenido las obligaciones contables que

aseguran la conservación del capital<

;. confusión de esferas, que se produce cuando se desdibuja hacia fuera laseparación entre la sociedad o el socio, por ejemplo, adoptandonombres similares, utili&ando las misma oficinas, etc. y se crea laapariencia frente a terceros de que quien act!a es el socio< y

@. dirección e'terna o dominación, que se manifiesta cuando de hecho, unasociedad no es gestionada por sus órganos, sino directamente por losórganos de la sociedad dominante o, en su caso, el socio de control.*on todo, ha de observarse que ste es un supuesto más problemático,

como tendremos ocasión de comprobar con más detalle al anali&ar losgrupos de sociedades.

337



3.3 Las cuentas en participación

3.3.1 Caracteri(ación

"as cuentas en participación son el !nico tipo de sociedad interna que conoceel Derecho mercantil.

-e trata de una fórmula asociativa entre empresarios individuales o socialesque hace posible el concurso de uno de ellos #el part$cipe% en el negocio oempresa del otro #gestor%, quedando ambos a resultas del 'ito o fracaso del!ltimo. -u condición de sociedad no ofrece dudas: el fin com!n perseguido esla obtención de ganancias mediante la e'plotación del negocio del gestor yambas partes contribuyen a su consecución. (or lo que respecta al origennegocial, arts ;? a @; del **om.

"a cuenta en participación es un tipo mercantil, no por ra&ón de la materia, sinode los sujetos. En efecto, del art. ;? del **om se desprende que las cuentasen participación son mercantiles y, por tanto, sujetas a la disciplina del **om,siempre que se constituyan entre comerciantes. No vemos, sin embargo,dificultad para que se recurra a ellas en el tráfico civil, creando una forma

análoga, usando de la libertad contractual o utili&ando las mismas cuentas paraposibilitar que un tercero no comerciante se interese en la actividad de unprofesional liberal, por ejemplo.

3.3.2 Constitución y efectos

El **om sigue el principio de libertad de forma en la constitución de lascuentas en participación.

(or lo demás, las partes go&an de la más amplia libertad para establecer lascondiciones de la relación.

En la esfera interna, las relaciones patrimoniales se asientan sobre el deber deaportación. El part$cipe queda obligado a entregar al gestor o dueAo delnegocio el capital convenido, que podrá consistir en dinero o bienes, y loaportado pasa al dominio del gestor, salvo que otra cosa se diga en el contrato.No se crea, por tanto, un patrimonio com!n entre los part$cipes. El gestor, por su parte, vendrá obligado:

/. a gestionar el negocio con la diligencia de un buen comerciante y,aunque el *ódigo no lo diga, responderá del dolo y de la culpa lata, puesla gestión se hace en inters ajeno, como en las sociedades

personalistas<

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. a rendir cuentas de su gestión y a liquidar al part$cipe en la proporciónque se haya convenido al cierre del ejercicio. -i nada se pacta seráanualmente.

En cuanto a la esfera e'terna, la cuenta en participación no da lugar a la

creación de un ente jur$dico con personalidad< por ello tampoco trasciende a lasrelaciones con terceros.

3.3.3 Etinción

No están previstas en el *ódigo las causas de e'tinción de las cuentas, perodada su naturale&a societaria serán de aplicación las reglas sobre disolución desociedades. t$tulo de ejemplo, pueden indicarse las siguientes: mutuodisenso, transcurso del tiempo seAalado en el contrato, muerte o incapacidaddel socio gestor, de no e'istir pacto de continuar la cuenta con sus herederos,etc. "a e'tinción de la relación jur$dica de cuentas en participación implicará, en

todo caso, la liquidación de sta conforme a lo convenido en el contrato.

13. #a sociedad colectiva y la sociedad comanditaria

1. 'ntroducción

1.1 E"olución y actual configuración

"a sociedad colectiva es forma societaria heredada de la sociedad general delos mercaderes.

Nace en la Edad 3edia y en principio agrupa e'clusivamente a personasligadas por la&os de sangre #por ej., los hijos para continuar la e'plotación delnegocio paterno%. 3ás tarde, el v$nculo social alcan&a a personas que nocomparten el pan #compaA$a viene de cum paAis%, aunque s$ e'iste unacomunidad de trabajo. En nuestro Derecho histórico, la sociedad general de

comerciantes aparece en las +rdenan&as de Iilbao de /; y, desde all$, llegaa los **om de /=? y /==1, donde adquiere la forma que conocemos hoy.

"a sociedad colectiva es la primera y más genuina representación de lassociedades personalistas.

3uy utili&ada en otras pocas, se halla hoy en franco declive en cuanto a suaceptación en el tráfico.

Bodav$a a principios del siglo 55, el =1 por />> de las sociedades registradasse hab$an constituido con arreglo al tipo de la colectiva. mediados de siglo, el

n!mero cae hasta el /1 por />>, y en la actualidad han desaparecido de laescena, no llegando a representar ni el >,/ por />> de las sociedades inscritas.

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"a colectiva es la sociedad general del tráfico mercantil. -us normas no sólo seaplican a las sociedades e'presamente constituidas como tales, sino tambin alas contra$das tácitamente sin elegir tipo o forma concretos #por ej., unacomunidad hereditaria que prosigue indefinidamente la e'plotación de laempresa del difunto% y a las que no pueden subsistir bajo la forma elegida. En

ambos casos la ra&ón es evidente: la actividad mercantil sólo puededesenvolverse bajo la garant$a de los tipos mercantiles, por lo que no habiendoelegido válidamente ninguno de ellos, es de aplicación el rgimen de lacolectiva. Esta regla vale tambin para la sociedad anónima o deresponsabilidad limitada cuando no cumplan la obligación de inscribirse en el3 y, no obstante, e'ploten una actividad empresarial.

1.2 Caracteri(ación de la sociedad colecti"a

1.2.1 Concepto

"a sociedad colectiva es aquella sociedad e'terna que tiene por objeto lae'plotación de una actividad mercantil bajo una ra&ón social unificada y en laque los socios responden de modo ilimitado.

"as notas caracter$sticas:

/. "a sociedad colectiva e'plota una actividad mercantil que deberá ser duradera o permanente.

o "as sociedades ocasionales no tienen cabida en el tipo de la

sociedad colectiva. hora bien, conviene recordar que una ve&publicado el **, la forma colectiva tambin puede adoptarse parael desempeAo de actividades civiles o mercantiles ocasionales.En esos casos, estaremos ante sociedades colectivas quecarecerán de la condición de comerciante.

. "a sociedad colectiva tiene una ra&ón social com!n bajo la que seproduce la e'plotación de la actividad desarrollada. "a denominaciónsocial constituye un indicio del carácter e'terno de la sociedad, pero laatribución de personalidad jur$dica no requiere que esa denominación semanifieste en el tráfico.

;. En la sociedad colectiva los socios responden ilimitadamente por lasdeudas sociales. Esta responsabilidad se impone de manera imperativapor la "ey y no puede ser limitada en el contrato de sociedad.

@. "a sociedad colectiva es una sociedad personalista. No es, pues,asociación [o sociedad de estructura corporativa[ ni sociedad decapital [o sociedad con cifra de retención[. -in embargo, nada impideque las partes en el contrato puedan configurarla con los atributospropios de las formas corporativas #por ej., heteroorganicismo uorganicismo de terceros%.

1.2.2 Constitución de la sociedad colecti"a

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"a fundación de la sociedad colectiva y su constitución como sociedad e'ternano requiere de elementos distintos de los generales del contrato de sociedad."os socios de la sociedad colectiva no están sujetos a las normas de capacidadpara el ejercicio del comercio. unque la e'igencia de forma y publicidad delart. //? del **om no se establece ad solemnitatem, ni tiene efectos

constitutivos. "o normal es que se constituya formalmente y a tal efecto serecogen en el art. /1 del **om las menciones que ha de contener lacorrespondiente escritura fundacional #nombre y domicilio de los socios, ra&ónsocial, identificación de los administradores, descripción de las aportaciones,fijación de las cuotas de capital, etc.%.

2. La administración de la sociedad colecti"a

2.1 Concepto de administración

"a administración comprende tanto la celebración de negocios con terceros#actuación en la esfera e'terna%, como la reali&ación de operaciones conrelevancia meramente interna #dirección de la organi&ación, llevan&a de lacontabilidad, etc.%.

El **om contempla la administración de la sociedad colectiva desde tresplanos distintos:

/. Desde el punto de vista cuantitativo:

o la administración puede encomendarse a todos los socios o

reservarse a una parte de ellos. -i el contrato guarda silenciosobre el particular, la administración corresponderá a todos,incluidos los socios industriales. En el art. /;= del **om no see'cluye al socio industrial de la administración de la sociedadcolectiva< sólo establece para ste una obligación de noconcurrencia.

. Desde el punto de vista funcional:

o la administración confiada a una pluralidad de socios puedeorgani&arse de forma conjunta o separada. El sistema deadministración conjunta tiene que pactarse e'presamente y e'igeque los socios se pongan de acuerdo para todo acto o contratoque interese a la compaA$a. "a adopción de acuerdos requiere,en principio, la unanimidad. -i falta, la actuación de los gestoresno vincula a la sociedad al tratarse de acto reali&ado sin poder. -inada se pacta, la administración será separada: cadaadministrador tendrá competencia para gestionar, sin máslimitaciones que el derecho de oposición de los demás sociosadministradores, y ello en aras del principio de igualdad, queimpide que en la gestión un socio pueda imponer a otro sus

criterios. El ejercicio del derecho de oposición presupone lainformación. El cumplimiento de la carga de informar a los demássocios sólo se e'cusa en los casos de urgencia #art. /.0?@ **,

341



analógicamente%. "a actuación de los gestores en contra del vetoconstituye un abuso de poder y no afecta a los terceros de buenafe #por ej., al proveedor que contrata con la sociedad y quedesconoce la oposición de algunos administradores%. Eladministrador incumplidor deberá indemni&ar a la sociedad el

daAo ocasionado por su comportamiento abusivo y suincumplimiento será causa de remoción.

;. Desde el punto de vista estructural:

o la administración puede ser privativa #nombramiento depersonas%, no privativa #nombramiento para cargos% o legal#administradores natos%. "a administración privativa atribuyemediante pacto e'preso a uno o varios socios el derecho deadministrar la sociedad. (or lo general, esto se hace en elcontrato de sociedad. "a especialidad de la administración

privativa reside en que se atribuye al socio un monopolio oderecho de e'clusiva sobre la administración, que e'cluye al restode los socios de la gestión social y les proh$be toda injerencia enla misma. "a posición de los administradores privativos esconstitucional: nace del propio contrato y, por tal motivo, se hallasometida al principio de intangibilidad de los pactos. Esto significaque la posición de administrador sólo puede ser puesta enentredicho mediante la modificación del contrato social o ladesignación de un coadministrador o la e'clusión del socio de lasociedad en caso de incumplimiento de su función de administrar.

"a administración funcional o no privativa configura la gestión de la sociedadcomo un cargo o como una función para cuyo cumplimiento los socios sereservan la facultad de libre designación. 4abrá, entonces, que entender que laadministración es funcional cuando los administradores se nombren conposterioridad al otorgamiento del contrato de sociedad. -in embargo, nadaimpide que se designen en el contrato social siempre que se revele talcircunstancia #por ej., cuando se dedu&ca del contrato que lo esencial no sonlas personas elegidas sino la configuración de los cargos%. "a administraciónfuncional se caracteri&a por la inestabilidad de los administradores, que puedenser revocados en cualquier momento, y por su falta de autonom$a respecto de

los demás socios, que podrán darles instrucciones en el desempeAo de sustareas.

"a administración legal constituye el rgimen supletorio: a falta de pacto, todoslos socios son administradores. l igual que la administración privativa, laadministración legal es constitucional. En este caso, es la ley la que atribuye alos administradores de modo originario el derecho a administrar la sociedad.

2.2 5égimen !urdico

"as normas del **om en materia de administración son dispositivas: pueden

ser alteradas por los contratantes. El principio del intuitu personae no sirve paralimitar las posibilidades de designar administrador a un e'traAo. Bampoco sirve

342



el argumento de que, siendo los socios quienes responden ilimitadamente delendeudamiento social, son ellos tambin quienes han de tener la iniciativa en lagestión.

Banto la revocabilidad como la posibilidad de dar instrucciones precisas

permiten a los socios controlar de forma efectiva tal riesgo si la administraciónse confiara a un e'traAo. Es decir, a travs de un sistema de administraciónfuncional se har$a posible que los administradores pudieran no ser socios de lasociedad.

"os poderes de los administradores son ilimitados dentro del objeto social, perono pueden traspasar ste en su actuación. s$, no pueden reali&ar actos ajenoso contrarios al mismo. "os poderes de los administradores son limitablescuantitativa y cualitativamente, siempre que ello no entraAe vaciarlosprácticamente de contenido. En todo caso, los l$mites sólo tienen eficaciainterna< no son, pues, oponibles a terceros.

"a administración tiene que desempeAarse personalmente, aunque losadministradores puedan servirse de au'iliares en su desarrollo. Deberántambin rendir cuentas de su gestión a los socios. Desde la perspectiva delsocio, es un derecho que les corresponde frente a los administradores< desdela perspectiva de los administradores, se trata de una obligación personal quecada administrador contrae por su actividad.

"os administradores han de desempeAar su cargo< con la diligencia de unordenado empresario. -u estándar de culpabilidad se define e'presamente enel art. /@@ del **om, donde se e'ige que concurra dolo o culpa grave. Esosignifica que los administradores no se responsabili&an por los actos cometidosmediando culpa leve o normal. Esta falta de responsabilidad por culpa leve se justifica por la necesidad de aliviar la responsabilidad de los administradores,pues, de otro modo, se dificultar$a el proceso ordinario de toma de decisionesen un ámbito, como el económico, donde no e'iste una le' artis consolidada ydonde es preciso no poner cortapisas a la innovación y toma de riesgos.

Bodos los administradores a los que sea imputable la actuación reprochableresponden solidariamente ante la sociedad, dada la cone'ión interna que e'isteentre las tareas que prestan. hora bien, los administradores a los que no sea

imputable el acto no responden. (ara ejercitar la acción de responsabilidadestán legitimados tanto los administradores inocentes, pues se trata de unaacción destinada a reintegrar el patrimonio social, como los propios socios queact!en en inters de la sociedad #actio pro socio%.

"a retribución de los administradores se fijará en el contrato. -i nada se dice,habrá que distinguir entre administradores constitucionales y funcionales. "osconstitucionales no recibirán en principio retribución, pues su actuación formaparte de su deber de aportación. "os funcionales se rigen en este punto por lasreglas del mandato #art. /.// **%.

3. osición del socio en la sociedad

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3.1 articipación de los socios en la "ida social

En la vida de la sociedad el protagonismo corresponde a los administradores.(ero e'isten muchos supuestos en que las decisiones a adoptar reclaman lacolaboración de los socios. unque no e'iste procedimiento preestablecido

para la formación de la voluntad social, se ha de admitir cualquier forma deagregación de las voluntades individuales, sea mediante declaración escrita,sea de palabra o incluso mediante hechos concluyentes. El acuerdo quedarácerrado cuando reciba la !ltima declaración de voluntad< entre tanto, cadasocio podrá revocar la ya emitida. falta de previsión en el contrato, losacuerdos habrán de adoptarse por unanimidad. (ara participar en este procesode formación de la voluntad social a cada socio le corresponde un voto, quesalvo pacto en contrario habrá de ejercitarse personalmente.

"os socios tienen reconocido un derecho de información, que equivale a underecho de inspección o e'amen. De este modo, pueden comprobar el Yestadode la administración y de la contabilidadZ, lo que en la práctica significainspeccionar las dependencias de la sociedad y revisar toda la documentación,incluidos los justificantes contables. *uando la información solicitada no puedaobtenerse del soporte documental y contable, los socios pueden preguntar alos administradores para obtener las aclaraciones pertinentes.

"a participación en una sociedad colectiva limita en alguna medida lasactividades que cada socio puede reali&ar fuera de la sociedad. El deber defidelidad a la sociedad les proh$be obtener ventajas propias a costa delsacrificio de la sociedad y les obliga a abstenerse de competir con la sociedad.

Desde el punto de vista objetivo, este deber de abstención ha de entenderselimitado al mercado material y geográficamente relevante para la sociedad. Esosignifica que el socio podrá reali&ar actos que pertene&can al objeto socialcuando no compitan efectivamente con la actividad social por no coincidir, por ejemplo, con su ámbito territorial. Desde el punto de vista subjetivo, laobligación de no competencia obliga a todos los socios, sean o noadministradores. "a especialidad prevista en el art. /;= del **om para losYsocios industrialesZ no se e'plica en función del deber de no competencia,sino en función de deber de aportación, que configura la prestación de susservicios a la sociedad en rgimen de dedicación e'clusiva.

"as sanciones por infracción de la obligación de no competencia son tres:e'clusión del socio, devolución del enriquecimiento injusto, que consiste en latransferencia a la sociedad de los beneficios obtenidos por las operacionesinfractoras, e indemni&ación de daAos y perjuicios #art. /@@ *. de *%.

"a configuración del deber de no competencia es enteramente dispositiva.(uede incluso ampliarse hasta afectar a los socios más allá de su pertenenciaa la sociedad. Bal posibilidad debe admitirse siempre y cuando se estable&cade manera ra&onable para satisfacer el inters de la sociedad a que el sociosaliente no arrastre parte del valor del llamado goodMill empresarial.

9inalmente, hay que seAalar que estos pactos constituyen acuerdos restrictivosde la competencia.

344



El art. de la "D* los ha dejado fuera de su ámbito de aplicación. -e trata deprevisiones contractuales impl$citas sin las cuales la sociedad colectiva, por lafuerte integración personal entre sus miembros, no podr$a ser una organi&acióneficiente.

"a posición del socio en la sociedad depende de la medida de su parte oparticipación. -alvo pacto en contrario, las participaciones sociales seconfiguran en función de cada socio y, por ello, son divisibles y no acumulables#un socio puede transmitir su participación escindida dando lugar a dos partes<puede comprar una parte de otro socio y sta acrece a la primera%. E'iste,pues, una !nica participación por socio, que a falta de modificación delcontrato, es permanente. "a función de la participación social es determinar laposición relativa de cada socio dentro de la sociedad y, en esa medida, reflejael grado de influencia de cada socio en la determinación de la vida social#derechos administrativos% y la cuota que le corresponde en sus rendimientos#derechos económicos%. El Derecho codificado establece la distribución

igualitaria o Ypor cabe&asZ de los derechos administrativos #todos tienenderecho a administrar o a votar: Yun hombre un votoZ% y una capitalista, estoes, en función de la parte de capital, de los económicos: el reparto debeneficios y cuota de liquidación. hora bien, nada obsta a quecontractualmente se pueda establecer un rgimen distinto.

"a parte de capital se representa mediante una cifra e'presiva del valor quecorresponde a cada socio en el capital formado por las aportaciones. Enprincipio, coinciden parte de capital de cada socio y el valor de su aportación<pero no necesariamente tienen que coincidir, pues el valor asignado a cadaaportación no ha de coincidir con su valor real. diferencia de lo que sucede enlas sociedades de capitales, las partes son libres de asignarle el valor quetengan por conveniente dentro de los l$mites derivados de las normas decontabilidad.

3.2 La distriución de pérdidas y ganancias

El **om establece los criterios, pero no un procedimiento para la distribuciónde prdidas y ganancias en la sociedad. "a regla coherente con la buena fe ycon los usos resulta ser el reparto por ejercicios económicos. falta de otraprevisión, tendrán que considerarse anuales y coincidentes con el calendario

general.

"a determinación del resultado se ha de hacer mediante la formulación de unbalance y de una cuenta de e'plotación. -u confección tendrá que reali&arsecon arreglo a la normativa contable general cuando la sociedad colectiva estsujeta al deber de contabilidad propio del estatuto del comerciante. "aformulación del balance es responsabilidad de los administradores. Noobstante, para que surta efectos ha de ser aprobado por el conjunto de sociosy, salvo que el contrato haya dispuesto otra cosa, la aprobación requiere launanimidad. "os socios no sólo están facultados para aprobar el balance, sinoque vienen obligados a hacerlo. "a infracción injustificada de tal deber #por ej.,

a resultas de prácticas obstruccionistas, abstencionistas, etc.% puede ser fuente

345



de responsabilidad contractual. En el caso de que el balance no llegue a ser aprobado por los socios, puede ser homologado judicialmente #-B- de /??@%.

demás, los socios se encuentran obligados a firmar el balance #art. ;. *. de*%. -e trata de una obligación e'terna cuyo cumplimiento o incumplimiento en

nada afecta a la valide& del balance aprobado.

El balance aprobado pondrá de manifiesto cuál ha sido el resultado del ejerciciopara la sociedad< esto es, si ha habido ganancias o prdidas. "a distribucióndel beneficio no requiere ulterior acuerdo de aplicación del resultado. "a simpleaprobación del balance y cuenta de e'plotación implica el nacimiento a favor delos socios de su derecho concreto al beneficio de inmediata e'igibilidad.Naturalmente, se podrán constituir reservas voluntarias, pero para ello precisanla unanimidad. -alvo disposición contraria del contrato, los beneficios nopueden atesorarse contra la oposición de uno solo de los socios.

diferencia del beneficio, las prdidas sólo se distribuyen en el momento finalde la liquidación de la sociedad. Esto es tanto como decir que los socios novienen obligados a cubrirlas periódicamente.

El beneficio se distribuye entre los socios de capital Ya prorrata de la porción deinters que cada cual tuviere en la compaA$aZ. -e consagra, as$, el principio deproporcionalidad entre beneficios y participación en el capital. El socioindustrial, que aporta sólo su trabajo, se sujeta a un rgimen especial: salvopacto en contrario, se le asigna una cuota de participación equivalente a la delsocio capitalista que menos haya aportado. Esta norma es claro e'ponente deltrato privilegiado que dispensa el legislador al factor capital respecto deltrabajo. -i toda la sociedad estuviera integrada por socios industriales #por ej.,una sociedad entre abogados%, hay que entender que, a falta de pacto, elproblema tendr$a que ser resuelto por el jue&. Tste habrá de fijar un criterio dereparto seg!n equidad que integrar$a el contenido del contrato de sociedad #art./.1= **%.

-alvo pacto en contrario, la distribución de prdidas entre los socios de capitalse rige por los mismos patrones que la distribución de beneficios. "os sociosindustriales no participan en las prdidas, esto sólo quiere decir que no estánobligados frente a sus consocios en sus relaciones internas a cubrirlas.

No quiere decir que no respondan ilimitadamente frente a terceros ni que noparticipen en el riesgo de la empresa. En este !ltimo sentido, hay que tener encuenta que los socios industriales pierden la renta que podr$an haber obtenidoalternativamente si hubieran prestado sus servicios en otro lugar #ingreso deoportunidad%. -i las prdidas de la sociedad son mayores que el capital, surgeun deber de nivelación o contribución para los socios del que queda e'imido elsocio de industria.

"os pactos a los que puedan llegar los socios en materia de distribución deprdidas y ganancias no tienen más l$mites que los generales y los derivados

de la prohibición de pactos leoninos, esto es, de aquellos pactos que e'cluyaninjustificadamente de las prdidas o de las ganancias a alguno de los socios.

346



El **om contempla en varios preceptos la posibilidad de que en el contrato seprevea la asignación a los socios de una cantidad para sus gastos particulares,que se detraerá de la caja social a lo largo del ejercicio. "as cantidades as$detra$das tendrán la consideración de anticipo o dividendo a cuenta debeneficios futuros.

#. 5elaciones eternas de la sociedad colecti"a&representación y responsailidad

#.1 La firma o ra(ón social

"a función de la denominación social es proporcionar un nombre a la sociedadque permita identificarla como persona jur$dica y, por lo tanto, como sujetoresponsable. "a denominación, en el caso de la sociedad colectiva, persigueuna finalidad adicional, que es facilitar la identificación de los socios. De ah$

que se configure como denominación subjetiva: la ra&ón social debe formarsecon Yel nombre de todos los socios de algunos de ellos o de uno soloZ,debindose aAadir en estos casos la mención Yy compaA$aZ. (or nombrebastará el nombre propio y un apellido. El ordenamiento cuida especialmentede que la ra&ón social sea e'acta y vera&, prohibiendo que se incluya o sigaincluido en ella el nombre de la persona que no pertene&ca a la sociedad.Ruienes no perteneciendo a la compaA$a permitan ser incluidos en la ra&ónsocial, quedarán sujetos a responsabilidad solidaria por las deudas sociales,sin perjuicio de la penal que pueda derivarse de dicha práctica. "aresponsabilidad sólo podrá ser e'igida por los terceros de buena fe.

#.2 La representación en la sociedad

"a regla general es que, a falta de pacto, la representación corresponde alsocio encargado de la administración. simismo, y salvo disposición diversa delcontrato, las caracter$sticas de la posición del administrador [constitucional ofuncional[ y del sistema de administración [conjunta, separada, !nica, etc.[han de predicarse tambin de la representación. "o anterior significa que elmodelo legal de representación equivale al modelo legal de administración:representación separada de todos los socios.

*ada socio puede por s$ solo obligar a la sociedad y el derecho de oposición noafecta a la valide& de los actos celebrados con terceros. hora bien, si se hapactado en el contrato un modelo de administración distinto, la representaciónhabrá de sujetarse a l. *abe, incluso, que en el contrato se quiebre lacorrespondencia entre administración y representación. (ara que todas estasmodificaciones contractuales puedan ser opuestas a terceros deberán figurar en el 3.

El ámbito del poder de representación se circunscribe al objeto social y dentrode l es ilimitado.

-i los administradores tienen por cometido gestionar el fin social, parece lógicoque los poderes de representación que se les atribuyan deban cubrir los actos

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necesarios para reali&arlo. En cuanto a la posibilidad de limitar el poder derepresentación, hay que distinguir entre esfera e'terna e interna. En la primera,estas limitaciones carecen de toda virtualidad: los terceros pueden confiar válidamente en la capacidad del administrador de obligar a la sociedad en todoel ámbito del objeto social< se favorece as$ la seguridad del tráfico. En cambio,

en el orden interno estas limitaciones s$ tienen eficacia: el administrador que lasviole responderá frente a la sociedad por su incumplimiento.

(ara que la sociedad quede vinculada deberá e'istir además contemplatiodomini, esto es, que el administrador manifieste que act!a en nombre de lasociedad. "a contemplatio puede ser e'presa o tácita. hora bien, losadministradores tambin pueden actuar en nombre propio y por cuenta de lasociedad. En tal caso su actuación producirá los efectos de la representaciónindirecta, que es tambin representación. Esto significa que los terceros notienen acción frente a la sociedad y que el obligado a cumplir es eladministrador. hora bien, la sociedad deberá dejarlo indemne, pues las

obligaciones contra$das frente a terceros por cuenta de la sociedad constituyengastos de la sociedad.

#.3 La responsailidad de los socios

"a nota definitoria de la sociedad colectiva es el riguroso rgimen deresponsabilidad de los socios por las deudas sociales. Es una responsabilidadilimitada: no está circunscrita a la aportación, sino que puede hacerse efectivasobre todos los bienes presentes y futuros del socio. Es, además, unaresponsabilidad que recae sobre todos los socios, incluido el socio industrial.

Bambin responden de las deudas sociales los socios entrantes y salientes."os socios entrantes responden por las deudas anteriores a su ingreso en lasociedad, pues la estructura de este tipo social no permite separar relaciones jur$dicas para anudarlas a socios determinados. (or su parte, los sociossalientes responden en todo caso de las deudas anteriores al momento en quese produce su cese, pues otra solución [que pasa por el cambio del deudor[no es posible sin el consentimiento de los acreedores. Bambin responden delas deudas posteriores cuando hayan sido contra$das por terceros de buena fe#desconocedores de su cese%, en el per$odo que va desde su baja hasta lapublicación en el YI+3Z.

"a responsabilidad de los socios colectivos es una responsabilidad subsidiaria,provisional y solidaria:

• *omo es subsidiaria, los acreedores no pueden proceder contra el sociosin haberlo hecho antes contra la sociedad y acreditado su insuficienciapatrimonial para hacer frente a la obligación. Ho&a, pues, el socio delllamado beneficio de e'cusión.

• "a responsabilidad del socio colectivo es provisional. En el ordeninterno, la responsabilidad corresponde e'clusivamente a la sociedad.De hecho, el socio que satisface las obligaciones sociales go&a de underecho propio de regreso frente a la sociedad. simismo, podr$a

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subrogarse en la posición del acreedor para reclamar el pago a lasociedad. hora bien, no desconocemos que una ve& acreditada lainsuficiencia del patrimonio social, es probable que a los socios no lessea de utilidad regresar contra la sociedad y que lo hagan frente a susconsocios.

• En punto a la solidaridad, la disciplina aplicable es la general de lasolidaridad pasiva. El efecto más importante es el contemplado en el art./ del **om: la posibilidad que se le abre al acreedor de reclamar decada socio el cumplimiento $ntegro de la deuda social #art. /./; **%. Enel ejercicio de la reclamación el acreedor puede dirigir su acción contratodos los socios simultáneamente, pero no está obligado a ello y go&ade ius electionis.

El socio que ha satisfecho la deuda de la sociedad puede regresar frente a susconsocios pro quota. "a cuota que ha de satisfacer cada uno es igualitaria, a noser que el contrato haya establecido otra medida para la participación en lasprdidas. En caso de insolvencia de uno de los socios, la cuota a satisfacer seacrecienta en la misma proporción a fin de suplir al fallido.

%. Camio de socios

%.1 La transmisión de la parte de socio

"as v$as de ingreso de nuevos socios en la sociedad colectiva son en esenciados: inter vivos, el contrato de admisión, y mortis causa, la sucesión.

6nter vivos, el ingreso de nuevos socios requiere el consentimiento de losantiguos. Normalmente se e'presará en el contrato de admisión celebradoentre el socio entrante y los demás. El contrato de sociedad puede prever condiciones más fle'ibles para el ingreso de nuevos socios. s$, nada obstaque se someta al principio mayoritario e incluso se atribuya a uno o variossocios la potestad de decidir sobre la admisión.

El ingreso de un nuevo socio tambin puede tener lugar por sucesiónhereditaria, si el contrato de sociedad ha previsto que en caso de muerte deuno de los socios, la sociedad contin!e con sus herederos. En tal caso, losherederos ingresan automáticamente en la sociedad sin declaración devoluntad de ellos ni de los anteriores socios.

En ambos casos, el nuevo socio ingresa con todos los derechos y obligacionesque le corresponden como tal. "os derechos que no se distribuyen por cabe&as#v. gr.: los económicos% se calcularán en función de su aportación.

En ocasiones, la entrada de un socio coincide con la salida de otro. Baloperación puede llevarse a cabo bien a travs de un doble contrato celebradopor el saliente y el entrante con el resto, bien a travs de la transmisión de la

condición de socio. En el primer caso, la sustitución del socio antiguo por elnuevo se produce a travs de un contrato de admisión entre el socio entrante y

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los demás socios, que se acompaAa de un contrato entre el saliente y lasociedad por el que se e'tinguen as$ los v$nculos con ella.

El socio entrante adquiere e' novo su condición de tal y, salvo prescripcióndiversa, las vicisitudes de uno y otro contrato son independientes. En el

segundo caso, la sustitución de un socio por otro se lleva a cabo a travs deuna autntica transmisión de la condición de socio celebrada entre saliente yentrante. Es lo más frecuente en la práctica, ya que la condición de socio no esesencialmente intransmisible. El intuitu personae impone ciertoscondicionantes, especialmente, el consentimiento de los demás socios, perocumplidos stos no hay dificultad en admitirla. En este caso, el socio entrantepasa a ocupar la posición del saliente con todas sus peculiaridades #v. gr.:proporcionalidad en la participación%, e'cepción hecha de las personal$simas.

%.2 La disolución parcial de la sociedad

"a salida de un socio provoca la e'tinción del v$nculo societario con los demás. l margen de la transmisión, el cauce para hacer efectiva la baja de socio es ladisolución parcial de la sociedad.

En las primeras etapas de su desarrollo, el Derecho de sociedades sóloconoc$a la disolución total: el contrato se ve$a como una unidad indivisible y las

vicisitudes que afectaban a una de las partes se comunicaban a la totalidad. "aorgani&ación quedaba sujeta a un elevado riesgo de inestabilidad: cualquier circunstancia que impidiese a un socio permanecer en la sociedad determinabaine'orablemente su desaparición y, con ella, la de los activos intangiblesafectos a la empresa en funcionamiento #reputación, capital humano, etc.%. "osperjuicios a ello inherentes estimularon la reconversión de las causas legalesde disolución total en causas de disolución parcial. Tsta no afecta a la identidadde la sociedad, cuya personalidad jur$dica y entramado contractual subsistenentre los socios que permanecen. \nico efecto es la amorti&ación de laparticipación del socio saliente, al que se le liquida su cuota, a partir de cuyomomento queda desvinculado de la sociedad.

l margen del acuerdo contractual entre el socio y los que permanecen, en ladisolución parcial podemos distinguir dos figuras: la e'clusión #que se producefor&osamente en virtud del acuerdo de los socios que permanecen% y laseparación #que tiene lugar en virtud de la voluntad del socio saliente%.

En la e'clusión el socio afectado resulta separado for&osamente de lasociedad. "as causas de e'clusión se fundan en el incumplimiento por el sociode sus obligaciones sociales generales Kpor ej., infracción del deber de aportar,de no hacer competencia a la sociedad, de no usar para fines propios losfondos ni la firma social, de administrar lealmenteL, o de las particulares Kpor ej.,

deber de no injerencia en las tareas administrativas, o el de no ausentarsecuando estuviere obligado a prestar Yoficios personalesZL.

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Dada la gravedad de la sanción, la e'clusión no puede predicarse de cualquier incumplimiento: es preciso que sea grave. El sistema de causas de e'clusiónse cierra con una general de e'clusión por justos motivos. En ella tiene cabidacualquier comportamiento o circunstancia personal que determine la puesta enpeligro del fin com!n o que de cualquier modo haga ine'igible para los demás

su permanencia en la sociedad. -u fundamento legal reside en la buena fe, ymás concretamente, en el deber de fidelidad que es su traducción en elDerecho de sociedades. Tste e'ige que los socios acepten ser e'cluidoscuando en sus personas concurren circunstancias que ponen en peligro laconsecución del fin com!n Kpor ej., en el caso de agresiones o insultos entre lossocios #-B- de /?1?%< en caso de condena penal que afecte al crdito de lasociedad< en caso de divorcio de un socio que ha entrado en la sociedadfamiliar por ra&ón de su matrimonio< o incluso en el supuesto más remoto de ladeclaración de ausencia de un socio, etc.L.

El derecho de separación #art. 1 *. de *.%, en cuya virtud el socio queda

facultado para denunciar unilateralmente su relación con la sociedad por lasmismas ra&ones por las que puede disolver #totalmente% la sociedad. s$, podráabandonarla cuando lo estime oportuno #si ha sido concertada por tiempoindefinido% o cuando medie justo motivo #si ha sido contra$da por tiempodeterminado%. "a asignación a los socios de un derecho de separación evita ladisolución total y permite su subsistencia entre los socios que deseenpermanecer en ella. (or eso ha de verse como una restricción del derecho delsocio a disolver la sociedad cuando concurra causa leg$tima para ello. "adefectuosa regulación del derecho de separación en el **om [limitada a laalternativa entre separación y disolución total[ aconseja su previsión en elcontrato de sociedad. (ara ello es necesario que en ste se recono&ca a lossocios la posibilidad de sustituir la disolución total por la separación en elmomento en que concurra causa de disolución.

4. Disolución y li,uidación de la sociedad colecti"a

4.1 La disolución

"a disolución es el comien&o del fin de la sociedad: es el momento en que seabre el proceso e'tintivo de la organi&ación y de las relaciones obligatoriaspuestas en pie por el contrato de sociedad.

hora bien, las sociedades no se e'tinguen uno actu. "a e'tinción propiamentedicha no se produce hasta el momento en que se han reali&ado todas lasoperaciones necesarias para desvincular a la sociedad del tráfico en el que sehalla inserta. (or ello, dentro del proceso e'tintivo hemos de diferenciar tresmomentos: la disolución, que consiste en la concurrencia de una causa quedetermina la apertura de la liquidación< la liquidación, que es el proceso atravs del cual se libera a los socios y al patrimonio social de los v$nculoscontra$dos con motivo de la sociedad< y la e'tinción en sentido estricto, que seproduce al cierre de la liquidación, con la distribución del remanente, si lohubiera, entre los socios.

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"a disolución no provoca ninguna alteración en la naturale&a de la sociedad. "asociedad permanece con su misma personalidad jur$dica. "o mismo ocurre consus relaciones jur$dicas internas: contin!an vigentes las normas legales ycontractuales que gobiernan la sociedad sin más modificaciones oadaptaciones que las que sean secuela del cambio de objeto #por ej., subsiste

el deber de fidelidad, aunque reestructurado conforme al nuevo fin< el derechode reparto de los beneficios decae< no pueden e'igirse las aportacionespendientes, salvo que stas sean necesarias para cancelar el pasivo de lasociedad, etc.%. "a sociedad disuelta subsiste durante el proceso de liquidación,pues simplemente ha cambiado su objeto. No hay, por ello, dificultad pararevocar la disolución a travs de nuevo acuerdo que restable&ca el fin dee'plotación primitivo u otro similar. (ara ello son precisas algunas condiciones:en primer lugar, la remoción del hecho o circunstancia que ha provocado ladisolución, para lo cual será preciso el acuerdo unánime de los socios< y, ensegundo lugar, que no se haya repartido el patrimonio social, porque si elproceso de liquidación está cerrado y el remanente dividido, no es posible la

reactivación.

"os art.s / a @ del **om contienen una lista meramente enunciativa demotivos de disolución. En este elenco faltan algunas causas quenecesariamente han de considerarse disolutorias y que han de ser tomadas enconsideración para completarlo: por ejemplo, el acuerdo unánime de los sociosde disolver la sociedad< o la reunión en una sola mano de todas lasparticipaciones sociales que hace desaparecer un elemento esencial de lasociedad colectiva, la pluralidad de socios. "a lista de causas de disolución esde derecho dispositivo: no hay duda de que las partes pueden introducir nuevas causas de disolución. "a dificultad está en determinar si se puedensuprimir las ya e'istentes. En principio, no pueden e'cluirse las causasobjetivas contempladas en el art. / del **om, pero s$ las subjetivasprevistas en los art.s y @ #muerte, incapacidad o concurso del socio, as$como la denuncia unilateral%. Estas se convertirán, en unos casos en motivosde e'clusión y en otros en motivo de separación.

"as causas de disolución sólo operarán automáticamente cuando suconcurrencia pueda acreditarse de manera fehaciente e indubitada #por ej., lamuerte del socio, mediante el certificado del egistro *ivil< el transcurso delpla&o de duración, por simple consulta al almanaque%.

"as causas de disolución se agrupan en dos categor$as: objetivas y subjetivas.-on causas objetivas las comunes a todos los tipos societarios: el vencimientodel pla&o, la conclusión de la empresa que constituya su objeto y la el concursode la sociedad. -on causas subjetivas: la muerte del socio, la incapacidad delsocio administrador, la insolvencia del socio colectivo y la denuncia unilateralde un socio.

De especial inters es el e'amen de la denuncia unilateral. -e trata de underecho de poner trmino al v$nculo societario que corresponde a cada uno delos socios. (uede ser ordinaria y e'traordinaria. "a ordinaria opera en relación

a las sociedades constituidas por tiempo indeterminado y puede ejercitarselibremente. (ero tambin puede ser e'traordinaria y operar sólo en relación con

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las sociedades constituidas por tiempo determinado si concurre justa causaKpor ej., el incumplimiento de las obligaciones sociales #art. /.> **%L. Tsta esuna potestad desconocida en el **om, y por ello los socios colectivos sólopodrán recurrir a ella subsidiariamente, esto es, cuando no se haya previstootra solución, por ej., la e'clusión del socio para aquellas circunstancias que

puedan frustrar el inters negocial #por ejemplo, la crisis financiera de un sociono declarada, su condena penal o un escándalo que disminuya su imagenp!blica%.

4.2 La li,uidación

"a aparición de una causa de disolución determina la apertura de la liquidaciónde la sociedad. -u fin es desafectar el patrimonio social para que pueda volver a los socios. No es preciso, en cambio, su desintegración #liquidación deempresa%. De ah$ que pueda haber liquidación de la sociedad sin liquidación deempresa. -us fases pueden resumirse del siguiente modo: la primera espreparatoria y se abre automáticamente con la disolución. -u objeto esprogramar la liquidación y, en su caso, transferir la función gestora a losliquidadores. -alvo disposición contraria del contrato, desempeAarán la funciónde liquidadores los administradores< si alguno de los socios se opusiera,deberán resolver por mayor$a acerca del nombramiento de nuevosliquidadores. -i no se alcan&a acuerdo, la cuestión deberá resolverse judicialmente. "a segunda fase es la de ejecución, cuyo objeto es la reali&aciónde la actividad liquidadora en sentido estricto, que incluye las llamadasoperaciones de liquidación: e'tinción de las relaciones jur$dicas pendientes,liquidación de pasivo y activo. 8 la tercera fase es la de e'tinción. Elprocedimiento de liquidación concluye con la e'tinción final de la sociedad. "anormativa que rige la liquidación de la sociedad colectiva es de Derechodispositivo y, por consiguiente, puede ser sustituida libremente por los pactosintroducidos en el contrato.

El proceso de liquidación concluye con la división entre los socios delpatrimonio neto remanente. "os liquidadores han de rendir cuentas de laactividad llevada a cabo y del estado patrimonial resultante. El inventario obalance deberá acompaAarse de una propuesta de división o reparto. (or logeneral, ste se practicará una ve& reali&adas las operaciones de liquidaciónde activo y pasivo #art. ;1 *. de *%. (ero sta es una regla dispositiva que

responde al inters de los socios a no sufrir ulteriores reclamaciones de losacreedores sociales que, luego, les obligar$an a repetir frente a sus consocios ya soportar el riesgo de que stos resultaran insolventes.

Efectuado el reparto y cerrada formalmente la liquidación, se e'tinguirá lasociedad, pues la e'tinción no puede anticiparse al agotamiento de lasrelaciones pendientes. El hecho de que con posterioridad al cierre formal de laliquidación se advierta la e'istencia de obligaciones con terceros no satisfechas#pasivo sobrevenido% no significa que haya que considerar subsistente lasociedad. "a responsabilidad de los socios es suficiente para garanti&ar laprotección de los terceros. En el caso de que se descubran nuevos bienes o

derechos de la sociedad #activo sobrevenido%, se creará una situación decomunidad entre los socios que será preciso liquidar. "os liquidadores

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convertirán estos bienes en dinero y entregarán a los socios la cuota deliquidación que les corresponda.

-i la publicidad registral de la sociedad no es constitutiva en el momento de lafundación, tampoco lo será en el momento de la e'tinción. En efecto, la

e'tinción se produce aunque no se inscriba su cancelación y puede sobrevivir aunque sta se inscriba.

6. La sociedad comanditaria simple

6.1 'ntroducción

"a sociedad en comandita es #como la colectiva% una forma asociativamedieval. -u genealog$a e'acta es discutida: unos la sit!an en el ámbito de lasantiguas prácticas mercantiles de la YcommendaZ #en cuya virtud se asociaban

un comerciante o YtractatorZ, que actuaba en nombre propio, y un capitalista oYcommendatorZ, que le proporcionaba dinero o mercanc$as para acometer suempresa%< otros la emparentan directamente con la sociedad colectiva, de laque ser$a simple fórmula evolutiva, a la que se llega por la necesidad de ofrecer a los socios de segunda generación [por ej., los herederos de los colectivos[una posición de riesgo limitado. -u atractivo se mantiene hasta finales del siglo565 y principios del 55.

El declive histórico se inicia en nuestro pa$s en el momento en que see'tienden las formas societarias que limitan la responsabilidad de todos lossocios #sociedad anónima y sociedad de responsabilidad limitada%. -in

embargo, esta vieja figura todav$a podr$a tener hoy una notable virtualidadfuncional, como lo prueba la e'periencia comparada. "a comanditaria de hoyha de abrirse nuevos caminos como instrumento de evolución de lassociedades profesionales #de hecho, algunas de las firmas más significativasen nuestro pa$s han adoptado esta forma%, como veh$culo para el saneamientofinanciero de determinadas empresas #no es dudoso que, en muchasocasiones, es más eficiente que los prstamos participativos o las deudassubordinadas%, o como base para el desarrollo de las nuevas combinaciones detipos.

"a comanditaria se nos presenta como una modificación de la colectiva,

caracteri&ada por e'istir, junto a socios colectivos, otra clase especial [loscomanditarios[, que tienen limitada su responsabilidad.

*omo se ha dicho, es una sociedad colectiva con un injerto capitalista. "ascaracter$sticas generales del tipo se resumen en tres notas.

/. Es una sociedad personalista, es decir, su organi&ación resulta en buenamedida dependiente de las condiciones personales de los socioscolectivos y comanditarios. Nada obsta, sin embargo, para que seconfigure contractualmente con los atributos propios de las formascorporativas.

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. Es una sociedad e'terna que gira en el tráfico bajo una ra&ón socialunificada. "a personalidad jur$dica es un atributo esencial del tipo, de ah$que haya que reconocrsele incluso a la comanditaria irregular.

;. Es una sociedad mercantil. "a naturale&a mercantil se manifiesta

necesariamente en el plano objetivo #mercantilidad del tipo%, pero nonecesariamente en el plano subjetivo #mercantilidad del sujeto% dado quela forma comanditaria puede ser adoptada para objetos civiles #v. art./.0> **%.

6.2 Las relaciones internas

-alvo prescripción en contrario del contrato, todos los socios, sean colectivos ocomanditarios, participan en las ganancias y en la cuota de liquidación aprorrata de la porción de inters que tengan en la sociedad. El comanditariotambin participa en la distribución de las prdidas y debe soportarlas en laforma prevista en el contrato y, en su defecto, a prorrata de su participación enel capital. (ero a diferencia del socio colectivo, no le alcan&an las prdidas másallá de su aportación. l socio comanditario no se le impone la obligación de nohacer competencia a la sociedad, tal ve& por su condición de socio capitalistaprivado de poderes de gestión. (ero s$ está sujeto a un deber general defidelidad, que seg!n su intensidad, podr$a obligarle a no competir con ella.

d e'tra, los socios comanditarios están e'cluidos de la gestión y de larepresentación de la sociedad. Ni siquiera pueden actuar como apoderados [generales o especiales[ de los socios gestores.

(ero ad intra, nada impide que los socios comanditarios participen en la gestiónde la sociedad #por ej., estableciendo para los socios gestores un deber deconsultar previamente a los comanditarios%. En contrapartida, el **om lesatribuye un derecho de información o control, cuyo alcance puede ampliarsecontractualmente Kpor ej., creando un órgano de supervisión o vigilanciaL.

9uera de las actividades de administración, la intervención de los socioscomanditarios es obligada en materias constitucionales o estructurales de lasociedad #fusión, escisión, transformación, nombramiento de factor,nombramiento o revocación de administradores, e'clusión de socios,

disolución, etc.%. (ermitir la modificación del contrato por la e'clusiva voluntadde los colectivos ser$a tanto como dejar a su arbitrio los derechos de loscomanditarios, lo que ser$a inadmisible. los comanditarios ha dereconocrseles tambin el derecho a participar en el resto de las deliberacionesde los socios, incluidas las que versen sobre asuntos de gestión, y un derechode participar en la aprobación del balance.

En materia de cambio de socios, disolución y liquidación rigen, por reglageneral, las mismas normas aplicables a la sociedad colectiva. "asespecialidades en este punto son m$nimas.

6.3 Las relaciones eternas

355



"a sociedad en comandita, como la colectiva, gira en el tráfico bajo unadenominación subjetiva o ra&ón social. (ero as$ como la ra&ón social de lascolectivas puede formarse con el nombre de todos los socios, la de lacomanditaria no puede incluir el nombre de los comanditarios. "a denominaciónse forma e'clusivamente con el Ynombre de todos los socios colectivos, de

alguno de ellos o de uno solo, debiendo aAadirse en estos dos !ltimos casos, alnombre o nombres que se e'presen, las palabras Yy compaA$aZ, y en todas lasdemás Ysociedad en comanditaZZ. El comanditario que contraviniendo laprohibición legal incluya o tolere la inclusión de su nombre en la ra&ón socialYquedará sujeto, respecto a las personas e'traAas a la compaA$a, a las mismasresponsabilidades que los gestores, sin adquirir más derechos que loscorrespondientes a su calidad de comanditarioZ.

*omo en la sociedad colectiva, la facultad de representación implica la de usar la firma social y corresponde a todos los socios gestores. *omo loscomanditarios carecen de las facultades de gestión y representación, tienen

tambin vedado el uso de la firma.

"a sociedad en comandita y sus socios colectivos están sujetos al rgimen deresponsabilidad que estudiamos para las sociedades colectivas #art. /@=./ *.de *%. "a especialidad comanditaria reside en la limitación de responsabilidadde los socios comanditarios. El *ódigo establece que la responsabilidad deesta clase de socios queda limitada Ya los fondos que pusieren o se obligarana poner en comanditaZ. "a responsabilidad no se limita por referencia a lasuma de aportación, sino a la denominada suma de responsabilidad, aunquede ordinario coincide con el valor atribuido en el contrato a la aportación.

"a responsabilidad del socio comanditario desaparece cuando reali&a laaportación debida a la sociedad y sta queda integrada en el patrimonio de lasociedad. Esto es tanto como decir que el socio comanditario queda liberadode su responsabilidad en la medida en que la aportación reali&ada cubraobjetivamente el importe de la suma de responsabilidad. "a responsabilidad delsocio comanditario renace cuando la aportación se retira del patrimonio social yes restituida al socio. "a responsabilidad reaparece en el momento en que serestituyen las aportaciones #por ej., en el caso de la separación del socio o desu e'clusión, cuando ste recibe su cuota de liquidación%.

14. #as sociedades de ca!ital. s!ectos %)sicos

1. 'ntroducción

2. rincipios fundamentales

2.1 Concepto; caracteres y régimen legal

"a sociedad anónima se presenta básicamente como el modelo de sociedadpredispuesto por el ordenamiento para atender a las peculiares e'igencias

356



lo general, a establecer ciertas especialidades más o menos sustantivas enrelación al rgimen general y suelen remitirse, en todo lo demás, a la "-, a laque se atribuye as$ un carácter supletorio.

Bambin las sociedades anónimas que coti&an en bolsa quedan sometidas a un

rgimen jur$dico adicional, derivado básicamente de la normativa general sobrelos mercados de valores. Este rgimen viene normalmente a aAadirse osuperponerse a la disciplina ordinaria de la "- #requisitos especiales para laemisión de valores, deberes refor&ados de información, obligación decomunicación de la adquisición y transmisión de participaciones relevantes,publicidad de los pactos parasociales, disciplina imperativa de +(s, etc.%, peroen ocasiones comporta derogaciones o limitaciones al Derecho com!n de estaforma social #por ej., en materia de representación y de transmisión de lasacciones%. En este sentido, presenta una especial relevancia el B$tulo 5 de la"ey del 3ercado de 7alores, que lleva por r!brica YDe las sociedadescoti&adasZ, y que en muchos e'tremos completa o desarrolla el rgimen

societario de este tipo de empresas. Boda esta normativa viene básicamente arefor&ar los deberes de transparencia y publicidad de las sociedades coti&adascon el fin de proteger los intereses de los accionistas y de los inversores, eincluye por ello numerosos mecanismos espec$ficos de control y de sanción decarácter p!blico.

2.2 La sociedad comanditara por acciones

ntes de adentrarnos en el estudio de la sociedad anónima, y siempre con elfin de ofrecer de antemano una panorámica general de esta forma social, es

necesario tambin hacer una breve referencia a la sociedad comanditaria por acciones, que regula el **om #art. /1/ y ss%. 8 es que, en contra de lo queparece sugerir su propia denominación, esta sociedad no se concibelegalmente como una clase o modalidad de la sociedad comanditaria, sinoantes bien como una sociedad anónima especial, que solamente se distinguede la anónima ordinaria por el peculiar estatuto jur$dico al que quedansometidos sus administradores.

En efecto, a diferencia de las sociedades comanditarias simples, no hay eneste tipo social dos clases de socios, colectivos y comanditarios, sometidoscomo tales a un estatuto o rgimen jur$dico distinto. En la sociedad

comanditaria por acciones la ley e'ige que la totalidad del capital social estdividido en acciones y todos los socios tienen la condición de accionistas. (eroen el caso de aquellos socios que accedan al órgano de administración, y enatención e'clusivamente a su designación como administradores, se lesatribuye la condición legal de socios colectivos, lo que se traduce básicamenteen la asunción de una responsabilidad personal e ilimitada por las deudassociales. No se trata, por tanto, de que e'istan unos socios colectivos concapacidad e'clusiva para ejercitar la administración social, sino que losadministradores, por el simple hecho de desempeAar el cargo y mientras loocupen, quedan sometidos a un rgimen de responsabilidad más severo que elresto de los accionistas, los cuales responden solamente [como en cualquier

sociedad anónima[ por el importe de la aportación reali&ada o comprometida. l mismo tiempo, y a cambio de este agravamiento de la responsabilidad, los

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administradores de la sociedad comanditaria por acciones disfrutan de unasfacultades y poderes mucho más e'tensos que los de una sociedad anónima#derecho de veto sobre numerosas decisiones sociales%, as$ como de unamayor estabilidad en el cargo.

(ero al margen de estas especialidades, que afectan e'clusivamente alestatuto jur$dico de los administradores, las sociedades comanditarias por acciones comparten disciplina jur$dica con la sociedad anónima< de hecho, el**om declara la sujeción de estas sociedades a la "- en todo aquello que nosea incompatible con su peculiar rgimen legal.

2.3 La sociedad anónima europea

unque muchos aspectos sustanciales de la ordenación jur$dica de lassociedades anónimas han sido objeto de armoni&ación en los distintos Estadosde la FE a travs de las Directivas sobre sociedades, lo cierto es que lapersistencia de legislaciones nacionales diferenciadas se ha erigidotradicionalmente en un obstáculo a la actuación de las empresas quedesarrollan su actividad en el conjunto del mercado comunitario. *on el fin deevitar estos problemas, y despus de un largo proceso de elaboración, sepromulgó por la FE el eglamento /1G>>/ por el que se aprueba el Estatutode la -ociedad nónima Europea, completado con la Directiva >>/G=0 en loque se refiere a la implicación de los trabajadores. 8 las normas requeridaspara completar la regulación de dicho eglamento se adoptaron en nuestroordenamiento mediante la "ey /?G>>1 sobre la -E domiciliada en EspaAa,que incorporó a la "ey.

"a sociedad europea #-E% se concibe legalmente como una genuina sociedadanónima, con todos los caracteres que legalmente definen a sta #división delcapital en acciones, responsabilidad limitada de los accionistas, etc.%, perocreada y regida por el propio Derecho comunitario. *on todo, la sociedad estáobligada a registrarse y domiciliarse en un Estado miembro, cuyo ordenamiento jur$dico se declara de aplicación supletoria en relación con aquellas materiasque no estn reguladas en el eglamento o en los estatutos de la sociedad. Noe'iste, por tanto, un rgimen jur$dico unitario y completo que se aplique por igual a todas las -E, pues el mismo se integra tanto con normas denaturale&a comunitaria como con las normativas nacionales de los distintos

Estados miembros, que serán de aplicación en numerosas materias #accionesy obligaciones, disciplina y modificaciones del capital social, etc.%.

Dada la finalidad a que responde, la sociedad europea sólo puede constituirsepor empresas que no limiten su actividad al territorio de un Estado miembro yque operen en distintos mercados europeos.

Esto se trasluce claramente en los distintos procedimientos previstos para laconstitución de la sociedad europea, que se vinculan de una u otra forma a lae'istencia de este elemento transnacional #constitución de la sociedadmediante fusión, cuando las sociedades participantes estn sujetas al

ordenamiento de Estados miembros diferentes< constitución de una sociedadeuropea holding o filial, por parte de sociedades de distintos pa$ses o por una

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que tenga filiales en otro Estado miembro< transformación en sociedad europeapor una sociedad con una filial sujeta al ordenamiento de otro Estado%.

2.# El capital social

"a ordenación jur$dica de la sociedad anónima descansa en gran medida sobrela noción del capital social. Bodas las sociedades han de constituirse con unacifra de capital determinada, que en principio puede ser fijada libremente por los socios y que ha de recogerse necesariamente en los estatutos de lasociedad. El capital social representa la suma de los valores nominales de lasacciones en que está dividido, despliega un importante papel de orden jur$dicoy organi&ativo en el funcionamiento de la sociedad< entre otras cosas, laparticipación de los accionistas en el capital social, que resultará del n!mero deacciones pose$das y del valor nominal de stas, es la medida legalnormalmente empleada para la determinación de sus respectivos derechosdentro de la sociedad. (ero además, el capital tambin desempeAa unaimportante función de garant$a de los acreedores sociales, que se presenta encierta forma como una contrapartida por la limitación de responsabilidad de losaccionistas< y es que la "ey procura a travs de una serie de medidas que lacifra del capital cuente en todo momento con una cobertura patrimonialadecuada, lo que e'plica que aqulla cumpla una importante labor de retenciónde bienes y activos dentro de la sociedad.

El capital social no debe confundirse con el patrimonio. s$ como el capitalalude a esta cifra fija y convencional recogida en los estatutos, suma de losvalores nominales de las acciones en que se divide, la noción de patrimonio se

refiere al conjunto de derechos y obligaciones de contenido económico propiosde la sociedad en cada momento. "a cifra de capital tiene un carácter estable yconstante, y sólo a travs de un acuerdo formal de la sociedad de aumento ode reducción de capital [adoptado de acuerdo con el procedimiento e'igidopara la modificación de estatutos[ puede ser incrementado o reducido. Elpatrimonio, en cambio, como concepto económico que alude a los bienes yobligaciones de los que en un momento dado es titular una persona, oscilapermanentemente en función de los resultados de la actividad social, porquelas vicisitudes de sta tienen lógicamente una incidencia directa y permanentesobre la situación patrimonial de la sociedad. De ah$ que la relación entre elcapital y el patrimonio sea reveladora del estado económico en que se

encuentra una sociedad: a medida que el valor del patrimonio rebase la cifradel capital, la situación será más sólida, mientras que lo contrario significar$aque las prdidas han ido absorbiendo los fondos aportados por los socios enconcepto de capital. Esto e'plica que capital y patrimonio suelan coincidir en elmomento de la constitución de la sociedad, cuando sta no cuenta más quecon las aportaciones reali&adas [o comprometidas[ por los socios, pero quedicha equivalencia desapare&ca con el comien&o de la actividad social, pues elpatrimonio irá oscilando entonces en función de los resultados positivos onegativos de los distintos actos y operaciones que se vayan reali&ando.

"a "ey obliga a las sociedades anónimas a tener un capital m$nimo, que no

puede ser inferior a 0>./>/,/ euros #/> millones de ptas%, y que ha demantenerse a lo largo de toda la vida social. Esta e'igencia responde al

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propósito, fundado en puras ra&ones económicas, de que no se utilice la formade la sociedad anónima en las pequeAas empresas o de Yreservar la figura dela sociedad anónima para regir empresas de cierta envergadura económicaZ.El capital m$nimo se presenta as$ como un elemento de ordenación de losdiversos tipos sociales dentro del sistema general del Derecho de sociedades,

que sirve para e'cluir a las actividades empresariales de menores dimensionesdel ámbito jur$dico de la sociedad anónima y para reconducirlas hacia otrasformas sociales alternativas, que el legislador ha predispuesto para atender alas necesidades espec$ficas de este tipo de empresas #fundamentalmente la-" cuyo capital m$nimo es de ;.>>1,>0 euros%. (ero no es función del capitalm$nimo, sin embargo, garanti&ar la constitución de un patrimonio suficientepara el desarrollo del objeto social, pues la "ey no e'ige en ning!n caso que elcapital sea adecuado o suficiente en atención al nivel de riesgo de lasactividades económicas que la sociedad pretenda acometer. De ah$ que en lapráctica sean frecuentes las sociedades Yinfracapitali&adasZ, ya sea por carecer de fondos suficientes para el desarrollo de su objeto social

#Yinfracapitali&ación materialZ%, ya sea por disponer de medios financierosaportados por los socios pero a t$tulo de crdito y no de capital propio#Yinfracapitali&ación nominalZ%.

(or lo demás, hay que destacar que la cifra del capital m$nimo establecida por la "ey tiene un alcance general, pues e'isten numerosas sociedades anónimasespeciales que quedan sometidas [de acuerdo con su normativa propia[ a lae'igencia de capitales m$nimos notablemente superiores #bancos, sociedadesde seguros, sociedades de capital)riesgo, etc.%. En estos casos, y a diferenciadel rgimen general, cabr$a decir que la elevación del capital m$nimo s$ quepretende garanti&ar en cierta medida la e'istencia de una dotación patrimonialm$nima o suficiente en este tipo de sociedades, en atención a las peculiarescaracter$sticas de las actividades empresariales que desarrollan.

2.% La personalidad !urdica

"a sociedad anónima [como todas las sociedades mercantiles[ danacimiento a una persona jur$dica, con capacidad para mantener sus propiasrelaciones jur$dicas y para operar como sujeto de derecho. "a sociedad seconstituye mediante escritura p!blica que deberá ser inscrita en el 3, y conesta inscripción adquirirá la sociedad anónima YsuZ personalidad jur$dica. (ero

como veremos más adelante, antes de la inscripción e'iste ya una sociedadpersonificada, al reconocer la "- la aptitud de la sociedad anónima enformación o no inscrita #sociedad irregular% para mantener relaciones e'ternaso con terceros plenamente válidas. De ah$, que deba entenderse que lainscripción en el 3 determina el nacimiento, no de la sociedad, sino de unagenuina o verdadera sociedad anónima, con todos los rasgos y elementos quela definen y, por tanto, con YsuZ personalidad jur$dica.

"a personificación jur$dica de la sociedad anónima, y la consiguienteimputación a sta de las relaciones jur$dicas que se generen con ocasión deldesarrollo de las actividades propias de su objeto social, determina que aqulla

tenga atribuida en nuestro ordenamiento la consideración legal de empresario yque quede sometida, por tanto, al conjunto de deberes y obligaciones que

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conforman el estatuto jur$dico de ste. 8 es que todas las sociedadesanónimas, cualquiera que sea el objeto al que se dediquen [industrial,comercial, cultural, etc.[ tienen carácter mercantil, lo que implica que nopueda haber sociedades civiles con forma de sociedad anónima.

+tro atributo inherente a la personalidad jur$dica consiste en la necesidad de lasociedad anónima de operar bajo su propio nombre o denominación. Estadenominación social, que en principio es de libre elección por los socios, puedeconsistir tanto en una denominación subjetiva o ra&ón social #cuando se formecon uno o varios nombres de socios actuales o antiguos% como en unadenominación objetiva #de mera fantas$a o alusiva a la actividad económica dela sociedad%. "a "ey se limita a e'igir que en la denominación figurenecesariamente la indicación Ysociedad anónimaZ o su abreviatura Y-..Z, a lave& que proh$be la adopción de una denominación idntica a la de otrasociedad pree'istente. Este rgimen se completa además con las previsionesgenerales del eglamento del 3 que, además de precisar las circunstancias

que implican una identidad entre denominaciones, incluye otra serie de reglasgenerales sobre la posible conformación de stas #por ej., prohibición dedenominaciones que indu&can a error o confusión sobre la identidad onaturale&a de la sociedad o que hagan referencia a una actividad que no estincluida en el objeto social%.

Bambin como cualquier otra persona jur$dica, la sociedad anónima tiene unanacionalidad y un domicilio, que no tienen por qu coincidir con los de susaccionistas. "a "ey dispone que son espaAolas todas las sociedadesconstituidas con arreglo a la "ey espaAola que estable&can su domicilio enterritorio nacional #art. 1./%< pero además, esta regla se completa con laobligación impuesta a las sociedades anónimas de fijar su domicilio social enterritorio espaAol cuando tengan en l su principal establecimiento oe'plotación, con el fin de que el domicilio [criterio básico de atribución de lanacionalidad[ coincida con el territorio en que la sociedad reali&a de formaefectiva su actividad empresarial #criterio de la sede real%. En el sistema legal,las sociedades anónimas que tengan su principal establecimiento o e'plotaciónen EspaAa han de fijar su domicilio tambin en territorio espaAol y constituirse,pues, de acuerdo con la "ey nacional, ostentando as$ la nacionalidad espaAola#aunque en el ámbito comunitario estos criterios legales han de ceder ante elprincipio de libertad de establecimiento y de libre prestación de servicios, que

obliga a los Estados miembros a reconocer a las sociedades constituidasválidamente con arreglo a un Derecho e'tranjero por mucho que desarrollen suactividad efectiva en territorio propio%.

demás, y en lo que hace a los criterios que presiden la fijación del domiciliosocial dentro del territorio espaAol, el mismo ha de establecerse en el lugar enque la sociedad tenga su centro efectivo de administración y dirección o suprincipal establecimiento o e'plotación económica #art. 0%. Dada latrascendencia del domicilio en numerosos órdenes #civil, procesal, tributario ysocietario, pues las untas de accionistas han de reunirse en la localidad enque la sociedad tenga su domicilio%, la "ey quiere evitar su posible fijación en

lugares desvinculados de la efectiva actividad jur$dica o económica de lasociedad.

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3. La sociedad unipersonal

1". #a fundación de las sociedades de ca!ital

1. La fundación

1.1 5e,uisitos formales& la escritura p:lica y la inscripción en el5M

"a constitución de una sociedad anónima e'ige en todo caso el cumplimientode unos requisitos formales imperativos, que son la escritura p!blica y lainscripción en el 3, sin los cuales no hay verdadera sociedad anónima.

"a escritura p!blica, que constituye el primer acto jur$dico del procesofundacional en toda clase de sociedades mercantiles, es tambin la formasolemne y necesaria que ha de revestir el negocio de constitución de cualquier sociedad anónima #contrato plurilateral cuando e'istan varios sociosfundadores, y declaración de voluntad unilateral en el caso de las sociedadesunipersonales%. (or ello, siendo un autntico requisito de forma del negocio, elcontrato de sociedad que no conste en escritura solamente podr$a valer comocontrato preparatorio o compromiso preliminar de constituir una sociedadanónima o, en su caso, como sociedad de hecho. 8 la escritura p!blica, unave& otorgada, ha de ser objeto de inscripción en el 3, que es el acto posterior que completa el proceso fundacional y que da nacimiento a una verdaderasociedad anónima, con los atributos legales que caracteri&an a sta y con YsuZpersonalidad jur$dica. En todo caso, una ve& perfeccionado el negociofundacional en escritura p!blica y antes de la inscripción registral, la "eyreconoce ya la aptitud de la organi&ación as$ creada para actuar en el tráfico ypara mantener relaciones jur$dicas propias, ya sea durante el proceso normalde fundación #sociedad en formación%, ya sea en caso de ausencia efectiva deinscripción #sociedad irregular%.

En la escritura p!blica han de recogerse una serie de menciones obligatoriasestablecidas por la "ey, que en esencia van referidas a los elementos

esenciales del negocio jur$dico que está en el origen de toda sociedadanónima: al margen de los datos de los socios fundadores, la e'presión de lavoluntad de stos de constituir una sociedad anónima, las acciones suscritaspor cada uno de ellos y las aportaciones reali&adas para desembolsarlas, laescritura debe designar a los primeros administradores y recoger, comomención de especial relevancia, los estatutos de la sociedad #art. =%. 3ientrasque en la escritura figuran los elementos esenciales del negocio constitutivo,que por lo general agotan su eficacia en el propio momento fundacional, losestatutos recogen las normas de organi&ación y de funcionamiento por las queva a regirse la sociedad y delimitan al tiempo la posición jur$dica de los socios,dentro siempre de los l$mites permitidos por la "ey. Es precisamente por esta

función YconstitucionalZ por lo que se e'ige que el acuerdo inicial de los socios

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fundadores recaiga tambin sobre los estatutos, en tanto que parte integrantede la escritura.

"os estatutos tienen tambin un contenido obligatorio establecido por la "ey.Dentro de las menciones necesarias destacan, entre otras, la denominación de

la sociedad, su duración #que puede ser por un pla&o concreto y determinado opor tiempo indefinido%, el domicilio social, la cifra de capital y el n!mero deacciones en que est dividido, la forma de representación de stas #por mediode t$tulos o por medio de anotaciones en cuenta%, la estructura y el n!mero deintegrantes del órgano de administración, la fecha de cierre del ejercicio socialo el rgimen de las prestaciones accesorias que puedan haberse previsto.Especial importancia reviste la e'igencia de hacer constar en los estatutos elobjeto social, entendiendo por tal la actividad o actividades económicas que lasociedad se propone llevar a cabo.

"a principal e'igencia legal a este respecto consiste en la determinación e'acta

de estas actividades, lo que e'cluye alusiones imprecisas o genricas que nodelimiten con precisión el gnero empresarial al que piensa dedicarse lasociedad< y es que la fijación del objeto social ofrece una gran relevancia jur$dica, pues el mismo contribuye a perfilar las posibilidades de actuación delos órganos sociales #básicamente de los administradores% y opera comoelemento delimitador de toda la actividad social, que ha de encaminarse haciasu desarrollo o reali&ación.

(ero en los estatutos pueden incluirse tambin, junto a estas mencionesobligatorias, cualesquiera otras cláusulas o previsiones, al permitir elordenamiento que las sociedades puedan singulari&ar sus normas deorgani&ación y de funcionamiento y adaptar la disciplina legal a sus concretasnecesidades o caracter$sticas. Estas cláusulas voluntarias no pueden oponerseen ning!n caso a las YleyesZ, pues siendo el rgimen jur$dico de la sociedadanónima de carácter preferentemente imperativo, la autonom$a de la voluntadde los socios sólo podrá desplegarse dentro de los l$mites y márgeneshabilitados por la propia ley. (ero, además, los pactos estatutarios han derespetar tambin los llamados Yprincipios configuradores de la sociedadanónimaZ #art. />%, entendiendo por tales los elementos estructurales oprincipios básicos que legalmente caracteri&an a la sociedad anónima, y quepor su carácter definitorio de esta forma social quedan sustra$dos del poder de

disposición de los fundadores y accionistas. *on todo, al margen de losprincipios o caracteres más meridianos, la determinación del contenido y de losl$mites de los Yprincipios configuradores de la sociedad anónimaZ resulta, por su propia naturale&a, sumamente imprecisa. De ah$ que en !ltimo trmino esteconcepto pueda concebirse como un instrumento puesto a disposición de losoperadores jur$dicos #notarios, registradores y, a la postre, jueces y tribunales%para recha&ar posibles innovaciones estatutarias que, sin estar e'presamenteprohibidas por norma alguna, resulten de dif$cil concordancia con la naturale&ay configuración legal de una sociedad anónima.

(or lo demás, es muy frecuente que los fundadores o los accionistas celebren

acuerdos que no se recogen en la escritura ni en los estatutos y que, sinembargo, afectan directamente a materias relacionadas con el funcionamiento

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y la operativa de la sociedad #pactos de adquisición preferente en caso detransmisión de acciones, opciones de compra o venta de acciones, conveniossobre ejercicio del derecho de voto, compromiso de no adoptar determinadosacuerdos sociales o de no hacerlo sin el consentimiento de un sociodeterminado, acuerdo sobre nombramiento de administradores, etc.%. -on los

denominados Ypactos reservadosZ o YparasocialesZ, o acuerdos entreaccionistas, que generalmente se emplean para regular cuestiones que la leyno permite incluir en los estatutos y que sirven as$ para prevenir y eliminar posibles elementos de conflictividad dentro de la organi&ación social< al propiotiempo, estos pactos permiten sustraer de los efectos de la publicidad registral[a la que s$ están sujetos los estatutos[ reglas de organi&ación o defuncionamiento que por cualquier motivo no interese divulgar frente a terceros.En lo que hace a la valide& y eficacia jur$dica de estos pactos, la "ey se limita aprever que Yno serán oponibles Khacer valerL a la sociedadZ. s$ pues, losacuerdos que no se recojan en la escritura o en los estatutos disfrutan de laeficacia propia de todos los contratos, en el sentido de obligar a quienes los

celebran, pero no a las personas ajenas a los mismos #como la sociedad, paraquien dichos pactos son res inter alios acta%. "a sociedad, en su condición detercero, no resulta jur$dicamente afectada por estos acuerdos y tiene queajustar en todo momento su conducta a lo que resulte de las reglas legales yestatutarias #un acuerdo social contrario a los Ypactos reservadosZ ser$aplenamente válido, pero el socio que hubiese votado en contra de lo acordadoen esos pactos incurrir$a en responsabilidad frente a los demás socioscontratantes%. Fna modalidad de estos pactos son los denominadosYprotocolos familiaresZ, que vinculan a personas de una misma familia y quese ocupan de la organi&ación y toma de decisiones de la sociedad en la queparticipan. demás, en el caso concreto de las sociedades coti&adas, estospactos YparasocialesZ quedan sujetos a un rgimen especial de publicidad, envirtud del cual deben comunicarse a la propia sociedad y a la *N37 ydepositarse en el 3 con el fin de que puedan ser conocidos por el conjunto delos inversores.

1.2 7undación simult/nea y fundación por suscripción p:lica

"a sociedad anónima puede fundarse a travs de un doble procedimiento:fundación simultánea o por convenio y fundación sucesiva.

El procedimiento habitual consiste en la llamada fundación simultánea o por convenio, que se verifica cuando los socios fundadores concurren [por s$ opor medio de representante[ al otorgamiento de la escritura y asumen en esemismo acto la totalidad de las acciones en que est dividido el capital.

unque históricamente ha solido e'igirse una pluralidad de socios para laconstitución de la sociedad anónima, en la actualidad, tras el reconocimientolegal de la sociedad unipersonal, es claro que la fundación puede resultar ahora de la voluntad unilateral de un !nico socio #ya sea persona f$sica o jur$dica%, que por s$ solo otorga la escritura y suscribe todas las acciones.

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"os fundadores comparten con los primeros administradores, cuya designaciónha de efectuarse en la escritura de constitución, la obligación de inscripción desta en el egistro en un pla&o de meses.

(ero además, la "ey tambin hace responsables a los fundadores frente a la

sociedad, los accionistas y los terceros del cumplimiento de los distintosrequisitos y trámites e'igidos en el proceso de constitución #realidad de lasaportaciones sociales, correcta reali&ación de los gastos de constitución,e'actitud de las declaraciones recogidas en la escritura, etc.< v. art. /=%.

*omo retribución por la idea creadora y los servicios prestados a la sociedaden la fase de constitución, la "ey permite reservar a los fundadoresdeterminadas ventajas particulares, que se conciben como derechosespeciales de contenido económico que consistirán generalmente en unaparticipación en los beneficios de la sociedad. "a "ey, con todo, somete a estasventajas a un l$mite cuantitativo y temporal #no podrá e'ceder del /> por />> de

los beneficios netos y por un per$odo má'imo de /> aAos%, a la ve& que permiteincorporarlas a unos t$tulos distintos de las acciones [bonos de fundador[con el fin de facilitar su posible transmisión #art. //%.

El segundo sistema fundacional consiste en la llamada fundación en formasucesiva o por suscripción p!blica de las acciones. En principio, este sistemaestá legalmente pensado para la constitución de grandes sociedades, cuandono es posible suscribir la totalidad del capital social por un n!mero reducido desocios y se reali&a una apelación o llamamiento p!blico a los inversores con elfin de lograr la suscripción de las acciones. "a "ey obliga a utili&ar esteprocedimiento siempre que se realice una promoción p!blica de la suscripciónde las acciones a travs de cualquier medio publicitario o de intermediariosfinancieros con anterioridad al otorgamiento de la escritura de constitución.(ero en la práctica es un sistema de muy escasa vigencia, pues incluso laconstitución de las sociedades de mayor envergadura económica suelehacerse por el sistema de fundación simultánea, con la intervención deentidades financieras o de otras empresas relevantes que asumen en un soloacto todo el capital #a veces, con la idea de desprenderse posteriormente de latotalidad o de parte de su participación, una ve& consolidada la sociedad%.

-e trata de un procedimiento largo y complejo, regulado en la "ey de forma

minuciosa y que debe completarse con el rgimen general sobre ofertasp!blicas de suscripción de valores.

El procedimiento se inicia con la preparación por los promotores deldenominado programa de fundación y de un folleto informativo, que han dedepositarse en la *N37 y en el 3 con anterioridad a la reali&ación decualquier publicidad sobre la sociedad proyectada. Bras el per$odo desuscripción de las acciones, y en un pla&o má'imo de 0 meses a contar desdeel depósito del programa en el 3, los promotores convocarán a lossuscriptores a una unta constituyente, que ha de adoptar una serie deacuerdos necesarios y que incluso podr$a modificar el programa fundacional,

aunque sólo con el voto unánime de todos los suscriptores concurrentes. En elmes siguiente a la celebración de la unta, habrá de otorgarse la escritura

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p!blica de constitución de la sociedad por las personas designadas al efecto,debiendo presentarse la escritura a inscripción en el 3 dentro de los mesessiguientes. De no producirse la inscripción en el pla&o de un aAo desde eldepósito del programa de fundación en el 3, y al margen de la eventualresponsabilidad de los otorgantes de la escritura, los suscriptores podrán e'igir

la restitución de las aportaciones reali&adas con los frutos que hubierenproducido.

En la fundación sucesiva cobra especial relieve la actividad de los promotores,que son quienes promueven la constitución de la sociedad. De ah$ que puedanreservarse ventajas particulares en los mismos trminos que los sociosfundadores en la fundación simultánea y que queden sometidos tambin a unrgimen de responsabilidad similar al de stos, tanto por los gastos en queincurran con la finalidad de constituir la sociedad como por las eventualesirregularidades que puedan cometer durante el proceso fundacional.

1.3 La sociedad en formación y la sociedad irregular

"a "ey establece un rgimen especial para los actos y contratos que puedancelebrarse en nombre de la sociedad una ve& otorgada la escritura y antes deprocura conciliar, de un lado, el habitual inters de la sociedad en comen&ar elejercicio de las actividades propias de su objeto social de forma inmediata y, deotro la inscripción de sta en el 3 #Ysociedad en formaciónZ%. Este rgimenlado, la necesidad de tutelar a los terceros que contratan con una sociedad enformación que, por tanto, se encuentra en proceso de fundación y que no estáplenamente constituida.

"a regla general a estos efectos consiste en la responsabilidad solidaria dequienes celebren actos y contratos en nombre de la sociedad antes de suinscripción en el 3. *uando los administradores [que han de ser designadosen la escritura[ o cualquier apoderado de la sociedad act!en de hecho ennombre de sta con anterioridad a la inscripción, concertando relaciones conterceros, la responsabilidad corresponde en principio !nicamente y a t$tulopersonal a quienes hayan intervenido en el acto o negocio #Yresponderánsolidariamente quienes los hubieren celebradoZ% sin comprometer, por tanto, ala sociedad ni al patrimonio de sta. En todo caso, y de acuerdo con laposibilidad general de ratificar los actos reali&ados por otra persona, es claro

que una ve& inscrita la sociedad siempre puede asumir y aceptar voluntariamente estos actos y contratos celebrados en su nombre durante lafase fundacional, en cuyo caso quedará e'tinguida la responsabilidad personaly solidaria de los celebrantes.

No obstante, cuando los fundadores prevean que la fecha de comien&o de lasoperaciones sociales coincida con la del otorgamiento de la escritura deconstitución, y siempre que la propia escritura o los estatutos no prevean otracosa, la regla es que los administradores se entienden facultados para el plenodesarrollo del objeto social y para reali&ar toda clase de actos y contratos. s$pues, la responsabilidad en estos casos no es de los administradores que

celebran actos y contratos en nombre y representación de la sociedad conanterioridad a su inscripción en el 3, sino de la propia sociedad en formación,

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con el patrimonio formado por las aportaciones de los socios. Entrar$an aqu$,no sólo las obligaciones que resultan jur$dicamente indispensables para lainscripción de la sociedad #gastos de escritura, liquidación de impuestos, etc.%,sino tambin todos los actos relacionados con el desarrollo de las actividadesempresariales que integren el objeto social. En esta hipótesis se reconoce la

e'istencia, no de una genuina sociedad anónima #pues sta nace con lainscripción%, pero s$ de una organi&ación personificada con capacidad plenapara actuar en el tráfico y hasta para comen&ar de forma inmediata el ejerciciode sus actividades, asumiendo sus propias relaciones jur$dicas frente aterceros sin necesidad de ninguna clase de ratificación posterior.

En todo caso, con el fin de garanti&ar que en el momento de la inscripción elcapital de la sociedad cuente con una adecuada cobertura patrimonial, la "eyobliga a los socios fundadores a cubrir las eventuales prdidas que puedahaber e'perimentado el patrimonio de la sociedad por causa de los actos ycontratos celebrados durante este per$odo de formación.

diferencia de lo que sucede con la Ysociedad en formaciónZ, que alude a lasactuaciones reali&adas por una sociedad durante el proceso normal defundación, la "ey habla de Ysociedad irregularZ para referirse a la sociedad queno es objeto de inscripción en el 3, por no e'istir la intención de inscribirla. "a"ey presume que concurre esta situación cuando se verifique la voluntad de noinscribir la sociedad y, en todo caso, dada la dificultad de probar esa voluntad,siempre que transcurra un aAo desde el otorgamiento de la escritura sin que sesolicite la inscripción #art. /0./%.

4abida cuenta de que la falta de inscripción impide la constitución de unagenuina sociedad anónima y, con ello, la reali&ación del propósito negocialperseguido por los socios, la "ey faculta a stos para instar la disolución de lasociedad no inscrita y obtener as$, tras la liquidación del patrimonio com!n, larestitución de sus aportaciones #art. /0./%. (ero además, al no poder descartarse que la sociedad irregular o no inscrita pueda intervenir en el tráficocontratando con terceros y manteniendo relaciones jur$dicas e'ternas, sedispone la aplicación a aqulla de las normas de la sociedad colectiva o, en sucaso, de la sociedad civil, en función de la naturale&a mercantil o civil de suobjeto social. Esto supone que la sociedad irregular es una sociedadpersonificada, con capacidad para intervenir en el tráfico y para obligarse por s$

misma, pero que no se rige como tal por la disciplina de la sociedad anónima,dado que la ausencia de inscripción priva a sta de uno de sus requisitosconstitutivos. 3ientras que tradicionalmente sol$a negarse personalidad jur$dicaa las sociedades irregulares y se part$a de la nulidad de todas sus actuaciones,la "ey ha optado claramente por afirmar la plena valide& jur$dica de los actos ycontratos que puedan celebrar, con el evidente propósito de tutelar a losterceros que contratan con una sociedad no inscrita confiando, sin duda, en laapariencia de regularidad que se deriva de su propia actuación en el tráfico.

1.# La nulidad de la sociedad

pesar del control preventivo que desempeAan notarios y registradores en laconstitución de las sociedades de capital, siempre es posible que el proceso

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fundacional de una sociedad anónima debidamente inscrita en el 3 adole&cade vicios o defectos que afecten a su valide&. (ero, al mismo tiempo, lainscripción de la sociedad en el egistro y el ejercicio de las actividadespropias de su objeto social, además de generar una apariencia e'terna delegalidad, da lugar a una organi&ación que puede intervenir activamente en el

tráfico y concertar una multitud de relaciones jur$dicas con terceros, a quienesel ordenamiento debe proteger. De ah$ que la "ey se ocupe de la posibleineficacia del acto fundacional a travs de un rgimen espec$fico de la nulidadde la sociedad anónima, que se aparta abiertamente de los principios ycategor$as generales del Derecho de obligaciones sobre nulidad de losnegocios jur$dicos.

"a "ey formula cuatro causas distintas de nulidad:

/. la ilicitud del objeto social o la incompatibilidad de ste con el ordenp!blico<

. la falta de e'presión en la escritura o en los estatutos de mencionescomo la denominación social, las aportaciones de los socios, la cifra delcapital, el objeto social o la no reali&ación del desembolso m$nimo delcapital legalmente e'igido<

;. la incapacidad de todos los socios fundadores< y

@. la carencia en el acto constitutivo de la voluntad efectiva de al menosdos socios fundadores o, en el caso de una sociedad unipersonal, delsocio fundador.

Estas causas legales de nulidad tienen además un carácter ta'ativo o denumerus clausus, por lo que no cabe fundar una posible declaración de nulidadde una sociedad en vicios o irregularidades distintos de los enunciados< estanorma parece imponer, al propio tiempo, una interpretación restrictiva de losmotivos de nulidad legalmente previstos.

"a nulidad de la sociedad, que ha de declararse necesariamente por resolución judicial, se configura además como una nulidad especial o sui generis, quenada tiene que ver con las reglas generales sobre ineficacia de los negocios

jur$dicos. -i stas conciben la nulidad como una ineficacia radical y de plenoderecho, de la que no puede resultar consecuencia jur$dica alguna, la nulidadde la sociedad anónima se concibe como una simple causa de disolución, queobliga a la liquidación de la sociedad defectuosamente constituida y que noafecta, por tanto, a las relaciones jur$dicas internas o e'ternas que la mismahaya podido generar al participar en el tráfico. "a declaración de nulidad noalcan&a a las obligaciones y crditos de la sociedad frente a terceros, quequedarán sometidos al rgimen general de la liquidación, al haberseantepuesto por el legislador la seguridad del tráfico y, en particular, losintereses de los terceros que contratan con la sociedad nula #quienes pudieronconfiar en la apariencia de regularidad generada por la inscripción en el

egistro%. (or lo demás, la declaración de nulidad tambin carece de incidenciasobre la obligación de aportación que corresponde a los accionistas, quienes

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habrán de desembolsar sus dividendos pasivos cuando sea necesario paraatender al pago de las obligaciones contra$das por la sociedad frente aterceros.

2. Las aportaciones sociales

2.1 Concepto; clases y régimen

"a suscripción o adquisición originaria de acciones, tanto en fase deconstitución como, en su caso, de aumentos posteriores del capital, obliga a losaccionistas a reali&ar aportaciones a la sociedad, que permiten a sta formar supropio patrimonio y cubrir adecuadamente su cifra de capital social. "a "eye'ige que en el momento de constituirse la sociedad los socios, que han desuscribir totalmente el capital social, desembolsen, al menos, una cuarta partedel valor nominal de las acciones en que se divida #art. /%, algo que han de

hacer necesariamente aportando a la sociedad dinero u otros bienes oderechos patrimoniales susceptibles de valoración económica #bienes muebleso inmuebles, derechos reales y de crdito, de propiedad industrial y comercial,establecimientos comerciales, t$tulos de crdito, etc.%.

En la medida en que las aportaciones reflejan la contraprestación requerida alos accionistas a cambio de la suscripción de las acciones e integran elpatrimonio social respaldando la cifra del capital social, la "ey sólo permite quesean objeto de aportación Ylos bienes o derechos patrimoniales susceptiblesde valoración económicaZ #art. ;0./%. -e e'cluye como posible objeto de laaportación el trabajo o los servicios< esta prohibición de aportar industria o

trabajo [que e'cluye que en una sociedad anónima, a diferencia de lassociedades personalistas, pueda haber socios industriales[ no encuentraninguna e'cepción en la posibilidad de prever estatutariamente prestacionesaccesorias a cargo de todos o de algunos accionistas< estas prestaciones nopueden confundirse en ning!n caso con la obligación de aportación asumidapor los socios, por lo que no sirven para el desembolso de las acciones niintegran en ning!n caso el capital de la sociedad.

En principio, las aportaciones se entienden reali&adas a t$tulo de propiedad, detal forma que el socio aportante transmite a la sociedad [que adquiere[ laplena titularidad del bien o derecho de que se trate. No siempre la aportación a

t$tulo de propiedad coincidirá con la aportación de la propiedad de un bien, alpoder aportarse quo ad dominium la titularidad de derechos reales limitados #v.gr.: un derecho de usufructo o de servidumbre% o de derechos personales frentea un tercero #v. gr.: un contrato de arrendamiento% que no afectan propiamente,por el hecho de su transmisión, a la situación dominical del bien afectado. (erola "ey admite tambin la posible reali&ación de aportaciones a t$tulo de uso,cuando se aporta a la sociedad el mero uso o goce de un bien o derecho cuyapropiedad conserva el socio aportante< estas aportaciones, cuya valide&depende como todas de su idoneidad para ser valoradas económicamente,vienen as$ a instaurar un v$nculo jur$dico de carácter duradero [similar al queoriginar$a una relación arrendaticia[ entre el aportante y la sociedad, quepermite a sta beneficiarse durante un per$odo de tiempo del uso del bien oderecho de que se trate.

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En función de su objeto, las aportaciones pueden ser dineradas y no dineradaso in natura, cuando recaigan sobre cualquier otro bien o derecho distinto deldinero y susceptible de valoración económica.

En el caso de las aportaciones dineradas, la principal preocupación del

legislador consiste en garanti&ar su efectiva reali&ación, y de ah$ que la "eye'ija acreditar la realidad de estas aportaciones ante el notario que autorice laescritura de constitución o, en su caso, de aumento del capital #art. @>%.

En lo que hace a las aportaciones no dineradas, que pueden resultar convenientes en atención a la actividad económica a desarrollar por lasociedad o cuando sta se cree para e'plotar bienes o elementos patrimonialeshasta entonces en poder de los socios, el problema fundamental que suscitanes el de su valoración, por la necesidad de determinar su autntico valor económico de forma segura y objetiva. De esta valoración depende, en efecto,no sólo la fijación de la cuota de participación que ha de corresponder al socio

que efect!a la aportación, sino tambin la correcta integración de la cifra decapital social y la adecuación de sta al patrimonio realmente aportado. "a "eyaborda la cuestión e'igiendo que estas aportaciones sean objeto de valoraciónpor uno o varios e'pertos independientes, que han de ser designados por elregistrador mercantil< los e'pertos han de elaborar un informe describiendo lasaportaciones, los criterios de valoración adoptados y la indicación de si el valor obtenido es suficiente para cubrir el precio o tipo al que se emiten las acciones#art. ;=.;%. De este rgimen general sólo quedan e'ceptuadas las aportacionesno dineradas que consistan en valores coti&ados en un mercado secundariooficial #t$picamente, acciones coti&adas en bolsa%, pues en este caso, al e'istir un precio objetivo de mercado, se permite sustituir el informe del e'pertoindependiente por una certificación emitida por la sociedad rectora de lacorrespondiente Iolsa de valores #art. ;=.%.

"a "ey incluye tambin un rgimen especial sobre la responsabilidad del socioaportante frente a la sociedad en relación a ciertos tipos de aportaciones nodineradas, con el fin de refor&ar la realidad y consistencia de stas. -e regulanas$ las aportaciones consistentes en bienes muebles o inmuebles o derechosasimilados a ellos, en derechos de crdito o en una empresa o establecimiento#art. ;?%, generalmente a efectos de agravar las reglas generales sobreresponsabilidad del transmitente y de refor&ar de este modo la efectiva

integridad del capital social.(or !ltimo, las cautelas legales sobre aportaciones no dineradas, y enparticular la e'igencia de elaboración de un informe de valoración por uno ovarios e'pertos independientes designados por el registrador mercantil, see'tienden por la "ey a las adquisiciones de bienes a t$tulo oneroso que puedareali&ar la sociedad en los dos primeros aAos desde su constitución, cuando elimporte de aqullas e'ceda de la dcima parte del capital social #art. @/, quee'ige además que estas adquisiciones sean aprobadas por la unta Heneral%.Este rgimen [conocido como Yfundación retardadaZ[ trata básicamente deprevenir la posible reali&ación de aportaciones no dinerarias encubiertas, con

elusión de los mecanismos legales de control. Ruiere evitar que pueda ser burlado el requisito de la valoración de las aportaciones no dinerarias, cuando

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un socio convenga con los fundadores la suscripción de las acciones enmetálico y la ulterior venta a la sociedad de los bienes que realmente sequieren aportar, recibiendo como precio o contraprestación el importeanteriormente desembolsado. En todo caso, y con el fin de no entorpecer indebidamente el funcionamiento social, se e'cluyen de este rgimen las

adquisiciones comprendidas en las operaciones ordinarias de la sociedad #art.@/.%, debiendo entenderse por tales las que respondan al ejercicio normal delas actividades constitutivas del objeto social. (ero aunque la finalidad básicade este rgimen consista en evitar posibles maniobras destinadas a eludir elrgimen de valoración de las aportaciones in natura, lo cierto es que lostrminos generales en que se formula le otorgan un alcance práctico muchomayor< porque habida cuenta de que esta regla se aplica a las adquisicionesefectuadas de cualquier persona, y no sólo de quienes sean fundadores oaccionistas de la sociedad #!nico supuesto en que podr$a e'istir unamaquinación como la e'puesta%, la misma viene a operar de hecho como unanorma de tutela del capital de la sociedad anónima durante el per$odo

inmediatamente posterior a su constitución.

2.2 Los di"idendos pasi"os

*on la e'presión de Ydividendos pasivosZ se alude a la parte del capital socialque no es desembolsada en el momento de la suscripción o adquisiciónoriginaria de las acciones #ya sea al constituirse la sociedad o en un aumentode capital posterior%. "a "ey e'ige la suscripción $ntegra y total de las accionesen que se divida el capital social, en el sentido de que todas sin e'cepción hande estar suscritas o asumidas por un accionista, pero permite limitar eldesembolso de aqullas a una cuarta parte, por lo menos, de su valor nominal.

En estos casos, al verificarse un apla&amiento parcial de la obligación deaportación, los accionistas quedan obligados a aportar a la sociedad la porciónde capital no desembolsada #art. @%. El pago de los dividendos pasivos deberáhacerse en la forma y pla&o que estable&can los estatutos o, en su defecto, por acuerdo o decisión de los administradores, al ser stos los que podrán ajustar el desembolso de los mismos a las necesidades de financiación de la sociedad.Ello permite que los dividendos pasivos puedan ser reclamados por la sociedadde una sola ve& o en pagos fraccionados. demás, aunque el sistema legalpare&ca ideado para aportaciones dinerarias, pueden e'istir tambin

dividendos pasivos no dinerarios cuando se aplace parcialmente el desembolsode aportaciones de esta naturale&a #aunque en este caso el pla&o para el pagono puede e'ceder de 1 aAos%. "os dividendos pasivos constituyen una deudadel socio que no podrá ser condonada por la sociedad #aunque s$ que podr$aser eliminada a travs de un acuerdo de reducción del capital%, porque laintegridad del capital social cumple una función de garant$a frente a losacreedores sociales.

(ara garanti&ar el cumplimiento de la obligación de satisfacer los dividendospasivos, la "ey prev un conjunto de medidas en relación a los accionistas quese encuentren en mora, situación sta que se verifica de forma automática una

ve& vencido el pla&o fijado en los estatutos o por los administradores para elpago. s$, el socio moroso queda sujeto a un conjunto de sanciones, que se

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condensan esencialmente en la privación o suspensión de su derecho de votoen las untas de accionistas y del derecho a percibir los dividendos activos quepueda acordar la sociedad, as$ como del derecho de suscripción preferente enla emisión de nuevas acciones u obligaciones convertibles. (ero, al mismotiempo, y siempre con el propósito de garanti&ar la integridad del capital social,

la "ey atribuye a la sociedad un conjunto de remedios e'cepcionales paraobtener la reintegración de los dividendos pasivos. demás de poder reclamar el cumplimiento de la obligación de desembolso, la "ey faculta tambin a lasociedad para enajenar las acciones por cuenta y riesgo del socio moroso, conel fin de aplicar as$ el precio obtenido al pago de los dividendos pasivospendientes< esta facultad encierra una especie de ejecución privada de supropio crdito por parte de la sociedad, que refuer&a notablemente la posiciónde sta y que permite obviar los trámites y los gastos de un procedimiento judicial.

En caso de que las acciones que no estn $ntegramente liberadas sean

transmitidas, del pago de los dividendos pasivos responden solidariamente, junto al propietario de las acciones, todos los demás tenedores que le hayanprecedido en el dominio de las mismas. Esta responsabilidad solidaria de lossucesivos titulares de las acciones parcialmente desembolsadas se estableceen garant$a de la sociedad, que puede dirigirse as$ no sólo contra el socioactual, que es el deudor y el !nico interesado en el cumplimiento de laobligación, sino tambin contra cualquiera de los propietarios anteriores, queresponden por igual en el plano e'terno #aunque sólo por un pla&o de ; aAosdesde la fecha de la respectiva transmisión%. 9rente a la sociedad, elcumplimiento de la obligación de pago por cualquiera de los sujetosresponsables e'tingue la deuda en qu consisten los dividendos pasivos< peroen el orden interno, si quien paga no es el socio actual, podrá reclamar a suve& la totalidad de lo pagado de los adquirentes posteriores #art. @0.;%, hastallegar en !ltimo trmino al socio actual.

3. Las prestaciones accesorias

l margen de las aportaciones sociales que necesariamente han de reali&ar lossocios en el momento de suscribir acciones, cabe prever en los estatutos otrasobligaciones a cargo de todos o de algunos accionistas, que se conocen con elnombre de prestaciones accesorias.

(or su contenido, puede ser objeto de una prestación accesoria cualquier clasede obligación, como prestaciones de YdarZ #entrega de bienes o derechos enfavor de la sociedad, incluida la entrega de sumas de dinero, cesiones de uso ode goce, etc.%, de YhacerZ #prestación de servicios laborales o profesionales enfavor de la sociedad, como en el caso de las sociedades profesionales% o deYno hacerZ #t$picamente, no reali&ar actividades en competencia con lasociedad, pues en la sociedad anónima la prohibición de competencia rige paralos administradores, pero no para los accionistas%. "a principal e'igencia legalconsiste en la concreta determinación estatutaria de su contenido y rgimen, enel sentido de precisar su carácter gratuito o retribuido, la forma de retribución

en su caso, y las eventuales cláusulas penales para el supuesto deincumplimiento.

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"a caracter$stica legal que mejor define a las prestaciones accesorias es queno constituyen una aportación ni pueden integrar el capital de la sociedad #art.;0./%. demás, como su propia denominación indica, tienen por naturale&a uncarácter accesorio, al tratarse de prestaciones que sólo pueden ser asumidaspor los socios #no por terceros% en cone'ión con la obligación esencial e

inderogable de reali&ar una aportación al capital social.

(ara garanti&ar la efectividad de las prestaciones accesorias, la "ey somete latransmisión de las acciones que lleven aparejada la obligación de reali&arlas aun rgimen especial, que salvo disposición contraria de los estatutos secondiciona a la autori&ación de la sociedad< de esta forma, la sociedad podráoponerse a la transmisión cuando estime que el adquirente no está encondiciones de cumplir dichas prestaciones.

demás, y dado que las prestaciones accesorias afectan a la posición jur$dicadel socio que las reali&a dentro de la sociedad, la "ey e'ige el consentimiento

individual de los accionistas interesados para cualquier modificación estatutariaque tenga por objeto la creación, modificación o e'tinción anticipada de laobligación de reali&arlas #art. /@1.%.

14. Las sociedades de capital. Las acciones y lasparticipaciones sociales. Las oligaciones @'B

1. Las acciones y participaciones en general1.1 La acción como parte del capital. alor nominal; "alor real yprecio de emisión

l dividirse el capital social en acciones, cada una de stas constituye unaparte al$cuota de aqul #art. @./ "-%. Esta parte que corresponde a la acciónen el capital constituye el denominado valor nominal, que se refleja en unimporte aritmtico [e'presado en euros, como el capital[ y que deberecogerse en los estatutos, al ser de libre determinación por la sociedad. "ohabitual es que todas las acciones de una sociedad tengan el mismo valor

nominal, aunque la "ey permite emitir distintas series de acciones con diferentevalor nominal. (ero en todo caso, y por definición, siempre ha de e'istir unacorrelación entre la suma de los valores nominales de las acciones en que sedivide el capital y el importe de ste.

El valor nominal [al tener el mismo carácter fijo y convencional que la cifra decapital[ no suele coincidir con el valor real o valor ra&onable, que alude alvalor económico de la acción determinado en función del patrimonio y de lase'pectativas de la sociedad, y que en consecuencia suele ser el !nico valor relevante a efectos de la transmisión de las acciones. "a relación entre ambosvalores viene determinada por su distinto significado: el valor real o ra&onableserá superior al nominal cuando el valor económico de la sociedad#determinado en función de su patrimonio, pero esencialmente de sus

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e'pectativas futuras de rentabilidad% sea superior al capital, e inferior en casocontrario. El valor ra&onable es por tanto una categor$a esencialmenteeconómica, que en el caso de las sociedades coti&adas coincide por regla conel valor de la coti&ación bursátil y, en las demás, con el valor queprevisiblemente tendr$an las acciones en transacciones ordinarias de mercado.

Fna sociedad nunca puede emitir acciones por debajo de su valor nominal, detal forma que ste marca la aportación m$nima que puede e'igirse por lasuscripción< en caso contrario, al reflejar el valor nominal la porción quecorresponde a cada acción dentro del capital, una parte de ste quedar$a aldescubierto y sin la debida cobertura patrimonial. En cambio, es posible emitir las acciones con prima, es decir, con la obligación de pagar por ellas un preciosuperior al importe nominal. En caso de aumento del capital, esta prima permitea la sociedad ajustar el precio de emisión de las nuevas acciones a su valor real o de mercado, con el fin de robustecer el patrimonio social y de evitar laposible desvalori&ación [el YaguamientoZ[ de las acciones antiguas #cuando

la contraprestación recibida por las nuevas acciones no incrementa elpatrimonio en la misma medida o proporción en que se aumenta el capital, seproduce una dilución del contenido o sustancia patrimonial de las antiguas%.*on todo, la "ey no obliga por principio a emitir las acciones con prima o afijarla en un determinado importe, pues la posible dilución patrimonial quepueden e'perimentar los antiguos accionistas como consecuencia de unaumento de capital se ve compensada con la atribución a los mismos delderecho de suscripción preferente de las nuevas acciones Ky de ah$,precisamente, que la emisión de acciones con prima sólo sea obligatoria en lossupuestos de e'clusión de este derechoL. El importe de las primas de emisiónno se adscribe ni forma parte del capital social, quedando reflejado en unacuenta separada del pasivo que, en principio, es de libre disposición por lasociedad.

1.2 La representación de las acciones. -tulos y anotaciones encuenta

"as acciones pueden estar representadas por medio de t$tulos o deanotaciones en cuenta< mientras que en el primer caso la acción se incorpora aun t$tulo o documento, en el segundo se representa a travs de un simpleapunte o anotación en un sistema informático. En principio, cualquier sociedad

puede optar libremente por uno u otro sistema, haciendo constar en susestatutos la modalidad escogida< pero esta libertad no e'iste para lassociedades coti&adas o bursátiles, aquellas que se encuentran admitidas acoti&ación en un mercado de valores, que están obligadas a representar susacciones mediante anotaciones en cuenta, por ser ste el !nico sistema que seadapta a las e'igencias de agilidad y de rapide& de las transacciones queimponen los modernos mercados financieros.

"a incorporación de las acciones a t$tulos, que es la forma tradicional derepresentación, permite atender a una doble finalidad. De un lado, desempeAauna función probatoria, en la medida en que la posesión del t$tulo opera como

elemento de legitimación para el ejercicio de los derechos de accionista frentea la sociedad. 8 de otro lado, en cone'ión con lo anterior, se atiende as$ a una

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permanente función dispositiva, al permitirse que la transmisión de losderechos de socio se produ&ca con la circulación o entrega del documento.

"os t$tulos representativos de las acciones pueden ser nominativos o alportador: mientras que los primeros e'presan directamente el nombre de la

persona a quien corresponde la acción, los segundos no designan titular algunoo [a decir mejor[ indican como titular del derecho de participación en lasociedad al simple YtenedorZ o poseedor del documento. En principio, unasociedad puede optar entre una u otra forma de representación, aunque lapropia "- impone la nominatividad en determinados supuestos que e'igenque la sociedad pueda tener conocimiento de las eventuales transferencias delas acciones y de la identidad de los adquirentes #art. 1./ "-: acciones noenteramente desembolsadas, con transmisibilidad sujeta a restricciones,cuando lleven aparejadas prestaciones accesorias, o cuando as$ lo e'ijandisposiciones especiales en atención al objeto a que se dedican lascorrespondientes sociedades [ bancos, sociedades de seguros, deportivas,

sociedades profesionales, etc.[%.

"as acciones representadas por t$tulos nominativos deben figurar en un libro)registro llevado por la sociedad, en el que se inscribirán las sucesivastransferencias y la constitución de derechos reales u otros gravámenes sobreellas. "a inscripción no tiene efectos constitutivos, pues no se e'ige para laválida transmisión de las acciones, sino de mera legitimación, ya que lasociedad sólo puede reputar accionista [y permitir por tanto el ejercicio de losderechos atribuidos por la acción[ a quien se halle regularmente inscrito endicho libro. El libro)registro #que tiene derecho a e'aminar cualquier socio: art.11.;% permite por principio que la sociedad pueda tener conocimiento de laidentidad de sus accionistas, a diferencia de lo que ocurre con los t$tulos alportador.

l lado del t$tulo)acción, la otra forma de YrepresentaciónZ de las acciones esla anotación en cuenta, que es un sistema regulado con carácter general por la"ey del 3ercado de 7alores de /?==. En este caso, el derecho de participaciónen la sociedad anónima se representa mediante su anotación en un registrocontable informati&ado, de cuya gestión se encarga una entidad especiali&ada#art. "37%. "a legitimación para el ejercicio de los derechos correspondientesa la condición de socio, que en el caso de los t$tulos se vincula a la posesión y

e'hibición de stos, viene determinada aqu$ por la inscripción en el registro,presumindose titular leg$timo a la persona que apare&ca legitimada en losasientos del registro contable. 8 la transmisión de la condición de socio, que enel caso de las acciones documentadas se vincula a la propia circulación delt$tulo, se verifica en este caso mediante la denominada YtransferenciacontableZ, al atribuirse a la inscripción de la transmisión los mismos efectosque la tradición de los t$tulos.

En cualquier caso, tanto si se representan por medio de t$tulos como deanotaciones en cuenta, las acciones tienen la consideración de valoresmobiliarios o de valores negociables #art. "37%. -e significa con ello,

esencialmente, que las acciones son valores emitidos en serie que por suespecial nota de frangibilidad pueden ser objeto de negociación en mercados

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p!blicos organi&ados. Este carácter negociable de las acciones no alude tantoal dato de su mera transmisibilidad, que en principio es predicable respecto decualquier derecho, como a su especial aptitud para ser objeto de tráficogenerali&ado en mercados financieros, en los que las transacciones seefect!an de forma impersonal y con atención e'clusiva a variables económicas

#precio y cantidad%.

1.3 La acción como epresión de la condición de socio

1.3.1 Derechos atriuidos por la acción

"a condición de accionista va unida a la titularidad de la acción, que atribuyepor ello los derechos reconocidos en la "ey y en los estatutos. "a "- enumeracomo derechos del accionista los siguientes: participar en las gananciassociales, participar en el patrimonio resultante de la liquidación, suscripciónpreferente en la emisión de nuevas acciones y obligaciones convertibles, asistir y votar en las untas Henerales, impugnar los acuerdos sociales e información.3ientras que los tres primeros son fundamentalmente derechos de naturale&aeconómico)patrimonial, los tres !ltimos tienen un carácter esencialmentepol$tico y funcional.

En todo caso, el alcance de esta enumeración legal debe ser relativi&ado. Deun lado, se trata aqu$ de derechos m$nimos, dado que distintos preceptoslegales reconocen otros derechos sustanciales que tambin integran elcontenido jur$dico)económico de las acciones, como el de negociar o transmitir las acciones, el derecho de separación de la sociedad, el de asignación gratuita

de acciones en caso de aumento de capital con cargo a reservas, etc. #almargen de otros eventuales derechos que puedan atribuir los estatutos%. 8 deotro lado, los derechos enumerados tampoco son derechos absolutos, pues sualcance y condiciones de ejercicio han de determinarse en todo caso deacuerdo con lo previsto en la propia "ey #permitindose incluso en ocasiones lae'clusión o limitación de algunos de ellos%.

1.3.2 Clases de acciones. cciones ordinarias y acciones pri"ilegiadas

El hecho de que en una sociedad anónima puedan participar grupos deaccionistas con distintos intereses e'plica que la "ey permita emitir acciones

con un diverso contenido de derechos: en este caso, todas las que atribuyanlos mismos derechos constituyen una YclaseZ. Esta posible desigualdad dederechos entre las acciones de las distintas clases permite hablar de accionesordinarias o comunes, de un lado, y de acciones privilegiadas o preferentes, deotro. 3ientras que las primeras son aquellas que atribuyen a sus titulares elrgimen normal de derechos y obligaciones integrantes de la condición desocio, las segundas conceden particulares ventajas o privilegios en relación alos derechos de las acciones ordinarias.

(or lo general, los privilegios consisten en alguna ventaja o preferencia frente alas acciones ordinarias para el cobro de los dividendos o de la cuota de

liquidación #derecho a percibir un dividendo preferente, sin perjuicio deconcurrir con las otras acciones al reparto de los beneficios restantes< derecho

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e'clusivo sobre una parte de los beneficios de cada ejercicio< derecho depreferencia para recuperar el valor nominal de las acciones en caso deliquidación de la sociedad< etc.%. *on carácter general, la configuración precisadel rgimen del dividendo preferente corresponde a los estatutos, que debendeterminar su alcance y contenido dentro de los márgenes legalmente

permitidos #art. 1>.; "-%. El privilegio no puede consistir en ning!n caso en elYderecho a percibir un intersZ, ya que las acciones [ en tanto que principalmodalidad de los llamados valores de renta variable[ se caracteri&anprecisamente por vincular su rentabilidad a los resultados económicos de lasociedad #a diferencia de los llamados valores de renta fija, como ser$an lasobligaciones%.

"a "ey tambin proh$be crear acciones que de cualquier forma alteren laproporcionalidad entre el valor nominal de la acción y el derecho de voto, algoque implica que este derecho ha de atribuirse de forma rigurosamenteproporcional a la participación en el capital #con la !nica e'cepción: acciones

sin voto%. 8 otro tanto ocurre con el derecho de suscripción preferente, quetampoco puede ser objeto de ning!n tipo de privilegio.

Fna modalidad de valor af$n a las acciones privilegiadas que ha encontradouna gran difusión en la práctica espaAola viene constituida por lasdenominadas Yparticipaciones preferentesZ, que sólo están autori&adas aemitir las entidades de crdito y las sociedades coti&adas. -e trata de valoresnormalmente emitidos por estas entidades a travs de sociedades filiales, quedan derecho a una remuneración predeterminada de carácter no acumulativo yvinculada a la e'istencia de beneficios distribuibles, que no otorgan derechospol$ticos ni derecho de suscripción preferente y que pueden ser rescatados apartir de cierto pla&o por la sociedad emisora. "a principal ventaja de estosvalores, y la que e'plica la difusión que han alcan&ado, radica en subeneficioso rgimen fiscal, toda ve& que la retribución satisfecha por la entidademisora tiene la consideración de gasto deducible #a diferencia de lo queocurre con los dividendos de las acciones privilegiadas o de las acciones sinvoto reguladas en la "-%.

1.3.3 Las acciones sin "oto

unque el derecho de voto se presenta como uno de los derechos inherentes a

la cualidad de accionista, la "ey permite a las sociedades anónimas emitir Yacciones sin votoZ hasta un importe equivalente a la mitad de su capital social#art. ?>%. Estas acciones vienen legalmente concebidas como una modalidadde acciones privilegiadas, caracteri&ada por la atribución de unos mayoresderechos económicos a cambio de la supresión del derecho de voto. Enprincipio, estas acciones sirven a las necesidades de financiación de lasgrandes sociedades, que pueden atraer as$ a pequeAos accionistas queconciben su participación en la sociedad como una simple inversión económicay que se desinteresan por completo del ejercicio de los derechos pol$ticos. lpropio tiempo, las acciones sin voto pueden emplearse para consolidar situaciones de control sobre la sociedad, cuando los derechos pol$ticos se

concentren en los accionistas directamente interesados en la gestión social #loque hace que estas acciones ofre&can inters, por ejemplo, para sociedades

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familiares que acceden a la Iolsa, y que garanti&an as$ el mantenimiento delcontrol en el grupo originario de accionistas%. En todo caso, estas accionesapenas han encontrado difusión práctica en nuestro mercado, probablementeporque la rigide& con que se regulan y sus más que generosos privilegioseconómicos hacen que care&can de inters financiero para las sociedades

emisoras.

El carácter privilegiado de estas acciones se manifiesta básicamente en elderecho que atribuyen a percibir un dividendo anual m$nimo, que la sociedadha de determinar en los estatutos sociales con carácter fijo o variable, y queviene a aAadirse o acumularse al derecho a recibir el mismo dividendo quepueda repartirse a las acciones ordinarias< además, para garanti&ar laefectividad de este dividendo m$nimo, la "ey obliga a la sociedad a repartirlosiempre que e'istan beneficios distribuibles #y en caso de no poder hacerlo por falta de beneficios, la regla es que el dividendo insatisfecho debe satisfacerseen los cinco ejercicios siguientes y que, mientras tanto, las acciones sin voto

atribuyen este derecho en las mismas condiciones que las acciones ordinarias<este rgimen, sin embargo, tiene carácter dispositivo para las sociedadescoti&adas, que deber$an regular las consecuencias del incumplimiento en susestatutos%. parte del privilegio del dividendo m$nimo, que es el mássignificativo, la "ey concede a las acciones sin voto otra serie de beneficios encaso de liquidación de la sociedad #preferencia para obtener el reembolso delvalor desembolsado antes de que se distribuya cantidad alguna a las demásacciones% y de reducción de capital por prdidas #derecho a no verse afectadaspor esa reducción mientras no supere el valor nominal de las restantesacciones%.

(ero aparte de estos privilegios, las acciones sin voto son autnticas acciones,que atribuyen a sus titulares la condición de socios y que otorgan, cone'clusión del derecho de voto #y en su caso del derecho de suscripciónpreferente, aunque la e'clusión estatutaria de este derecho sólo se permite alas sociedades coti&adas%, todos los demás derechos inherentes a dichacondición.

El rgimen legal de las acciones sin voto se cierra con la e'igencia de unacuerdo mayoritario de estas acciones para las modificaciones estatutarias quelesionen directa o indirectamente los derechos que les corresponden< se evita

as$ que el rgimen de derechos de estas acciones pueda ser modificado atravs de un acuerdo adoptado por los titulares de las acciones ordinariasreunidos en unta, algo que viene a constituir una manifestación del principiogeneral aplicable a las modificaciones de estatutos que perjudiquen a una clasede acciones.

1.3.# Las acciones rescatales

"as acciones rescatables o redimibles son una clase de acciones, que la "eylimita en su emisión a las sociedades anónimas coti&adas #art. ? bis "-%. -edefinen en esencia por el hecho de emitirse para ser rescatadas o amorti&adas

por la sociedad en unas condiciones predeterminadas, que han deestablecerse en los estatutos. unque todas las acciones pueden ser

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amorti&adas por la sociedad a travs de un acuerdo de reducción de capital, loque define a las acciones rescatables es precisamente el hecho de ser emitidascon esta caracter$stica, pues su rescate se encuentra previsto de antemano ybajo unas condiciones predeterminadas. Bodo ello supone que la aportación delaccionista, y con ello el v$nculo societario establecido, tiene un carácter

temporal y no indefinido, al comportar el rescate de las acciones una restituciónde la inversión reali&ada.

"as acciones rescatables pueden servir as$ a una diversidad de funciones. *oncarácter general, la emisión de estas acciones se justifica para las sociedadesque por la actividad desarrollada estn interesadas en obtener fondos propiosde forma temporal #fondos que se restituir$an a los accionistas a travs delrescate% o en garanti&ar a los suscriptores una determinada rentabilidad #por laposibilidad de obtener el rescate a un precio prefijado%. demás, la cláusula derescate encuentra una clara justificación económica en las emisiones deacciones preferentes o de acciones sin voto, pues la sociedad puede

reservarse as$ la facultad de amorti&arlas para refinanciarse, en su caso,mediante la emisión de nuevas clases de acciones #ste es el caso [comovimos[ de las denominadas Yparticipaciones preferentesZ, que pueden ser rescatadas por el emisor a partir de cierto pla&o%.

"a principal e'igencia legal consiste en la obligación de fijar las condiciones delrescate en el acuerdo de emisión. "a facultad de rescate puede reconocerse ala sociedad emisora, a los titulares de las acciones o a ambos. (ero al margende poder remitirse a la voluntad del emisor o del accionista, debe admitirsetambin que el rescate de las acciones se vincule al simple cumplimiento de undeterminado pla&o o condición. demás, entre las circunstancias que han depreverse en el acuerdo de emisión se encuentra el precio que habrá deabonarse por las acciones rescatadas, fijándolo de forma r$gida ypredeterminada o mediante cualquier otro criterio que permita establecerlo deforma objetiva y sin necesidad de acuerdo ulterior #v. gr. coti&ación bursátil enun determinado per$odo anterior al rescate%.

"a "ey se encarga tambin de establecer un rgimen especial para laamorti&ación de estas acciones, que en esencia se corresponde con ladisciplina general de la reducción de capital.

2. La transmisión de las acciones y participaciones2.1 La circulación de las acciones

2.1.1 7ormas de transmisión de las acciones

"as acciones son por esencia transmisibles. -e permite as$ a los accionistasdesvincularse de la sociedad a travs de la transmisión de sus acciones, yaque no pueden pretender la restitución de las aportaciones efectuadas ni laliquidación de su participación< de esta forma, además, los cambios deaccionistas no afectan a la base patrimonial de la sociedad, que permaneceinalterada por importantes o frecuentes que sean las transmisiones de lasacciones.

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"a forma de transmisión depende del sistema de representación de lasacciones. En el caso de las acciones al portador, la transmisión se verifica por principio con la simple tradición o entrega de los t$tulos #art. 1@1 *. de *%,aunque la "ey impone otro requisito formal [fundado en ra&ones de controlfiscal y de seguridad jur$dica[ consistente en la intervención de un fedatario

p!blico o en la participación o mediación de una sociedad o agencia de valoreso entidad de crdito. Bratándose de acciones nominativas, se e'ige, además, junto a la entrega del documento, notificar la transferencia a la sociedad, paraque pueda ser anotada en el libro registro de acciones nominativas< estasacciones pueden circular tambin mediante endoso, cuando la transmisión sehace constar en el propio documento a travs de una cláusula que no e'ige por principio más que la firma del transmitente [o endosante[, aunque tambinen este caso la legitimación para el ejercicio de los derechos de accionista sevincula a la inscripción de la transmisión en el libro)registro. *uando lasacciones se representen por medio de anotaciones en cuenta, la transmisióntiene lugar por transferencia contable, que se verifica con la inscripción de la

transmisión a favor del adquirente en el correspondiente registro informático. 8,por !ltimo, en el caso de las acciones no representadas, la transmisión ha dereali&arse de acuerdo con las normas del Derecho com!n sobre la cesión decrditos y demás derechos incorporales.

2.1.2 5estricciones a la lire transmisiilidad de las acciones

"a "ey, que sólo proh$be la transmisión de las acciones antes de la inscripciónde la sociedad [o en su caso del acuerdo de aumento de capital[ en el 3,permite, sin embargo, que las sociedades puedan limitar o restringir en losestatutos la libre circulación de las acciones, a efectos por ejemplo de evitar laentrada de terceros indeseados y de preservar la composición personal de lasociedad. Este inters social, sin embargo, debe armoni&arse con el inters delos socios en poder transmitir sus acciones y en no verse obligados apermanecer en la sociedad en contra de su voluntad y de forma indefinida, loque e'plica que sólo sean admisibles las YrestriccionesZ a la libretransmisibilidad, que no hagan prácticamente intransmisible la acción. demás,y dado que la libre transmisibilidad de las acciones es un presupuestoineludible para su negociación en las Iolsas de valores, estas restriccionesestatutarias se encuentran e'presamente vedadas a las sociedades coti&adas.

unque en principio los estatutos pueden configurar libremente lasrestricciones a la libre transmisibilidad, e'isten dos modalidades o tiposfundamentales. "a primera consiste en las denominadas cláusulas deconsentimiento o autori&ación, que subordinan la valide& de las transmisiones ala aprobación de la sociedad. "a principal e'igencia legal que plantean consisteen la necesidad de precisar en los estatutos las causas que permiten denegar la autori&ación, con el fin de evitar que la decisión de permitir o prohibir latransmisión pueda tomarse por los órganos sociales de forma puramentediscrecional y arbitraria. "a segunda modalidad consiste en las cláusulas deadquisición preferente o de tanteo, que atribuyen a los demás socios, a lapropia sociedad o a determinados terceros, el derecho a adquirir de forma

prioritaria las acciones que pretendan transmitirse por un accionista. En estoscasos, debe tratarse de cláusulas completas, que e'presen con precisión las

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transmisiones en las que e'iste la preferencia, las personas que podránejercitarla, el pla&o para su ejercicio y el sistema para fijar el precio deadquisición< en concreto, la preferencia puede configurarse como la facultad deadquirir la titularidad de las acciones pagando por ellas el precio previsto en laoperación de transmisión proyectada, o como la facultad de adquirirlas por el

valor que resulte de acuerdo con los criterios prefijados en los estatutos, que enning!n caso pueden impedir al transm$teme obtener el valor real de lasacciones.

"a aplicación de estas restricciones a las transmisiones de acciones mortiscausa sólo tiene lugar cuando se haya previsto e'presamente en los estatutos#art. 0@./ "-%. 8 es que en estos casos, el leg$timo deseo de la sociedad deevitar que puedan ingresar en la misma personas e'traAas o indeseadas ha deconjugarse con los derechos sucesorios de los causahabientes del sociofallecido, que reciben las acciones e' lege como parte de la herencia. (eroademás, incluso cuando se prevea esta aplicación, se obliga a la sociedad a

presentar al heredero un adquirente de las acciones, u ofrecerse ella misma aadquirirlas por su valor ra&onable en el momento en que se solicitó lainscripción, con el fin de descargar a aqul de la carga de buscar a un posiblecomprador #valor ra&onable que debe determinar un auditor de cuentas distintoal de la sociedad, y nombrado a tal efecto por los administradores%.

2.2 La ad,uisición por la sociedad de sus propias acciones

2.2.1 Consideraciones generales

"a posibilidad de que una sociedad pueda adquirir sus propias acciones se havisto tradicionalmente con desconfian&a por el ordenamiento, en atención a lasgraves consecuencias que esta práctica puede comportar. Desde un punto devista patrimonial, esta adquisición de acciones propias puede encubrir unarestitución de aportaciones a los socios y una liquidación encubierta delpatrimonio social, que afectar$a gravemente a la función de cobertura y degarant$a que corresponde al capital social.

8 desde una perspectiva corporativa, estas operaciones tambin son idóneaspara amparar conductas irregulares de los administradores, que podr$andistorsionar de esta forma las reglas de formación de la voluntad social

#reduciendo el n!mero de acciones en circulación para incrementar el pesorelativo de la participación del socio de control, sirvindose de dichas accionesen las untas, etc.% y afectar negativamente a la paridad de trato de losaccionistas #v. gr., adquiriendo las acciones a unos socios y no a otros, oaplicándoles distintas condiciones de compra%. -e aAaden a ello los peculiaresproblemas que suscitan estas prácticas en el caso de las sociedades coti&adas,fundamentalmente desde la perspectiva de la posible manipulación de lascoti&aciones, aunque esta preocupación es ajena a la disciplina de la "- y seaborda desde las normas espec$ficas de los mercados de valores.

En todo caso, aunque la adquisición de las propias acciones sea la operación

de mayor trascendencia práctica y la más relevante en el sistema de la "ey,

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sta se ocupa tambin de otro conjunto de operaciones o YnegociosZ quesuscitan riesgos similares.

2.2.2 La suscripción de acciones propias

"a adquisición originaria o suscripción de acciones propias [o de acciones deuna sociedad dominante, cuando se trate de una filial[ se proh$be de formaabsoluta y en todo caso. Esta regla, que encuentra un claro paralelismo con elprincipio de $ntegra suscripción consagrado por el art. /, trata de garanti&ar laefectividad del capital social en sede de constitución o de cualquier aumentoposterior, en el sentido de que la emisión de acciones venga respaldada por una aportación patrimonial efectiva.

(ero de la infracción de esta prohibición no se deriva la nulidad de laautosuscripción. "as acciones que se suscriban en contravención del rgimenlegal pertenecen a la sociedad, aunque la obligación de desembolsarlas se

atribuye a los administradores o fundadores< se garanti&a con ello la correctaintegración del capital, al evitarse que la liberación de las acciones se realicecon cargo al patrimonio social.

2.2.3 La ad,uisición deri"ati"a de acciones propias

diferencia de la autosuscripción, la compra o adquisición derivativa deacciones propias [o de acciones de la sociedad dominante, en el caso de lasfiliales[ no se proh$be con carácter general, ya que la misma puede responder a finalidades plenamente leg$timas #facilitar la salida de un accionista,ofrecimiento de las acciones a un inversor determinado o a los empleados de lasociedad, permitir un intercambio accionarial con otra sociedad, etc.%. *on todo,estas adquisiciones [conocidas bajo el nombre de YautocarteraZ[ quedansujetas a un conjunto de requisitos y condiciones legales, que en esenciaprocuran desactivar los riesgos patrimoniales y corporativos que comportan.

Estas operaciones se someten antes que nada a un l$mite cuantitativo, al

e'igirse que el valor nominal de las acciones adquiridas #sumando las pose$daspor la sociedad emisora y por sus filiales% no e'ceda del /> por />> del capital<este l$mite se reduce, sin embargo, para las sociedades coti&adas o bursátiles,que quedan sujetas a un porcentaje má'imo del 1 por />>. demás, cualquier adquisición de acciones propias debe ser autori&ada por los accionistasreunidos en unta Heneral, a travs de un acuerdo que debe precisar lose'tremos más relevantes [precio, pla&o, modalidades, etc.[ de la operaciónproyectada. (ara desactivar sus posibles riesgos patrimoniales, se e'igetambin que la adquisición permita a la sociedad constituir una reservaindisponible en el patrimonio neto del balance por el importe de las accionespropias, sin disminuir el capital ni las reservas de naturale&a indisponible< ello

supone que la sociedad sólo puede destinar beneficios o reservas de libre

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disposición a la adquisición, de modo que sta no se financie con bienesafectos a la cobertura del capital y demás reservas indisponibles.

8, por !ltimo, las acciones propias que adquiera la sociedad han de hallarse$ntegramente desembolsadas, pues lo contrario podr$a suponer una

condonación indirecta de la deuda por dividendos pasivos de los socios cuyasacciones fuesen adquiridas.

Estos requisitos y condiciones no se e'igen en algunos supuestose'cepcionales de Ylibre adquisiciónZ, en los que la sociedad puede adquirir libremente sus propias acciones #o las de su sociedad dominante%, y quegeneralmente se e'plican por la ine'istencia de cualquier riesgo espec$fico opor la presencia de otro inters jur$dico predominante.

En caso de incumplimiento del rgimen legal, la regla general es que lasadquisiciones no son nulas #aunque sean adquisiciones reali&adas en

contravención de una norma imperativa%, pues sólo se obliga a la sociedad aenajenar las acciones indebidamente adquiridas en un pla&o má'imo de unaAo< a falta de tal enajenación, la propia sociedad #o eventualmente laautoridad judicial, a solicitud de los administradores o de cualquier interesado%deberá proceder a la amorti&ación de dichas acciones y a la consiguientereducción del capital. 8 es que la enajenación es un mecanismo sencillo y defácil aplicación, idóneo para contrarrestar las consecuencias nocivas de laadquisición ilegal, que además evita la grave inseguridad jur$dica que sederivar$a de la sanción de nulidad para la circulación de las acciones y el tráficobursátil #la nulidad sólo se declara para las adquisiciones de acciones que nose hallen $ntegramente desembolsadas, pues en este caso la simple obligaciónde enajenación no evitar$a el resultado que la "ey quiere prevenir, que es el deevitar que a travs de la compra pueda verificarse una condonación indirectade la deuda por dividendos pasivos%. En todo caso, y al margen de estasconsecuencias civiles, las adquisiciones contra legem tambin sujetan a losadministradores de la sociedad infractora a un peculiar rgimen sancionador,que en esencia trata de refor&ar la efectividad del rgimen legal.

(or !ltimo, mientras las acciones propias se encuentren en poder de lasociedad, y con independencia de que su adquisición haya sido o no regular,quedan sometidas a un rgimen especial. l margen de la obligación que se

impone a la sociedad de constituir una reserva especial por el importe de lasacciones propias, que deberá mantenerse hasta que sean enajenadas, laprincipal consecuencia jur$dica afecta a su rgimen de derechos: as$, sesuspende el ejercicio del derecho de voto y de los demás derechos de carácter pol$tico incorporados a estas acciones, con la finalidad básica de evitar suposible utili&ación por los administradores en las untas de accionistas,mientras que los derechos económicos [y en particular el derecho a losdividendos[ se atribuyen por regla general de forma proporcional al resto delas acciones. demás, la "ey trata tambin de garanti&ar una completainformación a los accionistas en relación con estas operaciones, al obligar a losadministradores a dar cuenta detallada de las adquisiciones de acciones

propias en el informe de gestión< esta información se refuer&a en el caso de lassociedades coti&adas, que quedan sujetas a un rgimen especial de

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comunicación al mercado de las operaciones que realicen sobre sus propiasacciones.

2.2.# <tros negocios afines

Entre los demás negocios sobre acciones propias contemplados en la "ey seencuentra la aceptación por una sociedad de acciones propias #o de lasociedad dominante% en prenda o en otra forma de garant$a, que sólo sepermite mientras se respeten los l$mites y requisitos aplicables a la adquisiciónde las mismas. Esta equiparación de rgimen se justifica esencialmente por laaptitud de los negocios de aceptación en garant$a para ser empleados confines de elusión de la disciplina sobre adquisición de acciones propias y por laidentidad de los riesgos que suscitan #la sociedad que ejecutase la garant$aestar$a adquiriendo sus propias acciones%. Este rgimen jur$dico se e'cept!a,sin embargo, para las operaciones hechas por las entidades de crdito en elámbito de sus actividades ordinarias, que, por tanto, pueden ser libremente

reali&adas, con el fin de no penali&ar a empresas que se dedicanprofesionalmente a la concesión de crdito a terceros mediante una limitaciónde los bienes susceptibles de ser obtenidos en garant$a.

+tro de los negocios sobre acciones propias regulados en la "ey consiste en laposibilidad de que una sociedad anticipe fondos, conceda prstamos, prestegarant$as o facilite cualquier otro tipo de Yasistencia financieraZ para laadquisición de sus acciones [o de acciones de su sociedad dominante[ por un tercero, que se proh$be con carácter general. l margen de refor&ar laefectividad de la disciplina sobre adquisición de acciones propias, estaprohibición quiere evitar los peligros que la asistencia financiera comporta por s$ sola: en un plano patrimonial, el adquirente de las acciones se estar$afinanciando con cargo al propio patrimonio social< y en el orden administrativo,los administradores podr$an facilitar la adquisición de la condición de socio aterceros de su confian&a.

En todo caso, y dejando de lado los supuestos más meridianos y flagrantes #v.gr., la sociedad que financia a un socio o a un tercero para que pueda adquirir las acciones%, lo cierto es que la posible e'tensión de esta prohibición aoperaciones más complejas en que la sociedad despliega alguna actividadaccesoria destinada de alguna forma a facilitar o promover la adquisición de

sus propias acciones suscita en la práctica numerosas dudas. (or lo demás, deesta prohibición general quedan e'ceptuadas las operaciones ordinarias de lasentidades de crdito, por las mismas ra&ones que hemos visto antes, as$ comolos negocios dirigidos a facilitar la adquisición de acciones por el personal de lasociedad, al objeto de no entorpecer la posible participación en el accionariadode los trabajadores de sta.

(or !ltimo, las denominadas Yparticipaciones rec$procasZ entre sociedades,que se dan cuando dos sociedades participan rec$procamente en susrespectivos capitales sociales #la sociedad participa en el capital de lasociedad I, que a su ve& participa en el de %. 8 es que estas participaciones

rec$procas generan problemas similares a los de la adquisición de accionespropias: en el plano patrimonial, pueden incidir negativamente sobre el principio

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"a posible e'istencia de una situación de copropiedad o de derechos realessobre las acciones se aborda por la "ey desde la perspectiva de la incidenciade estas situaciones en cuanto al ejercicio de los derechos que las mismasatribuyen.

En caso de que dos o más personas compartan la propiedad de la acción, stase mantiene indivisa y se obliga a los copropietarios a designar una solapersona o representante com!n para el ejercicio de los derechos de socio, conel fin de preservar la función de la acción como unidad de medida de laparticipación en la sociedad y de simplificar la vida interna de sta. (ero todoslos copropietarios responden solidariamente del cumplimiento de lasobligaciones sociales #como podr$a ser el desembolso de las acciones%, de talforma que la sociedad puede optar por dirigirse contra cualquiera de ellos.

En cuanto a la constitución de derechos reales limitados sobre las acciones, nose somete a requisitos especiales, sino que procederá de acuerdo con las

normas del Derecho com!n. "a regla general, pues, es que la prenda o elusufructo se constituirán en virtud del negocio o t$tulo correspondiente,acompaAado de la entrega o tradición de las acciones #aunque la "ey prevuna especialidad en relación a las acciones nominativas, en su condición det$tulos a la orden, ya que en este caso la constitución de los derechos realespodr$a hacerse tambin a travs de un endoso Yen garant$aZ o YenusufructoZ%.

El usufructo de las acciones presenta problemas desde una perspectivasocietaria, por la disociación que comporta entre la titularidad de la acción y lasfacultades de uso y de aprovechamiento económico de la misma. "a reglabásica a este respecto consiste en la atribución de la condición de socio alnudo propietario, a quien corresponde por principio el ejercicio de todos losderechos de socio, salvo el derecho a los dividendos acordados por la sociedaddurante el usufructo, que se atribuye al usufructuario.

Debe tenerse presente, en todo caso, que estas reglas disciplinan lasrelaciones e'ternas del nudo propietario y del usufructuario frente a la sociedady, por tanto, la forma de ejercitar los diversos derechos que dimanan de laacción, pero sin preju&gar en absoluto las relaciones internas que medien entreaqullos ni la titularidad material de los diversos derechos. "a "ey trata de

unificar el rgimen de ejercicio de los derechos de socio, con el ánimo degaranti&ar el funcionamiento ágil de la sociedad y de evitar que a sta puedanserle opuestas las disposiciones particulares que sobre la titularidad o elejercicio de los diversos derechos puedan contenerse en el t$tulo constitutivodel usufructo. (ero la atribución o el reparto de los derechos entre elusufructuario y el nudo propietario es una cuestión ajena a la sociedad, quehabrá de regirse por lo que determine el t$tulo constitutivo del usufructo, en sudefecto por lo previsto en la "- y, supletoriamente, por el **.

(or lo demás, al margen de su derecho sobre los dividendos acordados, elusufructuario tambin tiene derecho a percibir en sede de liquidación del

usufructo los beneficios que no hayan sido objeto de distribución por destinarsea reservas. 8 el mismo derecho le corresponde en la hipótesis de que la

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sociedad se disuelva durante el usufructo, en cuyo caso podrá e'igir del nudopropietario la parte de la cuota de liquidación que corresponda al incrementoe'perimentado por el valor real de las acciones por causa de la constitución delas reservas sociales.

"a "ey se ocupa, además, del posible usufructo de acciones no liberadas,declarando la obligación básica del nudo propietario de desembolsar losdividendos pasivos, a la ve& que establece un rgimen especial en relación conel derecho de suscripción preferente que corresponda a las accionesusufructuadas en caso de reali&ación de un aumento de capital, facultandopara su ejercicio sucesivamente al nudo propietario y al usufructuario #art. >"-%.

En caso de prenda de las acciones, la incidencia que pueda tener sobre latitularidad de los diversos derechos sociales es tambin una cuestión que ha deresolverse por principio en el propio t$tulo por el que se constituya. (ero en

analog$a con el usufructo, la "ey disciplina las condiciones de ejercicio dedichos derechos, con el ánimo de garanti&ar el funcionamiento ágil de lasociedad y de evitar la oponibilidad frente a sta de los distintos acuerdos quepuedan contenerse en los t$tulos constitutivos. 8 la regla general a esterespecto es que el ejercicio de los derechos de accionista corresponde, salvodisposición contraria de los estatutos, al propietario de las acciones. El mismorgimen de la prenda resulta aplicable al embargo de las acciones #art. ;"-%.

3. Las oligaciones

3.1 Concepto y caractersticas

"as obligaciones son valores emitidos en serie o en masa, mediante los cualesla sociedad emisora reconoce o crea una deuda de dinero en favor de quieneslos suscriben. -on valores de financiación, con los que el emisor allegarecursos financieros a t$tulo de crdito que deberá restituir en el momento de suvencimiento. En esencia, la emisión de obligaciones puede verse como unamodalidad de prstamo mutuo, que compromete a la entidad emisora a la

restitución de las sumas recibidas junto con los correspondientes intereses.(ero es en la forma de documentación, y no en el contenido del contrato,donde radica lo caracter$stico de la operación: el derecho de crdito delobligacionista se incorpora a un valor, representativo de una parte al$cuota dela cantidad total del emprstito, que se caracteri&a por su negociabilidad y por su aptitud para ser transmitido libremente, sin necesidad de consentimiento deldeudor. El crdito se fracciona as$ en una pluralidad de valores que incorporanunos derechos comunes y uniformes frente a la sociedad emisora, y quepueden ser fácilmente negociados en mercados organi&ados. De hecho, aligual que las acciones, las obligaciones tienen la consideración legal de valoresmobiliarios o negociables y pueden estar representadas por medio de t$tulos ode anotaciones en cuenta, aunque esta !ltima forma de representación esobligatoria para las obligaciones que coticen en un mercado de valores.

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s$ pues, mientras que la acción es una parte al$cuota del capital que atribuyeal titular derechos corporativos o de socio, y entre ellos el de participar en loseventuales beneficios sociales #lo que e'plica su habitual caracteri&ación comovalores de Yrenta variableZ o YparticipativosZ%, la obligación es una parteal$cuota de un crdito que confiere a su titular la condición de acreedor, y que

incorpora el derecho a percibir un inters periódico y a obtener la restitución delprincipal #y de ah$ que se definan como valores de Yrenta fijaZ, de YdeudaZ oYno participativosZ%. E'isten con todo clases de valores en los que sedifuminan algunas de estas diferencias #v. gr., acciones privilegiadas conderecho a un dividendo fijo u obligaciones con participación en beneficios% oque permiten el tránsito entre ambas categor$as #como las obligacionesconvertibles en acciones, que veremos%.

"a emisión de obligaciones o de otros valores negociables agrupados enemisiones se prohibe a las sociedades de responsabilidad limitada, as$ como alas personas f$sicas, sociedades civiles, colectivas y comanditarias simples

#disp. adic. ;.a "-"%. "a facultad de emitir o no obligaciones constituye as$ unelemento ordenador y de diferenciación de las distintas formas sociales, quebásicamente deja reducida la posibilidad de financiación mediante esteparticular instrumento a las sociedades anónimas, en su condición de formasocietaria caracter$stica de la gran empresa con capacidad para operar en losmercados de capitales. E'isten no obstante otras sociedades no aludidas endicha prohibición que por tanto pueden emitir obligaciones #sociedades degarant$a rec$proca, agrupaciones de inters económico, cajas de ahorro, etc.%sobre emisión de obligaciones por sociedades que no hayan adoptado la formade anónimas, asociaciones u otras personas jur$dicas, que se inspirasustancialmente en la "- y que declara a sta de aplicación supletoria.

3.2 La emisión de oligaciones

3.2.1 5égimen y formalidades

"a "ey fija un l$mite cuantitativo al importe total de las obligaciones que puedeemitir una sociedad anónima, que consiste básicamente en el capital socialdesembolsado más las reservas que figuren en el !ltimo balance aprobado.(ero este l$mite legal, que trata básicamente de mantener cierto equilibrio entrelos recursos propios de una sociedad y los recursos ajenos que pueda recibir a

travs de la emisión de obligaciones, no opera en distintos supuestos. Este esel caso de las emisiones garanti&adas, cuando la entidad emisora constituyegarant$as espec$ficas al servicio de sus compromisos de pago, pues la finalidadprotectora que subyace a dicho tope legal se hace innecesaria cuando lasociedad emisora afecta bienes o derechos espec$ficos al cumplimiento de susobligaciones económicas y cuando los obligacionistas, pues, garanti&an susposibilidades de cobro al margen de la situación económica de la sociedad.(ero además, el l$mite tampoco resulta aplicable a las sociedades anónimascoti&adas, que en consecuencia pueden emitir obligaciones por la cuant$a queconsideren conveniente. En este caso, el legislador ha valorado sin duda lasseveras obligaciones de información y publicidad a que están sometidas estas

sociedades, que deben permitir que sean los propios inversores quienesvaloren adecuadamente el riesgo económico de cualquier emisión. 8 esta

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circunstancia tambin debe ponerse en relación con la dudosa racionalidadgeneral del propio l$mite de emisión que, al no ser aplicable a ninguna otraforma de financiación #por ej., bancada%, penali&a por ra&ones formales lasemisiones de obligaciones y, con ello, las posibilidades de las sociedades definanciarse a travs de los mercados de valores.

"a emisión de obligaciones debe acordarse en principio por la unta general deaccionistas, aunque sta puede delegar la decisión sobre la emisión en losadministradores, e'presando el l$mite cuantitativo de la delegación y su pla&otemporal, que en ning!n caso podrá e'ceder de 1 aAos. Es claro tambin quela unta puede tomar el acuerdo de emitir obligaciones y delegar su ejecuciónen los administradores, que deber$an determinar los e'tremos no fijados en elacuerdo de emisión.

*on carácter general, la "- e'ige que la emisión de obligaciones se hagaconstar en escritura p!blica y que se inscriba en el 3, hacindose depender

de esta inscripción la puesta en circulación de los valores< y se impone tambinun especial rgimen de publicidad, consistente en el anuncio de la emisión enel Iolet$n +ficial del 3. (ero estos requisitos se e'cept!an en el caso de lasobligaciones que, por ser objeto de una oferta p!blica de venta o de admisión acoti&ación en un mercado secundario oficial, vayan acompaAadas de laelaboración y publicación de un folleto informativo, pues el control de legalidady la publicidad de la emisión se garanti&an en este caso a travs del folleto y desu registro por la *N37< el legislador ha considerado, sin duda, que dichosrequisitos resultan redundantes y carecen de justificación desde la perspectivade la protección de los inversores cuando la emisión de obligaciones es objetode verificación administrativa por la *omisión Nacional del 3ercado de 7alores.

;.. El sindicato de oligacionistas

En cualquier emisión de obligaciones la sociedad debe constituir eldenominado sindicato de obligacionistas, que ha de integrarse por todos lossuscriptores de los valores y que se concibe como una asociación que tiene por finalidad la defensa de los intereses comunes o colectivos de losobligacionistas.

El sindicato tiene como órgano representativo y de gestión al YcomisarioZ, que

inicialmente debe designarse por la sociedad y al que la "ey atribuyeimportantes facultades, como la convocatoria de la asamblea deobligacionistas, el ejercicio de las acciones que correspondan al sindicato, elderecho de asistir a las deliberaciones de la unta Heneral de la sociedademisora, determinados derechos de YintervenciónZ en el caso de las emisionesno garanti&adas o el derecho a ejecutar las eventuales garant$as en caso deincumplimiento de la sociedad.

*omo órgano deliberante del sindicato se encuentra la asamblea general deobligacionistas, que constituye el órgano soberano de decisión en las materiasque afectan a los intereses comunes de stos.

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*on carácter general, la asamblea está capacitada para acordar todo lonecesario a la mejor defensa de los leg$timos intereses de los obligacionistasfrente a la sociedad emisora, como la modificación de las garant$asestablecidas, la destitución o nombramiento del comisario, el ejercicio deeventuales acciones judiciales y hasta la modificación de las condiciones del

prstamo. "a convocatoria de la asamblea puede ser efectuada por losadministradores de la sociedad o por el comisario, que está obligado a hacerlocuando lo soliciten obligacionistas que representen por lo menos la vigsimaparte de las obligaciones emitidas y no amorti&adas. "a "ey e'ige ademásdeterminados quórum y mayor$as para la adopción de acuerdos por laasamblea a la ve& que permite la impugnación de stos por los obligacionistas.

3.2.3 El reemolso de las oligaciones

El reembolso de las obligaciones deberá reali&arse por la sociedad emisora enel pla&o convenido, de acuerdo con el plan o cuadro de amorti&ación fijado en

el momento de la emisión. (uede acordarse aqu$ el pago de la totalidad de lasobligaciones en una !nica fecha, u optarse por un reembolso gradual yprogresivo, que permita al emisor diluir en el tiempo los costes de la restitucióndel emprstito. En este caso, cabe prever el abono parcial y escalonado detodas las obligaciones o el pago total de cierto n!mero de valores, que habr$ande determinarse por sorteo.

(ero e'isten otras formas posibles de recogida o de rescate de las obligacionesque, por tener lugar al margen del plan de amorti&ación o en fecha distinta a lade su vencimiento normal, podr$an catalogarse de impropias o e'traordinarias.-e trata del pago anticipado de las obligaciones, que puede haberse previstoen la escritura de emisión como facultad de la sociedad emisora o resultar deun convenio celebrado entre la sociedad y el sindicato de obligacionistas< de lacompra en Iolsa de las obligaciones a efectos de amorti&arlas< o de laconversión de las mismas en acciones, aunque en este caso se e'ige elconsentimiento individual de los obligacionistas.

3.3 Las oligaciones con"ertiles en acciones

"as obligaciones convertibles en acciones son una modalidad de obligaciones,que incorporan un derecho de crdito frente a la sociedad emisora y que, en

caso de no ser convertidas, deben reembolsarse en la fecha de su vencimiento.-u caracter$stica definitoria consiste en la facultad que otorgan a sus tenedorespara optar, como alternativa a la restitución de la suma prestada, por laconversión de las obligaciones en acciones, en los per$odos y de acuerdo conla relación de conversión que la sociedad emisora haya establecido. "aconversión se concibe legalmente como una facultad del obligacionista, quepuede optar entre conservar su originaria posición de acreedor, esperando a lanormal amorti&ación de los valores, o integrarse en la sociedad comoaccionista, mediante la conversión de los mismos en acciones #aunque nadaimpide configurar la conversión en trminos for&osos u obligatorios%.

(ara la emisión de un emprstito convertible se e'ige que la sociedad acuerdesimultáneamente un aumento del capital Yen la cuant$a necesariaZ, con el fin

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de garanti&ar desde el inicio la e'istencia jur$dica de las acciones necesariaspara atender a las eventuales solicitudes de conversión. Ello e'plica que losadministradores estn obligados a ir emitiendo las acciones correspondientes alos obligacionistas que soliciten la conversión y a inscribir en el 3 el aumentode capital que resulte de las acciones emitidas.

"os administradores se limitan en este caso a ejecutar el aumento de capitalpreviamente acordado por la unta, en la medida que resulte necesaria paraatender a las peticiones de conversión que vayan producindose. *on todo, elaumento de capital no será preciso en el supuesto de las conocidas comoobligaciones YcanjeablesZ, que se dan cuando el derecho de conversión sereconoce, no sobre acciones de nueva emisión, sino sobre acciones propiaspose$das por la sociedad emisora en autocartera #o sobre acciones de unatercera sociedad pose$das por el emisor de las obligaciones%. Es sta unamodalidad de obligaciones que no está e'presamente contemplada en la "-#s$ lo está en otras normas del mercado de valores%, aunque su admisibilidad

no parece dudosa al amparo de la autonom$a de la voluntad.

"os antiguos accionistas tienen un derecho de suscripción preferente de lasobligaciones convertibles emitidas por la sociedad, en los mismos trminos queen cualquier emisión de acciones #por lo que dicho derecho podr$a tambine'cluirse cuando Yel inters de la sociedad as$ lo e'ijaZ, de acuerdo con elrgimen general del art. /1? "-%. (orque en atención al derecho deconversión caracter$stico de estos valores y a la facultad que otorgan a losobligacionistas para convertirse en accionistas de la sociedad emisora, laemisión de un emprstito convertible puede incidir sobre la posición de losantiguos socios de la misma forma que cualquier otro supuesto de emisión deacciones. En todo caso, este derecho de suscripción preferente opera respectode las obligaciones convertibles, pero no de las acciones que emita la sociedadpara atender a las solicitudes de conversión, pues lo contrario equivaldr$a acondicionar la efectividad del derecho de conversión a la falta de suscripciónpor los socios de las acciones que se emitiesen. demás, al constituir unprocedimiento indirecto de aumento de capital, las obligaciones convertibles nopueden emitirse por una cifra inferior a su valor nominal ni ser convertidascuando este valor nominal sea inferior al de las acciones que correspondanseg!n la relación de cambio, con el fin de preservar el principio de integridaddel capital social y de evitar que las acciones puedan acabar emitindose por

una cifra inferior a su valor nominal.unto a las medidas de protección atribuidas con carácter general a todos losobligacionistas, los tenedores de obligaciones convertibles disfrutan de otrosinstrumentos de tutela espec$ficos, que tratan de salvaguardar su posición desocios in fieri o potenciales y de evitar que la sociedad pueda alterar elcontenido económico del derecho de conversión reali&ando operaciones quetengan un efecto reflejo e indirecto sobre el valor de las acciones reservadas alos obligacionistas. s$ ocurre, por ejemplo, con los aumentos del capital socialcon emisión de nuevas acciones, que pueden afectar negativamente al valor deconversión de las obligaciones convertibles si las acciones reservadas a

quienes conviertan pasan a representar una cuota inferior en el capital y en elpatrimonio de la sociedad emisora< en este caso [y lo mismo ocurre en caso

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de procederse a la emisión de un nuevo emprstito convertible, dado que stetambin podr$a traducirse en un aumento de capital[, los tenedores de lasobligaciones convertibles disfrutan de un derecho de suscripción preferente enconjunción con los accionistas. 8 en caso de que la sociedad emisora realiceun aumento de capital con cargo a reservas, se e'ige la modificación de la

relación de cambio de las obligaciones por acciones en proporción a la cuant$adel aumento< en consecuencia, la sociedad deberá ofrecer al obligacionista queconvierta un mayor n!mero de acciones, o bien el mismo n!mero pero con elvalor nominal incrementado, seg!n que el aumento tenga lugar medianteemisión de nuevas acciones o por elevación del valor nominal de las antiguas.

1(. #as sociedades de ca!ital. #as acciones y !artici!aciones

sociales. #as o%ligaciones /

1. Las participaciones sociales

1.1 Significado y caracteri(ación de la participación social

"a e'igencia de que el capital est dividido en participaciones #art. 1% permitee'traer de la "ey, inicialmente, una configuración de la participación comoal$cuota del capital social. -e puede decir por ello que, a semejan&a de laacción en la anónima, la participación social es una de las partes en que sedivide el capital de la sociedad limitada, de modo que la suma del valor nominal

de todas las participaciones nos dará la cifra total de aqul.*ontemplada desde esta perspectiva, la caracteri&ación de la participaciónsocial en nuestro sistema requiere, al menos, dos precisionescomplementarias. De un lado, la que resulta indirectamente de la necesidad deque en los estatutos conste el valor nominal de las participaciones, en elsentido de que !nicamente son admisibles las Yparticipaciones de sumaZ, esdecir, aqullas que e'presan su valor numricamente en dinero. En efecto,atendiendo tal ve& a ra&ones de operatividad y seguridad, el legislador noparece haber contemplado el establecimiento de las denominadasYparticipaciones de cuotaZ que e'presan su valor per relationem, esto es,

identificando en forma decimal la parte de capital que representan, admitidasen cambio en otros ordenamientos e incluso en nuestra práctica anterior a lavigente "ey. De otro lado, la derivada de la supresión de la e'igencia deigualdad de las participaciones contenida en la "ey anterior y que se traduce enuna admisión de la diversidad cuantitativa en las participaciones, es decir, en laposibilidad de que las pertenecientes a una misma sociedad tengan valoresnominales diferentes. En este sentido, e'iste plena libertad para determinar enlos estatutos el valor nominal de cada participación, sin que además seanecesario hacerlo dentro de unos importes má'imos o m$nimos que la "ey noha establecido, ni tampoco que el valor nominal fijado represente un m!ltiplo deuna determinada cantidad.

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hora bien, esta consideración de la participación como al$cuota del capital esinsuficiente para delimitar su significado y caracteri&ación. Fna apro'imaciónmás precisa al significado de las participaciones sociales en la sociedad deresponsabilidad limitada requiere partir de la observación de que, en el ámbitodel derecho de sociedades, el trmino participación identifica de modo general

la cualidad o posición jur$dica de una persona en virtud de su pertenencia a unasociedad #la condición de socio%. Esta idea sinteti&a un doble perfil de laparticipación: como relación jur$dica, en cuanto e'presa un v$nculo jur$dicoentre el socio y la sociedad y, en su caso, entre los propios socios, con suscorrespondientes y peculiares derechos y obligaciones frente a lascontrapartes< y como derecho subjetivo de naturale&a compleja, en cuantoatribuye a su titular una determinada posición jur$dica, como lo es la condiciónde socio, con un contenido patrimonial y personal susceptible de ser objeto denegocios jur$dicos #compraventa, constitución de usufructo o de prenda, etc.%.

(or eso el art. 1 de la "ey dice que Yel capital social estará dividido en

participaciones indivisibles y acumulablesZ, aAadiendo que Yatribuirán a lossocios los mismos derechos, con las e'cepciones e'presamente establecidasen la presente "eyZ y que Yno tendrán el carácter de valores, no podrán estar representadas por medio de t$tulos o de anotaciones en cuenta, ni denominarseaccionesZ.

1.2 La indi"isiilidad y acumulailidad de las participaciones

*omo acabamos de indicar, las participaciones sociales son, igual que lasacciones, indivisibles por e'presa disposición legal. 4emos de aAadir ahora

que esta indivisibilidad es una caracter$stica que, a nuestros efectos, presentauna doble dimensión: de un lado, como e'cluyente de la posibilidad de que elsocio pueda fraccionar sus participaciones en otras de menor valor nominal< yde otro lado, como e'presión de la inescindibilidad o indisociabilidad de losderechos y obligaciones inherentes a la condición de socio.

En el primer aspecto, la imposibilidad de que el socio divida por propia iniciativasus participaciones [y lo mismo podr$a decirse de la actividad inversa: elreagrupamiento[ es consecuente con la decisión legal de reservar esaoperación en e'clusiva a la unta Heneral, toda ve& que comporta unamodificación de los estatutos sociales #en los que han de constar las

participaciones en que se divida el capital, su valor nominal y su numeracióncorrelativa% y sólo por este medio podrá la sociedad proceder a una simpledivisión de las participaciones sin alterar la cifra del capital que representan#split, seg!n e'presión usual en la práctica%. hora bien, esta indivisibilidad noimpide al socio convertir a otra persona en cotitular de la participación, nitampoco la adjudicación proindiviso de una participación en el momentofundacional o con posterioridad a l. El art. ;1 de la "ey admite la cotitularidadde las participaciones y, del mismo modo que lo hace la "-, responsabili&asolidariamente a los cotitulares frente a la sociedad de las obligacionesderivadas de su condición, al tiempo que, por ra&ones de funcionalidad,dispone que los derechos de socio habrán de ser ejercitados por un

representante com!n de todos ellos.

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En el segundo aspecto, la indivisibilidad de las participaciones implica que elsocio no puede escindir alguno de los derechos inherentes a la condición desocio para cederlo aisladamente o para conservarlo en caso de que transmitala participación correspondiente. No es admisible la modificación de la relacióne'istente entre la cualidad de socio y los derechos inherentes a ella, tanto si se

trata de derechos de carácter administrativo como si son derechos decontenido patrimonial. "a inescindibilidad de los primeros comporta as$ laimposibilidad de ceder por separado, o de reservarlo en caso de transmisión dela participación, cualquier derecho de esa naturale&a y, singularmente, elderecho de voto. 8 lo mismo sucede con los derechos de contenidopatrimonial: no es admisible la separación de los derechos genricos aparticipar en el reparto de los beneficios o en el patrimonio resultante de laliquidación y de asunción de participaciones en los aumentos del capital, paracederlos de forma aislada o reservarlos el socio para s$ al transmitir laparticipación. unque en estos casos, s$ son susceptibles de cesión losconcretos derechos de crdito #no derechos de socio in abstracto% al dividendo

cuya distribución ha sido acordada o a la cuota de liquidación ya fijada y elderecho de asunción preferente derivado de un concreto aumento de capitaluna ve& haya sido adoptado el correspondiente acuerdo.

(or su parte, el carácter acumulable de las participaciones, al que tambin serefiere el art. 1 de la "ey, implica que cada socio puede ser, incluso desde elmomento de constitución de la sociedad, titular de varias participaciones#incluso de todas, en el caso de la sociedad unipersonal% sin que estacircunstancia afecte a la individualidad y autonom$a de cada una de ellas. Estemodo de entender la acumulabilidad como una situación de hecho siemprecompatible con la independencia sustancial de cada participación se puedededucir, en lo que se refiere al momento constitutivo, de la e'igencia legal deque en la escritura de constitución se e'presen Ylas aportaciones que cadasocio realice y la numeración de las participaciones asignadas en pagoZ y,respecto de cualquier otro de la vida de la sociedad, en diversas previsiones dela "ey que claramente dan por supuesta esa compatibilidad. Nuestro sistemase alinea as$ entre los que podr$amos denominar de Ypluralidad departicipacionesZ, frente a aquellos otros modelos legislativos en los que cadasocio sólo puede asumir inicialmente una cuota social, y si con posterioridadadquiere otra, o bien esta !ltima se confunde con la originaria #sistema deYcuota !nica permanenteZ%, o bien cada una de las cuotas [la originaria y la

adquirida[ conserva su individualidad #sistema de Ycuota !nica inicialZ%.

1.3 La participación como con!unto de derechos

En la medida en que e'presa una relación jur$dica con un contenido peculiar, laparticipación puede ser considerada [del mismo modo que la acción de laanónima o la cuota o parte de inters en la colectiva[ como un conjunto dederechos derivados de la cualidad de socio. *iertamente, el legislador no haelaborado en este caso, como en cambio lo ha hecho para la anónima, uncatálogo, siquiera fuese parcial, de esos derechos. (ero el e'amen de lospreceptos de la "ey permite identificar como integrantes de ese conjunto, al

menos, los siguientes: el de participar en las ganancias sociales< el departicipar en el patrimonio resultante de la liquidación< el de asunción

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preferente de nuevas participaciones en los aumentos de capital onerosos y deasignación gratuita de participaciones en los aumentos con cargo a reservas<los de asistencia a las juntas generales y de hacerse representar en ellas< el devoto< los de información y de e'amen de la contabilidad< y el de separación.

No es ste el lugar adecuado para anali&ar con alg!n detalle el contenidoespec$fico de cada uno de estos derechos. (ero s$ es preciso poner de relieveque, en la concreta e'presión de ese contenido respecto de cada participaciónde una misma sociedad, aquel conjunto no se halla siempre sometido a la reglade la igualdad o, dicho de otro modo, que los derechos correspondientes atodas las participaciones de una misma sociedad no han de guardar necesariamente una equivalencia proporcional con el valor nominal de laparticipación. Ello es as$, porque en la caracteri&ación de la participación la "ey,resolviendo con ello una cuestión que suscitaba algunas dudas en el rgimenlegal hasta entonces vigente, suprimió la referencia que en l se hac$a a laigualdad de las participaciones #art. /: Y"a sociedad de responsabilidad

limitada tendrá un capital determinado, dividido en participaciones iguales,acumulables e indivisibles...Z%, disponiendo en su lugar que Ylasparticipaciones atribuirán a los socios los mismos derechos, con lase'cepciones e'presamente establecidas en la presente "eyZ. 8 comocomplemento de esta supresión, incorporó a su articulado una e'presaadmisión de pactos estatutarios que alteren la regla de la igualdad, aunquesolamente en relación con tres derechos: los de voto, de participación en lasganancias y de participación en el resultado de la liquidación.

En este conte'to, no es dudoso que algunos de los derechos integrantes de lacondición de socio, como los tres que acabamos de indicar, pueden ser configurados estatutariamente con criterios de desigualdad, tanto en lo que serefiere a la proporcionalidad entre la atribución del derecho y el valor nominalde la participación como mediante el reconocimiento de prioridades para suejercicio, y mediante el recurso a las más variadas combinaciones. s$, lasparticipaciones de una misma sociedad que tengan idntico valor nominalpueden tener atribuido un derecho a percibir beneficios, a la cuota deliquidación o a ambos que no sea proporcional al referido valor ni tenga igualmedida para todas las participaciones, e incluso esos derechos pueden estar sometidos a diferentes órdenes de preferencia o prioridad en su ejercicio. s$tambin, la concreta configuración o medida de esos derechos puede guardar o

no proporcionalidad con el n!mero de votos atribuido a cada participación. 8as$, en fin, incluso dentro de un rgimen de igualdad de los derechos decontenido económico, no sólo es admisible el establecimiento departicipaciones con diferente n!mero de votos mediante el recurso al votoplural en sentido estricto, sino tambin la configuración de participaciones convoto plural indirecto #atribución a un grupo de socios integrantes de una clasede participaciones de igual n!mero de votos que al resto de las participaciones,otorgamiento de un voto por cabe&a cualquiera que sea el n!mero o valor nominal de las acciones pose$das, etc.% o con voto plural limitado #para algunosacuerdos concretos, para un concreto per$odo de tiempo, etc.%.

(or lo que se refiere a los restantes derechos del socio, parece claro que nocaben desigualdades en materia de derecho de asunción preferente de nuevas

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participaciones, ni tampoco son admisibles las desigualdades respecto delderecho de asignación gratuita de participaciones en caso de aumento decapital con cargo a reservas. En alg!n otro caso, como sucede con el derechode separación, la "ey admite ciertos márgenes de configuración estatutaria delpropio derecho que podr$an dar lugar a un tratamiento desigual entre las

participaciones #por ej., estableciendo una causa estatutaria de separación afavor !nicamente del titular de una o varias participaciones determinadas%. 8 sise trata de otros derechos de naturale&a más instrumental, como los deinformación e inspección contable, parece que deber$a admitirse la posibilidadde que, sin privar a ning!n socio del contenido esencial que la "ey ha atribuidoa estos derechos y consideradas las circunstancias concurrentes en cada caso,ese contenido esencial pudiera ser ampliado o mejorado por v$a estatutariapara alg!n socio. esta conclusión puede conducir, en efecto, unainterpretación de lo establecido en el ya citado art. 1./ de la "ey que seacongruente con la libertad de configuración legalmente admitida para otrosderechos más relevantes, como los de voto o de participación en el beneficio o

en la liquidación, y con la relevancia que el propio legislador ha otorgado a laautonom$a de la voluntad al disponer amplios márgenes de libertad para elcontenido de los estatutos.

1.# La representación de las participaciones sociales

Es en el ámbito de la representación de las acciones y de las participacionessociales donde pueden advertirse diferencias espec$ficas y con relevanciatipológica entre la sociedad anónima y la limitada. No en vano, mientras si setrata de una anónima Ylas acciones podrán estar representadas por medio det$tulos o por medio de anotaciones en cuentaZ y Yen uno y otro caso tendrán laconsideración de valores mobiliariosZ, las participaciones de una limitada nopodrán estar representadas por ninguno de esos dos medios ni tendrán elcarácter de valores #art. 1. "-"%.

Esta diferente caracteri&ación de las participaciones, que separatipológicamente a la sociedad de responsabilidad limitada de la sociedadanónima, determina que las participaciones sólo puedan go&ar de unadocumentación indirecta a travs de la obligatoria constancia de su titularidad,seg!n los casos, en la escritura p!blica fundacional, en la escritura p!blica deaumento del capital social, en el documento p!blico en el que se formalice su

transmisión y, en su caso, en los asientos del libro)registro de socios. 8, desdeesta perspectiva, la documentación o representación de las participacionessociales de una sociedad limitada se apro'ima más a la propia de la cuota oparte de inters en las sociedades personalistas, fundada e'clusivamente en laescritura social, que a la propia de las acciones< algo que resulta singularmentee'presivo en el caso de la Ysociedad Nueva EmpresaZ para el que la "eyestablece que la condición de socio se acreditará mediante el documentop!blico en que conste su adquisición. (ero sobre todo, la negación del carácter de valor a la participación social y la prohibición de representarla mediantet$tulos o anotaciones en cuenta producen, entre otras, dos importantesconsecuencias. De un lado, que no se puede aplicar a la circulación de las

participaciones, y en definitiva a la de los derechos inherentes a ellas, elrgimen especial propio de los valores y, por tanto, que en materia de

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transmisión de las participaciones rige el rgimen general de la cesión decrditos y demás derechos incorporales, menos ágil, más complejo y menosprotector del adquirente que aqul. De otro lado, que, al no ser posibleaplicarles ese rgimen especial, las participaciones no poseen la aptitudcirculatoria imprescindible para ser objeto de negocios jur$dicos en los

mercados de valores.

Es cierto que el hecho de que las participaciones no puedan estar representadas por medio de t$tulos o de anotaciones en cuenta no impide sudocumentación por alg!n otro medio, aunque los documentos que seanemitidos no podrán denominarse acciones, no incorporarán derecho alguno yposeerán un carácter meramente informativo y, en su caso, probatorio. Bal es elsupuesto de la certificación de las participaciones registradas a nombre decualquier socio en el libro)registro de socios, cuya naturale&a, aunquediscutida, no puede ser ajena a la consideración de que, en nuestro sistema,las anotaciones en el libro)registro que sirven de base para la certificación no

poseen eficacia constitutiva respecto de la adquisición de la condición de socio,sino que cumplen una función meramente informativa y probatoria. Nopudiendo, pues, considerarse t$tulo legitimador para disponer de lasparticipaciones, la utilidad de estas certificaciones en la práctica es más bienreducida.

2. -ransmisión de las participaciones sociales2.1 La transmisiilidad de las participaciones. Consideracionesgenerales

"a participación social, considerada como derecho subjetivo con un contenidopatrimonial #y tambin personal%, es esencialmente transmisible. No obstante, ycomo acabamos de indicar, su no consideración como valores y el consecuentesometimiento de la transmisión al rgimen com!n de la cesión de crditossit!an al tercer adquirente de las participaciones en una posición menos seguraque la de quien adquiere acciones de una sociedad anónima. s$, en efecto, el

adquirente de la participación, aun siendo de buena fe, no verá protegida suadquisición frente a la falta de titularidad del transmitente, podrá ser objeto decualesquiera e'cepciones de que dispusiera la sociedad frente a ste, etc. (or ello se puede afirmar que, al menos en cuanto se refiere al rgimen yprotección de la transmisión, las participaciones en sociedades limitadasresultan asimilables a las de las sociedades de personas.

En el orden formal, y de modo diferente a lo e'igido #escritura p!blica% para laconstitución de derechos reales distintos del de prenda, la "ey establece que latransmisión de las participaciones deberá constar en documento p!blico, quees todo aquel autori&ado Ypor un notario o empleado p!blico competente, conlas solemnidades requeridas por la "eyZ #art. /./0 **%. -e trata, en todocaso, de un requisito ad probationem y no ad solemnitatem, lo que quiere decir

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que el documento p!blico no es forma esencial de la declaración de voluntadtransmisiva, sino tan sólo la forma de hacer valer el negocio de transmisión enel tráfico. 8 por ello, una ve& concluido el negocio, las partes podráncompelerse rec$procamente a cumplimentar la forma legalmente e'igida #art./.? **%.

*omplementariamente, la "ey dispone tambin que las sucesivastransmisiones de las participaciones #as$ como la constitución de derechosreales y otros gravámenes sobre ellas% se harán constar en el libro)registro desocios, e'cepto en el caso de la Ysociedad Nueva EmpresaZ, en el que la "eysustituye esa constancia en el libro)registro por una obligación del órgano deadministración de notificar la transmisión #o, en su caso, la constitución delgravamen% a los Yrestantes sociosZ en cuanto tenga conocimiento de ella. uncuando este libro es de llevan&a obligatoria para la sociedad #salvo que se tratede una Ysociedad Nueva EmpresaZ% y habrá de ser legali&ado conforme a loestablecido para los libros de los empresarios, la inscripción en l es voluntaria

para el adquirente de las participaciones, por lo que, sin perjuicio de losinconvenientes que su falta pudiera comportarle, no podrá ser compelido a ellapor la sociedad ni sta podrá practicarla de oficio. En este sentido, debetenerse en cuenta que, a diferencia de lo que sucede con las anotaciones en ellibro)registro de acciones nominativas, las practicadas en el de participacionessociales no constituyen un instrumento e'clusivo de legitimación del sociofrente a la sociedad, pues la "ey declara que el adquirente de lasparticipaciones podrá ejercer los derechos de socio frente a la sociedad desdeel momento en que sta tenga conocimiento de la transmisión. En definitiva, sepuede decir que este libro es un mero registro privado al que !nicamente tienenacceso los socios que cumple una mera función informativa y probatoria, sinque su contenido genere una confian&a protegible al modo de la informaciónproporcionada por los registros p!blicos ni tampoco sea un medio delegitimación imprescindible en las relaciones socio)sociedad.

demás, se ha de tener en cuenta que el art. = de la "ey ha establecido parala sociedad limitada la prohibición de transmitir las participaciones socialesantes de la inscripción de la sociedad o del aumento de capital en el 3, entrminos prácticamente idnticos a lo dispuesto para las acciones de lassociedades anónimas #art. 0 "-%. -in embargo, no parece que estaprohibición impida reali&ar cambios de socios en esos casos sin recurrir a la

tcnica de la transmisión, bien mediante una modificación subjetiva del negociofundacional #cuando la sociedad se halle en formación% o del negocio deasunción de las participaciones #cuando el aumento de capital se hallependiente de inscripción%, ni debe impedir tampoco el recurso al precontrato opromesa de venta de las futuras participaciones e incluso a la venta de cosafutura.

todas estas consideraciones generales hemos de aAadir alguna másespec$fica que afecta al rgimen de transmisión de las participaciones de laYsociedad Nueva EmpresaZ. En esta subespecie de la sociedad limitada latransmisión voluntaria por actos $nter vivos sólo puede tener lugar a favor de

personas f$sicas, imponiendo la "ey una obligación de enajenar lasparticipaciones en el caso de que lleguen a adquirirlas personas jur$dicas

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Ycomo consecuencia de la transmisiónZ, salvo que se prefiera que la sociedadcontin!e su funcionamiento sometida al rgimen general de las sociedades deresponsabilidad limitada.

2.2 -ransmisión "oluntaria de las participaciones

"a E'posición de 3otivos destaca que se ha querido configurar la sociedadlimitada como un tipo social de carácter esencialmente YcerradoZ, tal ve& por estimarse que las personas y cualidades de los socios poseen una singular relevancia en la vida social. Esa estimación de la relevancia del aspectopersonal puede e'plicar la e'istencia de reglas especiales, tanto en materia deprdida de la condición de socio #separación y e'clusión de socios% como enmateria de acceso de terceros a la sociedad mediante transmisión voluntaria ofor&osa de las participaciones de los socios, y cuya violación en estos !ltimoscasos impedirá que la transmisión sea efica& frente a la sociedad #art. ;@: Y"astransmisiones de participaciones sociales que no se ajusten a lo previsto en la"ey o, en su caso, a lo establecido en los estatutos no producirán efecto algunofrente a la sociedadZ%.

En lo que se refiere al aspecto ahora merecedor de nuestra atención, esto es,el rgimen de transmisión voluntaria de las participaciones por actos inter vivos,esas reglas instauran un sistema que descansa sobre dos principios: de unlado, el de prioridad del rgimen de transmisión dispuesto por los estatutossobre el que con carácter supletorio establece la propia "ey< y de otro lado, elde transmisibilidad necesariamente sometida a limitaciones o restricciones, delque resulta que en cualquier caso las participaciones nunca pueden llegar a ser

libremente transmisibles. Este segundo principio se puede deducir no sólo de laobservación de que en ese rgimen legal supletorio la transmisión quedasometida al consentimiento de la sociedad, lo que implica una restricción a lalibre transmisibilidad, sino que tambin es deducible de la declaración denulidad de Ylas cláusulas estatutarias que hagan prácticamente libre latransmisión voluntaria de las participaciones sociales por actos $nter vivosZcontenida en el art. ;>./ de la "ey. 8 en cuanto al primero de esos dosprincipios, es de seAalar que la prioridad estatutaria se halla reconocidae'presamente en el art. ?./ Yla transmisión está sometida a las reglas ylimitaciones que estable&can los estatutos y, en su defecto, las establecidas enesta "eyZ, siendo tambin evidente esa prioridad en el rgimen singular al que

esta misma norma somete aquellas transmisiones generalmente consideradasinocuas para la subsistencia del intuitu personae que con el establecimiento delas restricciones a la libre transmisibilidad se pretende preservar. Essignificativo, en este !ltimo sentido, que al declarar libres las transmisionesvoluntarias de participaciones por actos $nter vivos reali&adas entre socios, afavor del cónyuge, ascendientes o descendientes del transmitente o a favor desociedades del mismo grupo que la transmitente, el referido art. ?./ diga queesta libertad de transmisión será operativa Ysalvo disposición contraria de losestatutosZ.

-obre la base de estos dos principios, el rgimen de transmisión voluntaria de

las participaciones sociales por actos inter vivos puede seguir una doble v$a: laconvencional o estatutaria y la dispuesta por la "ey con carácter supletorio.

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2.2.1 5égimen estatutario de transmisión

*onforme al principio de prioridad de los estatutos anteriormente indicado, lossocios pueden evitar la aplicación de las reglas legales que Ya falta deregulación estatutariaZ regirán para la transmisión, estableciendo al efecto,

bien sea en los estatutos originarios o mediante posteriores modificaciones destos, aquel rgimen transmisivo que consideren más conveniente. (ara ello, ysiendo necesario que este rgimen no implique una libre transmisibilidad de lasparticipaciones, se puede y se suele recurrir a tres tipos básicos o modelos derestricciones a la libertad de transmisión.

De un lado, las denominadas restricciones de consentimiento, por las que lafacultad de consentir la transmisión se atribuye a la sociedad, a todos o algunode los socios, o a un tercero. En este caso, no es necesario que los estatutosdeterminen causas espec$ficas para la denegación del consentimiento, aunquenada impide que se estable&can, ni tampoco será precisa su alegación< pero

para evitar incurrir en arbitrariedad, lo que ser$a inadmisible, parece ra&onableentender que la decisión negativa habrá de respetar los l$mites generales delabuso del derecho, la moral y la buena fe y que, cuando la facultad deconsentir se atribuya a la sociedad, su decisión deberá respetar el interssocial y el principio de paridad de trato entre los socios.

En segundo lugar, se puede recurrir a las restricciones que comportan elestablecimiento de un derecho de adquisición preferente a favor de los socios,de la propia sociedad o terceros, cuya admisibilidad viene confirmada, para lasque otorguen ese derecho a socios o terceros, por el art. /==. del eglamentodel 3 que las declara inscribibles Ycuando e'presen de forma precisa lastransmisiones en las que e'ista preferencia, as$ como las condiciones deejercicio de aquel derecho y el pla&o má'imo para reali&arloZ. 8 aunque esanorma reglamentaria no se refiere a aquellas cláusulas restrictivas en las que labeneficiaria de la preferencia sea la propia sociedad, tambin deberán ser admitidas a la vista de lo que ha venido a disponer con posterioridad a ella lanueva letra d% del art. @>./ de la "ey, siempre que al ejercitarse esa preferenciase respete la disciplina relativa a la adquisición derivativa de las propiasparticipaciones.

9inalmente, tambin se podrán incorporar restricciones que estable&can un

derecho de opción o rescate a favor de socios, de terceros o de la propiasociedad, por el que se recono&ca a su beneficiario la posibilidad de adquirir lasparticipaciones de un socio ante el advenimiento de ciertas circunstancias #por ej., previsión de un derecho de los restantes socios o de la propia sociedad a laadquisición de las participaciones de un socio que resulte penalmentesancionado, o de una obligación de enajenar sus participaciones a cargo delsocio que pierda la condición de empleado de la sociedad o cumpla la edad de jubilación%. *ontempladas en el art. /==.; del eglamento del egistro desdesu vertiente contraria, es decir, desde la obligación de transmitir del socio frenteal que se ejercite el derecho de rescate, esta clase de restricciones constituyenen realidad supuestos de e'clusión de socios. 8 su admisión requerirá que los

estatutos determinen de forma clara y precisa las circunstancias que hayan deconcurrir para su operatividad, debiendo ser consideradas válidas tambin,

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como en el caso de las anteriormente e'aminadas y a pesar de no estar contempladas en esa norma reglamentaria, aquellas que otorguen el derechode rescate a la propia sociedad.

*onforme a estos modelos o a cualquier otro que pueda servir para la misma

finalidad, los socios go&an de amplia libertad para configurar el sistemarestrictivo de la transmisión que consideren más conveniente, siempre querespeten determinadas condiciones que al efecto establece el art. ;> de la "ey.

En primer lugar, está la prohibición general de las cláusulas estatutarias quehagan prácticamente libre la transmisión, a la que ya nos hemos referido. Deotro lado, la "ey declara nulas aquellas otras por las que el socio quedeobligado a transmitir un n!mero de participaciones diferente de aquel cuyatransmisión pretenda. l mismo tiempo, se admite la valide& de las cláusulasque hagan intransmisibles las participaciones por actos voluntarios siempre quelos estatutos recono&can al socio el derecho a separarse de la sociedad en

cualquier momento, conciliándose de este modo el eventual inters com!n delos socios en construir una sociedad altamente YcerradaZ con el derecho decada socio a no permanecer indefinidamente vinculado a ella #al no poder transmitir sus participaciones% y a poder llevar a cabo una desinversiónmediante la venta de stas. 8, en fin, dentro del marco de la "ey son posiblesdiversas combinaciones o fórmulas de intransmisibilidad temporal, pudiendoincluso llegar a eliminarse durante un tiempo no superior a 1 aAos el derechode separación al que acabamos de referirnos, as$ como establecerse otra clasede restricciones: por ej., e'igir la concurrencia de determinadas caracter$sticaso cualidades objetivas en el adquirente #que sea abogado, empleado de lasociedad, etc., o que no lo sea%, limitar la aplicación del rgimen estatutario adeterminadas participaciones dejando sometidas las demás al supletorio de la"ey, establecer un sistema de pago apla&ado al transmitente, etc.

2.2.2 5égimen legal supletorio

-alvo disposición contraria de los estatutos son libres las transmisionesvoluntarias de las participaciones entre socios, las reali&adas a favor delcónyuge, ascendientes o descendientes del transmitente o a favor desociedades pertenecientes al mismo grupo que la transmitente. (ero además,si los estatutos no contienen un sistema de transmisión espec$fico, entrará en

juego el que con carácter supletorio establece el art. ?. de la "ey, del quecabe deducir que sus disposiciones serán de aplicación no sólo a los supuestosde compraventa de participaciones, sino tambin a los de transmisión a t$tulooneroso distinto de la compraventa o a t$tulo gratuito. Este sistema, en el que la"ey pretende hacer compatible el inters económico del socio que deseatransmitir sus participaciones en determinadas condiciones con el inters de losdemás en controlar los cambios de socios, está integrado por las reglas que, ens$ntesis, se e'ponen a continuación.

En primer trmino, el socio que pretenda transmitir deberá comunicar supropósito al órgano de administración mediante escrito en el que consten la

identidad del adquirente o adquirentes y las condiciones de la operación#n!mero de participaciones, precio, etc.%, entre las que podrá incluirse un

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apla&amiento del pago del precio, en cuyo caso será preciso para laadquisición que una entidad de crdito garantice el pago de la parte apla&ada.Estas condiciones son vinculantes para el socio que proyecta transmitir, tantocuando obtenga el consentimiento e'preso o tácito de la sociedad para latransmisión como en el caso de que la sociedad le imponga un distinto

adquirente en los trminos que le permite la "ey.

-eguidamente, la sociedad, previa inclusión del asunto en el orden del d$a,decidirá mediante acuerdo de su unta Heneral acerca de la conveniencia o node la transmisión proyectada. En caso de recha&o, se deberá asimismoacordar, en la misma junta o en otra posterior, la designación y presentación deuno o varios adquirentes alternativos #socios o terceros% que se considerenaceptables y que cubran la totalidad de las participaciones afectadas, teniendopreferencia a estos efectos los socios concurrentes a la junta que deseenadquirirlas #y si son varios, a prorrata de su participación en el capital%, pero nopudiendo la propia sociedad decidir adquirirlas ella misma. Esta e'igencia de

presentación de adquirentes alternativos para la totalidad de las participacionesque el socio pretenda transmitir no es susceptible de derogación o alteraciónalguna y, por ello, con el fin de facilitar su cumplimiento, la "ey llega a admitir laposibilidad de que la propia sociedad, mediante acuerdo de su unta Heneral,intervenga como adquirente de aquellas participaciones [y sólo de ellas[ queno quiera adquirir ning!n socio o tercero aceptado por la propia junta, de modoque as$ puedan resultar adquiridas todas las participaciones que el sociopretenda transmitir.

Fna ve& adoptadas por la junta las decisiones anteriores, si se ha optado por consentir o autori&ar la transmisión, la sociedad podrá ponerlo en conocimientodel socio que pretende transmitir, quien a su ve& podrá proceder de inmediato ala formali&ación de la operación en las condiciones en su d$a comunicadas.

En caso contrario, es decir, si se ha decidido denegar el consentimiento, lasociedad está obligada a comunicarle notarialmente el nombre de losadquirentes alternativos interesados en la adquisición, salvo que eltransmitente hubiera concurrido a la junta en que se acordó su designación#porque la ley presume que en este caso ya conoce su identidad%, debiendoformali&arse la transmisión en documento p!blico y en las mismas condicionesen el pla&o de un mes, a cuyo efecto los adquirentes y el transmitente podrán

compelerse rec$procamente a la formali&ación. En todo caso, transcurridos tresmeses desde que el socio informó a la sociedad de su propósito de transmitir sin que sta le hubiera comunicado su consentimiento a la operación o, en sucaso, la identidad de los adquirentes alternativos, operará en su favor unsilencio positivo, es decir, quedará el socio en libertad para reali&ar latransmisión proyectada.

(or !ltimo, en los casos de transmisiones gratuitas u onerosas distintas de lacompraventa #donación, permuta, aportación a sociedad, etc.% y, obviamente,para el supuesto de que la sociedad decidiera no consentir la transmisión ypresentar un adquirente alternativo, la "ey ha previsto la sustitución del negocio

pretendido por una compraventa. tal efecto, se preocupa de establecer elprecio de la operación, ya sea el fijado de com!n acuerdo por las partes o, en

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su defecto, el valor ra&onable de las participaciones afectadas determinadopericialmente. En todo caso, siendo sta una v$a apta para resolver lacomplicada situación que se puede plantear en estos casos, no es menoscierto que la solución legal conducirá a que quien pretend$a donar, permutar oaportar sus participaciones pasará a ser vendedor de ellas, lo que puede

resultar insatisfactorio no sólo para quien acaba comprando para evitar latransmisión #por ej., los socios que deseen impedirla%, sino sobre todo paraquien acaba vendiendo sin querer vender #el socio transmitente que deseabapermutar, donar, etc.%.

2.3 -ransmisión no "oluntaria de las participaciones& e!ecuciónfor(osa y mortis causa

Iajo el calificativo de Ytransmisiones no voluntariasZ, nos referimos a aquellossupuestos en los que la transmisión de las participaciones no resulta de unalibre decisión del socio, sino de ciertos acontecimientos ajenos a su propiainiciativa, tales como su fallecimiento #transmisión mortis causa% o el ejerciciopor un tercero de su derecho a pretender la enajenación for&osa de lasparticipaciones #transmisión for&osa%. Fnos acontecimientos cuya eventualproducción ha movido al legislador a arbitrar medidas conciliatorias de lasdiferentes posiciones jur$dicas e intereses de los terceros implicados en lasituación producida #herederos o legatarios, acreedor embargante de lasparticipaciones, rematante en la subasta de stas% con el inters de los sociosen controlar los cambios de titularidad de las participaciones y, en su caso,evitar el acceso a la sociedad de terceros no deseados.

Bal ve& por esta ra&ón, esto es, atendiendo a la consideración de que en todosesos supuestos concurre la caracter$stica com!n de que la transmisión seimpone a la voluntad del titular de las participaciones afectadas [transmisiónnecesaria frente a transmisión libre[, la "- estableció para ellos un mismorgimen de restricción de la transmisión de las acciones. -in embargo, no esmenos cierto que, a pesar de esa caracter$stica de pro'imidad, se trata desupuestos cuya diferente naturale&a suscita una problemática con perfiles algodistintos o, si se quiere, no enteramente com!n, lo que probablemente hadeterminado que al regular la sociedad limitada el legislador no haya dispuestopara ellos el mismo tratamiento. (or ello, los estudiamos separadamente acontinuación.

2.3.1 -ransmisión mortis causa

Beniendo en cuenta que, no obstante la desaparición de su titular, la necesariacontinuidad de las relaciones jur$dicas pree'istentes requiere que laparticipación se transmita, puesto que de otro modo hab$a de admitirse lasubsistencia de sta como un derecho sin sujeto, la "ey declara en primer lugar que Yla adquisición de alguna participación social por sucesión hereditariaconfiere al heredero o legatario la condición de socioZ. De este modo, la normaparte acertadamente del respeto a las reglas de Derecho sucesorio y, por consiguiente, reconoce como socio a quien conforme a ellas adquiera la

titularidad de alguna participación. (ero, atendiendo tambin al inters de lossocios sobrevivientes, dispone a continuación que los estatutos podrán

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establecer a su favor y, Yen su defectoZ, a favor de la sociedad Yun derecho deadquisición de las participaciones del socio fallecidoZ. El legislador, pues,autori&a a establecer estatutariamente un derecho de rescate de lasparticipaciones del que pueden ser beneficiarios con carácter preferente lossocios sobrevivientes y subsidiariamente, es decir, si stos no estuvieran

interesados en la adquisición la propia sociedad. En este !ltimo caso, laadquisición habrá de ser autori&ada por la unta Heneral y deberá reali&arsecon cargo a beneficios o a reservas de libre disposición, conforme a loestablecido en el art. @>./.d%.

Esta solución consistente en el establecimiento de un derecho de rescateparece idónea tambin para supuestos de transmisión análogos, como el deadjudicación de participaciones a consecuencia de la liquidación de la sociedadtenedora de ellas, que contempla el art. /==.@ del eglamento del 3, o el detransmisión de participaciones como consecuencia de una fusión, en amboscasos con las adaptaciones correspondientes. 8, por otra parte, no parece

impedir la previsión estatutaria de otras soluciones alternativas para evitar elacceso de terceros a la sociedad como consecuencia del fallecimiento de unsocio, tales como la amorti&ación automática de las participaciones del sociofallecido con liquidación de su valor a los herederos o la configuración delfallecimiento como una causa de disolución de la sociedad al amparo de loprevisto en el art. />@./.g% de la "ey.

(or lo demás, el pla&o para el ejercicio del derecho de rescate es de ; mesesYdesde la comunicación a la sociedad de la adquisición hereditariaZ, lasparticipaciones habrán de apreciarse conforme al valor ra&onable que tuvierenel d$a del fallecimiento del socio, determinado conforme al sistema devaloración establecido en el art. />> para los casos de e'clusión y separaciónde socios, y el importe de ese valor habrá de satisfacerse al contado #art. ;.%.

2.3.2 -ransmisión for(osa

diferencia de lo dispuesto en el art. 0@. de la "-, que se limita a e'tender aestos supuestos el rgimen de transmisión mortis causa de las acciones, ellegislador ha establecido para la transmisión de las participaciones comoconsecuencia de un procedimiento judicial o administrativo de ejecución uncomplejo sistema de carácter imperativo que, en lo esencial, consiste en

insertar una restricción de la transmisibilidad en el desarrollo del propioprocedimiento de enajenación for&osa. En s$ntesis, ese sistema se compone detres pie&as. "a primera de ellas, de carácter preventivo o cautelar, estáconstituida por la e'igencia de que el embargo de las participaciones encualquier procedimiento de apremio sea notificado por el jue& o autoridadadministrativa que lo haya decretado a la sociedad, quien deberá anotarlo en ellibro)registro de socios y dar conocimiento a los socios de la notificaciónrecibida. "a segunda implica una suspensión del procedimiento de ejecuciónpara facilitar la adquisición de las participaciones afectadas por los socios o por la propia sociedad, que la "ey instrumenta en los siguientes trminos:Y*elebrada la subasta o, tratándose de cualquier otra forma de enajenación

for&osa legalmente prevista, en el momento anterior a la adjudicación, quedaráen suspenso la aprobación del remate y la adjudicación de las participaciones

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embargadas. El jue& o la autoridad administrativa remitirán a la sociedadtestimonio literal del acta de subasta o del acuerdo de adjudicación y, en sucaso, de la adjudicación solicitada por el acreedor. "a sociedad trasladará copiade dicho testimonio a todos los socios en el pla&o má'imo de 1 d$as a contar dela recepción del mismoZ. 8 mediante la tercera se otorga a los socios o, si los

estatutos lo han previsto, a la sociedad un derecho de adquisición preferentede las participaciones embargadas frente al rematante o en su caso frente alacreedor, permitindoles que durante el pla&o de un mes puedan subrogarseen la posición de stos Ymediante la aceptación e'presa de todas lascondiciones de la subasta y la consignación $ntegra del importe del remate o,en su caso, de la adjudicación al acreedor y de todos los gastos causadosZ#art. ;/.;%.

+bvio es decir que, por su imperatividad, el sistema legal descrito comporta laineficacia en estos casos del rgimen restrictivo de la transmisión de lasparticipaciones que pudiera hallarse previsto en los estatutos, para evitar que

un pacto particular, como lo serán esas previsiones estatutarias, pueda producir un debilitamiento de la garant$a patrimonial correspondiente a un terceroacreedor. 8 la protección del eventual inters de los socios en evitar que aconsecuencia de una enajenación for&osa de las participaciones accedan a lasociedad terceros no deseados se articula a travs de esa especie derestricción legal en qu consiste el mecanismo subrogatorio que hemosdescrito y no mediante el reconocimiento de un derecho de rescate. De estemodo, y aunque sea a costa de introducir cierta complejidad en elprocedimiento de ejecución y de imponer al acreedor el sacrificio patrimonial deun retraso en la satisfacción de su derecho, la protección de aquel inters nodesemboca en dos sucesivas transmisiones [del socio afectado a su acreedor y de ste a los socios o a la sociedad que ejer&an el derecho de rescate[, sinoen una sola [del socio afectado a los socios o a la sociedad si se hubieransubrogado en la posición del rematante o adjudicatario, o del socio afectado aestos !ltimos si no se hubiere ejercitado el derecho de subrogación[.

3. Los negocios de una sociedad sore sus propiasacciones y participaciones

3.1 d,uisición originaria de participaciones propias

*omo lo hiciera ya para las anónimas, el legislador ha proscrito toda posibilidadde que una sociedad limitada pueda tener auto)cartera originaria #art. ;?"-"%. tal efecto, ha prohibido no sólo la asunción de participaciones propiascon ocasión de la fundación o del aumento de capital de la sociedad #Yenning!n casoZ, dice la "ey%, sino tambin la suscripción de acciones o laasunción de participaciones emitidas por la sociedad dominante. "a prohibiciónalcan&a, por supuesto, a las operaciones de esta $ndole reali&adas por mediode persona interpuesta o cuando la adquirente sea una sociedad dominada#autocartera indirecta%, salvo en el caso de que la dominada adquiera accioneso participaciones de su dominante mediante atribución gratuita a causa de un

aumento de capital de sta con cargo a reservas. 8 en cuanto se refiere alconcepto de sociedad dominante a estos efectos, parece que ante el silencio

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de la "ey habrá de entenderse aplicable por analog$a el concepto queproporciona el art. = de la "-.

3.2 d,uisición deri"ati"a de participaciones propias

Del mismo modo, se ha prohibido la adquisición derivativa [la reali&ada a untercero[ de las propias participaciones y de las acciones o participaciones dela sociedad dominante. No obstante, la "ey admite estas adquisicionesderivativas en los cuatro casos que seguidamente se indican. En primer trmino, cuando las participaciones o acciones formen parte de un patrimonioadquirido a t$tulo universal, sean adquiridas a t$tulo gratuito o se adquieran aconsecuencia de una adjudicación judicial para satisfacer un crdito de lasociedad contra el titular de ellas. En segundo lugar, cuando las participacionespropias #en este caso, la e'cepción legal va referida !nicamente a laadquisición de participaciones propias% se adquieran en ejecución de unacuerdo de reducción de capital aprobado por la unta Heneral, para cuyaadopción habrá de observarse toda ]a disciplina relativa a la reducción decapital. En tercer lugar, cuando las participaciones #e'cepción igualmentereferida sólo a las propias participaciones% se adquieran en aplicación delderecho de adquisición preferente de la sociedad en caso de ejecución for&osa,al que ya nos hemos referido. 8, finalmente, cuando se trate de adquirir lasparticipaciones de socios separados o e'cluidos de la sociedad, as$ comocuando la adquisición por la propia sociedad sea procedente conforme a loestablecido en el rgimen de transmisibilidad voluntaria por actos $nter vivos omortis causa que les sea aplicable, siempre que la adquisición haya sidoautori&ada por la junta y se efect!e con cargo a beneficios o a reservas de libredisposición.

"a sociedad no puede mantener por tiempo indefinido en su patrimonio lasparticipaciones propias adquiridas al amparo de estas e'cepciones legales [en los restantes casos la adquisición no se produce, por resultar nulo elnegocio prohibido[, pues la "ey establece que en el pla&o de ; aAos habránde ser enajenadas conforme a las reglas legales o estatutarias detransmisibilidad que en cada caso procedan o bien habrán de ser amorti&adas#amorti&ación que, por tanto, dejará de ser opcional para ser obligatoria cuandodentro de ese pla&o no pueda lograrse su enajenación%. +bviamente, estaalternativa y el referido pla&o para usar de ella no resultan de aplicación al

supuesto anteriormente descrito en segundo lugar, toda ve& que, al adquirirselas participaciones en ejecución de una reducción de capital, su amorti&aciónva impl$cita en la propia naturale&a de la operación y es una consecuenciainmediata e inevitable de ella, que e'cluye la posibilidad de enajenación.

En todo caso, el recurso por la sociedad a las alternativas que ahora contemplala "ey requerirá el cumplimiento de las siguientes reglas:

/. cuando se proceda a enajenar las participaciones, el precio no podrá ser inferior a su valor ra&onable, determinado conforme al procedimientoestablecido en el art. />><

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proporciona asistencia financiera para la adquisición de sus propiasparticipaciones.

En el primer aspecto, el art. @>.@ establece que la sociedad Yno podrá aceptar en prenda o en otra forma de garant$a sus propias participaciones o las

acciones o participaciones emitidas por sociedad del grupo al que pertene&caZ-ustancialmente, esta norma prohibitiva es semejante a la contenida en el art.=> de la "-, con la que tiene en com!n la finalidad de cerrar el paso a unosnegocios que indirectamente podr$an dar lugar a la adquisición departicipaciones propias en caso de incumplimiento de la obligación principalgaranti&ada por ellas. hora bien, no obstante esta coincidencia sustancial, sepuede advertir que la "ey de limitadas ha e'tremado a!n más el rigor de laprohibición en cuanto se refiere a su misma amplitud y al objeto de lasgarant$as cuya aceptación se prohibe. De un lado, la prohibición no admite aqu$e'cepción alguna, como en cambio sucede para la anónimas. De otro lado, ysin que se adviertan bien las ra&ones que lo justifiquen, se ha e'tendido la

prohibición a los supuestos de aceptación en garant$a por la sociedad deacciones o participaciones emitidas por sociedades pertenecientes a su mismogrupo, separándose as$ no sólo de lo establecido para las anónimas #el art.=>./ sólo la e'tiende a las acciones emitidas por la sociedad dominante%, sinotambin del criterio que la propia "ey de limitadas ha utili&ado para delimitar lossupuestos de adquisiciones prohibidas #los arts. ;?./ y @>./ sólo se refieren ala sociedad dominante y no a cualquier sociedad del grupo%.

(or otra parte, y en relación ya con la asistencia financiera, el art. @>.1 de la"ey establece una prohibición sustancialmente semejante en su contenido yfinalidad a la dispuesta para las anónimas, por lo que mutatis mutandis sonválidas las consideraciones e'puestas con anterioridad sobre el tema. 8 de lasno muy numerosas diferencias que se pueden advertir entre las dosregulaciones, seAalaremos !nicamente la no inclusión de la e'cepción previstaen la "- para Ylos negocios dirigidos a facilitar al personal de la empresa laadquisición de sus acciones o de acciones de una sociedad del grupoZ.

3.# Consecuencias de la infracción de las normas soreparticipaciones propias

diferencia de lo que sucede en el caso de la anónima, la consecuencia de la

adquisición de participaciones propias o de la sociedad dominante en todos lossupuestos no tolerados por la "ey será la nulidad de pleno derecho delnegocio, conforme a lo establecido en el art. @> ter, que alude simplemente a laYadquisición de participacionesZ y, por consiguiente, no distingue a estosefectos entre la adquisición originaria #asunción de participaciones% y laderivativa. 8 a la misma conclusión habrá de llegarse en el supuesto deadquisición de acciones de la dominante, al que ese precepto no hacereferencia e'presa.

(arece, no obstante, que esa nulidad no se producirá cuando la adquisiciónderivativa haya sido reali&ada por persona interpuesta o cuando sta las haya

asumido originariamente. En estos casos, la adquisición se imputae'clusivamente al sujeto que obró en su propio nombre #adquiere la persona

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interpuesta y no la sociedad% y cuando se trate de asunción de nuevasparticipaciones los fundadores y, en su caso, los administradores de lasociedad quedan sometidos a una especial responsabilidad.

"a misma sanción de nulidad #art. 0.; del **%, tambin, para los negocios de

garant$a o de prestación de asistencia financiera reali&ados contraviniendo lasprohibiciones de la "ey.

dicionalmente, y cuando las participaciones propias adquiridas en los casoslegalmente permitidos no hayan sido enajenadas o amorti&adas dentro delpla&o establecido en el art. @>., la "ey faculta a cualquier interesado parasolicitar la amorti&ación judicial y obliga a los administradores a solicitarla al ju&gado si la sociedad no hubiera podido acordarla #art. @> ter%.

9inalmente, el art. @ establece un rgimen sancionador espec$fico de multas,cuya aplicación es independiente de la nulidad anteriormente indicada y

además alcan&a a la infracción de cualquiera de las prohibiciones establecidasen la "ey.

#. Copropiedad y derechos reales sore las acciones yparticipaciones

#.1 Cotitularidad de las participaciones

*onforme a una generali&ada tradición en el ámbito de las sociedades decapital, el art. ;1 de la "ey admite las situaciones de cotitularidad de las

participaciones, requiriendo la designación de un representante com!n de loscotitulares para el ejercicio de los derechos de socio, y hacindolesresponsables solidarios de las obligaciones propias de esta condición. certadamente, el legislador ha desconectado esta norma del principio deindivisibilidad de las participaciones, tal ve& por entender que la necesidad dedesignación de una sola persona para el ejercicio de los derechos sociales,lejos de guardar relación con el carácter indivisible de la participación, sefundamenta en el principio de unificación subjetiva del ejercicio de los derechosinherentes a la posición de socio que el legislador ha establecido en inters dela sociedad, por lo que sta puede renunciar a e'igir esa designación. (or lodemás, la referida norma guarda una autntica semejan&a con lo establecidoen el art. 00 de la "-.

#.2 )sufructo y prenda de participaciones

l usufructo se refiere el art. ;0 de la "ey, cuyos dos primeros apartadosreproducen, prácticamente de modo literal, el contenido del art. 0 de la "-,por lo que son sustancialmente válidas las consideraciones ya e'puestas conanterioridad acerca del contenido del usufructo de acciones y de las relacionesentre el usufructuario y el nudo propietario. (or su parte, el apartado tercero deese mismo precepto establece que, salvo que el t$tulo constitutivo del usufructo

disponga otra cosa, será aplicable lo dispuesto en los art.s 0= y > de la "- ala liquidación del usufructo y al ejercicio del derecho de preferencia en la

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asunción de participaciones, aAadiendo finalmente lo siguiente: YEn este !ltimocaso, las cantidades que hayan de pagarse por el nudo propietario se abonaránen dineroZ.

(or otra parte, en caso de prenda de participaciones Ycorresponderá al

propietario de stas el ejercicio de los derechos de socioZ, salvo disposiciónestatutaria en contrario. demás, en su párrafo segundo, aquel mismo preceptodispone que Yen caso de ejecución de la prenda se aplicarán las reglasprevistas para el caso de transmisión for&osa por el art. ;/ de esta "eyZ, queya nos son conocidas y a las que nos remitimos. En todo caso, no estará demás aAadir que la prenda habrá de constar en documento p!blico y deberá ser anotada en el libro)registro de socios, aunque cuando se trate de unaYsociedad Nueva EmpresaZ la constitución del gravamen habrá de notificarseal órgano de administración mediante remisión del documento p!blico en quefigura y la anotación en el libro se sustituye por una notificación de dichaconstitución Ya los restantes sociosZ, que el referido órgano habrá de reali&ar

en cuanto tenga conocimiento de que se ha producido. 9inalmente, se ha derecordar tambin la prohibición de que la sociedad acepte en prenda suspropias participaciones o las acciones o participaciones emitidas por sociedaddel grupo al que pertene&ca.

#.3 Emargo de participaciones

4emos de referirnos finalmente a la traba de un embargo sobre ellas, supuestopara el que la "ey dispone que se observarán las disposiciones del art. ;relativas a la prenda Ysiempre que sean compatibles con el rgimen espec$fico

del embargoZ. (or ra&ones obvias, esta remisión implica la aplicación delrgimen de las transmisiones for&osas, ya que precisamente ese rgimencontempla el supuesto de embargo< pero, en cambio, resulta más dudosa laposibilidad de que los estatutos puedan atribuir al embargante legitimación parael ejercicio de los derechos de socio o, al menos, para el de algunos de ellos#por ej., el derecho de separación%.

1*. #os órganos sociales de las sociedades de ca!ital

1. Concepto y clases de órganos sociales"as sociedades anónimas y limitadas responden a un mismo modelo deorgani&ación corporativa, que en esencia descansa sobre la e'istencia de unadualidad de órganos: de un lado, la unta Heneral, como órgano deliberanteque re!ne a los socios y que e'presa con sus acuerdos la voluntad social< y deotro lado, los administradores, que son el órgano ejecutivo encargado de lagestión de la sociedad y de representarla en sus relaciones con terceros.

En el modelo legal, la unta general viene concebida como el órgano supremo

y soberano, al que queda subordinado el órgano de administración. "anecesidad de que la unta se pronuncie sobre las materias sociales másrelevantes #aprobación de cuentas, modificación de estatutos, fusión o

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operan como l$mites objetivos al poder de la mayor$a. demás, sus decisionesdeben guiarse por el inters social y no por el posible inters particular dealgunos socios o terceros, pues en caso contrario los acuerdos podr$an ser impugnados.

+tra limitación al poder de la unta dimana de la e'istencia necesaria delórgano de administración, al que la "ey encarga la función de administrar y derepresentar a la sociedad en todos los actos comprendidos en el objeto social.*on todo, aunque la unta no pueda reali&ar directamente y por s$ misma actosde gestión o de representación, es posible que se reserve ciertas facultadessobre estas materias. En el caso de las sociedades limitadas, por ejemplo, sepermite e'presamente ampliar por v$a estatutaria las competencias de la unta,que podr$an e'tenderse as$ a cuestiones atinentes a la gestión social< y sereconoce tambin la facultad de la unta para impartir instrucciones a losadministradores o para someter a autori&ación de la propia unta determinadasactuaciones o decisiones de stos. De este modo, los socios de una sociedad

limitada pueden asegurarse cierto control sobre aspectos concretos de lagestión social, en consonancia con la nota personalista que de modo preferentedefine a este tipo de sociedad.

2.3 Clases de !untas

Banto en la sociedad anónima como en la limitada e'isten untas que han decelebrarse por obligación legal y con carácter periódico, junto a otras quepueden ser convocadas por iniciativa de la sociedad o de los socios y que enprincipio tienen un carácter e'traordinario.

De esta forma, la "ey obliga a ambos tipos de sociedad a celebrar dentro de losseis primeros meses de cada ejercicio una unta con el objeto de censurar lagestión social, aprobar en su caso las cuentas anuales del ejercicio anterior yresolver sobre la aplicación del resultado [unta ordinaria[. -e trata, por tanto, de una unta de celebración imperativa #aunque el incumplimiento delpla&o de los 0 meses no afecta a su valide&%, que se define tanto por sucarácter periódico como por su contenido m$nimo e inderogable, que ha deresolver necesariamente sobre las referidas materias, pero que está capacitadaademás para adoptar acuerdos sobre cualquier otro asunto. Es posible,tambin, que los estatutos impongan la obligación de celebrar alguna otra

unta adicional de forma periódica o en fechas concretas.

(ero al margen de estas untas de celebración for&osa, una sociedad anónimao limitada tambin puede convocar unta en cualquier otro momento en queconvenga a los intereses sociales, tanto si es para resolver sobre asuntos degran relevancia como para tratar materias intrascendentes o de mera gestión#"-, cualquier unta distinta de la YordinariaZ tiene la consideración deYe'traordinariaZ, pero la "-" no emplea esta denominación%.

"os administradores, por tanto, pueden convocar una unta siempre que loestimen conveniente o necesiten recabar el acuerdo o la opinión de los socios

para cualquier asunto. (ero, además, están obligados a convocarla cuando losolicite uno o varios socios que sean titulares al menos del 1 por />> del capital

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social y e'presen en la solicitud los asuntos #orden del d$a% a tratar en la unta#arts. />>. "- y @1.; "-"%. En este caso, al tratarse de un verdaderoderecho de los socios #Yderecho de minor$aZ, pues se atribuye !nicamente aaquellos que ostenten dicha participación social y no a cualquier socio%, laconvocatoria de la unta es obligada para los administradores, que no pueden

entrar a valorar la conveniencia o el inters de su celebración< de ah$ que estnobligados a convocarla cuando sean requeridos para ello #en ;> d$as "-< enun mes "-"% y a incluir en el orden del d$a aquellos asuntos que hubierensido objeto de la solicitud, sin perjuicio de la posibilidad de aAadir otrosadicionales.

Debe destacarse, en todo caso, que todas las untas tienen la mismacompetencia #con la !nica e'cepción de la aprobación de las cuentas anuales yde la aplicación del resultado del ejercicio social, que son materias legalmentereservadas a la junta que ha de celebrarse dentro de los seis primeros mesesde cada ejercicio< junta ordinaria en la terminolog$a de la "-% y que se rigen

por unas mismas reglas generales en materia de convocatoria, celebración,adopción de acuerdos sociales e impugnación.

2.# Con"ocatoria

"a convocatoria de la unta, que es requisito indispensable para su válidacelebración, corresponde en todo caso a los administradores #arts. ?@ "- y @1"-"%.

-in embargo, para suplir la posible inactividad de los administradores, la "ey ha

previsto un sistema alternativo de convocatoria judicial a cargo del jue& deprimera instancia del domicilio social. s$, tratándose de la unta que deberesolver sobre la aprobación de las cuentas y la aplicación del resultado,cualquier socio está legitimado para instar su convocatoria judicial cuando nose celebre en el pla&o legal< en este caso, el jue& debe dar audiencia previa alos administradores y proceder a la convocatoria cuando estime que no e'istening!n motivo fundado que justifique el incumplimiento de la obligación legal. 8cuando se trate de untas cuya celebración haya sido solicitada por socios queostenten una participación superior al 1 por />> del capital social, estos mismossocios pueden tambin solicitar la convocatoria judicial cuando losadministradores no den curso a su solicitud.

En la "-" la posibilidad de recurrir a la convocatoria judicial de la unta secontempla tambin para los supuestos de inoperancia [que no de inactividad[ del órgano de administración, cuando ste se encuentre objetivamenteincapacitado para acordar la convocatoria por fallecimiento o cese de alguno ovarios de sus miembros. En estos casos, cualquier socio puede solicitar del jue& la convocatoria de la unta con el objeto de proceder al nombramiento denuevos administradores, sin perjuicio de que la convocatoria pueda hacersecon la misma finalidad por cualquier administrador que permane&ca en elejercicio de su cargo. "a "- carece de cualquier previsión equivalente, perono parece e'istir ning!n obstáculo para aplicar la misma solución cuando los

problemas de operatividad del órgano de administración incapaciten a stepara proceder a una convocatoria regular de la unta.

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En lo que hace al procedimiento y a los requisitos de la convocatoria de lasuntas Henerales, e'isten diferencias sustanciales entre las sociedadesanónima y limitada.

"a "- e'ige que la convocatoria de cualquier unta de accionistas se realice

de acuerdo con un procedimiento imperativo, cuyo incumplimiento acarrear$a lanulidad de la junta y de los acuerdos tomados en ella, y que no puede ser derogado ni enmendado por v$a estatutaria. "a convocatoria debe hacersemediante anuncio publicado en el I+3 y en uno de los diarios de mayor circulación en la provincia, con un mes de antelación, cuando menos, a la fechafijada para la celebración de la unta. El anuncio debe contener una relacióncomprensiva de todos los asuntos que han de tratarse en la junta< estarelación, denominada orden del d$a, tiene una gran importancia, no sólo porqueinforma a los accionistas de los asuntos que van a ser objeto de deliberación yacuerdo, sino tambin porque fija las materias sobre las que puedeválidamente pronunciarse la junta, que no podrá adoptar ninguna decisión

sobre e'tremos distintos de los anunciados. "a "ey reconoce el derecho de losaccionistas que sean titulares del 1 por />> del capital a completar el orden deld$a fijado por los administradores incluyendo uno o más puntos en el mismo, acuyos efectos pueden solicitar que se publique un Ycomplemento a laconvocatoriaZ mediante notificación dirigida a la sociedad dentro de los 1 d$assiguientes a la publicación del anuncio de convocatoria #art. ?.;%.

"a sociedad de responsabilidad limitada, como modelo predispuesto para lassociedades con rasgos personalistas, tiene reconocida una mayor fle'ibilidadlegal en este terreno. En principio, y al igual que en la sociedad anónima, laconvocatoria de las untas ha de efectuarse tambin a travs de un anuncio enel I+3 y en un periódico de los de mayor circulación en el trmino municipaldel domicilio social #art. @0./ "-"%. (ero a diferencia de la "-, esteprocedimiento no tiene carácter imperativo sino meramente dispositivo, por laposibilidad de prever sistemas de convocatoria distintos en los estatutos.

Tstos pueden establecer, no sólo que la convocatoria tenga que incluirse en undiario determinado, sino incluso cualquier otro Yprocedimiento de comunicaciónindividual y escrita que asegure la recepción del anuncio por todos los sociosZ#art. @0. y, en relación con la Ysociedad Nueva EmpresaZ, art. /;=%. (ero entodo caso, y cualquiera que sea el procedimiento de convocatoria, sta debe

reali&arse siempre con una antelación de /1 d$as respecto de la celebración dela unta e incluir tambin el orden del d$a, e'presando los asuntos a tratar.

2.% Iunta uni"ersal

El requisito de la previa convocatoria de la unta, as$ como la necesidad deajustar la convocatoria al procedimiento legal #o en su caso estatutario, cuandose trate de una sociedad limitada%, decaen en un supuesto !nico: cuandoestando presente todo el capital social los asistentes acepten por unanimidad lacelebración de la unta.

-e permite as$ la válida celebración de untas que no hayan ido precedidas deconvocatoria o, lo que es más importante en trminos prácticos, que hayan sido

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convocadas de manera informal y sin dar cumplimiento a los requisitos legaleso estatutarios. 8 es que, establecindose estos requisitos en garant$a de lossocios, es claro que pierden todo su significado cuando los propios sociosacuerden unánimemente constituirse en unta para tratar cualquier asunto.Esta posibilidad ofrece una gran trascendencia práctica al permitir agili&ar la

celebración de las untas en las sociedades de pocos socios, que puedenobviar as$ las e'igencias legales o estatutarias en cuanto a forma y requisitosde la convocatoria.

(ara la válida celebración de una unta universal, es necesario que asista todoel capital social y que los concurrentes acepten por unanimidad tanto lacelebración de la unta como los asuntos a tratar.

No es preciso, en todo caso, que los socios concurran personalmente a launta universal, ya que pueden delegar su voto y hacerse representar en lamisma mientras tengan conocimiento de la pretensión de constituir la unta y

de los asuntos a tratar.

"a constitución de la unta universal puede tener lugar en cualquier lugar, yasea en territorio espaAol o e'tranjero. 8 en cuanto a su competencia, esabsoluta y total Ypara tratar cualquier asuntoZ< todos los asuntos propios de lacompetencia de la unta pueden ser decididos en unta universal, incluyendo,por tanto, aquellos que la "ey reserva a la unta que debe celebrarse dentrodel primer semestre de cada ejercicio social para aprobar las cuentas y resolver sobre la aplicación de resultados.

2.4 Constitución; adopción de acuerdos y etensión del derechode "oto

En la sociedad anónima, para que la unta de accionistas pueda celebrarse yadoptar acuerdos es necesario que concurran los quórum de constituciónlegalmente e'igidos, en el sentido de requerirse la asistencia de accionistasque sean representativos de determinadas cuotas del capital social. De ah$ quela "- adopte un sistema de doble convocatoria #art. ?=%, ya que los quorum deconstitución o de asistencia en primera convocatoria #1 por />> del capitalsocial para los acuerdos YordinariosZ y 1> por />> para acordar unamodificación de estatutos y otros acuerdos Ye'traordinariosZ "-% son más

elevados que en segunda convocatoria #ning!n quorum especial para losacuerdos YordinariosZ y 1 por />> del capital para los Ye'traordinariosZ, deacuerdo con los mismos preceptos%. De esta forma, sólo cuando asistan [presentes o representados[ estos porcentajes de capital podrá la untaconstituirse y celebrarse válidamente, al operar estos quorum comopresupuesto previo para la deliberación y aprobación de cualquier acuerdo. 8una ve& constituida la unta, los acuerdos se adoptan por una mayor$a de losvotos concurrentes a la misma, con independencia de la participaciónaccionarial que representen.

En el sistema legal, la toma de decisiones en la sociedad anónima se vincula al

voto favorable de la mayor$a, no del capital social, sino de los votos de losasistentes a la unta válidamente constituida.

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*on todo, este rgimen legal puede ser refor&ado estatutariamente.

En la sociedad limitada, la "-" e'ige con carácter general para la adopciónde cualquier acuerdo el respaldo de determinadas mayor$as de los votosYcorrespondientes a las participaciones sociales en que se divida el capital

socialZ #un tercio, la mitad o dos tercios de los votos para diversas clases deacuerdos%. -e e'plica as$ que la "-" no estable&ca ning!n quorum deconstitución ni un sistema de doble convocatoria para la unta Heneral, puessta sólo podrá celebrarse cuando asistan socios que sean titulares departicipaciones que atribuyan el n!mero de votos e'igido por la "ey paraadoptar el acuerdo de que se trate. *abr$a decir, pues, que las mayor$as devoto operan en este caso a modo de quorum de asistencia, pues sólo cuandoconcurran aqullas podr$a la unta tomar acuerdos y, por tanto, celebrarseválidamente.

Estos porcentajes legales de votos tienen un carácter m$nimo y pueden

tambin ser refor&ados estatutariamente para todos o determinados asuntos,aunque Ysin llegar a la unanimidadZ #art. 1;.; "-"%. demás, y con el fin derefor&ar la configuración personalista de la sociedad limitada, se permite quelos estatutos e'ijan, junto a la mayor$a de votos, una mayor$a personal, de talforma que los acuerdos deber$an adoptarse tambin con Yel voto favorable deun determinado n!mero de sociosZ #art. 1;.;%.

8 en lo que hace a la medida de atribución del derecho de voto, en la sociedadlimitada el reconocimiento del derecho a emitir un voto por cada participaciónsocial tiene un simple carácter dispositivo, al establecerse Ysalvo disposicióncontraria de los estatutosZ.

2.6 sistencia; derecho de información y emisión del "oto

En principio, todos los socios tienen derecho a asistir a las untas HeneralesKarts. @=..c% "- y @?./ "-"L. En la sociedad anónima es posible limitar estederecho, e'igiendo en los estatutos la posesión de un n!mero m$nimo deacciones [nunca superior al / por />>> del capital social[ para asistir a launta Heneral. -e trata de una posibilidad que básicamente aspira a agili&ar lacelebración de las juntas de las sociedades que re!nan a grandes cantidadesde accionistas #t$picamente, sociedades coti&adas%, lo que e'plica sin duda que

la misma se proh$ba e'presamente para las sociedades limitadas.

"os socios no están obligados a asistir personalmente a la unta y tienenderecho a hacerse representar por otra persona para el ejercicio de su derechode voto. En la sociedad anónima, la representación puede conferirse en favor de cualquier persona, aunque los estatutos pueden limitar [no e'cluir[ estederecho, e'igiendo, por ejemplo, que el representante sea necesariamente otroaccionista.

En la sociedad limitada, por el contrario, los socios solamente tienen derecho ahacerse representar por otro socio, y lo que se permite a los estatutos es

autori&ar la representación por medio de otras personas.

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En ambas sociedades, sin embargo, los socios tienen un derecho incondicionala hacerse representar por un familiar o apoderado general.

En cuanto a la forma, es necesario que la representación se otorgue por escritoo, en el caso concreto de la sociedad anónima, y cuando as$ se prevea en sus

estatutos, por medios de comunicación a distancia que garanticen debidamentela identidad del socio< se e'ige además que se confiera con carácter especialpara cada unta, en el sentido de ir referida a una unta concreta ydeterminada, sin duda para evitar que el socio se desentienda de maneraindefinida del uso de sus derechos pol$ticos. Este rgimen básico se completaen el caso de la sociedad anónima con la denominada Ysolicitud p!blica derepresentaciónZ que está pensada para la realidad de las grandes sociedadescoti&adas con una multitud de pequeAos accionistas que suelendespreocuparse de la vida social y delegar sistemáticamente su voto en favor de los administradores o de las entidades depositar$as de sus valores. En estoscasos, y en general siempre que la solicitud de representación afecte a más de

tres accionistas, se e'ige que el documento del poder incluya el orden del d$a yla solicitud e'presa de instrucciones para el ejercicio del derecho de voto, as$como el sentido en que votará el representante en caso de no impartirseninguna indicación.

"a "- prev tambin que los accionistas puedan asistir a la unta por Ymedios telemáticosZ o que puedan participar en la unta general sinnecesidad de asistir a la misma, cuando ejerciten o deleguen su derecho devoto Ymediante correspondencia postal, electrónica o cualquier otro medio decomunicación a distanciaZ que garantice debidamente la identidad del socio.

Banto en la sociedad anónima como en la limitada los socios disponen de underecho de información en relación con los asuntos sometidos a la decisión dela unta, que les permite recabar los elementos de juicio necesarios para poder ejercitar su derecho de voto de forma refle'iva y, en general, para tener unconocimiento preciso de la marcha de la sociedad #arts. // "- y 1/ "-"%.Este derecho, que puede ejercitarse por escrito y con anterioridad a la reuniónde la junta o verbalmente durante la misma, opera en trminos generales comoun simple Yderecho de preguntaZ, pues en principio sólo permite solicitar aclaraciones o informaciones sobre los asuntos incluidos en el orden del d$a."os administradores deben suministrar la información solicitada #en forma oral

o escrita en función del momento y la naturale&a de la información solicitada deacuerdo con las reglas que predisponen los referidos preceptos%, aunque estánfacultados para denegarla cuando consideren que la publicidad de lo solicitadopuede perjudicar los intereses sociales< aun as$, esta e'cepción no procederácuando la solicitud provenga de socios que representen al menos la cuartaparte del capital social.

Debe tenerse en cuenta, además, que el contenido del derecho de informaciónse ampl$a en relación a asuntos determinados, como los relativos a aprobaciónde cuentas anuales, modificación de estatutos o fusión de la sociedad. (eroademás, la operatividad del derecho de información tambin se refuer&a con

carácter general en el caso concreto de las sociedades coti&adas, que estánlegalmente obligadas a disponer de una página Meb para atender al ejercicio

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de este derecho por los accionistas y para difundir la documentación societariamás relevante #estatutos, reglamentos de la unta y del consejo, informes degobierno corporativo, etc.%.

"os socios pueden votar en la forma que tengan por conveniente, aunque

siempre dentro del marco de la buena fe, de la interdicción del abuso delderecho y del ineludible respeto al inters de la sociedad. (recisamente porqueeste inters social puede verse en peligro cuando un socio tenga un interspropio y particular en el asunto sometido a la decisión de la unta, la "-" #art.1% formula la prohibición de ejercer el derecho de voto en una serie desupuestos en que la formación de la voluntad social podr$a verse interferida por la presencia de un conflicto de intereses #acuerdos que autoricen al socio atransmitir sus participaciones, que e'cluyan al socio de la sociedad, que leliberen de una obligación o le concedan un derecho, que le otorguen crditos,prstamos u otra asistencia financiera, o que dispensen al socio)administrador de la prohibición de hacer competencia a la sociedad%.

(ero estas prohibiciones legales #y las que en su caso pudiesen aAadir losestatutos% no agotan las posibilidades de reacción contra otras eventualeshipótesis de conflicto de inters, pues el correspondiente acuerdo podr$a ser impugnado a posteriori siempre que el voto emitido por un socio anteponiendosu inters personal y contraviniendo su deber de fidelidad haya sido decisivopara la formación de la voluntad mayoritaria. De hecho, y al faltar en lasociedad anónima cualquier norma que imponga e'presamente un deber deabstención para los supuestos de conflicto de inters, la impugnación delcorrespondiente acuerdo social ha de operar en estos casos como el principalmecanismo de defensa del inters social cuando el accionista afectado no seabstenga por su propia iniciativa de participar en la votación del asunto encuestión.

Es posible, además, que un socio limite de forma voluntaria su libertad de votoy se obligue contractualmente con otros socios a votar en las untas de unamanera coordinada #dando lugar a los llamados YsindicatosZ de accionistas ode socios%. Estos pactos [cuya valide& general no es actualmente objeto dediscusión[ pueden establecerse con la finalidad de consolidar una mayor$asocial que imponga su criterio en las untas y que garantice la estabilidad de laadministración o, en su caso, para agrupar a socios de escasa participación y

tutelar as$, mediante la combinación de sus votos, el inters de las minor$as. -etrata de acuerdos que pueden articularse bajo diversas formas #que van desdela mera asunción por el socio de la obligación de votar en las untas Heneralesen el sentido previamente acordado por el sindicato hasta las fórmulas másestrictas que obligan a los socios YsindicadosZ a agrupar sus acciones oparticipaciones en una sociedad o a delegar su voto en un mismorepresentante% y que jur$dicamente constituyen una simple modalidad de lospactos YreservadosZ o YparasocialesZ: tendrán pleno valor en las relacionesinternas de quienes los estipulen, pero en ning!n caso frente a la sociedad, por lo que no podrán ser invocados frente a sta #pretendiendo, por ej., la invalide&del voto que pudiese emitirse en contravención de lo pactado%. demás, en el

caso de las sociedades coti&adas los pactos parasociales que regulen elejercicio del derecho de voto en las untas Henerales o que restrinjan o

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condicionen la libre transmisibilidad de las acciones quedan sujetos a unrgimen especial de publicidad, que aspira a facilitar el conocimiento de losmismos por el conjunto de los accionistas e inversores.

Fna ve& adoptados, los acuerdos deben recogerse en un acta, con el fin de dar

fe de su contenido y de otros e'tremos relativos al desarrollo de la unta .

2.$ 'mpugnación de los acuerdos sociales

2.$.1 Causas de impugnación

El carácter soberano de la unta Heneral y el postulado de la sumisión de lossocios al voto de la mayor$a no es incompatible con la posibilidad de impugnar los acuerdos sociales, al garanti&arse as$ un control judicial de stos desde laperspectiva de su adecuación al rgimen legal y estatutario y de suconformidad con el inters social. estos efectos, la "ey establece un rgimende impugnación com!n para las sociedades anónimas y limitadas #en virtud dela remisión a la "- del art. 10 "-"%, que constituye al tiempo uno de losprincipales instrumentos de defensa de los socios minoritarios y de sujeción delas sociedades al marco normativo por el que han de regirse.

Dentro de los acuerdos impugnables e'isten dos categor$as esenciales: losacuerdos nulos y los anulables. 3ientras que son nulos los acuerdos contrariosa la "ey, los anulables son aquellos que infrinjan los estatutos o que lesionenlos intereses sociales en beneficio de uno o varios accionistas o de terceros#art. //1. "-%. Dentro de los acuerdos nulos se encontrar$an, por ejemplo,

todos aquellos que contravengan un mandato imperativo de la "- o de la"-", ya sea por su contenido o por la forma en que fueron adoptados. 8 en loque hace a los acuerdos anulables, destaca la posibilidad de impugnar losacuerdos que, sin violar propiamente la "ey o los estatutos, impliquen unsacrificio de los intereses sociales y un correlativo beneficio de un socio o untercero, al permitirse por esta v$a un control sobre la posible actuación abusivay desleal de los socios mayoritarios.

En todo caso, con el fin de evitar posibles impugnaciones interesadas oinnecesarias y de garanti&ar tanto la estabilidad y seguridad jur$dica de losacuerdos sociales como un elemental principio de econom$a procesal, la

impugnación se e'cluye para los acuerdos que hayan sido dejados sin efecto osustituidos válidamente por otros #art. //1.; "-%. s$, cuando el vicio seameramente formal #v. gr., defectos de convocatoria de la unta%, no procederála impugnación de un acuerdo cuando ste haya sido ratificado o convalidado atravs de otro posterior que, reiterando su contenido, corrija el defecto inicial. -ila irregularidad es material o de contenido, por el contrario, la impugnaciónqueda sin objeto cuando la sociedad adopta un nuevo acuerdo que elimina oque sustituye al acuerdo previo irregular.

2.$.2 ersonas legitimadas y pla(os de caducidad

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"a distinción entre acuerdos nulos y acuerdos anulables se traduce en unrgimen distinto en materia de pla&os y de personas legitimadas para laimpugnación.

3ientras que para la impugnación de los acuerdos nulos están legitimados

todos los socios, los administradores #incluyendo, pues, a los no socios% yhasta los terceros que acrediten un inters leg$timo por el hecho de resultar perjudicados por el acuerdo en cuestión #art. //./ "-%, en el caso de losacuerdos anulables la facultad de impugnar se atribuye solamente a los sociosasistentes a la unta que hubiesen hecho constar en acta su oposición alacuerdo impugnado #requisito que seg!n la jurisprudencia no se cumple con lasimple emisión del voto negativo y que precisa de una oposición clara ye'presa%, a los socios ausentes, a aqullos que hubiesen sido ileg$timamenteprivados del derecho de voto y a los administradores.

De la misma forma, mientras que la acción de impugnación de los acuerdos

nulos queda sujeta a un pla&o de caducidad de un aAo #art. //0./ "-, quesólo e'cept!a de esta regla a los acuerdos que Ypor su causa o contenidoZsean contrarios al orden p!blico%, en el caso de los acuerdos anulables dichopla&o se reduce a los @> d$as #art. //0. "-%. l fijar pla&os de caducidad tanbreves, y al prever incluso la convalidación de los acuerdos nulos por el simpletranscurso del per$odo de impugnación, la "ey trata básicamente de facilitar laconsolidación y certidumbre de las situaciones jur$dicas y de evitar que laactividad social pueda verse perturbada con impugnaciones tard$as eintempestivas, que pudiesen afectar a relaciones y actos ya perfeccionados y,de esta forma, a la propia seguridad del tráfico jur$dico.

2.$.3 8ormas procesales

"as demandas sobre impugnación de acuerdos sociales se tramitan deacuerdo con las reglas del juicio ordinario. 3erece destacarse que la "E*incluye algunas medidas cautelares espec$ficas para estos procesos: junto a laposible anotación preventiva de la demanda de impugnación en el 3, cabesolicitar tambin la suspensión de los acuerdos impugnados cuando losdemandantes representen el / ó el 1 por />> del capital social, seg!n que lasociedad demandada sea coti&ada o no.

3. Los administradores3.1 Estructura y competencia del órgano de administración

"a estructura corporativa de las sociedades anónima y limitada se completacon el órgano de administración, que lleva a cabo la gestión cotidiana de lasociedad y la representa en sus relaciones jur$dicas con terceros.

"a "ey, en todo caso, no somete al órgano de administración a una estructurar$gida y predeterminada, sino que faculta a las sociedades para optar entrevarias formas alternativas. Es posible as$ nombrar a un administrador !nico,cuando el órgano de administración se encarna en una sola persona. *abetambin designar a varios administradores solidarios, con facultades

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individuales para ejercitar por s$ solos las competencias propias del órgano deadministración. "o contrario sucede cuando la administración corresponde avarios administradores con facultades conjuntas o mancomunadas, pues eneste caso cualquier acto requiere por principio el concurso y acuerdo de todosellos. 8, por !ltimo, es posible tambin [salvo en la Ysociedad Nueva

EmpresaZ[ establecer un consejo de administración, que se caracteri&a por ser un órgano colegiado que adopta sus decisiones por mayor$a #en el sistemade la "- es obligatorio constituir el consejo cuando la administración se conf$ede forma mancomunada a más de dos personas, pero la "-" no contieneninguna previsión equivalente y permite la e'istencia de un n!mero ilimitado deadministradores mancomunados%.

En la sociedad anónima, es necesario que los estatutos opten e'presamentepor una determinada estructura del órgano de administración Kart. ?.h%L, de talmodo que cualquier cambio posterior e'igir$a proceder a la correspondientemodificación de estatutos. (ero en la sociedad limitada se reconoce una mayor

fle'ibilidad, ya que los estatutos pueden prever al tiempo distintos modos deorgani&ación del órgano administrativo y facultar a la unta Heneral para optar alternativamente por cualquiera de ellos, sin necesidad, por tanto, de proceder a una modificación estatutaria #art. 1. "-"%.

En cuanto a la competencia de los administradores, y al margen de lasfacultades y deberes que la ley les encomienda directamente #convocatoria deuntas, formulación de cuentas, etc.%, han de entenderse facultados parareali&ar todas aquellas actividades u operaciones que sean idóneas para eldesarrollo del objeto social y que no estn reservadas a la unta Heneral. Enconsecuencia, y al margen de la función representativa de la sociedad, de laque en ning!n caso pueden ser despose$dos, a los administradores lescorresponde tambin toda la actividad de gestión de la empresa dentro de losl$mites marcados por el objeto social.

3.2 El nomramiento de los administradores

s$ como los primeros administradores deben ser designados al constituirse lasociedad y figurar en la escritura fundacional, la regla general es que todos losnombramientos ulteriores han de hacerse necesariamente por la unta Heneral#arts. /;./ "- y 1=./ "-"%. En esta facultad de nombramiento de los

administradores radica uno de los presupuestos esenciales del carácter soberano de la unta dentro de la sociedad.

Este principio de elección de los administradores por la unta, que tiene uncarácter absoluto en la sociedad limitada, cuenta, sin embargo, con dose'cepciones en relación al nombramiento de los miembros del consejo deadministración de una sociedad anónima. "a primera surge al instaurar la "eyun sistema facultativo de representación proporcional de las minor$as en elconsejo de administración, con el objeto de impedir que los accionistasmayoritarios puedan designar a todos los integrantes del mismo. De estaforma, el accionista o los accionistas agrupados que representen una cifra de

capital igual o superior al cociente de dividir la cifra de capital por el n!mero devocales del consejo dispondrán de la facultad de designar a un miembro del

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consejo. 3ayor trascendencia práctica tiene la segunda e'cepción, que vareferida al llamado sistema de cooptación que la "ey contempla para lacobertura de las vacantes anticipadas que puedan producirse en el consejo deadministración. En estos casos, y con el fin de evitar la siempre costosa ycompleja convocatoria de una unta, se faculta al propio consejo para designar

entre los accionistas las personas que hayan de ocupar dichas vacantes, concarácter provisional y hasta la reunión de la primera unta Heneral #que deberáratificar o no a quien haya sido escogido%. (ero aunque este rgimen vengaconcebido como un mecanismo e'cepcional, no cabe ignorar que el mismoconstituye el cauce habitual de nombramiento de los administradores en lasgrandes sociedades coti&adas, y no por ra&ones de autntica necesidad o deconveniencia social, sino por su idoneidad para permitir la autoselección de lospropios administradores, que afirman as$ su preeminencia sobre la untadecidiendo sobre el nombramiento de los demás integrantes del consejo.

(ara ser nombrado administrador no se e'ige ninguna condición especial #los

arts. /@ "- y 1=.; "-" se limitan a establecer ciertas YprohibicionesZnegativas%, y ni siquiera es preciso, salvo que los estatutos dispongan locontrario, ostentar la cualidad de socio #la condición de socio sólo se e'ige por el art. /;?.; "-" para la Ysociedad Nueva EmpresaZ%. Es posible inclusonombrar como administrador a una persona jur$dica, en cuyo caso sta debedesignar necesariamente a un representante para el ejercicio de las funcionespropias del cargo.

En la sociedad anónima, el nombramiento de administrador tiene carácter temporal y el pla&o de duración del cargo no puede e'ceder de 0 aAos, aunquela misma persona puede ser reelegida indefinidamente< de esta forma segaranti&a, cuando menos, que la unta renueve periódicamente su confian&aen quienes ocupan los puestos de administración. (ero en la sociedad limitada,por el contrario, el legislador prima la estabilidad y permanencia en el ejerciciodel cargo y la regla es que el nombramiento se hace por tiempo indefinido,salvo que los estatutos estable&can un pla&o determinado, en cuyo casotambin podr$an ser reelegidos por per$odos de igual duración.

demás, es posible tambin que la unta nombre Yadministradores suplentesZ,con el fin de cubrir las vacantes que puedan producirse en el órgano deadministración sin necesidad de proceder a un nuevo nombramiento #de los

administradores suplentes se ocupa el art. 1? "-", pero la misma posibilidadha de admitirse para la sociedad anónima%.

(or !ltimo, debe destacarse que el nombramiento como administrador debe ser aceptado e inscribirse en el 3.

3.3 Separación de los administradores

*on independencia del tiempo por el que hayan sido nombrados, losadministradores pueden ser separados del cargo en cualquier momento por libre decisión de la unta Heneral. Este principio de libre destitución o de

revocabilidad ad nutum de los administradores se justifica por la relación deconfian&a que subyace a la designación de una persona para el órgano de

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administración, lo que implica que no sea necesario invocar o justificar causaalguna para la remoción. De hecho, dado que esta prdida de confian&a puedemanifestarse durante la propia unta, es posible acordar la destitución de unadministrador y el consiguiente nombramiento de su sustituto aunque talcuestión no figure en el orden del d$a #as$ lo dispone e'presamente el art. 0=./

"-", y la misma regla suele inferirse del art. /;/ "-%.

En la sociedad anónima es tradicional configurar esta regla como un genuinoelemento estructural o Yprincipio configuradorZ del tipo, del que resultar$a lainvalide& de cualquier cláusula estatutaria o convencional que de una u otraforma limitase o condicionase el ejercicio de esta facultad de separación por parte de la unta #v. gr., e'igencia de quorum o mayor$as refor&ados para ladestitución, limitación de las posibles causas de remoción, etc.%. En la sociedadlimitada, sin embargo, el principio de libre revocabilidad no e'cluye la posibleprevisión en los estatutos de mayor$as refor&adas para adoptar el acuerdo deseparación, con el fin de fortalecer la estabilidad del cargo de administrador

#arts. 0=. y /;?.1 "-", que, sin embargo, proh$ben que dicha mayor$a seasuperior a los dos tercios de los votos%.

l margen del principio de libre destitución, la "ey impone tambin la remociónfor&osa de los administradores que realicen cualquier actividad en competenciacon la sociedad o que se encuentren en general en una situación de conflictode inters. En la sociedad anónima, la unta de accionistas está obligada apronunciarse sobre la remoción del administrador que se encuentre en talsituación Ya petición de cualquier socioZ. 8 en la sociedad limitada, queformula la prohibición e'presa de que los administradores se dediquen [salvoautori&ación de la unta[ a una actividad idntica o similar a la que integre elobjeto social, se reconoce incluso el derecho de Ycualquier socioZ a instar ladestitución judicial del administrador que realice esas actividades competitivas#art. 01 "-"%.

3.# 5etriución de los administradores

(ara que el cargo de administrador sea retribuido es necesario que as$ seprevea en los estatutos #formula la presunción de gratuidad del cargo salvo quelos estatutos estable&can lo contrario, y al mismo resultado se llega en lasociedad anónima por la e'igencia de que la retribución se fije

estatutariamente%.

De las posibles formas de retribución, la "ey se ocupa especialmente de laconsistente en la participación en los beneficios sociales, con el ánimofundamental de evitar que la misma pueda anular o limitar de forma e'cesivalos derechos económicos de los accionistas. s$, en la sociedad anónima, laefectividad de esta participación se condiciona al reparto previo de undividendo m$nimo a los accionistas #art. /;>./ "-%. En la sociedad limitada, encambio, se prev que esta retribución no puede e'ceder en ning!n caso de unporcentaje má'imo de los beneficios repartibles entre los socios #art. 00."-"%.

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demás, en la sociedad anónima, la e'igencia general de precisar en losestatutos el sistema de retribución es objeto de un desarrollo especial enrelación con las YstocO)optionsZ o entrega de acciones o de opciones sobrestas. s$, y con el fin de garanti&ar un control por parte de los accionistas, laefectividad de este sistema retributivo e'ige, además de la correspondiente

previsión estatutaria, la adopción de un acuerdo e'preso por la unta Heneral,que debe precisar los e'tremos más relevantes de su aplicación práctica#n!mero de acciones, precio de ejercicio, pla&o de duración, etc.%.

3.% 7unción representati"a de los administradores

"a "ey confiere a los administradores la función de representar a la sociedaden juicio o fuera de l #arts. /= "- y 0./ "-"% y, por tanto, la capacidad deservirse de la firma social y de vincular a la sociedad en sus relaciones conterceros.

unque las formas de atribución del poder de representación var$an en funciónde la configuración del órgano de administración #para la sociedad anónima,para la limitada y para la Ysociedad Nueva EmpresaZ%, cabr$a decir que por regla general se procura que e'ista una correspondencia entre las facultadesde gestión y las funciones representativas, en el sentido de que ambas sesometen a un mismo rgimen de ejercicio #solidario, mancomunado, etc.%. -efavorece as$ la seguridad del tráfico, al permitirse que quienes se relacionencon la sociedad puedan identificar más fácilmente a las personas legalmentecapacitadas para vincularla. "a posibilidad más significativa de alterar estacorrelación natural entre gestión y representación se verifica en relación al

consejo de administración, en cuyo caso el poder de representación, ademásde corresponder al propio consejo, puede atribuirse tambin por los estatutos auno o varios consejeros< esta e'cepción se justifica por elementales ra&ones deagilidad, toda ve& que las e'igencias de la actividad representativa se avienenmal con las reglas de funcionamiento propias de un órgano colegiado.

En lo que hace al ámbito o e'tensión de este poder de representación, elmismo se e'tiende imperativamente a todos los actos comprendidos en elobjeto social delimitado en los estatutos, hasta el punto de que cualquier eventual limitación de este contenido m$nimo [aunque figurase inscrita en el3[ no ser$a oponible frente a terceros.

De ello se deriva la vinculación orgánica de la sociedad por los actos que losadministradores lleven a cabo en el ejercicio de sus competencias y queguarden una relación objetiva con el desarrollo del objeto social. -i la "eyatribuye a las eventuales limitaciones de este contenido legal #v. gr., cláusulasestatutarias, pactos de accionistas o acuerdos de la unta% una eficaciameramente interna, es para agili&ar y dar seguridad al tráfico jur$dico, pues deeste modo los terceros se ven descargados de la necesidad de indagar y deenjuiciar en cada caso el contenido preciso de las facultades representativas delos administradores con los que contratan. De hecho, este mismo principioe'plica tambin que la sociedad quede incluso obligada frente a los terceros

que obren de buena fe y sin culpa grave por los actos ajenos o contrarios alobjeto social que puedan reali&ar los administradores, con e'tralimitación por

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tanto de sus facultades #arts. /?. "- y 0;. "-"%< si una sociedad quedavinculada por estos actos #al margen de las consecuencias internas quepuedan derivarse de la conducta de los administradores% es tambin por ra&ones de apariencia y de seguridad del tráfico, al e'cluirse as$ que quienesse relacionan con aqulla tengan que proceder a valorar la mayor o menor

adecuación de los actos reali&ados por los administradores con las actividadesintegrantes del objeto social.

3.4 EL conse!o de administración

3.4.1 <rgani(ación y funcionamiento

Fna de las estructuras que puede adoptar el órgano de gestión y derepresentación [y la más habitual en las sociedades de mayores dimensiones[ es el consejo de administración, que se define por ser un órgano colegiadoque adopta sus decisiones por mayor$a de sus miembros. En la sociedadanónima, el consejo es de constitución obligatoria siempre que laadministración de la sociedad se conf$e de forma mancomunada a más de dospersonas #art. /;0 "-%, para evitar sin duda que la posible e'istencia de tres omás administradores obligados a actuar conjuntamente pueda entorpecer elproceso de toma de decisiones. (ero en la sociedad limitada, por el contrario,al no restringirse el n!mero de administradores que pueden tener facultadesmancomunadas, el consejo de administración se presenta en todo caso comouna simple opción organi&ativa que con carácter general permite someter a losadministradores a un rgimen de actuación colegiada #art. 1./.66 "-", queademás [y a diferencia de la "-[ limita el n!mero má'imo de consejeros a

doce%.El consejo, como órgano colegiado, e'ige unas reglas de organi&ación y defuncionamiento #en materia de convocatoria, de constitución, de adopción deacuerdos, etc.%, que, en principio, pueden ser libremente acordadas por cadasociedad. En el caso concreto de las sociedades coti&adas, estas reglas debenrecogerse en un reglamento del propio consejo, que contendrá [de acuerdosiempre con el marco legal y estatutario[ las medidas Ytendentes a garanti&ar la mejor administración de la sociedadZ y que se sujeta a un particular rgimende publicidad. *on todo, mientras que las sociedades limitadas disponen deuna autonom$a estatutaria plena para regular el rgimen interno del consejo

#art. 1./.66 "-"%, en la sociedad anónima e'isten ciertas reglas de carácter imperativo, que restringen y condicionan esta libertad autoorgani&ativa< as$, yentre otros e'tremos, destaca la necesidad de que el consejo sea convocadopor el presidente, la previsión de un quorum de constitución m$nimo consistenteen la mitad más uno de sus componentes o la e'igencia general de que losacuerdos del consejo se adopten por una mayor$a absoluta de los consejerosconcurrentes a la reunión #arts. /;? y /@> "-%.

3erece destacarse, por lo demás, que la importancia económica adquirida por el consejo de administración en las grandes sociedades anónimas coti&adas, junto a la habitual falta de operatividad de las juntas de accionistas como

órgano de control, han propiciado un movimiento internacional de análisis y dereplanteamiento del cometido y de las funciones que corresponden al consejo

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en este tipo de empresas #movimiento habitualmente conocido bajo el nombrede Ycorporate governanceZ o Ygobierno corporativoZ, que en nuestro pa$s hapropiciado la aprobación por la *N37 en mayo de >>0 de un Y*ódigounificado de Iuen HobiernoZ%. De esta forma, mediante un conjunto de reglasesencialmente voluntarias y carentes como tales de eficacia jur$dica vinculante,

que disciplinan numerosas cuestiones atinentes a la estructura yfuncionamiento del consejo de administración #designación y cese deconsejeros, nombramiento de consejeros YindependientesZ, retribución,relaciones con los accionistas, etc.%, se pretende básicamente que el mismoact!e como un órgano de control y de supervisión de los directivos de lasociedad #consejero delegado, altos directivos, etc.%, con el fin de alinear as$ losintereses de stos con los de los accionistas o aportantes de capital.

Este movimiento tambin está en el origen de recientes cambios normativos,que en esencia procuran dotar de mayor transparencia a las pautas deorgani&ación y de funcionamiento del consejo de administración de las

sociedades coti&adas, al objeto de que las mismas puedan ser conocidas [yvaloradas[ por los inversores< destaca aqu$ la obligación que se impone aestas sociedades de hacer p!blico un Yinforme anual de gobierno corporativoZ,en el que debe incluirse información sobre numerosas cuestiones como laestructura de propiedad de la sociedad, los accionistas significativos, los pactosparasociales comunicados a la sociedad, las operaciones de sta con susaccionistas o la estructura de la administración, entre otras muchas.

3.4.2 Delegación de facultades

Dado que las pautas de funcionamiento de un órgano colegiado no suelen ser compatibles con las e'igencias operativas que impone la gestión cotidiana deuna sociedad, es posible que el consejo de administración delegue parte desus facultades de gestión y de representación en alguno o en varios de susmiembros. Esta delegación puede reali&arse en favor de uno o variosconsejeros delegados #que podr$an tener facultades solidarias omancomunadas% o de una comisión ejecutiva, que actuar$a a su ve& de formacolegiada #aplicable tambin a las sociedades limitadas%. En cualquiera deestos supuestos, pues, el consejo se desprende de una parte de sus facultadespara asumir una función preponderante de dirección y de control en relación ala actividad desplegada por los cargos delegados.

En principio, la fijación del alcance concreto de la delegación queda remitida ala decisión del propio consejo, que puede enumerar de forma particulari&adalas concretas facultades afectadas o e'presar que se delegan todas lasfacultades legal y estatutariamente delegables #art. /@?./ 3%. *on todo, seprohibe e'presamente la posible delegación de la rendición de cuentas y lapresentación de balances a la unta Heneral, as$ como las facultades que stahaya concedido al propio consejo #art. /@/./.66 "-%, a las que habr$a queaAadir si acaso las prerrogativas de organi&ación que corresponden al mismoconsejo. En particular, al obligar a todos los consejeros a comparecer ante lossocios para la rendición y presentación de las cuentas, se evita que el consejo

quede sin contenido alguno a la ve& que se subraya la responsabilidad !ltima

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que le corresponde sobre la gestión social, que lógicamente no queda anuladani mitigada por el hecho de la delegación.

(or la trascendencia que presenta la delegación permanente de facultades delconsejo y la propia designación de los consejeros que han de ocupar dichos

cargos, se e'ige que estos acuerdos se adopten con el voto favorable de lasdos terceras partes de los consejeros #art. /@/. "-%.

No es preciso destacar que el consejo de administración, al margen de estasdelegaciones de facultades en sus propios miembros, puede tambin otorgar apoderamientos generales o singulares a personas e'traAas al mismo, quienesrepresentar$an por tanto a la sociedad de acuerdo con las reglas generales dela representación voluntaria [no orgánica.

3.4.3 'mpugnación de acuerdos

"a "ey prev la posibilidad de impugnar los acuerdos del consejo deadministración, en clara analog$a con lo previsto para los acuerdos de la untaHeneral #arts. /@; "- y > "-"%. -e trata de un rgimen vinculado a lanaturale&a colegiada del órgano de administración, que no rige cuando lagestión social se atribuya a un órgano de distinta configuración #administrador !nico, administradores solidarios, etc.%, ni cuando la decisión de que se tratesea adoptada por un !nico consejero delegado o por varios consejerosdelegados con facultades conjuntas o solidarias.

unque la "ey tambin se sirve en este ámbito de las categor$as de losacuerdos nulos y anulables, con el fin de e'tender a los acuerdos del consejolas mismas causas de impugnación que rigen para la unta Heneral, lo ciertoes que en este caso dicha distinción no comporta ninguna diferencia dergimen jur$dico. "a legitimación para impugnar corresponde en todo caso a losadministradores y a los socios que representen un 1 por />> del capital< y enambos casos, al margen tambin de que el acuerdo del consejo mere&ca lacalificación de nulo o de anulable, la acción de impugnación queda sometida aun breve pla&o de caducidad de ;> d$as #arts. /@;./ "- y >./ "-"%.

3.6 La responsailidad de los administradores

3.6.1 resupuestos

"os administradores se encuentran sometidos a un peculiar rgimen deresponsabilidad, que busca el resarcimiento de los daAos patrimoniales quepuedan derivarse de su actuación incorrecta o negligente, y que es com!n paralas sociedades anónimas y limitadas. -e trata de una responsabilidad de losadministradores de naturale&a civil, que no debe confundirse, por tanto, con laresponsabilidad administrativa, fiscal o penal a que puede dar lugar suactuación al frente de la sociedad.

"a responsabilidad de los administradores se vincula a los daAos que causen

con su conducta contraria a la "ey o a los estatutos, pero tambin por cualquier acto reali&ado Ysin la diligencia con la que deben desempeAar el cargoZ #art.

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/;;./ "-%. Este criterio de imputación debe ponerse en relación con losdeberes de conducta que la "ey les impone, que van referidos al estándar delYordenado empresarioZ y del Yrepresentante lealZ. 3ientras que el primer estándar se traduce en la imposición de un deber de diligencia o cuidado, quee'ige que la labor de administración se desempeAe con dedicación y de

manera eficiente, el segundo implica la e'istencia de un deber de lealtad ofidelidad, que obliga a los administradores a actuar en todo momento en intersde los accionistas y no en inters propio #algunas de las principalesmanifestaciones de este deber de lealtad, como el aprovechamiento deoportunidades de negocio de la sociedad, la reali&ación de operacionesvinculadas con sta, o las situaciones de conflicto de inters, se regulane'presamente por el art. / ter "-%. s$, cualquier incumplimiento [aunquesea meramente culposo o negligente[ por los administradores de este gradode diligencia legal generará la pertinente obligación de resarcimiento por losdaAos patrimoniales que causen, tanto si se trata de la reali&ación de actoslesivos como de supuestos de negligencia por omisión, cuando sea su

inhibición en el ejercicio de las funciones propias del cargo lo que propicie lacausación del perjuicio. (ero ello no implica que esta responsabilidad puedae'igirse por cualquier acto que se revele inadecuado y hasta ruinoso, pues lamisma se vincula a los daAos que los administradores ocasionen a travs de unejercicio abusivo o negligente de sus competencias, pero no, en modo alguno,a las posibles prdidas, por cuantiosas que sean, que puedan derivarse para elpatrimonio social de actos ordinarios de gestión.

"a "ey declara la responsabilidad solidaria de todos los miembros del órganode administración que reali&ó el acto o adoptó el acuerdo lesivo, salvo deaquellos que prueben la concurrencia de una causa legal de e'oneración #paralo cual deben acreditar que desconoc$an la e'istencia del acto, que seopusieron e'presamente al mismo o que hicieron todo lo conveniente paraevitar el daAo%. Ello no equivale a instaurar una responsabilidad colectiva querecaiga sobre el órgano de administración como tal, pues la responsabilidadtiene un carácter personal y debe individuali&arse para cada uno de losadministradores.

ntes bien, esta previsión comporta una mera inversión de la carga de laprueba en relación al elemento de la culpabilidad, al presumirse que todos sonigualmente culpables mientras no prueben la concurrencia de alguna de las

causas de e'oneración legalmente previstas.Entre estas posibles causas de e'oneración no se incluye la adopción,autori&ación o ratificación del acto o acuerdo lesivo por la unta Heneral #art./;;.@ "-%. -e evita as$ que los administradores puedan intentar descargar suresponsabilidad a travs de un acuerdo de e'oneración por parte de la unta, ala ve& que se refuer&a la independencia y autonom$a con que aqullos han deejercitar las competencias que legalmente les corresponden.

demás, la responsabilidad se impone, no sólo a los integrantes del órgano deadministración, sino tambin al que act!e como Yadministrador de hechoZ de la

sociedad, debiendo entenderse por tal a la persona que, sin pertenecer

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formalmente a dicho órgano, adopte en la práctica las decisiones legalmentereservadas a ste.

3.6.2 La acción social de responsailidad

*uando sea la sociedad la que pade&ca las consecuencias lesivas de laconducta negligente o dolosa de los administradores, la responsabilidad destos puede e'igirse a travs de la denominada Yacción social deresponsabilidadZ #art. /;@ "-%, que busca la protección y defensa delpatrimonio de la sociedad mediante el resarcimiento del daAo sufrido.

Ello e'plica que la legitimación para el ejercicio de esta acción se atribuya enprimer trmino a la propia sociedad, que puede decidir entablarla mediante unacuerdo de la unta Heneral. -ubsidiariamente, la legitimación se atribuye a lossocios, como titulares de un inters indirecto en la defensa del patrimoniosocial: en los trminos legales, los socios que representen un m$nimo del 1 por

/>> del capital social pueden entablar por s$ mismos la acción social deresponsabilidad cuando no lo haga la propia sociedad #art. /;@.@ "-%. demás, la legitimación corresponde tambin a los acreedores sociales cuandola acción no se ejercite por la sociedad o los socios y el patrimonio socialresulte insuficiente para la satisfacción de sus crditos #art. /;@.1 "-%. 8, por !ltimo, en el caso concreto de las sociedades en concurso de acreedores, lalegitimación se atribuye por igual a los administradores conc!rsales. (eroincluso en estos casos, cuando la acción sea ejercitada subsidiariamente por los socios, los acreedores o los administradores conc!rsales, debe tenersepresente que no reclaman para s$, sino que act!an en inters y defensa de lasociedad, con el fin de lograr la reintegración del patrimonio de sta.

3.6.3 La acción indi"idual de responsailidad

Esta !ltima circunstancia es precisamente la que permite distinguir la acciónsocial de la Yacción individual de responsabilidadZ, que corresponde a lossocios y acreedores por los actos de los administradores que lesionendirectamente los intereses de aqullos #art. /;1 "-%. 3ientras que la acciónsocial busca el resarcimiento de los perjuicios causados al patrimonio de la

sociedad, los daAos que la conducta dolosa o negligente de losadministradores provoque directamente en el patrimonio de socios o deterceros han de e'igirse a travs de la acción individual. En este caso, elperjudicado reclama para s$ [ no para la sociedad[ la indemni&ación deldaAo sufrido directamente en su propio patrimonio.

1+. #as cuentas anuales de las sociedades de ca!ital

1. Consideraciones pre"ias y régimen legal

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"a obligación legal de todo empresario de llevar una contabilidad ordenada yadecuada a la actividad de su empresa es objeto de un desarrollo espec$ficopara las sociedades anónimas en el cap$tulo 766 #YDe las cuentas anualesZ% dela "ey reguladora de esta forma social. 8 esta misma disciplina se aplica por igual a las sociedades limitadas, dado que la "-" carece de cualquier

rgimen espec$fico sobre cuentas anuales y se remite en bloque a lo dispuestoen la "-.

partir del ejercicio de >>1 se impuso la obligación a las sociedades quecoti&an en los mercados de valores de elaborar sus cuentas anualesconsolidadas de conformidad con las denominadas YNormas 6nternacionalesde *ontabilidadZ #N6*% o YNormas 6nternacionales de 6nformación 9inancieraZ#N699%, que son unas normas contables elaboradas por una organi&aciónprivada #la Y6nternational ccounting -tandard IoardZ%. Esta obligación, que sederiva directamente del Derecho comunitario y que tambin impuso nuestroordenamiento, se limitó en todo caso a las cuentas consolidadas de las

sociedades coti&adas, con el fin de favorecer la armoni&ación de su informaciónfinanciera y de evitar que las grandes empresas que operan en los mercadosde valores de distintos pa$ses puedan verse obligadas a elaborar o reformular sus cuentas de acuerdo con sistemas contables diversos. un as$, paraavan&ar en el proceso de integración contable, se previó tambin que lassociedades no coti&adas pod$an optar voluntariamente por elaborar suscuentas consolidadas de conformidad con esta misma normativa, a la ve& quese obligó a las sociedades coti&adas que sólo elaboren cuentas individuales ainformar en la memoria de las principales variaciones que se producir$an en susfondos propios y en la cuenta de prdidas y ganancias si hubieran procedido aaplicar las N6* #art. >> "-%.

(ero la disparidad de reg$menes contables que resultaba de esta adopciónparcial de las N6* permit$a anticipar que la misma normativa acabar$ae'tendindose al conjunto de los sistemas contables nacionales y,singularmente, a las cuentas del conjunto de sociedades y empresariosmercantiles. 8 ello se produjo con la "ey /0G>> de reforma y adaptación de lalegislación mercantil en materia contable para su armoni&ación internacionalcon base en la normativa de la Fnión Europea, que dio nueva redacción alrgimen sobre cuentas anuales contenido en el **om y en la "-. Esta "ey,que entró en vigor el d$a / de enero de >>= y que se aplica por tanto respecto

de los ejercicios iniciados en esa fecha, ha sido desarrollada por un nuevo (lanHeneral de *ontabilidad #D /1/@G>>%. En esencia, esta "ey procura ajustar el rgimen contable a los criterios de las N6* que han sido adoptados por laFnión Europea.

(or lo demás, para delimitar las obligaciones contables de las sociedades decapital, debe tenerse presente que muchos tipos especiales de sociedadesanónimas #coti&adas, de crdito, de seguros, elctricas, etc.% quedan sometidosa un rgimen especial y refor&ado en materia jur$dico)contable, adaptado a lasparticulares caracter$sticas de las actividades económicas que desempeAan o asus peculiares e'igencias de publicidad y transparencia, que de ordinario viene

a completar las normas generales del **om y de la "-. l mismo tiempo,aunque en sentido inverso, el legislador se ha preocupado tambin

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tradicionalmente por fle'ibili&ar y aligerar las cargas contables de lassociedades de menores dimensiones económicas< a estos efectos, y deconformidad con la habilitación contenida en la "ey /0G>> #disp. final /.a%, seha aprobado tambin un (lan Heneral de *ontabilidad de (equeAas y3edianas Empresas #D /1/1G>>%, que en esencia simplifica los criterios de

valoración y de registro de las operaciones as$ como la propia información asuministrar.

(or lo demás, es obvio que la normativa contable de las sociedades de capitalresponde a los mismos fines que con carácter general justifican el deber legalde contabilidad de los empresarios. En esencia, se busca as$ ofrecer un marco jur$dico que garantice una información contable e'haustiva y fiable sobre estassociedades y sobre las actividades que reali&an, con el fin de que los socios ylos terceros que se relacionen con ellas [y en su caso el Estado[ puedanformarse una opinión fundada sobre su situación económica y financiera aefectos de tomar cualquier tipo de decisión #en materia de inversiones, de

adquisición o venta de las acciones o participaciones, de concesión de crditos,etc.%. l mismo tiempo, es claro tambin que estos deberes contables sonindisociables del ejercicio organi&ado de cualquier actividad empresarial, yaque la elaboración de las cuentas anuales permite a las sociedades conocer losresultados económicos de un determinado ejercicio y tomar una decisiónfundada sobre la aplicación y el destino de los mismos.

2. Las cuentas anuales

2.1 Concepto y significado

"a obligación de todo empresario de formular las cuentas anuales de suempresa al cierre del ejercicio rige tambin para las sociedades anónimas ylimitadas.

"as cuentas anuales se integran con varios documentos, que son el balance, lacuenta de prdidas y ganancias, un estado que refleje los cambios en elpatrimonio neto del ejercicio, un estado de flujos de efectivo y la memoria. 8estos documentos, que forman una unidad, deben redactarse con claridad ymostrar la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de losresultados de la sociedad, de acuerdo siempre con las disposiciones legales.

Banto el **om como la "- consagran, en primer lugar, el principio de unidadde las cuentas. 8 es que stas, dentro de su diversidad, constituyen a efectoslegales un conjunto o unidad contable, pues cada uno de los documentos quelas integran ofrece una información espec$fica que se complementa paraofrecer una visión global y completa de la situación financiera y patrimonial dela sociedad. De ah$ que los cinco documentos #aunque el estado de flujos deefectivo no siempre es obligatorio% sean partes o pie&as de un mismo sistemade información contable, que por este motivo deben ajustarse a los modelosaprobados reglamentariamente y mantenerse invariados en su estructura de unejercicio a otro, salvo en casos e'cepcionales. De esta forma se propicia laestandari&ación, no sólo de las cuentas que una sociedad formule en lossucesivos ejercicios económicos, lo que resulta esencial para poder valorar la

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evolución de su actividad y situación económica, sino tambin de las cuentasque presentan las distintas sociedades, para facilitar as$ la comprensión ycomparación de la documentación contable de todas ellas.

No se trata, sin embargo, de normas r$gidas e infle'ibles, pues bajo

determinadas condiciones se permite tanto la separación o inserción de nuevaspartidas #art. /; "-%, como la posible agrupación de algunas partidaslegalmente previstas #art. /@ "-%, atendiendo en cada caso a lasparticularidades de la actividad de cada sociedad y siempre que se propicie as$una mayor claridad contable.

8 en segundo lugar, ambas normas afirman tambin la e'igencia fundamentalde que las cuentas sean claras y veraces. "os distintos documentos contablesdeben redactarse con claridad y mostrar esa Yimagen fielZ de la situaciónpatrimonial y financiera de la sociedad, a la que se refieren el *ódigo y la "ey.

Este principio general de la Yimagen fielZ, cuyo origen se halla en la tradición jur$dica anglosajona #Ytrue and fair vieMZ%, lejos de e'presar un simplepropósito ideal carente de contenido normativo, constituye en nuestroordenamiento un objetivo que se condensa básicamente en la obligación deformular las cuentas anuales conforme a las normas y principios contables queen cada caso sean aplicables, en la medida en que las normas singulares sonun reflejo del propio principio y concretan su significado. (ero además, esteprincipio suministra un elemento de interpretación y de integración en relación alas cuestiones que no sean objeto de una previsión legal espec$fica o en lasque se recono&ca un margen de discrecionalidad a las sociedades. De hecho,por la función dominante de este principio de la Yimagen fielZ dentro delconjunto del sistema informativo legal, se establece la obligación de ofrecer Yinformaciones complementariasZ a las legalmente previstas cuando seannecesarias para alcan&ar ese resultado, a la ve& que se prev incluso la posibleinaplicación e'cepcional de cualquier disposición legal en materia decontabilidad cuando la misma impida o dificulte la imagen vera& que debenproporcionar las cuentas anuales.

(or lo demás, debe tenerse presente que el principio de integridad y deveracidad de la información recogida en las cuentas anuales, que lógicamenteopera respecto de todas las sociedades, merece una especial atención

normativa en el caso de las sociedades coti&adas, por la obligación impuesta alos administradores de formular declaraciones espec$ficas de responsabilidadpor su contenido. 8 el mismo principio se beneficia incluso de una protección jur$dico)penal, al sancionar el art. ?> *( a los administradores Yque falsearenlas cuentas anuales u otros documentos que deban reflejar la situación jur$dicao económicaZ de una sociedad.

2.2 Los documentos integrantes de las cuentas

2.2.1 El alance

El documento contable de mayor importancia es el balance, que consiste en lacuenta general de la sociedad correspondiente a un ejercicio económico en la

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que han de figurar Yde forma separada el activo, el pasivo y el patrimonionetoZ. El balance refleja as$ la situación y composición e'acta del patrimoniosocial, de forma estática y en relación con una fecha determinada. En el activose recogen los bienes, derechos y recursos controlados económicamente por laempresa o, lo que es lo mismo, el uso o destino que ha dado a sus recursos

#los elementos patrimoniales de su propiedad, pero tambin otros gastos einversiones a los que se atribuye un valor económico por su idoneidad paragenerar beneficios en el futuro%. (or su parte, en el pasivo aparecen, ademásde los fondos propios de la sociedad, incluyendo la cifra de capital y lasreservas, sus deudas y obligaciones, lo que refleja la fuente o procedencia dedichos recursos #incluyendo aqu$, pues, tanto las aportaciones reali&adas por los socios como los fondos generados por la propia empresa o aportados por terceros a t$tulo de crdito%.

(or otro lado, debe destacarse que, junto al denominado Ybalance deejercicioZ, que es el que debe elaborarse al cierre de cada ejercicio social y

que se integra en las cuentas anuales, la "ey se ocupa en ocasiones de otrostipos de balances que responden a finalidades espec$ficas, como pueden ser los de YsituaciónZ #que determinan la situación económica y financiera de lasociedad en un momento anterior al cierre del ejercicio, y que la "ey e'ige enocasiones para ciertas operaciones% o los de liquidación #que básicamente fijanel valor de liquidación del patrimonio de la sociedad a efectos de su eventualreparto entre los socios, y que, por tanto, no valoran a la sociedad como unaempresa en funcionamiento%.

No es preciso anali&ar separadamente las distintas partidas agrupadas en elactivo y el pasivo, y que conforman el esquema legal del balance. En todocaso, en el activo figura un conjunto de partidas relativas a elementospatrimoniales que, fundamentalmente por estar destinados a la e'plotación dela empresa, se caracteri&an por su permanencia y estabilidad #concesiones,patentes, marcas, el fondo de comercio, terrenos y construcciones,instalaciones y maquinaria, participaciones en otras empresas y otros bienessimilares% y que constituyen el denominado en trminos contables activo fijo ono corriente, por tratarse de bienes empleados como factores de producción enla actividad empresarial. 8 e'isten otras partidas del activo que, por ir generalmente referidas a bienes que entran y salen del patrimonio social enfunción de la actividad y de las operaciones ordinarias del tráfico de la

empresa, se agrupan bajo el llamado activo circulante o corriente #as$, crditosfrente a terceros, e'istencias, inversiones a corto pla&o, efectos mercantiles,tesorer$a%.

En lo que hace al pasivo del balance, que como hemos visto refleja laorgani&ación financiera de la sociedad, comprende tres grandes partidas, queson el patrimonio neto, en el que a su ve& se incluyen los fondos propios#capital desembolsado, primas de emisión, reservas, resultados del ejercicio yde ejercicios anteriores, otras aportaciones de los socios%, el pasivo circulante ocorriente, entendiendo por tal las obligaciones cuyo vencimiento o e'tinción hade producirse durante el ciclo normal de e'plotación o en el pla&o má'imo de

un aAo #deudas a corto pla&o, provisiones a corto pla&o%, y el pasivo nocorriente, que comprende las demás obligaciones. El asiento del capital como

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primera partida del pasivo resulta fundamental en tanto que elemento deretención de patrimonio en el activo, al evitar que la sociedad pueda repartir beneficios con cargo a bienes que estn afectos a la cobertura patrimonial deaqul. El mismo significado tienen las partidas o cuentas relativas a lasreservas, que lógicamente deberán equilibrarse con la presencia de otros

elementos patrimoniales en el activo con un valor suficiente para cubrir suimporte.

(ero junto al balance ordinario, está tambin el Ybalance abreviadoZ, quebásicamente aspira a simplificar los deberes contables de las empresas demenor tamaAo. "a formulación de balance abreviado es una facultad pensadapor la "- para las empresas de menor relevancia económica, limitada a lassociedades que durante dos ejercicios consecutivos cumplan un conjunto decondiciones cuantitativas en relación con el importe de las partidas del activo,la cifra anual de negocios y el n!mero de trabajadores #v. art. /1, que en todocaso e'cluye la posible formulación de balance abreviado por las sociedades

coti&adas%. "a principal especialidad del balance abreviado estriba en su mayor sencille&, ya que las sociedades facultadas para formularlo no quedansometidas a los desgloses de las partidas del balance que se e'igen para elbalance ordinario y pueden presentarlas agrupadas. -e aAade a ello que lassociedades que presentan balance abreviado no tienen obligación de formular el estado de flujos de efectivo ni el informe de gestión. (ero además laformulación del balance abreviado tiene otro efecto jur$dico de grantrascendencia, ya que las sociedades que están facultadas para presentarlo noestán obligadas por principio a revisar sus cuentas anuales por auditores decuentas, a diferencia de las que formulan el balance ordinario.

2.2.2 Cuenta de pérdidas y ganancias

3ientras que el balance refleja la situación patrimonial de la sociedad en unmomento dado, este documento recoge los resultados económicos generadospor la actividad social a lo largo de un ejercicio.

En esencia, esta cuenta debe comprender, tambin con la debida separación,tanto los ingresos como los gastos del ejercicio social y distinguir los resultadosde e'plotación de los que no lo sean< en concreto, dentro de esta cuenta debefigurar el importe de la cifra de negocios, que comprende en esencia losimportes de la venta de los productos y de la prestación de servicios u otrosingresos correspondientes a las actividades ordinarias de la empresa #art. ;1.*. de *%.

l igual que ocurre con el balance, la "ey establece tambin una cuenta deprdidas y ganancias abreviada para las sociedades de menores dimensioneseconómicas, con el siempre recurrente propósito de aligerar sus cargas

contables. Este esquema puede ser empleado por las sociedades que cumplanuna serie de requisitos referidos al importe de las partidas del activo, la cifra de

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negocios y el n!mero de trabajadores, más elevados que los previstos enrelación con el balance abreviado. "a cuenta abreviada implica básicamente laagrupación de una serie importante de partidas que de otra forma deber$anpresentarse desglosadas, lo que simplifica considerablemente su confección.

2.2.3 Estado de camios en el patrimonio neto

El tercer documento que integra las cuentas anuales, que ha sido introducidopor la "ey /0G>>, es un estado que refleje los cambios en el patrimonio netodel ejercicio. El patrimonio neto, que se define como la parte residual de losactivos de la empresa una ve& deducidos todos sus pasivos, es una magnitud ala que el legislador societario atribuye una gran relevancia, pues determina lasposibilidades de distribución de beneficios de una sociedad y la eventualobligación de sta de reducir su capital y hasta de disolverse por la e'istenciade prdidas. De ah$ la relevancia de este documento, que se integra de dospartes distintas: una que refleja los ingresos y gastos generados por la

actividad de la empresa durante el ejercicio, distinguiendo entre losreconocidos en la cuenta de prdidas y ganancias #como el resultado delejercicio o las transferencias reali&adas a esta cuenta% y los registradosdirectamente en el patrimonio neto, y otra que comprende todos losmovimientos habidos en el patrimonio neto, incluyendo en su caso losprocedentes de operaciones reali&adas con los socios y los derivados decambios en los criterios contables.

De forma equivalente a lo previsto para el balance y la cuenta de prdidas yganancias, y pensando siempre en las necesidades de las pequeAas ymedianas empresas, e'iste tambin un modelo abreviado del estado decambios en el patrimonio neto, al que pueden acogerse las mismas empresasque cumplan los requisitos para formular balance abreviado.

2.2.# Estado de flu!os de efecti"o

El siguiente documento contable, que tambin ha sido creado por la "ey

/0G>>, es el estado de flujos de efectivo, que sin embargo no es obligatoriopara las sociedades autori&adas a formular en modelo abreviado el balance y elestado de cambios en el patrimonio neto #art. /1.@ "-%. "a finalidad de estedocumento es la de informar sobre las variaciones e'perimentadas en elejercicio por el efectivo y demás activos l$quidos de la empresa, precisandotanto su origen como su aplicación< a estos efectos, debe poner de manifiestolos cobros y los pagos reali&ados por la empresa, debidamente ordenados yagrupados por categor$as o tipos de actividades.

2.2.% La memoria

El !ltimo documento integrante de las cuentas es la memoria. Es un documentocontable que tiene por objeto completar y aclarar la información incluida en los

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demás documentos integrantes de las cuentas anuales y que cumple por ellouna importante función complementaria en relación con el objetivo básico deque las cuentas reflejen la imagen fiel #aunque la "ey obliga tambin a incluir en la memoria otras informaciones adicionales que no tienen propiamente uncarácter financiero y contable%. Entre las menciones obligatorias que debe

contener destacan la relativa a los criterios de valoración aplicados a lasdiferentes partidas de las cuentas anuales y los mtodos de cálculo de lascorrecciones de valor< el importe de las deudas de la sociedad con duraciónresidual superior a 1 aAos, as$ como todas las que tengan garant$a real< elimporte global de las garant$as comprometidas con terceros las transaccionessignificativas con terceros vinculados a la empresa< la distribución del importeneto de la cifra de negocios por actividades y mercados geográficos< el n!merode empleados y los gastos de personal< y el importe de las remuneraciones decualquier clase concedidas a los altos directivos y a los miembros del órganode administración de la sociedad, as$ como el importe de los anticipos ycrditos que se les hayan concedido #art. >> "-%. demás, la memoria debe

informar sobre las actividades de los administradores que puedan entrar enconflicto con la sociedad #art. / ter.@ "-% y, en el caso concreto de lasentidades coti&adas, sobre las operaciones reali&adas por aqullos con lapropia sociedad cuando sean ajenas al tráfico ordinario de sta o no se realicenen condiciones normales de mercado #art. //@. "37%.

l igual que ocurre con los demás documentos que integran las cuentas, laamplitud legal de la memoria ha llevado al legislador a permitir la reducción ysimplificación de su contenido en el caso de las sociedades que estánautori&adas para formular balance y estado de cambios en el patrimonioabreviados, y que pueden as$ preparar una Ymemoria abreviadaZ con omisiónde varias de las informaciones que de otra forma ser$an obligatorias.

2.2.4 El informe de gestión

En fin, e'iste tambin otra pie&a documental que en rigor no forma parteintegrante de las cuentas anuales, sino que las complementa, que es el informe

de gestión. Es un documento cuya formulación corresponde tambin a losadministradores, en el que stos deben e'poner fielmente la evolución de losnegocios y la situación de la sociedad, junto con una descripción de losprincipales riesgos e incertidumbres a los que se enfrenta, as$ como aquellosacontecimientos relevantes para la sociedad que hayan tenido lugar tras elcierre del ejercicio, la evolución previsible de aqulla o las actividadesdesarrolladas en materia de investigación y desarrollo< además, la "ey tambine'ige que, en su caso, se incluyan en l determinadas informaciones relativas alas adquisiciones de acciones propias #art. > "-%. Este contenido se ampl$aen el caso de las compaA$as coti&adas, que adicionalmente deben incluir información sobre su estructura de capital, las posibles restricciones del

derecho de voto, los pactos parasociales y otros elementos que se consideran

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relevantes desde la perspectiva de la posible reali&ación de operaciones deadquisición de la sociedad.

"a elaboración del informe de gestión no es obligatoria para las sociedades quepuedan formular balance y estado de cambios en el patrimonio neto en modelo

abreviado, por el recurrente propósito de simplificar las cargas contablese'igidas a las sociedades de menor tamaAo económico.

2.3 La formulación de las cuentas

En las sociedades anónimas y limitadas, las cuentas anuales pasan por variasfases o etapas sucesivas con intervención de los administradores y de la untaHeneral, que disfrutan respectivamente de competencias e'clusivas en materiade formulación y de aprobación de las mismas. demás, en las sociedades queestán obligadas a someter las cuentas a revisión o verificación contable, esteproceso se completa con la intervención de los auditores de cuentas, quecronológicamente se produce entre las actuaciones de los dos órganossociales.

"a formulación de las cuentas anuales de la sociedad [acompaAadas delinforme de gestión y de la propuesta de aplicación del resultado y, en su caso,de las cuentas y el informe de gestión consolidados[ corresponde a losadministradores de la sociedad, que disponen para ello de un pla&o má'imo detres meses a contar del cierre del ejercicio social #art. //./ "-%< transcurridoeste pla&o, la formulación de las cuentas seguirá siendo obligatoria, aunque losadministradores podr$an tener que responder de los eventuales perjuicios

causados a la sociedad [o a los socios[ en caso de serles imputable elincumplimiento.

Este deber de formulación de las cuentas anuales no debe entenderse en susignificado material, comprensivo de la actividad [normalmente desarrolladapor los servicios administrativos o de contabilidad de la sociedad[ deredacción y confección de los documentos contables. 4a de interpretarse en susignificado jur$dico tanto de asunción del contenido de esos documentos, quee'presan la situación patrimonial y financiera de la sociedad y los resultadosdel ejercicio, como de concreción del deber general de rendición de cuentasque incumbe a todo administrador.

(or esta ra&ón, y sin perjuicio de que las cuentas anuales deban aprobarse encada caso por el órgano de administración de acuerdo con sus reglas defuncionamiento propias #por ej., cuando e'ista consejo de administración elcumplimiento de este deber legal e'igirá que dicho órgano adopte un acuerdomayoritario en tal sentido%, aqullas han de ir firmadas por todos losadministradores. "a "ey da mucha importancia a esta circunstancia [aunqueno constituya propiamente un requisito de valide&[, considerando que lascuentas reflejan y condensan los resultados de la gestión social y que sta esresponsabilidad de todos los integrantes del órgano de administración< de ah$que se prevea incluso que, cuando falte la firma de alguno de los

administradores, deba seAalarse este hecho en cada uno de los documentosen que falte, con e'presa indicación de la causa #art. //. "-%.

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(or lo demás, debe destacarse que las sociedades coti&adas están obligadas atener un Ycomit de auditor$aZ, que debe ser designado por el consejo deadministración con una mayor$a de consejeros no ejecutivos, y al que seatribuyen importantes competencias en materia de información contable y derelación con los auditores.

2.# La "erificación de las cuentas por auditores

2.#.1 'ntroducción

(or regla general, las cuentas anuales, una ve& formuladas por losadministradores de la sociedad, tienen que ser verificadas o revisadas por auditores de cuentas. 3ientras que bajo la antigua "- la censura de lascuentas se encomendaba a accionistas designados por la unta Heneral, elrgimen vigente atribuye la función de revisión y de verificación de las cuentasa unos profesionales independientes y e'ternos a la sociedad, que debenreunir una determinada formación tcnica y capacidad profesional, y a los quecorresponde la tarea de comprobar si la información contable presentada por lasociedad refleja de forma fiel la verdadera situación económica y patrimonial desta.

De la obligación legal de revisión por auditores quedan e'ceptuadas, sinembargo, las sociedades que pueden presentar un balance abreviado #art.>;. "-%, de esta forma la "ey trata de aliviar las cargas jur$dico)contablesde las pequeAas sociedades, limitando la intervención preceptiva de losauditores a las empresas que, por su mayor dimensión económica, ofre&can

una contabilidad más compleja y afecten en su actividad a mayores c$rculos deintereses.

2.#.2 Los auditores de cuentas

R.gimen general

"os auditores, que pueden ser tanto personas f$sicas como jur$dicas, tienenque desempeAar su labor de conformidad con las normas legales yprofesionales que rigen la auditor$a #básicamente, la "ey de uditor$a de*uentas de /?==%. 4an de ser, por ello, personas con la capacidad profesionaly formación tcnica e'igidas por la "ey de uditor$a de *uentas, debiendo estar inscritas en el egistro +ficial de auditores de cuentas del 6nstituto de*ontabilidad y uditor$a de *uentas #art. 0 de dicha "ey%.

l regular la verificación contable de las cuentas anuales, la "- se ocupafundamentalmente de las cuestiones relativas a la relación entre la sociedad ylos auditores, bajo el dominante propósito de garanti&ar la independencia y

objetividad de stos en el ejercicio de su labor. 8 es que la tarea legalmenteencomendada a los auditores de cuentas, centrada en la consecución de la

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fiabilidad y transparencia de la información contable de las sociedades, e'ige ypresupone necesariamente una situación de independencia en relación a stas,que garantice su libertad de criterio y el ejercicio regular de sus funcionesrevisoras #el art. = de la "* dispone que los auditores Ydeberán ser y parecer independientes en el ejercicio de su funciónZ, y establece a estos efectos un

severo rgimen de incompatibilidades%.

ombramiento y revocación

Esta preocupación se manifiesta antes que nada en el rgimen denombramiento de los auditores de cuentas por la sociedad. s$, la competenciaordinaria para el nombramiento no corresponde a los administradores, que sonquienes formulan los documentos contables que han de someterse a revisión,sino a los socios o accionistas reunidos en unta. demás, la junta de sociosdebe designarlos necesariamente antes de que finalice el ejercicio a auditar ypor un determinado per$odo de tiempo que no podrá ser inferior a ; aAos ni

superior a ?< una ve& finali&ado este per$odo inicial, la unta Heneral puedereelegirlos, pero habrá de hacerlo entonces por per$odos má'imos de ; aAos. l e'igirse que el nombramiento se haga por un n!mero de aAospredeterminado, se permite que los auditores puedan alcan&ar un conocimientopreciso de la situación económica y empresarial de la sociedad auditada a lave& que se refuer&a su independencia profesional, pues la estabilidad de quedisfrutan debe contribuir por principio [en la presunción legal[ a refor&ar sulibertad de criterio. "a unta Heneral puede designar uno o varios auditores,que en este !ltimo caso actuarán conjuntamente y, en el caso de que losauditores sean personas f$sicas, ha de nombrar tantos suplentes como titulares#art. >@. "-%.

En las sociedades legalmente obligadas al nombramiento de auditores decuentas, es posible que la unta Heneral retrase o incumpla la obligación dedesignarlos o que aquellos que hayan sido elegidos no puedan cumplir susfunciones por cualquier motivo< en estos casos, una ve& transcurrido el pla&oque marca la "ey para el nombramiento #v. gr., por haber finali&ado el ejercicioa auditar%, la designación de la persona o personas que deban reali&ar laauditor$a de cuentas deja de ser competencia de la unta y deberá solicitarsedel registrador mercantil por los administradores o por cualquier socio#nombramiento de los auditores por el egistro%. Dado que la falta de

nombramiento de los auditores o la incapacidad de stos para cumplir su labor impedir$a la reali&ación de la preceptiva auditor$a de las cuentas, queconstituye una autntica e'igencia legal, se establece as$ un procedimientosupletorio para la designación de aqullos, del que pueden servirse tanto losadministradores como, en caso de inactividad de stos, cualquier accionista. -ia pesar de todo ninguna de las personas legitimadas instase el nombramientodel auditor, hay que entender que la falta de elaboración del preceptivo informede auditor$a viciar$a de nulidad al eventual acuerdo de aprobación de lascuentas que pudiese adoptarse por la sociedad.

Fna ve& nombrados los auditores de cuentas, la unta Heneral puede tambin

revocarlos, pero no de forma libre o ad nutum, sino !nicamente cuandoconcurra justa causa #art. >@.; "-%. Bambin en esta previsión se trasluce el

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propósito legal de garanti&ar que los auditores puedan ejercitar sus funcionesdesde una situación de independencia, que podr$a resentirse si la sociedaddispusiese de la facultad de destituirlos libremente. -e aAade a ello que larevocación sólo puede acordarse por los socios reunidos en junta y en ning!ncaso por los administradores, ya que stos [que son quienes preparan y

formulan las cuentas anuales[ siempre podr$an mostrarse más propicios adestituir a los auditores por simples diferencias de criterio. 8 en el supuesto deque concurra una causa justa pero la junta general no acuerde la revocación,los administradores y cualquiera de las personas que están legitimadas parasolicitar el nombramiento del auditor podrán pedir al jue& del domicilio social larevocación del designado por la junta o por el registrador mercantil y elnombramiento de otro #art. >0 "-%.

"a relación de auditor$a establecida entre la sociedad y el auditor en virtud delnombramiento de ste, que tiene naturale&a contractual, puede e'tinguirsetambin por otras causas distintas de la revocación. Entre las mismas cabe

destacar, además del transcurso del pla&o de nombramiento sin producirse lareelección por la unta Heneral, la renuncia unilateral por el auditor cuando eldesarrollo de su función se haga imposible por causas ajenas a su voluntad,as$ como el mutuo acuerdo entre la sociedad y el auditor, que no requerir$aentonces la concurrencia de justa causa.

Remuneración

Es preciso tambin que la remuneración de los auditores venga fijada antes delcomien&o de sus funciones y para todo el per$odo de las mismas,prohibindose además que puedan percibir cualquier otra remuneración oventaja de la sociedad auditada #art. > "-%. "a e'igencia de que el acuerdoeconómico con el auditor se verifique antes del inicio de sus actividadesprofesionales y para todo el per$odo de nombramiento aspira tambin a refor&ar la independencia de ste, al evitarse de este modo que su libertad de juiciopueda quedar condicionada por la necesidad de ir acordando las retribucionespara cada uno de los sucesivos ejercicios a auditar.

demás, con el fin de garanti&ar la transparencia de esta remuneración, lasociedad está obligada a informar en la memoria de las cuentas anuales sobrelos honorarios satisfechos a los auditores, distinguiendo los que correspondan

a servicios de auditor$a y a otros posibles servicios #art. >>./S "-%.Responsabilidad

En caso de incumplir las normas tcnicas y profesionales que rigen la labor deauditor$a de cuentas, los auditores de cuentas pueden ser objeto de sancionesadministrativas y disciplinarias por parte del 6nstituto de *ontabilidad y uditor$ade *uentas. (ero además, y de forma aAadida, los auditores respondentambin Yseg!n las reglas generales del Derecho privadoZ por los daAos yperjuicios que se deriven del incumplimiento de sus obligaciones< en el caso delas sociedades auditoras, de estos daAos responden solidariamente tanto el

auditor que haya firmado el correspondiente informe como la propia sociedad.De esta forma, además de la responsabilidad contractual en la que pueden

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incurrir frente a la sociedad en caso de incumplimiento de las obligacionesdimanantes de la relación de auditor$a #falta de entrega del informe, inclusiónen ste de errores u omisiones, violación del deber de secreto, etc.%, losauditores de cuentas pueden tener que responder tambin frente a terceros por los perjuicios que lleguen a causarles con su conducta profesional dolosa o

negligente< la cuestión más incierta a este respecto suele plantearse en el casode las sociedades aparentemente solventes que cuentan con informesfavorables de auditor$a y que de forma más o menos inmediata se manifiestanen estado de insolvencia, en el sentido de determinar si los acreedores destas pueden e'igir responsabilidades al auditor por no haber advertido laverdadera situación económica de la sociedad y haber contribuidoindirectamente a generar una falsa apariencia de solvencia.

'l informe de auditora

"a función de los auditores consiste en comprobar si las cuentas anuales

ofrecen o no la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de losresultados de la sociedad, as$ como la concordancia del informe de gestión conlas cuentas anuales del ejercicio #art. >= "-%. 4an de comprobar, endefinitiva, la veracidad y fiabilidad de los documentos contables, garanti&andoque stos reflejan de forma fidedigna el verdadero estado económico de lasociedad.

estos efectos, los auditores de cuentas han de e'poner su juicio u opinióntcnica en un informe escrito detallado #el Yinforme de auditor$aZ% en el que,aparte de otros e'tremos, harán las pertinentes observaciones sobreeventuales infracciones de normas legales o estatutarias y sobre cualquier hecho comprobado que suponga un riesgo para la situación financiera de lasociedad< si no tienen reservas que formular, lo e'presarán tambin as$. Estasreservas o salvedades, lógicamente, pueden ir referidas a cuestiones menores,de tal forma que no impidan que el informe en su conjunto sea favorable, opresentar tal envergadura que comprometan el principio de Yimagen fielZ de lascuentas, en cuyo caso la opinión global habr$a de ser desfavorable. Es posibletambin que el auditor se vea incapacitado por cualquier motivo para emitir un juicio fundado sobre las cuentas sometidas a su consideración, en cuyo casohabr$a de emitir un informe con Yopinión denegadaZ.

El pla&o m$nimo del que disponen los auditores para emitir su informe es de unmes desde el momento de la entrega de las cuentas anuales firmadas por losadministradores. demás, si a consecuencia del informe los administradores sevieran obligados a modificar las cuentas anuales, los auditores habr$an deampliar su informe con los cambios producidos #art. />. "-%.

ombramiento voluntario

"as sociedades que no formulan balance completo y que pueden presentar unbalance abreviado están e'imidas de la obligación de someter sus cuentasanuales a verificación por auditores, y no quedan sometidas a ning!n otro

sistema general de control o de censura de las cuentas. En estos casos, unasociedad siempre puede optar por designar a un auditor de cuentas, incluso en

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ausencia de previsión estatutaria y de forma puramente voluntaria. (eroademás, y entendiendo sin duda que la verificación de las cuentas puedeconvenir a los intereses de la sociedad y de los socios, se ha previsto tambinen la "ey la facultad de determinadas minor$as cualificadas de instar elnombramiento de un auditor para que revise las cuentas de la sociedad. Este

derecho se reconoce al socio o socios que representen, al menos, el 1 por />>del capital social, que pueden solicitar del registrador mercantil del domiciliosocial el nombramiento de un auditor con cargo a la propia sociedad. Elnombramiento del auditor no se hace en este caso para un determinadoper$odo de tiempo más o menos e'tenso, como ocurre con las sociedadesobligadas a verificación contable, sino !nicamente para que efect!e la revisiónde las cuentas anuales de un determinado ejercicio #de ah$, precisamente, queel art. >1. "- e'ija que el nombramiento se solicite en los ; mesessiguientes a la fecha de cierre de dicho ejercicio%. Esta facultad legal constituyeun instrumento esencial de defensa de los socios minoritarios, que puedenservirse de ella por su propia iniciativa y sin necesidad de invocar causa o

inters alguno, con el fin de obtener una revisión por auditores de losdocumentos contables de la sociedad.

2.#.3 La aproación de las cuentas

"as cuentas anuales, acompaAadas en su caso del informe de auditor$a, debensometerse al conocimiento y aprobación de la unta Heneral< tanto en lassociedades anónimas como limitadas, la "ey obliga a celebrar una junta a talefecto dentro de los 0 primeros meses de cada ejercicio social.

Dado que las cuentas anuales reflejan la situación económica y los resultadosobtenidos por la sociedad en un determinado ejercicio, y con el fin de permitir que los socios puedan valorarlas adecuadamente y tomar una decisiónrefle'iva e informada sobre las mismas, la "ey les atribuye un derecho deinformación refor&ado en relación con el ordinario o general #derecho cuyaviolación ser$a por principio motivo de nulidad del eventual acuerdo deaprobación de las cuentas%.

En la sociedad anónima, los accionistas tienen derecho a obtener de lasociedad, Yde forma inmediata y gratuitaZ, una copia de los documentos quedeben someterse a la aprobación de la unta, incluyendo, en su caso, el

informe de gestión y el informe de los auditores de cuentas #en el casoconcreto de las sociedades coti&adas, estos documentos deben tambinponerse a disposición de los accionistas e inversores a travs de la páginaMeb%< además, y para refor&ar la efectividad práctica de este derecho, debehacerse una mención e'presa del mismo en el anuncio de la convocatoria de launta. El accionista puede as$ reali&ar un e'amen directo y personal de lascuentas anuales, pero, además [de acuerdo con el rgimen ordinario delderecho de información[, podrá solicitar tambin las aclaraciones oinformaciones adicionales que considere pertinentes en relación con losdocumentos presentados, antes de la reunión de la unta o verbalmentedurante la misma.

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Este derecho a obtener una copia gratuita de los documentos integrantes delas cuentas anuales desde la convocatoria de la unta se atribuye tambin enlos mismos trminos legales a los socios de las sociedades de responsabilidadlimitada. (ero de forma aAadida, los socios que representen al menos el 1 por />> del capital social disfrutan tambin del derecho a e'aminar directamente

todos los documentos que sirvan de soporte y de antecedente de las cuentasanuales, con el fin de comprobar la corrección y veracidad de stas< mientrasque en la sociedad anónima los accionistas sólo tienen derecho a obtener unejemplar de las cuentas anuales y a solicitar de los administradores eventualesaclaraciones o informaciones #Yderecho de preguntaZ%, en la sociedad limitadalos socios pueden acceder por s$ mismos y de forma directa a todos losdocumentos y antecedentes que justifican y respaldan los resultados reflejadosen dichas cuentas #en clara analog$a con el derecho de e'amen de lacontabilidad que el art. /;; *. de *. reconoce a los socios de una sociedadcolectiva%. En todo caso, este derecho de minor$a [ que es independiente delderecho a solicitar del registrador mercantil el nombramiento de un auditor para

que revise las cuentas de un ejercicio social, en el sentido de que ambos secomplementan[ no se impone de forma imperativa, pues la "ey, pensandoseguramente en las sociedades de muchos socios e importante actividadeconómica, lo atribuye Ysalvo disposición contraria de los estatutosZ.

"a unta Heneral es libre y soberana en lo que hace a la aprobación o no delas cuentas anuales sometidas a su consideración. De no aprobarlas, losadministradores estar$an obligados a revisarlas o reelaborarlas, al objeto desometerlas nuevamente a la unta. 8 en caso de aprobación, la unta Heneraldeberá resolver además sobre la aplicación del resultado [positivo o negativo[ del ejercicio, de acuerdo con el balance aprobado #art. /;./ "-%,determinando en particular el uso o destino de las eventuales gananciasobtenidas por la sociedad. unque el tema es discutido, no parece que lacompetencia de la unta se e'tienda a la posible modificación o alteración delas cuentas presentadas #salvo que se trate de la corrección de simples erroresmateriales%, por lo que en caso de discrepancia deber$a recha&arlas para quelos administradores se encarguen de revisarlas y de someterlas a la aprobaciónde una nueva unta.

2.#.# Depósito y pulicidad de las cuentas

Dentro del mes siguiente a la aprobación por la unta Heneral, las sociedadesestán obligadas a depositar en el 3 un ejemplar de cada una de las cuentas#balance, cuenta de prdidas y ganancias, estado de cambios en el patrimonioneto, estado de flujos de efectivo y memoria% y, en su caso, del informe degestión y del informe de auditor$a, junto a una certificación acreditativa de losacuerdos de aprobación y de aplicación de resultados. El informe de auditor$a,en particular, debe depositarse tambin por las sociedades que no estnlegalmente obligadas a verificación contable, en los supuestos en que aqulhaya sido elaborado por un auditor designado por el registrador mercantil asolicitud de los accionistas minoritarios #art. ;00./.1C 3%.

El registrador, en el momento del depósito, no efect!a ning!n enjuiciamiento nivaloración material sobre la corrección o fiabilidad de los documentos

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presentados y se limita a hacer un control meramente formal y e'terno,calificando si los documentos presentados son los que e'ige la "ey y si hansido debidamente aprobados por la unta Heneral< esta calificación no preju&gaen absoluto el contenido y la corrección material de las cuentas depositadas. El3 no cumple en este caso ninguna de las funciones propias de la publicidad

registral, al no haber calificación como tal de los documentos contables de laque se deriven efectos jur$dicos de ning!n tipo< por el contrario, el egistroopera aqu$ como la oficina p!blica a travs de la cual se garanti&a la difusiónde la referida información contable y a la que se encarga, pues, una función depublicidad meramente material.

*on esta obligación de depósito de las cuentas anuales la "ey quieregaranti&ar la publicidad material y la libertad de acceso a los documentoscontables de las sociedades, con el fin de que los terceros puedan formarse un juicio fundado sobre su situación económica y financiera. De ah$ que serecono&ca el derecho de Ycualquier personaZ, sin necesidad de invocar

ninguna legitimación o inters especial, de obtener la información de losdocumentos depositados. (ara refor&ar este derecho, además, se establece laobligación del 3 de conservar los documentos depositados durante un pla&ode 0 aAos, a la ve& que se prev la publicación en el I+3 del anuncio de lassociedades que cumplan con la obligación de depósito #art. >./ "-%.

Fna de las cuestiones jur$dicas más relevantes que suscita esta disciplina es lareferida al rgimen sancionador. estos efectos, la "ey prev la imposición desanciones administrativas en forma de multas a las sociedades que incumplanesta obligación, multas que se impondrán por el 6nstituto de *ontabilidad y uditor$a de *uentas en función de la dimensión de la sociedad, del importetotal de las partidas del activo y de su cifra de ventas, y cuya cuant$a puedeascender hasta los ;>>.>>> euros por cada aAo de retraso para las sociedadesque tengan un volumen de facturación anual superior a los 0 millones de euros.(ero además, y con el ánimo de refor&ar este rgimen sancionador, la "ey haprevisto tambin el denominado Ycierre registralZ para las sociedadesincumplidoras. 8 es que el incumplimiento de la obligación de depósito de losdocumentos integrantes de las cuentas anuales dentro del pla&o legal produceel cierre del egistro para la sociedad incumplidora, de tal forma que no podráinscribirse ning!n documento referido a la misma mientras persista elincumplimiento< de este cierre registral quedan e'cluidas determinadas

inscripciones, como las relativas al cese o dimisión de administradores,gerentes, directores generales o liquidadores, la revocación o renuncia depoderes, as$ como la disolución de la sociedad y el nombramiento deliquidadores y los asientos ordenados por la autoridad judicial o administrativa.Ello implica que cualquier otro t$tulo o acuerdo #de nombramiento deadministradores, de modificación de estatutos, de fusión, etc.% no podr$a ser inscrito por la sociedad, que en consecuencia no estar$a en condiciones debeneficiarse en relación con los mismos de los efectos que comporta lainscripción en el 3 y que se encontrar$a as$ con graves problemas operativosen su funcionamiento jur$dico #y frente a terceros, por la publicidad negativaque siempre se deriva del cierre del egistro%.

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En todo caso, estas sanciones administrativas y civiles sólo se prevn para elsupuesto de que la falta de depósito en el egistro afecte a unas cuentasanuales debidamente aprobadas< en consecuencia, el cierre registral noprocede cuando las cuentas no son depositadas porque no han sidoformuladas o aprobadas. demás, al margen de estas sanciones generales, la

falta de depósito de las cuentas en el 3 tambin merece otras sancionesespec$ficas en la normativa concursal, en caso de que la sociedad incumplidorasea declarada en concurso de acreedores.

(or !ltimo, ha de tenerse en cuenta que este rgimen societario de publicidadse completa en el caso de las sociedades coti&adas con unas obligacionesespecialmente refor&adas de transparencia y de comunicación al mercado desu información contable< destaca aqu$, en particular, la obligación de estascompaA$as de difundir en un pla&o má'imo de @ meses desde el cierre delejercicio el denominado Yinforme financiero anualZ, que comprende las cuentasanuales y el informe de gestión revisados por el auditor de cuentas, as$ como

las declaraciones de responsabilidad de los administradores por su contenido.

3. La aplicación del resultado del e!ercicio

3.1 Consideración general. La constitución de reser"as

"a unta Heneral que aprueba las cuentas anuales debe resolver tambin, ensu caso, sobre la aplicación del resultado del ejercicio, determinando, por tanto,el uso o destino de los beneficios obtenidos por la sociedad. unque laYaplicación del resultadoZ es un concepto que incluye la posible distribución de

beneficios a los socios, el mismo tiene un contenido mucho más amplio, ya quela sociedad puede disponer de las ganancias del ejercicio de muy distintasformas.

En efecto, incluso cuando el resultado del ejercicio sea positivo, cabe que lasociedad destine una parte de las ganancias a la constitución de reservas, yasea por e'igencia legal o estatutaria o, en su caso, por libre decisión de launta Heneral. En esencia, las reservas son partidas del pasivo que recogenfondos propios, que al operar como cifras de retención aAadidas al capitalsocial refuer&an la consistencia económica y patrimonial de la sociedad. (ero aligual que el capital, son simples cuentas o partidas contables: permiten sujetar

una parte abstracta del patrimonio al riesgo de prdidas, pero carecen comotales de cualquier entidad real, ya que no se incorporan ni materiali&an enning!n activo o elemento patrimonial en particular.

ntes que nada, la sociedad está obligada a constituir la denominada YreservalegalZ, que viene impuesta por la "ey y que grava necesariamente el beneficiol$quido del ejercicio económico. este efecto debe destinarse a la reserva legaluna cifra igual, al menos, al /> por />> del beneficio del ejercicio, hasta que lamisma alcance el > por />> del capital social. "a obligación legal de dotar estareserva con cargo a los beneficios cesa, pues, cuando haya alcan&ado laquinta parte del capital social, pero resurge en caso de descender por debajode este l$mite por cualquier causa. "a función de la reserva legal viene marcadapor la "ey, ya que mientras no supere el l$mite del > por />> del capital sólo

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puede ser destinada a la compensación de prdidas, en caso de no e'istir otrasreservas disponibles que sean suficientes para este fin. Es una reserva quetiene por misión absorber y compensar las eventuales prdidas padecidas por la sociedad en aAos desfavorables, evitando que las mismas incidandirectamente sobre la parte del patrimonio afecta a la cobertura del capital

#adicionalmente, y como veremos, la reserva legal podr$a emplearse tambinpara aumentar el capital< de esta forma, la parte de la reserva legal que fueseimputada a capital seguir$a sujeta al rgimen de indisponibilidad quecaracteri&a a ste, al margen de que la sociedad deber$a incrementar aqullapara adaptarla a la nueva cifra del capital%. Esta denominada Yreserva legalZdebe constituirse por todas las sociedades anónimas y por las limitadascualquiera que sea su objeto y Yen todo casoZ< no debe confundirse, por tanto,con las demás reservas que la propia "- obliga a constituir en determinadossupuestos #v. g&, la Yreserva para acciones propiasZ que impone el art. ?.;por el importe de las acciones propias adquiridas por la sociedad% ni con lasdemás reservas obligatorias que se e'igen de numerosas sociedades

especiales, de acuerdo con su normativa espec$fica.

Es posible tambin que e'istan reservas estatutarias, cuando los estatutosobliguen a la sociedad a mantener una parte de las ganancias en concepto derecursos propios a travs de la correspondiente cuenta de pasivo. En estecaso, las reservas se regir$an en cuanto a su constitución y destino por loprevisto en los estatutos, que en todo caso siempre podr$an ser modificadospor la sociedad.

(or !ltimo, las reservas facultativas o voluntarias, que son creadas por elsimple acuerdo de la unta Heneral, ofrecen como especial caracter$stica jur$dica la de su libre disponibilidad, en el sentido de no quedar afectas aninguna finalidad predeterminada. (or este motivo, se crean por lo general paraque la sociedad pueda disponer posteriormente de ellas en la forma másconveniente para los intereses sociales #por ej., para reinvertirlas en laactividad social, evitando la necesidad de recabar nueva financiación de lossocios o de terceros, o como previsión para un posible reparto de dividendosen ejercicios sociales desfavorables%. 8 al igual que se constituyen por libredecisión social, la unta Heneral podrá tambin disponer generalmente deellas, atendiendo a motivos de simple conveniencia.

3.2 La distriución de eneficiosFna ve& cubiertas las atenciones previstas por la "ey o los estatutos, la untaHeneral debe fijar el dividendo repartible, que podrá pagarse con cargo albeneficio del ejercicio social o, cuando ste sea ine'istente o insuficiente, concargo a reservas voluntarias de libre disposición #esto es, con cargo abeneficios no repartidos de ejercicios anteriores%.

En la distribución de dividendos se materiali&a el derecho del socio a participar en el reparto de las ganancias sociales, que constituye uno de los derechosbásicos atribuidos por la titularidad de la acción y de la participación social.

(ero legalmente no e'iste un verdadero derecho subjetivo del socio al repartoanual de beneficios, en el sentido de que la sociedad tenga que repartir

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for&osamente las ganancias obtenidas en cada ejercicio. "a sociedad puededestinar una parte de las ganancias repartibles a la constitución de reservasvoluntarias, y hasta suspender del todo la distribución de dividendos cuando lasnecesidades de la empresa lo requieran, incluso durante varios ejercicios. Deah$ que deba distinguirse el derecho a participar en las ganancias, como

derecho abstracto que no atribuye al socio ninguna acción de pago decantidad, y el derecho al dividendo repartible en un determinado ejercicioeconómico, que deriva del anterior, pero que es el !nico que hace nacer enfavor de los socios un crdito concreto sobre la parte proporcional de losbeneficios que la unta Heneral haya acordado repartir.

En cualquier caso, la "ey proh$be que puedan repartirse dividendos en elsupuesto de que el valor del patrimonio neto Kentendiendo por tal la parteresidual de los activos de la empresa, una ve& deducidos todos sus pasivosLsea o, a consecuencia del reparto, resulte ser inferior al capital social< de estaforma, si la sociedad arrojase prdidas de ejercicios anteriores que hubiesen

colocado el valor del patrimonio neto por debajo de la cifra del capital social, Yelbeneficio se destinará a la compensación de estas prdidasZ.

"a "ey quiere evitar as$ que las sociedades que se encuentren en situación dedesbalance patrimonial puedan repartir a los socios los eventuales beneficiosobtenidos en un ejercicio social, mientras no sean enjugadas las prdidasacumuladas de los aAos anteriores y no se restable&ca, pues, elcorrespondiente equilibrio entre capital y patrimonio neto.

Bambin proh$be la "ey repartir beneficios mientras el importe de las reservasdisponibles no sea igual o superior al importe de los gastos de investigación ydesarrollo que figuren en el activo del balance.

demás, la sociedad debe tambin dotar una reserva indisponible equivalenteal fondo de comercio que apare&ca en el activo del balance, a cuyo efecto debedestinar una cifra del beneficio #o de las reservas disponibles, en caso deine'istencia o insuficiencia de aqul% que represent al menos un 1 por />> delimporte del citado fondo de comercio #art. /;.@ "-%.

"a "ey, pensando en los accionistas o socios ordinarios, prev como regla ladistribución de dividendos en proporción a su participación en el capital social.

(ero es claro que cuando e'istan acciones o participaciones que otorguenalg!n privilegio en el reparto de los beneficios, ste habrá de hacerse deacuerdo con el rgimen legal o estatutario que resulte aplicable. demás, deacordarse la distribución de dividendos, la unta Heneral deberá fijar elmomento y la forma del pago< de no acordarse nada al respecto, se entiendeque el dividendo será pagadero a partir del siguiente d$a al del acuerdo en elpropio domicilio social.

(or supuesto, el acuerdo de la unta Heneral que decida repartir dividendoscuando no se cumplan los presupuestos legalmente e'igidos #por falta deaprobación de las cuentas, por insuficiente dotación de la reserva legal, por una

situación de desbalance patrimonial, etc.% ser$a nulo. (ero además, la "ey tratade garanti&ar en estos casos la correcta reintegración del capital social,

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obligando a los accionistas a restituir las cantidades percibidas con el interslegal correspondiente, aunque solamente cuando la sociedad pruebe que losperceptores eran conocedores o no pod$an ignorar la irregularidad de ladistribución #art. / "-%. De este modo, el legislador parece proteger a losaccionistas que perciban los dividendos ficticios de buena fe, quienes podr$an

incluso haber dispuesto de las cantidades recibidas, e'imindoles de lacorrespondiente obligación de restitución.

3.3 Los di"idendos a cuenta

unque la decisión sobre el reparto de dividendos corresponde con carácter general a la unta de socios que aprueba las cuentas del ejercicio, la "eyadmite la posibilidad de que cualquier otra unta Heneral o los propiosadministradores distribuyan entre los socios, antes del cierre y aprobación delos resultados del ejercicio social, Ycantidades a cuenta de dividendosZ. Estosllamados dividendos a cuenta se presentan como meros anticipos o adelantos,que son repartidos a los socios con anterioridad a la aprobación de las cuentasdel ejercicio y Ya cuentaZ, pues, de los dividendos que la unta Heneralacuerde repartir en su momento. De esta forma se atiende al posible inters delos socios en adelantar el cobro de una parte de los dividendos y en percibir unrendimiento a su inversión con una frecuencia inferior a la anual.

*on todo, la "ey somete esta práctica a dos condiciones, para intentar conjurar los principales riesgos que suscita. De un lado, los administradores tienen queformular con carácter previo un estado contable en el que se ponga demanifiesto que e'iste liquide& suficiente para la distribución Ya cuentaZ< con

este estado contable, que debe reflejar la situación patrimonial de la sociedady, en particular, la e'istencia tanto de ganancias [y su cuant$a[ durante elejercicio en curso como de fondos suficientes para reali&ar el pago, se impideesencialmente que la sociedad pueda proceder a la enajenación de elementosde su activo para hacer frente al pago de estas cantidades, en el supuesto decarecer de la liquide& necesaria. 8 de otro lado, la "ey limita tambin el importepor el que pueden acordarse estos dividendos, que no podrá e'ceder de lacuant$a de los resultados obtenidos desde el fin del !ltimo ejercicio previadeducción de las cantidades que legalmente no sean distribuibles #prdidasprocedentes de ejercicios anteriores y cantidades necesarias para la dotaciónde las reservas obligatorias por ley o por disposición estatutaria, as$ como la

estimación del impuesto a pagar sobre dichos resultados%< de esta forma segaranti&a que las cantidades Ya cuentaZ recaigan sobre beneficios realmenteobtenidos y de los que la sociedad puede por principio disponer libremente.

El incumplimiento de estas condiciones legales obligar$a a la restitución de losdividendos indebidamente percibidos, en los trminos que ya hemos visto.

20. #a modificación de los estatutos sociales. umento y

reducción del ca!ital social. e!aración y eclusión de socios

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1. La modificación de los estatutos sociales


l regular los estatutos numerosos aspectos de la organi&ación y delfuncionamiento de las sociedades, stas pueden verse inducidas a sumodificación con el fin de adaptarlos a las nuevas necesidades de la actividadsocial o económica. Esta modificación de los estatutos es objeto de unaespecial atención por el ordenamiento, que en esencia procura conciliar laposibilidad de alterar los estatutos a travs del acuerdo mayoritario de lossocios con el respeto de los derechos individuales de stos #sólo en el caso dela Ysociedad Nueva EmpresaZ se limitan legalmente las posibilidades demodificación estatutaria: art. /@> "-"%.

(or modificación de estatutos debe entenderse cualquier alteración de los

mismos, con independencia de que afecte a su contenido o forma y de suverdadero alcance y trascendencia. Fna sociedad puede modificar losestatutos, pero mientras no lo haga debe regirse necesariamente por losmismos #en caso contrario, sus acuerdos tendr$an la consideración legal deanulables y podr$an ser impugnados: art. //1 "-%.

1.2 5e,uisitos generales

Dada la trascendencia de los acuerdos de modificación estatutaria, la ley lossomete en todo caso a unos requisitos imperativos de distinta naturale&a:

/. Banto en la sociedad anónima como en la limitada, la competencia paramodificar los estatutos se atribuye a la unta Heneral #"- y "-"%,como órgano soberano en el que se forma y e'presa la voluntad social.Este principio no tiene más e'cepción general que el cambio deldomicilio social dentro del mismo trmino municipal, que en principio [salvo disposición contraria de los estatutos[ puede ser acordada por los administradores. demás, en la sociedad anónima se permitetambin que la junta delegue la decisión sobre el aumento de capital enel órgano de administración.

. "a modificación de estatutos queda sometida tambin a unos requisitosespeciales de forma y publicidad, que en esencia pretenden refor&ar elderecho de información de los socios y que tienen por ello un marcadocarácter imperativo #su cumplimiento sólo podr$a obviarse en lossupuestos de unta universal%.

ntes que nada, la convocatoria de la unta debe e'presar, Ycon la debidaclaridadZ, los e'tremos de los estatutos que quieran modificarse, con el fin deque los socios puedan conocer el alcance o trascendencia de la modificaciónpropuesta. Fna ve& convocada la unta, los socios disponen de un derecho deinformación refor&ado, consistente en el derecho a e'aminar el te'to $ntegro de

la modificación propuesta y, en el caso concreto de la sociedad anónima, elinforme justificativo de la modificación que en este caso deben elaborar losadministradores o los accionistas autores de la propuesta #en el caso concreto

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de las sociedades coti&adas, la propuesta de modificación debe comunicarse ala *N37 y al mercado y los distintos documentos deben ponerse además adisposición de accionistas e inversores a travs de la página Meb de lasociedad%. En la unta, los acuerdos de modificación deben adoptarse con losquorum o mayor$as e'igidos por la "ey [o los estatutos, cuando los refuercen

[ para cada clase de sociedad. 8 una ve& adoptados, los acuerdos quedansometidos a un rgimen especial de publicidad, pues han de hacerse constar en escritura p!blica, inscribirse en el 3 y publicarse en el Iolet$n +ficial del3< esta publicidad legal, además, se completa en la sociedad anónima con laobligación de divulgar mediante anuncios en dos periódicos de gran circulaciónen la provincia o provincias respectivas determinadas modificaciones, como elcambio de denominación, de domicilio o de objeto social #art. /1> "-%.

1.3 Supuestos especiales. Eigencia de consentimiento de lossocios o de la clase afectada

Banto en la sociedad anónima como limitada hay determinadas modificacionesde estatutos que no pueden adoptarse con un simple acuerdo mayoritario y quee'igen adicionalmente el consentimiento individual y e'preso de los sociosafectados. s$ ocurre con las modificaciones que impliquen YnuevasobligacionesZ para los socios, como podr$a ser la obligación de efectuar nuevas aportaciones a la sociedad. 8 por motivos similares, tambin se e'ige elconsentimiento de los interesados para la creación, modificación y e'tinciónanticipada de la obligación de reali&ar prestaciones accesorias, al tratarse deacuerdos que no pueden imponerse a un socio por decisión de la mayor$a.

unque en ambos supuestos la "ey parece erigir el consentimiento de lossocios afectados en presupuesto general de eficacia del acuerdo en suconjunto, de tal forma que la oposición de cualquiera de ellos impedir$a a lasociedad llevar a cabo la modificación acordada, cabe entender que aquellosacuerdos que resulten inocuos para el socio disconforme ser$an válidos,aunque inoponibles frente a ste.

l margen de las modificaciones que implican nuevas obligaciones para lossocios, puede haber otras que afecten de forma negativa a los derechos destos dentro de la sociedad, como en el caso de alterarse las reglasestatutarias que determinen el rgimen de las acciones o participaciones

dotadas de alg!n privilegio. De esta forma, y para evitar que los derechos delos socios puedan anularse o alterarse por simples decisiones mayoritarias,tambin en este caso el cambio estatutario debe ir acompaAado delasentimiento de los afectados, aunque bajo fórmulas distintas para lassociedades anónimas y limitadas.

En estas !ltimas, la necesidad de recabar el consentimiento individual see'tiende tambin a las modificaciones que afecten a los YderechosindividualesZ de los socios, por lo que cada uno de stos deberá prestar suaquiescencia por separado. (ero en la sociedad anónima los cambios deestatutos que incidan negativamente sobre los derechos de una clase de

acciones no e'igen más que el acuerdo de la mayor$a de stas. Enconsecuencia, las modificaciones que alteren los privilegios reconocidos en

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favor de una clase requieren un doble acuerdo: el de la unta de accionistas, yotro que deben tomar separadamente [en la misma unta o en otra untaespecial[ los titulares de las acciones que resulten afectadas.

2. El aumento del capital

2.1 Concepto; re,uisitos y procedimientos

(or aumento de capital hay que entender la operación jur$dica consistente enelevar la cifra de capital social que figura en los estatutos. l ser el capital unamención indispensable de stos, cualquier elevación de dicha cifra implicaantes que nada una modificación estatutaria, que deberá adoptarse, por tanto,con los requisitos generales de esta clase de acuerdos. (ero estos requisitosgenerales se completan con otros, que dependen de las distintas modalidadesque pueden revestir los aumentos.

El aumento de capital puede reali&arse a travs de un doble procedimiento:mediante la emisión o creación de nuevas acciones o participaciones, oelevando el valor nominal de las ya e'istentes #arts. /1/./ "- y ;./ "-"%.(orque al reflejar la cifra de capital la suma de los valores nominales de lasacciones o participaciones en que se divide, el incremento de aqulla puedeefectuarse incidiendo sobre cualquiera de estos dos factores. unque enprincipio la sociedad es libre de decantarse por una u otra modalidad, laelevación del valor nominal de las acciones o participaciones ya e'istentes secondiciona e'presamente al YconsentimientoZ de todos los socios, dado questos quedar$an obligados a efectuar nuevas aportaciones al patrimonio social

para desembolsar el nuevo valor nominal aumentado< sólo cuando el aumentose haga $ntegramente con cargo a reservas o beneficios de la sociedad puedela sociedad elevar el valor nominal de las acciones o participaciones sinnecesidad de recabar la aprobación de todos los socios, ya que stos notendr$an entonces que efectuar ninguna aportación.

demás, cualquiera que sea el procedimiento seguido, en sede de aumentodeben cumplirse tambin las reglas legales sobre desembolso del capital: as$,mientras que en la sociedad anónima el valor nominal de cada una de lasacciones, una ve& efectuado el aumento, debe estar desembolsado en almenos un 1 por />>, en la sociedad de responsabilidad limitada es preciso

que la nueva cifra de capital sea totalmente desembolsada.

2.2 Modalidades y función económica

2.2.1 Consideración general

Normalmente una sociedad recurre al aumento del capital para obtener nuevosfondos e incrementar, de esta forma, su patrimonio. 8 es que las sociedadesnecesitadas de financiación disponen por regla general de dos posibilidades:acudir al crdito, obteniendo recursos ajenos que deberán restituir en su

momento, o aumentar el capital, para recabar nuevos recursos propios que por principio quedan afectos de manera permanente a la e'plotación de la actividadsocial. *on todo, es importante aclarar que no siempre la ampliación de capital

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comporta un correlativo aumento del patrimonio de la sociedad, al ser posibleque los fondos o aportaciones con que se desembolsa el nuevo capital [elcontravalor del aumento[ estn integrados en el patrimonio social conanterioridad a la operación. De ah$ que e'istan distintas modalidades deaumento, en función de que su contravalor consista en nuevas aportaciones

dineradas o no dineradas, en la aportación o compensación de crditos contrala propia sociedad, o en la transformación de reservas o beneficios que yafiguraban en el patrimonio.

2.2.2 umento del capital con aportaciones dinerarias

Es el supuesto más frecuente en la práctica, al que acuden las sociedades queaumentan su capital con fines de financiación. Desde el punto de vista material,la reali&ación de estas aportaciones en sede de aumento se rige por lasmismas normas aplicables al desembolso del capital fundacional. E'iste contodo una particularidad para la sociedad anónima, en la que esta clase de

aumento requiere el total desembolso de las acciones anteriormente emitidas#art. /1@ "-, que, sin embargo, dulcifica el rigor de esta regla permitiendo lae'istencia de una cantidad pendiente de desembolso mientras sea inferior al ;por />> del capital%. De este modo, se trata básicamente de evitar que unasociedad pueda requerir nuevas aportaciones a travs de una ampliación decapital mientras e'istan dividendos pasivos y, por tanto, aportaciones yacomprometidas pendientes de desembolso.

2.2.3 umento del capital con aportaciones no dinerarias

*uando el contravalor del aumento est formado por aportaciones nodinerarias, stas deberán someterse al rgimen que resulte aplicable enfunción del tipo social de que se trate. s$, en la sociedad anónima habrán deser objeto de un informe pericial elaborado por uno o varios e'pertosindependientes, al igual que en fase de constitución. En la sociedad limitadaregirá el particular rgimen de responsabilidad de aportantes, socios yadministradores por la realidad y valoración de estas aportaciones,responsabilidad que en todo caso podr$a e'cluirse sometiendo la aportaciónvoluntariamente a valoración pericial.

l margen de este rgimen material, y con el fin de refor&ar la información de

los socios, se e'ige que los administradores pongan a disposición de stos altiempo de convocar la unta que haya de deliberar sobre el aumento uninforme describiendo las aportaciones proyectadas, las personas que vayan aefectuarlas, as$ como el n!mero de acciones o de participaciones a entregar acambio.

2.2.# umento del capital con cargo a reser"as

diferencia de las anteriores, esta modalidad de ampliación no comporta laentrada de nuevos bienes en la sociedad ni afecta a la situación patrimonial desta. "a operación se reduce a una transformación de reservas sociales en

capital mediante un simple traspaso o transferencia contable, verificándose enconsecuencia una reestructuración [pero no un incremento[ de los recursos

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propios de la sociedad. unque este aumento care&ca de efectos económicossobre el patrimonio social #y, por tanto, sobre el patrimonio de los socios, puesel valor real o ra&onable de su participación global se mantiene inalterado%, elmismo comporta notables consecuencias jur$dicas, ya que los fondostransformados [que en principio ser$an de libre distribución[ quedan

imputados a capital y se convierten por ello en indisponibles. Es habitual hablar en estos casos de aumento YgratuitoZ del capital, ya que los socios no tienenque reali&ar ninguna aportación y el desembolso de las nuevas acciones oparticipaciones es reali&ado por la propia sociedad con cargo a reservasintegradas en su propio patrimonio.

(ara la reali&ación de esta modalidad de aumento, cabe utili&ar las reservas delibre disposición e incluso la reserva legal. demás, con el fin de garanti&ar larealidad de los fondos o partidas que son traspasados a capital, es necesarioque la ampliación se realice en atención a un balance aprobado dentro de los 0meses inmediatamente anteriores que, en el caso espec$fico de la sociedad

anónima, debe ser objeto de verificación por auditores de cuentas. En caso dereali&arse el aumento mediante la creación de nuevas acciones oparticipaciones, los socios disponen del derecho de asignación YgratuitaZ delas mismas< y de llevarse a cabo mediante elevación del valor nominal de lasacciones o participaciones antiguas.

2.2.% umento del capital por compensación de créditos

Esta modalidad de ampliación, generalmente conocida como capitali&ación dedeuda, implica compensar el derecho de crdito de la sociedad frente alsuscriptor de las acciones o participaciones por la obligación de aportación conla deuda pree'istente de la propia sociedad frente a ste. Este aumento, quepermite convertir en socios a los acreedores que estn dispuestos a sustituir suderecho de crdito por una participación social, presenta como principalespecialidad la relativa a su desembolso, que tiene lugar mediantecompensación y sin necesidad de efectuar aportación alguna. unque nocomporte propiamente la obtención de nuevos fondos, esta operación puederesultar muy beneficiosa para la sociedad, que verá reducido su pasivo por lacantidad que sea compensada y que podrá disponer as$ libremente de losrecursos que en caso contrario habr$a tenido que emplear para atender al pagode sus obligaciones.

En consonancia con el distinto rgimen sobre desembolso de capital, losrequisitos que debe cumplir este aumento var$an en la sociedad anónima y enla limitada< en la primera los crditos a compensar deben ser l$quidos, vencidosy e'igibles en al menos un 1 por />>, con el fin de preservar el rgimengeneral sobre desembolso m$nimo de las acciones #de tal forma que lossucesivos desembolsos del accionista se ir$an compensando con losvencimientos de su propio crdito%< pero en la segunda, al e'igirse que lasociedad tenga el capital desembolsado en su integridad, es preciso que loscrditos sean totalmente l$quidos y e'igibles #art. @. "-"%.

demás, con el fin de garanti&ar la realidad de los crditos a compensar y derefor&ar la información de los socios, se e'ige poner a disposición de stos un

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informe [de los administradores en la sociedad limitada, del auditor en laanónima[ que justifique la e'actitud de los datos empleados para lareali&ación del aumento K"- y "-"L.

En la sociedad anónima, una particular modalidad de aumento por

compensación de crditos se verifica en los supuestos de conversión deobligaciones en acciones #la sociedad limitada tiene prohibida la emisión deobligaciones%. 8 es que en estos casos el desembolso de las nuevas accionesse hace con cargo a los crditos incorporados a las obligaciones que sonobjeto de conversión y sin necesidad, pues, de efectuar ninguna aportación.

2.3 La delegación del aumento en los administradores

En la sociedad de responsabilidad limitada, la e'igencia de un acuerdo deunta para Ycualquier modificación de los estatutosZ no encuentra ningunae'cepción en materia de aumento de capital. Tste deberá acordarse por lossocios reunidos en unta, sin que sea posible en ning!n caso delegar ladecisión sobre el aumento en el órgano de administración.

(ero no ocurre as$ en la sociedad anónima, que consagra la institución deldenominado Ycapital autori&adoZ, permitiendo a la unta Heneral delegar enlos administradores la facultad de acordar el aumento. En este caso, losadministradores pueden ampliar el capital una o varias veces sin necesidad deconsultar a la unta Heneral, y en el momento y en la cuant$a que [dentro delos márgenes fijados por la unta[ libremente decidan. Esta delegación defacultades, al permitir a los administradores elegir el momento más propicio

para el aumento, resulta de especial utilidad en las sociedades coti&adas, quese benefician as$ de una mayor fle'ibilidad para adaptar los procesos decaptación de recursos a la evolución y situación de los mercados.

Esta delegación, al margen de sujetarse a un l$mite cuantitativo #su importe nopuede e'ceder de la mitad del capital de la sociedad en el momento de laautori&ación% y temporal #sólo puede otorgarse por un pla&o má'imo de 1aAos%, requiere además que el contravalor del aumento que puedan acordar losadministradores consista necesariamente en aportaciones dinerarias< elYcapital autori&adoZ se concibe as$ como un mecanismo de financiación de lasociedad, al que no cabe acudir para los aumentos de significado más

complejo.

En el caso espec$fico de las sociedades coti&adas, se permite tambin que launta pueda delegar, junto a la decisión sobre el aumento del capital, lafacultad de e'cluir el derecho de suscripción preferente de los antiguosaccionistas.

l margen de la posibilidad de delegar la decisión sobre el aumento, cabetambin que la unta Heneral adopte el acuerdo de ampliar el capital y delegueen los administradores la fijación de determinadas condiciones del mismo K"-,que somete esta delegación a un pla&o má'imo de un aAoL. -i en el Ycapital

autori&adoZ los administradores son libres de servirse o no de la autori&ación,pudiendo hacer uso de la misma en el momento y la cuant$a que estimen

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oportunos, en este caso la delegación va referida a la ejecución de un acuerdode aumento adoptado por la propia unta, que por regla vincula a losadministradores y que stos han de limitarse a completar en los e'tremos nofijados #fecha, precio de emisión, pla&o de suscripción, etc.%. De hecho, debeentenderse que esta posibilidad tambin es posible en la sociedad limitada, a

falta incluso de cualquier previsión legal espec$fica, mientras la unta Heneralfije las condiciones esenciales del acuerdo de ampliación y delegue en elórgano de administración la determinación de sus aspectos accidentales.

2.# E!ecución del aumentoJ el aumento incompleto

El aumento de capital, una ve& acordado, comprende una fase de ejecución, enla que se verifica la suscripción y desembolso de las nuevas acciones oparticipaciones y que culmina con la inscripción en el 3.

En relación con esta !ltima, la regla general es que el acuerdo de aumento y laejecución del mismo deben inscribirse simultáneamente en el 3. -e quiereevitar as$ que se beneficien de los efectos de la publicidad registral acuerdostomados pero pendientes de ejecución, pues sólo con sta adquiere plenaefectividad el aumento y el consiguiente incremento de la cifra del capital. -inembargo, este principio es objeto de una e'cepción para las sociedadescoti&adas, que bajo ciertas condiciones pueden inscribir los acuerdos deaumento antes de su ejecución< y es que, al hacerse depender latransmisibilidad de las acciones de la inscripción del aumento #la misma reglase formula para las sociedades limitadas%, con el adelantamiento de sta en eltiempo se busca agili&ar la admisión a coti&ación en Iolsa de las acciones de

nueva emisión y permitir su negociabilidad inmediata [su liquide&[ una ve&cerrado el per$odo de suscripción.

l mismo tiempo, y con el fin de garanti&ar la inscripción de los aumentos unave& ejecutados, se reconoce el derecho de las personas que hayan suscrito laampliación de capital a solicitar la resolución de su obligación y la restitución delas aportaciones reali&adas en caso de que los documentos acreditativos de laejecución no se presenten por la sociedad en el 3 en los pla&os legales.

(or lo demás, dado que los aumentos de capital tienen que acordarse por unacifra determinada, se suscita la cuestión relativa a la efectividad de aquellos

que no sean suscritos $ntegramente dentro del pla&o fijado para ello. esterespecto, e'isten reglas dispares para la sociedad anónima y para la limitada:mientras que en aqulla la suscripción incompleta determina que el aumentoquede sin efecto, a menos que en la emisión se hubiera acordado lo contrario,en la sociedad limitada el principio es el opuesto, de tal forma que el aumentose ejecutará en la cuant$a desembolsada salvo previsión contraria de la unta.En !ltimo caso, dado que ambas reglas tienen un carácter dispositivo, es claroque cualquier sociedad [sea anónima o limitada[ puede decantarselibremente por el rgimen que estime más conveniente, en el sentido devincular la suerte del aumento a su $ntegra colocación y de e'cluir la posibilidadde una suscripción parcial o, por el contrario, de prever la ejecución y

efectividad de la ampliación incluso cuando no sea enteramente cubierta.

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2.% El derecho de suscripción y de asunción preferente de lossocios

"os socios tienen derecho a concurrir a los aumentos de capital antes quecualquier tercero, en virtud del Yderecho de suscripción preferenteZ de las

nuevas acciones que les corresponde en la sociedad anónima y del Yderechode preferenciaZ para la asunción de las nuevas participaciones que rige en lasociedad limitada. "a función de este derecho consiste en proteger a los sociosfrente a los efectos de una ampliación de capital, evitando que sta pueda diluir el valor relativo de su participación social. Esto se advierte fácilmente en elplano corporativo, pues a travs de este derecho los socios pueden mantener invariado el porcentaje de capital pose$do #y, con ello, la e'tensión de susderechos pol$ticos%. (ero la misma protección se verifica en el terrenoeconómico y patrimonial, ya que los derechos latentes o indirectos de lossocios sobre el patrimonio y las reservas sociales [el valor real o ra&onable desu participación[ podr$an verse perjudicados si las nuevas acciones oparticipaciones son emitidas o creadas a un precio que no se corresponda conel verdadero valor económico o patrimonial de las antiguas #stas padecer$anun YaguamientoZ, pues pasar$an a representar una cuota inferior sobre unpatrimonio que en trminos relativos habr$a aumentado en menor medida queel capital%.

El valor de las acciones o participaciones nuevas que corresponde a cadasocio ha de ser rigurosamente proporcional al valor nominal de las que posea,sin que quepa atribuir posibles privilegios en este terreno a determinadossocios #as$ se formula e'presamente por el art. 1>. "-, que prohibe la

creación de acciones que de cualquier forma alteren esta proporcionalidad, yparece que la misma regla debe e'tenderse a la sociedad limitada, a faltaincluso de cualquier previsión e'presa%.

(ara el ejercicio de este derecho de preferencia, la sociedad debe fijar un pla&oque por regla general no puede ser inferior a un mes. Este pla&o m$nimo sereduce, sin embargo, a /1 d$as para las sociedades coti&adas, al objeto de questas puedan beneficiarse de un acortamiento de los pla&os de colocación delaumento: y es que las posibles oscilaciones [la volatilidad[ a que está sujetala coti&ación bursátil de la sociedad emisora implica un grave riesgo económicoen cuanto al desarrollo de la ampliación, que podr$a fracasar si dicha coti&ación

llegase a situarse por debajo del tipo de emisión fijado para las nuevasacciones #en este caso, ser$a más barato adquirir las acciones en Iolsa que atravs del aumento%.

*on el fin de prevenir una posible falta de suscripción o de asunción $ntegra delaumento, es posible que las acciones o participaciones que puedan quedar pendientes sean ofrecidas [a modo de Ysegunda vueltaZ[ a los socios quehayan ejercitado su derecho preferente< y además, cabe tambin habilitar alórgano de administración para que de forma subsidiaria pueda adjudicar aterceros aquellas acciones o participaciones que no hayan sido adquiridas por los socios #as$ lo previene e'presamente el art. 1.@ "-", Ysalvo que los

estatutos dispongan otra cosaZ, y el mismo rgimen puede preverse por unasociedad anónima en el acuerdo de aumento%.

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El derecho de preferencia de los socios tienen carácter transmisible. *omo elejercicio de este derecho y la consiguiente participación en el aumento implicala obligación de efectuar nuevos desembolsos, la "ey faculta a los socios queno quieran reali&arlos para transmitir al menos el derecho que les corresponde,con el fin de movili&ar el valor patrimonial de ste y de compensar as$ la

dilución que pueda e'perimentar su participación social por causa del aumento#en las sociedades coti&adas, por ej., los derechos de suscripción preferenteson objeto de negociación en Iolsa%. *on todo, la enajenación de estosderechos debe hacerse por principio de acuerdo con las reglas [legales oestatutarias[ a que est sujeta la transmisión de las acciones oparticipaciones de la sociedad de que se trate, particularmente en lo que hacea las posibles restricciones que pudiesen e'istir en cuanto a la circulación destas.

2.4 La eclusión del derecho

El derecho preferente de los socios viene e'cluido por la propia "ey en ciertossupuestos de aumento de capital, en los que las nuevas acciones oparticipaciones se crean con unos destinatarios determinados. Este es el casode los aumentos reali&ados para atender a la conversión de obligaciones enacciones o de los que se deriven de la fusión por absorción de otra sociedad.(ero al margen de estos supuestos, y de los previstos en otras leyesespeciales Kcomo los aumentos reali&ados para atender a la contraprestaciónde las +(s de canje o los que sirvan de cauce a la promoción profesional enlas sociedades profesionalesL, es posible tambin que una sociedad acuerde lasupresión total o parcial del derecho preferente de suscripción o de asunciónen relación a aumentos determinados del capital.

En la sociedad anónima, la decisión de e'cluir este derecho sólo es posible Yenlos casos en que el inters de la sociedad as$ lo e'ijaZ. 8 es que pueden e'istir supuestos en que una sociedad, por ra&ones de pol$tica empresarial, estinteresada en incorporar a su capital social a determinados terceros y, por tanto, en ofrecer a stos las acciones de nueva emisión #alguien que aporteoportunidades de negocio a la sociedad o que vincule a sta a un grupoempresarial relevante, quien est en condiciones de efectuar una determinadaaportación no dineraria [v. gr., acciones de otra sociedad, que se canjean as$por acciones propias[, los trabajadores de la empresa, etc.%. De ah$ que deba

entenderse que el requisito material relativo al Yinters socialZ se cumplecuando la sociedad justifique la mayor ra&onabilidad o conveniencia de lasupresión del derecho para alcan&ar un determinado objetivo en relación aotras eventuales alternativas, sin que sea necesario que dicha medida sea la!nica posible. (ero en la sociedad limitada, por el contrario, los acuerdos desupresión no quedan sometidos a ning!n requisito material equivalente< enconsecuencia, aunque esta divergencia legal entre ambas formas societariaspueda resultar de dif$cil justificación #considerando además que la sociedadlimitada se define por su carácter estructuralmente cerrado%, debe entenderseque en sta la unta Heneral está capacitada para apreciar libremente laconveniencia de la supresión aunque la misma no venga propiamente e'igida

por motivos espec$ficos y concretos de inters social.

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En cualquier caso, el acuerdo de supresión del derecho preferente debeadoptarse con un conjunto de requisitos. l margen de e'igirse una menciónespecial a la propuesta de e'clusión en la convocatoria de la unta y laelaboración de un informe justificativo por los administradores, que en el casoconcreto de la sociedad anónima debe ir acompaAado de otro informe

espec$fico de un auditor de cuentas distinto del auditor de la sociedad ynombrado a estos efectos por el 3, el principal requisito tiene que ver con eltipo o precio de emisión de las nuevas acciones o participaciones, que por regla general debe corresponderse con su Yvalor ra&onableZ o Yvalor realZ. Deesta forma se pretende evitar la posible dilución económica [ elYaguamientoZ[ de la participación ostentada por los antiguos socios, que encaso contrario perder$an parte de sus derechos latentes e indirectos sobre lasreservas y sobre el patrimonio de la sociedad en favor de las personas quesuscribiesen o asumiesen las nuevas acciones o participaciones.

Debe destacarse, que este rgimen general encuentra dos importantes

mati&aciones en relación con las sociedades coti&adas, que pretendenbásicamente simplificar y agili&ar las posibilidades de e'clusión. (orque si enlas sociedades cerradas la supresión de este derecho es una decisión que entrminos generales comporta graves riesgos, por la posibilidad de que seprodu&ca una alteración o dilución irreversible de las participaciones pose$daspor los distintos socios, en las sociedades coti&adas, además de e'igirse unamayor fle'ibilidad para poder ajustar los procesos de emisión de acciones a lase'igencias económicas de los mercados de valores, los accionistas disponenen todo momento de la posibilidad de reconstruir o de incrementar suparticipación comprando en bolsa y, además, a un precio fijado objetivamentepor el mercado. De esta forma, si con carácter general la decisión sobre lae'clusión debe tomarse por la unta Heneral, en las sociedades coti&adas stapuede confiar a los administradores la facultad de suprimir el derecho desuscripción preferente en relación a los aumentos de capital que sean objeto dedelegación, al amparo de la figura del Ycapital autori&adoZ. 8 además, en estassociedades tambin se mati&a la e'igencia general de que las nuevas accionesse emitan por su valor Yra&onableZ, al permitirse la emisión de las nuevasacciones a cualquier precio, siempre que sea superior al que se conoce comoYvalor neto patrimonialZ o valor contable de la acción, entendiendo por tal elque arroje la contabilidad de la propia sociedad. "a "ey trata de fle'ibili&ar as$el requisito relativo a la fijación del precio de las nuevas acciones,

considerando que ste resulta indisociable de la finalidad del aumento de quese trate #financiación de la sociedad, ofrecimiento de las acciones a losempleados, canje de acciones, etc.% y que el mismo se encuentra tambincondicionado por la e'istencia de un valor de coti&ación o de mercado que,lógicamente, predetermina y constriAe cualquier posibilidad práctica de ajustar el tipo de emisión #en trminos prácticos, la sociedad siempre deberá fijar elprecio de las nuevas acciones por referencia al que tengan las antiguas en elmercado secundario%.

3. La reducción del capital

3.1 Concepto; modalidades y función económica

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"a reducción de capital se presenta lógicamente como una operación de signoinverso al aumento, consistente en la rebaja o disminución de la cifra de capitalque figure en los estatutos. 8 al igual que ocurre con el aumento, estareducción puede responder a distintas finalidades o ra&ones de ordeneconómico)financiero, que en esencia se reducen a dos.

4ay ocasiones en que el capital suscrito o asumido resulta e'cesivo para lasnecesidades de la empresa social #v. gr., por un cambio de objeto o por elagotamiento de un negocio% y en las que puede resultar conveniente devolver alos socios una parte de las aportaciones reali&adas. -uele hablarse entoncesde reducción real o efectiva del capital, porque la rebaja de ste comporta unadisminución correlativa del patrimonio de la sociedad. De ah$ que en estoscasos el aumento tenga como YfinalidadZ o función económica la devolución orestitución de aportaciones #arts. /0;./ "- y ?./ "-"%.

En la sociedad anónima, esta modalidad de reducción tambin puede

articularse a travs de la Ycondonación de dividendos pasivosZ #art. /0;./"-%, cuando la reducción implique no una devolución de aportaciones, sino lacondonación o liberación de la obligación de reali&ar aportaciones previamentecomprometidas por los accionistas #en la sociedad limitada, en cambio, estamodalidad de aumento es incompatible con el principio de desembolso $ntegrodel capital que consagra el art. @ "-"%.

demás, tambin se traduce en una reducción efectiva del capital aquella quetenga por objeto la constitución o el incremento de reservas voluntarias< porqueaun no verificándose en estos casos un despla&amiento patrimonial en favor delos socios, la conversión de capital en reservas implica alterar el rgimen dedisponibilidad de parte del patrimonio, que de estar afecto a la cobertura delcapital pasar$a a ser libremente distribuible entre los socios.

+tras veces, sin embargo, la operación de reducción responde a motivos desaneamiento financiero, en los casos en que las prdidas padecidas por unasociedad sit!en su patrimonio neto por debajo de la cifra de capital. En estoscasos de desbalance, puede ser conveniente rebajar el capital hasta una cifraque coincida con el valor del patrimonio neto, al objeto de enjugar las prdidasacumuladas y de restablecer el Yequilibrio entre el capital y el patrimonio netode la sociedad disminuido por consecuencia de prdidasZ. -e trata aqu$ de la

denominada reducción de capital nominal o contable [o reducción por prdidas[, pues carece de incidencia sobre el patrimonio de la sociedad y selimita a una simple operación contable, consistente en rebajar el importe de lacuenta de capital.

Bambin hay reducción meramente nominal cuando se reduce el capital con lafinalidad de constituir o de incrementar la reserva legal< en este caso lareducción no implica restitución o liberación de aportaciones reali&adas por lossocios, ya que la reserva legal [a diferencia de las reservas voluntarias[ secaracteri&a legalmente por su naturale&a indisponible.

460



"a distinción entre estos dos tipos de reducción comporta significativasdiferencias de rgimen jur$dico, fundamentalmente en lo que hace a losmecanismos de defensa de los acreedores sociales.

demás, debe destacarse que junto a estas modalidades básicas de reducción

de capital, que responden a circunstancias sobrevenidas e imprevistas con quese encuentra una sociedad, e'isten otras que en cierta forma se presentancomo una consecuencia o efecto accesorio de algunas operaciones societariasde significado más complejo #v. gr., amorti&ación de acciones rescatables por una sociedad anónima coti&ada, reducción de capital por amorti&ación deacciones o de participaciones propias, reducción en caso de separación oe'clusión de socios, etc.%.

3.2 rocedimientos y re,uisitos

*ualquiera que sea su finalidad, una reducción de capital puede articularsetanto a travs de la amorti&ación de acciones o participaciones como de ladisminución del valor nominal de unas u otras.

(orque siendo el capital social el producto de la suma de los valores nominalesde las acciones o participaciones en que se divida, es claro que la reduccióndel mismo puede efectuarse respetando el n!mero de stas y rebajando suvalor nominal o, por el contrario, manteniendo ste y amorti&ando una parte dedichas acciones o participaciones. Bambin cabe combinar ambosprocedimientos cuando se acuerde la agrupación de acciones o participacionespara sustituirlas por otras que en conjunto tengan un valor nominal inferior al de

las antiguas."a facultad de una sociedad para optar por cualquiera de estos procedimientosde reducción se ve condicionada por el tipo de sociedad de que se trate y por lapropia modalidad de aumento. En efecto, en la sociedad limitada, la reglageneral es que cualquier reducción de capital que no afecte por igual a todaslas participaciones #v. gr., por preverse sólo la amorti&ación de algunas deellas% !nicamente es posible cuando medie el consentimiento individual detodos los socios, evitándose as$ una posible desigualdad de trato entre stos.(ero en la sociedad anónima, por el contrario, las reglas var$an en función de lamodalidad de reducción. De esta forma, los supuestos de reducción por

prdidas deben efectuarse necesariamente mediante reducción del valor nominal de las acciones con el fin de que todos los accionistas pade&can elmenoscabo patrimonial sufrido por la sociedad en unos mismos trminos. (erolos acuerdos de reducción de capital efectiva con reembolso a los accionistasque no afecten a todas las acciones por igual se condicionan, no a laaprobación individual, sino al acuerdo de la mayor$a de los accionistasinteresados< bastar$a, pues, el consentimiento mayoritario de los tenedores delas acciones afectadas para que la reducción pudiese recaer de forma desigualsobre las distintas acciones en que se divida el capital.

3.2.1 5e,uisitos generales de la reducción de capital

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• "os acuerdos de reducción, al implicar una alteración de la cifra decapital recogida en los estatutos, deben tomarse por la unta Heneral#sin que e'ista aqu$ [a diferencia de lo previsto en la sociedad anónimapara el aumento[ posibilidad alguna de delegación en el órgano deadministración%, con los requisitos generales de la modificación de

estatutos.

• Estos acuerdos, además, deben pronunciarse sobre los e'tremossustanciales de la reducción acordada, precisando el importe de lareducción, la finalidad perseguida, el procedimiento escogido paraefectuarla, y cualquier otra mención que resulte imprescindible paradelimitar su contenido y naturale&a.

• En la sociedad anónima, además, los acuerdos de reducción [por sutrascendencia para los acreedores sociales[ quedan sometidos a un

rgimen especial de publicidad, debiendo publicarse en el I+3 y enun periódico de gran circulación en la provincia del domicilio social. l nodistinguir la "ey, debe entenderse que este requisito es aplicable acualquier modalidad de reducción del capital, incluyendo las que noafectan propiamente al patrimonio social.

• Bambin en la sociedad anónima se prevn unos requisitos especialespara el supuesto de que la reducción se articule mediante la adquisiciónde acciones propias a efectos de su amorti&ación. Este rgimen seaplica sólo cuando la sociedad formula una oferta a los accionistas paraadquirir sus acciones y amorti&arlas, pero no en las demás hipótesis de

reducción mediante amorti&ación de acciones que no vayan precedidasde dicho llamamiento #v. gr., amorti&ación de acciones propias pose$daspor la sociedad en YautocarteraZ o acuerdo de reducción efectiva conamorti&ación de una clase de acciones, que deber$a adoptarse con losrequisitos del art. /0@.; "-%. "a principal e'igencia en este caso estribaen la necesidad de Yofrecer la compra a todos los accionistasZ con el finde preservar la igualdad de oportunidades de stos y de evitar unposible trato discriminatorio. "a sociedad debe dirigir a los accionistasuna oferta de adquisición de sus valores #sometida en el caso de lassociedades coti&adas a la normativa sobre +(s% que, al margen decumplir con un rgimen especial de publicidad, ha de garanti&ar el

debido prorrateo entre los socios cuando las acciones ofrecidas e'cedandel n!mero fijado por la sociedad #art. />.@ "-%.

3.3 5educción de capital con restitución de aportaciones

En cualquiera de las modalidades de reducción real o efectiva del capital seproduce una disminución correlativa del patrimonio, susceptible de afectar negativamente a la garant$a de los acreedores sociales. (orque al operar lacifra de capital [primera partida del pasivo[ como factor de retención debienes y elementos en el patrimonio, la reducción de aqulla permitirá a la

sociedad disponer de unos bienes o activos que de otra forma contribuir$an arefor&ar la garant$a de sus deudas frente a terceros. De ah$ que la "ey instaureun rgimen de protección de los acreedores sociales en relación con estas

462



modalidades de reducción, aunque con significativas diferencias entre lasociedad anónima y la sociedad limitada.

En la sociedad anónima, los riesgos potenciales de cualquier reducción decapital con devolución de aportaciones #incluyendo las que resulten de la

amorti&ación de acciones rescatables% se abordan con la atribución a losacreedores sociales del llamado derecho de oposición. estos efectos, losacreedores ordinarios [no aquellos cuyos crditos se encuentrengaranti&ados, que lógicamente no se ven afectados por la disminuciónpatrimonial[ tienen el derecho a oponerse a la reducción en el pla&o de unmes desde la publicación de los anuncios relativos a la misma, mientras lasociedad no les garantice los crditos no vencidos. De ejercitarse estaoposición, la sociedad debe prestar garant$a a satisfacción del acreedor o, enotro caso, notificarle la prestación de una fian&a solidaria por la cuant$a delcrdito en favor de la sociedad y por parte de una entidad de crdito. Elderecho de oposición decae, pues, cuando el crdito de quien lo ejercita resulta

garanti&ado #o satisfecho%, momento en el cual la reducción podr$a llevarse atrmino.

Debe destacarse, que la sociedad puede evitar el derecho de oposición de losacreedores, cuando se sirva de beneficios o de reservas disponibles para larestitución de aportaciones a los socios y constituya una reserva indisponiblepor el importe de la reducción de capital. -i los acreedores carecen entoncesdel derecho de oposición, es porque bajo estas condiciones la reducción nopuede producirles ning!n perjuicio: de un lado, al e'igirse que la sociedad sesirva de fondos libres, sobre los que ostenta por principio un derecho dedisposición y reparto, se evita que la operación pueda suponer una merma delos recursos afectos a la cobertura del capital< y, de otro lado, la constitución deuna reserva indisponible por un importe equivalente al de la propia reducciónpermite garanti&ar la permanencia en el pasivo de la cifra de retención delpatrimonio social que e'ist$a en el momento en que los acreedores adquirieronsus derechos #pues esta reserva compensa o anula la disminucióne'perimentada por el capital%.

En la sociedad limitada, el sistema legal de tutela de los acreedores en lossupuestos de reducción de capital por restitución de aportaciones es máscomplejo, al preverse al tiempo un rgimen de protección legal y otro de

protección voluntario, que puede ser adoptado por cualquier sociedad a travsde una previsión estatutaria e'presa.

El rgimen de protección legal se traduce en la imposición de unaresponsabilidad personal a los socios a quienes se hubiera restituido latotalidad o una parte de sus aportaciones por las deudas sociales anteriores ala reducción #art. =>./ "-"%. Esta responsabilidad patrimonial de los socios,que tiene como l$mite la cantidad que hayan percibido en concepto derestitución de aportaciones y que prescribe a los 1 aAos #art. =>. y ; "-"%, seadiciona lógicamente a la responsabilidad de la propia sociedad, que al fin y alcabo es la titular de las deudas y que por ello quedar$a sujeta a la acción de

regreso que [en el ámbito de las relaciones internas[ pudiese ejercitar elsocio que se viese obligado a pagar al acreedor.

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(or lo demás, y de forma similar a lo previsto para la sociedad anónima, unasociedad limitada puede tambin e'cluir este peculiar rgimen de protecciónlegal si al acordar la reducción dota voluntariamente una reserva con cargo abeneficios o reservas libres por un importe equivalente al de las aportacionesrestituidas a los socios. -in embargo, as$ como en la sociedad anónima la

reserva equivalente queda sujeta de forma permanente al rgimen deindisponibilidad que caracteri&a al capital social, en la sociedad limitada elcarácter indisponible de esta reserva se establece por un pla&o má'imo de 1aAos, que se reducir$a incluso si con anterioridad fuesen satisfechas todas lasdeudas sociales e'istentes en la fecha de oponibilidad de la reducción #art.=>.@ "-"%.

(ero junto a este sistema legal de tutela de los acreedores, se permite tambinque los estatutos de una sociedad se decanten por un rgimen distinto decarácter voluntario, que en esencia viene a coincidir con el derecho deoposición que de forma general rige en la sociedad anónima #al margen de

algunas diferencias menores, como la obligación de notificar personalmente lareducción a los acreedores o el pla&o de ejercicio del derecho de oposición,que la "-" establece en ; meses%. unque la "ey no lo aclare, debeentenderse que este sistema de protección [de establecerse estatutariamente[ no tiene un carácter complementario o cumulativo respecto del rgimen deprotección legal, sino alternativo o sustitutivo, en el sentido de e'cluirlo. "aintroducción de este derecho de oposición por v$a estatutaria sirve as$ paradesactivar el rgimen más severo de responsabilidad personal de los sociospor las cantidades que sean objeto de restitución, que tiene en consecuenciaun carácter meramente dispositivo.

3.# 5educción de capital por pérdidas

-e trata aqu$ de los supuestos que tienden a equilibrar la cifra del capital socialcon el valor del patrimonio neto reducido por consecuencia de prdidas #o ensu caso a la constitución o incremento de la reserva legal%, y en los que, por tanto, no se verifica restitución de aportaciones a los socios ni alteración delrgimen de disponibilidad de parte del activo social. "a reducción se traduceentonces en una operación contable #rebaja de la cifra estatutaria del capital enel primer caso, acompaAada en el segundo del incremento correlativo de lapartida de la reserva legal%, que no afecta como tal a la situación patrimonial de

la sociedad. Es precisamente la falta de incidencia de esta modalidad dereducción sobre el patrimonio de la sociedad lo que e'plica que en este casono resulten aplicables los mecanismos de protección de acreedores previstospara las hipótesis de reducción real o efectiva al no verificarse ning!n acto dedisposición patrimonial que pudiese afectar negativamente a la garant$a depago de las deudas sociales.

Dadas las especiales caracter$sticas de esta modalidad de reducción, la "ey lasomete a ciertos requisitos que básicamente tratan de garanti&ar el respeto desu autntica finalidad y significado legal. s$, de un lado, se proh$be laposibilidad de reali&ar una reducción nominal del capital cuando la sociedad

disponga de cualquier clase de reservas, pues en este caso las prdidassociales deber$an enjugarse previamente con cargo a esas reservas y sin

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necesidad de alterar la cifra de capital. 8, de otro lado, con el fin de garanti&ar la realidad de las prdidas que dan lugar a la operación de reducción, se e'igeque sta se realice sobre la base de un balance [el de ejercicio o uno desituación[ que debe ser verificado por un auditor de cuentas y aprobado por launta Heneral #arts. /0=. "- y =. "-"%.

(or lo demás, aunque cualquier sociedad puede adoptar voluntariamente unacuerdo de reducción del capital por prdidas, en la sociedad anónima estareducción tiene carácter for&oso u obligatorio cuando las prdidas hayandisminuido el patrimonio neto por debajo de las G; partes de la cifra del capitalsocial y transcurra un ejercicio social sin haberse recuperado el patrimonioneto. De esta forma, la "ey trata de evitar que las sociedades con prdidasacumuladas puedan mantener cifras de capital carentes de una suficientecobertura patrimonial, que en el l$mite podr$an inducir a error a los acreedoresen cuanto a la solvencia de la sociedad. (ero en la sociedad limitada, sinembargo, falta cualquier obligación equivalente, por lo que la reducción por

prdidas resultará por principio de una decisión voluntaria de la sociedad yvendrá motivada por motivos libremente apreciados de saneamiento financiero.

3.% 5educción y aumento de capital simult/neos

Fna sociedad no puede adoptar un acuerdo de reducción que sit!e su capitalpor debajo de la cifra m$nima legal, a no ser que acuerde de forma simultáneala transformación de la sociedad o el aumento del capital hasta una cantidadigual o superior a dicha cifra m$nima #arts. /0?./ "- y =;./ "-"%.

"a hipótesis de reducción y de aumento de capital simultáneos, que se conoceen la práctica como Yoperación acordeónZ, atiende generalmente a unpropósito de saneamiento financiero y de reintegración del capital. De estaforma, a travs de la reducción la sociedad restablece el equilibrio entre elcapital y el valor del patrimonio neto #en el l$mite, reduciendo el capital a cero% yenjuga las prdidas acumuladas, mientras que con el aumento recaba nuevasaportaciones y reconstruye con ellas su patrimonio neto. (ero la YoperaciónacordeónZ podr$a emplearse tambin en cualquier otro supuesto en que unasociedad se vea obligada a reducir su capital por debajo del m$nimo legal #v.gr., como consecuencia de la e'clusión o separación de socios% o, incluso, enhipótesis de reducción efectiva, si, por ejemplo, se amorti&an las acciones o

participaciones de un socio que quiera desligarse de la sociedad y secompensa esta reducción con un aumento para allegar nuevas aportaciones.

En cualquiera de estos supuestos, la reducción del capital por debajo delm$nimo legal puede ir acompaAada, no de un aumento simultáneo, sino de latransformación de la sociedad, cuando sta acuerde adoptar una nueva formasocietaria que no requiera ninguna cifra m$nima de capital #v. gr., sociedadcolectiva o comanditaria% o que lo e'ija, pero por un importe inferior #por ej.,sociedad anónima que por causa de prdidas se ve obligada a reducir su cifrade capital por debajo del m$nimo legal y que opta por transformarse ensociedad de responsabilidad limitada%.

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En cualquier caso, debe tenerse presente que esta reducción de capital y elaumento o la transformación simultáneos no integran propiamente dosoperaciones distintas, que se sucedan en el tiempo, sino un todo unitario eindisoluble, en el que ambos acuerdos aparecen rec$procamente vinculados yenla&ados. s$ se encarga de subrayarlo la "ey, que condiciona la eficacia del

acuerdo de reducción a la ejecución del acuerdo de aumento del capital #"- y"-"%, y que obliga a inscribir simultáneamente en el 3 el acuerdo dereducción de capital y el acuerdo de transformación o de aumento, as$ como,en este !ltimo caso, su ejecución. 8 es que la cifra de capital m$nimo deberespetarse a lo largo de toda la vida de la sociedad, lo que e'plica que nopueda darse eficacia a un acuerdo de reducción del capital por debajo de dichacifra si no se acredita al tiempo la ejecución de un acuerdo simultáneo deaumento o la decisión de adoptar una forma social distinta.

demás, en los supuestos en que la reducción del capital a cero o por debajode la cifra m$nima legal se integre con un aumento simultáneo del capital, es

necesario mantener el derecho de preferencia de los socios para la suscripcióno asunción de las nuevas acciones o participaciones.

#. Separación y eclusión de socios

#.1 Causas legales de separación en las sociedades anónima ylimitada

Banto en la sociedad anónima como limitada e'isten determinados acuerdos demodificación de estatutos que comportan el derecho de los socios que no

hayan votado a favor de los mismos a separarse de la sociedad. No se trataaqu$ del derecho a YsepararseZ mediante la transmisión de las propiasacciones o participaciones, derecho del que en principio se disfruta encualquier caso, sino del derecho a obtener de la sociedad el reembolso oliquidación del contenido patrimonial de la propia participación. El ejercicio deeste derecho trae consigo la disolución del v$nculo jur$dico societario del socioque se separa, a la ve& que obliga por regla a la sociedad a reducir su cifra decapital en la medida correspondiente Kaunque la "ey permite obviar estareducción del capital en la sociedad limitada cuando la junta acuerde adquirir las participaciones del socio afectado: "-"L. El derecho de separación operaas$ como una corrección del principio mayoritario, pues la posibilidad de la junta

general de adoptar cualquier acuerdo por mayor$a se ve contrapesada por elderecho de los socios disconformes a abandonar la sociedad.

Entre las causas legales de separación, e'isten dos en relación a la sociedadanónima #dejando de lado aqullas que son espec$ficas de los procedimientosde constitución de una sociedad anónima europea, "-% que tambin sereconocen para la sociedad limitada:

/. "a primera consiste en la Ysustitución del objeto socialZ, que al suponer un cambio en cuanto a las actividades a desarrollar por la sociedadpuede afectar profundamente a las bases que tuvieron presentes lossocios para ingresar en la misma. (or YsustituciónZ debe entenderse nocualquier modificación del objeto social estatutariamente previsto

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#adición de nuevas actividades, por ej.%, sino e'clusivamente el cambiode ste por otro nuevo y distinto.

. "a segunda causa estriba en el acuerdo de traslado del domicilio socialal e'tranjero, que sólo puede adoptarse cuando e'ista un convenio

internacional vigente en EspaAa que lo permita con mantenimiento por lasociedad de la misma personalidad jur$dica. -e trata en todo caso deuna causa de separación que por el momento carece de cualquier operatividad práctica, al no haber suscrito EspaAa hasta la fecha [ni enel ámbito de la FE[ ning!n convenio internacional que contemple estaposibilidad #el posible traslado del domicilio social entre los Estadosmiembros de la FE s$ se regula e'presamente en el caso de la sociedadanónima europea, reconocindose tambin en este caso el derecho deseparación de los socios disconformes%.

8 en cuanto a las causas legales de separación que son espec$ficas de la

sociedad limitada, son las siguientes:

/. "a Ymodificación del rgimen de transmisión de las participacionessocialesZ Kart. ?1.c% "-"L.

o unque es evidente que las modificaciones de este rgimenpueden tener muy distinto alcance y trascendencia, los trminosen que se e'presa el legislador permiten entender que el derechode separación se activa con cualquier modificación estatutariaque afecte a dicho rgimen, con independencia de su verdaderarelevancia objetiva y del sentido de la misma.

. "a Yprórroga o reactivación de la sociedadZ Kart. ?1.d% "-"L. *omoveremos al tratar de la disolución de las sociedades, mientras que laprórroga es el acuerdo tomado por una sociedad para prolongar eltrmino o pla&o de duración por el que se constituyó, la reactivacióntiene lugar cuando una sociedad disuelta opta por remover la causa dedisolución para continuar desarrollando su actividad. En cualquier caso,ambas decisiones implican modificar un e'tremo importante de la vidade la sociedad y pueden frustrar leg$timas e'pectativas de los sociosdisconformes, algo que justifica que la "ey les atribuya el derecho de

separación.

;. "a transformación en otro tipo social Kart. ?1.e% "-"L. 3ientras que enla sociedad anónima la posibilidad de los accionistas de separarse sóloe'iste en los supuestos de transformación en sociedad colectiva ocomanditaria, en la sociedad limitada esta causa de separación sereconoce con carácter general en cualquier hipótesis de transformacióny con independencia, por tanto, de cuál sea la forma social que seadopte.

@. "a Ycreación, modificación o e'tinción anticipada de la obligación de

reali&ar prestaciones accesoriasZ. Bambin en este caso los trminoslegales parecen dar a entender que el derecho de separación opera en

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/. el incumplimiento de la obligación de reali&ar prestaciones accesorias<

. la violación de la prohibición de competencia por el socio)administrador,cuando el administrador que contravenga la prohibición del art. 01./ dela "-" sea al tiempo socio de la sociedad afectada< y,

;. la condena a un socio)administrador a indemni&ar daAos y perjuicios a lasociedad, de acuerdo con el rgimen de responsabilidad a que estánsujetos los administradores en el desempeAo del cargo #art. ?= "-"%.

(ero junto a estas causas legales, los estatutos pueden prever causasadicionales de e'clusión de socios, siempre que se determinen Yconcreta yprecisamenteZ. "a !nica e'igencia a este respecto consiste en la necesidad deobtener el consentimiento de todos los socios para la previsión de nuevascausas o la modificación [o supresión[ de las e'istentes, en analog$a con loprevisto para las modificaciones de estatutos que afecten a los Yderechos

individualesZ de los socios: se garanti&a as$ que los socios no vean alteradapor una decisión mayoritaria la disciplina sobre e'clusión de socios quetuvieron presente al ingresar en la sociedad.

(or lo demás, y con el fin de salvaguardar los derechos de los socios e'cluidos,merece destacarse que la e'clusión [tanto si deriva de una causa legal comoestatutaria[ debe decidirse en todo caso mediante acuerdo de la untaHeneral, que en determinados supuestos debe incluso ir acompaAado de unaresolución judicial firme #v. art. ?? "-"%.

#.# spectos comunes del régimen de separación y eclusión desocios

El hecho de que tanto la separación como la e'clusión de socios impliquen por principio la liquidación de las acciones o participaciones del socio afectadohace que ambas figuras queden sujetas a una disciplina com!n a esterespecto.

Desde el punto de vista de la valoración de las acciones o participaciones delsocio separado o e'cluido, deberán reembolsarse antes que nada por el valor que ste pueda convenir con la sociedad< pero, a falta de acuerdo, será un

auditor de cuentas [distinto del auditor de la sociedad y designado por el 3[ quien determine el valor YrealZ o Yra&onableZ de las acciones oparticipaciones.

En el sistema legal, la separación o e'clusión de un socio se traducegeneralmente en la amorti&ación de sus acciones o participaciones y, por consiguiente, en la reducción de capital por el valor nominal de las mismas. Deesta forma, en la sociedad anónima se prev que en los acuerdos que danlugar al derecho de separación Yse entenderá comprendido el de reducción decapitalZ en la medida necesaria para el reembolso de las acciones de losaccionistas que se separen, sin que se e'ija por tanto la adopción de un nuevo

acuerdo de reducción. 8 la misma regla general se consagra en la sociedadlimitada, al obligarse a los administradores [una ve& efectuado el reembolso

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de las participaciones del socio separado o e'cluido[ a otorgar inmediatamente Yescritura p!blica de reducción de capitalZ< en este caso, sinembargo, es posible evitar la reducción, cuando la unta Heneral autorice laadquisición por la sociedad de las participaciones de los socios afectados.

(or !ltimo, dado que el reembolso de las acciones o participaciones de lossocios separados o e'cluidos implica una restitución de aportaciones y, por consiguiente, una disminución patrimonial de la sociedad, la "ey se hapreocupado tambin por e'tender a estas hipótesis los instrumentos deprotección de los acreedores sociales que son propios de la reducción efectivadel capital. De esta forma, en la sociedad anónima deberá publicarse elacuerdo de reducción y reconocerse el derecho de oposición de los acreedores#art. /0/. 3%, al igual que en cualquier otro supuesto de reducción condevolución de aportaciones. 8 lo mismo ocurre en la sociedad limitada, alestablecerse en este caso la aplicación del rgimen de protección legal de losacreedores o, en su caso, el voluntario que puede adoptarse estatutariamente

para los supuestos de reducción del capital por restitución de aportaciones.

21. #as modificaciones estructurales de las sociedades

1. Consideraciones generales

(or modificaciones estructurales se entienden ciertas decisiones u operacionesde reestructuración que compartan una alteración sustancial del contrato de

sociedad, por afectar a la organi&ación patrimonial o personal de sta. diferencia de las modificaciones de estatutos, que limitan sus efectos al marcoestatutarios por el que se rige una sociedad pero sin afectar propiamente a suidentidad o naturale&a, las modificaciones estructurales de las sociedades secaracteri&an por suponer un cambio en la estructura de stas y, por e'tensión,en la posición jur$dica #patrimonial y administrativa% de los socios.

De estas operaciones se ha ocupado la reciente "ey ;G>>? sobre3odificaciones Estructurales de las -ociedades 3ercantiles, que ofrece #por ve& primera en nuestro +% un tratamiento unitario y orgánico de la figuraaplicable al conjunto de las sociedades mercantiles #art. %. En concreto, la "ey

incluye dentro de esta categor$a a la transformación, la fusión, la escisión y lacesión global de activo y pasivo, aunque se ocupa tambin #por su relevantesefectos sobre el rgimen jur$dico aplicable a la sociedad% del trasladointernacional del domicilio social #art. /%. -e trata de un conjunto heterogneode supuestos que cuya regulación conjunta se justifica por su incidencia sobrelos elementos estructurales de las sociedades, pues ello determina quesusciten cuestiones similares en materia de procedimiento y de protección desocios y acreedores.

2. La transformación


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En virtud de la transformación una sociedad cambia de forma o tipo legal #v. gr.una sociedad colectiva se transforma en anónima, una sociedad anónima setransforma en limitada, etc.%, aunque conservando su misma identidad opersonalidad jur$dica #art. / "3E%. -upone el abandono por una sociedad de suanterior forma jur$dica para adoptar un tipo social distinto, que a partir de

entonces será el que rija su estructura y funcionamiento. 8 aunqueformalmente la transformación se circunscriba a un simple cambio de forma,sta determina en muchos e'tremos la organi&ación de poderes de lasociedad, la naturale&a de sus relaciones con los socios y con los terceros, loque justifica su consideración normativa como modificación estructural.

s$ entendida, la transformación se justifica normalmente por el ánimo deacogerse a un marco societario que resulte más ventajoso para los socios oque se ajuste mejor a las e'igencias de la actividad o de la vida social. Enatención a las disparidades estructurales e'istentes entre diversos tipossocietarios y a la diferencias que de ello resulta en cuestiones como la

organi&ación o las reglas internas de funcionamiento, una sociedad puedeoptar voluntariamente por cambiar de forma para adaptarse a nuevascircunstancias de la empresa o para adoptar una estructura organi&ativa quesatisfaga más adecuadamente los intereses de los socios. En algunasocasiones, sin embargo, las transformaciones vienen impuesta por el legislador #aunque ello no e'ima de la necesidad de adoptar el correspondiente acuerdosocial de trasformación%, con el fin de evitar que puedan mantener unadetermina forma social las sociedades que pierdan alguno de sus elementosdefinitorios #v. gr. sociedad anónima o limitada que reduce su capital a cero opor debajo del m$nimo legan sin reali&ar un aumento simultáneo )arts. /0? y=;./ "-"%.

2.2 Supuestos de transformación

4istóricamente, la transformación sólo se permit$a cuando el tránsito seproduc$a entre sociedades de una misma naturale&a #civiles o mercantiles%< aeste modelo respond$a por ejemplo la "-, que limitaba las posibilidades detransformación de esta forma social a las otras formas clásicas de sociedadesmercantiles #colectivas, comanditaria y de responsabilidad limitada%. (ero la"ey ;G>>? de acuerdo con la tendencia ya marcada por la "-", ampl$anotablemente los distintos supuestos de transformación, en el sentido de

permitirla, incluso cuando se vean involucrados tipos de distinta naturale&a. Deesta forma, las sociedades mercantiles pueden transformarse en cualquier otrotipo de sociedad mercantil #art. @./ "3E%, as$ como en agrupación de interseconómica #el art. @. prev tambin la transformación de signo inverso%. (eroademás, se permiten tambin los procesos de transformación en ambossentidos entre las sociedades mercantiles y las sociedades cooperativas, de lamisma forma que se reconoce la posible transformación de las sociedadesciviles en cualquier tipo de sociedad mercantil #art. @.; "3E, que parece e'cluir,en cambio )al no contemplarlo) el proceso contrario de transformación desociedades mercantiles en sociedades civiles%. 8 a estos supuestos se aAadenlos de transformación de sociedad anónima en sociedad anónima europea y

viceversa, que en todo caso quedan sometidos a su normativa espec$fica.

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Iajo es admisión de las trasformaciones heterogneas o mi'tas subyace latendencia a desdibujar los elementos causales que tradicionalmente hainformado el sistema de ordenación de los tipos societarios y a convertir astos en tcnicas neutra de organi&ación predispuestas por el legislador para elejercicio de actividades económicas, que prácticamente pueden escogerse y

descartarse por motivos de oportunidad o conveniencia.

2.3 rocedimiento y re,uisitos de la transformación

*on carácter general, la transformación e'ige seguir un procedimientocorporativo que combina las reglas del tipo social que se abandona, que sonlas que determinan el proceso de aprobación de acuerdo de transformación,con las del nuevo tipo social que se adopta, por la necesidad de garanti&ar elcumplimiento de los requisitos de constitución de este !ltimo. "a "3E establecea estos efectos un procedimiento que se aplica con carácter general a todas lassociedades mercantiles, aunque el mismo habrá de completarse con lo queresulte del rgimen espec$fico de cada tipo social.

"a trasformación e'ige antes que nada el acuerdo de la junta de socios, quedeberá adoptarse con los requisitos y formalidades del tipo de sociedad que setransforma. (or ejemplo, en la sociedad anónima el acuerdo de transformacióndebe adoptarse por la unta Heneral con los requisitos #y de quórum omayor$as% de la modificación de estatutos, mientras que en la sociedad deresponsabilidad limitada e'ige una mayor$a refor&ada #más elevada a la e'igidapara las modificaciones estatuarias% de dos tercios del total de los votos.

"os socios disfrutan de un derecho de información refor&ado en relación con laadopción del acuerdo, con el fin de que puedan formarse un juicio fundadosobre la oportunidad y conveniencia de la transformación. -e e'ige as$ que losadministradores elaboren un informe e'plicando y justificando los aspectos jur$dicos y económicos de la transformación< y este informe, junto a un balancede la sociedad a transformar y al proyecto de estatutos de la nueva sociedad,deben ponerse a disposición de los socios a partir de la convocatoria de la junta. Estos requisitos sólo decaen cuando el acuerdo de transformación seadopte en junta universal y por unanimidad, pues esta doble e'igenciagaranti&a mejor que cualquier otra corrección del proceso de formación de lavoluntad social.

El acuerdo de transformación deberá incluir las menciones e'igidas paraconstitución de la sociedad cuyo tipo se adopte. demás, cuando en cone'ióncon la transformación se adopten otras modificaciones estatuarias que novengan propiamente e'igidas por sta #v. gr. sustitución del objeto, cambio dedomicilio o modificación del capital%, deberán cumplir por igual tambin losrequisitos espec$ficos de las mismas conforme a la normativa aplicable alnuevo tipo social.

El hecho de que la transformación se apruebe por acuerdo mayoritario y norequiera el consentimiento individual de los socios se compensa con la

atribución a stos de un derecho de separación. Este derecho se reconoce encualquier hipótesis de transformación, con independencia de cuales sean los

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tipos sociales involucrados y, por tanto, de su mayor o menor afinidadestructural. unque no todos los supuestos de transformación inciden por igualsobre la posición de los socios #no es lo mismo, por ejemplo, que una sociedadanónima se transforme en limitada o en colectiva, por el distinto rgimen deresponsabilidad de los socios por las deudas sociales%, el legislador ha

considerado sin duda que la modificación de la forma jur$dica de la sociedadofrece la suficiente relevancia estructural como para justificar en todo caso laatribución del derecho de separación a los socios que no la aprueben.

El derecho de separación se atribuye a los 2socios que no hubieran votado afavor del acuerdo2, quienes deberán ejercitarlo de acuerdo con los previsto enla "-" #art. ? y ss.%. Es necesario, por tanto, que el derecho de separaciónsea ejercitado activamente por los socios, pues de no hacerlo seguiránperteneciendo a la sociedad transformada. (ero esta regla se invierte en elcaso de los socios que hubieran de asumir una responsabilidad personal por las deudas sociales por efecto de la transformación #v. gr. en caso de

transformación de una sociedad anónima o limitada en colectiva%< y es que eneste supuesto el derecho de separación se activa de forma pasiva, pues lossocios que no hayan votado a favor del acuerdo quedarán automáticamenteseparados a menos que se adhieran e'presamente al mismo #art. /1. "3E%.En cualquiera de estos casos, la sociedad deberá por regla liquidar laparticipación de los socios que se separen y reducir el capital en la medidacorrespondiente.

Fna ve& adoptado, el cuerdo de transformación queda sometido a un rgimenespec$fico de publicidad #art. /@ "3E%, con el fin de que los socios y demásinteresados puedan ejercitar las medidas de tutela que les corresponden.(osteriormente la transformación debe hacerse constar en escritura p!blica,que habrá de contener la relación de socios hecho uso del derecho deseparación y el capital que representen, las acciones o participaciones que seatribuyan a cada socio en la sociedad transformada, as$ como las mencionese'igidas para la constitución de la sociedad resultante, con el evidentepropósito de evitar que a travs de la transformación puedan infringirse losrequisitos de la esta !ltima #art. /=. "3E%.

Esta misma finalidad e'plica que se e'ija incorporar a la escritura detransformación el informe de los e'pertos independientes sobre el patrimonio

social no dinerario, cuando as$ lo e'ijan las normas de constitución del nuevotipo social #v. gr. sociedad limitada que se transforma en sociedad anónima%. 8una ve& otorgada, la escritura p!blica debe presentarse a inscripción en el 3,momento en que concluye el proceso de transformación. En calara analog$acon el rgimen de constitución de la sociedad, la inscripción tiene efectosconstitutivos, por lo que sólo a partir de ese momento adquirirá plena eficacia elcambio de forma jur$dica.

2.# Los efectos de la transformación

"os principales efectos jur$dicos de la transformación:

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• *ontinuidad de la personalidad jur$dica.

o "a transformación no supone la e'tinción de una sociedad lasubsiguiente constitución de otra, sino un simple cambio de forma jur$dica que no afecta ni a la identidad ni a la personalidad jur$dica

de la sociedad transformada #art. ; "3E%. En consecuencia, alseguir subsistiendo la misma sociedad aunque bajo una nuevaforma, la transformación no implica ning!n tipo de cambio en lasrelaciones jur$dicas de aqulla, por lo que no se e'ige elconsentimiento de los acreedores por sustitución del deudor.

o Evidentemente, esta continuidad de la personalidad no seproduce si una sociedad acuerda, no la transformación, sino ladisolución y la posterior constitución de una nueva sociedad dedistinta forma. (ero en esta hipótesis no hay propiamentetransformación ni cambio de forma, sino dos operacionessucesivas de disolución y de constitución de nueva sociedad quehabr$an de regirse por su normativa espec$fica.

• 6nvariabilidad de la participación social.

o (ara evitar que el cambio de forma pueda alterar la posición jur$dica de los socios dentro de la sociedad, la transformacióne'ige preservar la equivalencia o invariabilidad de la respectivaproporción con que cada uno de ellos participe en el capital. Deah$ que el acuerdo de transformación no pueda modificar la

participación social de los socios, salvo que sea con elconsentimiento de todos los que permane&can en la sociedad#art. /./ "3E%. "os socios, pues, deberán recibir, en la nuevaforma social acciones, participaciones o cuotas de formarigurosamente proporcional a las que pose$an con anterioridad ala transformación. Es ste un principio consustancial al significadomismo de la transformación, que rige cualquiera que sea laamplitud de la transformación y las modificaciones que comporteen el contrato social.

• esponsabilidad de los socios por las deudas sociales.

o "a ley se ocupa tambin de los efectos de la transformación sobrela responsabilidad de los socios por las deudas sociales, cuandoaqulla involucre a formas sociales que tengan reg$menesdiversos en este terreno. s$, cuando en virtud de latransformación los socios pasen a responder de forma personal eilimitada por las deudas sociales #si por una sociedad anónima olimitada se transforma en colectiva o en agrupación de interseconómico%, la regla es que esta responsabilidad alcan&a no sóloa las deudas que surjan con posterioridad a la transformación,

sino tambin a las anteriores #art. /./ "3E%< de esta forma sebusca proteger a los acreedores sociales anteriores a la

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transformación, que pierden las garant$as ofrecidas por ladisciplina del capital que es propia de las sociedades capitalistas,pero que a cambio se benefician del nuevo rgimen deresponsabilidad de los socios. 8 en los procesos detransformación de signo inverso #v. gr. sociedad colectiva o

comanditaria que se transforma en anónima o limitada%, los sociosque respond$an personalmente de las deudas sociales siguenrespondiendo por aquellas que sean anteriores a latransformación, salvo que sta sea consentida e'presamente por los acreedores sociales y durante un pla&o de 1 aAos< tambin deeste modo se protege a quienes contrataron con la sociedadantes de la transformación, que pudieron hacerlo contando con laresponsabilidad personal de los socios.

3. La fusión

3.1 Concepto y modalidades y régimen legal

En una apro'imación económica, la fusión no es sino una manifestación delfenómeno de concentración de empresas, que permite a stas combinar eintegrar sus actividades con el fin de alcan&ar una mayor dimensión y deadaptarse a las e'igencias cambiantes del mercado. (ero en su concepciónlegal, la fusión es una operación jur$dica que, afectando a dos o mássociedades, comporta la e'tinción de todas o de algunas de ellas y laintegración de sus respectivos socios y patrimonios en una sola sociedad, quepuede ser tanto una de las sociedades afectadas como una sociedad de nueva

creación. De aqu$ se infiere ya la e'istencia de dos modalidades oprocedimientos de fusión: la fusión por creación de una nueva sociedad,cuando dos o más sociedades se fusionan en una nueva, y la fusión por absorción, cuando una sociedad e'istente absorbe a una o más sociedades.(ero la diferencia entre estos dos procedimientos es puramente e'terna yformal, pues en ambos casos se produce el mismo fenómeno jur$dico deunificación de patrimonios, de socios y de relaciones jur$dicas que es propio dela fusión.

s$ entendida, debe estacarse que la reciente "3E ha venido a establecer unadisciplina general de la fusión, que resulta aplicable #como la "ey en su

conjunto% a todas las sociedades mercantiles. Esta "ey, además, ha venidotambin a disciplinar por ve& primera en nuestro + las fusionestransfronteri&as intracomunitarias, entendiendo por tales las que involucren auna o más sociedades espaAolas con otra u otras sociedades del EEE,trasponiendo las correspondientes normativa comunitaria. El rgimen de la "eyen materia de fusión habrá de completarse con las reglas propias de las formassocietarias que se vean afectadas, que serán por ejemplo las que presidan elproceso de formación de la voluntad social de fusionarse. demás, e'istentambin reglas aplicables a la constitución de una sociedad anónima europeamediante fusión, que en todo caso ofrecen una clara analog$a con lasaplicables a las fusiones transfronteri&as comunitarias.

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(or otra parte, en la medida en que la fusión es una manifestación delfenómeno de concentración de empresas, debe tenerse en cuenta que endeterminados casos las operaciones de fusión pueden verse sometidas a lasnormas de la "D* sobre concentraciones económicas o, en función del sector económico afectado, a la legislación sectorial que en su caso resulte aplicable.

3.2 resupuestos y efectos legales de la fusión

ur$dicamente, la fusión descansa siempre #tanto en los supuestos de fusiónpor creación de nueva sociedad como en los de fusión por absorción% en trespresupuestos distintos, que pueden considerarse al tiempo efectos legales dela misma al producirse ministerios legis. -on:

3.2.1 Etinción de alguna sociedad

"a fusión e'ige en todo caso la e'tinción de alguna #cuanto menos% de lassociedades participantes en la operación. En la fusión por creación de nuevasociedad se e'tinguirán todas las sociedades fusionadas, ya que stasintegrarán sus socios y patrimonios en la nueva sociedad resultante. 8 en lafusión por absorción se e'tinguen !nicamente las sociedades absorbidas, detal forma que la absorbente #que pasa a integrar a los socios y patrimonios deaqullas% sobrevive al proceso con su propia identidad y personalidad jur$dica.Esta e'tinción, en todo caso, es distinta de la e'tinción ordinaria que tiene lugar a travs de la disolución y liquidación, pues la misma se inscribe en el propioproceso de la fusión y comporta una sucesión universal en el conjunto derelaciones jur$dicas de la sociedad e'tinguida.

3.2.2 -ransmisión en lo,ue de los patrimonios de las sociedadesetinguidas

En cualquier supuesto de fusión, los patrimonios de las sociedades que see'tinguen en el proceso se transmiten en bloque a la nueva sociedad #fusiónpor creación de nueva sociedad% o a la sociedad absorbente #fusión por absorción%. "o caracter$stico de esta transmisión es que se produce a t$tulouniversal, de tal modo que la sociedad resultante sucede a las e'tinguidas en elconjunto de sus relaciones jur$dicas. En consecuencia, los distintos bienes,derechos y obligaciones integrados en el patrimonio de la sociedad e'tinguida

se transmiten uno actu y en virtud de la propia fusión sin necesidad de servirsede los negocios precisos para la transmisión de cada uno de dichos elementos#compraventa, cesión de crditos, endoso, etc.%. "a sucesión universal seproduce en el momento en que se cumplen todos los requisitos de forma ypublicidad requeridos para la válida reali&ación del afusión y, en particular, lainscripción de sta en el 3, que go&a de eficacia constitutiva.

3.2.3 'ncorporación de los socios de las sociedades etinguidas a lasociedad nue"a o asorente

"a fusión no sólo implica la confusión de los patrimonio de las sociedades

participantes, sino tambin la unión o integración de sus respectivos socios oaccionistas. "os socios de cada una de las sociedades fusionadas se

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reagrupan as$ en la sociedad nueva o absorbente, como consecuencia naturalde la propia operación. 8 esta agrupación personal sólo puede lograrse por unprocedimiento: la entrega o atribución a los miembros de las sociedadese'tinguidas de acciones o participaciones de la sociedad nueva o absorbente,en proporción a las que ten$an en aqullas. "o caracter$stico de la fusión es

que la contraprestación por la transmisión del patrimonio, de las sociedadese'tinguidas la reciben directamente los socios de sta, en forma de acciones oparticipaciones de la sociedad nueva o absorbente. No e'iste por ello fusióncuando una sociedad transmite la totalidad o una parte de su patrimonio acambio de dinero u otros activos #como en el caso de la cesión global de activoy pasivo% o de una participación en el capital de la sociedad beneficiaria #comoocurre en la segregación%, pues en cualquiera de estos casos lacontraprestación es recibida por la propia sociedad cedente y no se verificaninguna integración de los socios de ambas entidades.

Evidentemente, al producirse con la fusión la agrupación de los socios de las

sociedades fusionadas, es necesario determinar los criterios por los cualesstos van a participar en el capital de la sociedad nueva o absorbente. Esto seproduce a travs del tipo de canje que e'presa la relación de cambio de lasacciones o participaciones de los socios de la sociedad e'tinguida por las de lasociedad nueva o absorbente #v. gr. / acción de sta por cada ; acciones deaqulla%, y que al determinar la posición que ha de corresponder en estasociedad a los socios de cada una de las sociedades fusionadas constituye unade las cuestiones más relevantes y delicadas de cualquier fusión. "a principale'igencia legal a este respecto es que la relación de canje se estable&ca sobrela base del 2valor real2 del patrimonio de las sociedades participantes, por loque el reparto del capital de la sociedad nueva o absorbente entre los socios delas distintas sociedades fusionadas debe hacerse atendiendo e'clusivamenteal valor del patrimonio aportado por cada una de ellas prescindiendo, pues, deposibles criterios alternativos, como cifras de capital, n!meros de socios,valores contables, etc.%. (or su importancia, la relación de canje no sólo debeincluirse como mención obligatoria en el proyecto de fusión, sino que, ademásdebe ser objeto de valoración especial en el informe de los administradores y,en su caso, en el informe de los e'pertos independientes sobre dicho proyecto.

unque en la fusión la contraprestación que reciben los socios de lassociedades e'tinguidas debe consistir en acciones o participaciones de la

sociedad nueva o absorbente, es posible ajustar o completar el tipo de canjecon una compensación en dinero, que no puede e'ceder del /> por />> delvalor nominal de las acciones o participaciones atribuidas. *on ello se permitesalvar la posible falta de correspondencia entre las acciones o participacionesde la sociedad disuelta y las de la sociedad nueva o absorbente, cuando laproporción entre sus respectivos valores patrimoniales no pueda reducirse auna cifra e'acta< con todo, para evitar que se desvirt!e la esencia jur$dica de lafusión, se limita el metálico que cabe utili&ar para compensar estos posiblesrestos o picos de la relación de canje.

(or lo demás, estas reglas legales encuentra una especialidad en varios

supuestos especiales de fusión. El primero consiste en la absorción de unasociedad $ntegramente participada, cuando la sociedad absorbente sea titular

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de forma directa o indirecta de todas las acciones en participaciones de lasociedad absorbida< porque en este caso, al no tener la sociedad absorbidamás socio que la propia sociedad absorbente, no se precisa de ningunarelación de canje ni reali&ación de un aumento de capital #en caso contrario, lasociedad absorbente deber$a entregarse a s$ misma sus propias acciones o

participaciones%, ni tampoco la elaboración de los informes de administradoresy e'pertos sobre el proyecto de fusión. esta hipótesis se equiparan otras dos:cuando la sociedad absorbida sea titular de forma directa o indirecta de todo elcapital de la absorbente #la conocida como fusión inversa%, pues en este casolos socios de la sociedad absorbida se convierten en titulares directos de lasacciones o participaciones de la sociedad absorbente que anteriormentecorrespond$an a aqulla< y la hipótesis en que las sociedades fusionadas estn$ntegramente participadas de forma directa o indirecta por un mismo socio,dado que ste seguirá siendo el !nico socio de la sociedad nueva o de laabsorbente. 8 tambin se verifica una especialidad en relación en el canje en elsupuesto de que e'istan acciones o participaciones de las sociedades que se

fusionan en poder de cualquiera de ellas< en estos casos, se proh$be el canjepor acciones o participaciones de la sociedad nueva o absorbente #v. gr. si esta!ltima tiene una participación en el capital de la sociedad absorbida, no puedecanjearla por acciones participaciones propias%, por lo que deber$a procedersea su amorti&ación de acuerdo con el rgimen general aplicable a las acciones yparticipaciones propias.

3.3 El procedimiento de fusión

*ualquiera que sea la modalidad de fusión, sta comprende tres fases o etapassucesivas. En la primera fase, esencialmente preparatoria, priman lasdecisiones de los administradores de las sociedades que pretendan fusionarse,que deben preparar el proyecto de fusión los balances de fusión y los informessobre dicho proyecto. "a segunda fase va referida a la aprobación de la fusiónpor los socios de las sociedades participantes, a travs de los correspondientesacuerdos de fusión que han de tomar sus respectivas untas Henerales. 8 latercera fase tiene una naturale&a ejecutiva, con el cumplimiento de distintosrequisitos que culminan con la inscripción de la fusión en el 3, que es elmomento en que sta adquiere plena eficacia jur$dica. -e trata en todo caso deuna procedimiento general, que se simplifica o modula en determinadossupuestos de fusión, como la fusiones especiales #absorción de sociedad

$ntegramente participada o participada al ?> por />> y supuestos asimilados< v.gr. art. @? y ss "3E% o las fusiones que involucren a tipos societarios distintosde la sociedad anónima y que sean aprobadas por acuerdo unánime de lossocios.

3.# El proyecto de fusión

unque la aprobación de la fusión corresponda a los socios, la preparación dela misma se encomienda legalmente a los administradores de las sociedadesparticipantes, que están obligados a redactar y suscribir 2un proyecto com!n defusión2.

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Este documento debe incluir una serie de menciones obligatorias, referidasbásicamente a los principales trminos y condiciones de la fusión proyectada.Destaca a este respecto el tipo de canje de las acciones o participaciones y lacompensación complementaria en dinero que en su caso pueda establecerselos estatutos de la sociedad resultante de la fusión, la información sobre la

valoración del patrimonio transmitido a esta !ltima por las sociedadese'tinguidas a las fechas de las cuentas empleadas para establecerlascondiciones de fusión. Estas menciones obligatorias no agotan el contenido delproyecto de fusión, ya que los administradores siempre pueden incluir en lcualesquiera otras menciones, pactos o condiciones. (ero la "ey e'ige en todocaso que le proyecto sea 2com!n2 a todas las sociedades, por la necesidad deque la fusión se plantee sobre unas mismas bases y presupuestos.

El proyecto de fusión, que debe ser formulado y suscrito por los órganos deadministración de todas las sociedades involucradas, no vincula propiamente astas mientras no sea aprobado por sus respectivas untas Henerales. (ero

ello no implica que no comporte ning!n tipo de efecto jur$dico, pues obliga a losadministradores a actuar de conformidad con lo acordado y, en particular, allevar a cabo todos los actos necesarios para que los socios puedan resolver en su momento. De ah$ que, una ve& suscrito el proyecto com!n de fusión, losadministradores deban abstenerse de reali&ar cualquier acto o contrato quepudiera comprometer la aprobación de proyecto o implicar un modificaciónsustancial de la relación de canje acordad, como podr$an ser operacionessusceptibles de afectar negativamente a la situación patrimonial de la sociedado que impliquen especiales riesgos económicos.

Fna ve& formulado, el proyecto de fusión ha de ser depositado por losadministradores en el 3 correspondiente a cada una de las sociedades queparticipan en la fusión, debiendo publicarse el hecho del depósito en el Iolet$n+ficial del 3. (ero además, para mayor garant$a de socios y terceros, elproyecto de fusión deber ser objeto de dos clases de informes escrito quedeben ponerse a disposición de los socios de las distintas sociedades.

El primero se elabora por los administradores de cada una de las sociedadesque se fusiones, y en l deben e'plicarse y justificarse detalladamente losaspectos jur$dicos y económicos del proyecto de fusión, con especial referenciaal tipo de canje de las acciones y a las dificultades de valoración que en su

caso pudieran e'istir< este informe no se e'ige en varios supuestos como laabsorción de sociedades $ntegramente participada y además 2fusionesespeciales2 pues en estos casos no hay tipo de canje ni necesidad de fijar losvalores reales de los patrimonios. El contenido de este informe se ampl$a en lossupuestos de 2fusión posterior a una adquisición de sociedad conendeudamiento de la adquiriente2. Este supuesto se verifica t$picamentecuando una sociedad se sirve de financiación a crdito para adquirir el control#o activos esenciales% de otra con la que posteriormente se fusiona, de talforma que el patrimonio de sta #por la subrogación de la sociedad resultantede la fusión en el conjunto de relaciones jur$dicas de las sociedadese'tinguidas #acaba respondiendo de la deuda incurrida por la adquiriente< v. gr.

paradigmáticos son los conocidos como 2veraged Iuy)+uts2 o 2adquisicionesapalancadas2, en los que el control suele adquiriese por medio de una

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sociedad instrumental creada espec$ficamente con tal objeto, que se endeudapara reali&ar la adquisición, y que de forma más o menos inmediata se fusionacon la adquirida%. En estos casos, al margen de ampliarse el contenido delproyecto de fusión, se e'ige tambin #con el fin de refor&ar la información a losaccionistas% que el informe de los administradores se pronuncie sobre las

ra&ones justificativas de la adquisición del control #o de los activos esenciales yde la propia fusión.

8 el segundo informe debe elaborarse por uno o varios e'pertosindependientes designados por el 3, aunque sólo cuando la sociedadresultante de la fusión sea anónima o comanditaria por acciones.

3.% El informe de los epertos

"a designación del o de los e'pertos que han de emitirlo ha de hacerse por el3 correspondiente en principio, cada sociedad solicita la designación de unoo varios e'pertos para que emitan por separado un informe sobre el proyectocom!n de fusión, aunque los administradores de todas las sociedades nopueden solicitar la designación de uno o varios e'pertos para la elaboración deun !nico informe.

En esencia, los e'pertos independientes deben pronunciarse en su informesobre la justificación del tipo de canje previsto en el proyecto de fusión,valorando la idoneidad de los mtodos seguidos para establecerlo y laseventuales dificultades de valoración que pudiesen e'istir. (ero además, lose'pertos deben manifestar tambin si el patrimonio de las sociedades

e'tinguidas ofrece cobertura suficiente a la cifra de capital de la nuevasociedad o al aumento de capital de la sociedad absorbente, en clara analog$acon las normas de valoración de las aportaciones no dinerarias que rigen en lasociedad anónima.

3ientras que la valoración del tipo de canje se reali&a en inters de los sociosde las entidades que se fusiona, garanti&ando que el mismo se fije sobre labase del valor real del patrimonio aportado por cada una de ellas, esta segundafaceta del informe aspira esencialmente a garanti&ar la correcta integración delcapital social de la sociedad nueva o absorbente. demás, en el casoespec$fica de la 2fusión posterior a una adquisición de sociedad con

endeudamiento de la adquiriente2, se e'ige además que los e'pertosdeterminen 2si e'iste asistencia financiera2< este juicio parece que debeinterpretarse en su significado económico, en el sentido de determinar si lasociedad adquiriente genera recurso suficientes para atender por s$ sola a ladeuda de adquisición o si sta va a terminar recayendo en todo o en partesobre el patrimonio de la sociedad adquirida, pero no a los efectos de laprohibición general de los negocios de asistencia financiera. En atención a larelevancia de este informe, la "ey faculta e'presamente a los e'pertos parareali&ar verificaciones y para recabar y obtener de las sociedades participantestodas las informaciones y documentos que crean convenientes, al objeto depoder cumplir adecuadamente la fusión que les corresponde.

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En todo caso, este informe se e'ige, no en cualquier supuesto de fusión, sinosólo cuando la sociedad resultante de la fusión #la de nueva creación o laabsorbente% sea anónima o comanditaria por acciones. En consecuencia, elinforme no se precisa si la sociedad resultante reviste una forma distinta, comopodr$a ser el caso en particular de una sociedad de responsabilidad limitada,

sin duda por el propósito de simplificar el procedimiento de fusión aplicable alos tipos societarios que son caracter$sticos de las empresas de menor complejidad organi&ativa. (ero además, incluso cuando la sociedad resultantesea anónima o comanditaria por acciones, el informe de los e'pertos tampocoes e'igible en las fusiones de sociedades $ntegramente participadas ni cuandoas$ se acuerde por la totalidad de los socios con derecho de voto de lassociedades participantes< esta !ltima e'cepción se justifica porque el acuerdounánime de los socios hace innecesaria la verificación del tipo de canje por lose'pertos, aunque lo cierto es que en estos casos faltará la valoración delpatrimonio no dinerario de las sociedades e'tinguidas que #en defensa de laintegridad del capital% tambin se encomienda a stos.

3.4 El alance de fusión

Entre los distintos documentos e informes que los administradores de lassociedades participantes en la fusión deben poner a disposición de los sociosse encuentra el balance de fusión. Este balance desempeAa una funciónesencialmente informativa, pues a travs suyo los socios podrán tomar conocimiento de la situación económica y financiera de la sociedad y, con ello,valorar la justificación y fundamento de la relación de canje que haya sidoprevista.

-e e'plica as$ que este balance no tenga que ser necesariamente elaboradopara la fusión, al poder utili&arse como tal el !ltimo balance anual aprobadosiempre que haya sido cerrado dentro de los 0 meses anteriores a la fecha delproyecto de fusión< en caso contrario, deberá elaborarse un nuevo balance, deacuerdo con los mtodos y criterios de presentación del !ltimo balance anual. demás, el balance de fusión debe someterse a verificación el auditor de lasociedad cuando e'ista obligación de auditar y someterse a aprobación de launta Heneral que resuelva sobre la fusión, hasta el punto de tener quemencionarse e'presamente en el orden el d$a.

3.6 Los acuerdos de fusiónFna ve& culminada la fase preparatoria, es necesario que la fusión seaaprobada por las untas Henerales de cada una de las sociedadesparticipantes, en un pla&o má'imo de 0 meses desde la fecha del proyecto defusión. "as untas Henerales son soberanas para aprobar o no la fusión< peroen caso de aprobarla deben ajustarse estrictamente al proyecto com!n defusión, hasta el punto de que cualquier modificación de ste equivaldr$a a surecha&o y obligar$a a reiniciar el proceso.

Dada la trascendencia de los acuerdos de fusión, es necesario que los

administradores, al convocar la unta Heneral, pongan a disposición de lossocios #y tambin de los obligacionistas y de los representantes de los

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trabajadores% una e'tensa serie de documentos, que refuer&an notablemente elcontenido ordinario del derecho de información. Entre estos documentossobresalen el proyecto com!n de fusión, los informes de los administradores yen su caso de los e'pertos independientes, la cuentas anuales de los tres!ltimos ejercicios y los balances de fusión de cada una de las sociedades, los

estatutos de la sociedad nueva o absorbente, as$ como la identidad de losadministradores de las sociedades participantes y de aquellos queeventualmente vayan a ser propuestos como consecuencia de la fusión.

(ero además, y siempre con el fin de ofrecer a los socios toda la informaciónnecesaria para valorar la operación de fusión y, en particular, la justificación dela relación de canje, los administradores están obligados a informa a las untasHenerales de todas las sociedades que se fusionan de las modificacionesimportantes que puedan haberse producido en el activo o pasivo de cualquierade ellas con posterioridad a la fecha del proyecto de fusión.

Bambin la convocatoria de la unta que debe aprobar la fusión está sujeta aun rgimen más estricto en relación al ordinario, no sólo porque debe hacerseen todo caso con un mes de antelación como m$nimo a la fecha de celebraciónde la unta, sino tambin porque debe incluir las menciones m$nimaslegalmente e'igidas para el proyecto de fusión.

El acuerdo de fusión habrá de aprobarse por cada sociedad de conformidadcon los requisitos de quórum y mayor$as que le sean aplicables. (ero se e'igetambin el consentimiento individual de todos los socios que, en su caso,pasen a responder ilimitadamente de las deudas sociales #si por ejemplo unasociedad limitada es absorbida por una colectiva% y de aquellos que hayan deasumir obligaciones personales en la sociedad resultante. demás, si la fusiónse aprueba con el acuerdo unánime de todos los socios, y siempre que ningunade las sociedades participantes ni la sociedad resultante sean anónimas ocomanditarias por acciones, se simplifica todo el procedimiento, pues ademásde no e'igirse ni proyecto ni balance de fusión tampoco se aplican las reglassobre convocatoria de la unta e información de los socios.

3.$ La e!ecución de la fusión. El derecho de oposición de losacreedores.

Fna ve& que la fusión ha sido acordada por todas las sociedades participantes,es preciso cumplir ciertos requisito de publicidad y de forma de los quedepende su eficacia jur$dica:

/. ntes que nada, el acuerdo de fusión queda sujeto a un rgimenrefor&ado de publicidad, que básicamente trata de facilitar suconocimiento por los terceros que se relacionen con las sociedadesafectadas y, en concreto, por sus acreedores. Debe publicarse en elI+3y en un diario de las provincias en las que cada una de lassociedades tenga su domicilio, haciendo constar tanto en derecho de lossocios y acreedores de obtener el te'to $ntegro del acuerdo adoptado y

del balance de fusión como el derecho de oposición que la ley leatribuye a estos !ltimos #que en todo caso permite sustituir la

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publicación del anuncio por una comunicación escrita a todos los sociosy acreedores%. Esta publicidad desempeAa una función esencia, pues lafusión acordada no puede reali&arse antes de que transcurra un mesdesde la fecha del !ltimo anuncio o comunicación, con el fin degaranti&ar posible ejercicio por los acreedores sociales de su derecho de

oposición.

. Durante este pla&o de un mes, los acreedores de cada una de lassociedades que se fusionan participantes cuyo crdito sea anterior a lafecha de publicación del proyecto de fusión pueden oponer a la fusiónhasta que se les garanticen debidamente sus crditos, en unos trminosequivalentes a los supuestos de reducción de capital con restitución deaportaciones -e trata de un derecho que corresponde a los acreedoresde las distintas sociedades afectadas, tanto si contin!an subsistiendocomo si se e'tinguen por causa de la fusión, que trata de proteger aaqullos frente a las consecuencias que se derivan de la agrupación

patrimonial propia de esta operaciones. "a fusión, al implicar latransmisión en bloque del activo y del pasivo de las sociedades que see'tinguen en favor de la sociedad nueva o absorbente, puede alterar lasituación considerada por los acreedores de aqullas en el momento decontratar y, con ello, afectar negativamente a la situación jur$dica y alriesgo económico de sus derechos de crdito. Este derecho deoposición, que tiene su causa en la aprobación de la fusión por lasuntas Henerales de las sociedades que se fusionan, deja en suspensola efectiva reali&ación de la fusión aprobada en tanto no se garanticenlos crditos de los acreedores que, en su caso, se opongan a la misma.

o "a "ey atribuye tambin el derecho de oposición en unos mismostrminos a los obligacionistas, a menos que la fusión hubiese sidoe'presamente aprobada por la asamblea de obligacionistas.

;. Fna ve& transcurrido el citado pla&o de un mes o, en su caso,satisfechos los derechos de los acreedores que se hubiesen opuesto ala fusión, es necesario otorgar la escritura p!blica de fusión e inscribirlaen el 3. "a escritura debe contener el acuerdo de fusión aprobado por las untas de las sociedades que se fusionan e incorporar el balance defusión de todas ellas. demás, el contenido de la escritura viene en parte

determinado por el procedimiento utili&ado: en caso de fusión mediantecreación de nueva sociedad, debe incluir las menciones legalmentee'igidas para la constitución de sta, y en caso de fusión por absorciónlas modificaciones estatutarias acordadas por la sociedad absorbentecon motivo de la fusión e identificar las acciones o participaciones quevayan a entregarse a los nuevos socios.

o "a escritura p!blica debe entonces inscribirse en el 3. Estainscripción tiene carácter constitutivo, ya que la eficacia de lafusión se hace depender legalmente de la inscripción de la nuevasociedad o de la absorción. En consecuencia, es con la

inscripción cuando la fusión despliega efectos jur$dicos que le sonpropios en relación con la e'istencia de las distintas sociedades

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#y de ah$ que con la inscripción deban cancelarse los asientosregistrales de las sociedades e'tinguidas%, sus respectivospatrimonios y los socios de cada una de ellas.

3.9 'mpugnación y nulidad de la fusión

"a "3E no atribuye un derecho de separación a los socios disconformes parael caso de fusión, a diferencia de otras modificaciones estructurales como latransformación o el traslado del domicilio social al e'tranjero #o incluso lasfusiones transfronteri&as intracomunitarias%. En consecuencia, este derechosólo e'istirá cuando as$ se haya previsto estatutariamente o, en su caso,cuando la fusión vaya acompaAada de alguna modificación estatutaria queopere en s$ misma como causa legal de separación #v. gr. sustitución del objetosocial%. *abr$a decir que el sistema legal de tutela de los socios en los procesode fusión descansa en el conjunto de requisitos de carácter material y formale'igidos para la reali&ación de esta operaciones, que en su mayor parteaspiran a preservar los leg$timos intereses de aqullos.

En este sentido, el sistema de protección de los socios de las sociedades quese fusionan se completa con un rgimen especial de impugnación de la fusión,basado en consideraciones de seguridad del tráfico relacionadas con laimposibilidad de ignorar o deshacer las consecuencias jur$dicas de un procesode fusión ya consumado. En efecto, con anterioridad a la inscripción de unafusión en el 3, es posible ejercitar una acción de impugnación contra losactos y acuerdos adoptados por los diferentes órganos de las sociedadesparticipantes en la fusión #v. gr. el acuerdo de la unta Heneral%, de

conformidad con el rgimen general. (ero una ve& inscrita la fusión, yproducidos por tanto los efectos jur$dicos que le son propios #e'tinción dealguna sociedad, agrupación de los socios en la sociedad nueva o absorbente,transmisión a sta del patrimonio de las sociedades e'tinguidas%, la regla esque la fusión no puede ser impugnada, 2siempre que se haya reali&ado deconformidad con las previsiones en esta "ey2.

En estos casos, pues, la regla es que los socios o acreedores no podránpretender la nulidad de la fusión inscrita #salvo que aleguen que no se hareali&ado de conformidad con las previsiones de la "3E%, aunque a cambiotendrán derecho a ser resarcidos de los daAos y perjuicios que se les puedan

haber causado. E incluso en los supuestos en que la impugnación sea posible,por no haberse reali&ado la fusión de acuerdo con las previsiones legales, elpla&o para hacerlo se reduce a tres meses y se limitan los efectos de cualquier posible sentencia estimatoria, de modo que la nulidad de la fusión no afectarápor s$ sola a la valide& de las obligaciones surgidas tras la inscripción de lafusión a favor o a cargo de la sociedad resultante de la fusión, con la evidentefinalidad de preservar la seguridad del tráfico y de tutelar a quienes contrataroncon una sociedad que estaba debidamente inscrita en el 3.

E'iste, en consecuencia, una clara división temporal en cuanto al rgimen deimpugnación aplicable en materia de fusión: mientras que antes de la

inscripción en el 3 se aplican las normas generales sobre impugnación deacuerdos sociales, por lo que es posible impugnar de forma individuali&ada los

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distintos acuerdos adoptados por los órgano sociales a lo largo del proceso,una ve& practicada la inscripción registral decae la posibilidad de impugnar estos acuerdos por separado y hasta la fusión misma, aunque sólo cuando stase haya reali&ado de conformidad con las previsiones de la "ey. *abe asumir,en todo caso, que esta !ltima cuestión podr$a constituir a menudo el objeto

mismo de una acción de impugnación, cuando quien la ejercite considere quela fusión en cuestión ha incumplido requisitos esenciales o no se ha ajustado alprocedimiento legalmente previsto.

3.1 Las fusiones transfronteri(as intracomunitarias

"a "3E se ha ocupado por ve& primera en nuestro + de los procesos defusión que comprometan a una sociedad espaAola y a otra u otras sociedadese'tranjeras. El principio general es que la fusión de sociedades mercantiles dedistinta nacionalidad se regirá por lo establecido en sus respectivas leyespersonales, que serán por tanto las que determinen el rgimen aplicable. (eroal margen de este principio general, la "ey prev un rgimen espec$fico paralas fusiones transfronteri&as intracomunitarias, entendiendo por tales lasfusiones entre sociedades constituidas de conformidad con la legislación de unEstado parte del EEE, cuando al menos dos de ellas se rijan por legislacionesdiferentes y una sea espaAola. -e trata con todo de un rgimen al que solopueden acogerse sociedades de capital, entendiendo por tales desde el puntode vista de la legislación espaAola las sociedades anónimas, comanditarias por acciones y de responsabilidad limitada.

*on carácter general, el procedimiento aplicable a estas fusiones es el mismo

que el de las fusiones nacionales, cuyo rgimen resulta de aplicaciónsupletoria. "a principal especialidad tienen que ver con la atribución a lossocios de las sociedades espaAoles que voten en contra del acuerdo de fusiónde un derecho de separación, en aquellos casos en que la sociedad resultantede la fusión #la sociedad nueva o absorbente% tenga su domicilio en otro Estadomiembro. "a atribución del derecho de separación a los socios disconformes dela sociedad espaAola, que ofrece una clara analog$a con el previsto para lossupuestos de traslado del domicilio social al e'tranjero, se justifica porque lafusión afecta en estos casos a un elemento estructural, tan relevante para laposición jur$dica de los socios como es la nacionalidad #y con ella el Derechoaplicable% de la sociedad en la que participan.

"a "ey se ocupa tambin del control de legalidad de los trámites de fusiónrelativos a la sociedad espaAola y de su coordinación con el que afecte a la olas sociedades e'tranjeras. "a verificación de la legalidad de fusióntransfronteri&a se articula as$ #desde el punto de vista del derecho espaAol% por medio de un doble control. El primero va referido al proceso de preparación dela fusión y a la adopción de los correspondientes acuerdos por las sociedadesespaAolas, al e'igirse que el registrador mercantil #en el momento en que sepresente la escritura de fusión% e'pida un certificado declarando 2la correctareali&ación de los actos y trámites previos a la fusión2 por parte de aqullas. 8el segundo control tiene lugar en la fase de ejecución de la fusión. De esta

forma, si la sociedad resultante de la fusión es espaAola, el registrador mercantil del domicilio social de sta deberá verificar la legalidad del

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procedimiento de fusión en su conjunto y #en función de la modalidad de fusión%de la constitución de la nueva sociedad o de las modificaciones acordadas por la absorbente< a esto efectos, como el control de legalidad del registrador mercantil espaAol no puede e'tenderse al proceso de fusión seguido por lasdemás sociedades e'tranjeras, se e'ige que stas remitan a aqul el

certificado antes referido e'pedido por sus respectivas autoridades nacionales. demás, el mismo registrador mercantil del domicilio de la sociedad resultanteestá capacitado tambin para verificar la legalidad del procedimiento de fusiónseguido por cualquier otra sociedad espaAola que pueda e'tinguirse en elproceso. En cambio, si la sociedad resultante de la fusión fuera e'tranjera, elproceso ser$a el inverso< la autoridad nacional de sta será la que deberácalificar la legalidad del proceso en su conjunto, y para ello deberá recibir de lao las sociedades espaAolas que se e'tingan el correspondiente certificadoe'pedido por el registrador mercantil sobre la correcta reali&ación de los actos ytrámites previos a la fusión.

#. La escisión

#.1 Concepto y modalidades

En una primera apro'imación, cabr$a decir que la escisión es una operacióninversa a la fusión: mientras que sta implica una combinación o integración desociedades y, por tanto, de sus respectivas actividades económicas, la escisiónse singulari&a como figura jur$dica por cumplir una función de reparto odisgregación patrimonial en procesos de reestructuración empresarial de muydiverso significado. "a escisión sirve por lo general a objetivos de

desconcentración empresarial #t$picamente, para buscar una mayor especiali&ación o para separar el riesgo jur$dico de las distintas actividadesreali&adas por una misma sociedad mediante su traspaso a sociedad distintas%,aunque la misma no tiene por qu resultar necesariamente opuesta a lafinalidad de concentración y unificación que caracteri&a a la fusión, al ser posible que la parte o partes escindidas de una sociedad sean transmitidas asociedades pree'istentes.

"a escisión puede revestir tres tipos o modalidades. El denominador com!n detodos ellos consiste en la transmisión en bloque por una sociedad de todo oparte de su patrimonio a cambio de una contraprestación, que debe consistir

necesariamente en acciones o participaciones en el capital de la o lassociedades beneficiarias #radicando aqu$ la principal diferencia entre la escisióny la cesión global de activo y pasivo, pues en esta !ltima la transmisión delpatrimonio se reali&a a cambio de una contraprestación distinta de acciones oparticipaciones de la o las sociedades cesionarias, por ejemplo, en dinero%.(ero al margen de este elemento com!n, e'isten diferencias sustanciales entrelas tres modalidades. s$, en la denomina 2escisión total2, la sociedad escindidase e'tingue y su patrimonio se divide en dos o más partes que se traspasan enbloque a otras tantas sociedades beneficiarias #que pueden ser tantopree'istentes o de nueva creación%, recibiendo los socios a cambio un n!merode acciones o participaciones de estas !ltimas proporcional a las que ten$an.En la 2escisión parcial2 la sociedad escindida, que no se e'tingue, traspasa enbloque un o varias partes de su patrimonio #cada una de las cuales debe formar

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una unidad económica% a una o más sociedades beneficiarias #que pueden ser tambin e'istentes o de nueva creación%, recibiendo los socios acciones oparticipaciones de esta !ltimas en proporción a las que ten$an.

8 en la 2segregación2 se verifica tambin una transmisión en bloque por una

sociedad #que no se e'tingue% de una o varias partes de su patrimonio #cadauna de las cuales deber formar una unidad económica% a una o mássociedades beneficiarias #que pueden ser tambin e'istentes o de nuevacreación%, aunque en este caso #a diferencia de la escisión parcial% las accioneso participaciones de esta !ltima se atribuyen a la propia sociedad escindida osegregada, en lugar de sus socios%. demás, y aunque no se trate propiamentede una modalidad autónoma de escisión, las normas de sta se declarantambin aplicables a las conocidas como operaciones de 2filiali&ación2, en lasque una sociedad transmite en bloque su patrimonio a otra sociedad desociedad de nueva creación a cambio de todas las acciones o participacionesde esta !ltima< de esta forma una sociedad operativa se convierte en sociedad

holding o de cartera, para pasar a desarrollar las actividades integrantes de suobjeto social de manera indirecta a travs de una filial $ntegramenteparticipada.

De esta caracteri&ación se infiere ya que dentro de la escisión e'iste unaamplia variedad de supuestos, que además pueden ser objeto de muy diversascombinaciones. s$ e'isten diferencias entre las distintas formas de escisión enfunción de que la sociedad escindida se e'tinga, como en la escisión total, o deque por el contrario sobreviva al proceso, como ocurre en la escisión parcial oen la segregación. demás, en todas las modalidades de escisión lassociedades beneficiarias pueden ser sociedades de nueva creación creadascon motivo de la escisión con el patrimonio #o de ambas clases, si distintaspartes del patrimonio de la sociedad escindida se traspasan al tiempo a una ovarias sociedades ya e'istentes ya otra y otras de nueva creación%. 8 tambine'isten importantes diferencias estructurales en función de los destinatarios delas acciones o participaciones de la o las sociedades beneficiarias, pues en laescisión total o parcial son los socios de la sociedad escindida y en lasegregación esta !ltima. Bodas estas combinaciones ilustran, en definitiva, lagran versatilidad de la escisión, por la posibilidad de poner esta figura alservicio de una multitud de finalidades o propósitos económicos y societarios.

s$ definida, la escisión presenta en su estructura y naturale&a un claroparalelismo con la figura de la fusión de sociedades. Esta circunstanciadetermina que desde el punto de vista de su regulación ambas figuras planteenproblemas similares, tanto en lo que hace a la articulación de su procedimientocomo a los mecanismos de tutela de los intereses afectados por la operación.F ello e'plica, que la escisión, al margen de ciertas especialidades de rgimenque derivan de su propia naturale&a y singularidad, se rija en todo lo demás deforma supletoria por las normas de fusión, entendindose que las referenciasde stas a la sociedad resultante de fusión equivalen a referencias a lassociedades beneficiarias de la escisión.

#.2 resupuestos

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"a caracteri&ación jur$dica de la escisión puede hacerse sobre la base deciertos presupuestos, que permiten al tiempo definir a la figura y diferenciar susdistintas modalidades. (ueden formularse como sigue:

#.2.1 -ransmisión en lo,ue del patrimonio escindido

En cualquier supuesto de escisión, la sociedad escindida transmite una parte ola totalidad de su patrimonio a una o varias sociedades beneficiarias,producindose esta transmisión en bloque y por sucesión universal. l igualque en la fusión, esta transmisión del patrimonio escindido tiene lugar en unsolo acto, por causa precisamente de la escisión, y sin necesidad de reali&ar una multiplicidad de negocios de transmisión para los distintos elementosintegrados en dicho patrimonio.

En los supuestos de escisión parcial y de segregación se e'ige por el legislador que la parte del patrimonio que se divida o segregue por la sociedad escindida

forme una 2unidad económica2, a la ve& que se permite, en los supuestos detransmisión de una o varias empresas o establecimientos, atribuir a la sociedadbeneficiaria las deudas contra$das para la organi&ación o puesta enfuncionamiento de la empresa que se traspasa. -e denota as$ que loselementos patrimoniales que integran la parte escindida o segregada debenofrecer una cierta unidad o congruencia funcional, en el sentido de tratarse deelementos, no desvinculados o heterogneos, sino afectos al ejercicio de unamisma activas económica.

(ero el requisito de unidad económica del patrimonio transmitido, que sólo seformula de forma e'presa para los supuestos de escisión parcial y segregación,debe reputarse e'igible tambin en el caso de la escisión total. Esta e'igenciano sólo se deriva de la propia caracteri&ación económica de la operación, quepostula que la parte escindida tana una cierta autonom$a económica, sino queas$ lo imponen tambin ra&ones de coherencia del propio sistema legal,considerando la unidad conceptual de la figura.

(or lo demás, el legislador ha previsto tambin para los supuestos de escisióntotal #!nicos en los que se produce la e'tinción de la sociedad escindida%determinadas reglas sobre el destino a dar a los elementos del patrimonio stacuyo reparto se omita en el proyecto de escisión #en casi de escisión parcial, o

segregación, en cambio, los elementos que no sean objeto de transmisiónseguir$an perteneciendo a la sociedad escindida%. s$, los elementos del activoque no se atribuyan a ninguna de la sociedades beneficiarias deben distribuirseentre todas stas, de manera proporcional al activo atribuido a cada una deellas en el proyecto de escisión. 8 en el caso de elementos del pasivo norepartidos, se declara la responsabilidad solidaria de todas las sociedadesbeneficiarias, con la evidente finalidad de tutelar a los acreedores afectados.

#.2.2 Contraprestación consistente en acciones o participaciones de lassociedades eneficiarias

*omo hemos visto, la contraprestación por la parte o las partes del patrimonioque se transmiten ha de consistir necesariamente en acciones o

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participaciones de la o las sociedades beneficiarias a diferencia de la cesiónglobal de activo y pasivo. (ero mientras que en la escisión total y en la escisiónparcial los destinatarios de estas acciones o participaciones son los socios dela sociedad escindida, en la segregación es esta !ltima #y no sus socios% la querecibe la participación de las sociedades beneficiarias.

En la escisión total y en la parcial, pues, se produce la incorporación de lossocios de la sociedad escindida a la o las sociedades beneficiarias. En amboscasos, la contraprestación por la atribución de una parte o de la totalidad delpatrimonio de la sociedad escindida corresponde directamente a sus socios,que han de recibir a cambio acciones o participaciones de las sociedadesbeneficiarias de acuerdo con los criterios que se prevean en el proyecto deescisión. -i la sociedad beneficiaria es de nueva creación, los socios pasarán atener es sta la misma participación que tengan en la sociedad escinda. -i por el contrario la sociedad beneficiaria es una sociedad pree'istente, deberáestablecerse una relación de canje #al igual que en la fusión% sobre a base de

los respectivos valores patrimoniales, a efectos de determinar la participaciónque ha de corresponder a los socios de la sociedad escindida en el capital de labeneficiaria.

*uando e'istan dos o más sociedades beneficiarias, la regla general es que lossocios de la sociedad escindida deben recibir acciones o participaciones detodas ellas. -in embargo, es posible atribuir sólo acciones o participaciones deuna o varias de las sociedades beneficiarias sólo es posible, aunque!nicamente cuando medie el consentimiento individual de los socios afectados.-e garanti&a as$ la defensa de los intereses de los socios de la sociedadescindida, que tienen derecho a mantener su participación en el conjunto de lassociedades beneficiarias. (ero la posible renuncia a este derecho puede ser degran utilidad en determinados supuestos de escisión, que podr$an emplearsede ese modo para dividir el patrimonio de una sociedad entre varias sociedadesbeneficiarias que pasar$an a englobar a distintos grupos de socios de lasociedad escindida #v. gr. al objeto de superar, una situación de enfrentamientoentre stos%.

En la segregación, por el contrario, los socios de la sociedad escindida no seincorporan al capital de la o las sociedades beneficiarias, dado que lasacciones o participaciones de stas se atribuyen directamente a aqulla. En

estos casos, la sociedad escindida e'perimenta una simple alteración en lacomposición de su patrimonio, al sustituir la parte o partes del patrimonio quesegrega por una participación en el capital de la o las sociedades beneficiarias,sin que sus socios e'perimente cambios alguno en su situación jur$dica.

#.2.3 Di"ersidad de efectos respecto de la etinción de la sociedadescindida.

diferencia de la fusión, la e'tinción de alguna sociedad no constituye unpresupuesto general de la escisión, al ser posible que sta no afecte a lasubsistencia de la sociedad escindida. "a e'tinción de esta !ltima es n

autntico presupuesto de la escisión total, cuando una sociedad divide todo supatrimonio en dos o más partes que se transmiten a las sociedades

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beneficiarias, pero no de la escisión parcial ni de la segregación, que sedefinen precisamente por el hecho de que la sociedad escindida sobrevive alproceso conservando su personalidad jur$dica. De ah$ que la e'tinción de lasociedad escindida no sea un presupuesto general de la operación ni unelemento integrante de su concepto.

Este mismo dato pone de manifiesto, además, que en la escisión total lae'istencia de una pluralidad de sociedades beneficiarias constituye unpresupuesto necesario del proceso, al producirse la e'tinción de la sociedadescindida y la consiguiente transmisión de su patrimonio en favor de tantassociedades como en parte se divida. (ero no ocurre as$ en la escisión parcial nien la segregación, pues al subsistir la sociedad escindida con parte de supatrimonio puede e'istir una !nica sociedad beneficiaria, que absorba la partedel patrimonio escindida o segregada o que se constituya como sociedadresultante de la escisión.

#.3 El procedimiento de escisión

El procedimiento de la escisión coincide en sus principales fases con el de lafusión, hasta el punto de que la "3E se limita a prever un conjunto deespecialidades y se remite a lo demás al rgimen legal de esta !ltima.

El proceso de escisión propiamente dicho se inicia #como en la fusión% con elproyecto de escisión, que deben redactar y firmar los administradores de lasdistintas sociedades que intervengan en la operación. En el proyecto debenincluirse obligatoriamente, además de las menciones e'igidas con carácter

general para el proyecto de fusión, otras que son espec$ficas de la escisión, entanto que operación de división societaria y patrimonial. Estas menciones vanreferidas a la designación y reparto de los elementos patrimoniales que han detransmitirse a cada una de las sociedades beneficiarias y en el caso espec$ficode escisión total o parcial, al criterio de reparto entre los socios de la sociedadescindida de las acciones o participaciones que les correspondan en el capitalde sociedades beneficiarias. Esta !ltima mención no se e'ige lógicamente en lasegregación, dado que en sta los socios de la sociedad escindida no seincorporan al capital de las sociedades beneficiarias.

El proyecto de escisión debe someterse a informe de los administradores de

las sociedades que participen en ella, en analog$a tambin con lo previsto parala fusión. (ero, además, cuando las sociedades que participen en la escisiónsean anónimas o comanditarias por acciones, el proyecto de escisión deberásometerse al informe de uno o varios e'pertos independientes designados por el egistrador mercantil< este informe además de valorar #en su caso% loscriterios de reparto de las acciones o participaciones de las sociedadesbeneficiarias, deberá comprender tambin una valoración del patrimonio nodinerario que se transmita a cada sociedad, con el fin de garanti&ar la correctaintegración de su capital social. (ero este informe, que no es e'igible cuandolas sociedades participantes no sean ni anónimas ni comanditarias por acciones, tampoco se requiere cuando as$ lo acuerde de forma unánime por los

socios de cada una de las sociedades que participen en la escisión, en claraanalog$a con lo previsto en materia de fusión.

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En relación con el balance de escisión, al no contemplarse de forma e'presapor a "3E, deberán aplicarse las normas previstas para la fusión en orden a laconfección, verificación por auditores y aprobación por la unta Heneral quedelibere sobre la escisión. 8, al igual tambin que en la fusión, la función deeste balance ha de considerarse meramente informativa.

"a aprobación de la escisión por las untas Henerales de cada una de lassociedades que intervengan en la misma es condición indispensable de laoperación. falta de disposiciones especiales, habrá que estar tambin alrgimen previsto para la fusión. En todo caso, los administradores estánobligados a informar a su unta Heneral sobre cualquier modificaciónimportante del patrimonio que pueda haber acecido con posterioridad a laelaboración del proyecto de escisión #igual que en la fusión%. Esta información#que debe proporcionarse por los administradores de la sociedad escindida y,en caso de escisión por absorción, por los de las sociedades beneficiarias% nopuede utili&arse para promover una modificación del tipo de canje propuesto

#pues ste debe aprobarse o recha&arse por la unta Heneral en sus propiostrminos%, pues su función es la de orientar a los socios a efectos de emitir suvoto favorable o desfavorable sobre la operación. De ah$, por tanto, que estainformación deba proporcionarse en el curso de la reunión de la unta y antesde proceder a la votación del acuerdo de escisión.

#.# La e!ecución de la escisión. La tutela de los acreedores

En lo que hace a las formalidades necesarias para la ejecución de la escisiónacordada, se aplican tambin las disposiciones de la fusión: publicación del

acuerdo, escritura p!blica e inscripción en el 3.Bambin en la escisión se establece un riguroso rgimen de tutela de losacreedores de las sociedades participantes en la escisión, con el fin de evitar que la separación o disgregación patrimonial que caracteri&a a estaoperaciones pueda operar en su perjuicio. Este sistema descansa sobre dospie&as fundamentales.

"a primera de ellas está constituida por el derecho de oposición de losacreedores que resulta aplicable por el carácter supletorio de la disciplina de lafusión. En consecuencia, los acreedores de las sociedades participantes en la

escisión #los de la sociedad escindida, pero tambin los de la sociedadbeneficiarias que no sean de nueva constitución%, podrán oponerse a la misma,en los mismos trminos que en una fusión.

(ero el sistema de tutela se integra con un segundo elemento caracter$stico dela escisión, que trata particularmente de proteger a los acreedores de lasociedad escindida cuyos derechos y crditos sean transmitidos a alguna delas sociedades beneficiarias #pues de no atribuirse a ninguna, laresponsabilidad continuar$a siendo de la sociedad escindida y, en caso dee'tinción de sta, de todas las sociedades beneficiarias%. De acuerdo con estergimen, cuando una sociedad beneficiaria no cumpla una obligación que haya

asumido en virtud de la escisión, del cumplimiento de la misma responderánsolidariamente las restantes sociedades beneficiarias y, en caso de escisión

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parcial o segregación, la propia sociedad escindida< pero mientras que staresponde por la totalidad de la obligación, la responsabilidad de las sociedadesbeneficiarias opera solamente hasta el importe del activo neto atribuido a cadauna de ellas en la escisión. -e compatibili&a de este modo la subsistencia de lagarant$a que el patrimonio de la sociedad escindida proporcionaba a sus

acreedores #que podrán perseguirlo a pesar de su división entre las sociedadesbeneficiarias% con el efecto de separación patrimonial que es propio deescisión.

(or !ltimo, la remisión general a las normas de la fusión comporta que tambindeba e'tenderse a la escisión el particular rgimen de impugnación y nulidadprevisto para aqulla, con los peculiares efectos que la "ey atribuye a lainscripción registral de la escisión en orden al rgimen de impugnaciónaplicable.

%. La cesión gloal del acti"o y del pasi"o

%.1 Concepto y significado

unto a la fusión y la escisión, la cesión global del activo y pasivo es otramodificación estructural que puede ser empleada para la transmisión de unaempresa. *on anterioridad a la "3E, esta cesión se regulaba e'clusivamenteen relación con la liquidación de las sociedades de capital, como unprocedimiento 2abreviado2 de liquidación que permit$a sustituir los distintosactos de liquidación del patrimonio de la sociedad disuelta por un negociounitario de cesión de todos los bienes, derechos y obligaciones de sta en

favor de uno o vario socios o terceros. (ero la referida "ey ha superado estaconcepción restrictiva y parcial de la cesión global del activo y pasivo, alconcebirla como una modificación estructural más de la que con carácter general pueden servirse las sociedades mercantiles con fines corrientes dereorgani&ación empresarial.

En la cesión global, una sociedad transmite en bloque y por sucesión universalla totalidad de su patrimonio a uno o varios socios o terceros, a cambio de unacontraprestación que no puede consistir en acciones o participaciones delcesionario. De esta caracteri&ación legal cabe colegir los presupuestos quedelimitan la figura.

De un lado, la contraprestación recibida por la transmisión patrimonial debeconsistir, no en acciones o participaciones del cesionario #que puede ser incluso una persona f$sica y no una sociedad%, sino en dinero y otra clase deactivos. qu$ radica precisamente la principal diferencia estructural entre laescisión y la cesión global. En esta !ltima la transmisión de todo o partes delpatrimonio tiene lugar a cambio de una contraprestación dineraria o de otrotipo, por lo que no se verifica una atribución de acciones o participaciones delcesionario a la sociedad cedente #como en la segregación% o a sus socios#como en la escisión total o parcial%. Ello determina que la cesión globalcomporte un cambio radical en la estructura patrimonial de la sociedad, quesustituye la empresa de la que era titular por dinero u otros activos, de los que

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a partir de entonces deberá servirse para el desarrollo de su objeto social o, ensu caso, para acometer un cambio de ste.

Bambin es presupuesto esencial de la cesión global, de otro lado, latransmisión en bloque y por sucesión universal de la totalidad del patrimonio de

la sociedad cedente. "a transmisión puede hacerse en favor de un !nicocesionario o de varios, aunque en este caso se e'ige #al igual que en la cesión%que cada parte del patrimonio que se ceda constituya una 2unidad económica2,Esta transmisión global #que es caracter$stica de todas las modificacionesestructurales% singulari&a a la cesión global frente a lo que ser$a la compraventao cesión de un bien o derecho singular, pues el cesionario se subroga por causa de la cesión global en el conjunto de relaciones y de obligaciones jur$dicas que anteriormente pertenec$an al cedente #o, en su caso, de aquellasque estn afectas a la 2unidad económica2 cedida%. 8 esta transmisión #al igualtambin que las demás modificaciones estructurales% puede reali&arse sinnecesidad de contar con el consentimiento e'preso de las contrapartes de esas

relaciones y obligaciones, al sustituirse las reglas generales sobre novación delos contratos #art. />1 **% por el reconocimiento de un simple derecho deoposición.

(or lo demás, la "ey, que regula la cesión global como una genuinamodificación estructural, contempla tambin la posibilidad de que la mismapueda ser utili&ada dentro del proceso de liquidación y de e'tinción de lasociedad cedente. De esta forma, la posibilidad de proceder a una cesiónglobal se reconoce e'presamente a las sociedades en liquidación, aunque2siempre que no hubiera comen&ado la distribución de su patrimonio entre lossocios2. "a reali&ación de la cesión global por una sociedad disuelta simplificaenormemente el proceso de liquidación, pues permite sustituir las tareassingulares de liquidación por un !nico acto de enajenación de todo elpatrimonio con carácter previo al reparto de haber social entre los socios. (eroal margen de esta posibilidad, la "ey pre tambin que la contraprestación por la transmisión del patrimonio pueda atribuirse, no a la sociedad cedente, sino alos socios, en cuyo caso 2la sociedad cedente quedará e'tinguida2. En estecaso la contraprestación no se destina a la sociedad disuelta para que procedaa su posterior distribución entre los socios, sino que se atribuye 2total ydirectamente2 a estos !ltimos, en concepto de cuota de liquidación. 8 ellodetermina que en este supuesto la reali&ación de la cesión global comporte la

e'tinción automática de la sociedad, sin necesidad de proceder por tanto a laapertura de fase de liquidación alguna.

%.2 rocedimiento

"a cesión global de activo y pasivo queda sometida a un procedimiento quecoincide básicamente con el previsto para la fusión y la escisión. diferenciade esta !ltimas, sin embargo, en la cesión global no se requiere en ning!n casoel informe de los e'pertos independientes. (orque al e'igirse que lacontraprestación sea en dinero u otros activos, en este caso no hay relación decanje alguna ni se verifica una aportación de patrimonio no dinerario al capital

del cesionario #cuando sea una sociedad, pues podr$a ser tambin una personaf$sica%, que son las cuestiones sobre las que versa dicho informe.

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De este modo, los administradores de la sociedad tienen que laborar un2proyecto de cesión global2, que debe ser depositado en el 3, as$ como uninforme e'plicando y justificando detalladamente dicho proyecto. El acuerdo decesión global, una ve& adoptado por la unta Heneral de la sociedad cedente,queda sometido a una especial publicidad, al igual que los acuerdos de fusión.

"os acreedores de la sociedad cedente y los del cesionario o cesionariosdisponen entonces de un pla&o de un mes para oponerse a la cesión global, entrminos tambin coincidentes con los de la fusión. (osteriormente, la cesiónglobal debe hacerse constar en escritura p!blica e inscribirse en el 3, que esel momento en que adquiere eficacia jur$dica.

demás, en clara analog$a con el rgimen de responsabilidad solidaria queopera en la escisión, en la cesión global tambin se prev #en defensa de losintereses de los acreedores de la sociedad cedente% un particular rgimen deresponsabilidad para el caso de incumplimiento por un cesionario de lasobligaciones que haya asumido. "a regla es que de las obligaciones incumplida

por un cesionario responden solidariamente los demás cesionarios, hasta ell$mite del activo neto atribuido a cada uno de ellos, y, seg!n los casos, la propiasociedad cedente cuando no se hubiera e'tinguido o, en caso contrario, lossocios hasta el l$mite de lo que hubieran recibido como contraprestación por lacesión.

4. El traslado internacional del domicilio social

unque no constituya propiamente una modificación estructural, la "3E seocupa tambin del posible traslado internacional del domicilio social de las

sociedades mercantiles, por la trascendencia que tiene este cambio sobre elordenamiento o le' societatis aplicable a la sociedad y, por e'tensión, sobre laposición de sus socios y acreedores. -e trata de un rgimen que encuentra unclaro antecedente en el previsto para las sociedades anónimas europeas, quese generali&a as$ al conjunto de las sociedades mercantiles.

Estas operaciones, en su doble manifestación de traslado al e'tranjero deldomicilio de las sociedades espaAolas y de traslado a EspaAa del domicilio desociedades e'tranjeras, quedan sometidas a 2lo dispuesto en los Bratados o*onvenios internacionales vigentes en EspaAa2 y en la propia "3E. "aoperación de traslado al e'tranjero del domicilio social con mantenimiento de la

personalidad jur$dica, en efecto, sólo es posible cuando la misma se permitatanto por el ordenamiento de origen como por el de destino. l margen de la leyespaAola, pues, será preciso que el ordenamiento e'tranjero en cuestiónautorice tambin este traslado, ya sea a efectos de acoger a la sociedadespaAola que pretenda someterse al mismo o de permitir que una sociedad desu nacionalidad se traslade a EspaAa. F para ello no es necesario que e'istaun tratado o convenio internacional que ofre&ca cobertura espec$fica a estaoperaciones, en contra de los que parece sugerir la "3E, al ser suficiente conque el ordenamiento e'tranjero las contemple en su normativa interna.

De esta forma, el traslado al e'tranjero del domicilio de una sociedad espaAola

sólo se permite 2si el Estado a cuyo territorio se traslada permite elmantenimiento de la personalidad jur$dica de la sociedad.

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8 en relación con la operación inversa, cuando sea una sociedad e'tranjera laque traslade su domicilio al territorio espaAol, se distingue seg!n se trate deuna sociedad constituida conforma a la ley de otro Estado parte del EEE o no,pues en el primer caso se permite en todo caso ese traslado sin afectar a lapersonalidad jur$dica de la sociedad, mientras que en el segundo se condiciona

a que su ley personal lo permita.

Desde el punto de vista del procedimiento aplicables al traslado al e'tranjerodel domicilio social de una sociedad espaAola #!nico del que se ocupa la "3E,pues el traslado a EspaAa del domicilio de una sociedad e'tranjera habrá deregirse por el ordenamiento nacional de sta%, el mismo coincidesustancialmente con el de las demás modificaciones estructurales. -e e'ige as$la elaboración de un 2proyecto de traslado2, que debe ser objeto de un informede los administradores y aprobarse por la unta Heneral. "os acreedoressociales pueden ejercitar el derecho de oposición en los mismos trminos queen la fusión, mientras que los socios que hayan votado en contra del acuerdo

de traslado del domicilio social tienen reconocido un derecho de separación #aligual que en las fusiones transfronteri&as intracomunitarias cuando la sociedadresultante tenga su domicilio en otro Estado miembro%, por la incidencia quepuede tener el cambio de ordenamiento aplicable sobre su posición jur$dica. demás, y en analog$a tambin con el procedimiento previsto para las fusionestransfronteri&as, se prev que el egistrador mercantil del domicilio de lasociedad espaAola debe e'pedir una certificación acreditando el correctocumplimiento por sta de los actos y trámites necesario, a efectos de facilitar suinscripción en el egistro del nuevo domicilio, que es el momento en que eltraslado surtirá efectos jur$dicos.

22. #a disolución y liuidación de las sociedades mercantiles

1. La disolución

1.1 Consideración general. 7ormas de disolución de lassociedades de capital

El proceso de e'tinción jur$dica de una sociedad comprende tres fases omomentos, que tienen lugar de forma sucesiva. Dicho proceso se inicia con ladisolución, en virtud de la cual la sociedad sigue subsistiendo con su mismapersonalidad jur$dica, pero padece una modificación de su fin o actividad, puesabandona la e'plotación empresarial de su objeto social para dedicarse a unaactividad meramente conservativa y liquidatoria. "a disolución abre as$ elper$odo de liquidación, durante el cual la sociedad disuelta lleva a cabo lasoperaciones necesarias para saldar y liquidar todas las relaciones jur$dicas aque haya dado lugar su actuación en el tráfico. 8 sólo al cierre de la liquidación,con la distribución a los socios del remanente patrimonial que pudiera e'istir, seproduce propiamente la e'tinción de la sociedad, con la desaparición de sta

del mundo del Derecho. unque en supuestos e'cepcionales estas tres fasespodr$an llegar a coincidir, cuando la sociedad disuelta care&ca de relaciones

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jur$dicas que liquidar y se e'tinga uno actu, se trata en todo caso de figuras dedistinto significado que no deben confundirse.

En las sociedades anónima y limitada la disolución no tiene una estructurahomognea ni se produce de acuerdo con un !nico procedimiento, sino que

e'isten varias formas de disolución, en atención a las circunstancias yrequisitos e'igidos para que sta se produ&ca y para la consiguiente aperturade la liquidación. *on el fin de precisar de forma clara y segura el momento enque la sociedad abandona el per$odo de vida activa para entrar en la faseliquidatoria #en inters de los terceros, pero tambin de los socios y de lospropios administradores%, la "ey prev distintos supuestos de disolución que nooperan de un modo uniforme, y que pueden clasificarse en función de la formaen que la disolución se produce. s$, y en primer lugar, la sociedad se disuelvepor decisión de los socios mediante un acuerdo social adoptado en untaHeneral, sin necesidad de que concurra ninguna causa particular. En segundolugar, se disuelve automáticamente o de pleno derecho por el transcurso del

trmino eventualmente fijado en los estatutos #o, en el caso espec$fico de lassociedades declaradas en concurso, por la apertura de la fase de liquidación%.8 en tercer lugar, se disuelve por la concurrencia de una causa legal oestatutaria de disolución, cuando la misma sea debidamente constatada por launta Heneral o, en su defecto, por el jue&. En unos casos, la disolución resultade la mera concurrencia de un acto #acuerdo de la unta% o de un hecho jur$dico #transcurso del pla&o de duración de la sociedad o apertura de la fasede liquidación en el concurso%, mientras que en otros la disolución ofrece unaestructura compleja y se integra por dos elementos distintos #concurrencia deuna causa leg$tima de disolución y acuerdo social o resolución judicial que laconstate%.

*on todo, aunque e'istan diferentes formas de disolución, debe tenersepresente que sta tiene siempre el mismo significado, pues produce en todocaso la apertura del per$odo de liquidación.

1.2 Disolución por acuerdo de la !unta general

Fna sociedad puede disolverse por acuerdo de la unta Heneral, adoptado conlos quorum y mayor$as requeridos para la modificación de estatutos. 3ientrasque en las sociedades personalistas la disolución e'ige por regla [salvo

previsión en contra del contrato[ el acuerdo de todos los socios, en lassociedades de capital la misma se vincula a un simple acuerdo mayoritarioadoptado en unta, que puede tomarse en cualquier momento y sin necesidadde que e'ista ninguna causa o ra&ón concreta que la motive.

1.3 Disolución de pleno derecho

"a disolución opera ipso iure o de pleno derecho en una serie de supuestos.

El primero se plantea en relación a las sociedades que hayan previsto en susestatutos un pla&o o trmino de duración #aunque lo habitual es que las

sociedades se constituyan por un per$odo indefinido%, pues en ese caso elvencimiento de dicho trmino comporta la disolución de pleno derecho. "a

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disolución se produce aqu$ de forma automática, incluso frente a terceros, y sinnecesidad de que se adopte ning!n acuerdo espec$fico de disolución por launta Heneral. Esta forma de disolución podr$a evitarse por los sociosprorrogando la vida de la sociedad, a travs de un acuerdo de modificación deltrmino estatutario de duración< la !nica e'igencia legal a este respecto es que

el acuerdo de prórroga se adopte e inscriba en el 3 antes del vencimiento dedicho pla&o, pues en caso contrario se producir$an los efectos automáticos deesta forma de disolución.

El segundo supuesto va referido espec$ficamente a las sociedades que hayansido declaradas en concurso de acreedores, que se disuelven de plenoderecho en caso de apertura de la fase de liquidación.

*on carácter general, la declaración de concurso no constituye por s$ sola unmotivo de disolución, que opere automáticamente o que obligue a la sociedad[al modo de las causas legales o estatutarias de disolución[ a adoptar el

correspondiente acuerdo disolutorio< mientras el procedimiento concursal esten la fase com!n o desemboque en la fase de convenio, la sociedadconcursada puede continuar ejercitando las actividades propias de su objetosocial #aunque siempre podr$a disolverse de acuerdo con cualquiera de lasformas ordinarias, incluso de pleno derecho si el trmino de duración e'piraradurante el concurso%.

(ero en el supuesto de que el concurso desemboque en la fase de liquidación,en atención a las reglas que veremos, la sociedad queda automáticamentedisuelta, sin necesidad, por tanto, de que se adopte acuerdo social alguno. "aprincipal especialidad de esta disolución radica en el hecho de no colocar a lasociedad en el estado ordinario de liquidación societaria #y de ah$ que no senombren liquidadores%, sino de sujetarla al procedimiento de liquidación queregula la "ey *oncursal.

demás de estos modos de disolución de pleno derecho, que son comunes atodas las sociedades mercantiles, e'iste otro espec$fico para la sociedadlimitada. s$, cuando una sociedad limitada se vea legalmente obligada areducir su capital por debajo del m$nimo legal #por ej., en caso de amorti&aciónobligatoria de participaciones propias adquiridas por la sociedad o deseparación o e'clusión de socios%, queda disuelta de pleno derecho si en el

pla&o de un aAo desde la reducción no inscribe en el 3 el correspondienteacuerdo de transformación, de disolución #que en este caso ser$a voluntaria% ode aumento de capital hasta una cantidad igual o superior a dicho m$nimo legal#art. />=./ "-"%. -e admite as$ que las sociedades limitadas puedan incumplir de manera transitoria el deber de mantenimiento del capital m$nimo, aunquesolamente cuando se vean impelidas a reducirlo por causa de una obligaciónlegal< pero, a cambio, de no eliminarse esa situación irregular en el pla&o de unaAo a travs de la recomposición del capital o de cualquier otra forma, lasociedad se disuelve de pleno derecho por el simple transcurso de dicho pla&o.

1.# Disolución por concurrencia de causa legtima

1.#.1 Causas legales y estatutarias de disolución

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s$ como las anteriores formas de disolución se vinculan a la concurrencia deun !nico acto o hecho jur$dico, e'isten otras de estructura más compleja que severifican por la concurrencia de una causa leg$tima de disolución y de unacuerdo social o decisión judicial que la constate. Estas causas de disoluciónpueden ser legales o estatutarias, seg!n vengan impuestas por la "ey o, en su

caso, por los estatutos.

"as causas legales de disolución son las siguientes:

• "a conclusión de la empresa que constituya el objeto social. Esta causaha de operar cuando la sociedad se constituya para desarrollar unaactividad o negocio determinado #v. gr., e'plotación de una concesiónadministrativa%, que por cualquier motivo se agote o desapare&ca.

• "a imposibilidad manifiesta de reali&ar el fin social. Esta causa seproduce cuando por cualquier motivo #natural, tcnico, etc.% unasociedad se ve incapacitada de forma insuperable [no meramentetransitoria[ para desarrollar su actividad.

o En la sociedad limitada, e'iste otra causa similar consistente en lafalta de ejercicio durante tres aAos consecutivos de la actividad oactividades que constituyan el objeto social. (ero esta causa tieneun alcance mayor al de la imposibilidad material, ya que la faltade ejercicio podr$a deberse tanto a la mera inactividad como a lasustitución de hecho del objeto social, cuando la sociedad sededique a actividades distintas de las recogidas en sus estatutos.

• "a parali&ación de los órganos sociales, de modo que resulte imposiblesu funcionamiento. *abr$a decir que tambin en esta hipótesis semanifiesta la imposibilidad de conseguir el fin social, aunque en estecaso por motivos internos, cuando las diferencias o disensiones entre lossocios paralicen la actividad de la sociedad. Esta causa de disolución sereduce en realidad a la parali&ación de la unta Heneral #cuando sta sevea imposibilitada para adoptar acuerdos, t$picamente por una situaciónde enfrentamiento entre socios que impida alcan&ar las mayor$as o losquorum e'igidos legal o estatutariamente%, ya que la eventual inactividaddel órgano de administración siempre podr$a ser paliada por los socios

mediante el nombramiento de nuevos administradores.

• "as prdidas graves. 3ientras que las sociedades personalistas sedisuelven por la Yprdida entera del capitalZ, en la sociedad anónima ylimitada el rgimen de disolución por prdidas es más estricto y riguroso,por la función de garant$a que desempeAa el capital social. De ah$ queen estas sociedades la causa de disolución se produ&ca cuando lasprdidas dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a lamitad de la cifra del capital, salvo que sta se aumente o se redu&ca enla medida suficiente Ky siempre que las prdidas no hayan conducido a

la sociedad a una situación de insolvencia, pues entonces deber$asolicitarse la declaración de concurso.

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o estos efectos, no es preciso esperar al cierre del ejercicio socialy, por consiguiente, a la formulación o aprobación de las cuentasanuales para constatar o reconocer la concurrencia de esta causade disolución. ntes bien, debe estimarse que la misma concurreen el momento en que los administradores cono&can #o hubieran

debido conocer, de acuerdo con el nivel de diligencia legalmentee'igible% la e'istencia del referido desequilibrio patrimonial. Entodo caso, una sociedad siempre puede evitar la disoluciónremoviendo o eliminando esta situación de desbalance, para locual dispone de una doble v$a: aumentar el capital, con el fin dereintegrar el patrimonio neto por medio de nuevas aportaciones, oreducirlo, para enjugar las prdidas y restablecer el equilibrioentre el capital y el patrimonio neto disminuido por consecuenciade prdidas #aunque reducción y aumento tambin podr$ancombinarse, cuando se realice una operación YacordeónZ%.

• "a reducción del capital por debajo del m$nimo legal. "as sociedadesanónima y limitada no sólo tienen que constituirse con un capital m$nimo,sino que deben tambin mantenerlo a lo largo de toda la vida social #conla !nica e'cepción de las sociedades de responsabilidad limitada que sevean legalmente obligadas a reducir su capital por debajo del m$nimolegal, que disponen de un pla&o de un aAo para corregir dicha situación%.8 ello e'plica el fundamento de esta causa de disolución, al no ser concebible la e'istencia de sociedades con cifras estatutarias de capitalinferiores a las que impone la "ey. (ero lo cierto es que esta causaapenas debe encontrar operatividad práctica, pues los requisitos

formales que deben cumplir los acuerdos de reducción de capital [conla calificación y control de legalidad que reali&an tanto el notario en laescritura de elevación a p!blico del acuerdo como el registrador conmotivo de la inscripción registral de ste[ hacen poco probable laadopción y consumación de un acuerdo que ser$a manifiestamenteilegal.

l margen de las causas legales de disolución, que por su carácter m$nimo eimperativo no pueden ser e'cluidas en sede estatutaria #aunque s$ cabr$avincular la disolución a circunstancias menos e'igentes que las legales, comopodr$a ser [a modo de ejemplo[ la disolución en caso de prdidas de un

tercio del capital o, en el caso de una sociedad limitada, de inactividad duranteun !nico aAo%, los socios pueden incorporar a los estatutos otras causasdistintas de las legales.

Esta habilitación estatutaria encuentra en todo caso un l$mite en el respeto alos denominados Yprincipios configuradoresZ del tipo social de que se trate,que deben fijarse y valorarse en función de las caracter$sticas tipológicas de lasociedad anónima y de la limitada. (or ejemplo, la previsión de causasestatutarias de disolución vinculadas a circunstancias personales de los socios#v. gr, fallecimiento, inhabilitación, etc.%, que no parece posible en una sociedadanónima por ser sta el arquetipo de sociedad de estructura corporativa

desvinculada de las vicisitudes de sus miembros, puede admitirse sinproblemas en el caso de una sociedad de responsabilidad limitada, ya que los

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sta una posibilidad que recoge e'presamente la "-", que lógicamente debeadmitirse por igual en el caso de la sociedad anónima.

*uando la unta Heneral no adopte el acuerdo de disolución ni el de remociónde la causa de disolución, sta puede ser declarada judicialmente #algo que en

principio será necesario cuando la causa radique precisamente en laimposibilidad de adoptar el correspondiente acuerdo de disolución por parali&ación de los órganos sociales%. (ara ello se atribuye a cualquier interesado la legitimación para solicitar la disolución judicial de la sociedad encaso de falta de convocatoria de la unta solicitada, de imposibilidad dealcan&ar un acuerdo o de adopción de una decisión contraria a la disolución."os administradores no sólo están facultados para instar la disolución judicial,sino que están obligados a hacerlo en un pla&o de meses cuando el acuerdode la unta sea contrario a la disolución #salvo que lo acordado sea,lógicamente, la remoción de la causa% o cuando el acuerdo no pudiera ser logrado.

(or !ltimo, con el fin de refor&ar la efectividad de este rgimen legal y de for&ar a los administradores a adoptar las medidas necesarias para su cumplimiento,el sistema se completa con una previsión que reviste una e'traordinariaimportancia práctica: la imposición a los administradores que incumplancualquiera de los deberes legalmente impuestos #esto es, convocar la untaHeneral cuando concurra una causa de disolución, solicitar la disolución judicialcuando la unta no adopte el correspondiente acuerdo o, en caso deinsolvencia, solicitar el concurso de acreedores% de una responsabilidadsolidaria por las deudas sociales. No se trata aqu$ de un supuesto deresponsabilidad por daAos, como en el caso de las acciones de responsabilidadque pueden ejercitarse contra los administradores que de forma dolosa onegligente produ&can un perjuicio al patrimonio de la sociedad o al de socios oterceros, sino de una sanción o pena civil que se impone a los administradorespor el hecho de incumplir los deberes que la "ey les atribuye ante laconcurrencia de una causa de disolución, y consistente en hacerlespersonalmente responsables de las deudas de la propia sociedad. "aresponsabilidad nace por el simple incumplimiento de estas obligacioneslegales, sin que los acreedores tengan que justificar o probar ninguna otracircunstancia.

unque esta responsabilidad de los administradores se vincule alincumplimiento de cualquier causa legal o estatutaria de disolución, suimportancia se manifiesta fundamentalmente en los supuestos de prdidasgraves que redu&can el patrimonio neto por debajo de la mitad del capitalsocial. 8 es que esta responsabilidad opera como un importante mecanismo detutela de los acreedores sociales, que pueden dirigirse as$ contra losadministradores de sociedades insolventes o con graves prdidas económicasque sigan operando en el tráfico sin adoptar las medidas precisas para lograr ladisolución o la remoción de la situación de desbalance #o que no solicitenoportunamente la declaración de concurso, en su caso%.

*abr$a decir, que esta norma opera como un instrumento preconcursal, queaspira a garanti&ar que las sociedades se disuelvan mientras mantengan un

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patrimonio suficiente para hacer frente a todas sus deudas #mientras el capitalcuente con una cobertura patrimonial, aunque sea parcial% y a evitar, enconsecuencia, que acaben desli&ándose hacia una situación irreversible deinsolvencia.

"a sanción se impone a todos aquellos que integren el órgano deadministración de la sociedad en el momento en que la unta debió ser convocada o la disolución judicial instada, salvo a los que prueben que elincumplimiento del deber no les es imputable. demás, esta responsabilidadpor las deudas sociales tiene carácter ilimitado y solidario #entre los propiosadministradores y en relación con la sociedad%, aunque sólo alcan&a a lasobligaciones sociales que sean posteriores a la concurrencia de la causa legalde disolución.

1.% Efectos de la disolución

El hecho de que e'istan varias formas de disolución no implica que los efectosde sta var$en en cada caso. 8 es que la disolución, cualquiera que sea elmodo en que se produ&ca, comporta como principal efecto la apertura delper$odo de liquidación. *omo aparente e'cepción, la "- prev que no seabrirá la liquidación en los casos de fusión, escisión total o cualquier otro decesión global del activo o del pasivo #art. 00%. (ero la fusión y la escisión totalson formas de e'tinción que tienen un significado distinto al de la disolución,pues el conjunto de relaciones jur$dicas de las sociedades que se disuelven enel proceso no es objeto de liquidación y se transmite en bloque y a t$tulouniversal a la sociedad que suceda a stas< en cuanto a la cesión global sólo

e'cluye la liquidación en el sentido de simplificar sus operaciones, pues laliquidación individuali&ada de los distintos crditos, deudas y contratos de lasociedad se sustituye por la cesión global de todos estos elementos a untercero.

demás, dado que la e'tinción de la sociedad sólo tiene lugar al cierre delproceso de liquidación, la sociedad disuelta sigue subsistiendo y mantiene supersonalidad jur$dica, con todos los atributos que le son propios #domicilio,denominación, autonom$a patrimonial, etc.%. (ero aunque la sociedad subsistacon su personalidad durante el per$odo de liquidación, no dejan de operarse enella ciertos cambios de orden interno:

• la actividad social, consistente en la e'plotación o desarrollo de unaempresa, se suspende para dejar paso a una actividad puramenteliquidatoria, centrada en la reali&ación de las operaciones que permitanconseguir la liquidación y posterior e'tinción de la sociedad< por lo tanto,la sociedad debe tender a abandonar el ejercicio del objeto social,aunque en rigor ste no desaparece ni se sustituye<

• se modifica la estructura orgánica de la sociedad: los administradoresson sustituidos por los liquidadores, quienes como órgano deadministración y de representación de la sociedad en liquidaciónasumen la totalidad de sus funciones< en cuanto a la unta Heneral, semantiene inalterada como órgano social y queda encargada de acordar

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lo que convenga al inters com!n en relación con la marcha de laliquidación<

• por !ltimo, se altera sustancialmente la contabilidad social, pues laobligación de formular, aprobar y depositar las cuentas anuales se

sustituye por la elaboración de simples balances o estados de cuentasde liquidación, que tambin han de ser depositados en el 3.

"a disolución tambin produce algunos efectos en relación a los socios: elderecho a participar en el reparto de las ganancias sociales se sustituye por elderecho a participar en el patrimonio resultante de la liquidación. (ero ladisolución no modifica la posición jur$dica de los acreedores sociales: no hacee'igibles las deudas sociales no vencidas, no e'tingue ni modifica los contratosconcluidos con la sociedad y no priva a los acreedores de los medios ordinariosde protección de sus derechos.

1.4 La reacti"ación de la sociedad disuelta

Dado que la sociedad disuelta subsiste durante el per$odo de liquidación, esposible que aqulla decida revocar la disolución y retomar a la vida activa paracontinuar con el ejercicio de las actividades propias de su objeto social. (erolas condiciones de valide& de esta posible reactivación no son comunes paracualquier supuesto de disolución, al depender en gran medida de la forma enque sta se haya producido.

ntes que nada, la posibilidad de que una sociedad salga del estado de

liquidación para reanudar su actividad comercial se e'cluye en las hipótesis dedisolución de pleno derecho, como ser$a el caso del cumplimiento del trminode duración fijado en los estatutos #o en el supuesto de las sociedadesdeclaradas en concurso, y a mayor abundamiento, cuando se produ&ca laapertura de la fase de liquidación%. "a imposibilidad de acordar la reactivaciónen estos supuestos se deriva del peculiar rigor de esta forma de disolución, queproduce sus efectos de forma automática y al margen de la propia voluntad dela sociedad.

8 en las demás formas de disolución, en las que en principio debe admitirseuna posible reactivación, sta debe cumplir un conjunto de requisitos. El

primero va referido a la desaparición de la causa de la disolución, de tal formaque el propio acuerdo de reactivación debe adoptar, cuando sea procedente,las medidas necesarias para la remoción de la misma< as$, cuando la sociedadse disuelva por acuerdo de la unta Heneral, la causa de disolución dejará deactuar si este acuerdo se revoca con otro posterior tomado con los mismosrequisitos legales< y si la disolución se deriva de la concurrencia de una causaleg$tima de carácter legal o estatutario, la reactivación e'igirá que previamentedesapare&ca o se elimine dicha causa #v. gr. modificación del objeto social encaso de conclusión de la empresa, adopción de un acuerdo de aumento o detransformación cuando la disolución provenga de la e'istencia de prdidas quehayan reducido el patrimonio por debajo de la mitad del capital social, etc.%. En

segundo lugar, la posibilidad de acordar la reactivación queda sujeta a un l$mitetemporal, pues sólo se permite mientras no haya comen&ado el pago de la

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cuota de liquidación a los socios< en caso contrario, la sociedad habr$adispuesto ya del patrimonio resultante de la liquidación en favor de los socios yel derecho de stos ser$a irreversible. 8, por !ltimo, se e'ige tambin que elpatrimonio contable de la sociedad que se reactiva no sea inferior al capitalsocial, con el fin de garanti&ar la integridad o cobertura patrimonial de ste en

el momento en que la sociedad retorna a su vida activa.

"a cuestión más polmica que suscita la reactivación es la relativa a la tutelade los socios disconformes. En el caso de la sociedad de responsabilidadlimitada, la "ey reconoce e'presamente el derecho de separación a los sociosque no hayan votado a favor del acuerdo Kart. ?1.d%L, con el fin de que suse'pectativas de obtener la cuota de liquidación no se vean frustradas por unareactivación acordada sin su aquiescencia. (ero en la sociedad anónima, afalta de cualquier regulación legal, la determinación de los medios deprotección de los accionistas resulta incierta. un as$, al no incluirse estahipótesis entre las causas legales de separación, cabe entender que la

reactivación sólo es posible con el consentimiento de todos los accionistas,dado que la misma modifica el fin social y afecta con ello a los derechosindividuales de stos.

2. La li,uidación

2.1 Concepto de li,uidación

"a liquidación de la sociedad disuelta comprende la reali&ación de lasoperaciones necesarias para satisfacer $ntegramente a los acreedores sociales

y, en su caso, repartir el patrimonio resultante entre los socios, al objeto deconseguir as$ la e'tinción de la propia sociedad. "a liquidación es unprocedimiento que comprende un conjunto de operaciones materiales y jur$dicas encaminadas a dicho fin #procedimiento que en todo caso no debeconfundirse con la liquidación que la "ey *oncursal prev como una de lasposibles soluciones del concurso del acreedor insolvente, que se rige por suspropias reglas%. (ero es tambin un estado jur$dico, que se inicia con ladisolución y que acaba con la inscripción en el 3 de la e'tinción de lasociedad, durante el cual sta queda sujeta a un rgimen especial en relaciónal per$odo de vida activa< y es que aunque la sociedad disuelta subsista con sumisma personalidad jur$dica, la modificación que padece en su fin social

comporta numerosos cambios tanto en el orden interno como en el e'terno #yde ah$ que las sociedades disueltas deban incluir en su denominación lae'presión Yen liquidaciónZ [arts. 0@ "- y />?. "-"[, con el fin de dar aconocer este hecho a los terceros%.

2.2 La figura !urdica de los li,uidadores

"os liquidadores son el órgano de gestión y de representación de la sociedaddisuelta, y ocupan una posición jur$dica semejante a la de los administradoresdurante el per$odo de vida social activa. *on la disolución, stos cesan en suscargos y son sustituidos por los liquidadores, que asumen as$ las funcionesgestoras y representativas de la sociedad que resultan necesarias para llevar acabo las operaciones de liquidación.

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De hecho, al margen de las diferencias que puedan e'istir entre ambosórganos por causa de la diversa situación de la sociedad que gestionan, lasimilitud sustancial de sus respectivas funciones permite e'tender el rgimenlegal de los administradores a los liquidadores, en todo aquello que no seencuentre e'presamente previsto y que no sea incompatible con su especial

naturale&a.

En particular, el órgano de liquidación podrá adoptar las distintas estructuras oformas de organi&ación que se permiten para los administradores #liquidador !nico, varios liquidadores con facultades conjuntas o solidarias, u órganocolegiado%. En todo caso, en la sociedad anónima la libre configuración delórgano de liquidación encuentra una limitación legal en la e'igencia de que eln!mero de liquidadores sea impar: aunque este requisito parece establecer unapresunción en favor de la necesaria constitución de un órgano colegiado deliquidación que decida las cuestiones por mayor$a, con la finalidad aparente deevitar posibles empates que pudieran parali&ar el desarrollo de la liquidación, el

mismo no e'cluye propiamente que los liquidadores puedan adoptar las demásformas de organi&ación previstas para los administradores mientras se respetela e'igencia del n!mero impar.

2.3 8omramiento y cese de los li,uidadores

"a designación de las personas que hayan de ocupar el cargo de liquidador puede estar regulada en los estatutos, que podr$an prever una designaciónnominal o per relationem #v. gr., nombramiento como liquidadores de quienessean administradores al tiempo de la disolución, de los socios de mayor

antig`edad, etc.% o establecer las condiciones subjetivas que deber$an reunir #por ej., que sean socios o profesionales de la auditor$a%. (ero a falta deprevisión estatutaria, el nombramiento de los liquidadores corresponde a launta Heneral, que en su caso deber$a ser aquella que acuerde la disolución.

En la sociedad limitada, estas previsiones básicas se completan con otras quetratan de prevenir la posibilidad de que la designación no se realice por cualquiera de estos dos modos y, por tanto, una posible situación de vac$o enel órgano de liquidación. De esta forma, a falta de nombramiento por losestatutos o por la unta, se prev con carácter supletorio la conversiónautomática en liquidadores de quienes fueran administradores de la sociedad al

tiempo de la disolución, sin necesidad de ning!n requisito especial dedesignación o de aceptación. 8 adicionalmente, se contempla tambin laposibilidad de solicitar la convocatoria judicial de una unta Heneral para elnombramiento de los liquidadores, en los supuestos en que el órgano deliquidación e'istente quede inoperativo por cualquier motivo, y hasta laposibilidad de solicitar la designación del propio jue& cuando la misma no seareali&ada por la unta.

(ero en la sociedad anónima, que en trminos generales disfruta de unadisciplina menos acabada y eficiente en materia de liquidación, falta cualquier rgimen equivalente para subvenir a la posible falta de designación de los

liquidadores y, en particular, una norma que convierta en tales a las personasque ostenten los cargos de administración al tiempo de la disolución. En esta

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situación, además de poder admitirse que los antiguos administradorescontin!en en sus funciones hasta la designación de los liquidadores, loprocedente ser$a que los accionistas solicitasen del jue& la convocatoria de unaunta para que procediese al nombramiento, de acuerdo con el rgimengeneral sobre convocatoria judicial de las untas< y, en su caso, de forma

subsidiaria, cabr$a plantear tambin la posibilidad de instar un nombramiento judicial, a instancias de cualquier persona interesada en la liquidación #unadministrador, un accionista y hasta un acreedor%.

En principio, el nombramiento como liquidador se hace por tiempo indefinido ydura hasta la e'tinción de la sociedad, salvo que los estatutos dispongan otracosa.

Estas causas generales de cese de los liquidadores se completan en el casode la sociedad limitada con otra espec$fica, que en esencia trata de evitar queel per$odo de liquidación pueda prolongarse durante un per$odo de tiempo

e'cesivo. De esta forma, cuando transcurran tres aAos desde la apertura de laliquidación sin que se someta a la unta Heneral la aprobación del balance finalde liquidación, se faculta a cualquier socio o persona con inters leg$timo parasolicitar del jue& la separación de los liquidadores< en estos casos, el jue&deber$a acordar el cese cuando estime que no e'isten motivos que justifiquenla dilación y, al mismo tiempo, proceder al nombramiento de unos nuevosliquidadores.

2.# 7unciones de los li,uidadores

*omo en el caso de los administradores, las funciones de los liquidadores sonde dos clases: funciones de mera gestión referidas al orden interno de lasociedad, y funciones de representación que afectan a la esfera e'terna de lasociedad. Bodas estas funciones están preordenadas al inters final de lossocios y acreedores de la sociedad disuelta, consistente en la reali&ación de lasoportunas operaciones de liquidación de las relaciones jur$dicas pendientes, ladivisión y distribución del patrimonio resultante entre los socios y la cancelaciónfinal de los asientos reg$strales de la sociedad.

En concreto, corresponde a los liquidadores la representación de la sociedaden todo aquello que sea necesario para los fines de la liquidación. Esta

representación legal implica que los liquidadores deben considerarse investidosde las más amplias facultades representativas para la reali&ación de todos losactos que sean precisos para el desarrollo de las operaciones de liquidación.(or ello, y en consonancia tambin con la configuración legal del poder derepresentación de los administradores, cabe entender incluso que la sociedadquedará obligada frente a los terceros de buena fe por los actos de losliquidadores que e'cedan de su ámbito de representación #v. gr., reali&ación deoperaciones nuevas que no vengan requeridas por la liquidación%, al margen dela posible responsabilidad de stos en el orden interno.

En lo que hace a las modalidades de atribución del poder de representación

entre los integrantes del órgano de liquidación, dependerán por principio de laestructura de ste y de las reglas legales aplicables a los administradores. (ero

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este principio encuentra una significativa e'cepción en el caso de la sociedadlimitada, en la que el poder de representación se atribuye individualmente acada liquidador, con independencia de cuál sea la estructura adoptada por elórgano, y salvo disposición contraria de los estatutos #art. //./ "-"%< de estaforma, lógicamente, se pretende agili&ar la reali&ación de las operaciones de

liquidación, atribuyendo a cada liquidador las facultades precisas para la válidareali&ación de stas.

*omo ocurre tambin con los administradores, la representación legal de losliquidadores no e'cluye la posibilidad de servirse al tiempo de formas derepresentación voluntaria, cuando la sociedad confiera apoderamientosaislados a cualquier persona para la reali&ación de actos concretos dirigidos afacilitar la reali&ación de la liquidación.

(or lo demás, en la sociedad anónima es posible que la labor de losliquidadores en el ejercicio de sus funciones sea objeto de fiscali&ación por

parte de interventores, cuyo nombramiento puede reali&arse por el jue& ainstancia de accionistas que representen más de un 1 por />> del capital socialo, por el Hobierno, cuando se trate de liquidaciones que afecten a patrimonioscuantiosos o a un gran n!mero de accionistas y obligacionistas o que por cualquier otro motivo revistan una especial importancia #art. > "-%. Estosinterventores tendrán una misión de vigilancia permanente y están facultadospara fiscali&ar la actuación de los liquidadores, ocupando una posición similar ala de un órgano de control durante el per$odo de liquidación.

2.% Las operaciones de la li,uidación

"as operaciones de liquidación comprenden tanto actuaciones orientadas a laconservación del patrimonio de la sociedad durante el estado de liquidación,como otras de carácter dispositivo que tratan fundamentalmente de facilitar laposterior distribución del eventual haber sobrante entre los socios, una ve&saldadas todas las relaciones jur$dicas pendientes. Estas operaciones puedensinteti&arse como sigue:

% *onservación del patrimonio y llevan&a de la contabilidad. Dado que losliquidadores reciben los bienes sociales con la finalidad de repartirlos entre lossocios previa satisfacción de los acreedores, la primera obligación que les

corresponde es la de velar por la integridad y conservación del patrimoniosocial durante el per$odo de liquidación. unque esta actividad de losliquidadores tenga que ser esencialmente conservativa, es claro que la mismahabrá de desarrollarse de acuerdo con unos elementales criterios dedinamismo y de eficiencia empresarial, con el fin de evitar cualquier menoscaboen el valor del patrimonio.

demás, como complemento de esta labor conservativa del patrimonio seencuentra la obligación de los liquidadores de llevar la contabilidad de lasociedad. De hecho, la sociedad sigue obligada durante el per$odo deliquidación a llevar una contabilidad ordenada, adecuada a la actividad

desarrollada y que permita un seguimiento cronológico de sus operaciones, lo

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que e'ige que todos los actos propios de la liquidación tengan necesariamentesu oportuno reflejo contable.

Este deber legal se manifiesta antes que nada en la obligación de losliquidadores de confeccionar un inventario y un balance inicial de la sociedad al

tiempo de comen&ar la liquidación. 3ientras que el inventario tiene comofinalidad establecer la relación de todos los bienes, valores y efectos quequedan confiados a los liquidadores, el balance [balance inicial o de aperturade la liquidación[ deberá reflejar la situación económica de la sociedad alinicio del per$odo liquidatorio.

8 en los supuestos en que la liquidación se prolongue por un pla&o superior aun ejercicio social, los liquidadores están obligados a elaborar un Yestado decuentasZ anual que permita apreciar la situación de la sociedad y la marcha dela liquidación. Este estado de cuentas [que en la sociedad limitada debecompletarse con un Yinforme pormenori&adoZ[ no es más que un balance

adaptado a las especiales e'igencias del per$odo de liquidación que, a falta decualquier estructura legal, podr$a elaborarse en la forma que los liquidadoresestimen más adecuada, mientras refleje con e'actitud la situación contable dela empresa de acuerdo con el valor de reali&ación #prescindiendo del criterio deYempresa en funcionamientoZ%.

Este estado de cuentas no debe someterse a aprobación de la unta Heneral,pero ha de ser objeto de depósito en el 3, con el fin de que los tercerospuedan obtener información sobre la marcha de la liquidación.

I% *onclusión de operaciones pendientes y reali&ación de las nuevas que seannecesarias para la liquidación. "os liquidadores deben concluir las operacionesiniciadas y no terminadas al tiempo de disolverse la sociedad, pues el hecho deque sta entre en liquidación no interrumpe ni afecta de ning!n modo a laejecución y desarrollo de los contratos que estn en curso. (ero, además, losliquidadores pueden tambin concertar operaciones nuevas, cuando seannecesarias para la liquidación. Esta facultad debe interpretarse por principio ensentido amplio, admitiendo la posible reali&ación de cualquier operación nuevaque, desde una perspectiva económica, facilite o agilice de cualquier modo laliquidación de la sociedad. En el l$mite, cabe admitir incluso la posibilidade'cepcional de que los liquidadores contin!en ejercitando el objeto social de

forma provisional, cuando ello sea necesario para los fines de una mejor liquidación #v. gr., cuando se pretenda reali&ar una transmisión de la empresa ocuando resulte muy gravosa una cesación brusca de actividades%.

*% *obro de los crditos y pago de las deudas sociales. *on el fin de formar lamasa o patrimonio que será objeto de distribución entre los socios, losliquidadores deben proceder al cobro de los crditos que la sociedad tengacontra terceros, utili&ando para ello todos los medios que el Derecho ofrece. Enel caso de la sociedad anónima, la labor de cobro se e'tiende tambin a lospropios accionistas en relación a los dividendos pasivos que puedan tener pendientes, aunque solamente cuando su desembolso sea necesario para

satisfacer a los acreedores.

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En cone'ión con esta labor de cobro, los liquidadores deben proceder tambinal pago de las deudas de la sociedad, considerando que las mismas no sufrenninguna modificación [ni en su integridad o vencimiento[ por el hecho de laliquidación. *uando se trate de deudas vencidas, deberán satisfacerse por losliquidadores sin sujeción a orden ni prelación alguna, del mismo modo que

durante el per$odo de vida social activa. 8 en el supuesto de que se trate dedeudas no vencidas, es claro que la sociedad no puede imponer a losacreedores un reembolso anticipado #aunque obviamente siempre podr$anegociarlo%< pero en este caso, para evitar que la subsistencia de crditoscontra la sociedad pueda demorar e'cesivamente la conclusión de laliquidación, se admite la posibilidad de que los liquidadores procedan aconsignar el importe de dichos crditos en una entidad de crdito o a asegurar su pago, con el fin de que el proceso liquidatorio pueda continuar sin esperar alvencimiento de las deudas.

D% Enajenación de los bienes sociales. El verdadero n!cleo de la liquidación, y

la principal manifestación de la actividad de carácter dispositivo de losliquidadores, consiste en la enajenación por stos de los bienes sociales. Bodoslos bienes integrantes del patrimonio social #muebles e inmuebles, derechos depropiedad industrial, efectos mercantiles, etc.% podrán ser reali&ados, con el finde convertirlos en numerario y de facilitar as$ la posterior labor de división delhaber social entre los socios. En todo caso, y al margen de la posibilidad deacordar una cesión global del activo y del pasivo, cabe entender que estaenajenación de los bienes no constituye propiamente una obligación, puessiempre ser$a posible que todo o parte del patrimonio social fuese objeto deuna división en especie entre los socios.

En la sociedad anónima se e'ige e'presamente que la enajenación de losbienes inmuebles por los liquidadores se haga en subasta p!blica< pero aloperar este requisito a modo de limitación legal de la facultad de losliquidadores para enajenar los bienes sociales, no parecen e'istir obstáculospara que la unta Heneral pueda dispensar de esta e'igencia y establecer procedimientos de venta alternativos #aunque la jurisprudencia y la DHN sóloadmiten esta dispensa cuando medie el acuerdo unánime de los socios%. En lasociedad limitada, el legislador ha prescindido de cualquier e'igenciaequivalente, considerando sin duda que la misma no garanti&a necesariamentela obtención de las mejores condiciones económicas posibles por la venta de

los inmuebles.E% *omparecer en juicio y concertar transacciones y arbitrajes. -e trata de unamanifestación de las facultades representativas de los liquidadores, quepueden tanto comparecer en juicio para la defensa de la sociedad comoconcertar transacciones y arbitrajes, cuando ello convenga a los interesessociales y a los fines de la liquidación.

2.4 La insol"encia de la sociedad durante la li,uidación

l reali&ar las operaciones de liquidación, los liquidadores adquirirán un claro

conocimiento de la situación económica de la sociedad y podrán comprobar sista dispone de patrimonio suficiente para satisfacer todas las deudas que

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tenga contra$das. De no ser as$, cuando adviertan que la sociedad seencuentra en estado de insolvencia por no poder cumplir regularmente susobligaciones, los liquidadores deberán instar la declaración de concurso deacuerdo con las reglas generales, dentro de los dos meses siguientes a lafecha en que hubieran conocido o debido conocer dicho estado. En caso

contrario, de incumplirse este deber, el concurso podr$a ser calificado comoculpable, con la consiguiente posibilidad de que los liquidadores quedaransujetos a las correspondientes sanciones legales #v. art. / "*%.

Declarado el concurso, la regla es que los liquidadores contin!andesempeAando sus funciones, aunque sujetos a las medidas de suspensión ode intervención por los administradores conc!rsales que pueda acordar el jue&#art. @=./ "*%. (ero de producirse la apertura de la fase de liquidación dentrodel procedimiento concursal, se verifica automáticamente el cese de losliquidadores, que serán sustituidos entonces por la administración concursal#art. /@1.; "*%. En estos casos, lo caracter$stico es que la liquidación debe

reali&arse, no de acuerdo con el rgimen societario, sino de conformidad con elprocedimiento de liquidación que regula la propia "ey *oncursal.

2.6 La cesión gloal del acti"o y del pasi"o

(or regla general, la liquidación de la sociedad se articula a travs de unamultitud de actos aislados de cobro de deudas, pago de crditos, conclusión deoperaciones pendientes y enajenación singular de bienes, que acabanarrojando [en su caso[ un patrimonio remanente que finalmente es objeto dedivisión entre los socios. (ero este conjunto de operaciones se evita cuando la

sociedad disuelta acuerda la Ycesión global del activo y del pasivoZ en favor deuno o varios socios o terceros, mediante un negocio unitario de cesión de todoslos bienes, derechos y obligaciones de la sociedad que permite compatibili&ar la liquidación de sta con la continuidad de la empresa. Esta cesión global noelimina la liquidación, sino que la simplifica enormemente: lo que hace es evitar todas las tareas de la liquidación previas a la división del haber social parasustituirlas por un !nico acto de enajenación de todo el patrimonio, quedetermina la subrogación del cesionario en el conjunto de relaciones jur$dicasque pertenec$an a la sociedad disuelta.

"a posibilidad de acordar una cesión global como operación liquidatoria queda

sujeta a un conjunto de requisitos. ntes que nada, la competencia para decidir esta cesión corresponde a la unta Heneral, al tratarse de una operación quee'cede de las facultades ordinarias de los liquidadores. El acuerdo de cesión,además, queda sujeto a un particular rgimen de publicidad, que tratabásicamente de poner la operación en conocimiento de los acreedores tanto dela sociedad cedente como del cesionario. 8 dado que estos acreedores puedenver afectada la solvencia o las garant$as de cobro de sus crditos por el hechode la cesión, se les reconoce el derecho de oposición en los mismos trminosque en las operaciones de fusión o de reducción efectiva del capital< en virtudde este derecho, que sustituye y evita al tiempo la e'igencia de obtener elconsentimiento individual de los acreedores para cualquier sustitución de la

persona del deudor, los acreedores pueden oponerse a la cesión mientras nose les garanticen adecuadamente los crditos de su titularidad.

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demás, al operar como una modalidad abreviada de liquidación, la cesiónglobal se condiciona en su eficacia a la inscripción registral de la escriturap!blica de e'tinción de la sociedad. De esta forma, la cesión global parececoncebirse por el legislador como una institución de naturale&a puramenteliquidatoria, que no podr$a emplearse por tanto con fines de reestructuración o

de reorgani&ación empresarial y al modo de operaciones similares como lafusión o la escisión.

2.$ La aproación por la !unta de las operaciones de li,uidación&el alance final

Fna ve& terminadas las operaciones de liquidación, los liquidadores estánobligados a redactar un balance final y un proyecto o propuesta de división delhaber social entre los socios, que deben someter a la aprobación de la untaHeneral.

El balance final de liquidación en realidad no constituye un verdadero balance,sino una cuenta de cierre que deberá reflejar con e'actitud y claridad el estadopatrimonial de la sociedad tras la reali&ación de las distintas operaciones deliquidación. 8 el proyecto de división del activo no deja de ser como unapndice del balance final, pues e'trae las consecuencias que se derivan deste para reali&ar la división del patrimonio remanente entre los socios. En lasociedad limitada, además, estos dos documentos deben completarse con uninforme completo de los liquidadores sobre las operaciones que hayanreali&ado con el fin de ofrecer a los socios una rendición de cuentas y unae'plicación detallada de la gestión reali&ada.

Dada la importancia del acuerdo de la unta Heneral que apruebe estosdocumentos y, con ellos, la propia liquidación reali&ada, se reconoce laposibilidad de los socios disconformes [pero no de los terceros[ deimpugnarlo, de acuerdo con el rgimen ordinario de impugnación de acuerdossociales #arts. 1. "- y //=. "-"< este !ltimo, sin embargo, fija a estosefectos un pla&o de caducidad de dos meses, más reducido que el pla&ogeneral de un aAo que rige para la impugnación de los acuerdos nulos%.

El balance final, además, queda sujeto en la sociedad anónima a un particular rgimen de publicidad, pero no as$ en la sociedad limitada, en la que sólo se

e'ige su incorporación a la escritura p!blica de e'tinción de la sociedad #art.// "-"%.

2.9 Di"isión del patrimonio entre los socios y cuota deli,uidación

Fna ve& e'tinguidas las relaciones jur$dicas con los terceros, la sociedad puedeproceder a la división del patrimonio resultante entre los socios. El principalpresupuesto sustantivo para acordar este reparto, en todo caso, consiste en lanecesidad de satisfacer previamente a todos los acreedores o, cuando menos,de consignar o asegurar el importe de sus crditos, ya que sólo entoncese'istir$a un verdadero remanente patrimonial de libre disposición. (ero,además, para el reparto se e'ige tambin que transcurra el trmino de

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impugnación del balance final, con el fin de garanti&ar la firme&a jur$dica delacuerdo aprobatorio de la unta< de ah$ que este pla&o pueda evitarse cuandola aprobación del balance final y de la división del activo se realicen con el votounánime de todos los socios, pues en este caso no habr$a por regla ningunapersona legitimada para ejercitar una posible acción impugnatoria.

En principio, la fijación de la cuota de liquidación correspondiente a cada sociodebe hacerse en proporción a su respectiva participación en el capital. (eroesta regla tiene un simple carácter dispositivo, al ser posible que los estatutosprevean privilegios para determinadas acciones o participaciones, que podr$antener derecho a una mayor cuota de liquidación o una preferencia para ser reembolsadas con anterioridad a cualquier otra. l margen de la libertad de losestatutos para configurar el contenido de estos privilegios, un ejemplo deprivilegio legal se encuentra en las acciones sin voto que pueden emitir lassociedades anónimas, que entre otras cosas confieren a su titular el derechoen caso de liquidación de la sociedad a obtener el reembolso del valor

desembolsado con anterioridad a la distribución de cualquier otra cantidad alresto de las acciones. En la propia sociedad anónima, además, en la quepueden e'istir acciones que no estn $ntegramente liberadas, la distribución alos socios debe hacerse descontando esta circunstancia, con el fin de ajustar las cantidades repartidas en función de la aportación que haya sidoefectivamente reali&ada por cada accionista.

(or lo demás, aunque la cuota de liquidación se conciba en principio como elderecho a una suma de dinero, debe admitirse la posibilidad de reali&ar unadivisión in natura o en especie. (ero esta posibilidad se condiciona legalmenteal acuerdo unánime de todos los socios en la sociedad limitada, en la que cabetambin reconocer el derecho de los socios a obtener en sede de liquidación larestitución de las aportaciones no dinerarias que hayan podido reali&ar o laentrega de cualquier otro bien social.

2.1 La etinción de la sociedad. cti"o y pasi"o sore"enidos

Fna ve& satisfecha la cuota de liquidación a los socios, los liquidadores debenotorgar la escritura p!blica de e'tinción de la sociedad, en la que en esenciadeben recogerse todos los presupuestos que permiten poner de manifiesto laregularidad [cuando menos formal[ del proceso de liquidación. Esta escritura

debe entonces inscribirse en el 3, en el que deben depositarse tambin loslibros y documentación de la sociedad. 8 es con la cancelación de los asientosreg$strales de la sociedad cuando se produce propiamente la e'tinción de sta,sin que sea posible una posterior reapertura de la liquidación ni siquiera en loscasos en que la e'tinción no haya ido precedida de una liquidación real de latotalidad de las relaciones jur$dicas mantenidas por la sociedad.

En efecto, una ve& cancelada la sociedad, es posible que e'istan activos ypasivos sobrevenidos, cuando apare&can bienes no repartidos o deudas quehayan quedado sin satisfacer. (ero ni siquiera en estos casos, que obviamentedenotan la comisión de defectos u omisiones en la liquidación, se permite la

reapertura de sta, pues el legislador ha dispuesto otras medidas quesalvaguardan la consolidación de la liquidación y e'tinción de la sociedad. s$,

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cuando apare&can bienes que no hayan sido objeto de reparto, los liquidadoresdeberán adjudicar a los antiguos socios la cuota adicional que les corresponda,en su caso previa enajenación de los bienes y su conversión en dinero. 8 encaso de pasivos sobrevenidos, cuando lo que e'istan sean deudas nosatisfechas, se prev la responsabilidad frente a los acreedores de los antiguos

socios hasta el l$mite de la cantidad que hubieran recibido como cuota deliquidación, sin que se obligue por tanto a aqullos a solicitar la anulación delas operaciones de liquidación y de la consiguiente cancelación de la sociedad. dicionalmente, además, los acreedores podr$an ejercitar tambin una acciónde responsabilidad por daAos contra los liquidadores, considerando que lae'istencia de pasivos sobrevenidos podr$a ser indicativa de una negligencia enel ejercicio de sus funciones.

l margen del rgimen general, e'iste tambin un supuesto de e'tinción de lasociedad que es caracter$stico de la normativa concursal. En efecto, cuando lasociedad haya sido declarada en concurso de acreedores y el procedimiento

concluya por ine'istencia de bienes y derechos de la sociedad concursada, lapropia resolución judicial que declare la conclusión acordará la e'tinción de lasociedad y la cancelación de sus asientos reg$strales< en este caso, deproducirse la eventual reapertura del concurso, sta se limitar$a a la liquidaciónde los bienes y derechos que hubieran aparecido y al pago de loscorrespondientes crditos.

23. #as sociedades de %ase mutualista

1. Consideraciones generales

l lado de las formas sociales contempladas en los cap$tulos anteriores, hemosde contar tambin con las sociedades de base mutualista. El **om no regulaciertamente estas entidades, pero no deja de referirse a dos viejos tipos desociedades de base mutualista: las sociedades cooperativas y las mutualidadesde seguros #art. /@%. unto a ellas cabe incluir tambin la sociedad de garant$arec$proca incorporada a nuestro ordenamiento por el eal Decreto)ley /1G/?,de 1 de febrero.

Bodas estas sociedades ofrecen unos rasgos comunes: el ejercicio y desarrollode la empresa social tiene como finalidad propia la satisfacción dedeterminadas necesidades comunes a todos los socios< como consecuencia deello son sociedades de capital variable que permiten la entrada y salida de lossocios, sin necesidad de acudir a los correspondientes procedimientos demodificación de los estatutos sociales. De otro lado [como hemos de ver[,presentan caracter$sticas especiales en relación con la posición jur$dica de sussocios dentro de la estructura social. (or lo demás, pueden considerarsepró'imas a estas formas sociales las sociedades laborales, reguladas por la"ey @G/??, de @ de enero, pues si bien carecen de una base mutualistareali&an tambin una función de promoción social.

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2. Las sociedades cooperati"as

2.1 Significado; concepto y caractersticas de la sociedadcooperati"a

"as sociedades cooperativas tienen un reconocimiento espec$fico en nuestroordenamiento, en nuestra propia *onstitución, como instrumentos depromoción social. (ero de otro lado es importante seAalar que al haber asumido todas las ** #con la salvedad de las *iudades autonómicas de*euta y 3elilla% competencia e'clusiva en esta materia, se trata de una formaespecial de empresario social regulada por diferentes leyes autonómicas. Esmás, en este momento prácticamente todas las ** han aprobado ya supropia "ey< de ah$ que, no obstante su limitado ámbito de aplicación #art. %, la"ey estatal de *ooperativas de /??? haya de servir de punto de referenciabásico en el e'amen de esta forma social frente a esa pluralidad legislativa

autonómica.

Estamos, por otro lado, ante una "ey que ofrece importantes innovaciones ensu tratamiento positivo. "a "ey estatal de la -ociedad *ooperativa, en efecto,no sólo ha tratado de incorporar este tipo de sociedad a los cambiosintroducidos por las Directivas comunitarias en materia de sociedades, sino queintenta favorecer su consolidación económica, abriendo por primera ve& estassociedades a nuevas formas de captación de recursos patrimoniales en elmercado financiero< as$ sucede con la nueva figura de las YparticipacionesespecialesZ, y las llamadas partes sociales con voto propias de las llamadascooperativas mi'tas, que podrán emitirse en serie para negociarse en el

mercado de valores< y as$ sucede tambin con la propia figura de los YsocioscolaboradoresZ, o con el reconocimiento e'preso de la fusión o latransformación de la sociedad cooperativa en otras formas sociales, rompiendocon el criterio tradicional de su reconocimiento en el ámbito e'clusivamentecooperativo.

En materia de concepto, la "ey define este tipo de sociedad de una maneradescriptiva, seAalando un doble dato: por un lado, su significado como entidadal servicio del Ymovimiento cooperativoZ, desarrollado a travs delasociacionismo cooperativo, cuya promoción, difusión, formación, inspección ycontrol se encomienda fundamentalmente al 3inisterio de Brabajo< y, por otro

lado, estableciendo que la sociedad cooperativa, capa& de organi&ar ydesarrollar cualquier actividad económica licita, se constituye por personas quese asocian en rgimen de adhesión y baja voluntaria para la reali&ación deactividades empresariales encaminadas a satisfacer sus necesidadeseconómicas y sociales, con estructura y funcionamiento democrático, conformea los principios de la lian&a *ooperativa 6nternacional.

Entendida en estos trminos, tres son los principios fundamentales quecaracteri&an a la sociedad cooperativa:

/. el principio de puerta abierta, que se hace efectivo a travs de la tcnicadel capital variable y que en buena medida ha sido atemperado con lasmodificaciones que sobre la constitución del capital social ha establecido

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la "ey /0G>> de reforma y adaptación de la legislación mercantil enmateria contable para su armoni&ación con base en las normas de la FEy que se ha proyectado sobre el derecho del socio al reembolso en casode baja de la sociedad<

. el principio de fundamentación no capitalista de la condición de socio< y

;. el principio de autogobierno, gestión, y control democrático.

3as, estas caracter$sticas no e'cluyen su calificación como sociedadesmercantiles. s$ lo prev el art. /@ del **om para las cooperativas quedesarrollen actividades con terceros< pero, además, y con carácter general,cabe seAalar que de acuerdo con su propia regulación la sociedad cooperativareali&a una actividad de empresa integrada en las reglas del mercado y en susesquemas de rentabilidad y competitividad, sometida al estatuto del empresariomercantil a travs de las normas que establecen y regulan su deber de

contabilidad y su sumisión antes de la generali&ación del concurso a losprocedimientos de suspensión de pagos y quiebra.

En cuanto se refiere a las clases de cooperativas, la "ey establece unaclasificación e'tensa y no cerrada, algo que viene a representar la proyeccióndel movimiento cooperativo sobre los distintos sectores de la actividadeconómica #art. 0%< aAadamos que algunas de esas cooperativas, como sucedecon las cooperativas de crdito y las de seguros, están sometidas a unaregulación espec$fica. De otro lado, las cooperativas pueden ser de primero ysegundo grado, estando estas !ltimas constituidas por al menos doscooperativas, y pudiendo integrarse tambin en ellas en calidad de socios otraspersonas jur$dicas p!blicas o privadas, incluso empresarios individuales #art.%.

En la consideración de la sociedad cooperativa es imprescindible hacer unareferencia al Estatuto de la sociedad cooperativa europea #-*E% que despusde un largo proceso de elaboración ha sido regulado por el eglamento del*onsejo de >>;. Este Estatuto, dentro de la pol$tica general de la *omunidadde ofrecer los instrumentos jur$dicos adecuados que permitan facilitar eldesarrollo de actividades transfronteri&as, pretende dotar a las sociedadescooperativas de una forma jur$dica de alcance europeo que se base en

principios comunes, pero que tenga en cuenta tambin las caracter$sticasespec$ficas de estas sociedades.

2.2 Constitución de la sociedad cooperati"a

De acuerdo con lo que dispone la "ey estatal, la sociedad cooperativa seconstituye a travs de un proceso de fundación simultánea, en escritura p!blicaotorgada por todos los promotores y que deberá inscribirse en el egistro de*ooperativas llevado por el 3inisterio de Brabajo y suntos -ociales, cuyoeglamento ha sido aprobado por D /;0G>>. partir de ese momento, lasociedad adquiere su personalidad jur$dica y su calificación como sociedad

cooperativa, de la que podrá ser privada por las causas y a travs delprocedimiento previsto en la propia "ey. "as cooperativas de crdito y las de

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seguros deberán además inscribirse en el 3. (ara la constitución de unasociedad cooperativa son necesarios al menos tres socios si se trata de unacooperativa de primer grado y dos si es de segundo grado #art. =%.

2.3 osición !urdica de los socios de la sociedad cooperati"a

"as caracter$sticas de la sociedad cooperativa e'plican las peculiaridadespropias de la condición de socio, tanto por lo que se refiere a la forma en quese establece la relación socio)sociedad, como en cuanto ataAe al contenido dela condición de socio.

(or lo que se refiere a la forma en que se entabla la relación del socio con lasociedad, cabe seAalar como caracter$stica espec$fica que dada la funciónsocial de la sociedad cooperativa, no sólo es necesario que los socios re!nandeterminadas condiciones objetivas y subjetivas en función de la actividad queconstituye el objeto social, sino que se produce tambin una especial relaciónde subordinación del socio a la sociedad< hasta tal punto que a travs de losacuerdos sociales se le pueden imponer nuevas obligaciones, quedandoincluso sometido al poder disciplinario de la sociedad #art. /=%.

En cuanto ataAe al contenido de la posición del socio, sus obligaciones yderechos, cabe destacar, como caracter$stica espec$fica, que el socio no sóloestá obligado a efectuar el desembolso de sus aportaciones sociales, sino queestá obligado tambin a desarrollar una amplia colaboración en la vidaeconómica y corporativa de la sociedad. (or lo que se refiere a sus derechosofrecen las caracter$sticas: en primer lugar, la igualdad de los derechos

pol$ticos e'presada fundamentalmente en el conocido principio general de Yunhombre, un votoZ< en segundo lugar, las peculiaridades de sus derechoseconómicos que vienen dadas, tanto por las especialidades que ofrece laaplicación de los llamados e'cedentes como por el singular reparto del retornocooperativo #forma especial de participación en los beneficios de la sociedad%,como, en fin, por la forma especial y limitada en que se prev la participacióndel socio en la adjudicación del haber social< en tercer lugar, el derecho delsocio a participar en la actividad económica cooperativi&ada de la sociedad y laespecial relevancia que se concede al derecho de información del socio, as$como el no menos importante derecho a la baja voluntaria del socio afectadode forma relevante por la ya citada modificación de la "ey. *erremos esta

apretada referencia a sus obligaciones y derechos seAalando, aunque no setrate de una caracter$stica especial del tipo, que tal como se configura lasociedad cooperativa en nuestra "ey los socios no responden personalmentede las deudas sociales.

"a "ey prev que al lado de los socios puedan e'istir tambin los llamadossocios colaboradores, sean personas f$sicas o jur$dicas. Estos socioscolaboradores, que han venido a sustituir a la figura de los asociados previstaen la "ey anterior, constituyen una v$a para estimular la aportación de recursoseconómicos a la sociedad< de ah$ la peculiaridad de su situación dentro de lacooperativa, en la que se les reconoce una integración mayor en su condición

de socios que lo que tradicionalmente se les permit$a a los asociados. -usaportaciones no podrán e'ceder, sin embargo, del @1 por />> del total de las

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aportaciones al capital social, ni la totalidad de votos de esta categor$a desocios podrá superar el ;1 por />> del total de votos en los órganos sociales.

2.# Estructura organi(ati"a de la sociedad cooperati"a

"as sociedades cooperativas desarrollan su actividad interna y e'terna a travsde cuatro órganos sociales: la asamblea general, el consejo rector, losinterventores y el comit de recursos.

2.#.1 La asamlea general

Es el órgano supremo de e'presión de la voluntad social, cuyos acuerdos seimponen a todos los socios, incluso los disidentes, y a los que no hayanparticipado en la reunión. Está regulada por normas paralelas a las que seestablecen para la convocatoria, constitución, funcionamiento, impugnación deacuerdos y clases de juntas generales en las sociedades mercantiles decapital, aunque con caracter$sticas propias.

*onviene advertir, que frente al poder tradicionalmente más amplio de laasamblea general, su regulación actual establece que !nicamente podrá tomar acuerdos obligatorios en materias que la propia "ey no considere competenciae'clusiva de otros órganos. *aracter$stica peculiar de estas sociedades es,asimismo, la e'istencia de las llamadas asambleas generales de delegados,previstas en atención a que pueden darse circunstancias que dificulten lapresencia de todos los socios en la asamblea general y que aconsejan sucelebración por medio de delegados #art. ;>%.

2.#.2 El conse!o rector

Es el órgano al que corresponde el gobierno, gestión y representación de lasociedad cooperativa. En las sociedades cooperativas con un n!mero desocios inferior a die&, este órgano podrá tener carácter unipersonal,atribuyndose todas las competencias y funciones de gestión y representaciónde la sociedad a un administrador !nico, que habrá de ser persona f$sica ytener la condición de socio. En materia de representación, ha de tenerse encuenta además que la "ey establece e'presamente que, en todo caso, lasfacultades representativas del consejo rector se e'tienden a todos los actos

relacionados con las actividades de la cooperativa, sin que surtan efecto frentea terceros las limitaciones que en cuanto a ellos pudieran contener losestatutos #art. ;%.

En consonancia con las peculiaridades de este tipo de sociedades, y lo quetradicionalmente han sido las caracter$sticas propias del consejo rector #integrado por consejeros socios y retribuidos en función de los resultadossociales%, la "ey actual da tambin un paso más de fle'ibili&ación haciaplanteamientos de mayor apertura, permitiendo, dentro de ciertos l$mites, elnombramiento como consejeros de personas cualificadas y e'pertos aunque noostenten la condición de socios, y la posibilidad de que los consejeros no

socios sean retribuidos en la forma y con arreglo a los criterios previstos en losestatutos de la sociedad. -iguiendo la l$nea del autogobierno propio de estas

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sociedades, se prev, no obstante, que los socios están obligados a aceptar loscargos sociales, prohibiendo a los consejeros que se hagan representar en elconsejo #art. ;0.%. (or otro lado, se establece la posibilidad de que losestatutos sociales reserven determinados puestos de vocales para sudesignación por determinados colectivos de socios, e incluso se reconoce la

presencia de un vocal en representación de los trabajadores, cuando el n!merode esos trabajadores sea superior a 1> y est constituido el comit de empresa#art. ;;%.

2.#.3 Los inter"entores

"as funciones de fiscali&ación de la sociedad cooperativa, en el caso de que noest obligada a auditar las cuentas, corresponden a los interventores, quetienen, además de otras funciones que les confieran la "ey o los estatutos, lafunción espec$fica consistente en la censura de las cuentas anuales #art. ;=%. Eln!mero de interventores, que en principio deberán ser socios, será el

establecido en los estatutos y nunca superior al de miembros del consejo. "osinterventores quedan sometidos al mismo rgimen de responsabilidad que losconsejeros, con la diferencia importante de que su responsabilidad no tienecarácter solidario #art. @;%.

2.#.# El comité de recursos

En caso de que est previsto en los estatutos, las cooperativas podránconstituir un comit de recursos, que tramitará y resolverá los recursos contralas sanciones a los socios y los demás supuestos en los que as$ lo prevean la"ey o los estatutos #art. @@%.

2.% 5égimen económico y contale

unque en la sociedad cooperativa el capital social carece del significado jur$dico que tiene en las sociedades capitalistas como instrumento deorgani&ación corporativa y económica de la sociedad, no deja por ello de tener importancia jur$dica: la sociedad cooperativa debe determinar en los estatutossociales su cifra de capital m$nimo, que deberá estar totalmente desembolsado,y su disminución puede ser causa de disolución de la sociedad.

El capital social de la sociedad cooperativa está integrado por las aportacionesobligatorias y por aportaciones voluntarias de los socios, incluso por las yamencionadas participaciones especiales. "as aportaciones obligatoriasrepresentan la aportación m$nima al capital social para poder adquirir lacondición de socio, distinguindose despus de la modificación que ha sufridola ley entre aportaciones con derecho a reembolso en caso de baja del socio yaportaciones cuyo reembolso en caso de baja del socio será decididolibremente por el *onsejo ector. 4a de advertirse, no obstante, que lasaportaciones al capital social no son las !nicas prestaciones que el socio puedeestar obligado a reali&ar a la sociedad< los estatutos sociales o, en su caso, laasamblea general pueden establecer igualmente el pago de cuotas que no

integran el capital social #art. 1%.

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"a sociedad cooperativa, como toda sociedad mercantil, está obligada aformular sus cuentas sociales y a llevar una contabilidad ordenada y adecuadaa su actividad. "a contabilidad de la sociedad cooperativa está sometida a lasnormas generales de contabilidad establecidas en el (lan Heneral de*ontabilidad aprobado por D /1/@G>>, y a las especiales que establece su

propia "ey, debiendo llevar además de los libros sociales establecidos en ella,el de inventarios y cuentas anuales y el diario, y los libros especiales e'igidospara cada clase de cooperativas. Bodos estos libros sociales y contablesdeberán ser previamente diligenciados por el egistro de -ociedades*ooperativas, en el que deberán depositarse y publicarse las cuentas anuales.

*aracter$sticas propias del rgimen económico de la sociedad cooperativa sonlas siguientes:

• "a distinción entre los resultados de la actividad cooperativi&ada con lossocios y los resultados e'tracooperativos derivados de su actividad conterceros #art. 1.;%.

• "a necesidad de destinar en primer lugar los e'cedentes o beneficios dela sociedad, en la forma y porcentajes establecidos, a la constitución deun fondo de reserva obligatorio y un fondo de educación y promoción,que serán irrepartibles entre los socios #art. 1=./%.

• El hecho de que el llamado retorno cooperativo #es decir, los e'cedentesy beneficios disponibles que la asamblea general decida repartir entrelos socios en cada ejercicio económico%, se distribuirá en proporción a

las actividades cooperativi&adas que cada socio realice con lacooperativa y no a sus aportaciones al capital social #art. 1=.; y @%. -epresenta tambin con caracter$sticas propias el rgimen de imputación ysatisfacción de las prdidas sociales que se establece en la "ey #art. 1?%.

2.4 Modificación de los estatutos sociales. -ransformación;fusión y escisión de la sociedad

De especial inters son igualmente todos aquellos aspectos de la vida socialque introducen modificaciones en su estructura y e'ceden de lo que puedeconsiderarse su funcionamiento normal. Este es el caso de la modificación delos estatutos, y de aquellas otras figuras más complejas como son latransformación, la fusión o la escisión, que ofrecen ciertas peculiaridades eneste tipo social.

En lo que toca a la modificación de estatutos, la "ey reali&a !nicamente unaregulación fragmentaria, destacando tres aspectos fundamentales:

/. que cualquier modificación de los estatutos sociales se hará constar enescritura p!blica que se inscribirá en el egistro de *ooperativas,concedindose un derecho de separación a los socios cuando la

modificación consista en un cambio de clase de cooperativa<

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. que la modificación debe ser decidida por la asamblea general a travsde un acuerdo adoptado por mayor$a de dos tercios de los votospresentes o representados #art. =.%< y

;. que será competencia del consejo rector la modificación de estatutos

que consista en el cambio de domicilio social dentro del mismo trminomunicipal #art. ;./%.

"a "ey prev las fusiones mi'tas, declarando que las sociedades cooperativaspodrán fusionarse con sociedades civiles o mercantiles de cualquier clasesiempre que no haya una norma legal que lo proh$ba #art. 0%. (or otro lado,cualquier sociedad, asociación o agrupación económica que no tenga carácter cooperativo puede transformarse en sociedad cooperativa, y las sociedadescooperativas pueden transformarse en sociedades civiles y mercantiles decualquier clase, sin que sea necesaria su disolución y la creación de otra nuevasociedad.

-e trata de especialidades que afectan fundamentalmente al rgimen de lasmayor$as e'igidas, al derecho de separación que en estas sociedades seconcede tambin a los socios en los supuestos de fusión y de escisión, y aldestino que habrá que dar, en su caso, a aquellos fondos patrimoniales quecomo los propios de la reserva obligatoria, el fondo de educación y cualquier otro fondo o reserva que estatutariamente est establecido, no sean repartiblesentre los socios.

2.6 Disolución y li,uidación de la sociedad cooperati"a

Estas materias están reguladas en la "ey con un sistema de normasclaramente inspiradas en las que rigen para las sociedades anónimas. *abedestacar, no obstante, estos tres aspectos generales:

/. "a formulación de las causas de disolución se adapta a lascaracter$sticas y finalidades propias de estas sociedades.

. -e prev e'presamente la posibilidad de reactivación de la sociedadcooperativa en liquidación.

;. -e somete a unas normas especiales el reparto del haber social. Estasnormas especiales suponen una importante modificación respecto de laregulación tradicional de estas sociedades, permitiendo a los socios, por la v$a de la liquidación del haber social, participar en los resultados de lagestión social de forma más fle'ible que la permitida en la legislaciónanterior #art. 1%.

9inali&ada la liquidación, la "ey prev que los liquidadores otorguen la escriturade e'tinción de la sociedad en los trminos establecidos en ella. "a referidaescritura se inscribirá en el egistro de -ociedades *ooperativas, debiendosolicitar los liquidadores la cancelación de los asientos registrados.

3. Sociedades mutuas de seguros

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3.1 Concepto; caractersticas y clases& mutuas y sociedades depre"isión social

"as sociedades mutuas de seguros constituyen una forma especial deorgani&ar la empresa de seguros< de acuerdo con su carácter mutualista, esa

especialidad supone que se asegura a sus propios socios, quienes contribuyena su financiación. El Be'to efundido de la "ey de +rdenación y -upervisión delos -eguros (rivados de >>@ y su eglamento distinguen, en atención a sudiferente objeto social, entre mutualidades de previsión social y mutuas deseguros en sentido propio.

Fnas y otras sociedades mutuas están sometidas a distinta regulación, perounas y otras tienen unas caracter$sticas comunes. En efecto, fundadas ambassociedades en el principio de ayuda mutua, y carentes de ánimo de lucro, sussocios ostentan la doble condición de socios y asegurados, lo que determinauna doble relación asociativa y aseguradora. (or otro lado, su estructura jur$dica responde a unas caracter$sticas propias. -e trata de sociedades queestán sometidas al principio de igualdad de derechos y obligaciones de sussocios, sin que puedan establecerse privilegios, organi&ándose su estructurasobre la base del principio Yun hombre un votoZ. En la medida en quedesarrollan una actividad aseguradora, ambas sociedades están sometidastambin a los requisitos generales que establece la legislación mercantil desociedades: constitución en escritura p!blica e inscripción en el 3, todo ellocon independencia de su necesaria autori&ación administrativa y la inscripciónde la sociedad en el correspondiente registro administrativo.

"as mutualidades de previsión social se caracteri&an por ejercer una actividadaseguradora de carácter voluntario, complementaria al sistema de la seguridadsocial obligatoria, dentro de un ámbito y unos l$mites de cobertura que puedensuperar, si están autori&adas para ello, con el cumplimiento de determinadasgarant$as financieras. eguladas las caracter$sticas generales de lasmutualidades de previsión social en los art.s 0@ a 0= de la "ey de +rdenación y-upervisión de los -eguros (rivados, cuentan con un rgimen especialrecogido en el eglamento aprobado por D de >> y, en su caso, en las"eyes de las distintas ** que han asumido competencia e'clusiva en estamateria.

"as mutualidades de previsión social presentan como caracter$stica propia elhecho de que en ellas, dentro de ciertos l$mites, al lado de los sociosmutualistas, puede haber personas o entidades que no son destinatarios desus prestaciones, pero son titulares de ciertos derechos y obligaciones.

"as mutuas de seguros en sentido propio se reconocen en la "ey de+rdenación y -upervisión de los -eguros (rivados como una forma social deejercicio de la actividad aseguradora por entidades privadas.

Banto las mutuas de seguros como las mutualidades de previsión social puedenser a prima fija o a prima variable, seg!n que la cobertura de sus socios

asegurados se realice mediante el pago de una prima fija pagadera alcomien&o de cada per$odo de riesgo, o mediante el cobro de derramas con

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posterioridad a los siniestros. En el caso de las mutuas a prima variable, la "eyde +rdenación y -upervisión de los -eguros (rivados limita su actividad, yaque sólo les permite operar en un ramo distinto al de vida, crdito, o caución, ydeben desarrollar su actividad y locali&ar sus riesgos en un ámbito territorialdeterminado.

#. Sociedades de garanta reciproca

#.1 Concepto y caractersticas

Estas sociedades constituyen un tipo social de creación relativamente reciente.-u marco legal está establecido en la "ey /G/??@ junto con el D ;@1G/??0.

-e trata de sociedades integradas por pequeAos y medianos empresariosindividuales o sociales, que se asocian para buscar mayores posibilidades de

financiación a travs de garant$as o avales prestados a sus socios por la propiasociedad, que además puede proporcionarles tambin servicios de asistencia yasesoramiento financiero. 4a de advertirse que la eficacia real de la funcióneconómica propia de estas sociedades se hace efectiva a travs de un sistemade reafian&amiento de las mismas en el que participa la dministración p!blica<esa actividad se lleva a cabo a travs de las llamadas sociedades dereafian&amiento, cuya finalidad es precisamente la de refor&ar la solvencia delas sociedades de garant$a rec$proca.

De acuerdo con su propia función económica, la "ey califique a estassociedades como entidades financieras sometidas al registro, control, vigilancia

e inspección del Ianco de EspaAa< es más, las propias reglas de contabilidadde estas sociedades se apro'iman a las previstas para las entidades decrdito. De ah$ tambin el significado especial que en estas sociedades tiene elpatrimonio social como garant$a de terceros, algo que se hace efectivo a travsde una serie de disposiciones como son fundamentalmente las siguientes: lasque sometiendo el capital social a unos principios semejantes a los que sesiguen para las sociedades anónimas, resaltan su función de retención devalores en el activo< las que prevn la necesidad de que la sociedad constituyaun fondo de provisiones tcnicas, y todas aquellas normas que, limitando elreparto de beneficios, someten a control la distribución de las reservas de libredisposición y aquellas otras que para garanti&ar un m$nimo de solvencia de

estas sociedades regulan la composición de sus recursos propios y el rgimende los mismos. De otro lado, cabe seAalar que las sociedades de garant$arec$proca constituyen un tipo social en el que, por una parte, el capital social, elrgimen de responsabilidad de sus socios y la estructura y funcionamiento desus órganos sociales se rigen por normas semejantes a las de las sociedadesanónimas< y, por otra parte, que respecto de la posición de los socios prevalecesu carácter mutualista.

Ese carácter mutualista de las sociedades de garant$a rec$proca se pone demanifiesto en las finalidades propias de estas sociedades, bien alejadas de laobtención de un beneficio repartible entre los socios. l propio tiempo, se da enellas la nota de variabilidad de su capital social, algo que permite la continua

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incorporación y separación de socios como una forma clara de hacer efectivasu finalidad social.

Es importante tambin la proclamación como principio general de la igualdadde derechos de todas las participaciones sociales y un rgimen de

representación en la junta general en el que sólo se admite la representaciónpor medio de otro socio, a la ve& que se ponen limitaciones al n!mero derepresentaciones y a los votos delegados. *aracter$stica propia de estassociedades es igualmente el hecho de que en ellas aparece como datoesencial que los socios part$cipes de la sociedad son al propio tiempo clientese'clusivos de la misma< doble condición de socio y cliente que se refleja en laestructura de las relaciones sociales y que la "ey tiene buen cuidado de que nose proyecte de forma abusiva sobre el rgimen de los avales y de las garant$asque prestan.

"as sociedades de garant$a rec$proca, en cuya denominación social debe

figurar necesariamente la indicación de Ysociedad de garant$a rec$procaZ, obien la abreviatura -H, se constituirá mediante escritura p!blica que seinscribirá en el 3, debiendo acompaAar para ello la correspondienteautori&ación del 3inisterio de Econom$a y 4acienda #art. /;%.

%. Sociedades laorales

%.1 Concepto y caractersticas

"as sociedades laborales no son ciertamente sociedades de base mutualista,

pero responden tambin a una finalidad de promoción social. El rgimen jur$dico de estas sociedades aparece establecido en la "ey @G/?? de-ociedades "aborales. En esa "ey, la sociedad laboral se concibe como unasociedad que puede adoptar la forma de sociedad anónima o de sociedad deresponsabilidad limitada, pero cuya regulación especial responde a la ideafundamental de que en ellas se pretende facilitar el acceso de los trabajadoresde la empresa a la titularidad de su capital social.

"a "ey establece una serie de requisitos que son constitutivos de la calificaciónde estas sociedades como laborales. Estos requisitos afectan, por un lado, a laformación del capital social y, por otro lado, a la constitución de un fondo

especial de reserva.

(or lo que ataAe al capital social, se e'ige, por una parte, que la mayor$a deese capital sea propiedad de los trabajadores que presten en ella sus serviciosretribuidos de forma personal y directa, y cuya relación laboral sea por tiempoindefinido. -e establece, además, una relación de equilibrio en la dedicación altrabajo de los trabajadores por tiempo indefinido que no sean tambin sociosde la sociedad, requisitos ambos que son una forma de objetivar la reali&aciónefectiva de la promoción de los trabajadores por tiempo indefinido a latitularidad del capital de la empresa social. 8, por otra parte, y en la misma l$neade atención a la finalidad a la que sirven, se atiende a la composición delcapital social de tal forma que ninguno de los socios podrá poseer participaciones o acciones que representen más de la tercera parte del capital

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social, salvo que se trate de sociedades participadas por las **, lasEntidades locales u otras entidades p!blicas, o las sociedades p!blicasparticipadas por cualquiera de tales instituciones, en cuyo caso la participaciónde las entidades p!blicas podrá superar dicho l$mite, sin alcan&ar el 1> por />>del capital social.

(or lo que se refiere al fondo especial de reserva, se dotará con el /> por />>del beneficio l$quido de cada ejercicio. Este fondo especial de reserva sólopodrá destinarse a la compensación de prdidas en el caso de que no e'istanotras reservas disponibles para este fin.

"a calificación de sociedad laboral corresponde al 3inisterio de Brabajo y suntos -ociales o a las ** que hayan recibido el correspondiente traspasode funciones y servicios. 4a de advertirse que la calificación como laboral deuna sociedad anónima o de responsabilidad limitada podrá solicitarse tanto sies de nueva constitución como si se trata de una sociedad ya constituida,

entendiendo en este caso para facilitar la formación de este tipo social que nohay transformación.

En la denominación de estas sociedades deberá figurar la indicación Ysociedadanónima laboralZ o Ysociedad de responsabilidad limitada laboralZ o susabreviaturas Y-"Z o Y-"Z. "a sociedad go&a de personalidad jur$dica desdeel momento de su inscripción en el 3, si bien para ello deberá acreditarse quele ha sido concedida la calificación correspondiente, y que ha sido inscrita en elegistro administrativo de -ociedades "aborales.

9inalmente, que las caracter$sticas peculiares del rgimen jur$dico de estassociedades se proyectan de una manera especial sobre el rgimen propio delas acciones y de las participaciones sociales y sobre el ejercicio del derechode suscripción preferente< as$ como tambin sobre la incidencia de la e'tinciónde la relación laboral del socio trabajador sobre la titularidad de sus acciones oparticipaciones.

"as acciones y participaciones de las sociedades laborales se dividirán en dosclases, las que sean de propiedad de los trabajadores cuya relación laboral losea por tiempo indefinido y las restantes< las primeras se denominarán deYclase laboralZ y las segundas de Yclase generalZ.

2#. )nión de empresas y grupos de sociedades

1. -ipologa de las "inculaciones entre empresas

1.1 Consideraciones generales

"a fenomenolog$a de las uniones o vinculaciones entre empresas que registrala vida de los negocios presenta tal rique&a y variedad que no es posible

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clasificarla con arreglo a un !nico criterio o e'plicarla en atención a un !nicofactor. "a e'periencia muestra, en efecto, que no todas las vinculaciones sonconcentrativas en el sentido genuino del trmino, es decir, en el sentido dehallarse preordenadas para producir la integración empresarial. menudo,obedecen a propósitos de otra naturale&a: de cooperación #agrupación de

esfuer&os para mejorar las actividades propias%< de coordinación #regulación delas relaciones de competencia%< o de simple racionali&ación #reestructuraciónde la organi&ación empresarial%.

No hay que descartar, sin embargo, que en muchos casos esos objetivos [cooperación, coordinación, racionali&ación y concentración[ se solapen osuperpongan.

1.2 )niones consorciales

"as denominadas uniones consorciales son probablemente las formas devinculación empresarial menos intensas. No tienen por objetivo unificar laspol$ticas empresariales de las empresas agrupadas, sino arbitrar mecanismosde cooperación aptos para promover o facilitar el desarrollo de sus propiasactividades. "os consorcios se constituyen, en efecto, para abaratar determinados costes de e'plotación de las empresas asociadas #por ej., loscostes relativos a la comerciali&ación de un producto o a la implantación de unsistema informático% o para afrontar inversiones que e'ceden de la capacidadfinanciera o del nivel de riesgo que puede asumir cada una de ellas #por ej., un

programa de investigación en 6D o la apertura de una oficina com!n en ele'tranjero%. "a causa que los anima es una causa mutualista, y ello conindependencia de la forma jur$dica que adopten, que puede ser muy variada:

• El ordenamiento societario cuenta con algunas figuras ad hoc,espec$ficamente pensadas para cumplir fines consorciales. Fna de ellases la cooperativa de empresarios #por ej., las cooperativas farmacuticaso de minoristas%< pero aqu$ hemos de destacar sobre todo la agrupaciónde inters económico, cuya finalidad legal t$pica es precisamenteYfacilitar el desarrollo o mejorar los resultados de la actividad de sussociosZ #art. ./ "6E%.

• +tra figura que merece ser recordada en este conte'to es la unióntemporal de empresas. (revista en la "ey /=G/?= sobre gimen 9iscalde grupaciones y Fniones Bemporales de Empresas, su cometido esarbitrar un Ysistema de colaboración entre empresarios #...% para eldesarrollo o ejecución de una obra, servicio o suministroZ. Dentro de lasdistintas formas de consorcios, la unión temporal está orientada afacilitar aquellas modalidades de cooperación interempresarialnecesarias para llevar a cabo obras que, por su envergadura,sobrepasan las capacidades individuales de quienes la forman. No es dee'traAar, por ello, que se hayan desarrollado especialmente en el sector de las obras p!blicas y construcción de grandes infraestructuras.

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• *omo figura consorcial, cabe destacar igualmente la sociedad civil, queofrece cobertura a las modalidades de cooperación interempresarial másrudimentarias y tambin más difundidas en la práctica: las ocasionales ylas no necesitadas de una organi&ación compleja #v. gr., el acuerdo dedos empresas para reali&ar conjuntamente una campaAa publicitaria o

para adquirir y usar en com!n maquinaria muy costosa%. "a vida de losnegocios registra, en efecto, una incontable variedad de acuerdos decooperación entre empresas que, no obstante el silencio de loscontratos, debe reconducirse al esquema de la sociedad civil interna #art./.00? **%. (or su inters para el estudioso del Derecho mercantil,habr$a que destacar los llamados Ycrditos sindicadosZ y losYconsorcios de emisiónZ, cuyas variantes fenomenológicas soninnumerables. -e trata básicamente de su puestos en que dos o másbancos se asocian a fin de reali&ar operaciones propias de su actividad:por ejemplo, la concesión de un crdito por lo general muy cuantioso o lacolocación de emisiones de acciones u obligaciones. un cuando no

siempre se reconoce as$, la naturale&a societaria de estas operacionesparece indiscutible a la vista del fin com!n consorcial que las anima y dela circunstancia de que el resultado negocial perseguido sólo puedealcan&arse mediante la colaboración de todos. En todo caso, se trata deuna sociedad interna #ad e'tra hay en esa entidad independencia derelaciones jur$dicas%, meramente ocasional y que carece de patrimoniocom!n.

• 9inalmente, ha de recordarse que las uniones consorciales puedenarbitrarse, además, a travs de cualquiera de los tipos societarios

generales que conoce el Derecho mercantil, desde la sociedad colectivaa la sociedad anónima.

1.3 Sindicatos y c/rteles

"os sindicatos y cárteles entraAan un grado mayor de unificación de laspol$ticas empresariales de las sociedades que los suscriben, puesto que susobjetivos t$picos son coordinar las estrategias de las empresas con el fin deregular y, en definitiva, de reducir o e'cluir la competencia entre ellas. "asmodalidades de aparición son muy variadas, en función de que busquenestablecer precios #cárteles de precios% o condiciones de venta unitarias< limitar

la producción o asignar a cada empresa una determinada cuota de producción#cárteles de contingentación%< distribuir territorialmente los mercados #cártelesde reparto de mercados%< estandari&ar los productos #cárteles deracionali&ación%< repartirse la actividad dentro de un proceso productivo#cárteles de especiali&ación%< organi&ar la venta en el e'tranjero #cárteles dee'portación%< etc.

Iajo el cártel se esconde normalmente, aunque no necesariamente, uncontrato de sociedad. "a ra&ón de esta calificación se halla en la e'istencia deun fin com!n, que se cifra en la intención de influir sobre el mercado #el hechode que cada part$cipe aspire a obtener una ventaja individual no esincompatible con la e'istencia de un fin com!n stricto sensu%. "a sociedad civil#interna% constituye la forma usual de los cárteles simples dirigidos a fijar

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precios y condiciones unitarias o a repartirse los mercados a travs deacuerdos meramente obligatorios que no trascienden al e'terior. No obstante,en algunas ocasiones, cuando el cártel está llamado a tener relacionese'ternas, las partes suelen recurrir a formas societarias con personalidad jur$dica y, en especial, a la sociedad anónima y la sociedad limitada. Esto

ocurre normalmente cuando el cártel o sindicato se constituye con un órganocentral de vigilancia y control, de distribución de productos, de centrali&ación deventas, etc. En tales supuestos, el grado de unificación de las empresasvinculadas es mayor, puesto que su autonom$a se supedita a las directrices yconsignas de ese órgano central.

No hace falta decir que la sociedad normalmente será nula por infracción de laprohibición de las prácticas colusorias contenida en el art. / de la "D*.

1.# lian(as estratégicas; comunidades de intereses y grupos desociedades

De todas las figuras anteriores han de separarse aquellas uniones deempresas directamente establecidas con el fin de influir en la gestión y, por tanto, con el efecto de reducir la autonom$a económica y organi&ativa de susmiembros. un cuando el objetivo e'pl$cito de estas uniones es la unificaciónde las pol$ticas empresariales, pueden distinguirse diversos grados de

intensidad. *abe mencionar, en primer lugar, las comunidades de ganancias opools, en cuya virtud dos o más empresas acuerdan poner en com!n susganancias durante un determinado periodo contable o de manera indefinida ydistribuirlas de conformidad a determinados criterios. "as ganancias objeto delacuerdo pueden ser todas, aunque a menudo se limitan a las generadas enuna determinada rama de actividad. 9recuentemente, tambin se complementala pura comunidad de ganancias con acuerdos de intercambio de información,de clientes o de tecnolog$a, con el establecimiento de participacionesrec$procas, con el nombramiento de administradores cru&ados e incluso con elcompromiso de gestionar en com!n las distintas empresas.

De esas comunidades de ganancias y comunidades de intereses no es fácilseparar lo que en medios financieros acostumbran a denominarse alian&asestratgicas, cuya finalidad consiste normalmente en sentar las bases depol$ticas empresariales [sectoriales o generales[ comunes. "os acuerdosque están en la base de dichas alian&as suelen refor&arse con intercambios deinformación, de administradores, de participaciones o de activos industrialesespecialmente valiosos y, con frecuencia, constituyen el primer paso en elcamino hacia una mayor integración a travs de la fusión o de la creación de ungrupo de empresas.

Desde el punto de vista jur$dico, todas estas combinaciones [comunidades de

ganancias, comunidades de intereses, alian&as estratgicas, etc.[, en lamedida en que normalmente se reflejan en acuerdos puramente obligatorios

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entre las partes, deben calificarse como sociedades civiles internas. No hayque descartar, sin embargo, que se recurra a tipos societarios e'ternos, seanconsorciales #por ej., la agrupación de inters económico% o generales#sociedad anónima o limitada%, con el fin de crear un órgano de gestión com!n.

En el tramo final de la escala de las vinculaciones empresariales encontramosel grupo de sociedades, que se caracteri&a precisamente por un mayor gradode unificación de la pol$tica empresarial de las empresas agrupadas.

1.% 5eferencia a la !oint "enture o sociedad con!unta

"as distintas formas de integración empresarial que hemos descrito paraordenar las vinculaciones entre empresas son parte de una tipolog$a fluidadonde no es fácil tra&ar fronteras. De hecho, seg!n advert$amos, los finesbuscados con las distintas formas de vinculación a menudo se solapan osuperponen. Fna muestra muy ilustrativa de esta polivalencia funcional de lasformas de vinculación nos la ofrece la joint venture o sociedad conjunta, quepuede constituirse tanto con fines de cooperación, como de coordinación, comode concentración stricto sensu. (or esta ra&ón, desde el punto de vista delDerecho de la competencia, el problema caracter$stico que presentan lassociedades conjuntas consiste en determinar si están fuera de la disciplinaprotectora de la libre competencia, si quedan comprendidas en el ámbito de lasprácticas colusorias o si caen bajo el control de concentraciones.

"a figura de la joint venture abarca una gama ampl$sima de acuerdos decolaboración entre empresas y puede dar lugar a acuerdos de naturale&a

puramente contractual o dar origen a una nueva sociedad. El casoparadigmático es el de las filiales comunes. En su e'presión más t$pica, la filialcom!n constituye una sociedad [generalmente una sociedad anónima o deresponsabilidad limitada[ constituida y participada al 1> por />> por dosempresas o grupos de empresas con el objeto de introducirse en un nuevomercado #por ej., una compaA$a e'tranjera se asocia con un socio YlocalZ paraaprovechar su red de distribución%< para desarrollar un nuevo producto #doscompaA$as automovil$sticas se asocian para desarrollar un nuevo prototipo%< opara cualquier otro fin de inters com!n. "a sociedad conjunta constituye amenudo un reto para el abogado o profesional del Derecho, pues ha deelaborar los estatutos de la sociedad y, en su caso, los pactos parasociales de

los socios, con el fin de reglamentar el reparto de los poderes de gestión, de losbeneficios #que a menudo no coinciden con la proporcionalidad del voto%, losderechos de veto y las formas arbitrales para salir de las situaciones debloqueo en las votaciones.

"a constitución de la joint venture viene precedida de ordinario por un acuerdoentre las partes en el que establecen las bases de la colaboración #joint ventureagreement%. El acuerdo recoge la decisión de crear la nueva sociedad, susobjetivos y las reglas básicas de su organi&ación y funcionamiento. Esteacuerdo preliminar [un verdadero precontrato[ debe calificarse comosociedad civil interna, que tiene por objeto la fundación de la sociedad conjunta.

"a sociedad civil se e'tingue, como es natural, cuando se cumple el fin social,es decir, cuando se constituye la joint venture.

528



2. Significado general de los grupos de sociedades

2.1 La noción de grupo de sociedad& unidad doctrinal "ersus"ariedad legal

"a figura prominente dentro de la fenomenolog$a de las vinculacionesempresariales es, sin duda alguna, el grupo de sociedades, que puededefinirse como la organi&ación de varias sociedades jur$dicamenteindependientes bajo una dirección económica unitaria. "os elementos básicosde esta definición son dos. El primero viene dado por la independencia jur$dicade las sociedades que forman parte del grupo< las sociedades agrupadasmantienen, en efecto, su autonom$a jur$dica tanto en el ámbito patrimonialcomo en el ámbito organi&ativo. El segundo elemento, consiste en la unidad dela dirección económica de las sociedades agrupadas< sólo cabe hablar degrupo, en efecto, cuando la diversidad de sus miembros está efectivamente

sujeta a la unidad de dirección, de tal modo que, en realidad, e'iste unaestrategia general del conjunto fijada por el n!cleo dirigente que articula laactividad de todas las sociedades.

"a dirección unitaria determina la sujeción de las empresas agrupadas a unapol$tica empresarial com!n, que puede afectar a uno o más aspectos de laactividad #pol$tica de producción, pol$tica comercial, pol$tica de personal, etc.%.En todo caso, para que efectivamente pueda hablarse de una dirección unitariaparece necesario que al menos se hallen centrali&adas las decisionesfinancieras #decisiones sobre necesidades de capital y modos de cubrirlas,sobre pol$ticas de dividendos y reservas, sobre redistribución de recursos

financieros del grupo entre unos y otros proyectos presentados por las distintassociedades, etc.%. *onviene advertir que, con arreglo a este planteamiento, queen general es pac$fico en la doctrina, lo espec$fico del grupo de sociedades nose halla propiamente en la e'istencia de una situación de dominio o control deunas sociedades por parte de otras #sociedades dominantes y sociedadesdependientes%, sino en la e'istencia de una efectiva dirección económicaunitaria.

Es cierto, sin embargo, que algunos te'tos legales que delimitan en nuestroordenamiento la noción de grupo no se fijan en la Ydirección económicaunitariaZ, sino que se conforman con la e'istencia de una Yrelación de dominio

o controlZ. +tros preceptos, sin embargo, delimitan la noción de grupoatendiendo al criterio de la dirección unitaria efectiva. "a Yunidad de decisiónZse presume siempre y cuando e'ista una Yrelación de controlZ, que se producecuando una sociedad [la sociedad dominante[ se encuentre en alguna delas siguientes situaciones en relación a otra sociedad [la sociedaddependiente[:

• poseer la mayor$a de los derechos de voto<

• poder disponer, en virtud de acuerdos celebrados con otros socios, de la

mayor$a de los derechos de voto<

529



• haber designado e'clusivamente con sus votos a la mayor$a de losmiembros del órgano de administración, que desempeAen su cargo en elmomento en que deban formularse las cuentas consolidadas y durantelos dos ejercicios inmediatamente anteriores.

"a norma previene asimismo que los casos anteriores no son numerus clausus.En su apartado segundo dispone que Yse presumirá igualmente que e'isteunidad de decisión cuando, por cualesquiera otros medios, una o variassociedades se hallen bajo dirección !nica. En particular, cuando la mayor$a delos miembros del órgano de administración de la sociedad dominada seanmiembros del órgano de administración o altos directivos de la sociedaddominante o de otra dominada por staZ.

2.2 -ipologa /sica de los grupos de sociedades

-i reservamos la noción de grupo para referirnos a aquellos supuestos en queuna pluralidad de empresas queda sujeta a una dirección económica com!n,resulta claro que la tipolog$a básica de los grupos de sociedades ha deordenarse en función del origen y naturale&a de esa dirección económicacom!n o unitaria. Iajo esta perspectiva, pueden ensayarse variasclasificaciones.

"a primera distingue entre grupos de derecho y grupos de hecho. "os gruposde derecho ser$an aquellos que resultan de la adopción de los cauces jur$dicosespec$ficos eventualmente previstos para la creación del grupo #por ej., uncontrato de dominación%, y a cuya organi&ación y funcionamiento se ha de

aplicar un rgimen jur$dico e'cepcional que deroga ciertas reglas generales delDerecho de sociedades #se legitima el poder de dirección de la sociedaddominante< se subordina el inters de las sociedades al inters del grupo%,estableciendo, en contrapartida, mecanismos de protección para los sociosminoritarios y los acreedores sociales. diferencia de lo que sucede en otrosordenamientos, en nuestro Derecho no están regulados [hecha e'cepción delYgrupo de cooperativasZ ya referido[ estos cauces con carácter general y, por tanto, en rigor, tiene poco sentido hablar de grupos de derecho. "a !nica figurarelevante en nuestro tráfico es la del grupo de hecho. "os grupos de hecho,como se ha dicho con acierto, se definen negativamente por fundarse encircunstancias de variada $ndole [participaciones mayoritarias, acuerdos

parasociales, uniones personales, etc.[ a los cuales la "ey no asocia, enprincipio, ning!n rgimen jur$dico espec$fico sobre esos grupos.

3ás significativa es la clasificación basada en la naturale&a de las relacionesde las que nace o en las que se apoya la dirección com!n. Iajo estaperspectiva, pueden distinguirse los grupos dominicales, los gruposcontractuales y los grupos personales. "os más importantes son los gruposdominicales, as$ llamados por fundarse el control y la efectiva dirección de lasociedad matri& en la propiedad de las participaciones de las sociedadesdependientes. "o distintivo en ellos es que la sociedad dominante ostenta,directa o indirectamente, la titularidad del paquete de control.

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"os grupos contractuales se caracteri&an porque en ellos la dirección com!n ounitaria tiene su origen en relaciones contractuales entre la sociedad dominantey las sociedades dependientes. "a tipolog$a de esos contratos es muy variada.De un lado, han de incluirse en esta categor$a los denominados contratos deempresa, como el contrato de atribución de ganancias #por el cual una

sociedad se obliga a transferir sus ganancias a otra sociedad, a cambio de queaqulla le asegure ciertos rendimientos%, el contrato de arrendamiento o cesiónde la e'plotación de la empresa #por el cual una sociedad cede a otra lae'plotación y disfrute de la empresa contra un determinado precio%, el contratode gestión de empresa #por el cual una sociedad se obliga a gestionar losnegocios de otra sociedad en nombre y por cuenta de sta%, entre otros. Deotro lado, tambin pueden integrarse en esta categor$a aquellos contratosordinarios que, en casos concretos, son igualmente susceptibles de crear relaciones de dependencia o sumisión a una dirección económica !nica entresociedades #contratos de licencia, contratos de suministro, contratos deprstamo, contratos de distribución, etc.%. 8, del mismo modo, deben incluirse

en esta categor$a los contratos que están en la base de buena parte de losllamados grupos de coordinación, a los que aludiremos en seguida.

"os grupos personales se distinguen, en fin, por tener su origen en relacionespersonales. "a dirección económica unitaria se funda en la identidad ocomunidad de los administradores. No es que los administradores coincidanporque hay grupo. ntes al contrario: hay grupo porque los administradorescoinciden. "a coincidencia se basa normalmente en ra&ones familiares ofinancieras. lgunos preceptos de nuestra legislación contemplan esta hipótesisal presumir, adecuadamente, la e'istencia de un grupo cuando se produce unacomunidad de la mayor$a de administradores.

Fna tercera clasificación, fundada en la estructura de la dirección com!n,distingue entre los grupos de subordinación y los grupos de coordinación. Elgrupo de subordinación [o grupo vertical[ es el grupo por e'celencia y, dehecho, la mayor parte de la fenomenolog$a que nos muestra la práctica seajusta a este modelo de organi&ación. Estos grupos se caracteri&an por hallarse las sociedades agrupadas en una relación jerárquica de dependenciaentre s$. 4ay una sociedad dominante y, por debajo, están las sociedadesdependientes. En cambio, lo espec$fico de los grupos de coordinación [ogrupos hori&ontales[ es su estructura democrática o, si se prefiere, paritaria.

En este caso, en efecto, las sociedades agrupadas, aun cuando se hallensujetas a una dirección económica unitaria, se mantienen independientes y,como tales, participan en la definición de la pol$tica empresarial com!n. "associedades transfieren voluntariamente las competencias decisorias a unainstancia superior de dirección de la que forman parte en pie de igualdad. 8 laforma de articulación de esa instancia central, a la que se responsabili&a de lacoordinación de las actividades de las sociedades agrupadas, puede traducirseen la creación de una sociedad, que actuará como órgano especial de direccióno asumirá modalidades más discretas con eficacia meramente interna, en cuyocaso nos hallaremos nuevamente ante una sociedad civil interna.

2.3 7unción económica de los grupos de sociedades

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En muchos casos, la formación del grupo de sociedades es el resultado de unproceso de concentración económica #integración lateral, vertical u hori&ontal%. s$ sucede, desde luego, cuando el grupo se forma e'ternamente, es decir,cuando una sociedad adquiere el control sobre otras sociedades mediante laadquisición de la mayor$a del capital #por ej., mediante una +(% o mediante

otras tcnicas contractuales o personales. -in embargo, no hay en rigor integración o concentración económica cuando el grupo se originainternamente, mediante la reorgani&ación de una sociedad en filiales#segregación de activos% o por medio de la paulatina constitución de nuevassociedades para diversificar el crecimiento de la empresa y encau&ar lae'plotación de las nuevas oportunidades de negocio que van presentándose.

(or tanto, frente a lo que a menudo se afirma, el fenómeno de los grupos nopuede asociarse e'clusivamente a la concentración económica. De hecho,incluso en los supuestos de gnesis e'terna, el grupo no se caracteri&aespec$ficamente por su función concentrativa, ya que sta puede reali&arse o

alcan&arse a travs de otras v$as alternativas y, seAaladamente, a travs de lafusión. Es de observar, por ello, que la especificidad del grupo de sociedadesno radica tanto en la concentración de activos empresariales #el grupo no esuna cuestión de tamaAo%, sino en la racionali&ación de la estructura de laempresa #el grupo es una cuestión de organi&ación%. En este sentido, el grupode sociedades ha de verse sobre todo como una forma de empresa [laempresa policorporativa[ y, bajo ese punto de vista, entenderse como unarespuesta organi&ativa de las fuer&as del mercado a las e'igencias deracionali&ación que impone el crecimiento de las empresas en dimensión,complejidad, nivel de actividades e implantación territorial.

"os factores que intervienen en ese proceso de racionali&ación son de muydiversa $ndole. Entre ellos destacan, en primer lugar, la diversificación deriesgos. "os grupos se forman a menudo con el fin de reducir el riesgoempresarial: fragmentando la empresa en distintas unidades, con personalidad jur$dica propia, se crean compartimentos estancos y se aminora el riesgogeneral de insolvencia #el concurso de una unidad no contagia a las demás%.No obstante, la diversificación de riesgos puede ser tambin geográfica. 8 eneste caso, la organi&ación del grupo mediante sociedades YnacionalesZ oYregionalesZ limita los riesgos asociados a cada de una de las econom$asnacionales o regionales a las filiales que operan en ellas. +tro factor a tener en

cuenta en la gnesis de los grupos es la especiali&ación de actividades. "asestructuras de grupo se revelan, en efecto, especialmente indicadas para losllamados Yconglomerados empresarialesZ, pues las e'igencias de dirección ygestión de las m!ltiples y distintas actividades económicas pueden atendersemejor mediante estructuras jur$dicas independientes. 8, finalmente, tambinsuele ser determinante en la formación de los grupos la fle'ibili&ación de laorgani&ación. Ello es as$, de modo especial porque la división de la empresa enunidades jur$dicas independientes facilita la descentrali&ación de laadministración #la cercan$a de las decisiones a los centros de inters%.

3. rolem/tica !urdica de los grupos de sociedades

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3.1 lanteamiento de la cuestión& el desfase entre el Derecho desociedades y la realidad de los grupos de sociedades

Fna ve& delimitados los contornos económicos del fenómeno de los grupos,hemos de anali&ar su problemática jur$dica, y la primera cuestión que se

presenta en este ámbito consiste precisamente en discernir por qu resulta jur$dicamente relevante el grupo de sociedades. "a respuesta a esteinterrogante tiene que ver con el desfase e'istente entre la estructura delDerecho de sociedades y la realidad organi&ativa y patrimonial de lassociedades que forman parte de un grupo. El Derecho de sociedades ha sidoconstruido tradicionalmente bajo el modelo de una sociedad independiente, conuna voluntad social propia formada en el seno de sus órganos y actuando enpersecución de un inters social autónomo. l introducirse el grupo en esteescenario, se producen algunas distorsiones que es necesario reajustar yalgunas deficiencias que es necesario suplir. Fn buen ejemplo de las primerasson las distorsiones contables, que tratan de reajustarse o corregirse mediantela obligación de consolidar las cuentas. (ero es probablemente en el terreno delas deficiencias donde se sit!an los problemas más graves. "a intervención delgrupo determina importantes lagunas de protección que, como frecuentementesucede en la e'periencia jur$dica, están llamadas a ser colmadas por ladoctrina y la jurisprudencia en el ámbito del desarrollo del Derecho secundumlegem. "as mencionadas lagunas de protección se registran tanto en el centrocomo en la periferia del grupo:

• En el centro [en la sociedad dominante[, porque la organi&ación de laempresa bajo la estructura de grupo erosiona intensamente las

competencias de la unta Heneral y, por tanto, el papel de losaccionistas. "a ra&ón de ello se comprende fácilmente: la transferenciade la e'plotación empresarial a sociedades filiales desapodera a la juntageneral de accionistas de la sociedad matri& de las decisiones de suincumbencia sobre esos activos. "as competencias pasan al órgano deadministración de esa sociedad dominante, órgano que concurre a lasuntas Henerales de las sociedades dependientes en representación dela matri&. Esta circunstancia determina la necesidad de configurar instrumentos de protección de los accionistas de la sociedad matri&.

• En la periferia del grupo, las lagunas de protección surgen como

consecuencia de la quiebra de la autonom$a de las sociedades filiales.Esta quiebra se advierte tanto en el plano organi&ativo como en el planopatrimonial. En el plano organi&ativo, porque la sociedad se ve sujeta auna dirección e'terna, cuya determinación queda en buena medida fuerade la esfera de influencia y decisión de sus órganos de gobierno. "aunta Heneral queda vaciada de contenido< es como un órganofantasma, la longa manus del órgano de administración central. lgosimilar ocurre con el órgano de administración, que queda muy limitadoo mediati&ado por su dependencia jerárquica de la dirección del grupo.Bambin corre riesgo de alterarse la ley que preside la organi&ación ygestión de la sociedad filial [el inters social[ a manos de la ley quepreside la organi&ación y gestión del conjunto [el inters del grupo[.

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En el plano patrimonial, la autonom$a de cada sociedad queda tambine'puesta al riesgo permanente de resultar desbaratada por las pol$ticas detransferencias que tienen lugar en ese mercado interno que surge dentro delgrupo: transferencias de activos de una sociedad a otra< transferencias decapitales< transferencias de actividad< transferencias de personal<

transferencias de prdidas o de ganancias. Es sabido que los grupos suelenajustar los intercambios y transferencias en función de convenienciasestratgicas, que generalmente coinciden con los intereses de la sociedaddominante. (or ejemplo, los beneficios aflorarán all$ donde convenga hacerlosaflorar, que puede ser en la sociedad dominante o en otra sociedad filial.

Esta ruptura de la autonom$a organi&ativa y patrimonial desemboca en laimperiosa necesidad de buscar mecanismos de protección para los sociose'ternos de las sociedades filiales #es decir, para los socios minoritarios de lassociedades filiales% y, en ocasiones tambin, para los propios acreedores de lassociedades filiales.

3.2 La formación del grupo de sociedades y la protección de losaccionistas de la sociedad dominante

"a formación del grupo de sociedades tiene lugar a menudo mediante lafundación de nuevas sociedades o la adquisición de otras ya pree'istentes que

e'plotan negocios incluidos en el objeto social.

El crecimiento de la empresa por esta v$a determina una cierta limitación de lascompetencias de la unta Heneral y, por tanto, de los derechos administrativosde los accionistas de la sociedad matri&, toda ve& que las decisiones soberanasen relación a esas sociedades del grupo quedan de hecho transferidas alórgano de administración. *onsciente de los riesgos que pueden entraAar estas prácticas, el ordenamiento dispon$a hasta hace poco de una cautela adhoc, a decir verdad más formal que material. Nos referimos a la denominadacláusula de objeto indirecto recogida en el art. //.@ del eglamento del 3 de/?=?, en cuya virtud la posibilidad de desarrollar la empresa mediante

sociedades filiales quedaba supeditada a la e'istencia previa de lacorrespondiente autori&ación estatutaria. (ero la cláusula fue suprimida en lareforma reglamentaria de /??1, por lo que ahora ha de entenderse [deconformidad con la doctrina tradicional[ que el órgano de administración estásin más facultado para fundar o adquirir sociedades filiales, siempre y cuandosu objeto coincida con el de la sociedad dominante. "a reforma de la reforma,controvertida sobre todo por aquellos que ve$an en el viejo art. //.@ deleglamento del 3 una pie&a adelantada del Derecho de grupos por venir, hade considerarse acertada. "os inconvenientes prácticos que ocasionaba lacláusula de objeto indirecto eran muy superiores a sus ventajas. El problemaque trataba de atajar no reviste, por lo demás, especial gravedad, puesto que al

fin y al cabo la formación del grupo por esa v$a no afecta al cora&ón delnegocio, que contin!a en manos de la sociedad matri&.

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El verdadero problema se presenta cuando la formación del grupo afecta alcora&ón del negocio, es decir, cuando conduce a hurtar a la sociedad matri& y,por tanto, a sus accionistas el control directo de partes sustanciales de lae'plotación. El supuesto paradigmático se presenta con las llamadasoperaciones de Yfiliali&aciónZ, que tienen lugar cuando una sociedad operativa

se reestructura como sociedad holding.

"a estrategia empleada a tal fin consiste en segregar los activos industriales ocomerciales que constituyen la base de la e'plotación a favor de una o variasfiliales de nueva constitución. "a sociedad aporta sus activos y, a cambio,obtiene las acciones o participaciones de las filiales.

"os riesgos asociados a estas operaciones de reorgani&ación son manifiestos.El origen de todos ellos, seg!n se ha recordado ya, radica en la alteraciónmaterial de la distribución de competencias entre los órganos de la sociedadque traen consigo. Dicha alteración se traduce en el incremento de los poderes

del órgano administrativo y en el correlativo debilitamiento de las facultades dela unta Heneral, a la que de este modo se sustraen, por ejemplo, lasdecisiones sobre pol$tica del capital o sobre pol$tica de dividendos. En efecto, sila sociedad matri& queda reducida a una pura sociedad holding, la captación derecursos para acometer nuevos proyectos de inversión a travs de lasoportunas ampliaciones de capital se decidirá en las sociedades industrialesoperativas y, por tanto, la decisión quedará en manos de los administradores,que son los encargados de gestionar las participaciones de la sociedad matri&."o propio sucederá con la pol$tica de dividendos. -i el órgano de administraciónpretende no distribuir dividendos, le bastará con reservar en la filial todos susbeneficios. De esta manera, no lucirán en el balance de la holding y, por tanto,no podrán ser distribuidos. "os accionistas quedan privados de su facultad deaplicar el resultado.

Esta notable laguna de protección debe ser colmada por la doctrina delDerecho de grupos, y a tal efecto parece imprescindible devolver a lacompetencia de los accionistas de la sociedad matri& las decisiones defiliali&ación. En este sentido, es obligado entender que la segregación deactivos sustanciales de la e'plotación no es un simple acto de gestiónempresarial que pueda ser decidido por los administradores de la sociedad. Esun acto de reorgani&ación empresarial y, siendo as$, las más elementales

e'igencias de la ra&ón jur$dica están a favor de que sea la unta Heneral elórgano competente para aprobarlo, má'ime si se tienen en cuenta susconsecuencias limitativas de los derechos y poderes de los accionistas. s$ lotiene reconocido ya, aunque sea obiter dicta, la propia DHN.

No obstante, una adecuada protección de los accionistas e'ige, a nuestromodo de ver, alguna garant$a adicional. *onscientes de ello, algunostratadistas han considerado que la filiali&ación, en la medida en que determinala transformación de una sociedad operativa en sociedad holding, comportauna alteración radical del objeto social [la sustitución de un objeto dee'plotación industrial por un objeto de administración de participaciones[ y

que, por tanto, hace merecedores a los accionistas de la protección dispensadapor el ordenamiento para el caso de sustitución del objeto social. De acuerdo

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con este planteamiento, a los accionistas ausentes o disidentes deber$areconocrseles el derecho de separación.

3.3 La protección de los socios eternos de las sociedadesfiliales

El segundo problema fundamental del Derecho de grupos viene dado por lalaguna de protección de los socios de la sociedad filial y, en particular, de losdenominados socios e'ternos. "os grupos de sociedades se caracteri&an por laheterogeneidad de su masa social: de un lado, están los socios internos osocios de control, cuyo inters es ma'imi&ar el beneficio del grupo y, de otro,los socios e'ternos, normalmente apartados de la gestión, cuyo intersconsiste en ma'imi&ar el rendimiento de la sociedad en la que han hecho susinversiones. Bodos los problemas que se presentan en este conte'to tienen suorigen, en !ltima instancia, en las dificultades e'istentes para conciliar elinters social y el inters del grupo. Es cierto que en muchos casos no tiene por qu haber oposición: una manera de ma'imi&ar el inters del grupo esma'imi&ando el inters de todas sus unidades. (ero no lo es menos que enmuchos otros surgirá la tensión, y cuando ello suceda la unta Heneral y elórgano de administración de la sociedad filial se verán inclinados, cuando noimpelidos, a adoptar acuerdos o a reali&ar transacciones [v. gr.: transferenciasintragrupo[ que, por más que beneficien al grupo, resultan lesivos para lasociedad filial y, consiguientemente, para los socios e'ternos. (or ello, estambin misión de la doctrina de los grupos de sociedades ponderar el alcancede estos posibles conflictos y elaborar los remedios de que echar mano cuandose presenten. En nuestra opinión, hay que considerar por lo menos las

siguientes posibilidades:a% "a primera se funda en las acciones de impugnación de los acuerdos y enlas acciones de responsabilidad de los administradores reconocidas en elDerecho de sociedades anónimas. Es obvio, en principio, que los sociose'ternos pueden recurrir a estos mecanismos generales de protección parainstar la anulación de las decisiones de la unta contrarias al inters social opara e'igir de los administradores los daAos causados por los actos lesivospara la filial. El hecho de que tales actuaciones perjudiciales para la sociedadpuedan justificarse en atención al inters del grupo no e'cluye la procedenciade los remedios generales, aunque quepa condicionarla o constreAirla en

algunos casos.

En este aspecto, pueden distinguirse dos grandes tipos de acuerdos o de actoscontrarios al inters de la sociedad filial: los puramente distributivos, es decir,aqullos que no incrementan el valor del conjunto, sino que se limitan adespla&arlo de la filial a la sociedad dominante u otras sociedades del grupo#por ej., la fijación de precios de transferencia fuera de criterios de mercado%, ylos realmente productivos, que se caracteri&an por incrementar el rendimientototal del grupo, de tal manera que el perjuicio que e'perimenta la filial esinferior al beneficio que se logra en otras unidades #por ej., la decisión de cerrar una fábrica rentable por e'istir otras dentro del grupo que operan de modo más

eficiente%. "as normas de impugnación y responsabilidad deben aplicarseincondicionadamente a los primeros, pero no a los segundos. El propio

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reconocimiento legislativo de la realidad de los grupos de sociedades apuntahacia la necesidad de reconocer alguna relevancia al inters del grupo.

No quiere decirse con ello que los actos productivos contrarios al inters de lasociedad filial y, espec$ficamente, lesivos de los intereses de los socios

e'ternos no sean impugnables o no hagan surgir la responsabilidad de losadministradores. "o que se pretende significar es que, bajo determinadascondiciones, la eficacia de tales acciones de impugnación o de responsabilidadpuede quedar enervada.

Esas condiciones vienen dadas por la previsión de medidas adecuadas decompensación de la sociedad filial o incluso de los socios e'ternos #por ej., elpago de una indemni&ación de los daAos o incluso el ofrecimiento a los sociose'ternos de la posibilidad de canjear sus acciones por acciones de la sociedaddominante%. El fundamento dogmático de esta solución puede encuadrarse enlas e'igencias de la buena fe y en la doctrina del abuso del derecho #art. **%.

En casos de esta naturale&a bien puede afirmarse, en efecto, que la e'istenciade medidas de compensación adecuadas hace decaer el inters del socioe'terno a litigar y, consiguientemente, convierte en abusivo el ejercicio de lasacciones de impugnación o de responsabilidad.

b% "os remedios ordinarios proporcionados por las acciones de impugnación yde responsabilidad no son siempre suficientes para satisfacer cumplidamentelos intereses de los socios e'ternos. En muchos casos, la !nica tutela efectivaes la que va directamente a la ra$& del problema, es decir, la que se dirigecontra la sociedad dominante #que es el socio que controla las decisiones de launta de la sociedad filial% o contra los administradores de la sociedaddominante #que es la instancia que de hecho dirige la gestión de la sociedadfilial%. "as tcnicas que pueden articularse a tal efecto se fundan en el deber defidelidad del socio de control y en la doctrina de los administradores de hecho.

En el primer aspecto, conviene no olvidar que tambin en el Derecho de lassociedades de capitales pesan sobre los socios [espec$ficamente, sobre lossocios de mayor$a[ deberes de lealtad o fidelidad, que les impiden ejercitar sus prerrogativas desconsiderando los intereses de la sociedad y de susconsocios. El alcance de estos deberes, cuyo fundamento normativo reside enel art. /.1= **, debe definirse con cierta generosidad en el Derecho de

grupos, y as$ lo tiene establecido la jurisprudencia comparada, que ha abierto laposibilidad de que por esta v$a los socios e'ternos de la sociedad filial puedandirigirse contra el socio interno o de control [contra la sociedad dominante[con el fin de que les indemnice directamente los daAos ocasionados por algunas de sus decisiones o incluso con el fin de que cese en algunasactividades. El remedio parece especialmente indicado para combatir lastransferencias intragrupo hechas en perjuicio de los socios e'ternos.

dicionalmente, ha de reconocerse tambin la posibilidad de que los sociose'ternos puedan ejercitar la acción social [y, en su caso, la acción individual[de responsabilidad contra los administradores de la sociedad dominante. "a

base para ello reside en la consideración de tales administradores comoadministradores de hecho de la sociedad filial. Es de advertir a este respecto

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que el administrador de la sociedad dominante puede administrar la sociedadfilial bien de forma indirecta, impartiendo instrucciones al órgano de gestión dela filial, bien de forma directa, al decidir los asuntos de la filial en el cursoordinario de la administración de la dominante. El cauce a travs del cualpuede lograrse dicho resultado en el ordenamiento vigente ha de ser un

entendimiento amplio de la noción de administrador empleada por el art. /;; dela "-, en la que tengan cabida tambin los administradores de hecho. "asreservas que pudiera suscitar una interpretación de esta $ndole han deconsiderarse disipadas en el momento actual, en el que la noción deadministrador de hecho ha obtenido el respaldo del Derecho positivo #v. art./;;. "-%. -er$a un contrasentido admitir la responsabilidad penal de losadministradores de hecho y, en cambio, negar su responsabilidad civil.

3.# La protección de los acreedores de las sociedades filiales

El tercero de los problemas clásicos del Derecho de los grupos es el quesuscita la protección de los acreedores de las sociedades filiales. -in embargo,a diferencia de los anteriormente considerados, constituye en buena medida unfalso problema o, mejor dicho, un problema que no es espec$fico de los gruposde sociedades. "a tendencia que se registra en las discusiones legislativas,que aflora en buena parte de las más recientes decisiones judiciales y que,ciertamente, cuenta con un amplio apoyo de la doctrina consiste en reconocer a los acreedores de las sociedades filiales un derecho prácticamente ilimitado oincondicionado a recuperar sus crditos frente al propio grupo y,espec$ficamente, frente a la sociedad dominante. -e trata, sin embargo, de unatendencia para la que no es fácil encontrar una justificación plausible. Enefecto, Vpor qu ha de tratarse mejor al acreedor de una sociedad que formaparte de un grupo que al acreedor de una sociedad normalW< Vpor qu se hacede peor condición a la sociedad dominante que a cualquier otro socio o sociosque ostenten posiciones de control en compaA$as independientesW Enocasiones, estos interrogantes pretenden resolverse apelando al inters delgrupo. "a responsabilidad ha de comunicarse porque la sociedad filial no esgestionada en inters propio #inters social%, sino en inters del conjunto delque forma parte #inters del grupo%. usto es, por tanto, que, de acuerdo con lavieja má'ima ubi commoda, ibi incommoda, sea tambin el conjunto [el grupo[ el que soporte el riesgo financiero y, en definitiva, las deudas de lassociedades insolventes. "a tesis, sin embargo, no resulta del todo convincente,

y ello porque los acreedores no tienen frente a los administradores de lasociedad ni frente a sus socios una pretensión a que la sociedad se condu&cade conformidad con el inters social. "a !nica pretensión que tienen losacreedores es a que la sociedad observe las normas sobre defensa del capital#evitando su descapitali&ación%. De hecho, si los socios están de acuerdo enque la sociedad act!e en beneficio del grupo, los acreedores nada puedenreprocharle.

-iendo ello as$, la comunicación generali&ada de responsabilidad no resultafácilmente comprensible ni admisible. "a ra&ón fundamental se halla, en !ltimainstancia, en su contradicción con los principios de separación patrimonial y de

responsabilidad limitada de cada sociedad, que es lo que toman enconsideración los acreedores en el momento de contratar. Es más, en este

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conte'to, la comunicación de responsabilidad representan una transferenciainjustificada de rique&a de los accionistas a los acreedores.

Nada de lo anterior debe entenderse, sin embargo, en el sentido de que resultesiempre improcedente la comunicación de responsabilidad. ntes al contrario,

son muchas las ocasiones en que la medida se revela adecuada, pero ellopoco tiene que ver con la e'istencia de un grupo de sociedades, sino con laconcurrencia de circunstancias espec$ficas que justifican el levantamiento delvelo de la persona jur$dica: infracapitali&ación, confusión de esferas, confusiónde patrimonios, etc. "a jurisprudencia ha acertado en numerosas ocasiones ale'cluir un principio general de comunicación de responsabilidad y condicionar la e'tensión de responsabilidad a la efectiva verificación de los presupuestosgenerales de la doctrina del levantamiento del velo.

3 % 5eferencia a la consolidación contale

Dº Mercantil I

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