DERECHO DE FAMILIA

13/03/2014

Concepto:

Los autores dan diversas definiciones:

1- Belluscio: señala que es el conjunto de normas jurídicas que regulan las relaciones familiares.

2- El profesor Eduardo Court: señala que es aquella parte del derecho civil que regula las situaciones y vínculos jurídicos relativos al matrimonio, la filiación, el parentesco, la convivencia de hecho y en general las relaciones jurídicas de la familia.

3- Bossert y Zannoni: señalan que es el conjunto de normas jurídicas que regulan las relaciones jurídicas familiares.

4- Profesor René Ramos Pasos: es el conjunto de normas jurídicas que regulan las relaciones personales y patrimoniales de los integrantes de la familia tanto entre sí como respecto de terceros.

5- Profesor Carlos López: sostiene que es el conjunto de normas que regulan, protegen y organizan a la familia

6- Tradicionalmente se ha señalado que es aquella parte del derecho civil que directa o indirectamente dice relación con la familia entendida esta como el conjunto de personas unidas por un vínculo de parentesco matrimonio o adopción.

Ubicación del derecho de familia

En doctrina encontramos diversas opiniones:

1- Algunos autores señalan que forma parte del derecho público. Argumentan señalando que la familia es el núcleo fundamental de la sociedad y como consecuencia de ello existe un interés del estado en la regulación y protección de la familia, en consecuencia como predomina este interés del estado las normas del derecho de familia integraría el derecho público.

2- Otros autores señalan que forma parte del derecho privado. Argumentan señalando que el derecho de familia reglamenta relaciones entre particulares, y aunque está comprometido el orden público sigue formando parte del derecho privado.

3- Hay autores que señalan que forma parte de una tercera rama del derecho. ¿Cuál es? El derecho social. Esta opinión parte de la base que en el derecho privado existen intereses contrapuestos de los particulares, en cambio en el derecho público existe un interés predominante que es el interés del estado. En cambio en el derecho de familia no se da ni una cosa ni la otra ya que si bien existen intereses de los particulares esos intereses no son contrapuestos sino que son armónicos, es decir, el interés de las partes atiende hacia el bien común de la familia, como consecuencia de lo anterior no es posible encasillarlo dentro del derecho público o del derecho privado.

Observaciones:

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1- Tradicionalmente se ha entendido que el derecho de familia es derecho privado ya que forma parte del derecho civil, sin embargo hay que tener presente que el derecho de familia presenta importantes diferencias con el derecho civil patrimonial. Por ejemplo:a- En el derecho de familia aparece comprometido el orden público, el interés

general de la sociedad. Mientras que en el derecho civil patrimonial solo aparece comprometido un interés privado.

b- Como consecuencia de lo anterior el principio de la autonomía privada aparece muy disminuido en el derecho de familia.

2- A raíz de lo anterior hay países en los que el derecho de familia ha adquirido autonomía, desligándose del derecho civil.

Tendencias actuales en el derecho de familia

1- Tendencia hacia una codificación separada: en diversos países la tendencia ha sido a crear un código de la familia de manera que las reglas relativas al derecho de familia dejan de formar parte del derecho civil.

2- Tendencia a la constitucionalización: la idea es que las normas básicas en materia de familia sean incorporadas a la constitución. El objetivo de la constitucionalizacion es brindar la protección constitucional a estas reglas básicas del derecho de familia, en nuestro país el art.1 de la constitución señala que la familia es el núcleo fundamental de la sociedad y agrega como deberes del Estado la protección de la familia y propender al fortalecimiento de esta.

3- Tendencia a la judicatura separada: la idea es crear tribunales de familia. Esta judicatura separada y especializada se justifica por las particularidades que reviste el conflicto familiar, además el derecho de familia tiene sus propios principios que difieren de los principios del derecho civil patrimonial.

4- Tendencia a la internacionalización: la idea es consagrar reglas básicas del derecho de familia en instrumentos internacionales, por ejemplo, la convención americana de derechos humanos, la convención sobre la eliminación de toda forma de discriminación contra la mujer, convención sobre derechos del niño.

5- Tendencia a profundos cambios en las instituciones tradicionales: como ejemplo podemos señalar la desaparición de la potestad marital. Otro, ejemplo cambios en materia de patria potestad. Art. 243.

6- Tendencia a configurar las instituciones tomando como base el trato de la realidad: las reglas del derecho de familia se construye a partir de lo que ocurre en la realidad por ejemplo la figura del divorcio aparece a partir de la ruptura de la convivencia conyugal. También en materia de filiación en caso de existir contradicciones entre la prueba pericial biológica y la posesión notoria del estado civil prevalece la posesión notoria del estado civil. Art. 201. Art. 200. El legislador no puede desconocer que se ha formado un lazo afectivo entre padre e hijo.

14/03/2014

7- Tendencia hacia una creciente intervención judicial: históricamente la familia era considerada un núcleo cerrado ya que correspondía al ámbito privado y a lo mas intimo de la persona de manera que los tribunales no intervenía en aquello que ocurría en la familia, solo en los últimos años se

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advierte una intervención judicial como ocurre por ejemplo en materia de adopción y de violencia intrafamiliar.

8- Ausencia de un modelo univoco de las instituciones: el profesor Mauricio tapia, señala que en la construcción de las instituciones jurídicas del derecho de familia no se considera un solo modelo familiar sino que se reconoce la existencia de diversos modelos de familia. Este proceso también ha sido objeto de una evolución histórica bajo la sola vigencia del código civil existía un solo modelo familiar, la familia matrimonial, y esta característica se advertía en la desigualdad de trato hacia los hijos, en cambio en la actualidad como se reconoce diversos modelos familiares como la familia matrimonial, la familia no matrimonial, la familia monoparental, etc. No se justifica esa desigualdad entre los hijos.

9- Tendencia a la privatización de las normas que regulan el matrimonio: esta tendencia significa ampliar el ámbito de la autonomía privada dentro del matrimonio con lo cual este deja de ser visto como una institución y pasa a ser considerado cada vez más como un contrato. La profesora Ximena Moreno señala que esta privatización del matrimonio se puede advertir por ejemplo en las siguientes materias:- Especial preocupación por el consentimiento matrimonial- Incorporación del divorcio vincular - Las causales de divorcio vincular dentro de las que se regula el divorcio de

mutuo acuerdo- La regulación de las relaciones mutuas entre los cónyuges en caso de cese

de la convivencia matrimonial- La reanudación de la vida en común - Los acuerdos regulatorios de relaciones mutuas en caso de divorcio - La determinación convencional de la compensación económica - La incorporación de la mediación y la conciliación

10- Tendencia a una mayor consideración de la persona: a partir de la evolución que ha experimentado la humanidad en materia de derechos fundamentales se advierte cada vez más que las normas del derecho de familia están dirigidas al bienestar de las personas a tal punto que algunos autores han señalado que no es la persona la que está llamada a servir a la familia sino que es la familia la que está llamada a servir a la persona.

Características del Derecho de Familia

1- Por regla generales sus normas son de orden público e imperativas2- Los derechos de familia están fuera del comercio humano, como

consecuencia de esto son intransferibles, intransmisibles, imprescriptibles e irrenunciables, porque no miran al interés individual del renunciante. Por ejemplo: - El derecho de la mujer ha solicitar la separación judicial de bienes Art. 153- El estado civil no puede ser objeto de transacciones art. 2450. - No puede renunciarse la acción para pedir la separación judicial personal.

art. 28 de la ley 19947.

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3- Por regla general los derechos de familia no admiten modalidades. No admite modalidades porque son de orden público, la autonomía de la voluntad aparece disminuida en al ámbito familiar. Ejemplos:- Pacto de separación total de bienes o de separación en los gananciales. Art.

1723 inciso final. - El matrimonio. Art. 102. Según este articulo el matrimonio es un contrato

solemne por el cual un hombre y una mujer se unen actual e indisolublemente y por toda la vida. La expresión actualmente da a entender que no se admiten modalidades suspensivas y la expresión indisolublemente da a entender que no se admiten modalidades resolutorias.Problema: se presenta a propósito del matrimonio religioso. Art. 20 de la ley de matrimonio civil 19947. Según el art. 20 de la ley 19947 celebrado el matrimonio religioso se debe otorgar un acta la cual debe ser presentada por los interesados ante cualquier oficial del registro civil dentro de un plazo de 8 días para su inscripción y en esa oportunidad además deben ratificar el consentimiento libre y espontaneo, esta disposición señala que el matrimonio religioso solo producirá efectos desde la fecha de su inscripción por lo tanto el matrimonio se celebra en un momento pero empieza a producir efectos con posterioridad.

4- Por regla general no pueden dejarse sin efecto los derechos de familia por el mutuo consentimiento, y tampoco pueden revocarse. Por ejemplo, el padre o madre que reconoce a un hijo no puede revocar ese reconocimiento ni siquiera cuando el reconocimiento se ha hecho por acto testamentario, lo mismo ocurre con el matrimonio ya que si bien existe el divorcio de común acuerdo este no es una simple resciliación en efecto la ley exige que se acredite el cese de la convivencia por a lo menos 1 año y en todo caso se exige sentencia judicial, solo excepcionalmente es posible dejar sin efecto ciertos actos de familia por ejemplo si al momento de contraer matrimonio se pacta separación total de bienes y durante el matrimonio se sustituye ese régimen por el de participación en los gananciales.

5- Los efectos del incumplimiento de los derechos, deberes y obligaciones de familia son diversos a los que existen en el derecho civil patrimonial. El derecho civil patrimonial por regla general frente al incumplimiento concede una acción de cumplimiento, una acción resolutoria y una acción indemnizatoria, en el derecho de familia por regla general no procede la acción de cumplimiento, tampoco la acción resolutoria y aparecen diversos efectos en caso de incumplimiento. Por ejemplo.- En caso de incumplimiento de las obligaciones y deberes de los cónyuges

procede el divorcio o separación judicial personal.- En caso de incumplimiento y deberes de los padres hacia los hijos procede

la emancipación judicial. - Tratándose de un menor de 18 años pero mayor de 16 años que contrae

matrimonio sin la autorización de las personas llamadas a otorgarlo puede ser desheredado o bien se configura una causal de indignidad parcial para suceder.

6- Por regla general los actos de familia son solemnes. La razón de ello se encuentra en que los actos de familia inciden en el estado civil de las personas y por tanto es conveniente dejar constancia fidedigna de un cambio en el

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estado civil, por ejemplo, el matrimonio art. 102 o el reconocimiento de un hijo art. 187 y 188.

7- Creciente intervención de la autoridad pública. El profesor Court señala que los actos y contratos de familia se advierte una creciente intervención de la autoridad pública como ocurre en el matrimonio y la adopción.

8- Grandes limitaciones a la representación en el ejercicio de los derechos de familia. El profesor Court señala que existen limitaciones a la representación en el ejercicio de los derechos que emanan del matrimonio de la autoridad paterna o de la patria potestad pero no existen las mismas limitaciones a la representación en la celebración de los actos y contratos de familia de ahí que por ejemplo el matrimonio según el art. 103 se puede celebrar a través de mandatarios.

9- Gran amplitud al efecto de cosa juzgada. Sabemos que de acuerdo al art. 3 inciso segundo del C.C las sentencias judiciales tienen efectos relativos, es decir, solo afectan a las partes del juicio, sin embargo en el derecho de familia las sentencias producen efectos erga omnes, porque inciden en el estado civil de las personas el cual es indivisible. Art. 315.

10- Los estados de familia dan lugar a ciertas potestades que el legislador confiere a su titular. Se habla de potestades y no derechos porque esas potestades incluyen derechos y deberes por ejemplo, el padre o madre que ejerce la patria potestad no solo tiene el derecho de representar legalmente al hijo sino que además tiene el deber de hacerlo, a partir de esto algunos autores prefieren hablar de funciones ya que su ejercicio no beneficia a su titular sino que beneficia a quien se presenta como sometido.

11- Los derechos de familia admiten una clasificación: - Derechos puros de familia o de familia propiamente tales: son

aquellos que carecen de toda repercusión económica como el deber de fidelidad entre los cónyuges o el de respeto y protección recíproca entre ellos.

- Derechos patrimoniales de familia: que son aquellos que producen repercusiones patrimoniales o económicas, por ejemplo, el derecho a pedir alimentos.

21/03/2014

Principios que inspiran el derecho de familia

1- Constitución cristiana de la familia

Según el profesor Carlos López el modelo o ideal de familia para nuestro legislador es la familia heterosexual monogamica fundada por tanto en el matrimonio, si bien no es el único modelo de familia para nuestro legislador sigue siendo el modelo ideal, de ahí que el art. 2 de la ley de matrimonio civil señala que la familia es el núcleo fundamental de la sociedad pero agrega el matrimonio es la base principal de la familia

2- Principio de la protección

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Según el profesor López el derecho de familia está orientado a proteger no solamente a los incapaces a través de la instituciones de la patria potestad y de las guardas si no que en general a quien se encuentre en una situación de desprotección, de ahí que el art. 3 inciso primero de la ley de matrimonio civil señala que las materias de familia deben ser resueltas cuidando proteger siempre el interés superior de los hijos y del cónyuge mas débil.

3- Principio de igualdad de los hijos

Según el art. 33 del código civil todos los hijos son considerados iguales es decir, tienen los mismos derechos sean matrimoniales o no matrimoniales, siempre que su filiación esté determinada.

4- Principio del interés superior del menor

Nuestra legislación consagra este principio procurando armonizar el derecho interno con la convención sobre derechos del niño en la cual se reconoce que el interés del menor es de una entidad superior.

5- Principio de la verdadera identidad

Según el profesor López toda persona tiene derecho a conocer sus orígenes y saber quiénes son sus verdaderos padres de ahí que la ley posibilita la libre investigación de la filiación.

6- Principio del estado civil como fuente esencial

Según el profesor López así como en el derecho patrimonial la fuente esencial de los derechos y deberes es la autonomía de la voluntad en el derecho de familia la fuente esencial de los derechos y deberes es el estado civil, por ejemplo los deberes entre los cónyuges, entre padres e hijos etc.

7- Principio de la matrimonialidad

Según el profesor corral dado que la familia matrimonial constituye el modelo ideal en nuestro país debe tenerse presente que existe una opción valorativa hacia la unión matrimonial y esta opción debe orientar la función del legislador del juez y del intérprete.

8- Derecho a contraer matrimonio

El art. 2 de la ley de matrimonio civil señala que el derecho a contraer matrimonio es un derecho esencial inherente a la persona humana si se tiene edad para ello.

9- Igualdad jurídica de los cónyuges

Se entiende que los cónyuges están en una situación de igualdad y ello arranca del art. 19 n°2 de la CPR al señalar que hombres y mujeres son iguales ante la ley, es por esta razón que se justifica la desaparición de la potestad marital ya que no se condice con esta situación de igualdad.

Concepto de Familia

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La ley no señala una definición de familia y en doctrina podemos distinguir diversos conceptos.

1- Familia patriarcal: el profesor Court señala que es la reunión de personas que viven bajo el mismo techo sometidas a la dirección y recursos del jefe de la casa. Este concepto proviene de las partidas.

2- Concepto jurídico formal: según Somarriva es el conjunto de personas unidas por el vínculo de matrimonio de parentesco o de la adopción.

Observaciones de este segundo concepto:

- Lo determinante seria el vinculo de derecho que une a estas personas - Ese vínculo de derecho puede estar dado por el matrimonio, el parentesco o

la adopción. - Por una parte seria un concepto más limitado que el anterior porque

excluiría a todas las personas con quien no se tenga alguno de estos vínculos

- Por otra parte seria más amplio que el anterior porque no es necesario que estas personas vivan en el mismo hogar o dependan económicamente una de la otra o estén bajo la dirección de un jefe.

3- Familia nuclear: para el profesor Court se trata de un concepto más restringido ya que considera que la familia esta compuestas por los cónyuges o los padres y los hijos excluyéndose a todos los demás parientes.

Observaciones: en diversas disposiciones legales especiales se hace una referencia a quienes componen la familia.

- Art. 815 a propósito de los derechos de uso y habitación: señala que dentro de la noción de familia se comprende al cónyuge, los hijos, el numero de sirvientes necesario para la familia, las personas a quienes le deben alimentos y los que vivan con él y a expensas del mismo. Algunos autores han creído ver que este es un concepto legal de familia y que nuestro legislador habría consagrado el concepto de familia patriarcal sin embargo mayoritariamente se entiende que esta concepción es exclusiva de los derechos de uso y habitación.

- El art. 5 de la ley 20066 sobre VIF: comprende dentro de la noción de familia al que es o ha sido cónyuge o conviviente, a los parientes por consanguineidad o afinidad en toda la línea recta y en la colateral hasta el tercer grado inclusive, también es una disposición aplicable solo a la violencia intrafamiliar.

EL PARENTESCO

CONCEPTO:

Según el profesor Court es la relación de familia que existe entre personas unidas por vínculos de consanguinidad o afinidad.

De acuerdo al profesor López esta relación de familia atiende a un vinculo de sangre consanguinidad o a la existencia de matrimonio afinidad.

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Clases de parentesco:

Se distingue parentesco por consanguinidad y parentesco por afinidad.

1- Parentesco por consanguinidad

Es aquel que existe entre dos personas una de las cuales desciende de la otra o bien sin descender una de otra descienden de un antecesor común. A esta clase de parentesco también se le llama natural porque se basa en la comunidad de sangre y ese que genera la mayor cantidad de consecuencia jurídica por ejemplo:

- Da origen al nombre de familia o patronímico - Genera los derechos y obligaciones alimenticios - La sucesión intestada se basa fundamentalmente en el parentesco por

consanguinidad - Es determinante en el llamamiento que hace la ley para ser tutor o curador - Constituye un impedimento para el matrimonio- Constituye una causal de inhabilidad para ser testigo en las actuaciones

judiciales contenciosas.

Computo del parentesco por consanguinidad

Hay que atender a dos elementos que son la línea y el grado.

1- La línea: es la serie de parientes que descienden directamente uno de otro o bien que sin descender uno de otro descienden a un antecesor común.

Clases de línea:

a- Es recta si las personas descienden una de otra. b- Es colateral si las personas no descienden una de otra pero descienden de un

ascendiente común.

2- El grado: es la distancia que existe entre dos parientes atendiendo al número de generaciones que existe entre ellos de manera que cada generación corresponde a un grado.

Para computar el parentesco hay que distinguir:

a- Si es la línea recta basta con contar el numero de generaciones que existe entre los parientes.

b- Si la línea es colateral se cuenta el número de generaciones que hay entre los parientes pasando necesariamente por el antecesor común.

27/03/2014

2- Parentesco por afinidad

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Concepto: es aquel que existe entre una persona que esta o ha estado casada y los consanguíneos de la otra, también se llama parentesco legal porque encuentra su origen en la ley.

Art. 31 inciso 1.

La muerte de uno de los cónyuges, el divorcio y la terminación del matrimonio no extingue este parentesco por afinidad.

Observaciones:

- Este no es un parentesco biológico, ya que lo establece la ley. - La ley 19585 terminó con el parentesco que existía entre una de dos

personas que no han contraído matrimonio y se han conocido carnalmente y los consanguíneos de la otra.

- Entre las personas que están o han estado casadas no hay parentesco - Si dos personas están casadas el parentesco por afinidad no se extingue por

la muerte de uno de los cónyuges o por el divorcio.

Computo del parentesco por afinidad

Art. 31 inciso 2.

Basta con sustituir al respectivo cónyuge por su marido o mujer y a partir de ahí computar el parentesco utilizando la línea y el grado, tal como se hace en el parentesco por consanguinidad.

Importancia del parentesco por afinidad

1- En la línea recta constituye un impedimento para el matrimonio2- Hay ciertas causales de indignidad para suceder que se extienden al parentesco

por afinidad

LOS ESPONSALES

Concepto: según el art. 98 es la promesa de matrimonio mutuamente aceptada y esta disposición agrega que es un hecho privado que las leyes someten enteramente al honor y conciencia del individuo y que no genera obligación alguna ante la ley civil.

Etimología

La palabra esponsales proviene del latín spondere que significa prometer.

Situación en chile

1- Nuestro código siguió al código civil austriaco y al proyecto de código civil español de 1851

2- Constituye un hecho privado que las leyes someten enteramente al honor y conciencia del individuo

3- Técnicamente es un contrato ya que se trata de una promesa de matrimonio mutuamente aceptada

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4- Sin embargo jurídicamente los esposos no están obligados a contraer matrimonio

5- El art. 98 inciso 2 señala que no se puede invocar esta promesa ni para exigir que se lleve a efecto el matrimonio ni para demandar indemnización de perjuicios.

6- Tampoco se podrá cobrar la multa que uno de los esposos se hubiere obligado a pagar, para el caso de no cumplir lo prometido

Efectos secundarios de los esponsales

1- Según el art. 99 inciso segundo si uno de los esposos se hubiese obligado a pagar una multa para el caso de contravenir lo prometido y voluntariamente paga esa multa no podrá pedir su devolución.

Frente a esto hay autores que señalan que estamos frente a una obligación natural porque el esposo acreedor carecía de acción para exigir el pago de la multa pero tiene excepción para retener ese pago cuando ha sido hecho voluntariamente por el esposo deudor. Sin embargo autores como Alessandri dicen que este no es un caso de obligación natural sino que solamente hay una sanción para quien infringe un deber moral.

Argumentos:

a- El tenor literal del art. 98, al señalar que los esponsales o desposorio no generan obligación alguna ante la ley civil, como esta disposición no distingue entre obligación civil y natural se entiende que no genera ni obligaciones civiles ni obligaciones naturales.

b- El art. 1470 que establece los casos de obligaciones naturales seria taxativo c- Este caso no responde al sistema del código en materia de obligaciones

naturales conforme al cual hay obligación natural donde hubo o pudo haber obligación civil

2- Pueden revocarse las donaciones por causa de matrimonio si el matrimonio no se celebra. Las donaciones por causa de matrimonio son aquellas que un esposo hace al otro antes del matrimonio y en consideración a ello o bien es la que un tercero hace a cualquiera de los esposos antes o después del matrimonio y en consideración a él. En las donaciones por causa de matrimonio va implícita la condición de celebrarse el matrimonio, en consecuencia si el matrimonio no se celebra falla la condición y ello autoriza a revocar estas donaciones.

Art. 100.

3- El contrato de esponsales se considera una circunstancia agravante del crimen de seducción. El código penal no lo contempla, antes de la ley 19617 la referencia al crimen de seducción se entendía hecha al rapto impropio o rapto por seducción, sin embargo se señalaba que en ese caso los esponsales formaban parte del tipo penal y por lo tanto no podían ser utilizados como circunstancia agravante. La ley 19617 derogo el debido de rapto en consecuencia en la actualidad el art. 101 no tiene ninguna aplicación.

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Situación en el derecho comparado

El art. 43 del C.C. español señala que el incumplimiento sin causa de la promesa cierta de matrimonio que hace una persona mayor de edad solo produce la obligación de resarcir a la otra los gastos hechos y las obligaciones contraídas en razón del matrimonio prometido.

Los autores discuten cuáles son esos gastos y obligaciones que se reembolsan y se ha señalado que se incluyen los gastos de la fiesta o los gastos en que incurre la pareja para arrendar un inmueble con el propósito de vivir juntos pero no se reembolsa si la pareja ya vivía junta, tampoco se indemniza el daño moral, la falta o disminución de la reputación, la mayor dificultad para contraer matrimonio etc.

EL MATRIMONIO

Concepto: según el art. 102 es un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen actual e indisolublemente y por toda la vida con el fin de vivir juntos de procrear y de auxiliarse mutuamente.

Análisis de esta definición

1- Es un contrato . Pese al tenor literal del art. 102 uno de los aspectos más discutidos es la naturaleza jurídica del matrimonio.

En doctrina encontramos diversas opiniones:

- Algunos autores señalan que el matrimonio es una institución. Argumentan señalando que concurren todos los elementos de una institución, hay un grupo humano un interés de bien común y una dirección y estabilidad. Por otra parte el matrimonio está regulado imperativamente por la ley, en consecuencia no puede ser considerado un contrato ya que las partes no pueden incidir en su contenido además lo que caracteriza a un contrato es su transitoriedad mientras que el matrimonio es permanente.

- El matrimonio es un acto de estado. Los partidarios de esta opinión señalan que es el estado a través de un funcionario público quien une a los cónyuges en nombre de la ley, este funcionario público desempeña un rol fundamental ya que el une a los cónyuges y no presta una mera autorización si así fuese podría darse con posterioridad a la celebración del matrimonio pero ello no es así. El profesor Ramos Pasos señala que esta idea del matrimonio como acto de estado es coincidente y compatible con la idea del matrimonio institución señalando que precisamente su carácter institucional procede del hecho de ser el matrimonio un acto de estado.

- El matrimonio es un contrato. se ha defendido la naturaleza contractual del matrimonio dando los siguientes argumentos: a. El tenor literal del art. 102 que expresamente señala que el matrimonio

es un contratob. La ley 19947 ley de matrimonio civil que exige para la celebración del

matrimonio del consentimiento matrimonial tal como ocurre en todo contrato, a mayor abundamiento ese consentimiento debe ser libre y

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espontaneo y la referida ley regula en forma minuciosa los vicios del consentimiento en el matrimonio

c. La profesora Ximena Moreno advierte la cada vez mayor privatización de las normas que regulan el matrimonio lo que se traduce en una mayor cabida al principio de la autonomía privada de manera que va desapareciendo el carácter institucional del matrimonio acercándose a un carácter contractual

d. Los autores Raúl Diez Duarte, Alessandri y Lorenzetti, señalan que lo determinante para estar frente a un contrato es el consentimiento luego como ese consentimiento está presente en el matrimonio este debe ser considerado un contrato.

e. El hecho que las partes no puedan incidir en el contenido del contrato no afecta su naturaleza contractual, en efecto existen diversas categorías contractuales como los contratos dirigidos y los contratos forzosos heterodoxos en los cuales tampoco tiene cabida el consentimiento contractual para modificar el contenido del contrato y nadie se atrevería a desconocer la naturaleza contractual de estos contratos.

f. No es efectivo que sea de la esencia de un contrato que este reglamente solamente situaciones transitorias, en efecto la profesora Pamela Prado señala que es posible sostener que en chile tiene cabida la distinción entre contratos adversariales y contratos colaborativos del derecho anglosajón. Lo que caracteriza al contrato adversarial es el interés contrapuesto de las partes y de ello deriva su transitoriedad, en cambio en los contratos colaborativos las partes los celebran por cuanto si bien hay intereses contrapuestos principalmente hay intereses armónicos de manera que se trata de contratos que permanecen en el tiempo y tampoco se discute la naturaleza contractual de estos contratos colaborativos.

28/03/2014

- Teoría mixta: hay autores que señalan que el matrimonio tendría una naturaleza mixta ya que en cuanto su origen seria un contrato y en cuanto a sus efectos seria una institución. En su origen seria un contrato porque el consentimiento es determinante para que pueda nacer a la vida del derecho, pero una vez celebrado las partes adhieren a un estatuto imperativo establecido por la ley de manera que se trataría de una institución.

2- Es solemne: para el perfeccionamiento del matrimonio es necesario cumplir con ciertos requisitos externos. Algunos de ellos se exigen como requisitos de existencia y otros como requisitos de validez, en general las solemnidades del matrimonio son la intervención del oficial del registro civil y la presencia de los testigos hábiles, en consecuencia el solo consentimiento no es suficiente para dar vida al matrimonio.

3- Por el cual un hombre y una mujer: estas expresiones quieren significar dos cosas:

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- En chile el matrimonio es heterosexual, a partir de esto se señala que la diferencia de sexo entre los contrayentes es un requisito de existencia del matrimonio.

- En chile el matrimonio monógamo, haciendo excepción 1438 cada parte solo puede estar constituida por una persona. Los profesores Barrientos y Novales, señalan que esta exigencia se justifica por la comunidad de vida que implica el matrimonio.

4- Se unen actual: esto quiere decir que en el matrimonio no se admiten modalidades suspensivas, los profesores Barrientos y Novales señalan que por su naturaleza misma el matrimonio exige una comunidad de vida que no puede ser condicionada.

5- Indisolublemente: el profesor Court advierte que la ley 19947 que incorporo el divorcio vincular no modifico el art. 102 del código civil. Frente a esto el profesor Carlos López señala que esta aparente contradicción ha sido resuelta de diversas formas por la doctrina.a- Algunos autores señalan que el art. 102 del C.C se encuentra parcialmente

derogado en esa parte que señala indisolublemente porque bajo la actual ley de matrimonio civil, el matrimonio puede disolverse a través del divorcio. Luego aplicando el art. 52 del C.C debemos entender que ha operado una derogación tacita ya que existen disposiciones legales entre dos leyes de vigencia distinta en el tiempo que no pueden conciliarse.

b- Otros autores plantean que la expresión indisoluble significa que las partes no pueden resciliar el matrimonio, en efecto el divorcio de común acuerdo supone que se pruebe la fecha del cese de la convivencia y que se dicte una sentencia judicial que declare ese divorcio. En consecuencia el solo consentimiento de los cónyuges es insuficiente para poner término al matrimonio.

c- Otros autores señalan que al incorporarse el divorcio vincular la indisolubilidad del matrimonio ha dejado de ser un elemento de la esencia del matrimonio y ha pasado a ser un elemento de la naturaleza. Esta opinión ha sido criticada por cuanto sostener que es un elemento de la naturaleza implica sostener que las partes pueden excluirlo expresamente actuando de mutuo consentimiento, y ello no es así dado el carácter de orden público que tienen las disposiciones del derecho de familia y que entienden que las partes pueden modificarla a menos que el legislador expresamente lo autorice.

d- Otros sostienen que sería una norma programática es decir, solo estaría revelando las aspiraciones o deseos del legislador en otras palabras la intención del legislador es que el matrimonio sea indisoluble pero ello no significa excluir la posibilidad de disolverlo lo cual revestiría un carácter excepcional.

e- Otros autores señalan que hay que distinguir entre indisolubilidad intrínseca e indisolubilidad extrínseca. 1) indisolubilidad intrínseca, significa que el matrimonio no puede ser disuelto por la sola voluntad de los cónyuges ya que la idea es que el matrimonio sea para toda la vida. 2) indisolubilidad extrínseca, significa que el matrimonio no puede ser disuelto desde fuera por ningún acto de la potestad humana, a partir de esto el art. 102 cuando

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dice que el matrimonio es indisoluble solo se refiere a la indisolubilidad intrínseca.

f- Los profesores Barrientos y Novales, recurriendo a la historia fidedigna del establecimiento de la ley señalan que en las actas de la comisión de constitución del senado figuran tres razones para conservar el carácter indisoluble en el art. 102. 1) la indisolubilidad se refiere a la intensión de los contrayentes y no a la naturaleza del matrimonio, es decir, quienes contraen matrimonio lo hacen con la intención de que sea para toda la vida. 2) nada obstaría a que un acto valido y con ciertos caracteres pudiese terminar por una causa sobreviniente, es decir, de mantenerse la misma situación existente al contraerse el matrimonio este es indisoluble pero si durante el devenir del matrimonio cambia alguna de estas circunstancias por ejemplo porque desaparece la affectio conyugal nada impide que el matrimonio se disuelva.3) la indisolubilidad constituye la regla general de manera que la disolución del matrimonio seria excepcional.

Observaciones:

El profesor Javier Barrientos señala que este carácter indisoluble del matrimonio sirve de fundamento a diversas disposiciones legales que caracterizan al sistema matrimonial chileno por ejemplo:

1- El papel del juez en los procedimientos de divorcio. Aunque el divorcio sea solicitado de común acuerdo el juez debe verificar el cumplimiento de las exigencias legales para que proceda ya que el no es un mero receptor de la voluntad de las partes.

2- El carácter contencioso que siempre tiene el procedimiento de divorcio aunque sea solicitado de común acuerdo. Esto a su turno produce las siguientes consecuencias.a- En los juicios de divorcio no puede haber un solo abogado patrocinante para

ambas partes porque si así ocurriese se estaría cometiendo el delito de prevaricación contemplado en el art. 232 del C. Penal.

b- Aunque el divorcio se solicite de común acuerdo el juez debe recibir la causa a prueba, ya que se trata de un trámite esencial de manera que si se omite procede el recurso de casación en la forma incluso la sentencia se puede casar de oficio.

3- Los deberes del juez en los procedimientos de divorcio. a- Debe procurar que se preserve y componga la vida en común de los cónyuges b- Debe llamar a una audiencia especial de conciliación para verificar la

disposición de las partes para hacer posible la conservación del vínculo matrimonial. La omisión de este deber configura un vicio de casación en la forma.

4- La exigencia de oír al ministerio publico judicial. El incumplimiento de este deber configura un vicio de casación en la forma.

5- Ciertas causales de nulidad matrimonial. El matrimonio indisoluble implica que los cónyuges forman una comunidad debida, es por esta razón que el legislador exige que los contrayentes tengan uso de razón y la capacidad psíquica suficiente para comprender esa comunidad de vida que implica el matrimonio

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por otro lado un error sobre una cualidad personal del otro contrayente es suficiente para viciar el consentimiento matrimonial.

6- Por toda la vida: en doctrina se ha discutido el alcance de esta disposición:- Para algunos es redundante ya que bastaba con señalar que el matrimonio

es indisoluble. - Otros sostienen que la idea del legislador es advertir que el matrimonio solo

dura mientras los cónyuges se encuentren con vida, es decir, el matrimonio termina con la muerte de alguno de los cónyuges.

- Otros sostienen que la intención del legislador es llamar la atención de los contrayentes respecto de la trascendencia del acto que pretenden celebrar

- Otros señalan que esto significa enfatizar que el matrimonio constituye una comunidad de vida.

7- Con el fin de vivir juntos: según el profesor Court uno de los fines del matrimonio es hacer vida en común, según se desprende del art. 133 C.C que se refiere al deber de los cónyuges de vivir en el hogar común. Según los profesores Barrientos y Novales, no se trata de una finalidad del matrimonio sino que se trata de un deber y por tanto un efecto del matrimonio toda vez que solo cumpliendo este deber se forma con plenitud esta comunidad de vida que implica el matrimonio.

8- Procrear: una de las finalidades del matrimonio es tener hijos. Sin embargo en relación a ello cabe tener presente lo siguiente:- Los profesores Barrientos y Novales señalan que la finalidad de procrear no

se agota en el solo acto de generación sino que necesariamente debe cubrir el bien común de los hijos procreados toda vez que el matrimonio es la base principal de la familia y de acuerdo a nuestra constitución corresponde a ella la educación de los hijos.

- Como finalidad a perdido importancia. El profesor Court señala tres razones que permiten sostener que la procreación no es de la esencia del matrimonio.a- La antigua ley de matrimonio civil consideraba como impedimento para

el matrimonio, la impotencia perpetua a incurable y su justificación se encontraba en la finalidad de procreación, sin embargo esta causal no paso a la nueva ley de matrimonio civil.

b- La ley admite el matrimonio artículo de muerte.c- La ley admite matrimonio entre personas de avanzada edad donde

claramente no va a ver procreación. 9- De auxiliarse mutuamente: según el profesor Court esta disposición se

refiere tanto al auxilio material como al auxilio moral. Los profesores Barrientos y Novales señalan que esta finalidad es de la esencia del matrimonio porque está dirigida al bien común ya que permite la mayor realización espiritual y material posible de los contrayentes toda vez que este auxilio debe manifestarse en todas las circunstancias de la vida.

Viernes 4 control de parentesco.

3/04/2014

Breve historia del matrimonio en Chile: se distinguen 5 periodos;

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1. De la independencia hasta las dictación de la ley de 24 de agosto de 1844 sobre matrimonio para los no católicos. En este periodo, todo lo relativo al matrimonio estaba regulado por el derecho canónico, y por tanto estaba entregado a la iglesia católica.

2. Desde la ley de matrimonio para los no católicos hasta la dictación del CC, la referida ley permitió que los no católicos pudiesen contraer matrimonio sin necesidad de recurrir al rito de la iglesia católica, sin embargo se exigía la intervención de un cura párroco no como representante de la iglesia sino que como ministro de fe. Y ellos debían llevar un registro de los matrimonios que autorizaren.

3. Desde la dictación del CC hasta la entrada en vigencia de la primera ley de matrimonio civil. El CC original estableció dos sistemas para la celebración del matrimonio.

i. Matrimonio para los católicos, se regía por el derecho canónico y estaba entregado a la iglesia católica solo incorporo un impedimento relacionado al parentesco por afinidad y un impedimento para contraer segundas nupcias.

ii. Matrimonio para los no católicos, el antiguo art 118 reprodujo la ley de 1844 salvo lo relativo a la obligación del cura párroco de registrar los matrimonios que autoricen.

4. Desde la entrada en vigencia de la primera ley de matrimonio civil hasta la entrada en vigencia de la ley 19947 que es la actual ley de matrimonio civil. La ley de ese año 1844 produjo la secularización del matrimonio de manera que lo que antes estaba entregado a la iglesia católica ahora correspondía al estado. En consecuencia, el único matrimonio valido era el celebrado ante el oficial del registro civil. Y todos los conflictos que se generasen estaban entregados a los tribunales ordinarios.

5. Desde la entrada en vigencia de la ley 19947 hasta nuestros días. La actual ley de matrimonio civil establece el matrimonio celebrado ante oficial del registro civil. Pero también contempla la posibilidad de contraer matrimonio religioso. A partir de esto, se genera una discusión doctrinaria; algunos autores señalan que la actual ley contempla un sistema mixto ya que tanto el matrimonio civil como el matrimonio religioso serian matrimonios validos.

Otros señalan que dado que el matrimonio religioso por sí solo no produce efectos sino que requiere de su inscripción y de la ratificación del consentimiento ante oficial del registro civil se trataría de un solo matrimonio civil valido. Solo que en ciertos casos puede celebrarse bajo forma religiosa.

Art 20 ley matrimonio civil

Sistemas matrimoniales en el derecho comparado

Se distinguen sistemas monistas, dualistas y pluralistas.

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a. Monistas: son aquellos en los que solo se reconoce valor a un tipo o especie de matrimonio. Aquí existen dos variantes:

1. Matrimonio religioso obligatorio: en este caso el estado solo reconoce valor al matrimonio religioso.

2. Matrimonio civil obligatorio: en este caso la ley solo reconoce valor al matrimonio celebrado ante un funcionario del estado. Negando todo eficacia al matrimonio religioso.

b. Sistemas dualistas: son aquellos en los que coexiste el matrimonio civil y un cierto y determinado matrimonio religioso. Que produce efectos civiles. Aquí encontramos dos variantes:

1. Sistema de libre elección: es aquel en que las personas pueden optar libremente entre el matrimonio civil y el matrimonio religioso. Ya que ambos tienen el mismo valor y producen los mismos efectos.

2. Sistema matrimonio subsidiario: es aquel en que se reconoce validez a un cierto y determinado matrimonio religioso. Estableciéndose el matrimonio civil solamente para los disidentes de la religión oficial.

c. Sistemas pluralistas: son aquellos en los que coexisten varios matrimonios religiosos o bien varios religiosos y el civil.

Situación en Chile

Según los profesores Barrientos y Novales; nuestro sistema es monista. Solo se admite el matrimonio civil aunque con ciertas particularidades en cuanto a su celebración.

Argumentos:

1. El matrimonio religioso por sí mismo no produce efectos

2. La ley obliga a que los matrimonios religiosos cumplan con los requisitos que exige la ley civil

3. El matrimonio religioso solo produce efectos desde que se inscribe ante oficial del registro civil.

4. Los efectos del matrimonio religioso no se retrotraen a la fecha de su celebración.

Observación:

Estos mismos autores señalan que si bien el art 20 de la ley 19947 emplea la expresión “ratificar el consentimiento”, en rigor no se trata de una ratificación sino que por primera vez se presta el consentimiento frente al oficial del registro civil y por esta razón el matrimonio solo produce efectos a partir de su inscripción.

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REQUISITOS DEL MATRIMONIO

El profesor Court señala que atendiendo a la sanción en caso de omitirse un requisito podemos distinguir:

a. Requisitos sin los cuales el matrimonio no nace a la vida del derecho, son los requisitos de existencia cuya omisión esta sancionada con la inexistencia.

b. Requisitos cuya omisión esta sancionada con la nulidad son los requisitos de validez que si se omiten el matrimonio nace a la vida del derecho pero adoleciendo de una causal de nulidad.

c. Requisitos cuya omisión producen sanciones diferentes de la inexistencia y nulidad

d. Requisitos cuya omisión no genera sanción alguna.

REQUISITOS DE EXISTENCIA

El profesor Curt señala que la teoría de la inexistencia surge precisamente a propósito del matrimonio. En el siglo 19 con el jurista alemán zacharie el problema al que se vio enfrentado fue que estaba en presencia de un matrimonio entre personas del mismo sexo. Y le consultaron respecto de la validez de ese matrimonio, la identidad de sexo entre los contrayentes no figuraba como causal de nulidad y por lo tanto había que concluir que el matrimonio era válido. Sin embargo, zacharie sostuvo que la identidad de sexo entre los contrayentes no figuraba como causal de nulidad porque en rigor no había un matrimonio que anular. Sino que se trataba de una apariencia de matrimonio. Pero que en realidad era inexistente por cuanto no podía cumplir con una de las finalidades que era procrear y esto es esencial.

Diferencias entre inexistencia y nulidad

1. La inexistencia opera de pleno derecho en cambio la nulidad requiere de una sentencia judicial que la declare.

2. La inexistencia puede ser constatada por el tribunal a petición de cualquier persona que tenga un interés procesal en ella en cambio la nulidad solo puede ser solicitada por las personas a quien la ley concede titularidad.

3. El matrimonio inexistente no produce efecto alguno. En cambio el matrimonio que adolece de un vicio de nulidad produce todos sus efectos mientras no se declare judicialmente la nulidad.

4. El matrimonio inexistente no sirve para hacer operar la presunción de paternidad en cambio el matrimonio nulo permite hacer operar esta acción.

5. El matrimonio inexistente posterior al reconocimiento no sirve para matrimonializar la filiación de los hijos. En cambio, el matrimonio nulo si permite matrimonializar esa filiación.

¿Cuáles son los requisitos de existencia?

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1- Diferencia de sexo entre los contrayentes

2- Consentimiento

3- Intervención del oficial del registro civil

1- Diferencia de sexo entre los contrayentes: el art 102 CC expresamente señala “entre un hombre y una mujer”, idea que aparece reiterada en el art 80 de la ley 19947.

11/04/2014

Problemas:

a- ¿Qué ocurre si una persona cambia de sexo y luego desea contraer matrimonio? Este problema se presento en España en el año 1985 y el tribunal supremo español sostuvo que una operación de cambio de sexo no implica una asimilación completa al otro sexo, es decir subsisten algunas diferencias dentro de las cuales se encuentra la imposibilidad de contraer matrimonio. En chile cuando una persona se somete a una cirugía de cambio de sexo debe iniciar una gestión voluntaria de rectificación de la partida de nacimiento, por lo tanto legalmente se entiende que esa persona desde su nacimiento a tenido el otro sexo de manera que puede contraer matrimonio sin perjuicio que pueda alegarse la nulidad de ese matrimonio por haber existido algún vicio del consentimiento por ejemplo un error respecto de las cualidades personales del otro contrayente.

Con todo la profesora María Soledad Quintana sostiene que la asimilación al otro sexo no puede ser total porque no se cumpliría con una de las finalidades esenciales del matrimonio como es la finalidad de la procreación.

b- ¿Qué ocurre si una persona estando casada cambia de sexo? En una primera aproximación podríamos sostener que el matrimonio no se vería afectado porque el art. 44 de la ley de matrimonio civil señala que los vicios deben concurrir al momento de la celebración del matrimonio sin embargo en rigor el art. 44 no es procedente debido a que se refiere a la nulidad y por tanto a los requisitos de validez y en este caso nos preguntamos por un requisito de existencia. Lo que ocurre es que al practicarse la operación de cambio de sexo y habiéndose rectificado la partida de nacimiento ello implica rectificar la partida de matrimonio por lo tanto nos encontramos frente a un matrimonio que legalmente fue celebrado entre personas del mismo sexo en consecuencia se trataría de un matrimonio inexistente.

2- Consentimiento de los contrayentes (2do requisito de existencia): independientemente de la opinión que se tenga respecto de la naturaleza jurídica del matrimonio hay consenso en la doctrina respecto a que el consentimiento es fundamental en la celebración del matrimonio. En este sentido los profesores Barrientos y Novales señalan que el oficial del registro

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civil solo declara casados a los contrayentes después que han manifestado su consentimiento. Agrega que este es un consentimiento matrimonial es decir el consentimiento esta dirigido a contraer matrimonio y no a celebrar un acto jurídico distinto. El profesor Court señala que se omite este requisito en los siguientes casos:a- Si en un matrimonio el articulo de muerte fallece el contrayente antes de

declarar si acepta o no. b- Si el oficial del registro civil los declara casados aunque uno de ellos dijo que

no. c- En general cuando hay ausencia total de consentimiento.

Por su parte el profesor Carlos López señala que si bien la ley no se refiere en forma expresa a la simulación dentro de las causales de nulidad podría entenderse como una hipótesis de inexistencia por falta de consentimiento cuando estamos frente a una simulación absoluta.

Además el profesor Barrientos señala que falta el consentimiento cuando ha habido fuerza física y error en la naturaleza del consentimiento matrimonial.

3- Intervención del oficial del registro civil (3er requisito de existencia)a- Tratándose del matrimonio civil el art. 17 de la ley 19947 señala que el

matrimonio debe celebrarse ante oficial del registro civil. b- Tratándose del matrimonio religioso el art. 20 de la misma ley señala que ese

matrimonio religioso debe inscribirse ante oficial de registro civil y en esa oportunidad debe ratificarse el consentimiento matrimonial.

Observaciones

Algunos autores como los profesor Court, López, Barrientos y novales se refieres a este requisito como la presencia del oficial del registro civil, lo que no es del todo correcto porque esa presencia solo se exige para el matrimonio civil y no para el matrimonio religioso.

REQUISITOS DE VALIDEZ

Concepto: con aquellos sin los cuales el matrimonio nace a la vida del derecho pero adoleciendo de una causal de nulidad. Se trata según el profesor López de una deficiencia estructural del matrimonio pero que no obsta a su existencia.

Cuáles son estos requisitos

1- Ausencia de impedimentos dirimentes 2- Consentimiento libre y espontaneo 3- Cumplimiento de las solemnidades legales

1- Ausencia de impedimentos dirimentes: este es el tema de la capacidad para contraer matrimonio. El profesor René Ramos Pasos señala que tal como ocurre en materia patrimonial en el matrimonio la regla general está dada por la

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capacidad, de manera que solo son inhábiles para el matrimonio las personas que la ley señala como tales.

En materia matrimonial las incapacidades toman el nombre de impedimentos.

Clases de impedimentos:

Se distingue entre impedimentos dirimentes o impedimentos propiamente tales y los impedimentos impedientes o prohibiciones.

a- Impedimentos dirimentes: son aquellos que de concurrir en un matrimonio configuran una causal de nulidad.

Clases de impedimentos dirimentes: se distingue entre impedimentos dirimentes absolutos e impedimentos dirimentes relativos.

A-Impedimentos dirimentes absolutos: son aquellos que de afectar a una persona impide que puede celebrar un matrimonio valido con cualquiera otra persona.

Art. 5 ley de matrimonio civil. Señala quienes no podrán contraer matrimonio.

a- Vinculo matrimonial no disuelto art. 5 n°1 ley 19947.(primer impedimento dirimente)

Observaciones:

a- Las personas casadas mientras estén casadas no pueden contraer válidamente un nuevo matrimonio

b- Lo anterior es consecuencia del carácter monógamo de matrimonio en nuestro país.

c- Según el artículo 42 de la ley 19947 el matrimonio termina: 1) por muerte natural de uno de los cónyuges. 2) por la muerte presunta transcurridos los plazos legales. 3) por sentencia firme de nulidad. 4) por sentencia firme de divorcio.

d- La separación sea de hecho o judicial no pone término al matrimonio. e- Según el profesor Ramos Pasos para que se configure este impedimento es

necesario que el matrimonio anterior exista y sea válido.f- Si una persona contrayere este requisito y se casa estando válidamente casada

comete el delito de bigamia sancionado en el art. 382 del código penal. Cabe tener presente que este caso se plantea una cuestión prejudicial civil en el juicio penal, que implica la paralización del juicio penal mientras no se resuelva esta cuestión prejudicial civil consistente en determinar si el primer matrimonio era valido o era nulo porque de acuerdo al art. 49 de la ley si el primer matrimonio es nulo el segundo es válido y consecuentemente no se configura el delito de bigamia pero si el primero es válido el segundo es nulo y se configura el delito de bigamia.

24/04/2014

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B- minoría de 16 años art. 5 n°2 ley 19947. (Segundo impedimento dirimente absoluto)

Observaciones:

- La antigua ley de matrimonio civil considerada inhábiles para el matrimonio a los impúberes. Según el profesor Court existían 3 razones para considerarlos inhábiles:a- Razones de orden fisiológicos. Los impúberes son incapaces de procrear. b- Razones de orden jurídico. Los impúberes son absolutamente incapaces. c- Razones de orden moral. A la conciencia social le repugnaría el

matrimonio de los impúberes.- El profesor Court señala que la nueva ley aumento la edad mínima para

casarse a los 16 años pero no establece un límite superior para contraer matrimonio y tampoco establece una diferencia de edad que deban tener los contrayentes, en consecuencia cualquiera que sea esa diferencia de edad el matrimonio es válido con tal que ambos contrayentes tengan a lo menos 16 años.

- El profesor Carlos López señala que la actual ley de matrimonio civil al elevar la edad mínima para casarse hizo prevalecer el criterio sicológico por sobre un criterio religioso, la razón de ello se encontraría en que el legislador busca que los contrayentes tengan la madurez suficiente para poder comprometerse con los deberes y obligaciones que impone el matrimonio. En el mismo sentido la profesora María Soledad Quintana señala que la tendencia en el derecho comparado es la de elevar la edad mínima para casarse de manera que los contrayentes tengan mayor madurez.

C- 3er impedimento dirimente absoluto: la privación del uso de la razón y el trastorno o anomalía síquica.

Observaciones:

- Primera observación: El profesor Ramos Pasos, señala que este numeral comprende dos causales distintas art. 5 n°3 ley 19947:a- Privación del uso de la razón: este es el caso de una persona sana

mentalmente y por tanto plenamente capaz pero que por una circunstancia especial al momento de contraer matrimonio se encuentra temporalmente privado del uso de razón, como la persona que se halla en estado de ebriedad o bajo los efectos de las drogas o hipnotizado, etc. Los profesores Barrientos y Novales señalan que aquí no se comprenden a los denominados débiles mentales o sea a las personas que tienen debilitada el uso de la razón, esto no significa que sean hábiles para contraer matrimonio ya que pueden quedar comprendidos en otro impedimento dirimente absoluto.

b- Trastorno o anomalía síquica: según el profesor Carlos López este impedimento encuentra su origen en el derecho canónico ya que el canon 1095 n°3 señala que son incapaces de contraer matrimonio

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quienes no pueden asumir las obligaciones esenciales del matrimonio por causa de naturaleza síquica, en estos casos la persona padece alguna enfermedad mental pero la ley exige ciertos requisitos:1) Que el trastorno o anomalía síquica que este fehacientemente

diagnosticada, esto significa que el diagnostico debe hacerlo un profesional de la salud mental por ejemplo un siquiatra o un neurólogo.

2) Que ese trastorno o anomalía síquica sea de tal entidad que impida de un modo absoluto que la persona pueda formar la comunidad de vida que implica el matrimonio. El profesor Barrientos agrega que esa imposibilidad debe ser actual y absoluta. Cabe tener presente que la determinación de si el trastorno o anomalía constituye o no un impedimento dirimente es una cuestión de hecho que debe dilucidar el juez.

Problema:

¿Pueden contraer matrimonio valido las personas con síndrome de Down? El profesor Ramos Pasos señala que tratándose del síndrome de Down existen diversos grados por lo tanto no puede hacerse un análisis como un todo, sino que hay que examinar caso a caso. Si en un caso particular la persona no está impedida de formar la comunidad de vida que implica el matrimonio esas personas son hábiles para contraer matrimonio, por el contrario si se trata de un grado avanzado la persona no es hábil para el matrimonio. Este es un tema médico legal por lo tanto la prueba pericial es fundamental. Cabe tener presente que las observaciones del profesor Ramos Pasos frente al síndrome de Down son perfectamente aplicables a todas las discapacidades mentales.

- Segunda observación: el profesor Court señala que este impedimento se refiere a la demencia. En el mismo sentido lo entiende el profesor Carlos López sin embargo estas opiniones son discutibles porque la antigua ley de matrimonio civil se refería a la demencia como impedimento para el matrimonio por lo tanto si la nueva ley habla de trastorno o anomalía síquica y no de demencia es porque la intención del legislador ha sido precisamente no considerar a la demencia como el impedimento.

- Tercera observación: en relación a lo anterior bajo el amparo de la antigua ley los autores discutían si era necesario o no que estuviese dictado el decreto de interdicción y también discutían lo que ocurría en el intervalo lucido. Bajo la nueva ley pareciera ser que la declaración de interdicción es indiferente para configurar este impedimento de la misma manera carece de importancia el intervalo lucido ya que este de acuerdo a la siquiatría no implica ausencia de enfermedad sino que implica ausencia de síntomas.

D- Cuarto impedimento dirimente absoluto, ausencia del suficiente juicio y discernimiento para comprender y comprometerse con los derechos y deberes esenciales del matrimonio. N°4 del art. 5 de la ley.

Observaciones:

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- El profesor Carlos López señala que este impedimento también encuentra su origen en el derecho canónico ya que el canon 1095 n°2 señala que son incapaces para el matrimonio quienes tienen un grave defecto de discreción acerca de los derechos y deberes esenciales del matrimonio que mutuamente se ha de dar y aceptar.

- El profesor Ramos Pasos señala que aquí se comprende a las personas que son plenamente capaces pero que carecen de la suficiente madurez para entender y asumir las obligaciones y deberes propios del matrimonio, y da como ejemplo el caso de la persona que es incapaz de desarrollar una actividad económica que le permita obtener los recursos indispensables para sustentar a la familia. Por su parte el profesor Carlos López da como ejemplo el caso de la persona que ha manifestado una conducta hostil al nacimiento de los hijos o que ha optado por un estilo de vida que lo lleva a trasladarse periódicamente de un lugar a otro, impidiendo establecerse en un determinado lugar.

- Esta causal se diferencia de la anterior por cuanto estamos frente a una persona capaz que tiene uso de razón pero que carece de la suficiente madurez para comprender y comprometerse con los deberes y derechos esenciales del matrimonio.

- El profesor Court critica esta causal ya que el art. 44 de la ley exige que la causal de nulidad exista al momento de contraerse el matrimonio y resulta que esta causal solo se manifiesta después de transcurridos varios años del matrimonio de manera que en rigor estaría operando como una verdadera condición resolutoria tacita.

E- Quinto impedimento dirimente absoluto: imposibilidad de manifestar claramente la voluntad

Observaciones:

- La ley de matrimonio civil originalmente señalaba que no era hábiles para el matrimonio lo que por palabra o por escrito no pudieran entender claramente su voluntad

- La ley 19904 modifico esa disposición señalando que no podían contraer matrimonio los que no pudieren expresar su voluntad claramente

- La ley vigente emplea ciertas expresiones contradictorias, en efecto la primera parte de esta disposición da a entender que para poder contraer matrimonio basta con ser capaz de manifestar claramente la voluntad por cualquier medio, pero la segunda parte da a entender que los únicos medios idóneos para manifestar la voluntad son en forma oral, en forma escrita, o por medio del lenguaje de señas.

- Los profesores Barrientos y Novales, señalan que esta causal es distinta de la del numero 3, por cuanto el numero 5 se refiere a personas que tienen voluntad solo que no la pueden manifestar claramente.

- En doctrina los autores se preguntan si la enunciación que hace el art. 5 n°5 es taxativa o meramente ejemplar. Los profesores Barrientos y Novales, señalan que sería meramente ejemplar porque de admitirse lo contrario se estaría excluyendo a personas como el científico Hopkins que pueden

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manifestar claramente su voluntad pero a través de medios tecnológicos, sin embargo esta opinión es discutible porque si después de la ley 19904 bastaba con poder manifestar claramente la voluntad para poder contraer matrimonio y la ley 19947 señala que la voluntad debe manifestarse verbalmente, por escrito o por medio de lenguaje de señas pareciera ser que la intención del legislador fue establecer estos como los únicos medios idóneos para manifestar la voluntad.

B- Impedimentos dirimentes relativos: son aquellos que de afectar a una persona impiden que pueda celebrar un matrimonio valido con ciertas y determinadas personas, pero con cualquiera otra si puede casarse válidamente.

25/04/2014

¿Cuáles son estos impedimentos dirimentes relativos?

La actual ley de matrimonio civil solo contempla dos, que son el parentesco y el homicidio.

1- El Parentesco : el art. 6 de la ley de matrimonio civil comprende dos situaciones:

a- No pueden contraer matrimonio valido entre si ascendientes y descendientes por consanguinidad o afinidad, es decir, se refiere a los parientes en la línea recta y como comprende al parentesco por afinidad una persona no puede casarse con su suegro o suegra.

b- No pueden contraer matrimonio valido los consanguíneos en segundo grado en la línea colateral, es decir, los hermanos. En consecuencia:- No se comprende a los hermanos colaterales por afinidad por lo tanto una

persona puede casarse válidamente con su cuñado o cuñada. - Solo se refiere a los hermanos por lo tanto no comprende a los demás

parientes por consanguinidad en la línea colateral de esta manera es válido el matrimonio con la prima.

Observaciones:

1- El art. 6 se refiere a los impedimentos que nacen de la adopción y se remiten a las leyes especiales que rigen esta materia, la actual ley 19620 consagra un doble sistema de impedimentos:a- Por una parte el adoptado es considerado hijo del o de los adoptantes por lo

tanto aplicando el art. 6 inciso primero de la ley no puede contraer matrimonio valido con los parientes de la familia adoptiva, por ejemplo con los adoptantes, los hermanos adoptivos, los padres de los adoptantes, etc.

b- Si bien la ley 19620 señala que por la adopción se rompe todo vinculo entre el adoptado y su familia biológica existe una excepción, se entiende subsistir ese título para los efectos de impedimento dirimente relativo derivado del parentesco. En consecuencia tampoco puede contraer matrimonio valido con sus padres y demás ascendientes biológicos, con sus hermanos biológicos, etc.

2- El profesor Carlos López señala que el fundamento de este impedimento es de carácter eugenésico, es decir, se trata de evitar que nazcan personas con

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enfermedades genéticas que tienden a hacerse más frecuentes cuando se trata de hijos de ciertos parientes consanguíneos.

3- Según el profesor Court la persona que mantiene relaciones carnales con los parientes a que se refiere este artículo desde un punto de vista penal comete el delito de incesto.

2- El Homicidio : el art. 7 de la ley de matrimonio civil, contempla dos situaciones:a- Imputado por el delito de homicidio

Observaciones:

1- En este caso no es necesario que se haya dictado una sentencia condenatoria. 2- Si es necesario que se haya formalizado la investigación. Según el art. 229 del

código procesal penal la formalización de la investigación es la comunicación que el fiscal efectúa al imputado en presencia del juez de garantía de que se desarrolle actualmente una investigación en su contra respecto de uno o más delitos determinados

3- Los profesores Barrientos y Novales señalan que la imputación del delito puede hacerse como autor, cómplice o encubridor, porque el imputado a partir del art. 7 del Código Procesal Penal es la persona a quien se atribuye participación en un hecho punible y como la ley no ha distinguido se entiende que comprendería cualquier tipo de participación, sin embargo esta opinión es discutible porque si en la segunda hipótesis del art. 7 la ley expresamente habla de autor cómplice o encubridor y en la primera parte guardo silencio es porque se trata de situaciones distintas de manera que solo se comprendería al autor, en efecto si la intención del legislador hubiese sido comprender al cómplice y al encubridor lo habría dicho expresamente tal como lo hizo para el segundo caso.

4- El profesor Court señala que como la ley habla de homicidio debe entenderse el homicidio en cualquiera de sus formas sea simple, calificado o parricidio. En cambio la antigua ley hablaba de asesinato de manera que se entendía que solo comprendía al homicidio calificado.

5- Los profesores Barrientos y Novales se preguntan qué es lo que ocurre con este impedimento si no se dicta sentencia definitiva, es su concepto la suspensión condicional del procedimiento y el sobreseimiento definitivo que se dicte sobre la base de un acuerdo reparatorio son situaciones discutibles en cuanto a si subsiste o no el impedimento en cambio hay situaciones en las que a juicio de estos profesores indiscutidamente cesa el impedimento.a- Si cerrada la investigación el fiscal solicita sobreseimiento definitivo y así se

decreta b- Si cerrada la investigación el fiscal comunica la decisión del ministerio

público de no perseverar en el procedimiento por no haberse reunido durante la investigación los antecedentes suficientes para sostener una acusación, en este caso el art. 248 del código procesal penal señala que se dejara sin efecto la formalización de la investigación

c- Si se dicta sentencia absolutoria. Cabe tener presente que es difícil sostener que pueda haber un acuerdo reparatorio dada la pena asignada para este delito

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6- La profesora Quintana señala que hubo ciertos reparos durante la tramitación del proyecto en orden a incluir al imputado toda vez que ello era incompatible con la presunción de inocencia, sin embargo se opto por incluirlo para evitar que por esta vía se burlase la ley.

b- El condenado como autor cómplice o encubridor.

Observaciones:

1- En este caso se necesita de sentencia firme o ejecutoriada que sea condenatoria

2- Por expresa disposición de la ley aquí se comprende al autor cómplice o encubridor.

Fundamento de este impedimento

Según el profesor Ramos Pasos se trata de evitar que una persona estimule a su amante para matar a su cónyuge con el propósito de casarse con ella. En consecuencia se trata de un fundamento ético, sin embargo es un impedimento que tiende a desaparecer de las legislaciones modernas.

Observaciones:

La antigua ley de matrimonio civil contemplaba un impedimento dirimente relativo adicional que era el adulterio y decía que el adultero no puede contraer matrimonio con su participe en esa infracción durante un plazo de cinco años contados desde la sentencia que así lo establezca.

IMPEDIMENTOS IMPEDIENTES O PROHIBICIONES

CONCEPTO: según el profesor Ramos Pasos son ciertas limitaciones que la ley establece para la celebración del matrimonio cuyo incumplimiento produce diversas sanciones que en ningún caso consisten en la nulidad del matrimonio. En este sentido el profesor Carlos López señala que son infracciones de menor gravedad y por esa razón las sanciones son menos drásticas, en consecuencia conforme lo señala el profesor Court la ausencia de impedimentos impedientes no es un requisito de validez del matrimonio porque si existe un impedimento impediente el matrimonio es válido toda vez que las sanciones son distintas de la nulidad.

Reglamentación:

Art. 105 a 116 y 124 a 130 del código civil.

¿Cuáles son?

1- Falta de asenso 2- Falta de aprobación judicial de la cuenta del tutor o curador 3- Falta de cumplimiento de los requisitos legales para proceder a las segundas

nupcias

1- Falta de asenso

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Aspectos previos:

1- Los menores de 16 años no pueden contraer matrimonio valido2- Según el art. 106 los mayores de 18 años no necesitan de autorización alguna

para contraer matrimonio 3- Este impedimento se presenta en consecuencia respecto de los mayores de 16

años y menores de 18 que requieran de cierta autorización para poder contraer matrimonio.

4- Algunos autores hablan del impedimento de la menor edad, lo que puede ser confuso porque da a entender que los menores de edad están impedidos de poder casarse cuando en realidad el impedimento consiste en no contar con el asenso.

5- El profesor Carlos López señala que el fundamento de este impedimento se encuentra en la manifiesta falta de madurez de quien contrae matrimonio en relación al significado del consentimiento matrimonial lo que exige la intervención de ciertas personas dada la trascendencia de este vinculo

6- El profesor Ramos Pasos señala que como la ley no ha distinguido entre personas sujetas o no a patria potestad debe entenderse que todo menor de 18 años y mayor de 16 aunque se haya emancipado necesita del asenso para poder casarse y esto independientemente de si se trata de un primer o segundo matrimonio, por ejemplo una persona de 16 años contrae matrimonio obtiene el asenso y queda viuda y luego decide contraer un segundo matrimonio si aun es menor de 18 años también necesita del asenso.

¿Quién debe otorgar el asenso?

Hay que distinguir si la persona que desea casarse tenía o no su filiación determinada.

1- Si tiene su filiación determinada: la ley establece un verdadero orden de prelación.

a- Los primeros llamados a otorgar el asenso son los padres. Si falta alguno de ellos corresponde al otro.

b- Si faltan ambos padres corresponde al ascendiente o ascendientes de grado más próximo, en estos dos primeros casos puede ocurrir que existe empate que la ley resuelve haciendo prevalecer la opinión favorable al matrimonio.

c- A falta de ascendientes corresponde al curador general. d- A fala de curador general corresponde al oficial del registro civil que debe

intervenir en la celebración del matrimonioe- Si el oficial del registro civil no da el asenso el interesado puede reclamar al juez

quien debe calificar el disenso y si lo rechaza esta otorgando el mismo juez el asenso.

¿Cuándo se entiende que falta el padre, la madre o los ascendientes?

La ley establece distintas causales.

a- Causales físicas:- Muerte- Estar demente

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- Hallarse ausente del territorio de la república y no esperarse su pronto regreso

- Ignorarse el lugar de su residencia

b- Causal jurídica: si la maternidad o paternidad fueron determinadas judicialmente contra la oposición del padre o madre.

c- Causales morales: - Si el padre o madre están privado de la patria potestad por sentencia

judicial - Si el padre o madre por su mala conducta se encuentran inhabilitados para

no intervenir en la educación de sus hijos

2- Si no tiene su filiación determinadaa- En primer lugar el asenso lo da el curador generalb- A falta de curador general el asenso lo da el oficial del registro civil que debe

intervenir en la celebración del matrimonio c- Si el oficial del registro civil se opone el interesado puede ocurrir ante el juez

para que califique el disenso y si lo rechaza el propio juez otorga el asenso

2/05/2014

Momento en que debe otorgarse el asenso

Art. 12 de la ley de matrimonio civil, el asenso puede otorgarse en dos oportunidades:

a- Antes de la celebración del matrimonio: en este caso se otorga por escrito y caduca en dos casos:- Si el matrimonio no se celebra dentro de los 90 días siguientes a la

información matrimonial. - Si la persona que lo ha otorgado incurre en incapacidad física o moral con

excepción de la ausencia b- Durante la celebración del matrimonio: en este caso se puede otorgar

verbalmente o por escrito.

Observaciones:

a- Esta autorización es revocable hasta el momento mismo de la celebración del matrimonio.

b- En doctrina los autores se preguntan si es posible otorgarlo o no a través de mandatario. El profesor Ramos Pasos señala que si es posible por las siguientes razones:- La regla general es que los actos jurídicos admiten representación por lo

tanto para que no tenga cabida la representación se necesita de un texto legal expreso

- Si el art. 103 del código civil señala que el matrimonio puede celebrarse a través de representante con mayor razón deberá ser posible otorgar el asenso a través de mandatario, en su concepto este mandato debe ser especial, es decir, se otorga para autorizar el matrimonio y por lo menos debe constar por escrito para que quede constancia de él.

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Requisitos el asenso

a- Debe ser expreso, es decir, debe formularse en términos formales explícitos y directos.

b- Debe ser especial, es decir, es una autorización para contraer matrimonio c- Debe ser determinado, es decir, la autorización es para contraer matrimonio

con una persona específica. d- Según el art. 39 n° 13 de la ley sobre registro civil debe dejarse constancia del

asenso en la inscripción matrimonial.

El Disenso

Concepto: es la negativa para el matrimonio por parte de la persona llamada a autorizarlo para que lo celebre el menor de 18 años.

Observaciones:

Este acto será motivado o no, dependiendo de la persona que debe otorgar el asenso.

a- Personas que no deben expresar causa. A partir del art. 112 C.C se deduce que padres y demás ascendientes no están obligados a expresar causa, son titulares de un derecho absoluto que no requiere justificación alguna.

b- Personas que deben expresar causa. Según el art. 112 inciso 2 C.C. deben expresar causa el curador general y el oficial del registro civil.

Causas que justifican el disenso

Esta señaladas en el art. 113 del C.C.

Sanciones que se establecen para el caso del menor que contrae matrimonio sin el asenso o después de declarado racional el disenso.

a- Sanciones civiles 1- Según el art. 114 del código civil el menor puede ser desheredado, no

solamente por el ascendiente llamado a otorgar el asenso sino que también por todos los demás ascendientes

Observaciones:

1- Según el art. 1207 inciso primero el desheredamiento es una disposición testamentaria en que se ordena que un legitimario sea privado del todo o parte de su legitima

2- La legítima es una asignación forzosa y se define como aquella cuota en los bienes del difunto que la ley asigna a ciertas personas llamadas legitimarios

3- En nuestro sistema el desheredamiento debe ser fundado es decir solo puede justificarse en alguna causal legal. El art. 1208 n°4. Se refiere al caso de la persona que contrae matrimonio sin el consentimiento de un ascendiente estando obligado a obtenerlo

4- Como consecuencia de lo anterior:a- El ascendiente que desee desheredar tiene que otorgar testamento y en el debe

manifestar su voluntad de desheredar.

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b- Si un ascendiente no otorga testamento, no hay desheredamiento c- Si un ascendiente otorga testamento pero no deshereda se entiende que ha

perdonado al menor, aunque el testamento se haya otorgado antes del matrimonio toda vez que el testamento es esencialmente revocable.

2- Según el art. 114 del código civil, si algún ascendiente fallece sin hacer testamento el menor que contrajo matrimonio sin el asenso solo tendrá derecho a la mitad de la porción de bienes que le hubiere correspondido en la sucesión del difunto es decir se configura una causal de indignidad parcial para suceder.

3- Según el art. 115 del código civil, el ascendiente llamado a otorgar el asenso puede revocar las donaciones hechas antes del matrimonio.

Observaciones:

1- Esta sanción solo compete al ascendiente llamado a otorgar el asenso no a los demás.

2- Se entiende que esta disposición se refiere a las donaciones entre vivos que son las donaciones irrevocables.

3- Se entiende que esta sanción se refiere a las donaciones hechas antes del matrimonio porque hechas después constituyen perdón.

Situación de los alimentos

El art. 115 inciso 2 señala que el matrimonio contraído sin el asenso no priva al menor del derecho de alimentos. Esta disposición se encuentra acorde con el art. 324 que señala que la obligación de pagar alimentos solo cesa en caso de injuria atroz y solo constituye injuria atroz los hechos descritos en el art. 968 dentro de los cuales no se encuentra el haber contraído matrimonio sin el asenso, también se encuentra en armonía con el art. 1210 inciso 2 ubicado a propósito de desheredamiento al señalar que los efectos de este no se extiende a los alimentos salvo el caso de injuria atroz.

b- Sanciones Penales:

El art. 388 del código penal sanciona al oficial del registro civil que autorice o inscriba un matrimonio prohibido por la ley o en que no se hayan cumplido las formalidades que ellas prescriben, también se sanciona al ministro de culto que autorice un matrimonio prohibido por la ley o bien que con perjuicio de terceros cometiere falsedad en el acta o en el certificado de matrimonio religioso destinado a producir efectos civiles.

2- Impedimento impedientes: por la falta de aprobación judicial de la cuenta de tutores y curadores

Aspectos previos:

Algunos autores como Court y Ramos Pasos hablan del impedimento de las guardas, sin embargo esta denominación no es precisa porque da a entender que en ningún caso podría contraerse el matrimonio con el guardador siendo que en realidad el impedimento se configura si la cuenta del tutor o curador no ha sido aprobada judicialmente.

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¿A quienes afecta?

1- Al pupilo menor de 18 años que no puede contraer matrimonio con su tutor o curador que administre o haya administrado sus bienes

2- A los descendientes del tutor o curador que no pueden contraer matrimonio con el pupilo.

Fundamento:

Según el profesor Court es evitar que el tutor o curador eluda su responsabilidad en la administración de los bienes del pupilo.

Requisitos

a- Que el pupilo sea menor de edad b- Que el tutor o curador administre o haya administrado sus bienes, es por esta

razón según el profesor Ramos Pasos que el impedimento no se extiende a un curador ad litem

c- Que la cuenta de su administración no haya sido aprobada por el juez con audiencia del defensor de menores

d- Que la persona llamada a otorgar el asenso no lo haya prestado

Observaciones

El profesor Court señala que son requisitos copulativos por lo tanto basta que falte cualquiera de ellos para que no se configure el impedimento.

Sanción en caso de infracción

El tutor o curador perderá toda remuneración a que tenga derecho. Excepción se presenta si el ascendiente llamado a otorgar el asenso efectivamente lo presta.

Observaciones

No puede tratarse de una persona que actualmente sea tutor porque solo se nombre tutor a los impúberes y estos no pueden contraer matrimonio valido por lo tanto el impedimento afecta a la persona que fue tutor y cuya cuenta no ha sido aprobada judicialmente o al que actualmente es curador o fue curador y también a sus descendientes.

HASTA ACA LA SOLEMNE

3- Impedimento impedientes: falta de cumplimiento de los requisitos legales para proceder a las segundas nupcias

Aspectos previos:

Algunos autores hablan del impedimento de las segundas nupcias lo que no es del todo correcto ya que da a entender que una persona no puede casarse por segunda vez, lo que no es efectivo ya que el impedimento se configura cuando no se cumple con los requisitos que la ley exige para proceder a las segundas nupcias.

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Casos

La ley distingue dos situaciones, una general aplicable a toda persona que desee contraer nuevas nupcias y otra especial aplicable solo a la mujer que desee contraer nuevas nupcias.

1- Situación general : según el profesor Court este impedimento consiste en que si una persona tiene hijos de precedente matrimonio bajo su patria potestad o bajo su tutela o curaduría y quiere volver a casarse debe proceder a la confección de un inventario solemne de los bienes del hijo que este administrando y le pertenezcan, si no tiene hijos de precedente matrimonio bajo patria potestad o bajo tutela o curaduría no puede casarse sin que preceda información sumaria de que no tiene hijos de precedente matrimonio.

Fundamento

Es evitar que se confundan los bienes del hijo con los bienes de la sociedad conyugal que pueda formarse al contraerse nuevas nupcias.

Requisitos:

El padre o madre que tenga hijos de precedente matrimonio sujetos a patria potestad tutela o curaduría debe proceder a la confección de inventario solemne de los bienes que pertenezcan al hijo y que el administre.

Observaciones

a- Antes de la reforma de la ley de matrimonio civil al art. 124 el impedimento solo se aplicaba al caso de viudez y no al de nulidad de matrimonio aunque concurrían idénticas razones para exigirlas, la actual redacción del art. 124 da a entender que el impedimento se aplica a todas las hipótesis esto es viudez, nulidad del matrimonio o divorcio.

b- El padre o madre que desea volver a casarse debe tener hijos de precedente matrimonio

c- Esos hijos deben encontrarse bajo patria potestad o bajo tutela o curaduría del que quiere volver a casarse

d- Debe procederse al inventario solemne de los bienes que este administrando y que pertenezcan a los hijos

e- Para la confección del inventario debe nombrarse a los hijos un curador especial f- El nombramiento del curador debe efectuarse aunque los hijos no tengan bienes

en poder del padre o madre circunstancias que deberá ser testificada por el curador especial

g- El oficial del registro civil no permitirá el matrimonio del que desea volver a casarse sin que se le presente certificado autentico del nombramiento del curador especial para los objetos antes dicho.

h- Lo habitual es que los hijos estén sujetos a patria potestad del padre o madre de manera que solo excepcionalmente los tendrá bajo tutela o curaduría.

i- Para que el hijo pueda estar sujeto a tutela o curaduría del padre o madre es necesario que no estén sujetos a patria potestad para lo cual es necesario que

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se haya producido la emancipación. Según el art. 269 la emancipación puede ser judicial o legal.

Emancipación judicial: es la que se efectúa por decreto del juez y según el art. 497 n°11 son incapaces de toda tutela o curaduría en que ha sido privado de ejercer la patria potestad según el art. 271.

8/05/2014

Emancipación legal: es aquella que opera por el solo ministerio de la ley, en los casos señalados en el art. 270.

Para saber en qué casos un padre o madre puede tener hijos sujetos a tutela o curaduría hay que examinar los casos de emancipación legal.

1- Muerte natural: en este caso el padre o madre no puede ser tutor o curador porque va a estar muerto.

2- Dictación del decreto de posesión provisoria o posesión definitiva en caso de muerte presunta. En principio el padre o madre desaparecido no puede ser tutor o curador, porque se encuentra presuntivamente muerto sin embargo puede ocurrir que ese padre o madre reaparezca según el art. 272 puede recuperar la patria potestad si concurren dos requisitos:

a- Que prueba fehacientemente su existenciab- Que conste que la recuperación de la patria potestad conviene a los intereses

del hijo.

Si no concurren estos requisitos por ejemplo si no consta que la recuperación de la patria potestad conviene a los intereses del hijo el padre o madre que reaparece no va a recuperar la patria potestad y solo podrá ser tutor o curador de sus hijos.

Por otro lado el art. 272 inciso final señala que la revocación de la emancipación solo procederá por una vez por lo tanto puede ocurrir que el padre o madre desaparezca, se declare su muerte presunta, se dicte el decreto de posesión provisoria o posesión definitiva en su caso, se produzca la emancipación y luego el padre o madre reaparezca y recupere la patria potestad y luego desaparezca nuevamente declarándose su muerte presunta. Si reaparece por segunda vez no podrá recuperar la patria potestad y solo podrá ser tutor o curador de sus hijos.

3- Matrimonio del hijo: se refiere al matrimonio del hijo mayor de 16 años y menor de 18. Como sigue siendo relativamente incapaz cuando se produzca la emancipación va a necesitar un curador el cual puede ser su padre o madre.

4- Cumplimiento de la edad de 18 años: al cumplir la mayoría de edad por regla general pasa a ser plenamente capaz a menos que parezca de otra incapacidad por ejemplo si es disipador interdicto en ese caso requerirá de un curador que podrá ser su padre o madre.

Exigencias para proceder a las segundas nupcias

A partir de los artículos 124, 125, 126, hay que distinguir:

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1- Si el padre o madre que desea contraer nuevas nupcias no tiene hijos de precedente matrimonio sujetos a patria potestad tutela o curaduría basta con rendir información sumaria en ese sentido.

2- Si el padre o madre que desea contraer nuevas nupcias tiene hijos de precedente matrimonio sujetos a patria potestad tutela o curaduría hay que subdistinguir: - Si esos hijos tienen bienes que este administrando su padre o madre, este

debe cumplir con dos exigencias: 1) proceder a la confección de inventario solemne, 2) pedir el nombramiento de un curador especial para que intervenga en la confección de ese inventario.

- Si el hijo no tiene bienes que sea administrados por su padre o madre, se debe pedir el nombramiento de un curador especial el cual se limitara a testificar que el hijo no tiene bienes que sean administrados por el padre o la madre.

Sanción en caso de infracción

1- Sanción civil: según el art. 127 el padre o madre se hace indigno de suceder.2- Sanciones penales:

- El art. 384 del código penal sanciona al que por sorpresa o engaño hace intervenir al funcionario que debe autorizar su matrimonio sin haber observado los requisitos legales aunque el matrimonio sea válido. La pena es mayor si lo hace intervenir con violencia o intimidación.

- También es aplicable el art. 388 del código penal.

Críticas a este impedimento

1- No se explica porque razón solo hay que proceder a confeccionar inventario solemne cuando se tiene hijos de precedente matrimonio ya que si hay hijos extramatrimoniales de todas formas se puede confundir el patrimonio de ellos con el de la nueva sociedad conyugal.

2- No se explica porque razón hay que proceder a la confección del inventario solemne si el nuevo matrimonio se contrae bajo régimen de separación total de bienes o de participación en los gananciales en los que no se producen confusión alguna en cuanto a los bienes.

2-Situacion especial de la mujer

Según los art. 128 y 129 hay que distinguir dos situaciones:

a- Si la mujer presenta señales de embarazo al disolverse su matrimonio o al declararse nulo no puede contraer nuevas nupcias antes del parto.

b- Si la mujer no presenta señales de embarazo al momento de la disolución o declaración de nulidad de su matrimonio no puede contraer nuevas nupcias sino después de transcurridos 270 días contados desde la disolución o declaración de nulidad.

Observaciones:

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1- La ley permite rebajar todos los días en que se acredite que fue imposible el acceso del marido a la mujer y que hayan precedido inmediatamente a la disolución o declaración de nulidad.

2- El oficial del registro civil no permitirá las nuevas nupcias de la mujer mientras no se pruebe que no está comprendida en el impedimento señalado.

Fundamento

Se encuentra en que se trata de evitar una confusión de paternidad porque podría ocurrir que la mujer contraiga matrimonio inmediatamente después de disuelto su anterior matrimonio y si tiene un hijo este podría estar amparado por dos presunciones de paternidad.

Critica a este impedimento

Se critica que el art. 128 haya establecido un plazo de 270 días para que la mujer pueda contraer nuevas nupcias porque de acuerdo al art. 76 la gestación puede durar como máximo 300 días y coherente con ello el art. 184 señala que están amprados por la presunción de paternidad los hijos que nacen dentro de los 300 días posteriores a la disolución. En consecuencia puede ocurrir que un matrimonio se disuelva 271 días después la mujer contrae nuevas nupcias y 299 días después de la disolución esa mujer tiene un hijo, legalmente ese hijo tendría dos padres pues estaría amparado por dos presunciones de paternidad, respecto del primer marido porque nace dentro de los 300 días posteriores a la disolución del matrimonio y respecto del segundo marido porque nace dentro de matrimonio.

Sanciones en caso de infracción

a- Sanción civil: según el art. 130 la mujer y su nuevo marido serán solidariamente responsables de los perjuicios que causen esa confusión de paternidad.

b- Sanción penal: es aplicable el art. 388 del código penal.

2do Requisito de Validez: CONSENTIMIENTO LIBRE Y ESPONTANEO.

Dado que el matrimonio es un acto jurídico es necesario que el consentimiento este exento de vicios.

Según el art. 8 de la ley de matrimonio civil, los vicios de que puede adolecer el consentimiento son el error y la fuerza.

Observaciones

a- El profesor Court señala que la antigua ley de matrimonio civil además contemplaba al rapto si al tiempo de celebrarse el matrimonio la mujer no había recuperado su libertad.

b- El profesor Court señala que el dolo no es un vicio del consentimiento en materia matrimonial. El profesor Ramos Pasos señala que esto que el dolo no sea vicio del consentimiento se justifica porque de admitirse el dolo se pondría

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en peligro la estabilidad del vinculo matrimonial ya que lo normal es que en las relaciones que preceden al matrimonio se adopten aptitudes destinadas a impresionar al otro y que podrían ser constitutivas de dolo.

No obstante esto se ha señalado que el dolo si puede viciar el consentimiento matrimonial porque el art. 8 de la ley de matrimonio civil habla de error es decir de equivocación y esa equivocación puede ser espontanea o provocada porque el legislador no ha distinguido y hablar de equivocación provocada es hablar de dolo.

c- Tampoco se comprende la lesión enorme.

9/05/2014

¿Cuáles son los vicios art 8 ley matrimonio civil?

1. Error en cuanto a la identidad de la persona del otro contrayente . El profesor Carlos López señala que el fundamento de esta clase de error, se encuentra en el carácter intuito persona del matrimonio.

Problema

¿Qué se entiende por error en cuanto a la identidad de la persona? En doctrina se plantean dos casos:

1. Error en cuanto a la persona física: en este caso la persona cree que se está casando con quien desea pero en realidad se está casando con otra persona. Algunos autores plantean que esta situación no podría darse en la práctica pero en rigor si puede ocurrir excepcionalmente en dos casos:

i. Cuando se contrae matrimonio con el gemelo equivocado. Y se trata de gemelos idénticos.

ii. Tratándose del matrimonio a través de mandatario. Si el mandatario se equivoca es decir, incurre en un error y contrae matrimonio con una persona distinta podría darse está hipótesis.

2. Error en cuanto a la persona civil o social.

En este caso el error recae en aspectos, atributos o cualidades que dan al sujeto una posición social determinada. Por ejemplo si una persona se casa pensando que el otro contrayente es su cuñado, cuando en realidad no lo es. El profesor López señala que de aceptarse esta clase de error podría producirse una inestabilidad del matrimonio. Ya que diferentes factores que determinan la posición de una persona en la sociedad podrían invocarse como constitutivos de este error. Por ejemplo el error en los títulos mobiliarios en las relaciones sociales o familiares, o en la cuantía de su patrimonio.

Situación en Chile

1. La doctrina y la jurisprudencia han señalado que indiscutidamente el error en la identidad comprende el error en la persona física.

2. El problema se presenta tratándose del error en la persona civil o social.

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Opiniones:

i. Alessandri, barros, errazuriz y rosel: señalan que el error en la persona civil o social no está comprendido en el error en la identidad de la persona.

Argumentos:

a. La ley habla de identidad y está expresión se refiere a la persona física.

b. La ley chilena es distinta del art 130 del CC francés.

Que habla del error en la persona y que podría comprender a la persona civil o social. Pero la ley chilena habla de error en la identidad de la persona. Lo que excluye a la persona civil o social.

ii. Claro Solar, Somarriva, Fueyo, el error en la persona civil o social está comprendido dentro del error en cuanto a la identidad de la persona del otro contrayente porque de contrario está clase de error nunca podría aplicarse en la práctica.

2.Error en las cualidades esenciales del otro contrayente

Requisitos

Barrientos y Novales: señalan que esta clase de error debe reunir los siguientes requisitos:

i. Existencia de un error independientemente de su causa u origen, es decir, debe haber un falso concepto o juicio en uno de los contrayentes, siendo indiferente si ese error es doloso o no. Ya que la misma ley no distingue.

ii. Que este error recaiga sobre una cualidad personal del otro contrayente. Court señala que la expresión cualidades personales tiene un significado muy amplio porque comprende todas las cualidades que adornan a una persona. Como la riqueza, inteligencia, salud, educación, etc.

Sin embargo, advierte que en España se ha hecho una interpretación mucho más estricta señalándose que el error solo comprende cualidades físicas, síquicas y morales inherentes a una persona, por lo tanto, se excluye a aquellas que puedan desaparecer en forma brusca, como las cualidades económicas y sociales. De esta manera se ha rechazado que constituya esta clase de error la creencia de que el marido era piloto de una línea aérea, que residía en España y que disponía de un trabajo suficientemente remunerado.

Por su parte los profesores Barrientos y novales dicen que estas cualidades pueden ser de diversa naturaleza comprendiendo las de carácter físico como la actitud para realizar el acto sexual destinado a la procreación o en no padecer determinadas

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patologías, o bien puede ser de carácter moral como ciertas convicciones éticas o sociales.

iii. Que esa cualidad personal sea determinante para prestar el consentimiento matrimonial. Esto quiere decir, que si el otro contrayente hubiese conocido la realidad no habría contraído el matrimonio.

iv. Que ese error en las cualidades personales sea determinante atendida la naturaleza y fines del matrimonio. A partir de esto, se entiende que se trata de un error objetivo, porque debe ponderarse considerando la naturaleza y fines del matrimonio, a diferencia de lo que ocurre en el sistema alemán donde el error en las cualidades personales se considera con criterio subjetivo, porque se entiende que existe esta clase de error cuando uno de los contrayentes ha sido engañado por circunstancias tales que si hubiese conocido la verdad y la hubiere apreciado correctamente no habría contraído matrimonio.

Situaciones que quedan comprendidas: Carlos López señala las siguientes:

1. Impotencia: porque no permite alcanzar una de las finalidades del matrimonio como es la procreación, sin embargo, a juicio de este profesor la impotencia viciara el consentimiento matrimonial tomando en consideración los siguientes elementos:

a. Que exista una intención efectiva de procrear dado los antecedentes que se invoquen. De esta manera por ejemplo no se podría invocar la impotencia en matrimonios de avanzada edad.

b. No es necesario que la impotencia sea perpetua e incurable

c. La impotencia debe existir al momento de contraerse el matrimonio. Si es posterior el otro cónyuge solo puede dedicarse a la santidad.

d. La impotencia no debe haber sido conocida por el otro contrayente.

2. Enfermedades: según López dado que una de las finalidades del matrimonio es la procreación puede ocurrir que uno de los contrayentes padezca de alguna enfermedad que puede transmitir a la descendencia o al otro cónyuge, si esa enfermedad era desconocida podríamos estar frente a esta clase de error.

3. Conducta depravada: La falta de moralidad, la conducta deshonrosa, conductas depravadas, quedan comprendidas dentro de esta clase de error porque tienden a desestabilizar la vida matrimonial rápidamente. Además en numerosos casos está circunstancias son desconocidas al momento de casarse.

4. Prácticas homosexuales: si esas prácticas se realizan durante el matrimonio estamos frente a una causal de divorcio, sin embargo, si se trata de una

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homosexualidad no conocida por el otro contrayente al momento de celebrarse el matrimonio podemos estar frente a esta hipótesis de error.

5. Convicciones morales y religiosas: se trata de convicciones fundamentalistas, que impliquen restricciones a la libertad de uno de los cónyuges o de los hijos, o bien exigencias desmesuradas provenientes de cualquier idea o actividad, ideologías políticas, etc. Cabe tener presente, que si el otro contrayente conocía la existencia de esa convicción pero ignoraba su real magnitud o alcance de todas formas podría configurarse esta hipótesis de error.

La Fuerza como Vicio del Consentimiento

Art 8 nº3 de la ley de matrimonio civil, se remite a las reglas generales del 1456 y 1457, por lo tanto la fuerza debe ser: Grave, ilegitima o injusta, determinante y actual.

Observaciones

i. El solo temor reverencial no es suficiente para viciar el consentimiento pero si se agregan ciertas presiones podría llegar a constituir una especie de fuerza.

ii. La ley exige que esta fuerza sea ocasionada por una persona o circunstancia externa.

iii. Según el profesor Ramos Pazos, esta exigencia se incorporo pensando en la mujer soltera que queda embarazada. Y que contrae matrimonio cediendo frente a la presión social. Para poder alegar con posterioridad la nulidad del matrimonio en consideración a su consentimiento viciado.

Court cuestiona esta hipótesis debido a que en su opinión en la actualidad no existe esa presión social, contra las madres solteras que si existía hacia algunas décadas.

Hernán Corral: señala que si el consentimiento matrimonial es prestado por miedo o temor que surge como resultado de una situación de peligro o riesgo, que lleva a una persona a contraerlo podrá declararse la nulidad, porque lo fundamental es que la fuerza haya sido determinante para contraer el vinculo matrimonial.

La profesora Quintana señala que si ese temor proviene de una causa interna podría constituir el impedimento dirimente absoluto de la ausencia de suficiente juicio y discernimiento.

15/05/2014

3er requisito de Validez del Matrimonio

Cumplimiento de las Solemnidades Legales

Según el art. 102 del C.C. el matrimonio es un contrato solemne y el tema de las solemnidades forma parte de un tema más amplio como es el de las formalidades.

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La solemnidad es una especie de formalidad ya que solo se requiere a los requisitos externos exigidos para el acto jurídico.

El profesor Court señala que para examinar el tema de las formalidades en el matrimonio hay que distinguir entre matrimonios celebrados en chile y matrimonios celebrados en el extranjero. Y tratándose de los matrimonios celebrados en chile hay que subdistinguir entre matrimonio civil y matrimonio religioso.

A- FORMALIDADES PARA EL MATRIMONIO CELEBRADO EN CHILE 1- MATRIMONIO CIVIL.

Clasificaciones: El profesor Court señala las siguientes clasificaciones de las formalidades.

1- Atendiendo al momento en que se cumplen las formalidades a- Formalidades anteriores al matrimoniob- Formalidades coetáneas a la celebración del matrimonio

2- Atendiendo a la sanción que produce su omisión a- Formalidades cuya omisión acarrea inexistencia b- Formalidades cuya omisión produce nulidad c- Formalidades cuya omisión produce una sanción distinta establecida por la

leyd- Formalidades cuya omisión no produce sanción alguna

Cuales son

La manifestación, La información, La celebración propiamente tal.

1- La manifestación:

Concepto: es el aviso verbal, escrito o por medio de lenguaje de señas que hacen los interesados ante el oficial del registro civil de su propósito de contraer matrimonio.

Requisitos: la manifestación debe contener:

1- Individualización de los interesados2- Estado civil 3- Nombre del cónyuge anterior 4- Individualización de los padres 5- Individualización de las personas llamadas a otorgar el asenso 6- El hecho de no tener incapacidades o prohibición legal para contraer

matrimonio

Observaciones:

1- La manifestación puede ser verbal, o escrita. 2- Si la manifestación es verbal debe levantarse un acta firmada por el oficial del

registro civil, los interesados y autorizada por dos testigos. 3- Recibida la manifestación el oficial del registro civil debe informar a los

interesados acerca de las finalidades del matrimonio los derechos y deberes recíprocos y de los regímenes patrimoniales, además debe prevenirlos de la

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necesidad de que el consentimiento sea libre y espontaneo y debe indicarles la existencia de cursos de preparación para el matrimonio.

Observaciones:

Según el art. 12 de la ley el asenso se debe acompañar a la manifestación a menos que se preste verbalmente durante la celebración del matrimonio.

2- La información:

Concepto: es la comprobación que hacen los interesados ante el oficial del registro civil mediante la declaración de dos testigos a lo menos de no tener impedimentos ni prohibiciones para contraer matrimonio.

3- La celebración propiamente tal

Momento en que debe realizarse: según el art. 15 de la ley una vez rendida la información y dentro de los noventa días siguientes. Si transcurre ese plazo sin que se haya celebrado el matrimonio deberá repetirse el cumplimiento de las formalidades previas al matrimonio.

En qué consiste la celebración

1- En algunas lecturas: el oficial del registro civil debe leer la información y los artículos 131, 133 y 134 del C.C.

2- Una prevención: el oficial del registro civil debe prevenir a los cónyuges en el sentido de la necesidad que su consentimiento sea libre y espontaneo.

3- Ciertas preguntas: el oficial del registro civil preguntara privadamente a los contrayentes si hay hijos que reconocer.

4- El oficial del registro civil preguntara a los contrayentes si consienten en recibirse el uno al otro como marido y mujer, y con la respuesta afirmativa de ambos los declarara casado en nombre de la ley.

5- Acta e inscripción: el oficial del registro civil debe levantar acta de todo lo obrado la cual debe ser firmada por el, los cónyuges y los testigos y luego procederá a inscribirla en el libro de matrimonios. En caso de matrimonio en artículo de muerte el acta debe especificar al cónyuge afectado y el peligro que lo amenazado.

Lugar de la celebración

Según el art. 17 de la ley el matrimonio puede celebrarse en la oficina del oficial del registro civil o en el lugar que señalen los interesados siempre que se encuentren dentro del territorio jurisdiccional del oficial.

Presencia de testigos hábiles

En rigor este es el requisito de validez del matrimonio, la ley exige la presencia de dos testigos hábiles. La regla general es que toda persona es hábil para ser testigo y solo son inhábiles aquellos que la ley declara como tales en el art. 16.

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Problema:

¿Qué ocurre con la incompetencia del oficial del registro civil? Peguntamos esto porque la antigua ley de matrimonio civil establecía como solemnidad para el matrimonio que este fuese celebrado por el oficial del registro civil competente de manera que si era incompetente el matrimonio adolecía de un vicio de nulidad, esta solemnidad no aparece en la ley 19947 sin embargo el art. 17 de la ley es una disposición que atribuye competencia.

El art. 17 de la ley da dos reglas que otorgan competencia al oficial del registro civil.

1- El oficial del registro civil que debe intervenir en la celebración del matrimonio es el que intervino en las diligencias previas de la manifestación y la información

2- El oficial del registro civil que debe intervenir es el del lugar donde se celebra el matrimonio.

El problema se presenta cuando el oficial del registro civil que interviene en la celebración no es el mismo que intervino en la manifestación y la información o bien si actúa fuera de su territorio jurisdiccional. ¿Qué ocurre con ese matrimonio?

a- Una primera opinión consiste en sostener que el matrimonio es válido ya que la ley de matrimonio civil no contempla como causal de nulidad la incompetencia del oficial del registro civil además si la antigua ley contemplaba esa causal se desprende que la intención del legislador fue que la incompetencia no anulara el matrimonio.

b- Una segunda opinión sostiene que el matrimonio es nulo pero por aplicación de la nulidad de derecho público ya que de acuerdo al art. 7 de la constitución el oficial el registro civil estaría actuando fuera de su competencia.

Situación de excepción

En caso de matrimonio en artículo de muerte podrá procederse a la celebración del matrimonio sin los trámites previos de la manifestación e información.

Observación

Tratándose de personas pertenecientes a una etnia indígena la manifestación, la información, y la celebración puede hacerse en su lengua materna. En estos casos y cuando uno o ambos contrayentes no entendiesen el idioma castellano o fuesen sordo mudos que no pueden expresarse por escrito se requiere de la intervención de un intérprete en la manifestación, la información, y la celebración propiamente tal, en el acto debe dejarse constancia de la individualización de interprete.

Matrimonio por Poderes

Art. 103 C.C. autoriza a que el matrimonio pueda celebrarse a través de mandatario.

Observaciones:

1- Este mandato es solemne, debe otorgarse por escritura publica

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2- El mandato es especial, es decir se otorga mandato para contraer matrimonio siendo insuficiente una autorización general

3- El mandato es determinado ya que debe individualizarse tanto a los contrayentes como a la mandatario

16/05/2014

2-EL MATRIMONIO RELIGIOSO

Reglamentación art. 20 de la ley 19947.

Requisitos

1- Que el matrimonio se contraiga ante una entidad religiosa con personalidad jurídica de derecho público. Se trata de aquellas entidades religiosas constituidas al amparo de la ley 19638 de octubre de 1999.

El profesor Eduardo Court señala que la exigencia de contar con personalidad jurídica de derecho público constituye una discriminación respecto de las iglesias que poseen personalidad jurídica de derecho privado, sin embargo el profesor Carlos López señala que esta discriminación no es arbitraria ya que es objetiva y se justifica razonablemente por la seguridad jurídica y el fin social que tienen dichas personas.

2- Que el matrimonio sea autorizado por un ministro de culto que estatutariamente este facultado para ello, además el art. 40 bis n°8 de la ley de registro civil exige la presencia de dos testigos por lo tanto si se omite este requisito el acto no podrá inscribirse ante el oficial del registro civil.

3- Debe levantarse un acta que acredite la celebración del matrimonio y el cumplimiento de los requisitos legales solo de esta forma el matrimonio religioso puede producir efectos civiles.

4- El acta debe ser suscrita por el ministro de culto ante quien se hubiere celebrado el matrimonio religioso debiendo adjuntarse al acta el documento que acredite la personería del ministro de culto respectivo.

5- El acta debe ser presentada por los interesados ante cualquier oficial del registro civil para su inscripción. En relación a este requisito cabe tener presente:a- El acta debe ser presentada en el plazo de 8 días contado desde la

celebración del matrimonio religioso b- El acta debe ser presentada personalmente por los propios interesados.

Argumentos:

1- El art. 20 inciso 2 de la ley de matrimonio civil, al señalar que el acta debe ser presentada por aquellos o sea por los interesados.

2- El art. 15 inciso primero de la ley sobre registro civil, que establece como regla general que las inscripciones que se practican ante registro civil se puede cumplir personalmente o a través de mandatario pero el inciso segundo de esta disposición establece como excepción la inscripción del matrimonio religioso.

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c- De conformidad al art. 50 del código civil el plazo es de días corridos, según el profesor René Ramos Pasos se trata de un plazo de caducidad porque si no se inscribe dentro de ese plazo el matrimonio no produce ningún efecto civil es decir es un matrimonio inexistente.

d- El plazo de 8 días es tanto para presentar el acta ante el oficial del registro civil como para que se proceda a la inscripción así se desprende del tenor literal del art. 20 inciso segundo de la ley de matrimonio civil al señalar que si no se inscribe en el plazo fijado el matrimonio no producirá efecto civil alguno.

6- Los comparecientes deben ratificar el consentimiento prestado ante el ministro de culto de su confesión ante el oficial del registro civil y se debe dejar constancia de ello en la inscripción respectiva que también deben suscribir ambos contrayentes. Para la ratificación del consentimiento la ley no exige la concurrencia de las personas llamadas a otorgar el asenso.

Deberes del oficial del registro civil

1- Debe verificar el cumplimiento de los requisitos legales2- Debe dar a conocer a los interesados los derechos y deberes que corresponden

a los cónyuges de acuerdo a la ley de matrimonio civil

Negativa a la inscripción

Según el art. 20 inciso 4 de la ley de matrimonio civil solo podrá denegarse la inscripción si resulta evidente que el matrimonio no cumple con algunos de los requisitos exigidos por la ley de esta negativa podrá reclamarse ante la respectiva Corte de Apelaciones.

Problema

¿Esta disposición se refiere a la omisión de cualquier requisito o solo a la omisión de los requisitos de existencia y validez?

Opiniones:

1- Podría sostenerse que la disposición se refiere a todos los requisitos ya que la ley no ha distinguido y por tanto no cabe al intérprete distinguir.

2- No obstante lo anterior es posible sostener que la disposición solo se refiere a la omisión de requisitos de existencia y de validez.

El argumento es que si se omite otro requisito por ejemplo si falta el asenso y estamos frente a un matrimonio civil ese matrimonio es válido y produce todos sus efectos jurídicos de manera que si estamos frente a un matrimonio religioso y sostenemos que la disposición se refiere a todos los requisitos llegaríamos a una discriminación arbitraria porque si se omite el mismo requisito y el matrimonio es civil este es válido pero si el matrimonio es religioso seria ineficaz.

Efectos del matrimonio religioso

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Según el art. 20 inciso final de la ley de matrimonio civil los efectos se rigen por dicha ley y demás cuerpos legales que se refieren a la materia.

Problema

¿Cuál es la fecha del matrimonio? Opiniones:

1- Los profesores Hernán Corral, Court, Ramos Pasos, señalan que la fecha del matrimonio es la fecha en que se celebro el matrimonio religioso. Argumentan señalando que cuando se inscribe el matrimonio religioso y se ratifica el consentimiento esto opera con efecto retroactivo es decir los efectos del matrimonio se retrotraen a la fecha de su celebración ante el ministro de culto. Este efecto retroactivo se desprende del tenor literal del art. 20 de la ley de matrimonio civil que emplea la expresión ratificar el consentimiento y no las expresiones renovar o repetir esa voluntad de esta manera se ratifica lo que ya existe y por esta razón producida la ratificación de conformidad a las reglas generales esta opera con efecto retroactivo.

2- Los profesores Barrientos y Novales señalan que la fecha es la inscripción.

Argumentos:

a- El tenor literal del art. 20 de la ley de matrimonio civil al señalar que el matrimonio religioso solo produce efectos desde la fecha de su inscripción sin señalar que tales efectos se retrotraen al momento de la celebración del matrimonio religioso.

b- La historia fidedigna del establecimiento de la ley. El proyecto contemplaba un inciso que confería efecto retroactivo a la inscripción sin embargo ese inciso fue eliminado durante la tramitación y no paso al texto definitivo en consecuencia se desprende que la intención del legislador fue no dar efecto retroactivo a la inscripción del matrimonio religioso.

Observación

Los autores tienen una postura crítica en relación a la forma como ha sido reglamentado el matrimonio religioso en nuestro país a tal punto que el profesor Ramos Pasos plantea que produce más problemas que ventajas por ejemplo.

1- Si el matrimonio no se inscribe dentro del plazo de 8 días no produce efecto civil alguno es decir es inexistente.

2- Cabe preguntarse qué ocurre si uno de los interesados fallece antes de la inscripción del matrimonio religioso estando vigente el plazo de 8 días, en relación a este problema surgen dos preguntas. a- ¿Puede el sobreviviente requerir la inscripción por sí mismo? El Profesor

Carlos López señala que si bien una postura favorable al matrimonio debiera llevarlos a la conclusión que es posible, en rigor ello no es así, el sobreviviente no puede requerir la inscripción por si solo ya que por una parte la ley exige que la inscripción sea solicitada por aquellos, o sea por los interesados y por otra parte se refiere que ambos ratifiquen su consentimiento.

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b- ¿El sobreviviente puede heredar al fallecido? El profesor Ramos Pasos, señala que no es posible, por cuanto el matrimonio religioso solo produce sus efectos desde la fecha de su inscripción.

Estas ideas también son aplicables cuando uno de los interesados cae en incapacidad sobreviniente.

3- Negativa de uno de los interesados para concurrir al registro civil. No puede exigirse el auxilio de la fuerza pública y el profesor Ramos Pasos señala que podría existir responsabilidad extracontractual.

4- Presunción de paternidad. ¿Los hijos que nacen después del matrimonio religioso y antes de la inscripción están amparados por la presunción de paternidad? Se ha entendido que no están amparados por la presunción de paternidad ya que mientras no se inscriba el matrimonio este no produce ningún efecto civil y solo produce tales efectos desde la fecha de la inscripción.

5- Donaciones por causa de matrimonio. Según el art. 1786 uno de los casos se presenta cuando la donación la hace uno de los esposos al otro antes del matrimonio y en consideración a él. El problema consiste en determinar si es o no donación por causa de matrimonio la que un interesado hace al otro en el tiempo intermedio entre la celebración del matrimonio religioso y su inscripción ante el oficial del registro civil, si entendemos que el matrimonio religioso solo produce efectos desde su inscripción debiéramos entender que esas donaciones son donaciones por causa de matrimonio ya que se hacen antes del matrimonio.

6- Nulidad del matrimonio. El art. 44 de la ley de matrimonio civil señala que para que se pueda declarar la nulidad del matrimonio la causal debe existir al momento de su celebración, de acuerdo a esto cabe preguntarse qué ocurre si existía una causal de nulidad al momento de celebrarse el matrimonio religioso pero había desaparecido al momento de inscribirse ese matrimonio, y a la inversa que ocurre si no existía la causal al momento de celebrarse el matrimonio religioso pero si al momento de su inscripción.

7- Impedimento dirimente del vínculo matrimonial no disuelto: que ocurre si una persona contrae matrimonio religioso y antes de inscribirlo contrae matrimonio civil con otra persona, existió o no el impedimento dirimente del vínculo matrimonial no disuelto.

8- ¿Puede una misma persona contraer matrimonio por distintos credos? Según el profesor Carlos López ello es posible siempre que la inscripción ante el oficial del registro civil sea una sola.

B- FORMALIDADES PARA LOS MATRIMONIO CELEBRADOS EN EL EXTRANJERO

Regla general. La ley chilena reconoce validez a los matrimonios celebrados en el extranjero si cumple con los siguientes requisitos:

1- Que tanto los requisitos de forma como los de fondo se sometan a la ley del lugar de su celebración.

2- Que se trate de la unión entre un hombre y una mujer.

Excepciones.

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Un matrimonio celebrado en el extranjero se sujeta a la ley chilena en los siguientes casos:

1- Si el matrimonio se ha celebrado existiendo un impedimento dirimente.2- Si el matrimonio se ha contraído sin que el consentimiento haya sido libre y

espontaneo.

Problema:

Si uno de los cónyuges a lo menos es chileno y contrae matrimonio en el extranjero. ¿Debe respetar los impedimentos impedientes? Opiniones.

1- Alessandri, Somarriba, y Rosel, señala que el chileno no queda sujeto a estos impedimentos cuando viaja al extranjero.

Argumentos:

1- El tenor literal del art. 80 de la ley de matrimonio civil que expresamente se refiere a los impedimentos dirimentes y al consentimiento viciado pero nada dice respecto de los impedimentos impedientes y esta disposición es especial frente al art. 15 del C.C. de manera que no cabe aplicar esta ultima disposición.

2- La historia fidedigna del establecimiento de la ley. El antiguo art. 119 del C.C. se refería a todos los impedimentos y luego estos se restringió a los impedimentos dirimentes cuando se dicto la primera ley de matrimonio civil a partir de esto se desprende que la intención del legislador fue excluir a los impedimentos impedientes.

23/05/2014

Claro Solar y Fueyo señalan que el chileno debe respetar los impedimentos impedientes en el extranjero. Argumentos:

1- Es obvio que el art. 80 de la ley de matrimonio civil solo se refiere a los impedimentos dirimentes, porque los impedimentos impedientes están reglamentados en el CC.

2- Como consecuencia de lo anterior a los impedimentos impedientes les es aplicable el art. 15 del CC que es una regla de carácter general en materia de capacidad para ejecutar actos o celebrar contratos cuando un chileno está en el extranjero. Especialmente si se trata de actos de familia. Luego sería absurdo sostener que la intención del legislador sea permitir que el chileno pueda burlar estos impedimentos simplemente saliendo del país y contrayendo matrimonio en el extranjero.

3- Si bien es cierto el antiguo art. 119 también comprendía los impedimentos impedientes y que ello no pasó a la primera ley de matrimonio civil, pero cabe tener presente que la intención del legislador al dictar la antigua ley de matrimonio civil fue solamente secularizar el matrimonio y no introducir reformas de fondo. En consecuencia si el antiguo art. 119 incluía los

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impedimentos impedientes, debe entenderse que ello se ha mantenido al dictarse las sucesivas leyes de matrimonio civil.

Inscripción de este matrimonio.

Los art. 4 número 3 y art. 8 inciso 2 establecen que los matrimonio celebrados en el extranjero deben inscribirse en el libro de matrimonios del registro de la primera sección de la comuna de Santiago, esto es la oficina de recoleta del servicio del registro civil.

S EPARACIÓN DE LOS CÓNYUGES

Concepto: Siguiendo a los autores López, Montés y Rocca podemos decir que es la ruptura de la convivencia matrimonial, que no afecta el vínculo y que requiere la adaptación del régimen jurídico del matrimonio de la autoridad paterna y de la patria potestad en su caso, a la nueva situación que enfrentan los cónyuges.

Por su parte los profesores Barrientos y Novales señalan que es una institución cuyos efectos se limitan a suspender ciertos derechos y obligaciones recíprocos del matrimonio entre los cónyuges, sin afectar la situación jurídica del vínculo matrimonial.

Por lo tanto los elementos comunes de ambas definiciones son que hay una ruptura, no se afecta el vínculo y se suspenden ciertos derechos.

Clases de Separación.

La ley distingue entre Separación de Hecho y Separación Judicial.

1- SEPARACION DE HECHO . Es la situación fáctica de ruptura de la convivencia matrimonial, acordada por ambos cónyuges o impuesta por uno de ellos y que no ha sido decretada por el órgano jurisdiccional.

Clases de Separación de Hecho.

El profesor Court distingue entre Separación Unilateral o No Convencional y Separación Bilateral o Convencional.

a) Separación Unilateral. Es aquella que es impuesta por uno de los cónyuges.

b) Separación Convencional. Es aquella que es acordada por ambos cónyuges.

Importancia de esta distinción. Art. 26 de la ley de matrimonio civil.

Según este artículo 26 inciso 2 en caso de separación bilateral, no podrá invocarse el adulterio como causal de separación culpable. Esto se ve por la tendencia a relacionar las instituciones de familia con la realidad y también que la intolerancia de la convivencia fue anterior y no influye el adulterio.

Los Pactos de Separación. Art. 21 de la ley.

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Según el art. 21 de la ley, habiendo separación de hecho, sea unilateral o bilateral, los cónyuges de común acuerdo pueden regular sus relaciones mutuas y sus relaciones con los hijos si los hubiere. Estos pactos pueden referirse a:

I. Alimentos.

II. Régimen de bienes.

III. Cuidado personal

IV. Relación directa y regular entre los hijos y el padre que no los tuviese bajo su cuidado.

Efectos de la Separación de Hechos.

1-Constituye una causal de separación judicial. Según el art. 27 inciso 1 cualquiera de los cónyuges puede solicitar al tribunal que declarare la separación cuando hubiere cesado la convivencia.

2-Constituye una causal de divorcio. El art. 55 inciso 1 y 3 de la ley, establecen como causal de divorcio el cese de la convivencia conyugal por un lapso superior a 1 o 3 años dependiendo si el divorcio se solicita de común acuerdo o bien por uno de los cónyuges.

Sin embargo, cabe tener presente que para el cómputo de estos plazos, la ley exige que el cese de la convivencia tenga fecha cierta y la propia ley se encarga de señalar ¿Qué instrumentos confieren fecha cierta a la separación?

a- El art. 22 de la ley contempla los siguientes instrumentos:- Acta extendida ante oficial de registro civil.- Escritura pública o acta extendida y protocolizada ante notario.- Transacción aprobada judicialmente.

Observaciones:

a. El contenido de estos 3 instrumentos corresponde al pacto de separación.

b. Si alguno de estos acuerdos requiriere alguna inscripción o subinscripción, el cese de la convivencia solo tendrá fecha cierta desde que se practique la inscripción o subinscripción.

c. La nulidad de una o más cláusulas del acuerdo no impide que el instrumento tenga fecha cierta respecto del cese de la convivencia.

b- El art. 25 de la ley agrega los siguientes casos:- Notificación de la demanda de alimentos, cuidado personal o relación directa

y regular o bien relativa al régimen de bienes como la separación judicial de bienes, la declaración de bien familiar, etc.

- Notificación de la declaración unilateral de voluntad de cualquiera de los cónyuges de poner término a la convivencia matrimonial. Esa voluntad unilateral debe constar:

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a- Por escritura pública o acta extendida y protocolizada ante notario.

b- Acta extendida ante oficial de registro civil.

c- Un escrito presentado ante el tribunal de familia.

Esta notificación es una gestión voluntaria que se practica de conformidad a las reglas generales y no requiere de patrocinio de abogado.

3-Efecto. Según el art. 26 inciso 2 de la ley hace cesar el deber de fidelidad cuando la separación ha sido consentida por ambos cónyuges.

4-Efecto. Según el art. 155 inciso 3 del CC constituye una causal de separación judicial de bienes cuando es el marido el que no cumple, o bien si hay ausencia injustificada del marido por más de un año, o incluso sin mediar ausencia hay separación de hecho de los cónyuges.

5-Efecto. Modifica el ejercicio de la autoridad paterna. Art. 224 y 225 del CC (Actualizar artículo). Según el art. 224 del CC el cuidado personal de los hijos corresponde a ambos padres de consuno. Sin embargo, si los padres viven separados, según el art. 225 inciso 3 a falta de acuerdo corresponde el cuidado personal al padre o madre con quienes tuviere conviviendo el hijo, o sea, deja de ser compartido.

6-Efecto. Modifica el ejercicio de la patria potestad. Art. 244 y 245 actualizado. Según el art. 244 inciso 2 si no hay acuerdo entre los padres, el ejercicio de la patria potestad corresponde en forma conjunto al padre y a la madre. Pero si estos viven separados, según el art. 245 inciso 1 corresponde el ejercicio de la patria potestad a aquel de los padres que tenga el cuidado personal, o sea, aquel que conviva con el hijo, por regla general.

2- SEPARACION JUDICIAL . Es aquella que obedece alguna de las causales señaladas por la ley y que ha sido decretada por el órgano jurisdiccional, a petición de uno o ambos cónyuges.

Causales: Se distingue entre Separación por culpa y Separación sin culpa o por cese de la convivencia, que a su turno puede ser unilateral o bilateral.

I. Separación por culpa. Es aquella que procede en caso de falta imputable al otro cónyuge, siempre que constituya violación grave de los deberes y obligaciones que impone el matrimonio o de los deberes y obligaciones para con los hijos que tornen intolerable la vida en común.

Elementos de la Causal: Art. 26 de la ley.

1- Falta imputable al otro cónyuge. - Según el profesor Javier Barrientos la expresión falta está tomada en su

sentido natural y obvio, esto es como sinónimo de incumplimiento de una obligación.

- La imputabilidad según el profesor Barrientos implica realizar un juicio de atribución de responsabilidad por el incumplimiento, es decir, ese incumplimiento debe ser atribuible a título de culpa o dolo del cónyuge.

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2- Que constituya una violación grave de los deberes y obligaciones que impone el matrimonio. Según los profesores Barrientos y Novales, este elemento se relaciona con la naturaleza esencial del matrimonio, determinada especialmente por su finalidad de bienestar de los cónyuges, para lo cual la ley establece una serie de deberes recíprocos que se entienden como complementarios para alcanzar ese fin. Si bien la ley no señala cuando la violación es grave, se puede aplicar por analogía los casos que establece el art. 54 inciso 2 a propósito del divorcio por culpa. Por otro lado este elemento se relaciona con el tercer elemento, esto es con tornar intolerable la vida en común.

29/05/2014

FALTA TITULO

Esta relacionado con el fin de la procreación y del bienestra de los hijos para lo cual la ley establece una serie de deberes y obligacioines en relación a los hijos .

Observaciones

1- Los profesores Barrientos y novales señalan que la ley solo exige que la violación sea grave y no exige reiteración .

2- El profesor carlos lopez pone énfasis en que la ley emplea la disyunción “o”, es decir , no se trata de requisitos coopulativos , para que se configure la causal la falta imputable el aotro conyuge debe constitur una violación grave a los deberes y obligaciones que la ley impone a los conyuges o bien de los deberes y obligaciones respecto de los hijos .

D o 4 ) que se torne intolerable la vida en común

El profesor lopez señlala que esta es una cuestión de hecho que los jueces de la instancia determinan soberanamente , por su parte los profesores Barrientos y novales señalan que para ponderar este elemnto se debe considerar el deber que la ley impone al juez en el art 3 inc 2 de la ley de matrimonio civil , esto es, que debe procurar preservar y recomponer la vida en común cuando esta esta se viera amenazada , dificultada o quebrantada de manera que si el juez cumpliendo con su deber no logra preservar y recomponer la vida en común debe entenderse que esta se ha tornado intolerable .

2 o b ) separación por cese de convivencia

Esta tiene como causal el hecho objetivo del cese de la convivencia y puede ser unilateral o bilateral .

a) Separación unilateral

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Es aquella que es demandada por uno de los cónyuges cuando hubiere cesado la convivencia .

Observaciones .1. En esta materia nuestro legislador se aparto de su modelo el código civil

español que exige el plazo de un año contado desde el cese efectivo de la convivencia , como la ley chilena no exige plazo debe entenderse que la separación puede pedirse en cualquier momento .

2. Los profesores Barrientos y novales critican la reglamentación que establece la ley , en efecto el legislador solo ha exigido cese de la convivencia , por lo tanto se configura la causal por el solo hecho de que los conyuges no vivan juntos lo que no supone necesariamente ruptura de la convivencia conyugal , es por ello que debio emplearse tal como ocurre en ordenamientos extranjeros el cese efectivo de la convivencia de contrario esta figura puede prestarse para fraudes .

3. Los mismos profesores señalan que es criticable que el legislador se haya preocupado de la prueba de la fecha del cese de la convivencia a propósito de la separación de hecho y no haya tenido la misma preocupación tratándose de la separación judicial .

4. También critican que el legislador no se haya preocupado de la titularidad de la acción en este caso ya que podría ocurrir que el mismo conyuge que abandona el hogar estuviese demandando la separación judicial como si fuese un verdadero repudio unilateral .

b) Separación bilateral o de común acuerdo. 27 inc 2°.

Según el art 27 inc 2° de la ley los conyuges pueden solicitar conjuntamente la declaración de separación judicial pero en tal caso deben acompañar un acuerdo regulador de sus relaciones mutuas y respecto de sus hijos el cual debe ser completo y suficiente .

Observaciones .

1. El acuerdo es completo si comprende las siguientes materias:a) Alimentos b) Regímenes de bienes c) Cuidado personal d) Relación directa y regular entre los hijos y el padre que no los tiene bajo su

cuidado.2. El acuerdo es suficiente si :a) Resguarda el interés superior de los hijos b) Procura aminorar el menoscabo económico que pudo causar la ruptura . los

profesores Barrientos y novales recalcan que solo se comprende el menoscabo de carácter económico y no el menoscabo afectivo.

c) Establece relaciones equitativas hacia el futuro entre los conyuges cuya reparación se solicita .para estos efectos debe tomarse en consideración el principio del conyuge mas débil.

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3. Ese acuerdo debe someterse a la consideración del juez quien debe evaluar si cumple los requisitos de ser completo y suficiente , si lo es lo aprobará y si no lo es debe completarlo o modificarlo con el objeto de que sea completo y suficiente .

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