Dº Romano Bartolucciii

Apuntes Clase a Clase Derecho Romano 2007Prof. Francisco Bartolucci.

Pasar HISTORIA DEL DERECHO ROMANO.

Alejandro Guzmán distingue 3 etapas del Derecho Romano.a) Etapa Arcaica : 451 a.C. – 130 AC Reforma Procesal (Sistema Formulario)b) Etapa Clásica: 130 a.C. – 230 d.C. (224) Muerte de Ulpiano

Dentro de esta es posible diferenciar sub-etapas como:- Clásica inicial: 130 a.C.- 27-a.C. (advenimiento de Augusto)- Clásica alta: 27 a.C. – 138 d.C. (Fin del gobierno de Adriano)- Clásico tardío: 138 d.C. 224 d.C. (Muerte de Ulpiano)-c) Etapa post - clásica: 230 d.C. – 529 – 534 d.C. Corpus Iuris Civilis Justiniano.- Período Dioclecianeo: 224 d.C. – 305d.c (advenimiento de Constantino)- Período Constantiniano: 306 d.C. – 527 d.C. (llegada al poder de Justiniano)- Periodo Justinianeo: 527 d.C. – 565 d.C.

A) Etapa Arcaica (451 a.C. – 130 a.C.) Guzmán la inicia con la dictación de la Ley de las XII Tablas en los años 451 – 450 A.c. la dictación de esta Ley sirve para marcar o periodificar el derecho romano y además para mostrar el momento histórico en que la Costumbre comienza a ser desplazada por un ordenamiento jurídico escrito. Finaliza este periodo en el siglo II con la reforma legal al proceso a través de la Lex Aebutia (130 a.C.), que vino a dar carácter legitimo al Agere per Formulas o nuevo Sistema Formulario.

Características.Esta etapa se desarrolla una parte dentro del momento histórico que conocemos como Monarquía (753 a.C. – 451 a.C.) y otra parte durante tres siglos de la República (450 – 130 a.c.).La ley de las XII Tablas, fue una idea política que tenia como fin establecer un mínimo de derecho, aplicable, tanto a patricios como plebeyos.La interpretación (interpretatio) y elaboración de los formularios forenses para su aplicación estaba en manos de los Pontífices, cuyo grupo, profesional y erudito puede ser considerado como los primeros juristas. Sin embargo su interpretación era de acuerdo a los augurios.Posteriormente, cerca del S. III a.C. el derecho fue interés de estudio de los particulares pertenecientes a la nobilitas, quienes llegarían a ser luego, los juristas laicos.La doctrina surgida en base a la interpretación de la Ley de las XII Tablas es lo que se denominó ius civile.

Fuentes Orgánicas.- Colegio de los Pontífices: son encargados de crear y aplicar el Derecho. Se encargan de interpretar las costumbres ancestrales y además eran los juristas en un inicio capaces de interpretar la Ley de las XII Tablas.

Transcritos por Luis Cabello Carreño Primer Año Derecho 01 P.U.C.V - 1 -


- Colegio de los Augures: interpretan la voluntad de los dioses. Durante la Republica fueron sustituidos por los magistrados.- Colegio de los Feciales: Encargados del Derecho Internacional; tenían atribuciones básicamente políticas.- Pretores: inicialmente ere el jefe del ejército, luego cumplirá funciones jurídicas civiles. Es titular del imperium, magistrado auxiliar de los cónsules. Eran los encargados de aplicar el Derecho Procesal. Su actividad jurisdiccional era conocida con el nombre de iurisdictio (decir el derecho).- Jurisprudentes: también llamados juristas, cumplen la función interpretativa de la Ley de las XII Tablas y darán origen a la doctrina del Ius Civile. Entre sus funciones destacan:

- Respondere: responder a preguntas de autoridades o particulares (es la función más importante).

- Cavere: garantías o cautelas que podían introducir en los negocios para mayor seguridad en su cumplimiento.

- Agere: asesoramiento jurídico a los magistrados o las partes de un litigio.

- Comicios por centurias: eran los grupos representantes de las familias que aprobaban las Leyes que atendían al derecho privado.- Votación de leyes de carácter privado.- Creación de los magistrados ordinarios y extraordinarios mayores.-Votación de la lex centuriata de potestate censoria.-Juicio en causa criminales con condena a pena de muerte.- Votación de la ley de declaración de guerra, firma de paz.

Fuentes Formales.- Ley de las XII Tablas: fuente principal del Derecho romano desde su dictación. Fue redactada por los Decenviros, que inicialmente dictaron diez Tablas. Las XII Tablas fue el primer intento, por sistematizar y ordenar las costumbres, en un solo cuerpo normativo. Entre sus características señalamos:- Derecho secularizado, laico.- Codifico en gran medida las Mores Maiorum o costumbres.- Suponen certeza jurídica, seguridad y objetividad.- Eran aplicables con igualdad a Patricios y Plebeyos.- Muy precisas en su regulación del Proceso civil.- Formalismo procesal y negocial.

Contenido de las XII TablasTabla 1, 2 y 3: Procedimiento CivilTabla 4: Derecho de Familia.Tabla 5: Derecho hereditario y tutela.Tabla 6: Negocios jurídicos de la época.Tabla 7: Limitaciones al derecho de propiedad y relaciones de vecindad.Tabla 8 y 9: Derecho Penal y Proceso Penal.Tabla 10: derecho Sagrado.Tabla 11 y 12: Disposiciones de naturaleza diversa.



- Ius Civile: doctrina emanada de la Jurisprudencia que versaba sobre el contenido de las XII Tablas. Específicamente se refiere a toda la interpretación que se le dio a la Ley de las XII Tablas. (Ius civile y ius honorarium o pretorio, son los brazos del derecho romano. pag 31,33,90,91)

- Jurisprudencia: a través de sus comentarios, opiniones y estudios, pudo influir en la toma de decisiones debido a su cuidadoso análisis y estudio de las normas jurídicas del periodo. Siempre meritorio de recordar es que la jurisprudencia, estuvo de la mano de estudiosos del derecho que no pertenecían a cargos de las magistraturas o de sujetos que fueran o ejercieran un cargo de administración de Roma, fueron Sujetos particulares, privados.

- Leyes y Plebiscitos: la lex rogata y los plebiscita, podían influir en el derecho.La Lex Rogata, es la declaración normativa de un magistrado dotado del ius agendi cum populo (senadores y pretores) que debía aprobar el comitium centuriatum (comicios por centurias) que reunía a todos los ciudadanos (Cives).Los plebiscitos, eran normas declaradas por un tribunum plebis (tribunal de la plebe) y aprobadas por el concilium plebis (concilio plebeyo), una asamblea que solo reunía a los ciudadanos plebeyos.Solo se recurría a ellos cuando se quería producir una reforma que tuviera incidencia social o fuera de interés público, en vista que la jurisprudencia no podía versar en materias de ley, puesto que la ley manda y prohíbe.

- Edicto: Cualquier magistratus populi romani, mediante su potestas, podía dictar edictum, para hablar en general y decretum para decidir sobre un caso singular. Sin embargo el que nos merece atención es el edicto del pretor, debido a que fue fundamental su relevancia para el derecho romano.Los juristas ayudaban al pretor.En época republicana, la función del pretor consistía en decidir si la pretensión litigiosa de las partes, debía ser objeto de un iudicium (juicio) ante un iudex privatum (juez privado), tenia el poder de conceder o denegar el paso a un juicio.Se dictan desde el 367 a.C. hasta su eliminación con el edicto perpetuo de Salvo Juliano.El edicto se dicta, año tras año. Cuando un edicto recogía disposiciones del edicto anterior se le denominó edicto traslaticio. El Edicto, establece procedimientos, para ordenar un juicio y recursos para proteger, los derechos de los ciudadanos en lo patrimonial, en lo civil.En la última parte de la Época Arcaica, el pretor, incluirá estos mecanismos de protección e intervención Pretoria. Sin embargo en la etapa Clásica inicial será su periodo de mayor creación, que será revisado detenidamente en su momento.

- Senadoconsultos: dictámenes que votaba el senado, en atención a asuntos de índole pública. Cuando el Príncipe quiere aprobar algo, lo lleva al Senado y este es quien aprueba. En la época republicana, no se refirieron a materias de derecho.



Leyes importantes del periodo.- Leges Liciniae –Sextiae (367 a.C.): Faculta al pretor para ser quien se encargue de decir el derecho aplicable a un litigio. Facultad conocida como iurisdictio (decir el derecho)- Lex Ovinia (312 a.C.): Otorga la facultad a los Censores de elegir a los Senadores, entre aquellos que han desempeñado las magistraturas- Lex Hortensia (287 a.C.): Equipara los privilegios entre patricios y plebeyos.- Lex Villia (180 a.C.): faculta a los censores para elegir a los senadores.- Lex Aebutia (130 a.C.): Introduce el cambio del procedimiento de las acciones de ley al procedimiento formulario.

Magistraturas e Instituciones Senado : inicialmente estaba compuesta por Ancianos Patricios, nombrados – según Bujan – por magistraturas supremas en razón de su prestigio. Los senadores constituían los pater patrie (padres de la patria).Durante la Republica, el prestigio, su habilidad política, la experiencia ganada en el ejercicio de otras magistraturas, hizo de de este órgano, el mas importante de la vida Política. Era la institución con mayor auctoritas (autoridad moral), puesto que fue capaz de darle estabilidad a la Constitución romana.Tras la dictación de la Lex Hortensia, los plebeyos pueden acceder e este cargo ello provocó que durante este período, el número de senadores se incrementara notablemente, llegó a estar compuesto por 900 miembros.

Las competencias del Senado eran las siguientes:- Auctoritas Patrum: autorización de las decisiones referidas a leyes aprobadas por una Asamblea Popular. - Inter regnum: en momentos en que no había cónsules, los senadores asumían por 5 días la función de cónsul, hasta su elección definitiva. Facultad de interpretar la voluntad de los dioses – según Bujan.- Política Exterior: la declaración de guerra le correspondía a los comicios, pero las formalidades siguientes al Senado. Como por ejemplo: el momento de inicio de la campaña, la dirección militar, la destilación de recursos económicos, etc.- Política Provincial: las facultades del senado se refieren en esta materia, a la creación de provincias, determinación de su territorio y la asignación de un gobernador (ex magistrados en Roma) que recibían el nombre de propretores o procónsules- Hacienda Pública: arrendaba el cobro de impuestos, otorgaba concesiones administrativas, acordaba la acuñación de la moneda, etc.- Asuntos religiosos: Fiscalizaba el Culto Publico, así como la autorización de rendir culto a divinidades extranjeras.

Magistraturas



Se accedía a una magistratura por votación popular. Sus acciones afectaban a todos los ciudadanos romanos.Características: se pueden dividir según diversos criterios.- Si su ejercicio era en tiempos de normalidad distinguimos entre magistraturas ordinarias y extraordinarias.- Si su importancia es mayor o menor que otra según el cursus honorum encontramos las magistraturas mayores o menores.- Por ultimo, según Álvaro D`ors, según si detentan auctoritas o potestas. El senado tenía la Auctoritas (saber socialmente reconocido) y las magistraturas la potestas (poder político).

Características generales a las magistraturas- Eran anuales y de carácter electivo, elegidas por Asambleas Populares. En el año 180 a.C. se dicta la Lex Villia, que establece el Cursus Honorum (orden de la carrera política), en virtud de la cual debía cumplirse un determinado orden sucesivo a las magistraturas: Cuestores tribuno de la plebe (o edil) pretura y consulado. La edad mínima para hincar carrera política era de veintisiete años.- Eran colegiadas. Con el fin de evitar abusos, implicaba que todos los sujetos que detentaran una magistratura tenían idénticas facultades. Sin embargo, debía actuar en lo relativo a su cargo, pues los magistrados de igual o mayor potestas poseían la intercessio (veto) con la que podían limitar su acción.- Eran gratuitas. No tenían retribución pecuniaria por desempeñar sus funciones. Por el contrario resultaban costosas, para quien ejerciera magistraturas, puesto que durante sus campañas, ofrecían la construcción de obras publicas, templos, etc. Que podían ser exigidos por los tribunales tras ser elegidos. Por ello solo los integrantes de familias acaudaladas se dedicaron a la política.- Eran responsables en materia civil y política una vez transcurrido su periodo de gobierno. En la persecución de estas responsabilidades destaca el Tribuno de la Plebe, que con el paso del tiempo asume el rol de defensor de la legalidad.

Magistraturas Ordinarias Mayores.

Cónsul : esta formado por dos miembros a quines se les atribuyen las misma funciones. Con facultad de veto recíproco. Junto al senado es la institución más representativa durante este periodo. Tenían el poder denominado imperium, que se manifestaba en dos ámbitos:- imperium dom: dentro de Roma- Imperium Militae: fuera de Roma.Según el Pomerium territorio auspiciado por los augures, respecto del cual habían obtenido auspicios positivos, existían múltiples prohibiciones como: enterrar cadáveres, entrar con el ejército (salvo autorización senatorial en razón de un triunfo), vestir atuendo militar, convocar comicios centuriados, etc.Dentro del Pomerium podía:



- publicar edictos (ius edicendi)- convocar y presidir el senado (ius agendi cum patribus)- convocar a las Asambleas por tribus (ius agendi cum populo)- ejercer la coerctio (facultad disciplinaria).Fuera del pomerium, tenía lugar la actividad principal del Cónsul: dirigir el ejército. Jugaban un rol protagónico desde este punto de vista. Eran escoltados por un licor, que cargaba varas en sus hombros y un hacha para las ejecuciones, tanto cuando estaban dentro de Roma como fuera de ella.El otorgamiento de facultades extraordinarias y el término de su colegialidad, provocaron la crisis de esta institución e influyeron en la caída del régimen republicano.Dura hasta e 541 d.C.

Pretor : en un comienzo tenia funciones militares, luego de las Leges Liciniae –Sextiae en el 367 a.C. paso a tener competencias en materias de proceso civil. Seria el encargado de decir el derecho aplicable y encausar el litigio, esto es la fase que se conoce como in iure. La facultad de la iurisdictio, le otorgaba la posibilidad de emitir en su cargo Edictos Pretorios, los que tuvieron mucha relevancia, porque contenían normas que fijaban el Proceso Civil.Gozaba además, del imperium (dominio en el cual ejercía competencia), subrogaba a los Cónsules en su ausencia. Función específica, la iuris dictio.En el 242 a.C., se crea la figura del Pretor peregrinus (peregrino), que regulaba los conflictos judiciales entre extranjeros y extranjeros, y entre extranjeros y romanos. Ello provocó el aumento de pretores, llegando a 16 en la fase final de la República.

Censor : Magistrado de la república romana, a cuyo cargo estaba formar el censo de la ciudad, velar sobre las costumbres de los ciudadanos y castigar con la pena debida a los viciosos. Controla las costumbres, las cuestiones de honor, etc. Era un cargo respetado, tanto así que culminó con la carrera política en el cursus honorum. Denunciaba la violación de los sacramentos y de las leyes civiles y militares, ello le otorgo un poder considerable, razón por la cual debía recaer el cargo en una persona honorable, prestigiosa y de gran autoridad moral. Confeccionaba el censo, para lo cual eran elegidos cada 5 años, para un periodo de 18 meses.Tribunos de la plebe : nacen en el 494 a.C. tras una sublevación debido al pago de impuestos indiferenciado de plebeyos en consideración al de los patricios y puesto que era el grupo social en quienes recaía el servicio militar. En un inicio solo eran dos tribunos, pero hacia el 450 a.C. ya eran 10. Los tribunos de la plebe disfrutaron de tres privilegios importantes: - El derecho a defender a un miembro de la plebe de cualquier acusación- El derecho a vetar cualquier medida propuesta por el Senado romano y otras magistraturas (intercessio) y - la inviolabilidad personal durante el desempeño de su cargo.



Así como también otras funciones:- Les fue otorgado el ius agendi cum patribus y se les reconoció la summa coercendi, es decir la posibilidad de hacer cumplir sus dictámenes por la fuerza.Estos tribunos extendieron de forma gradual los derechos políticos a todo el pueblo. Los emperadores romanos también tomaron el título de tribuno y de esta manera adquirieron los derechos constitucionales de los tribunos y su popularidad. El cargo en sí perdió de forma progresiva su importancia hacia el siglo II a.C.

Magistraturas Ordinarias Menores.

Edil : hay dos clases de ediles, los de origen plebeyo y los curules, creada el año 367 a.C. posterior a la primera, esta última estaría en manos de un patricio.Es una magistratura ordinaria menor, cuyo nombre emana puesto a que tenían que sentarse en un asiento de marfil (silla curulis), sobre la cual eran trasladados de un lugar a otro. Muy similar a las facultades que hoy posee un alcalde, administraban la cuidad, para ello entre otras facultades encontramos la de dictar edictos edilicios. Desaparece en el imperio 235 d.C.

Cuestor : no poseen imperium y son los encargados de la administración y custodia del erario publico. Inicialmente era una magistratura ejercida por dos sujetos, quienes eran elegidos por los comicios por tribus. Posteriormente, en el siglo V a.C., se añaden dos, que asesorarían al cónsul en la administración del erario militar o de guerra. Su numero llego a aumentar hasta 20 durante la Republica.Los cuestores urbanos, que operaban dentro de Roma, ejercían facultades económicas como: cobrar impuestos, perseguir deudores del Estado, hasta la venta de sus bienes en subasta publica.

Magistraturas extraordinarias

Decenviros : magistrados encargados de elaborar la Ley de las XII Tablas.

Dictador : magistrado escogido por el Senado y ratificado por los comicios curiados en situaciones de excepcionalidad o emergencia. Según los historiadores romanos, el primer nombramiento de este tipo fue hecho en el 501 a.C.; el último dictador fue nombrado durante la II Guerra Púnica en el 216 a.C. El dictador gobernaba por lo general durante seis meses y ejercía como magistrado superior del Estado. La jurisdicción civil seguía en manos de magistrados ordinarios, subordinados al dictador, cuya jurisdicción militar estaba limitaba al territorio itálico. Según Cicerón, el cargo fue creado en un principio para responder a los disturbios civiles entre patricios y plebeyos, así como para que el Estado tuviera una autoridad máxima definida y única en tiempos de guerra.



Triunviros : magistratura compuesta por tres personas conocidas como triunviros y, por extensión, cualquier ejercicio del poder compartido por tres gobernantes. El término triunvirato se usó por vez primera para denominar a la alianza política hecha en el 60 a.C. por Pompeyo Magno, Julio César y Marco Licinio Craso para favorecer su programa de engrandecimiento político contra la oposición del Senado. Este compromiso, por lo general llamado el primer triunvirato, no fue un triunvirato en el sentido propio del término, porque en un principio carecía de existencia legal.

Asambleas Populares.

La participación del ciudadano en la Asamblea y la posibilidad que tenia de elegir a autoridades, nos permiten afirmar que la democracia republicana era directa.

Comicios por centurias : su creación se le atribuye al rey Servio Tulio. Se trataba de una asamblea formada por 100 miembros, no tiene una base étnica, sino timocrática, los ciudadanos formaban parte de una u otra centuria, según pudiesen costearse su armadura, posteriormente según los bienes de cada cives.

Comicios por curia : eran de base étnica. Formados por todos los ciudadanos romanos varones, patricios y plebeyos. Las funciones de este comicio se presentan en relación con las familias y Gens: ante las curias actuaban como testigos el pater familia que otorgaba el testamento, designando a su sucesor como cabeza de la familia para el momento de su fallecimiento. Ante la curia, se producía la renuncia al culto familiar, o la admisión de una nueva Gens en la curia, o la adrogatio de otro pater familia junto a su familia a la potestad de un pater.

Comicios por tribus : nacen por un carácter civil y no militar. Tiene base territorial, la conforman miembros de un territorio determinado, según el lugar de circunscripción al que pertenecen los cives. La unidad de voto era la tribu, en el ámbito de cada tribu bastaba la mayoría relativa de votos para entender aprobada una propuesta. En el conjunto de tribus debía ser mayoría absoluta.

B) Etapa Clásica (130 a.C. 230 d.C.)Este periodo según Guzmán, se desarrolla durante el último siglo de la República (130 a. c- 27 a.C.) y parte del Principado (27 a.C. – 224 d.C.) y finaliza con la muerte del ultimo jurista clásico, Ulpiano (224), aunque se le aproxima al 230 d.c.

Características.Se produce una creciente centralización del poder, ejercido en forma cada vez más absoluta por gobernantes autócratas como Augusto, Tiberio, Caligula, etc.Es una época, marcada por las obras de juristas clásicos, quienes caracterizaron un derecho, lleno de técnica jurídica, considerado la equidad; conciliando, el interés particular y publico como criterio rector.



La novedad que se produce durante el Principado, es que Augusto otorga a algunos Juristas la autorización para dar respuestas (responsa) a preguntas de cualquier persona sobre casos concretos. Por ello crece considerablemente el respondere, es decir, dar su parecer sobre casos concretos.En este período, no hubo senado consultos, dedicados al derecho privado; si los hubo a modo de excepción en el régimen de Nerón.Durante esta etapa la actividad jurisprudencial alcanzo su máximo esplendor. Por jurisprudencia (iurisprudentia) debe entenderse la concreta actividad desarrollada por los Juristas, y no por los Jueces.

- Clásica Inicial: 130 a.C.- 31- a.C. En este periodo, surge una nueva fuente del derecho, las constituciones imperiales de la mano de Augusto. En este periodo surgen los conceptos jurídicos que conocemos hasta el día de hoy de: obligación, dominio, posesión, herencia, legado, etc. Se introduce la dialéctica en la resolución de conflictos. Es decir juicios orales. Además corresponde al periodo de mayor creación del Pretor a través de su Edicto.- Clásica Alta: (31 a.C.- 138 d.C.). Con la codificación del edicto perpetuo (edictum perpetuum) de Salvo Juliano, se acaba la creación de derecho del pretor. Nace la cancilleria imperial, se desplaza el Agere per formulas por la Cognitio extra ordinem. Bajo Adriano, surgen los rescriptos y por ultimo las orationes princips (oraciones imperiales, terminaran por abolir los senatus-consultos (senado consultos). Es el siglo de oro de la jurisprudencia.- Clásica tardía: se adscriben los juristas clásicos a la burocracia imperial. Se empiezan a interesar por el Derecho Publico. El derecho privado comienza a ser regulado por el Príncipe.

Con Adriano, el príncipe, interviene en el Derecho Privado, pues desde el reinado de Augusto en adelante, no se crean leyes que atiendan a lo Privado, exceptuando las Leyes Maritales de Augusto. Adriano dentro de las reformas que concretó, incidió en el trabajo de la Jurisprudencia, lo que conllevó, a que se desarrollara una nueva fuente de Derecho Privado.Con Adriano surge la Cancilleria Imperial y se logra crear un verdadero departamento de justicia y a el se adscriben numerosos juristas, de modo que los autores, los juristas, se burocratizan, se van a trabajar a oficinas del palacio, para el príncipe.Papiniano, Pomponio, Ulpiano, aparecen ligados al Emperador, cumpliendo una labor ordenativa, en el sentido de que ordena el derecho vigente. Deja de ser creadora de derecho. Intenta clasificar el derecho, ordenarlo, por materias, etc.Los juristas, se comienzan a preocupar de la Administración del Imperio, proponen un sistema de Derecho. Guzmán habla de un derecho epigonal, que llega al fin del derecho privado y se dedica a ordenar el que ya existe.Comenzará el príncipe a participar de la actividad legislativa mediante la creación de Constituciones Imperiales que según fuera el Área se dirigían al:

a) Derecho Publico- Mandatos



- Epístolas- Edictos (del príncipe)b) Derecho Privado- Rescriptos- Decretos

Fuentes orgánicas Jurisprudentes Papiniano, Ulpiano, Gayo, modestito, PauloSenado SenadoconsultosCancilleria imperial oraciones imperialesPretor: desaparecerá lentamente su figura tras el edicto perpetuo de Salvo Juliano el 131d.c.Escuelas Jurídicas (Sabinianos, proculianos).

Fuentes formalesJurisprudencia: durante este periodo la jurisprudencia se encuentra dividida en dos corrientes jurisprudenciales. Una en base a Próculo (proculianos) y la otra en base a Masurio Sabino (sabinianos). Debido a la influencia que comenzó a tener en el edicto, las constituciones imperiales del tipo decreta y rescripta, la jurisprudencia toco una labor fundamental. Los juristas comienzan a asesorar a los emperadores en la elaboración de los rescriptos y decretos, de esta forma se produce una innovación en la calidad de elaboración de las mencionadas normas y poco a poco será desplazado el Concilio Republicano por un organismo burocrático, la llamada Cancilleria Imperial (equivalente a un ministerio de justicia), creado por el Emperador Adriano. Por ello podemos afirmar que la jurisprudencia orientó la creación del nuevo derecho imperial. Nunca antes la jurisprudencia había tenido la facultad de crear normas de carácter general (leyes, plebiscitos, senadoconsultos), puesto que esta tarea era propia de del gobierno y era de carácter político, siempre los particulares estuvieron excluidos de esta labor.No es posible afirmar, en tanto, que la jurisprudencia, solo se remitió a la creación de leyes en la época clásica alta; pues también debió interpretarlas. Así como debió interpretar edictos, y en la época tardoclásica, las constituciones imperiales. Es decir la jurisprudencia tuvo una doble labor en este periodo:- Elaboración inicial- Interpretación posterior.En resumen es posible decir que la jurisprudencia, en este periodo jugó un rol decisivo en la creación e interpretación de derecho, ya que contribuyó a la reelaboración de constituciones imperiales (otorgándoles de esta forma el carácter de fuente, sin la jurisprudencia colaborando no hubiera sido posible – señala Guzmán), al establecimiento de principios jurídicos que le dieron el carácter de ius civile a las normas emanadas del poder imperial tales como los rescriptos y los decretos.



Edictos: en el periodo clásico inicial, encontramos el máximo apogeo del edicto pretoriano. El edicto no establecía ius civile, pero como el pretor tenia poder pleno, para dar o denegar el curso de una acción (juicios), dar excepciones o denegarlas, así también podía crear nuevas acciones, no contenidas en el derecho civil, integrándolo o supliéndolo, con lo que afectaba de alguna forma en el ius civile. Indirectamente influía en el Ius Civile. En su edicto disponía de mecanismos jurisdiccionales y parajurisdiccionales para asegurar el derecho de las personas. Así como también incluye interdictos, acciones, excepciones, y formulas para ordenar el proceso (que se conocerán como agere per formulas). El agere per formulas contenido en el edicto, fue obra del ingenio del pretor peregrino, que debía regular las relaciones entre extranjeros y entre extranjeros y romanos, para ello creo formulas que estructuraban conflictos tipo, reiterados para facilitar su operatividad. Luego el pretor urbano, recogerá esta idea y la incluirá en su edicto; con la Lex Aebutia el proceso formulario es reconocido jurídicamente.Buena parte del derecho romano, es creación del edicto del pretor. A fines de la época clásica se reconoce formalmente que el edicto era una fuente de normas jurídicas y por ello se llegó a hablar de ius praetorium o de ius honorarium.El edicto del pretor perderá su valor tras la dictación del Edicto perpetuo de Salvo Juliano, con el cual se establece un edicto único que no fuera necesario modificar año a año (aunque a veces se le reformulaban algunos detalles), bajo el imperio de Adriano en el 131 d.c.

Senado consultos: durante el principado, esta fuente comenzó a ocuparse de asuntos jurídicos. De hecho, vinieron a cumplir la misma función que las Leyes y los Plebiscitos. De cerca de 200 senadoconsultos, solo unos 30 tienen verdadero interés para el derecho. El senado opinaba de un determinado asunto y se lo entregaba a un magistrado, quien a través de su potestad, podía dictaminar una sentencia a l caso. Utilizando el consejo senatorial. Adriano expande una innovación en el senadoconsulto, consistente en reemplazar la exposición del magistrado del asunto al senado, de manera que se presentara al asunto a manera de ser deliberado por el senado obteniendo una opinión mayoritaria, entregado por vía de discurso (oratio), en el que aparte de la exposición, viniera propuesta una posible solución. Luego el senadoconsulto se confundirá con un texto de consulta que redactaban los emperadores para que deliberaran sobre algunos asuntos y con las oraciones imperiales del príncipe, se confundirá la proposición imperial con la del senado respecto del asunto. En la época clásica tardía desaparece la figura del senadoconsulto.

Oraciones imperiales: reemplazan a los senadoconsultos. En un inicio tenían el mismo valor que un senadoconsulto, pero debido al tipo de fuentes término de afirmarse, cuando los tribunales imperiales tendían a considerar más unitariamente el sistema jurídico, las oraciones imperiales adquirieron consideración directa de Ius.



Constituciones Imperiales: desde la época de Augusto, se desarrolla esta forma de ordenación. Esta topología escondía diversos actos imperiales, sin embargo solo algunas de ellas afectaron el Ius.Como el príncipe estaba dotado de un imperium proconsulare, pudo emitir edicta (edictos), al igual que los magistrados republicanos, pero eran de carácter superior y territorialmente ilimitado. Estos edictos imperiales, prevalecían por sobre los otros y podían regir en todo el imperio o en determinadas partes del mismo. Prácticamente estos edictos no afectaron el Ius.

Sin embargo mucha importancia para el derecho tuvieron los rescripta y decreta (rescriptos y decretos)- Rescriptos: surgen con el gobierno de Adriano y contenían la respuesta del emperador acerca del régimen aplicable a un caso concreto de un particular que le había escrito. Una vez respondida la pregunta formulada, el rescripto era registrado en los archivos de la Cancilleria Imperial. Se llamo rescripto al acto, no al documento – señala Guzmán.- Decretos: eran decisiones singulares del emperador en torno a un negocio singular. A partir también de Adriano, paralelo al agere per formulas, se establece un nuevo procedimiento judicial la cognitio extraordinem, en la que un caso se sometía a un funcionario imperial y no al pretor o un juez., por lo tanto podía llegar hasta el emperador por medio de la Apelación o podía el demandante, avocarlo directamente. En cualquier caso era decidido mediante decreto. Inicialmente se fallaba de acuerdo al derecho vigente, pero luego surgieron nuevos principios y figuras a raíz de la diversidad de casos, de modo que se manifiesta el decreto como fuente de derecho particular (ius civile)- Mandatos: (mandata) eran instrucciones generales enviadas por el emperador a sus subordinados, que también podían servir de base para invocar o fundar pretensiones ante ellos. Tuvieron escasa importancia para el derecho. Con el tiempo esas órdenes eran coleccionadas y archivadas para luego entregarlas a quienes sucedieran a cada funcionario. Fue mediante este método que se dictó la regla que impedía a los gobernadores contraer matrimonio con mujeres de su provincia y recibir donaciones de los habitantes de la misma, como también se autorizó el testamento libre de formalidades para los soldados de campaña.- Epístolas: eran cartas del emperador dirigidas a gobernadores de las provincias o altos funcionarios del imperio, de propia iniciativa o en respuesta a consultas, que en la medida en que contenían decisiones o instrucciones, pudieron servir como fuente vinculante.

C) Etapa Post clásica.Guzmán señala que esta etapa acaece, desde la muerte de Ulpiano (224 d.C.) hasta la muerte de Justiniano (565 d.C.). Señala que al igual que en la etapa anterior se puede dividir en sub etapas:- Período Dioclecianeo: 224 d.C. – 305d.c (advenimiento de Constantino)- Período Constantiniano: 306 d.C. – 527 d.C. (llegada al poder de Justiniano)- Periodo Justinianeo: 527 d.C. – 565 d.C. (muerte de Justiniano).



Este coincide con el periodo histórico llamado Dominado (285 d.C.).Este periodo estuvo marcado por un fuerte militarismo e intervencionismo del imperio en asuntos legislativos, sin menospreciar también su fuerte burocratización jerarquizada y la influencia que tendrá el triunfo del Cristianismo en todos los ámbitos de desarrollo del hombre.

CaracterísticasEs un periodo marcado por la ausencia de la Jurisprudencia, no hay actividad jurisprudencial. La fuente del derecho será la ley, pero aquella emanada del Emperador. Aun se utilizan las oraciones imperiales, pero las leyes pasaran a ser las principales. Legisla directamente el emperador, todo se hará a través de una lex.Ley general: son la única fuente de la legislación anterior que se encuentra vigente del derecho jurisprudencial anterior.

- Período Dioclecianeo: 224 d.C. – 305d.c (advenimiento de Constantino)Tras la muerte de Alejandro Severo el 234 d.C. se producen 50 infértiles años de contiendas civiles que serán superadas por Diocleciano. Quien luchara contra la provincialización y vulgarización del derecho, producto de la aparición de rescriptos, mostrándoles como clásicos.En tiempos de Diocleciano, aparecen dos compilaciones de Rescriptos, que fueron conocidas como Corpus Gregorianum (Código Gregoriano) y Corpus Hermogenianum (Código Hermogeniano) en Roma Occidental y en Roma Oriental se les conoció como Codex Gregorianus y Codex Hermogenianus.

- Período Constantiniano: 306 d.C. – 527 d.C. (llegada al poder de Justiniano)Tras la muerte de Diocleciano, Constantino deberá calmar nuevas guerrillas civiles. Sanciono la libertad de cultos, que favorecía a los cristianos (Edicto de Milán, 313 d.C.) y traslado la capital del Imperio a Bizancio a orillas del Bósforo (Oriente).En 395 d.C. tras la muerte de Teodosio I el Imperio queda dividido e dos partes, cada cual a cargo de un príncipe. En 425 había sido fundada una escuela de Derecho en Constantinopla, que junto a las más antiguas de Roma y Berito gracias a sus bibliotecas, permitirán la conservación de la cultura literaria jurisprudencial de la época clásica hasta Justiniano.

- Periodo Justinianeo: 527 d.C. – 565 d.C.No introdujo cambios sustantivos en el sistema de gobierno absoluto. Sin embargo se presenta como un restaurador del clasicismo, manifestados a través de los Digesta Iustiniani y las Instituciones Iustiniani (533); aparece como un Reformador del derecho por medio de la legislación de su Corpus Iuris Civilis o Codex Iustiniani (529), primera edición. Posteriormente su legislación decisoria de controversias jurisprudenciales entre 529 y 534 (Quinquaginta Decisiones y otras), y las Novellae Iustiniani llevaran a una segunda y ultima edición en 534.

Fuentes orgánicas



Emperador

Fuentes formales Iura: doctrina jurisprudencial vigente a la época. Literatura Jurídica. Principalmente en Occidente, se dieron recopilaciones de Iura. Esta fue retransmitida con alteraciones en sus márgenes, de manera ordinaria incluyendo comentarios o glosemas que cuando un editor decidía hacer una nueva tirada y el texto escogido como modelo estaba glosado, incluía los glosemas dentro del texto mismo de Iura; es así como se va degenerando el texto oficial e inicial. Ello se vera reflejado posteriormente hacia el siglo III y IV d.C., con el nuevo formato de textos llamados codex (códigos), que reunían los viejos volúmenes de la jurisprudencia.

Leges: legislación oficial que atañe al Derecho Privado de la época. Las Leges generales se presentan como la única fuente creadora de nuevo derecho en la época posclásica. Eran la confluencia de edictos y de oraciones imperiales, eran textos normativos solemnes aprobados en el Senado. Diocleciano continuo la practica de los decretos pero en el sentido de otorgar privilegios. Desde Constantino se intentó reemplazarlos por normas generales. Sin embargo será Justiniano quien le reatribuya su verdadero valor.Hubo tres grandes recopilaciones de Leges.- Código Gregoriano: recopilación de rescriptos y leges.- Código Hermogeniano: recopila leyes y rescriptos, es obra intelectual de un privado, que ordena el derecho cronológicamente y por materias.- Código de Teodosio: es ordenado por el Emperador Teodosio 150 años mas tarde por Teodosio II en el 438 en Roma Oriental. Recopila leyes generales desde la época de Constantino hasta sus días.

- Ley de Citas: fue dictada en el 426 por Valentiniano, fue una ley que vino a ordenar el uso de las citas de autores en los litigios jurídicos en tribunales. Busca remediar la falsificación de textos, resúmenes; en occidente y el englosamiento de éstos, en oriente.Teodosio II en el 438 promulga la Ley de Citas en Oriente. Mediante ella, solo se permitía citar en juicios a 5 juristas clásicos y estos eran: Ulpiano, Modestito, Papiniano, Gayo, Paulo.Al haber divergencia entre las opiniones de estos autores, si tres decían A y dos decían B, prevalecía el pensamiento de la mayoría. Si había empate prevalecía la opinión de Papiniano.En caso de que Papiniano, no se hubiera pronunciado en el tema, el juez debía dictar sentencia, pero de acuerdo a fundamentos de uno de estos autores.En el 438, tras ser dictada para Oriente, la Ley de Citas, incluyo una modificación. Esta era tal que si un autor dentro de su pensamiento, nombraba a otros autores, estos nombrados, podían ser utilizados también como fuente.Es importante decir que esta Ley de Citas sólo fue incluida en la primera edición del Código de Justiniano (Corpus Iuris Civilis).



- CORPUS IURIS CIVILIS: viene a solucionar los problemas generados por el desorden del derecho existente y que se pueden resumir en:

- Enorme volumen o masa de Derecho existente.- Confusión y dispersión del Derecho.- Contradicción interna de este derecho.

La solución naturalmente, consistía en una compilación ordenada. Justiniano contaba con el precedente del Código Gregoriano, Hermoginiano y Teodosiano. Pero Justiniano, en vez de crear un cuarto Código, se remitió a incluir o a reunir las constituciones imperiales de estos tres Códigos mas las leyes posteriores al ultimo, que no habían sido compiladas y en ello consistió la primera edición del Codex Iustiniani. Dejando sin fuerza normativa los anteriores, pues los contenía en uno solo.En torno a los Iura, Justiniano en la primera edición no los incluye, pues incluye para no modificar el sistema vigente la Ley de Citas. En el año 530, concibe la idea de incluir los Iura, pero para ello no tenia una idea o modelo de Código anterior.El 15 de diciembre del 530, pública una Constitución (Deo Auctore) autorizando a abogados, profesores a compilar los Iura.El Corpus Iuris Civilis esta compuesto de cuatro partes:

- Digesto: aparece dividido en 50 libros y cada uno de estos, en títulos rubricadosSegún su materia (excepto los libros 30, 31 y 32, que carecen de aquellos). En sus textos, se concatenan fragmentos de obras jurisprudenciales, presididas por una inscriptio, según se dijo. Compila toda la jurisprudencia clásica, desde el fin de la Republica en adelante. El digesto sin embargo, presenta algunos problemas, ya que las fuentes de las que se recopila el material estaban interpoladas y alteradas. Se dice que el 80% de l contenido del Digesto es aporte de juristas clásicos tales como: Papiniano, Modestito, Ulpiano, Gayo y Paulo. En resumen contiene IURA.

- Códigos: contiene los Códigos Hermoginiano, Gregoriano y Teodosiano.Contiene LEGES.

- Constituciones: en su primera edición el Corpus, incluyo este texto de estudio, como un manual elaborado para el estudio del derecho. Es una reelaboración de las Instituciones de Gayo. Sin embargo, tras su publicación, fueron dictadas numerosas Constituciones que en una segunda edición serian incluidas, serian alrededor de 50 constituciones con el fin de resolver conflictos.

- Novelas: son los dictámenes del emperador, después de la primera segunda edición del Corpus. Son alrededor de 160 a 170 legislaciones de Justiniano y que nunca habían sido compiladas, que fueron integradas en la Edad Media al Corpus. En algunas de ellas el Emperador legisla en importantes áreas del Derecho como el matrimonio y la sucesión intestada.



Sin embargo, no se debe olvidar el fin político jurídico del Corpus, que vino a ratificar el absolutismo imperial, según el cual solo el emperador es creador e interprete del derecho.

CONCEPTOS JURIDICOS ROMANOS BASICOS.

Ius : no denotaba lo que para nosotros hoy es derecho subjetivo, sino que para los romanos, significaba o siempre era un término alusivo a un régimen objetivo. Sin embargo se le atribuyó el significado de derecho. Derecho, proviene de la palabra directum, que vino a reemplazar a ius.

Ius Civile: denota diversos ámbitos del Derecho:- El derecho fijado por la Ley de las XII Tablas y la labor Jurisprudencial que interpreta este Derecho. El Ius Civile es un Derecho de juristas.- El derecho que rige exclusivamente para los Cives; solo para los ciudadanos romanos. Respecto de extranjeros se hablara de Ius Gentium (derecho de gentes).- En su tercera acepción es el Derecho vigente, Derecho Objetivo, Positivo y se conoce a través de la razón.

Ius Publicum : atiende al derecho que se preocupa de la organización, gestión, actuación político- administrativa. Es el derecho emanado de fuentes Públicas de gobierno, con el fin de administrar el territorio.

Ius Privatum : hace alusión a aquel derecho que se preocupa de regular las relaciones entre particulares, atendiendo a materias como matrimonio, compraventas, es decir materias de particulares.

Diferencia entre Derecho Publico y Derecho Privado: ambos son IUS, – según Ulpiano – el estudio del derecho puede verse desde dos perspectivas “publicum et privatum: publicum es el derecho que mira al estado de la cosa (publica) romana; mientras que privatum es el derecho que mira la utilidad de los particulares”.

Ius Naturale : derecho natural, es un derecho que se extrae de la propia naturaleza humana. Para Ulpiano, es el derecho común a hombres y animales. Por ejemplo: la libertad.

Ius Honorarium: es el derecho emanado del Edicto del Pretor. Se refiere al conjunto de normas procesales que establece el pretor para solucionar conflictos.

Ius Gentium : derecho de gentes, no pertenecientes a Roma; es el derecho aplicado a otros pueblos, es el derecho civil de otros pueblos. Incluye instituciones y términos jurídicos que no son propios de Roma, pues es derecho de otros pueblos, son Supra Ius Civile.Sin embargo, también se entendió como el derecho creado por Roma, para los pueblos conquistados y extranjeros.



Ius Commune : se utiliza esta denominación para hacer alusión a un determinado derecho de aplicación general a todos los ciudadanos.

Ius Propium : se utiliza en oposición a la anterior denominación, hacienda alusión a un derecho aplicable a un sujeto determinado.

PROCEDIMIENTO CIVIL.

En la historia de Roma, encontramos tres formas de Procedimiento Civil:a) Acciones de la Ley (Actio Legis)b) Procedimiento Formulario (Agere per formulas)c) Conocimiento oficial o extraordinario (Cognitio extraordinem)

A) Acciones de la ley.

Se encuentran contenidas en la Ley de las XII Tablas, la Lex Silia y la Lex Calpurnia (posteriores a la Ley de las XII Tablas: la primera, lex Silia: Regula la reclamación judicial de una cantidad de dinero cierta; en tanto la Lex Calpurnia: Regula la reclamación judicial de una cosa cierta).Es un procedimiento arcaico, aplicado solo a los Cives romanos, alrededor de los siglos V, IV y III a.c.El procedimiento esta biparticionado en dos fases o etapas:- Fase in iure- Fase apud iudicem

Fase in iure: ante el pretor. Esta destinada a fijar el planteamiento de la cuestión litigiosa en términos jurídicos, sin consideración de la veracidad o falsedad de los hechos alegados por las partes; puesto que ello, facilita a decidir si dicho conflicto requiere de autorización para un iudicem (juicio). Esta fase termina con una litis contestatio, que autoriza o niega un juicio procesal formal ante un juez.

Fase apud iudicem: ante un juez. Se dirige al conocimiento de los hechos y a su prueba por un lado, a su calificación jurídica definitiva por otro y a la



determinación de las consecuencias que siguen es decir las consecuencias tras la sententia (sentencia). Ante su sentencia, no cabe apelación, como hoy mediante lo que conocemos como recursos.

Las acciones de la ley establecen 5 procedimientos que se aplicarán según sea la materia litigiosa de que se tratan. Según la reclamación, el pretor señalará, mediante cual procedimiento se regirá dicho conflicto.Estos procedimientos se dividen en:

- Declarativos - Ejecutivos.

1) Procesos declarativos: es aquel procedimiento que tiende a establecer si el derecho reclamado existe o no, que puede ser un Derecho Real o Personal, es decir el derecho que se tiene sobre una cosa; dominio, usufructo, etc. Cuando es personal, busca una declaración del Juez, para que el demandado, pague lo que se le debe, etc.

i) Legis Actio per Sacramentum: es un modus agendi general procedente cada vez que alguien tenga una pretensión deducible, en juicio, para lo cual no exista establecido otro procedimiento típico. Esta puede ser de dos tipos:

- IN REM- IN PERSONAM.

In rem: (contra una cosa), Litigar in rem, es un tipo de relación objetiva, y significa litigar acerca de la propiedad de una cosa. Se reclama dueño de la cosa, ya que por algún motivo perdió la tenencia de la cosa o la posesión de la cosa y desea tenerla.La demanda se entabla contra quien posea la cosa, porque yo persigo lo mío donde quiera que este, o sea se persigue la cosa y no la persona. No tiene un sujeto pasivo predeterminado. Se tiene contra cualquier persona que retenga lo mío injustamente, no se puede saber de antemano contra quien se puede ejercerIn personam: Litigar in personam, ocurre en las deudas, aquí lo trascendente es la persona. Si se presta dinero a Ticio y Ticio no pagó, lo demando. Yo no persigo el dinero, ya que este puede ya no existir, por tanto persigo a Ticio.El dinero no se puede identificar por tanto lo que se reclama es el valor del dinero o de la cosa, y el responsable es el deudor por tanto se persigue al deudor.De antemano se sabe contra quien se puede ejercer; contra el deudor o en su defecto contra sus herederos por que las deudas se heredan. Se puede saber de antemano contra quien se puede ejercer.

- Legis actio per sacramentum in rem: procedimiento apto para entablar vindicationes (vindicaciones), a través de ella se persiguen cosas corporales en



dominio, usufructo, etc. Se reclama un derecho real sobre una cosa ante un juez que debe declarar a quien corresponde el derecho.

- Legis Actio per sacramentum in personam: en si, es una acción que se usaba para reclamar una deuda por parte de una persona determinada. Se entablaba cuando una persona se sentía acreedora sobre otra y no contaba con una damnatio (condenación) en su contra.

ii) Legis Actio per Iudicis Arbitrive Postulationem: Acción por designación de juez árbitro. Es una acción declarativa IN PERSONAM, pero mas moderna, aunque ya conocida por la Ley de las XII Tablas. Su finalidad fue evitar el sacramentum (suma de dinero que debía pagar un vencido en un litigio de una actio per sacramentum). Para evitarlo, el actor debía solicitar al pretor en la fase in iure, un juez árbitro, para que observe el caso y se pronuncie. Trata de un proceso en el que el demandante busca que se pague una deuda especifica. Es de carácter personal y real.

iii) Legis Actio per Condictionem: fue el ultimo de los modus agendi declarativos, por lo que es mas moderna aun que las anteriores. Esta ausente el sacramentum, pero se incluye algo novedoso, la particularidad de aplazar el nombramiento de un iudex (juez), con la intención de que las partes en ese periodo de tiempo pudieran llegar acuerdo extrajudicial-Ej: Ticio reclama de Aulo una deuda de 10 mil sestercios “te pido que digas que si o digas que no”; ante la negación de Aulo (demandado), vuelve Ticio y declara: “ya que dices que no, te denuncio para tomar juez dentro de treinta días”. Al cabo del plazo concurren ante el pretor para designar un juez. Esta acción NO ESPECÍFICA LA CAUSA DE PEDIR del demandante, es decir la fuente de donde emanó tal obligación. Recae sobre cantidad cierta de dinero, cosas ciertas, fungibles o cuerpos ciertos.2) Procesos ejecutivos: buscan el cumplimiento forzado de un derecho establecido, ya sentenciado. Básicamente se aplicaba a las deudas. No se busca la sentencia, más bien se busca el cumplimiento de lo sentenciado. “te debo 10 mil” “debo pagar los 10 mil” si no pago los 10 mil Ejecución Forzada.

iv) Legis Actio per Manum Iniectionem: procedimiento establecido en la Ley de las XII Tablas. Tras un juicio, mediante una actio in personam, el sujeto condenado, o que reconoció ante el magistrado (confessio in iure) el derecho del otro, ello se reviste de indisputabilidad, lo que implica que el dueño del derecho, tiene la facultad de exigir el pago inmediato de lo debido. De no ocurrir de manera inmediata, el demandado tiene un plazo de treinta días para pagar lo debido o extinguir la deuda de otra manera. Si no paga dentro de ese periodo, el acreedor puede iniciar la acción y citar al ejecutado in iure y aprehendiéndolo de su mano recitar una formula: “puesto que fuiste juzgado a pagar la deuda y no me has pagado, yo pongo la mano sobre ti por un juicio de lo debido”. El magistrado examina los presupuestos que autorizan el uso de la manum iniectio. Tras ello el acreedor lo toma preso, encadenado y lo lleva a su hogar, no puede



exceder de 60 días. El acreedor aun puede llevarlo al mercado 3 días seguidos, atado, encadenado y haciendo público que es un ejecutado por tal deuda; si nadie se apiada y cancela su deuda el acreedor tiene la posibilidad de venderlo como esclavo o de ejecutarlo. Cuando los acreedores son varios, se pueden repartir el cadáver.

v) Legis Actio per Pignoris Capionem: refleja la práctica de la Autotutela de los intereses sin intervención del poder público. Conocida por la Ley de las XII Tablas.En ciertas deudas determinadas, al deudor sin forma de juicio alguno, se le extraía un bien mueble de su patrimonio y se mantenía en custodia del acreedor hasta que el deudor cancelara su deuda. La pignoris capionem era procedente cuando, se dejo de pagar el precio adeudado, también cuando se dejo de pagar el precio y por ello se pudo perjudicar otro negocio jurídico, etc.

Historia del Agere per formulas.En la medida en que la población extranjera fue aumentando, comenzaron a surgir nuevos negocios jurídicos, entre diversos agentes, romanos con extranjeros, entre extranjeros, etc. y fue necesario un derecho que abarcara a toda la población y no solo a los Cives romanos.Con la creación del pretor peregrino en el 242 a.C., este se encargará de regular aquellas acciones en las que se relacionaran, extranjeros entre si, romanos y extranjeros, etc. a través de un edicto, que seria dictado año a año. Este edicto contendría una cantidad de formulas para establecer un proceso tipo, frente a situaciones jurídicas, conflictos jurídicos muy similares. Según Guzmán, el procedimiento arcaico, estaba ya tan estilizado, que el cambio del sistema Procesal de las Acciones de la Ley al Agere per Formulas, no fue perjudicial, ni complicado, puesto que las formulas ya se utilizaban desde antes, lo único que faltaba, prácticamente era validarlo, legalizarlo.Es así como durante el siglo III a.C. convivirían ambos procedimientos civiles. Sin embargo con la dictación de la Lex Aebutia en el año 130 a.C. ambos pretores dictaran edictos y el pretor urbano imitara el proceso de incluir formulas en su edicto, para facilitar el inicio de los juicios.

B) Agere per Formulas

Formula: documento escrito redactado en la fase IN IURE, por el pretor y las partes, en la que se establece el juez, términos de la controversia, etc. Su fin o función es reconducir las alegaciones de las partes, a un lenguaje típico de significación técnica y conocida de antemano; es decir es una suerte de



programa para que el juez conozca que se litiga y posteriormente, tras las pruebas de lo demandado, emita su veredicto o sentencia. La formula consta de varias partes como por ejemplo:

Datio iudicis: es una operación de la fase in iure en la que se nombra al juez, mediante un decreto del magistrado (pretor); puede ser un sujeto acordado por las partes o por sorteo. Normalmente en la formula dice: “Sea Ticio Juez”.

Intentio: describe una hipótesis afirmada por el actor, que de resultar comprobada por lo ordinario, debe permitir una condena en contra del demandado. Normalmente dirá: “Si A.A, resulta deber dar a N.N 10 mil sestercios, por el asunto que se litiga”.Existen diversos tipos de intentio, entre las que destacan:

Intentio in rem: describe la hipótesis de pertenecer al actor una res (cosa) o ius (derecho) y no de pertenecerlo al demandado.Intentio in personam: describe la hipótesis de deber el demandado una prestación de dar, hacer o no hacer en favor del actor.Intentio in ius: describe una hipótesis de derecho, puede ser in rem o in personam. Se alega un derecho o una cosa por parte del actor. Ej: transitar animales por un fundo.Intentio in factum: describe una hipótesis de hecho, sin referencia a ningún derecho. Ej: la Actio depositii. Es siempre in personam.Intentio certa: es aquella que especifica el alegato de una cantidad determinada, una cosa específica o una cosa perteneciente a un género; recae sobre un objeto.Intentio incerta: se reclama un objeto indeterminado en cantidad o cualidad. Puede ocurrir en cosas in ius e in personam (pocas veces in ius).Intentio casual: son acciones in personam, una misma cosa puede sernos debida por más de una causa y por lo tanto necesario es expresarla. Ej: actio ex testamento.Intentio abstracta: siempre son acciones in rem, pues solo describe la cosa o derecho real de que se trata, sin señalar su fuente o modo de adquirir como la reivindicatio .

Demonstratio: solo se agrega a las formulas in ius e in personam con intentio incerta. Puesto que no indica la calidad ni la cantidad del objeto de litigio. Su función es indicar o señalar la causa por la cual resulta ser debido todo cuanto se afirma en la intentio.

Condemnatio: va inmediatamente dirigida al juez y contiene la orden de condenar o absolver al demandado, según que la intentio se haya resuelto o no. Ej: “Si resulta condena, si no resulta absuelve”.Puede ser de diversos tipos:- Condemnatio pecuniaria: esta referida a una cantidad determinada o indeterminada de dinero y nunca la res (cosa) es objeto de controversia. Vale para toda las clases de acciones incluyendo las in rem.



- Condemnatio certa: es una Condemnatio certa, cuando la cantidad de dinero esta especificada en la Condemnatio misma. Si el juez condena debe hacerlo a la cantidad estipulada. Ni más ni menos.- Condemnatio incierta: es incerta, cuando la cantidad de dinero no esta determinada por la condemnatio. El juez debe evaluar el valor de la res litigiosa.- Quantum: es una forma de dejar al arbitrio del juez, la cantidad de dinero que considere sea equivalente al valor del derecho, cosa u objeto por el cual se litiga.- Condemnatio cum taxatione: consiste en un criterio genérico de limitación. Fija un límite máximo o mínimo al monto de la condena.

Exceptio: es una declaración que el demandado hace, sin negar la pretensión del actor, que si ese hecho se prueba, volverá ineficaz la acción y el juez deberá absolver. Pueden ser agregadas al texto de la formula, si el demandado así lo pidiera. Puede ser agregada, tanto en las acciones in rem e in personam.

Excepciones contenidas en el Edicto.A) Peremptoria: no caducan por el tiempo. Siempre pueden ser opuestas por el demandado como por ejemplo:- Exceptio de Doli (excepción de dolo)- Exceptio de Pacti Conventi (excepción de pacto convenido)- Exceptio quod metus causa (excepción de fuerza- Exceptio reivindicatae vel in iudicium deductae (excepción reivindicatoria vista en un juicio)B) Temporales: caducan o se extinguen después de un cierto tiempo, por lo que solo son oponibles antes de llegar su día. Por ejemplo:- Exceptio pacti conventi temporales (pacto de plazo convenido)- Exceptio litis dividuae et rei residuae.c) In Personam: hace una diferenciación con la excepción in rem debido a que esta, incluye el nombre de la persona que actuó con dolo. El demandante debe probar que el demandado provino de esta personad) In Rem Scripta: se omite el nombre de la persona que ejerció la violencia, en este caso solo es necesario justificar o probar que hubo violencia viniera de quien viniera.

ACCIONES CONTENIDAS EN EL EDICTO DEL PRETOR.

A) Civiles: se entiende a aquella que esta fundada en un derecho. Existen entonces, con independencia de la iurisdictio (del pretor), desde el punto de vista estas acciones siempre tienen un formulación in ius.

- In Rem: una ACCION IN REM , esta dirigida al reconocimiento de una pertenencia del actor, desde ese punto de vista se les llama positivas; por otro lado son negativas por otro lado porque aparecen ordenadas a la declaración de que el demandado no tiene una pertenencia. Son aquellas acciones que protegen derechos sobre las cosas, o aquellas que defienden derechos hereditarios (hereditatis petitio).



En el ámbito de la defensa de los derechos sobre cosas destaca la acción reivindicatoria, destinada a que el propietario desposeído recupere la posesión de la cosa que le pertenecePueden considerarse dentro de ellas:- Actio vindicatio ususfructus reivindicar el usufructo- Actio vindicatio servidumbre reivindicar la servidumbre- Actio petitio hereditatis reivindicar una herencia.- Actio pignus reivindicar la prenda.

- In Personam: el actor demanda una prestación de dar, hacer o no hacer a cargo exclusivo del demandado. Se describe en la hipótesis, algo que paso entre dos personas y de lo cual deriva que una de ellas debas, dar, hacer o no hacer algo. Se ocupa cuando se pretende el cobro de una deuda. Se entabla contra el que debe, esto es el acreedor; esta acción no persigue directamente una cosa, sino la conducta de una persona que esta vinculada con el demandante de modo personal y exclusivo. Son típicas acciones personales las que tutelan las obligaciones contraídas a causa de un contrato o de cualquier fuente de obligaciones.- Actio condictio: Acción que el pretor ofrece cuando se trata de cobrar una deuda cierta de dinero, cosa cierta o cantidad determinada de un fungible.- Actio venditi: Acción que ofrece el pretor al vendedor para exigir al comprador el pago de la deuda por la cosa o el cumplimiento de otras obligaciones adquiridas.- Actio empti: Acción que ofrece el pretor al comprador para exigir al vendedor la entrega de la cosa comprado o el cumplimiento de otras obligaciones adquiridas.Además encontramos la actio depositii, la actio mandatii, etc.

B) Honorariae: son las acciones que ha creado el magistrado, procediendo a veces sobre la base de una Actio Civilis, por asimilación de una hipótesis de otra Actio o bien por una creación enteramente nueva.

- Actio In Factum: llevan una formula in factum. Su característica esencial radica en que la intentio, se limitan a describir una hipótesis de hecho, sin ninguna referencia a derecho. Ello supone que lo descrito no esta regulado por el ius civile y que sean algo extrajurídico; sin embargo el magistrado ha decidido tutelar o resguardar en algún sentido. Por este medio, podría considerarse que el magistrado, genera una nueva forma de crear derecho, puesto que en cierta forma obliga al juez a declararse sobre un tema no regulado por el ius civile.

- Actio Ficticiae: en la intentio aparece una fictio ; esta ficción debe entenderse el mandato atribuido o no de cierta calidad jurídica a una persona, que en realidad no la tiene o que si la tiene, para obtener efectos específicos.Se utiliza como un supuesto, se da por hecho en el papel algo, que luego tras una investigación, debe ser comprobado. Si se comprueba se sentencia a favor de quien se realiza la ficción, sino se absuelve.



- Acciones con cambio de personas: se les llama trasposición de personas, debido a que el pretor modifica la formula de la acción básica de que se trate, incluyendo como demandante o demandado en la condemnatio a un sujeto distinto de aquel que como uno u otro aparece en la intentio. Por ejemplo, en el caso de los dependientes de un pater que contraen una obligación y no la cumplen estos son los demandados en la intentio, pero en la Condemnatio figura el nombre del pater o tutor del dependiente.

Tanto las acciones civiles como las honorarias pueden ser in rem e in personam.

RECURSOS PARAJURISDICCIONALES.

Son otro tipo de mecanismos pretorios para proteger y asegurar la tutela de intereses particulares. Se pueden considerar desde distintos puntos de vista: en algunos casos se suple un derecho, como en los interdictos; en otros preparan la restitución del derecho, como las restituciones integras o las estipulaciones pretorias; en ultimo caso preparan la restitución, la suplen o la complementan como ocurre en las missiones in possesionem o embargos.

a) Interdictos.Un interdictum, contiene una hipótesis de hecho y un mandato o prohibición del magistrado, dirigida a una de las partes o a ambas, pero que vale en cuanto su o sus destinatarios efectivamente se encuentran en la indicada hipótesis. Atañen a un asunto en que de alguna manera hay un interés común. Se trata de la protección de espacios públicos, cosas públicas o sacras, de la libertad, el estado de las personas, etc.- Interdicto prohibitorio: contienen una orden dirigida a impedir un comportamiento, bajo la formula “no se haga…”; de manera frecuente prohíbe la violencia.- Interdicto restitutorio: contienen la orden de restituir un estado anterior de una cosa. Generalmente se expresan: “Restituye o restablece…”- Interdicto exhibitorio: implican una orden positiva, consistente precisamente en presentar algo (ante la contraparte y el magistrado); se redacta “exhibe aquello que…” b) In Integrum Restitutio.Una restitución integra, mas que un acto, es un efecto consistente en el restablecimiento o restauración de una persona en un estado jurídico anterior a una determinada modificación del mismo, dicho efecto puede ser alcanzado de diversas maneras.

c) Missio in Possesionem (Embargos)



El magistrado puede decretar un embargo en contra de una determinada persona, separando así su patrimonio (missio in bonna), o un bien determinado suyo y afectándolo al cumplimiento de determinada función preestablecida, que puede ser la de preparar una ejecución, la de coaccionar al embargado o la de proteger ciertos intereses.Missio in Rem: separa un bien del patrimonio.Missio in Bonna: separa todo el patrimonio

- Missio rei servandae causa: es una Missio in Bonna, afecta todo el patrimonio. Se decreta este embargo en contra, de aquel que con dolo se esconde para evitar ser demandado; el condenado en cualquier acción; el que es asimilado a un condenado en las acciones in personam, es decir el deudor confessus, igual que el deudor que cede sus bienes a los acreedores en virtud de la Ley Julia.

- Missio Legatorium Servandorum Causa: el asignatario de un legado damnatorio sometido a condición suspensiva o pagadero a plazo puede solicitar al pretor que ordene al heredero deudor del legado, garantizar que habrá de ser pagada la asignación el día que corresponda, esto es, al cumplirse la condición o correr el plazo. Si el heredero se niega, procede la Missio Legatorium que recae sobre la herencia entera y permite al legatario entrar en la tenencia de los bienes a ella pertenecientes, junto al heredero.

- Missio Ventris Nomine.Puede ocurrir que al morir una persona, existe un concebido, pero no un nacido, que será heredero susus del difunto. Para preservar estos derechos, se embargan bienes equivalentes a tres cuotas hereditarias de la masa de los dejados por el causante y se los coloca bajo la administración de un curator ventris. El nacimiento de aquel le permitirá adquirir su herencia, si no nace vivo, se repartirá entre los herederos vivos.

- Missio ex Damno infecto.La Missio in Possesionem recae en un bien determinado, para coaccionar al que, debe otorgar la cautio de damno infecto, porque sus edificios amenazan ruina que pueda dañar a los edificios vecinos, a favor de sus dueños para prometer indemnizarles el perjuicio que pueda provocar la ruina que se advierte. Rehusada la caución por el forzado, el pretor decreta una primera missio que permite al interesado detentar un bien en función coactiva; luego si el missus (demandado) aun así se muestra indiferente, un nuevo decreto que le confiere la posesión civil al interesado, quien puede usucapir el bien de que se trate.

LAS COSAS

La palabra res sirvió para denominar en Roma, a lo que hoy llamamos “cosas”.



Res : se aplica a cualquier objeto constituido materialmente, sea bajo forma natural, sea con forma artificial que le dio la mano del hombre y sus instrumentos.Algunos autores, le dieron el significado de aquello que era perceptible, tangible, que tiene cuerpo.Es Gayo quien hará la diferenciación fundamental entre “Res corporea y res incorporea”.- Res corporea : es todo aquello que puede ser tocado, como un fundo, un esclavo, un traje, el oro, la plata.- Res incorporea : es todo aquello que no puede ser tocado, las cuales consisten en derechos, como una herencia, un usufructo, una obligación, las servidumbres.

Las cosas incorpóreas anteriormente a Gayo, solo se les referían como Iura, no se les consideraba cosas.Un conjunto de cosas, que conforman los bienes de una persona, incluyendo las cosas inmateriales, constituyen su patrimonio.En nuestro patrimonio, también hay cosas materiales, corporales y también hay derechos, que son reales y personales o incorporales (también llamados créditos). Las deudas no se consideran parte del patrimonio, “los bienes o el patrimonio son expresiones que no incluyen a las deudas ya que se considera que aquéllos resultan ser lo que resta después de deducidas estas” – dice Guzmán.Podríamos decir que además dentro del patrimonio, también se encuentran acciones judiciales; el tiempo de posesión por ejemplo: demostrado cuando los herederos, no solo toman los bienes y créditos, sino que también ejercerán ciertas acciones judiciales que podrán hacer efectiva, como el pago de deudas, la devolución por robo, etc.No todas las acciones judiciales son transmisibles.

Así podemos distinguir entre:- Res in patrimonium: cosas que están dentro de nuestro patrimonio, res humanis cosas de derecho humano.- Res extra patrimonium: cosas que están fuera de nuestro patrimonio y que no están en el patrimonio de nadie. Este puede contener res divini iuris.De esta forma distinguimos:1) Res Extra CommerciumSon aquellas cosas que se encuentran fuera del comercio humano, es decir son susceptibles de apropiabilidad y de tráfico Jurídico. Están fuera del comercio humano por Derecho Divino (res divini iuris), o porque son cosas comunes a todos los hombres.Dentro de esta agrupación distinguimos:- Res Sacrae : son aquellas cosas consagradas a los dioses superiores, como los templos, los altares e instrumentos rituales.



- Res Religiosaes: son aquellas cosas destinadas al culto de los dioses inferiores o manes, como es el terreno en que está depositado el cadáver de un hombre, en que se construye un monumento funerario, etc.- Res Sanctae: son aquellas cosas que la divinidad tutela en protección de los hombres, como las murallas de la ciudad, los muros, las puertas de la ciudad, etc.

El jurista Marciano, planteó la tesis de las cosas comunes a todos los hombres (res communes omnium), como el aire, el mar, el agua corriente, etc. Como constituyente de las Res Extra Commercium.

2) Res In CommerciumSon todas las cosas susceptibles de comercio humano. Sin embargo incluye cosas que no pertenecen al patrimonio de una persona, pero pueden llegar a serlo.- Res In patrimonium: cosas que actualmente pertenecen al patrimonio de una persona.- Res Extra Patrimonium: cosas que están fuera del patrimonio de una persona y que pueden ser susceptibles de incorporarse al patrimonio de la persona por diferentes medios. Distinguiremos:a) Res Nullius: cosas de nadie, la aplicaremos a animales salvajes, aves silvestres, los peces, islas nacidas en el mar, etc.b) Res Hostiles: cosas del enemigo, si bien han tenido dueño, el pueblo romano, desconoce el dominio tenido sobre estas cosas, por lo que vienen a ser como res nullius.c) Res Delerictae: cosas abandonadas por su dueño.d) Res Sine Domino: cosas sin dominio, como las cosas yacentes a una herencia, el siervo dado en usufructo y después manumitido por el nudo propietario, los tesoros, las cosas que caen en manos de enemigos, etc.

3) Res Publicae y Res PrivataeLas cosas debidamente apropiadas son Publicae y Privatae.

- Res Publicae: son cosas públicas aquellas que pertenecen al pueblo romano.Los juristas distinguen:a) Aquellas cosas destinadas al uso publico, como las calles, las plazas, los foros, los teatros, los baños, las termas, etc. Son de uso público por Estatuto Dominical de carácter Administrativo.b) El mar y sus costas, son de uso público por derecho de gentes (ius gentium).c) Los ríos de caudal permanente, sean o no navegables.

- Res Privatae: son todas aquellas cosas que pertenecen a cada sujeto individualizado.

4) Res Mancipi y Res nec Mancipi.



La característica fundamental en esta clasificación, radica en la forma de ser transferida cada una de las cosas que pertenecen a cada agrupación. Apunta a una clasificación jurídica.- Res Mancipi: son aquellas cosas que necesariamente deben ser transferidas mediante un acto solemne llamado mancipatio (o de la in iure cessio, con posterioridad). Conforman esta agrupación: los bienes raíces, todo lo que este destinado a la producción agrícola, los animales de tiro y cargo, etc.- Res Nec Mancipi: son aquellas cosas que no requieren de la mancipatio para ser transferidas, sino que solo basta la traditio (entrega de la cosa). Conforman este grupo las cosas menores: un jarrón, un arma, un sirviente, etc.

5) Fundi y Certerae Res.Tiene su distinción concreta los bienes raíces con sus construcciones frente a las “demás cosas”. Ella se basa en la movilidad del suelo de dichas cosas, con respecto de las “demás cosas”.- Res mobiles: son aquellas cosas que se pueden trasladar de un lugar a otro como una mesa, un arma, una bandeja de plata, un apero, etc.- Res Inmobile: son aquellas cosas que no se pueden trasladar de donde se encuentran tales son los bienes raíces como un fundo, predio, porción de tierra, etc.

CLASIFICACION DE LAS COSAS.

a) Cosas Fungibles y Cosas No Fungibles - Fungibles: son aquellas cosas individuales, pero al ser fabricadas en serie por el hombre se les puede sustituir por una igual. Ej: unas vasijas de vino, las reses, trigo, etc.- No Fungibles: aquellas cosas dotadas de individualidad, que resultan identificables por si mismas, inconfundibles e insustituibles por otras. Ej: un fundo, una pintura original, etc.

b) Cosas Especificas y Cosas Genéricas- Específicas: son aquellas cosas a la que se le designa una cualidad o situación propia. Ej: el esclavo Estico, el fundo Corneliano, el trigo que hay en tal silo, etc. - Genéricas: son aquellas cosas designadas con cualidades comunes por su cantidad o calidad. Ej: 20 esclavos, 10 botellas de vino, etc.

c) Cosas Consumibles y Cosas No Consumibles.- Consumibles: son aquellas cosas que su primer uso las destruye, de modo que se incluyen en este grupo, los alimentos, la fruta, las verduras, la carne, la harina, etc.- No Consumibles: son aquellas cosas que tras su primer uso, pueden ser reutilizadas, puesto que no se afecta su naturaleza. Ej: una silla, mesa, etc.



d) Cosas Divisibles y Cosas Indivisibles - Divisibles: son aquellas cosas que tras su fraccionamiento físico, produce otras partes de menor cantidad, pero no se altera la cualidad de dicha cosa. Ej: la división de un predio.- Indivisibles: son aquellas cosas que al ser divididas, materialmente dan parte a cosas menores pero de distinta cualidad que el todo en si. Ej: la división de un caballo, no produce más que dos mitades de un caballo. Se altera el todo.Fracción Material: Las cosas materialmente infraccionables son aquellas que al dividirlas se destruyen, pueden quedar partes, pero éstas serán de menor calidad y, por lo tanto, no podrán cumplir la función del todo, por ejemplo una mesa. Las cosas materialmente fraccionables son aquellas que al dividirlas, sus partes resultantes pueden cumplir la función del todo, a pesar de ser de menor calidad que éste, por ejemplo un trozo de tiza. Se mantiene la calidad y la función, pero no la cantidad. Un predio o un fundo son materialmente divisibles.Fracción Imaginaria: Esta se produce cuando sin fraccionar materialmente se distinguen partes físicas de un todo, como por ejemplo la parte norte u oriente de un fundo, o la división en regiones de un territorio.Fracción Intelectual: Cuando un objeto o una cosa se divide en cuotas o fracciones aritméticas. Ejemplo; la cuarta parte de algo, etc.

e) Cosas Simples Compuestas y Agregadas- Simples: son aquellas cosas que conforman un todo indivisible y que al ser divididas no prestan la utilidad debida. Ej: un esclavo, una viga, un arma, un jarrón, etc.- Compuestas: son aquellas cosas que conforman una cosa, unidas coherentemente. Ej: un edificio, un puente, un armario, etc.- Agregadas: son aquellas cosas que constituyen un conjunto de cosas cada cual autónoma, pero todas sujetas bajo un solo nombre. Ej: un rebaño, una biblioteca, etc.

f) Cosas Principales y Accesorias.Los juristas no las distinguen como cosas separadas, ya que una requiere de la otra. Esto es son aquellas cosas destinadas al servicio y beneficio de otra, aunque en si mismos son objetos autónomos.Ej: tierra cosa principal; para labrar la tierra, arado cosa accesoria.

APROVECHAMIENTO DE LAS COSAS.

Formas de aprovechamiento1) Uso : UTI2) Goce : FRUI3) Disposición: HABERE4) Tenencia : POSSIDERE

1) Uso.



Usar es darle a la cosa su destino natural, no destruyéndola, alterándola, etc. Es utilizarla según su naturaleza u organización material o física. Las cosas consumibles no pueden ser usadas, ya que su primer uso las desaparece o las altera.

2) Goce.Es el disfrute de las cosas, radica en el aprovechamiento de los frutos (fructus) que las cosas pueden generar.

Frutos naturales.- Son aquellas cosas que se forman espontánea y periódicamente, como consecuencia de procesos orgánicos naturales y cuya separación no menoscaba la cosa fructuaria, es decir conserva su cualidad reproductora. Ej: lana, las frutas de los árboles, etc.

Los frutos naturales pueden encontrarse en diferentes estados:

- Frutos Pendientes: son aquellos que se encuentran adheridos aun a la cosa fructuaria. Se considera que no son una cosa independiente.- Frutos Separados: son aquellos que se han desprendido de la cosa fructuaria por causa natural o artificial.- Frutos Percibidos: son aquellos efectivamente recogidos por quien tiene derecho a hacerlo.- Frutos Existentes: son aquellos que se encuentran separados, pero aun están en manos del poseedor.- Frutos Consumidos: son aquellos que ya se encuentran disponibles jurídicamente.

Productos NaturalesSon aquellas cosas sustanciales de otra cosa, de manera que su extracción de la cosa, destruye o menoscaba el todo, ya que resulta incapaz de reproducirlas nuevamente. Ej: la carne de los animales, las piedras de una cantera, etc.

Frutos Civiles. Se habla de frutos civiles para indicar un precio por la cesión de uso de una cosa. Por ej: la renta del arrendamiento de un bien, los fletes de transporte de mercadería, etc.

Productos Civiles.Se habla de productos civiles cuando el dueño ha enajenado la cosa y ha recibido por ella un precio, una compensación pecuniaria. Se destruye la cosa, en el sentido de que la cosa deja de formar parte de su patrimonio.



3) Disposición.Es una facultad que solo le corresponde al dueño, por lo tanto, solo él puede ejercerla. Esta facultad le permite destruir, consumir o transformar la cosa que le pertenece o bien para enajenarla o gravarla con derecho real a favor de terceros.

La disposición puede ser de dos tipos:- Física- Jurídica

a) Disposición Física: puede a su vez ser de dos tipos:- Total: consiste en disponer de la cosa en su totalidad, sin implicar si ella es destruida o no; dentro de la disposición física total caben el uso de las cosas consumibles y la extracción de productos.- Parcial: implica disponer de la cosa a meras transformaciones, aunque sean puramente funcionales; como por ejemplo: excavar un pozo en un solar, derribar un muro para ampliar una habitación, etc.

b) Disposición Jurídica: puede a su vez ser de dos tipos:- Total: se produce cuando la cosa deja de pertenecerle al dueño en su totalidad, en virtud de un acto suyo. Ej: por enajenación, abandono, renuncia; también por enterrar un cadáver en un predio, ello convierte al predio en res religiosa.- Parcial: consiste en gravar la cosa con un derecho real a favor de terceros, como ocurre cuando se da un usufructo en prenda o si le viene impuesta una servidumbre. Se afecta la pertenencia, en el usufructo, se entregan el uso y el fruto de la cosa.

4) Tenencia.La tenencia adquiere el nombre técnico de Posesión. Esta es la tenencia del dueño.Sin embargo, no es necesario ser dueño para tener una cosa.Implica el presupuesto material de las demás formas de aprovechamiento, puesto que si no se tiene la cosa, no se usa, no se goza ni se dispone de ella.

FORMAS DE TENENCIA.

La tenencia admite diversos grados:- Tenencia como precario: también conocido como precarista. Es aquel sujeto que tiene la cosa, por la sola tolerancia del dueño; de modo que este último puede exigirle la restitución de la cosa en cualquier momento. Entre el dueño y el precarista, no media propiamente ningún convenio, simplemente el propietario permite que el precarista tenga u “ocupe la cosa”.Implica la tenencia de la cosa sin exhibir un derecho real o personal que ampare esa tenencia. No hay dominio, usufructo (Derecho Real), arrendamiento, depósito (Derechos Personales).



No hay plazo de restitución, no hay precio por uso, solo la aquecencia del dueño, para que el precario tenga u ocupe la cosa. Aquecencia Tácita: el precario se queda como si nada o usa la cosa como si nada.Aquecencia Expresa: el dueño, autoriza a que el sujeto ocupe o tenga la cosa.El precario tendrá que actuar de buena fe en el uso o tenencia de la cosa.- Mero tenedor o Posesión Natural: es aquel sujeto, que tiene la cosa en virtud de un Derecho Real o Personal (distinto del dominio). De esta forma el arrendatario es un Mero Tenedor, en virtud de un contrato Derecho personal.El Comodatario, a través de un préstamo de uso Derecho Personal.El usufructuario a través del uso y Goce Derecho Real.El acreedor prendario, es aquel que tiene la cosa, en garantía del pago de una deuda, no tiene la cosa en virtud de un Derecho Personal.- Posesión Civil: es la tenencia como dueño, en virtud de un Derecho Real, el dominio. Es aquel que ha adquirido de acuerdo a un modo de adquirir y en virtud de una causa adquisitiva y ambas han operado correctamente. En cuanto tiene la cosa es un poseedor civil. Para ser poseedor, se requiere que sea CORPORE ET ANIMO; es decir, se debe tener el ánimo de poseer la cosa y corporalmente tener la cosa.

Posesión de las cosas.

1) Posesión civil: es aquel que tiene la cosa en virtud de un derecho real, el dominio. Posee la facultad de usas, gozar y disponer de la cosa, aunque además es tenedor de la misma. Sin embargo no siempre tiene la cosa, pues a veces pierde la tenencia, pero no deja de ser dueño.Distinguimos dos poseedores civiles:

Poseedor no dueño: es aquel que tiene la cosa en virtud de una causa adquisitiva y dicha causa falló, por no cumplir con solemnidades o porque la cosa no era de un verdadero dueño.El poseedor no dueño entonces: a) tiene la cosab) con causa adquisitivac) la causa adquisitiva falló.Hay dos casos en que Posesión Civil y Dominio NO están unidos: - primero, cuando se adquiere una res mancipi sin hacer la correspondiente mancipatio (solemnidad jurídica para transferir el dominio de inmuebles). En esta falló el modo de adquirir.- segundo cuando se compra un bien de alguien que no es su dueño, ahí el poseedor civil es un adquirente a non domino, en ambos casos no se adquiere el dominio de las cosas, pero sí se adquiere la posesión civil, gracias a una causa adquisitiva (compraventa). En estos casos el poseedor civil puede hacerse dueño por medio de la usucapión.



Dueño no poseedor: siendo dueño no posee la cosa o pierde la posesión civil. Puede ser al abandonar la cosa, cuando un tercero la adquiere, etc.

Para conservar la posesión se debe, tener el ánimo de seguir poseyendo y tener corporalmente la cosa. Sin embargo a veces solo basta con el ánimo de poseer, puesto que no siempre se mantiene el control físico de la cosa.

2) Posesión Natural: es aquel que tiene la cosa en virtud de un derecho, personal o real distinto del dominio. En esta categoría podemos incluir al arrendatario, al comodatario, el depositario, el pignoratario y el usufructuario. Ellos detentan una cosa, pero no tienen dominio sobre ella, no son dueños.

3) Poseedor Pretorio o Interdictal: son aquellas tenencias que el pretor ampara en su Edicto a través de un Recurso Parajurisdiccional llamado Interdicto, ya sea para mantener al interesado en su tenencia o para permitirle recuperar la pérdida. Se aplica a los tenedores de bienes inmuebles y bienes muebles.

De acuerdo a lo anterior reconocemos los siguientes poseedores pretorios:- Vectigalista: es aquel tenedor de una parcela del ager publicus vectigalis. Como Roma conquista territorios, no quiere dejarlos a la deriva, para ello entrega en concesión la tierra a particulares a cambio de un pago anual al erario romano llamado vectigal. El vectigalista no es dueño civil del predio y tampoco poseedor civil, por lo que no dispone de los recursos procesales propios de uno y otro; pero el pretor, desde muy antiguo, ampara su tenencia mediante interdictos, frente a ataques de hecho que pueda sufrir por parte de terceros. Es amparado a través del interdicto Uti Posidetis.

- Precarista: es aquel que ha recibido de su dueño un predio, en concesión graciosa y totalmente revocable a su entera libertad, sin que exista entre ellos un vínculo jurídico con respecto al bien. Cuando se trata de un bien mueble, esta amparado en un Interdicto llamado Utrubi; cuando se trata de un bien inmueble en un Interdicto llamado Uti Posidetis.

- Sequester: (depositario judicial) es aquella persona a que se entrega una cosa mueble o inmueble disputada en un juicio reivindicatorio, en tanto se dirime la cuestión del dominio entre las partes, también su tenencia está protegida frente al ataque de terceros, aunque no es dueño ni poseedor civil.

- Pignoratario: es el acreedor prendario; es quien ha recibido una cosa mueble o inmueble de otro, en garantía por el pago de una obligación propia o ajena, negocio que recibe el nombre de prenda. (Pignus).

Interdictos posesorios.

Pueden ser prohibitorios o restitutorios; depende de si se prohíbe algo, o se indique la restitución de algo. Encontramos los siguientes:



- Uti Posidetis: se aplica exclusivamente a los Bienes Inmuebles, es Prohibitorio, de retener la posesión, si bien en ciertos casos cumple función recuperatoria. Protege aparte del Poseedor Civil a todos los demás poseedores pretorios, de los mismos. Si el precarista es echado por el dueño, este interdicto no protegerá al precarista puesto que lo protege de la violencia de terceros. Para proteger al solicitante, este debe haber tenido la posesión sin violencia, clandestinidad ni precariedad, si ello no fue así, el interdicto no lo amparará. Una vez emitido el interdicto a favor de un sujeto, se ampara su tenencia y no puede intentar hacerse violencia sobre su tenencia. Si no se cumple el interdicto y quien haga violencia al amparado mediante el interdicto, deberá pagar una sanción pecuniaria, en dinero ordenada por el pretor.

- Utrubi: Es Prohibitorio y se aplica para proteger la tenencia de bienes muebles, se aplica a todos, con excepción del vectigalista, ya que su tenencia es de un inmueble. Está destinado a retener la posesión del mueble y puede tener una función recuperatoria en cuanto a la posesión perdida de un mueble. No se protege al que posee el mueble, sino al que lo hubiera poseído durante más tiempo, dentro del último año, esto es el año contado desde la emisión del interdicto. Se exige que la posesión sea alegada sin vicios, sin violencia, clandestinidad ni precariedad, en relación con la contraparte. La cláusula de la posesión viciosa, permite el funcionamiento del interdicto como medio recuperatorio, puesto que aunque un sujeto haya poseído durante más tiempo en ese año, si la contraparte comprueba que lo hizo con violencia, este ultimo, recuperará la tenencia.

- Unde vi: se aplica a los bienes inmuebles y sirve para recuperar la posesión, es restitutorio. La posesión fue perdida por arrebato de otro sujeto, por sus esclavos, procurador, etc.; protege a quien ha sido expulsado violentamente del inmueble, siempre y cuando el expulsado sea poseedor sin clandestinidad, sin violencia ni precario respecto del bien. El afectado dispone de un año desde la expulsión para entablar el interdicto, con el cual se ordena al ocupante restituir el predio; pasado un año, sólo dispondrá de acciones in factum

- Unde vi armata: tiene carácter restitutorio y sirve para la recuperación de bienes inmuebles. Opera cuando un sujeto fue expulsado de un predio con violencia de vía armada. El solicitante puede pedir su restitución en el predio en cualquier momento aunque su posesión anterior haya sido violenta, clandestina y precaria.

- Quod Precario: se trata de un interdicto que sirve para recuperar bienes muebles o inmuebles, es de carácter restitutorio. El precario dans, recupera del habens la cosa entregada en precario. No es necesaria la cláusula de posesión viciosa, porque se parte de la base de que el actual poseedor es ya vicioso, por tratarse de un precarista: pero tiene una cláusula alusiva al eventual hecho de que el precarista hubiera dejado dolosamente de poseer; en virtud de esta



cláusula, pues este o bien recupera la cosa y la restituye, o bien paga el valor de la posesión, porque no tiene como restituir.

CAUSAS ADQUISITIVAS

i) Pro Emptore (la compraventa): es una causa adquisitiva en virtud de la compraventa. Si a usted le entregan la cosa por compraventa, usted se hace dueño de la cosa por el modo de adquirir llamado TRADITIO, una vez pagado el precio de la cosa.Si se compra una cosa ajena, y si aquella traditio no la hace el dueño , el comprador se hace poseedor civil, pero no dueño, es un adquirente a non domino. Si compra res mancipi y no hace el rito de la MANCIPATIO, queda en calidad de poseedor civil, pero no de dueño.

ii) Pro Dote (la dote): La dote es una causa adquisitiva consistente en una donación por causa de matrimonio, si se dan cosas en dote que no son de uno, el que la recibe queda como poseedor civil. Mientras no haya matrimonio, no hay dote, por lo tanto no hay posesión, una vez efectuado el matrimonio, puede decirse que hay posesión.

iii) Pro Donato (donación): La Donación es una causa adquisitiva consistente en que un sujeto dona algo mediante la Traditio, con o sin Mancipatio o In Iure Cessio, si se trata de Res Mancipi. Es una tenencia igual a la del dueño.

iv) Pro Creditore (el crédito): es una causa adquisitiva que consiste en la posesion de aquellas cosas recibidas en propiedad para su devolución, en calidad de debidas o acreditadas. Queda respecto de esa cosa como poseedor civil.

v) Pro Herede (la herencia): es una causa adquisitiva en virtud de una herencia. Se configura respecto de las cosas halladas entre los bienes de un difunto, que el heredero pasa a detentar cuando este, sea heredero y crea ser tal. El heredero es poseedor civil, por herencia.

vi) Pro Legato (el legado): es una causa adquisitiva que produce efectos reales, porque transmite el dominio de la cosa directamente del difunto al legatario. Si este toma la cosa efectivamente, es poseedor civil de ella. Aquí uno se hace dueño con la mera cláusula testamentaria.

vii) Pro Soluto (el pago): es una causa adquisitiva consistente en la dación del dominio de una cosa como debida, a que sigue su efectiva entrega, la cual entonces es poseída pro soluto (como pagado). Alguien se hace dueño de algo en virtud de que le pagan una deuda con ese algo, aquí opera la Traditio. Si se paga con algo que no es de uno, el que recibe el pago es poseedor civil, o bien si se paga con una res mancipi sin hacer mancipatio, también el que recibe es pago queda en calidad de poseedor civil.



viii) Pro Derelicto (abandono de la cosa): consiste en la dejación definitiva de la tenencia de una cosa que hace su poseedor de manera unilateral, esto es sin respecto de otra persona. Si se toma posesión de una cosa abandonada, entonces se adquiere la calidad de poseedor civil. Si la cosa es efectivamente res delerictae, además se hará dueño por ocupación. Cuando se toma o aprehende una cosa que, se entiende como cosa abandonada o cosa de nadie, adquiere la calidad de poseedor civil respecto de esa cosa, en virtud de una causa adquisitiva. Si es una cosa que estaba perdida, no se hace dueño porque no opera la res nullius o res delerictae.*Poseedor Natural no es lo mismo que Poseedor Civil.

ix) Pro suo: la posesión pro suo, consiste en la tenencia de cualquier dueño; fuera cual fuera la causa o antecedente de su adquisición, por el hecho de tener en sus manos la cosa que posee. Tiene la cosa como suya, porque es dueño. Para configurarse el titulo pro suo, es necesario que el sujeto, crea ser suya la cosa, o crea haber sido suya. Sirve para explicar la posesión de una cosa, puesto que no la adquirió, por una causa adquisitiva valida o ninguna de las anteriores.No se puede usucapir en la causa pro suo, en todas las otras causas adquisitivas si.

x) Pro Possesore: es dueño de una cosa, poseyéndola pro suo, en consecuencia, del mismo modo en que puede no invocar otra causa concreta de posesión, como la compra o el legado, el sujeto afirma genéricamente que es poseedor porque posee. El que posee la cosa no se reputa dueño, ni se siente dueño, pues no tiene una causa adquisitiva reconocida, sino que es poseedor porque posee.

DOMINIO.

Es un derecho real que recae sobre cosas corporales e incorporales (desde Gayo en adelante), identificables y que permiten a su titular la totalidad de las posibilidades de aprovechamiento sobre ella (uso, goce, disposición, tenencia). Estas facultades recaen en el propietario o dueño.

Existen dos modos de adquirir el Dominio:- Por Subrogación- Por Modos de Adquirir el Dominio.


SUBROGACIÓN

Ocupación y Usucapión

Traditio y Mancipatio

Addictio, In Iure Cessio, Mancipatio, Adiudicatio,Legado Vindicatorio

Ocupación, Traditio y Usucapión.

MODOS DE ADQUIRIR

PosesoriosFormalesDerivativosOriginarios - Herencia- Matrimonio cum manum- Adrogación

DOMINIO


a) Subrogación.También llamado sustitución, se trata de una sustitución universal en la titularidad de cierto patrimonio, de modo que el sustituto, se hace dueño de lo que contiene el patrimonio. Existen diversos casos de subrogación, entre ellos:

1) Herencia: sucesión por causa de muerte. Los herederos subrogan, reemplazan, sustituyen al difunto en su patrimonio, se hacen dueños de sus bienes.

2) Matrimonio Cum Manum: una vez efectuado el matrimonio entre un hombre y una mujer, el pater, subroga en los bienes a la mujer. El marido sustituye en el dominio de los bienes, del patrimonio de la mujer. Adquiere el patrimonio de su mujer, se hace dueño de este.

3) Adrogación: un pater familia, adopta a otro pater familia; un sui iuris adopta a otro sui iuris. El pater adrogante, se subroga en el pater adrogado, de esta forma el pater adrogante se subroga en el patrimonio del pater adrogado, pasando a ser propietario de sus bienes. La adrogación genera patria potestad.

b) Modos de adquirir el Dominio.“Todo hecho o acto jurídico al cual el derecho civil le ha atribuido la calidad de hacer nacer la propiedad en el patrimonio de una persona”.

- Originario: es aquel modo, con el que se comienza un dominio nuevo, cuya eficacia productora no depende de un dominio anterior, su estructura no supone un acto antecedente de otra persona que traspasa la cosa. Ejemplo de esto es la usucapión y la ocupación (tomar posesión de una cosa de nadie o abandonada). La Ocupación no implica una transferencia d dominio, puesto que este se adquiere por aprehensión de la cosa.



En la Usucapión, la propiedad se inicia por el adquirente sin transferencia de dominio, sino más bien por uso de la cosa, durante un tiempo determinado.

- Derivativo: es aquel modo en que se traspasa un dominio anterior con todas sus cualidades y defectos, resultando eficaz en cuanto anterior ese anterior dominio haya verdaderamente existido, porque hay traspaso de un enajenante a un adquirente, como sucede por ejemplo en la Traditio. Es una transferencia de dominio, ejemplo de esto es la traditio (unida a una causa adquisitiva) o la mancipatio.

Modos de adquirir el Dominio: Formales y Posesorios.

- MODOS FORMALES (SOLEMNES): son aquellos en virtud de los cuales se adquiere el dominio a través de una determinada solemnidad. Esta solemnidad es una verdadera ritualidad, un requisito para completar la adquisición del dominio.Dentro de estos modos encontramos:

1) ADDICTIO: un magistrado con Imperium, cuenta con facultades de ADDICERE; se llama Addictio al acto con que la ejerce y consiste en una declaración verbal y solemne de carácter atributivo o constitutivo. Es una facultad propia de las magistraturas mayores: Pretor, Cónsul, Censor, etc. Básicamente el cónsul.Ejemplos: atribución de la propiedad al que en una subasta publica ofreció el precio más alto de todos los postores, la asignación de una parcela del ager publicus aun particular en dominio privado, etc. Es formal porque lo hace un magistrado con Imperium.

2) IN IURE CESSIO: una persona que quiere transferir la propiedad a otra, concurre ante el pretor y, estando de acuerdo, verifican una especie de proceso ficticio, en el que el adquirente aparece como reivindicante, y el dans (el demandado) se allana a la pretensión del adquirente (demandante). Se reconoce la propiedad de este adquirente, de modo que ante esta situación, el pretor le entrega la posesión al “demandante”, puesto que el “demandado” se allanó. Ocurre en la etapa in iure. Se han puesto de acuerdo para transferir de manera que el dans deberá guardar silencio ante la pretensión del accipiens, lo que manifiesta el reconocimiento de la pretensión del accipiens. Los motivos por los cuales se hace dueño el accipiens, no se incluyen en la resolución del pretor. Tiene carácter abstracto en el sentido en que no se expresa en el acto, pero tiene la forma de un proceso reivindicatorio.La IN IURE CESSIO es un modo de adquirir DERIVATIVO Y FORMAL. Probablemente la jurisprudencia pontifical, creó esta forma de transferir el dominio:- La cosa debe estar presente- El accipiens mantiene su posición de propietario



- El dans se allana- Ante el pretor, en la etapa in iure (previo al juicio)- El pretor señala quien es propietario.Es formal, porque se realiza ante el pretor, que es un magistrado con imperium.

3) MANCIPATIO: sirve para adquirir el dominio de una res mancipi, consistía en una compraventa real y solemne. Intercambio de cosa y precio, real porque se verifica instantáneamente la cosa y el precio, y se perfecciona con esto mismo. Es necesaria la entrega de la cosa para que la mancipatio sea perfecta.Requisitos.Deben intervenir a lo menos 5 personas: enajenante, también llamado mancipi dans o dans, adquirente o accipiens, un libripens, que es el que va a pesar el dinero y el objeto o, por lo menos una representación del mismo y cinco testigos (testes).Dans: enajenante, vendedor es el que traspasará el dominio.Accipiens: comprador, el que adquiere la cosaLibripens: experto en pesar el cobre, jugará el rol de pesar el dinero.Cinco testigos: encargados de presenciar el acto, con el fin de que si ocurriera un proceso por esta causa, haya testigos; además deben difundir la transferencia entre la comunidad. Son un medio de publicidad. Si no están, no hay mancipatio.Objeto o representación del mismo: en caso de muebles, debe estar presente la cosa, en caso de inmuebles, se dirigen al lugar preciso; con tiempo posterior, cuando era inmueble, se permitió celebrar Mancipatio en un lugar que no fuera el inmueble preciso.

El accipiens expresa la frase ritual o solemne, delante de los testigos, poniendo las manos sobre la cosa: “Afirmo que esta cosa es mía y la adquiero por el bronce y la balanza”.Frente a la declaración del accipiens, el dans guarda silencio; el libripens pesará el bronce y le entrega al dans el dinero.Quedaba perfecta la MANCIPATIO, y el accipiens adquiere la cosa por medio de este modo formal de adquirir.El dans puede hacer una declaración en el procedimiento (aunque casi siempre guarda silencio) y si la realiza se llama NUNCUPATIO: en la que deja constancia de alguna característica, vicio que pueda tener la cosa, etc. Por ejemplo que el fundo Corneliano, esta gravado con una servidumbre.También la NUNCUPATIO, le permitía al dans reservarse ciertos derechos sobre la cosa, por ejemplo el usufructo a través de una deductio (el dans conservará el uti y el frui). O también puede reservarse una servidumbre.Si el dans no declara al accipiens los vicios, fallas o gravámenes de la cosa, procederá a que el dans deba indemnizar por perjuicios en caso de que la cosa luego refleje los vicios.Todas estas declaraciones se deben realizar EN EL MOMENTO DE LA COMPRA. Se supone que el negocio se realiza con anterioridad y la mancipatio, solo le da el carácter formal, es el punto culmine de la compraventa.La mancipatio es una ley privada. “Lo que la lengua declare, eso sea ius”.



El dans adquiere una responsabilidad frente al accipiens, esta responsabilidad se denomina AUCTORITAS y está referida a la obligación que contrae por efectos de la Mancipatio, si aparece un tercero que lo prive de la cosa en un juicio reivindicatorio.Dice la ley de las doce tablas, que la Auctoritas dura 2 años para los fundos y un año para las certerae res (demás cosas). Si el accipiens es privado mediante un Evicto, el dans debe responder con el doble del precio recibido por la cosa.Lo anterior se interpretó de diversas maneras:- Transcurrido el plazo, si el accipiens es evicto, perdió el accipiens la tierra, en juicio reivindicatorio; como ya transcurrió el plazo de Auctoritas del Dans, no responde al accipiens.Respuesta: la jurisprudencia dice que NO. Esa no debe ser la interpretación, transcurrido el plazo, el accipiens no puede ser evicto. El jurista dice que al cesar la auctoritas del dans, el accipiens ya no puede ser evicto, porque ha sido usada la cosa por un año (mueble) o dos años (inmueble) y nos encontramos con una USUCAPIÓN, su propiedad se ha consolidado por el uso.El tiempo de usucapir debe ser ininterrumpido y de buena fe inocente, que no sabe que lo que compró, no era de su verdadero dueño.Es un modo formal, porque requiere de ciertas solemnidades que sin ellas no se perfecciona, como por ejemplo, la presencia de los testigos, que la cosa esté presente, etc.

4) LEGADO PER VINDICATIONEM : en un testamento, el testador (difunto) declara formalmente que “da y lega” una cosa no fungible a determinada persona que es llamada legatario. Una vez muerto el testador, el legatario podrá ejercer dominio sobre lo legado. Si los herederos, no entregan lo legado, este puede reivindicar sobre dicho legado. Es formal, porque requiere que en el testamento se encuentre la formula DO LEGO, en la que el testador asigna un bien determinado al legatario. Con ello el legatario se hace dueño.Una vez que el legado es eficiente, el legatario se hace poseedor civil de la cosa. Es un modo DERIVATIVO, pues requiere que el causante haya sido dueño del objeto.Mientras no le entreguen la cosa, no la busque, no es poseedor civil, si es dueño no poseedor puesto que, no tiene la cosa, porque no se la han entregado o porque no la ha ido a buscar. Para que un poseedor, sea poseedor civil, debe tener la cosa CORPORE ET ANIMO.

5) ADIUDICATIO: es la sentencia del iudex (juez), respecto de una acción divisoria sobre un bien, se adjudica a cada comunero partes singulares del lote común (partición) ahora dividid. Es modo de adquirir, formal por su naturaleza pues es ante un juez, para el comunero. El juez divide a través de su sentencia, pero cuando la cosa es indivisible, puede declarar en dicha sentencia que la cosa le pertenecerá a un solo comunero y que este deberá pagar a los otros las partes correspondientes a cada uno de los otros comuneros. Por ejemplo el juez puede



sentenciar que un caballo pase a ser de Aulo Agerio y los demás comuneros recibirán de este la parte correspondiente en una medida de dinero.La acción de dividir la cosa, se denomina ACTIO FAMILIAE.

- MODOS POSESORIOS (REALES): son aquellos modos de adquirir el dominio, en que la adquisición se produce como efecto o resultado de la efectiva toma de posesión de la cosa. Cumpliéndose además los requisitos particulares que cada modo posesorio exige.Se requiere posesión y requisitos particulares de cada modo posesorio.

1) OCUPACIÓN: se entiende por ocupación a la toma de posesión de una cosa que actualmente carece de dueño. Se convierte en dueño, el que aprehende la cosa para si. La ocupación es una manera de obtener e dominio por efecto automático.Puede ser una res nullius o una res delerictae. Sólo puede proceder respecto de bienes muebles, cuando se trata de cosas abandonadas. Gayo habla de formas típicas de ocupación, por ejemplo:- La ocupación de animales salvajes: este es el modo de adquirir cuando se caza un oso o un elefante; la pesca opera también de este modo.- La ocupación de cosas arrojadas por el mar y que se encuentran en las costas (res in litore maris inventae).- La captura bélica (de los enemigos) cuando se trata de una guerra justa. La ocupación puede recaer sobre cosas muebles de los enemigos, de modo que este tipo de ocupación solo pueden hacerlo los particulares, puesto que si lo hiciera un soldado romano, este cometería el delito de “peculo” (adueñarse de las res publicae cosas públicas). Cuando se trata de bienes inmuebles, estos pasan al dominio de Roma. A los enemigos se les considera NO personas, por tanto, todas sus pertenencias pueden ser susceptibles de ocupación, exceptuando los inmuebles que pasan a Roma.- Una forma típica de ocupación procede con las nuevas islas que se descubren en el mar, o que nacen, o con territorios nuevos que se descubren. - Otro caso es la ocupación de cosas abandonadas: (res delerictae) estas el dueño tiene que haberlas dejado con animo de ser abandonadas y dejarla corporalmente fuera de su dominio. Estas deben ser res nec mancipi y muebles.- El tesoro (thesaurus): lo más probable es que en la época republicana, haya sido considerado como “una parte del fundo”, de manera que pertenecía al dueño de dicho fundo. Con el pasar del tiempo, en un momento indeterminado, se consideró el tesoro como algo independiente del predio o fundo. Tal es el caso que se le consideró como una “res sine domino”, cosa sin dominio. Con Adriano, el régimen jurídico del tesoro cambio:

* Si el tesoro era encontrado por el dueño del predio: era propio.* Si el tesoro era encontrado en un fundo ajeno por casualidad: se dividían

en partes iguales el dueño del predio y el inventor.* Si el tesoro era descubierto en un lugar sacro: el inventor tenía derecho a

su totalidad.



Marco Aurelio y Lucio Vero, establecieron que si el tesoro era encontrado en lugares fiscales, religiosos, públicos o del emperador, el fisco era dueño de la mitad de este.

Sin embargo, ello no ocurre por ejemplo con la “hechazón”, que es tirar cosas al mar con la intención de alivianar la carga en un barco, por averías de la nave o mal tiempo. Pues en este caso, no hay entendimiento de perder la posesión. “quien deja la cosa en el entendimiento de que es suya, no pierde la posesión” – señala Guzmán.

Requisitos: - Causa possessionis: debe existir una causa de posesión.- Aprehensión corpore et animo: tomar la cosa para si corporalmente y con el ánimo de poseerla y hacerla propia.

No son cosas abandonadas: - El esclavo que se fuga- La cosa olvidada.Sin embargo estas cosas pueden ser susceptibles de ocupación, SÓLO cuando su dueño las da por perdidas. En ese momento es res nullius (cosa de nadie) y puede ser susceptible de ocupación.

CASOS ESPECIALES DE OCUPACIÓN1) Adquisición de especie nueva: (nova specie)Se trata de que sobre una materia prima, se haga trabajo y se transforma la materia prima en una especie distinta, nueva (o especificación) por ejemplo: El mármol genera una estatua. Uva Vino. Lana Vestimenta.Existieron dos corrientes al respecto:- Si el especificante es el dueño de la materia prima, no hay ningún problema, puesto que el será el dueño de la cosa especificada por ocupación.- Si el dueño de la materia prima es una y el especificante es otro. El dueño del mármol es uno y el especificante es otro. ¿A quien le pertenece? Si entre ambos media un convenio, estaremos al convenio.El problema es cuando un 3º trabaja sobre materia prima sin regulación de contrato.Por ejemplo cuando se compra a non domino y se fabrica con la materia comprada, con lo que no se hace dueño de lo fabricado, por lo tanto el dueño puede reivindicarla (la materia comprada a non domino), pero que pasa cuando se ha fabricado sobre ella.

Los procurellanos: el dueño de la nueva especie es el especificante. La hace suya por ocupación, pues en la medida que la va trabajando, la va ocupando. No es lo mismo, luego de ser trabajada la materia. Le da importancia a la forma. El mármol transformado en estatua, no tiene la misma forma y quien le aplica trabajo y es distinto del dueño del mármol, ese se hace dueño por Ocupación.Para los procurellanos, no es lo mismo el mármol que la estatua.



Las sabinianos: para ellos el dueño de la materia prima es el dueño de la nueva especie. Porque lo que cuenta es la materia y no la forma. Siempre será mármol, pero con otra forma. Lo que cuenta es la materia, la materia sigue siendo la misma. El dueño de la materia es dueño de la cosa nueva por Ocupación.

Salvo Juliano resolvió la situación, cuando dictó la MEDIA SENTENCIA (nombre que Gayo le atribuye en las Instituciones).- Si la nueva especie es reversible, pertenece al dueño de la materia prima. Si no es posible hacer la reversión, la cosa nueva pertenece al especificante (trabaja la materia prima).Especificaciones reversibles: aquella que permite volver de la nueva especie a la materia antigua (teóricamente). Por ejemplo el lingote de cobre y la estatua.Especificaciones irreversibles: aquella en que no se puede volver de la nueva especie a la materia prima. Caso del vino y las uvas.

ADQUISICION DE LOS FRUTOS.En algunos casos está presente la Ocupación.

SIEMPRE QUE HAY DUEÑO, HAY MODO DE ADQUIRIR, SIEMPRE QUE HAY POSESION CIVIL, HAY UNA CAUSA ADQUISITIVA.En este caso de la adquisición de los frutos se realiza por el modo de adquirir de la Ocupación.Los Frutos se pueden encontrar en diferentes estados:- Frutos Pendientes: se encuentran aun adheridos a la cosa fructuaria, formando parte de esta. De modo que el fruto, no es una cosa autónoma,”seguirá la suerte de la cosa fructuaria”; son parte de la cosa madre.Cualquier cosa que afecte a la cosa fructuaria, afecta a los frutos. El dueño de los frutos es el dueño de la cosa madre. Al separarse el fruto con o sin intervención humana, se desprende de la cosa madre.

- Frutos separados: son aquellos frutos que le pertenecen a quien tiene el derecho de apropiarse de ellos. El dueño de la cosa fructuaria, al momento de la separación de los frutos de la cosa fructuaria, se hace dueño de los frutos. En virtud del frui, se produce como extensión el dominio de los frutos que se separan de la cosa madre.El fruto al momento de separarse no debe quedar como cosa de nadie. Es una ocupación que no requiere de aprehender la cosa para sí, basta con el ÁNIMO. Ganan el dominio todos aquellos que tengan el Derecho de aprovechar los frutos de la cosa madre.El usufructuario gana el fruto cuando lo percibe, cuando lo aprehende, es físico, CORPORE. En este sentido es mas claro el acto de Ocupación.El modo de adquirir los frutos en aquellos que tengan derecho sobre el frui de las cosas es la Ocupación.



- Accesión: también se explica por la Ocupación. Se trata de que una cosa denominada accesoria, se una inseparablemente a otra que llamamos principal.Se incorpora a otra, forma un solo cuerpo. La accesión, puede mirarse de varios puntos de vista:a) Inmueble – Inmueble: cuando un terreno accede a otro por causa de los sedimentos que el río arrastra y se depositan a orillas del terreno contiguo al río. Por el curso del río un inmueble, accede al terreno ribereño, el dueño del terreno en donde está el río se puede hacer dueño del terreno que accede al río.Accesiones fluviales:1) Aluvión: accesión (cosa operada). En la ribera de un río o lago se depositan sedimentos, que terminan por producir un nuevo terreno. Se llama aluvión al terreno mismo o a la operación en si. ¿A quien pertenece?, este aluvión accede al terreno preexistente (físicamente). Los juristas dicen que hay que distinguir: - si el terreno es arcifinio, este se traga al aluvión. La accesión física da lugar a la accesión jurídica, el dueño del predio es dueño del aluvión.- si el terreno es limitado: le impide tragárselo, por lo tanto el aluvión es res nullíus y queda a disposición del primer ocupante corpore et animo, porque la ocupatio tiene que ser real y efectiva. 2) Avulsio: se denomina así al fenómeno y al terreno mismo. La fuerza del río arrastra un trozo de terreno y lo deposita frente a un predio inferior. Los juristas dicen: mientras esta yuxtapuesto puede reivindicar el terreno hasta que comience a fusionarse (verdadera accesión) y este se hace parte del otro terreno. Si el terreno es arcifinio su dueño queda con el dominio del nuevo terreno. Si es limitado es res nullíus y sigue la categoría de esa res.En el caso del nacimiento de una isla, los juristas hacen una operación, hay que trazar la mediana del año y esto determina hacia donde acceden los trozos de isla, luego se ve si son terrenos arcifinios o limitados. Los limitados no tienen nada, en los arcifinios se prolongan las líneas hasta la mediana, se ve quienes tienen derecho, los trozos que corresponden a los fundos arcifinios, pasan a ser propiedad del dueño del respectivo fundo arcifinio inmediatamente, el modo es la ocupación. Los demás trozos son res nullíus. 3) Acuens derelectas: Un río cambia permanentemente su cauce, así tenemos un lecho abandonado, para solucionar el problema se traza la mediana y vale todo lo dicho en el caso del nacimiento de una isla.

b) Mueble- Inmueble: - La siembra, la plantación acceden. Si planto un olivo, o siembro el terreno, toda la plantación accede a la tierra de manera permanente. - Incluso las construcciones en un terreno también, puesto que los muebles son los materiales de construcción. El dueño accede a los materiales. Los materiales acceden puesto que al construir una casa, se van adhiriendo hasta formar completamente la casa.c) Mueble – Mueble: consiste en la agregación de un elemento mueble a otra cosa mueble. Por ejemplo, a una estatua se le agrega una espada. El dueño de la estatua, se hace dueño a la vez de la espada por accesión y por ende por Ocupación.Se distinguen dos cosas: Cosa Principal Estatua y Cosa Accesoria Espada.

2) TRADITIO: Modo Posesorio de adquirir el dominio. Es un modo de adquirir el dominio en virtud del cual se entrega una cosa mano a mano, haciendo pasar la cosa mueble por medio de ambas manos a las de otra persona. La traditio como modo de adquirir consiste en la entrega de la cosa comprada por parte del vendedor al comprador.Elementos: A) - La entrega



B) - La justa causa.La entrega es poner una cosa a disposición de otra persona, cuando ésta se funda en una causa adquisitiva se le llama traditio. Hay otras entregas que son meras entregas, que no se fundan en una causa adquisitiva (arrendamiento, depósito, usufructo).Requisitos:C) - El tradente (dans) debe ser dueño para que transfiera el dominioD) - y la cosa debe ser siempre res nec mancipi. Si falla uno de los dos requisitos falla el modo, por lo tanto, no se adquiere el dominio pero si la posesión civil, con la posibilidad de usucapir. Según Gayo, no hay tradición de res incorporea.

A) ¿Cómo puede hacerse la entrega? - Respecto de los Bienes Muebles debe ser efectiva, es decir, “mano a mano”, corpore. Ejemplos: a) Con la deposición del bien en la casa del adquirente.b) Con la entrega de las llaves del almacén en donde se encuentran las mercaderías, si esta entrega se hace enfrente del almacén.c) Por la extracción de rocas desde el yacimiento con la autorización del enajenante (vendedor).- Respecto de Bienes Inmuebles (res mancipi), se pensó que la entrega podía ser a través de formas indicativas o simbólicas.Ejemplos: a) La entrega de un inmueble a través de la circunvalación, es decir, se rodeaba el fundob) También la entrega de las llaves del inmueble. c) La desocupación del inmueble por parte del enajenante, de modo que el adquirente lo encuentre vacío, pueda ingresar en él e ingrese.Sin embargo quien recibía quedaba como poseedor civil, puesto que en los inmuebles se requiere mancipatio.

- También se aceptó que la traditio fuera longa manu (mostrar la cosa sin que haya un traspaso físico). Se aplicó a Bienes Muebles e Inmuebles.Ejemplos: a) La cosa mueble es mostrada por el tradente al adquirente y puesta a su disposición, no hay traspaso material, pero el acuerdo de darla por entregada se toma como verdadera entrega.b) También cabe dentro de esta categoría, señalar desde una torre, colina o desde alturas, el fundo, predio o tierras que el tradente ha enajenado.

- Otra forma, es la brevi manu, o entrega de mano con mano corta, que incluye dos supuestos.a) Se da por celebrada una tradición cuando el adquirente ya tenía la cosa en su poder como poseedor natural, y después obtiene una justa causa de adquisición, como si el dueño por ejemplo, le vende al arrendatario la cosa arrendada.



Asimismo con el comodatario, si el dueño le dona el bien, también ocurre con el depositante si el depositante le vende el bien, etc.b) En su segunda posibilidad, tiene lugar cuando el detentador de la cosa es poseedor civil no dueño y muda la causa de su posesión con el fin de ser dueño. Por ejemplo: el ladrón, que después compra la cosa a su propietario, deja de poseerla pro furtiva, sino que la adquiere a domino con causa pro emptore.

También existió la traditio por “interposita persona” algo así como un mandatario.Puedo entregar la cosa, por intermedio de otra persona, un esclavo, un representante o a través de un tercero. También puedo recibir la cosa por medio de un tercero.Hubo formas documentadas de entrega: significa que en un documento se deja constancia de haberse hecho la entrega. Se dice que el sujeto recibió la cosa a su entera satisfacción.En el caso de la Dote, si bien se adquiere la cosa por causa adquisitiva, para retener esa propiedad debe cumplirse una determinada condición, que actúa como causa retinente. Lo mismo sucede en la permuta (te doy para que me des), aquí para que se restituya se utiliza la Actio Condictio, para recuperar la cosa.La compraventa, donación, dote, pago y crédito, son las cinco causas adquisitivas en las cuales se puede fundar una entrega, para que ésta pase a llamarse traditio, la entrega se transforma en datio.

B) CAUSA ADQUISITIVALa entrega tiene que ser en razón de una causa adquisitiva. De esta aseveración se desprende que no cualquier entrega es traditio. Solo es traditio, cuando una entrega se hace en razón de una justa causa adquisitiva.Las causas adquisitivas que constituyen entrega son las siguientes:- Pro Emptore Compraventa- Pro Donato Donación: por regalar, por el afán de dar una cosa a otra persona, quien recibe se hace dueño de la cosa obsequiada.- Pro Dote Dote: hay liberalidad, pero en virtud de un matrimonio.- Pro Soluto Pago: por la extinción de una deuda, transfiero el dominio. Si me deben 5000 sestercios y acordamos con el deudor que me pague con 10 reses de vacuno.- Pro Creditote CréditoCuando se entrega la cosa en virtud de alguna de estas causas, se transfiere el dominio (aunque debe ser en conjunto a los otros requisitos); si la cosa es mancipi, o no es dueño, el adquirente, se convierte sólo en poseedor civil.Con los ELEMENTOS, hay tradición, hay entrega, pero si fallan los REQUISITOS, falla la adquisición del dominio y se transforma el adquirente en poseedor civil, poseedor no dueño.

C) QUE LA COSA SEA DEL DUEÑO.



Nadie puede transferir el dominio, de algo que no es suyo quien intente adquirir, se convertirá en adquirente a non dominum, se hace poseedor civil.

No son tradición los siguientes ejemplos:- Las cosas entregadas en arriendo; si bien existe entrega, no se trasforma en dueño, solo en mero tenedor, puesto que la entrega no es definitiva.- El usufructo, también es entrega, pero no es transferencia de dominio, pues se constituye en beneficio del usufructuario, solo el uti y el frui, pero no puede disponer de la cosa a su arbitrio.- El acreedor prendario o pignoratario, le entregan la cosa, pero este no se hace dueño de la cosa, pues sólo la tiene en garantía, quizás hasta el pago de una deuda, etc.- La herencia y el legado, no son causas para adquirir el dominio por Tradición, puesto que ambas, son Modos de Adquirir el Dominio; se hace dueño, pues figuran como reemplazantes del causante (muerto), ocupan su lugar jurídico, es una sustitución.

D) DEBE SER UNA RES NEC MANCIPI.La cosa a tramitar debe ser res nec mancipi, puesto que las res mancipi, requieren de un modo solemne de adquirir que es la mancipatio.Si la cosa es res mancipi, el adquirente se hace poseedor civil. Cuando falta un requisito, el poseedor civil podrá USUCAPIR. Se sanea, la falla en la adquisición, se sanea por el uso, se hace dueño.

3) USUCAPIÓN.Modo real y ORIGINARIO de adquirir el dominio, que consiste en la posesión civil continuada, durante cierto tiempo estando el poseedor de buena fe, siendo la cosa usucapible, y existiendo una justa causa de usucapión.

Requisitos.A) Como primer requisito, se requiere ser poseedor civil. Esta posesión debe ser continuada en el tiempo.B) Como segundo requisito, el tiempo a partir de una regla extraída de la ley de las XII tablas, se concluye que esta posesión debía ser de dos años para los fundi (inmuebles) y una año para las demás cosas (muebles).Elementos.C) Siempre que el poseedor esté de buena fe, pero se exige que la buena fe sea inicial.D) Se requiere que la cosa sea usucapible, todas las cosas lo son, excepto las cosas hurtadas, las cosas extra commercium, tampoco las cosas de los extranjeros, ni tampoco las cosas de la mujer enajenada sin la autorización del tutor.

A) SER POSEEDOR CIVIL.Para usucapir, se requiere ser poseedor civil y para ser poseedor civil, se requiere una causa adquisitiva. Asimismo, algunos autores, establecen que para usucapir,



debe haber una causa. La causa sería la misma que para la posesión civil. Sólo con la causa Pro Possesore, no se permite Usucapir, y la causa Pro Suo, en un inicio, no permitió, usucapir, pero con el correr del tiempo, la jurisprudencia, permitió usucapir con causa Pro suo.

B) EL TIEMPOLa Jurisprudencia estableció que debía ser un año para Bienes Muebles y dos años para Bienes Inmuebles.El tiempo debe ser ininterrumpido. Si pierdo la posesión civil y luego la recupero, debo hincar nuevamente el conteo de tiempo para usucapir. No se puede sumar el periodo anterior con un intervalo de perdida de posesión entre dos periodos.Lo que si se permitió fue la Sucessio in Possesionem, que es sumar tiempo de posesión pero en el caso en que el heredero, suceda las cosas que el causante tenía en posesión y efectivamente las heredero. Ello le permite al heredero:a) Sumar tiempo de posesión del causante antes de su muerte.b) Que a su propia causa de usucapión, pueda sumar el tiempo en que el causante hizo usucapiónc) Tiene sentido que el heredero sume el tiempo de posesión del causante, puesto que el heredero, viene a ocupar el lugar jurídico, que le correspondía al causante.El derecho Clásico ignoró la posibilidad de agregar posesiones entre vivos (Accessio in possesionem).

C) ESTAR DE BUENA FE.Hay posesión de buena fe y de mala fe, sin embargo, esta última no permite usucapir.La buena fe es la inconsciencia de poseer en contra de un hecho ajeno. Es un elemento subjetivo, interno.La persona, no sabe que esta poseyendo contra el derecho ajeno. Existe la presunción de que la buena fe parte o nace, de una causa adquisitiva. Al poseedor con causa adquisitiva justa, se le presume de buena fe y podrá usucapir.So el tercero quiere evitar la usucapión, tendrá que probar que quien hace la usucapión estuvo de mala fe, al momento de la causa adquisitiva. Al poseedor civil de la cosa usucapible, lo favorece la presunción de adquisición con causa como la pro emptore; ello indica a los jueces, que actuó de buena fe.La buena fe se mide al entrar en posesión. De ahí proviene el aforismo jurídico “la mala fe sobreviviente, NO daña”.Es importante la usucapión porque sirve para consolidar la propiedad y sanear los vicios.

D) QUE LA COSA SEA USUCAPIBLELa Norma General, es que todas las cosas son usucapibles, pero existen excepciones:



a).-Las res extra commercium: (no están dentro del derecho) dentro de éstas, están las res sacrae, res sanctae y res religiosae.b).-Las res mancipi de la mujer sometida a tutela cuando la transferencia fue sin autorización del tutor.c).-Las res furtivaes (cosas robadas), no tiene que ver con la buena fe, solo interesa que la cosa fue hurtada, hasta que la cosa vuelva a la potestad de su dueño, donde se purifica. Ello está plasmado en la Ley de las XII Tablas y en la Ley Atinia de 137 A.c.d).-Los muebles o inmuebles cuya ocupación fue adquirida por violencia.e).-Las cosas donadas a los magistrados del pueblo romano contra la ley julia (contra corrupción), hasta que vuelvan al donante.f).-Los iura, las res incorporales, no porque esta prohibido, sino porque es imposible, carecen de cuerpo, no pueden ser poseídas y por lo tanto no son usucapibles.g).-Las cosas de los extranjeros.

PROTECCION DEL DOMINIO.

El dominio se adquiere a través de un modo y luego se transferirá a través de un modo, a menos que abandone la cosa. Para perder el dominio tiene que perder el modo.La propiedad se complementa con la posesión. Sin posesión (tener la cosa) no se puede usar, gozar ni disponer.La posesión requiere de una causa adquisitiva. El dominio requiere de un modo de adquirir.La posesión es importante puesto que si la posesión, no la tiene el dueño, otro puede usucapirla y yo pierdo el dominio. La protección del dominio se realiza a través de la ACTIO REIVINDICATORIA acción del dueño no poseedor, contra el poseedor no dueño. Esta acción protege el dominio desde el punto de vista que permite recuperar la posesión de la cosa.1) El legitimado activo de la actio reivindicatoria, es el DUEÑO NO POSEEDOR.2) El legitimado pasivo de la actio reivindicatoria es el POSEEDOR NO DUEÑO.

Formula: “Si resulta que A.A es dueño del fundo Corneliano, en virtud del Derecho Civil, a no ser que A.A sea restituido según tu arbitrio, condena juez, a N.N a pagar tanto cuanto valga el fundo Corneliano al momento de la sentencia. Si no resulta, absuelve.Solo las acciones reales de restitución o exhibición llevan cláusula arbitraria.Cláusula Arbitraria: el juez antes de condenar si se ha conocido que así debe hacerlo, antes de la condena llama al demandante, para que jure el valor del fundo, lo que se llama LITIS AESTIMATIO, valor que jurará el demandante. Este firmará el valor de la cosa, fijándole de seguro un valor muy alto, que si el juez acepta, debe adelantar al demandante, para que restituya la cosa. Si la restituye,



la condena será absolutoria; si persiste deberá pagar la cantidad indicada por el juez y la condena será resolutoria. En esta acción, la carga de la prueba, le corresponde al demandante; el demandado ocupa una posición pasiva, debe esperar que el demandado pruebe su dominio.Siendo el demandado el poseedor civil (con causa adquisitiva), tiene la presunción de ser dueño por justa causa, hasta que el demandante no pruebe lo contrario.

Sin embargo, puede darse que el demandado, esconda DOLOSAMENTE la cosa. Para ello el demandante puede exigir una ACTIO EXHIBITORIA, para que el demandado la traiga y muestre ante el juez.Si el demandado cayera en indefensión y el indefenso es aquel que entraba, hace imposible la marcha del litigio a través de ciertas actitudes, como por ejemplo que no exhiba la cosa, se presente en la etapa in iure y luego no regresa, etc., el pretor tiene la facultad de declarar indefenso al demandante y si se trata de un bien mueble, la acción reivindicatoria, el pretor otorga al demandante una autorización para llevarse la cosa, con lo cual será el demandante quien toma la posesión de la cosa.Si se trata de un bien inmueble, el pretor le otorga autorización para ingresar al inmueble y tomar posesión de este.La actitud del demandado, no permite continuar con el proceso, por lo que el pretor declara indefenso al demandante y no autoriza el paso a la etapa apud iudicem.¿Cómo prueba el demandante el dominio?Probando que lo adquirió a través de un modo de adquirir y que operó perfectamente. Haciendo válida la adquisición de tal derecho real sobre la cosa. Debe probar que fue por modo: MANCIPATIO, TRADITIO, etc.

Prueba Diabólica: es una cadena en reversa hasta probar quien es el verdadero dueño de la cosa, quien la adquirió por un modo que operó correctamente, etc.Ej: Ticio, le compra un inmueble a Numerio (sólo hubo traditio); a su vez, Numerio le había comprado el inmueble a Cornelio (traditio), se hizo poseedor civil no dueño; este último le había comprado el inmueble a Cayo (poseedor civil no dueño) y Cayo se lo había comprado a Julio (poseedor civil, dueño), quien lo adquirió por mancipatio (modo que opera correctamente) comprándole el inmueble a Flavio.

Pero ¿cuando el que perdió la posesión es un comprador a non domino?Recuperación de la posesión civil del no dueño que la perdió.

D↓A1 ---- C1 ------A2 ↓ C2



Este problema no tuvo solución en el derecho romano por mucho tiempo; salvo por interdicto, lo que supone un ataque de hecho, una perdida violenta de la posesión, por lo tanto no sirve para este caso (de que el poseedor civil no dueño perdió la posesión, y no tiene una acción para recuperarla).En el 60 a.c, un pretor introdujo la ACCIÓN PUBLICIANA, dirigida a favorecer al poseedor civil no dueño, que perdió la posesión frente a un tercero.

ACCIÓN PUBLICIANA.

Es una ACCIÓN HONORARIA, PRETORIA, IN REM, CON FICCIÓN; orden del pretor al juez que tiene por verdad una no existente.El modelo usado es la reivindicatoria, cuya formula es modificada con la ficción para que el no dueño, poseedor civil recupere la posesión perdida.

Publiciana in rem actionem.Legitimado activo: Poseedor civil no dueño que perdió la posesión.Legitimado pasivo: Poseedor actual de la cosa (in rem). Entre tanto D que es el único dueño civil puede perseguir la posesión contra cualquiera que la posea.En esencia, según la intentio de esta acción, el poseedor civil, el actor es el que debe probar que poseyó la cosa un instante siquiera.Teóricamente pudo haber sido una acción in factum, que sólo describiera los hechos, y tendría que ser contra C2, aunque no tuviera la posesión, tendría que haber sido in personam, lo que resultaba muy limitado para que el poseedor civil recupere la posesión perdida.

Adopta la siguiente técnica:Se trata de proteger al poseedor civil (que perdió la posesión) como si fuera el dueño, preguntándose, de si suponiéndolo dueño hubiera podido reivindicar. Esta idea se manifiesta técnicamente de la siguiente manera:Se determina qué le faltaba para ser dueño. Sólo le faltaba la usucapión (si ya hubiera usucapido, seria dueño, por lo tanto tendría que usar la reivindicatoria sin problemas).Se le ayuda, siempre que él aporte una parte de la usucapión. Sus requisitos son:1.- Posesión 2.- Buena fe3.- Que la cosa sea usucapible 4.- Justo titulo, o justa causa (c-v, donación, etc.), que le de dominicalidad a su usucapión.5.- TiempoPara que se le otorgue la acción publiciana debe reunir todos los requisitos, faltándole solo el tiempo, entonces se finge que el plazo necesario ya ha pasado lo que permite concluir que el hubiera usucapido, siendo dueño, pudiendo entablar la reivindicatoria, por lo tanto puede recuperar la posesión.



Como en la práctica la buena fe se presume y la usucapibilidad también, el poseedor civil sólo tiene que demostrar que poseyó un instante siquiera y que tuvo título, entonces gana la publiciana. (Se le da el tiempo)

Definición:La acción publiciana es aquella que favorece a aquel que poseyó la cosa estando en vías de usucapirla, faltándole sólo el tiempo, para que recupere la posesión perdida.Se puede entablar contra cualquiera porque no atiende al hecho de perder la posesión, porque sino seria in factum.Cuando la acción publiciana se entabla contra el dueño de la cosa, gana el dueño, para ello el dueño debe oponer una exceptio de justo dominio. Este es el único caso en que la exceptio no es un hecho sino que es un ius.

Formula de la Acción publiciana:“Si AA compro de buena fe el esclavo y le fue entregado, si lo hubiera poseído por un año, entonces el esclavo del cual se trata hubiera debido ser suyo, según el derecho de los quirites…”- Compro: Titulo, justa causa- Buena fe- Entregado: Posesión -“Si lo hubiera poseído durante un año”: ficción de tiempo.La condena esta dirigida a que el juez determine si cumple los requisitos, y si de ser así se considere dueño y recupere la posesión.Con la acción no se le convierte en dueño, luego tendrá que hacerse dueño realmente, si es la usucapión real debe cumplir con tales requisitos (tiempo corrido, continuo)Tiene cláusula restitutoria, si el reo entrega, se libra de la condena.

¿Cuál fue la ocasión que crea la acción?El pretor se sintió movido por dos situaciones principalmente:1.- Adquiriente a non domino: cuando carecen de la acción reivindicatoria para recuperar la posesión perdida.2.- La adquisición de una res mancipi sin mancipatio o in iure cesio, que son los únicos medios por los cuales se pueden enajenar (ritos jurídicos). En la práctica los adquirentes sólo lo hacían por tradición.

D↓ Vende sin mancipatio o In Iure CessioA

Si A llega a perder la posesión, no hay forma que entable la reivindicatoria porque tal intentio no existe, en este caso entonces se usa la acción publiciana.Cuando la cosa se pierde, y la cosa se poseyó por ocupación, también se ocupó la acción publiciana. Al final la publiciana se extendió a cualquier caso mientras se cumplan los requisitos.



Como la acción publiciana protege al poseedor civil, entonces con mayor razón el dueño en vez de valerse de la reivindicatoria también puede usar la publiciana, por lo tanto también favorece al dueño que perdió la posesión.La acción publiciana que aunque nació para proteger al poseedor civil no dueño que perdió la posesión, termina por proteger la posesión, en cuanto a su recuperación, ya sea de un dueño o un no dueño. Pero protección no en cuanto dueño, sino en cuanto poseedor, en el sentido en que el actor debe probar que fue poseedor (que poseyó un instante siquiera), en cambio en la reivindicatoria debe probar que es dueño.En este momento si se entabla una publiciana en contra del dueño por parte del poseedor civil que perdió la posesión; el pretor le va a conceder al dueño la excepción de justo dominio. D↓A↓NN ---- C

Pero si se considera que D vendió a A, no resulta justo que gane, entonces el pretor le concede a A una replica, de compra venta “excepción de cosa vendida y entregada”. Con esta formula gana A recuperando la posesión.Se dice que por derecho pretorio, para que A prevalezca sobre todos incluso sobe el dueño civil.

Sin embargo el Pretor en sus Edictos protegió la posesión a través de interdictos.

Posesión Pretoria o interdictalEl edicto del pretor, en su rubrica acerca de los interdictos, contiene la promesa, anuncio de algunos relacionados con la posesión. Estos interdictos de origen arcaico, sin embargo, no fueron creados para proteger lo que en época clásica se llama posesión civil, sino que para proteger ciertos tipos de posesiones naturales (llamadas así en época clásica). Con posterioridad se extendió para proteger a los poseedores civiles.Lo que en época clásica se llama posesión civil, la arcaica lo llama usus (XII tablas), en el sentido de manejo, llamando así la tenencia dominical, por eso el modo de adquirir se llama usucapión, “adquirir por el uso”, en clásica “adquirir por ocupación”.En el edicto se usaba la palabra posesión que no tenia nada que ver con la tenencia dominical, sino que los que no tenían dominicalmente, a los que usucapían.Después se extendió la protección a los que tenían el usus, tenencia dominical. Entonces por esto se usa el termino posesión también para usus, y para distinguirlo de la tenencia dominical los juristas no usan los adjetivos: civil o natural, con lo que nace la confusión.-Tenencia dominical: usus: que permite usucapir (posesión civil)-Tenencia no dominical: posesión: no permite usucapir (posesión natural)Cuando la protección que hacia en el interdicto en relación a la posesión se extendió a los tenedores dominicales se usa posesión para ambas.Cuando el pretor introdujo los interdictos pensó:

A) Uti possidetis: Para arrendatarios de tierras publicas, que pertenecen al pueblo romano, pero estaba en concesión privada, en parcelas asignadas a particulares que las explotan, (vectigal) pagando al erario, proceso controlado por el



censor. El ager publico en este sentido se llama ager publico, el arrendatario o vectigalista no es un titulo dominical, sino que de posesión natural, de mera tenencia, por lo tanto se hizo para protegerlo respecto de ataques de 3º que quieran despojarlo efectivamente de su tenencia, sobre todo cuando hay una amenaza (ya que la publiciana debe esperar el efectivo despojo).Entonces el pretor creo, para proteger a los vectigalistas de la amenaza de despojo, o efectivo despojo, de un acto de hecho, un ataque de hecho. La formula interdictal denomina al vectigalista como “asentado”, poseedor.Con posterioridad se extendió a otros asentados o poseedores como por ejemplo:1.- Al sequester: Es el depositario, aquel 3º al cual habiendo un juicio reivindicatorio sobre un predio, se le entrega en custodia la cosa litigiosa con la particularidad que debe devolvérsela al que gano el juicio, y no necesariamente al que se lo entrego. O sea también es un asentado, porque mientras custodia la cosa esta asentado sobre ella, y por tanto se le concedió por extensión el uti possidetis para evitarle ataques de hecho.2.- Al pignoratario: Al acreedor que recibe un predio para que lo retenga hasta que le paguen (prenda), desde el punto de vista del derecho clásico es un mero tenedor (igual que el sequester), considerándolo un asentado, se le concede por extensión el uti possidetis para ataques violentos de hecho sobre el predio.3.- Al precarista: El que tiene un predio en precario; “precarium” es una forma de tenencia, de asentamiento cuando se trata de predios (no es usus) pero estrictamente tampoco se puede asimilar a un mero tenedor; ya que el titulo de la tenencia no se puede tener como el de los tenedores naturales, por lo tanto es menor que un mero tenedor.Los juristas consideran precarista al que da y al que recibe en precario. Es una situación de hecho en que alguien en la tenencia de un predio por preces (o sea que esta al arbitrio de quien lo dejó, significa ruegos vehementes, rogativas, porque la iniciativa la toma quien ruega a alguien dueño o poseedor), que le permita asentarse en su predio sin ningún titulo de tenencia (al que mas se le parece es al comodatario: que recibe gratis). Es menor que el comodatario, su titulo son solo las preces, la mera tolerancia, (hoy es igual al allegado, que es una figura social, si se le ponen condiciones que le den estabilidad deja de ser precario, como por ejemplo fecha, ya que esta es cuando el que da el precario quiera).Aunque es una forma de tenencia es muy débil, por eso en el leguaje corriente “precario” se aplica para cualquier cosa inestable, débil.Para proteger al precarista de ataques de 3º, se le extendió el uti possidetis, ya que aunque sea precarista solo puede ser echado por quien le constituyo el precario.En una fecha indeterminada, tal vez en época arcaica, el uti possidetis fue extendido a los que tienen una tenencia dominical, que le permite usucapir (usus según las XII tablas), porque un tenedor con titulo dominical a parte que puede entablar la publiciana o la reivindicatoria, también puede que le ataquen de hecho, por lo tanto también se le puede proteger, considerándolos poseedores. Se les llamo a ambos poseedores.Todo interdicto es de orden público.En el derecho clásico protegen a los meros tenedores más al poseedor civil.En la práctica se utilizan siempre respecto de los poseedores civiles (preponderante), ya que los otros eran casos muy típicos.

Interdictos para bienes inmuebles.Interdicto Uti possidetis Es para proteger el asentamiento de ciertos poseedores y poseedores civiles, solo de inmuebles.Es un interdicto doble, esta dirigido a ambos, a aquel que resulte.Es un interdicto prohibitorio. “Vedo”La esencia de su función es mantener las cosas como están en materia posesoria. Que el que tiene posea y que el otro no impida que el otro siga poseyendo. El pretor quiere que el que actualmente posee siga poseyendo. “status quo”.Por eso en derecho internacional cuando nace un nuevo estado el territorio que debe tomar es el mismo que tenia cuando era parte de otro estado “principio del uti possidetis”.

Protege a los asentados:- 4 típicos: Vectigalista, sequester, precarista y pignoratario- Tenedores dominicales y poseedores civiles.

No protegidos:- Arrendatario- Comodatario- UsufructuarioProtege al actual poseedor siempre que no sea vicioso, los vicios de la posesión a efectos del interdicto que impiden que el interdicto lo proteja son:

- Violencia: Aquel que consiguió la posesión por violencia. Poseedor violento - Clandestinidad: Poseedor clandestino, el que consigue su actual posesión, por ocultamiento, subrepticiamente.- Precario: Poseedor precario, aquel que consiguió la posesión por preces.



Son vicios relativos, se consideran cuando existen respecto de la contraparte, por lo tanto pueden haber poseedores violentos, clandestinos o precaristas, y estar protegidos, siempre que no sea contra la persona a que se le quito la posesión por violencia, clandestinidad o en contra de quien dio el precario. O sea solo hay vicio de uno respecto del otro, no contra un 3º.Formula del Uti possidetis:“Prohíbo que se haga violencia para impedir a cualquiera de los dos que siga poseyendo”En el fondo: Prohíbo que uno le quite al otro el fundo que actualmente esta poseyendo sin violencia, clandestinidad o precario, el uno respecto del otro.El que corresponda tiene que cumplirlo. Todo se comprobara en el juicio interdictal que tiene lugar cuando continúa la reclamación y por lo tanto la orden no se obedece.Este interdicto es para retener, conservar la posesión, frente a un ataque de hecho, pero si efectivamente se expulsa al poseedor, entonces el uti possidetis ya no sirve, para la cual están los interdictos complementarios (restitutorios), que son para el hecho consumado.B) Interdicto Unde vi Formula“En el lugar de donde con violencia tu expulsaste o tus esclavos o tus procuradores expulsaron a aquel que poseía sin violencia, clandestinidad o precario, respecto de ti, de lo que había lo restituirás”.-Es restitutorio-Es simple, los roles están claramente definidos por los hechos -Esclavos, procurador, figura romana de grado de confianza del pater, generalmente es un liberto (mayordomo). Es para impedir el fraude en el interdicto.-En el ultimo año, el expulsado tiene un año para reclamar (como modelo el año mayor, pero no significa que deba ser por el pretor) desde el momento en que se pide el interdicto, un año atrás, la expulsión debía haberse producido dentro de este periodo.-El expulsado tiene que haber poseído sin violencia, clandestinidad o precario, respecto del que lo expulso, lo que significa que puede recuperar la tenencia violentamente, clandestinamente, ya que así el expulsado no podrá pedir el interdicto.-Restitución. C) Interdicto de vi armataFormula: “En el lugar de donde tu, con violencia de una banda de hombre armados, expulsaste o tus esclavos o tu procurador expulsaron a aquel y en todas las cosas que ahí tenia, lo restituirás”Diferencias: El pretor lo considera grave, “armas”. Es contra ataques de hecho, violentos y con armas.-No define plazo- Es simple-Lo da a favor de cualquier poseedor aunque sea vicioso. “La violencia se puede responder con violencia, pero la violencia no se puede responder con armas”-Aunque sea el dueño que por recuperar lo suyo de quien se lo quito con violencia, clandestinidad o precario, si responde con armas, no lo ampara el interdicto. D) Interdicto Quod PrecarioFormula“Lo que de aquel tienes en precario, o que con dolo malo dejaste de tener, acerca de lo cual aquí se trata, a aquel se lo restituirás”. Este debe ser utilizado por el que dio el precario, para recuperar de aquel al que se lo dio, ya que no se necesita una acción, porque no se tiene una obligación con el.Claro que si no devuelve se pasa a un juicio interdictal, pero no por precario, sino por desobedecer la orden de hecho (es una relación de hecho igual que el precario)“Cláusula con dolo malo”Es para impedir fraude al interdicto.- Es simple

Interdictos para mueblesA) Interdicto UtrubiFormula: Prohíbo el empleo de la violencia para impedir llevarse el esclavo del cual se trata a aquel de vosotros dos que durante la mayor parte del año precedente lo hubiera poseído sin violencia, clandestinidad ni precario respecto del otro”.Nació para proteger a ciertos tenedores de muebles:-sequester de muebles -pignoratario de muebles-precarista de muebles- Es doble



Todos estos son solo poseedores naturales.Finalmente se extendió a los poseedores dominicales de muebles.

Su función es:-proteger la posesión de muebles. Ya sea para retenerla de un hecho violento, o para recuperarla si fue perdida violentamente. Si ambos poseían en vicio, se protege al que poseyó mas tiempo, en cambio si uno poseyó 11 con vicios, y el otro solo 1 mes pero sin vicios, gana el que poseyó 1 mes. Se protege al poseedor sin vicios en desmedro del con vicio.-tener cláusula viciosa “respecto de otro”.-No se protege al actual poseedor, es difícil saber, pero en los inmuebles finalmente se sabe, pero en materia de muebles es difícil probar, ya que son muy dinámicos, por lo tanto no se protege al que actualmente posee, sino que protege al que poseyó mas tiempo en el ultimo año, de entre los dos, siempre que haya tenido la cosa sin violencia, clandestinidad, o precario, respecto del otro.“No se protege al que actualmente posee, sino que al que mejor poseyó en el ultimo año, sin vicios”.

COPROPIEDAD.

“Dos o más personas son dueñas del mismo bien o cosa”.Es una comunidad de derecho real de dominio sobre una misma cosa. La copropiedad constituye un tipo de comunidad, porque existen diversos tipos. Sobre una misma cosa pueden ejercerse derechos reales de la misma naturaleza y de distinta naturaleza.Derecho Real Dominio Copropiedad o Condominio.Derecho Real Usufructo Comunidad UsufructuariaDerecho Real Herencia Comunidad Hereditaria.

Fuentes de la Copropiedad- Adquisición Conjunta: dos o más personas compran, adquieren un bien. Por ejemplo: compran un mismo bien.- Legado Conjunto: Dos o más personas reciben en legado el mismo bien.- Herencia: la comunidad hereditaria, incluye la copropiedad sobre el bien. Se ha formado un condominio sobre el bien.- Sociedad: cuando se realiza un contrato de sociedad, el fondo social que se forma para trabajar y explotar el giro. Cada uno aportará una parte del fondo social que pertenece a cada socio en su cuota, será dueño de este fondo social.- Mezcla irreversible de sólidos o líquidos de distintos dueños. Ej: mezcla de trigo de uno y otro sujeto; el aceite, la harina, etc. Se produce una confusión al mezclarse dos fungibles. Se forma una copropiedad, producto de la confusión. Si es voluntaria podría clasificarse como sociedad. Si es involuntario podría clasificarse como copropiedad por confusión.

Primera Postura sobre la Copropiedad.Arcaica.La estructura de la Copropiedad es la siguiente:Se entiende que cada uno de los codueños individualmente es dueño de la cosa en su totalidad. Parece lógico que al comprar un caballo yo soy dueño y mi hermano también es dueño del caballo por completo.Pero si los dos somos dueños de la misma cosa, se tendrá que actuar de CONSUNO Común acuerdo en el caso de decidir sobre que se hará con el



caballo. Por ejemplo: si se arrendará, si se venderá, etc. Ambos deben decidir que harán. Si la cosa fructuaria da frutos, ambos deben decidir que harán con ellos.Es muy entrabante, el método de funcionamiento, de la administración de la cosa, porque si son 3 o mas dueños, los acuerdos de CONSUNO serán muy difíciles de lograrse.

Segunda Postura de la CopropiedadClásica.El bien queda dividido en cuotas. Cada uno es dueño de una cuota sobre el bien. Ejemplo: soy dueño de un tercio del caballo y mis dos hermanos los otros dos tercios restantes. Se trata de un fraccionamiento intelectual, no de una división física.Lo que determina las cuotas es el origen de la copropiedad. Si yo pongo 60% para comprar el caballo y el otro pone el 40% soy dueño del 60% del caballo, esa es mi cuota.Cada propietario se considera comunero de su cuota (no de todo el bien). En esta etapa cada uno disponer libremente de la cosa.El habere disposición, ahora no se presentan problemas de IUS PROHIBENTI, si quiero vender, donar o arrendar mi cuota sobre el bien.El sistema de cuotas, se puede aplicar a todos los bienes, ya sea mueble o inmueble, pues es una fracción intelectual, no material. La decisión sobre si se dispone de la cosa para tal función es de acuerdo a la cuota.Ej: un fundo destinado a la siembra. Julio es dueño del 45 %, Cayo el 40% y Ticio el 15%. En este caso quien tenga la mayor cuota decidirá sobre el destino del fundo, siempre y cuando los tres tengan distintos fines para el fundo. Si Julio y Ticio se ponen de acuerdo, pueden primar sobre la voluntad de Julio.El Frui cada uno de los dueños se hará dueño de los frutos, de acuerdo a las cuotas.El Uti es indivisible, requiere del acuerdo entre las partes. De manera que siendo el uso indivisible deberá llegarse a un acuerdo para aplicar el régimen de cuotas al uso.

Como se extingue la Copropiedad.1) Destrucción de la cosa: si se destruye totalmente, no hay comunidad si la destrucción es parcial, la comunidad persiste sobre la parte que no se destruyó2) Se produce la confusión de titularidades, por la reunión de todas las cuotas en manos de una persona, ya sea en manos de un comunero o un extraño.3) Partición de una acción judicial: si las partes se ponen de acuerdo venderán sus partes a un tercero por ejemplo.4) Al no haber acuerdo para la división, se ejerce la Actio Comuni Dividendo, destinada a la partición del bien común. Hay que hacer una partición, una división judicial de la cosa.Si la cosa es divisible, el juez dividirá a cosa físicamente, adjudicándole a cada comunero su cuota, pero en división física.



LOS DERECHOS REALES.

En el Derecho Romano existen ciertas figuras que nosotros llamamos derechos reales. Estas figuras tienen la misma estructura que el dominio, o sea son afirmaciones de pertenencia frente a todos, que en consecuencia se protegen mediante acciones in rem, lo que significa que el legitimado pasivo nunca esta predeterminado, el modelo es la reivindicatoria y el dominio, pero no son iguales que el dominio, su contenido es distinto.El contenido de aprovechamiento es más limitado que el del dominio que es puro (de la cosa sobre la cual se ejerce el derecho)Son todos típicos:

1.-Usufructo: limita el uso y el disfrute, y la tenencia es mera tenencia, pero nada de la disposición.

2.- Servidumbres prediales: se limitan a un uso acotado, por ejemplo: de paso; pasar el ganado. Eventualmente y en forma anexa: una disposición limitada, por ejemplo sacar agua, etc. “Frui limitado”.

3.- Prenda (forma especial: hipoteca): El aprovechamiento tipifica la figura, cubre la tenencia y solo la tenencia o posesión natural en la prenda, sin uso, disfrute o disposición. Esta tenencia puede ser actual o potencial; como en la hipoteca en que se tarda la entrega hasta que llegue la mora, o sea la hipoteca tiene una tenencia retardada.

Se trata de estructuras jurídicas que toman el modelo del dominio puro pero que se diferencia del dominio en que el aprovechamiento es siempre menor que el dominio.El mas intenso de todos es el usufructo. Estos derechos en cosa ajena son gravámenes que pesan sobre la cosa y limitan su dominio. Cuando hay derechos reales necesarios paralelamente esta el dominio; los aprovechamientos se reparten entre el dueño y los titulares de los derechos reales. Esta repartición es a costa del dominio y por eso se dice que son cargas, siendo actos de disposición jurídica parcial.En el usufructo el dueño pierde el usufructo y el disfrute, por lo tanto el dueño solo tiene disposición (solo jurídica) y la posesión civil (no natural).Se dice gravámenes porque es real, no basta que el dueño pierda algo del dominio como ocurre en el arrendamiento, donde tiene la posesión civil y disposición jurídica, y sin embargo no se dice que el arrendamiento sea un gravamen o una limitación del dominio. La razón es que el arrendamiento, el comodato, son meros negocios obligacionales que vinculan a la persona, no es que el arrendamiento tenga derecho a usar la cosa, sino que tiene un crédito que me obliga a dejarlo; tan así que si el subarrienda, deja de serlo y el dueño puede echar a los nuevos arrendatarios, porque con el no han hecho contrato. En cambio con los gravámenes el nuevo dueño del predio debe respetar al titular del



derecho de usufructo, porque este tiene un derecho erga omnes (se puede hacer valer contra cualquier persona, no esta especificado el legitimado pasivo).

Cuando hay derechos reales siempre hay dos derechos (mínimo), el derecho del cual se trate y el derecho del titular.No se debe confundir con la comunidad en donde también hay dos derechos, pero en este caso son de igual naturaleza, ambos son dominios; en una comunidad hay co-dueños. Por ejemplo:

-Derecho de dominio-Derecho de usufructo hay igual naturaleza entre ellos, por lo tanto se forma una -Derecho de usufructo comunidad genérica. Derechos reales en común.

1) USUFRUCTO

Concepto: Es el derecho real de aprovechar una cosa no fungible y no consumible, todo dentro de los limites del uso, el disfrute, la tenencia; pero jamás la disposición. El titular del derecho de usufructo recibe el nombre de usufructuario y el dueño de la cosa recibe el nombre de nudo propietario, quien conserva el dominio de la cosa, porque tiene la disposición.

El carácter real del usufructo deriva de ser in rem, la acción que lo protege es la vindicatio usufructo. En consecuencia el legitimado pasivo de la acción es indeterminado y además este legitimado pasivo en caso de ejercerse la acción no tiene obligación de defenderse. Además, esta acción puede ejercerse contra cualquiera que detente la cosa, incluso el dueño, para que se reconozca tal usufructo.El usufructo en cuanto a su ejercicio supone al menos la mera tenencia o posesión natural de la cosa, ya que es la única forma en que el usufructuario puede usar y gozar de la misma. Eso si teniendo presente que en ningún caso la tenencia es a titulo dominical, o sea no justifica la adquisición de la cosa por usucapión (no constituye una justa causa posesoria). Constitución de usufructo: Formas a través de las cuales surge el usufructo.

1.- A través del legado per vindicationem (testamentaria): El testador utiliza la formula “Doy y lego el usufructo del fundo corneliano a Ticio”, este legado siempre se deja a personas determinadas, por lo tanto debe aparecer el nombre del beneficiario. El usufructo solo tendrá eficacia una vez muerto el causante y este usufructuario deberá ejercer las acciones respectivas contra los herederos para que constituyan o hagan efectivo el legado.



2.- Mediante in iure cessio usufructus: Esta es la forma ordinaria y esta figura es análoga a la in iure cessio en su función adquisitiva de dominio (negocio jurídico normal).

3.- Se puede constituir a través de la deductio usufructus o deducción del usufructo: En esto el dueño de un bien al momento de transferirlo se reserva el derecho de usufructo ya sea en la mancipatio o en la in iure cessio.

4.- La adiudicatio: En un juicio paritorio, el juez puede constituir derecho reales en favor de determinados comuneros que pedían la partición.El usufructo jamás se constituye por traditio, ni puede adquirirse por usucapión, ya que es una entrega a titulo de mera tenencia, no dominical.

Contenido y límite del usufructo

La jurisprudencia lo trato en forma casuista. Sin embargo de ellos se pueden extraer principios generales: 1º En relación al uso: El uso comprende toda destinación normal y natural de la cosa (nunca implica destrucción, salvo que sea consumible). La cosa solo se puede usar para su fin natural.2º En relación al disfrute: Comprende toda posibilidad de adquirir los frutos naturales que ella produce, mediante la percepción, es decir la toma de posesión material de los frutos pendientes y separados. El fruti también incluye la facultad de ganar los frutos civiles que ella produzca, por ejemplo a través de un arrendamiento. Por ultimo el usufructuario puede ejercer todas las servidumbres constituidas a favor de la cosa fructuaria.

Limitantes del usufructuarioNo puede empeorar la situación de la cosa, pero si puede mejorarla.Si puede constituir servidumbres.Esta obligado a reparar todo deterioro que sufra la cosa, pero se libra de esta carga si renuncia al usufructo.No puede transferir ni por acto entre vivos ni por causa de muerte el derecho de usufructo. Es intransferible e intransmisible. Si puede arrendarlo.

Situación del nudo propietario (dueño)Conserva la posesión civil de la cosa fructuaria.Puede transferir o hipotecar libremente la cosa.No puede gravar con servidumbres la cosa, ya que afecta al uso y goce del usufructuario.Puede recuperar la cosa una vez extinguido el usufructo por medio de la acción negatoria para obtener la restitución de la cosa.Amparo del usufructo

Mecanismos del usufructuario para defender el usufructo.



1º Vindicatio usufructos: Con ello se busca que se declare o reconozca por el juez el derecho de usufructo y se condena al quanti ea res erit (actual); incluye cláusula arbitraria. Se puede dirigir contra cualquiera que tenga la cosa, incluso contra el dueño (poseedor actual).2º Actio ad exhibendum: En el caso en que el usufructo recaiga sobre un bien mueble, el usufructuario puede exigir que la cosa se exhiba para poder ejercer la vindicatio usufructos (cuando la cosa esta escondida).3º Interdictos posesorios: Específicamente: - Uti Posidetis - Unde viAquí el magistrado no verifica el fondo de la cuestión debatida, solo rectifica la situación de hecho; que una persona se hizo usufructuaria y da el interdicto para volver a gozar del bien, y el dueño si quiere conservar la cosa entablara la actio negatoria.

2) PRENDALa prenda es fuente tanto de derechos reales como personales. Aquí la analizaremos desde la primera perspectiva.La prenda es una forma de garantía real de obligaciones, ya que una cosa queda afecta al cumplimiento de una obligación y no la persona misma del garante. Además la prendapermite garantizar tanto obligaciones propias como de terceros.En virtud de la prenda un pignorante entrega a un pignoratario una cosa en garantía de una obligación propia o ajena.La prenda recae indistintamente sobre muebles o inmuebles y res mancipi o nec mancipi. También se extiende la prenda a los accesorios de la cosa y sus accesiones y a los derechos reales que la benefician, como las servidumbres, pero no a los frutos, salvo expresa convención entre las partes.La prenda se constituye mediante la entrega de la cosa por el pignorante al pignoratario, es decir, la prenda se perfecciona re. No se requiere de formalidades previas ni posteriores.

Contenido de la prenda1°. En cuanto derecho real el pignoratario puede tener actualmente la cosa conoponibilidad al dueño de la misma y a otros terceros que gocen de derechos reales sobreella como el usufructuario. Consecuencialmente el pignoratario puede perseguirautónomamente la cosa contra todos ellos, lo mismo que ante cualquier tercer poseedor o tenedor. Además no la afectan ni extinguen la transferencia entre vivos ni la transmisión por causa de muerte de la cosa, salvo que ésta pase a manos de terceros con el consentimiento del pignoratario.2°. El pignoratario no puede usar, gozar ni disponer de la cosa. Solo se tiene la meratenencia de la cosa. El pignoratario es un poseedor pretorio en sentido restringido toda vez que esta protegido por los interdictos uti possidetis y utrubi. El pignorante conserva el dominio y la posesión civil de la cosa pignorada, y si no era dueño continúa usucapiendo. Posteriormente a través de pactos el pignoratario podrá aprovechar la cosa.3°. La prenda tiene un carácter coactivo garantizando el cumplimiento de una obligación, y la única forma en que el pignorante podrá recuperar la tenencia de la cosa será pagando o haciendo todo lo posible para que pague el tercero deudor en cuyo favor se constituyó la prenda.

Indivisibilidad de la prendaEsto tiene se debe entender en varios sentidos:1°. Si se divide la deuda entre varios deudores (por ejemplo los herederos) el derecho deprenda subsiste íntegro para el acreedor.



2°, Dividida la obligación garantizada entre varios acreedores, también subsiste íntegra la prenda respecto da cada cual, para garantizar cada uno de los nuevos créditos parciarios hasta la completa extinción de todos.3°. Extinguida parcialmente la obligación garantizada, el derecho subsiste íntegro hasta la extinción del resto.4°. Dividida la cosa pignorada, cada una de sus partes continúa pignorada hasta la totalextinción de la dudad garantizada.5°. Si se dio en prenda un conjunto de cosas diferenciadas, el derecho recae sobre elconjunto como unidad, de modo que cada cosa singular garantiza toda la deuda y cada una de las partes en que ésta se divida.6°. Cuando una misma cosa garantiza diversas deudas ante un mismo acreedor o distintos, la prenda subsiste íntegramente mientras no se extingan todos los créditos.

Pactos accesorios a la prenda1°. Pacto de vendendo o de distrahendo. En su virtud el pignoratario queda autorizadopara vender la cosa desde que deja de pagar el deudor principal. Con el precio se paga ladeuda y si sobra se debe restituir la pignorante.2°. La lex comisoria. Las partes acuerdan que una vez que el pignorante se constituye enmora de pagar el pignoratario se convertirá en dueño de la cosa. De esta forma se extingue la obligación principal.3°. La antichresis. El pignoratario acreedor se abstiene de cobrar intereses al deudor, acambio de poder percibir los frutos civiles o naturales de la cosa.Pignus conventum o hipoteca. Se requiere un previo acuerdo de las partes. Aquí la cosa pignorada permanece en manos del pignorante, es decir, se constituye el derecho sin entrega previa bastando la convención entre las partes y por ello se habla de prenda convenida (pignus conventum). Se agrega además un pacto en virtud del cual se difiere la entrega de la cosa pignorada hasta el momento en que el deudor incurra en mora de cumplir la obligación garantizada. Incumplida la obligación principal el pignoratario podrá retirar la cosa de manos del pignorante con el fin de ejercer las facultades que le confieran los pactos celebrados entre las partes (lex comisoria, de vendendo, etc.)El pignus conventum recae indistintamente sobre muebles, inmuebles, res mancipi y necmancipi. Pero en la práctica recaía mayoritariamente sobre inmuebles.

3) Servidumbre.Ver guía complementaria.

LAS OBLIGACIONES

Aquí se trata de una relación entre dos personas determinadas en virtud de la cual uno puede exigir a otra una prestación. Se sabe de antemano quien es el único que puede oponer mi acción.

Concepto: “Guzmán nos dice: Es un vinculo jurídico (hay una relación jurídica) en virtud del cual una persona determinada llamada acreedor puede exigir de otra predeterminada llamada deudor el cumplimiento de una prestación mediante el ejercicio de una acción in personam”.

“Es una relación jurídica que se da entre dos partes, una llamada acreedor, que se encuentra en la situación de exigir a la otra llamada deudor, el cumplimiento de una determinada prestación por medio de una acción in personam”- Bartolucci.



Cada parte puede estar formada por uno o más miembros, de lo que se genera la Solidaridad Activa: cuando son más de uno los miembros de la parte acreedora (Coacreedores); en tanto existe Solidaridad Pasiva: cuando la parte deudora son más de uno los miembros que la componen.

Elementos de la obligación 1.- Partes de la relación: créditos y débitos, acreedor y deudor (origen del mutuo).2.- Prestación o deuda, debitum (OBJETO JURÍDICO).3.- Acción in personam: la manera de exigir su cumplimiento.

El vínculo mismo recibe el nombre de obligatio (que viene de ligar o atar). Esta palabra fue tecnificada por los juristas clásicos inicialmente para designar las deudas por derecho civil, que el derecho civil reconoce (de las nacidas de contratos, estipulaciones, etc.). El pretor fue ampliando el derecho civil, lo que los juristas llamaban “estar sujeto a una acción”, (“actione teneri”), no las designan obligatio.

El debitum (contenido de cualquier obligación).Técnicamente consiste en hacer algo por parte del deudor a favor del acreedor. De este hacer genérico, de las casi infinitas posibilidades de hacer, los juristas las han reducido a 2 o 3. Dar, hacer, o no hacer.

DareEl verbo dare significa hacer propietario a otro de una cosa corporal (dare rem) o bien constituirle efectivamente un derecho real a su favor (dare ius).Obligación de dar, aunque es hacer, no pone el acento en el hacer sino en el resultado o efecto (no al acto en si con que se da, que es en realidad un hacer). Por ejemplo, para dar un fundo debo hacerlo propietario y hacer una mancipatio o la in iure cessio. El acento esta en dar la propiedad (porque podrá hacerlo a non domino es mas importante el efecto); en este caso su fin es TRANSFERIR EL DOMINIO de una cosa a un tercero; o bien CONSTITUIR UN DERECHO REAL A FAVOR DE UN TERCERO.Cuando el resultado de hacer es hacer propietario se habla de dar.En el caso de dar a non domino (que no es precisamente un dar porque no pudo transferir la propiedad) al momento en que actúa la usucapión para mi acreedor, ya di (en cierta manera) La dación tuvo lugar en virtud de la usucapión. La dación es un efecto no un acto, aunque se pueda conseguir a través de un acto. Por lo tanto la dación es un efecto, y no un acto en si. La obligación de Dare se verifica haciendo propietario al otro.Verificando:- una mancipatio si la cosa es RES MANCIPI.- una Traditio, si la cosa es RES NEC MANCIPI. La Causa es PRO SOLUTO: por pago de la obligación.



DARE IUS: se trata de que se constituya un Derecho Real a favor del acreedor. Ejemplo: Usufructo, Servidumbre.DARE REM: la obligación consiste en hacer propietario al acreedor. La única forma es verificando la ejecución del acto idóneo, dependiendo de la naturaleza jurídica de la cosa. Ejemplo: Bien mueble Traditio; Bien Inmueble Mancipatio.

FacereEs todo lo demás que son haceres positivos que no consisten en un dar, que no conduzcan a un dar. Consiste en ejecutar un acto que no conduce a un resultado material tangible, por parte del deudor. También pueden ser conducidos a pocos tipos. Incluye a todas las actividades posibles que no resulten especificadas por el resultado adquisitivo del dominio o de derechos reales.Ejemplo: Obligación de Entregar; devolver algo; cuidar a un enfermo, enseñar

Entre las obligaciones de dar y hacer encontramos la opus facere (hacer una obra).

Opus facere: Hacer una obra (en que se trata de una objeto material, obra material), consiste en presentar al acreedor un opus perfecto (hecho completo, perfecto). Por ejemplo: sastre que debe hacer un traje, cumple la obligación cuando presenta el trabajo hecho con las especificaciones hechas en el momento. Arroja un resultado material tangible.Aquí también la obligación es un resultado, lo que interesa es que presenta el opus perfecto. En principio no interesa como lo hizo, quien lo hizo, lo que interesa es el resultado. Aunque esto también puede variar, (por ejemplo; en las obras de arte) en las acciones in tuito personae. (En las que si importa quien lo hizo).

Operas prestae o dare (facere o dare): consiste en prestar servicios de aquellos que no conducen ni a la fabricación de una cosa, ni a la manipulación de ellas, sino que se agota en el acto mismo (enseñar, divertir). Son trabajos inmateriales. Hacer un trabajo que se agota en el trabajo mismo y que no reviste o se convierte en una obra material, se queda en él mismo. Se llama prestación, servicio.

Vehere; a veces puede consistir en un vehere (transportar) cosas o personas.Trajere; entregar, la obligación de entregar es facere. Es tendiente a tradere, la acción física de entregar la cosa (y no tanto hacer la traditio). El hecho físico de traspaso, como obligación que es se considera un facere.

Non facereLos juristas a veces lo incluyen dentro del facere, ya que consiste en un hacer negativo. Consiste en un no hacer. El deudor queda obligado a abstenerse de hacer algo. Pero pueden quedar resquicios, por lo tanto es mejor transformar la obligación al fin en vez del al medio. No numerando lo que no hay que hacer, sino que nada se hará para que esto ocurra o no ocurra. Así, cualquier medio que esta contra tal fin, deja de cumplir su obligación. Se pone acento en el fin que se persigue. Por ejemplo el contenido de las servidumbres suelen hacerse objeto de prestaciones, obligaciones de no hacer, por medio de estipulaciones, bajo la



forma de prometer nada hacer para impedir que el estipulante transite, saque agua, etc.Si una servidumbre es por derecho real, deja gravados los predios.Si una servidumbre es por Obligación entre personas, el obligado a no hacer, si vende el terreno, quien lo compra no esta obligado a no hacer como el antiguo dueño. Es decir puede tapar a vista, porque la obligación era entre personas y no entre predios.

- La obligación de DAR, se cumple DANDO, haciendo propietario al otro o constituyendo el Derecho Real a favor del otro.- La obligación de HACER, se cumple SATISFACIENDO al acreedor, por la efectiva realización del hecho o materia del Debitum.- La obligación de NO HACER, se cumple con la EFECTIVA ABSTENCION de la obligación contraída en el Debitum.

REQUISITOS GENERALES DE LAS PRESTACIONES (Los juristas no las tratan de esta forma)

A) - La prestación debe ser física y jurídicamente posible: ello implica que no sea contraria a la naturaleza jurídica de las cosas. De lo contrario son nulas, “de lo imposible no hay obligación” dice Guzmán. (No ilícito, imposible), porque no esta en la naturaleza de las cosas, por ejemplo dar lo que ya entrego al acreedor, dar res extra commercium, dar hombres libres. Imposibilidad física: “prometes darme el unicornio azul”, “prometes darme 10 mil sestercios si bajo una estrella”.Imposibilidad jurídica: “prometes darme un hombre libre para convertirlo en esclavo”. “Prometes darme una res sanctae”.

B) - La prestación debe ser lícita: lo que significa que se supone posible, y además debe ser lícita. No debe contrariar las leyes, buenas costumbres, senadoconsultos, etc. Las ilícitas se llaman prestaciones “torpes”, por ejemplo cometer delito; no tener hijos o no casarse.“Prometes darme ¾ de tu herencia”, es una obligación ilícita, pues es contraria a la Lex Cincia, que establece que el máximo de herencia debía ser ¼ de los bienes.

C) - La prestación debe ser determinada o determinable: existe determinación de la prestación cuando consiste en una obligación de dar una cosa genérica. Ello esta descrito en la prestación, se señala su género, cantidad no importando su calidad. Cuando se trata de fungibles (su numero, medida y peso además de su género) (cualidad y cantidad), el genero puede estar mas o menos determinado. Debería decir: “10 caballos”, “15 esclavos”. Si la prestación dice solo caballos, es una prestación indeterminada.Genero ilimitado el genero supremo, por ejemplo 20 litros de vino.



En el derecho romano no puede haber compra venta de géneros ilimitados o supremos (en las estipulaciones si por ejemplo).La otra manera de determinar es por la especie por ejemplo: esclavo Estico, fundo Corneliano.Que la prestación sea determinable, además implica estimar cuanto seria lo que perjudicaría el no cumplir con la prestación, es decir “prometo indemnizar el daño”, no esta determinado, pero el posible daño es determinable.En las obligaciones de no hacer esta totalmente determinada la prestación: “Servidumbre de vista” (No tapar la vista).

D) - La prestación debe ser identificada o identificable:

a) Dar fungibles determinados o determinables por su:

GeneroCantidad Sin que sea necesario Gesto determinar también la cualidad.Demostratio - Dar no fungibles es identificable por su propio nombre como el fundo Corneliano o el esclavo Estico por una descripción que a veces hace de demostratio “el fundo que compre a Ticio”, por su señalamiento o por gesto. Los fungibles también se pueden determinar solo por genero y cantidad, por ejemplo: casa, fundo, esclavo, pero bajo el supuesto que sean de un genero limitado, por ejemplo: “un fundo de los que tengo”.

b) La identificabilidad de las prestaciones de hacer o no hacer se consigue con la adecuada descripción del hecho o la cosa de que se trata. Por ejemplo: “construir una casa en tal lugar”.

Toda obligación de dare rem, implica y conlleva la obligación de entregar (facere), es una obligación de hacer. Ej: vendedor entrega la cosa; arrendador “entregar la casa en arriendo”; el depositario, tiene la obligación devolver la cosa.Toda obligación tiene un OBJETO JURIDICO y un OBJETO MATERIAL.

OBJETO JURIDICO: es aquel hecho, acto, acción que se realiza con el fin de lograr el cumplimiento efectivo de la obligación y que además sirve para verificar que su forma estuvo correctamente constituida.Ej: entregar el caballo (dare), no tapar la vista (non facere), entregar la casa en arriendo (facere).

OBJETO MATERIAL: toda prestación o debitum recae sobre un objeto material, que es la cosa materialmente individualizada, considerando como cosa material, el hecho de hacer, abstenerse o la cosa tangible de que se trata.



Ej: un caballo (dare), abstenerse de tapar la vista (non facere), que el arrendatario tenga efectivamente la casa en arriendo (facere).

E) - La prestación debe ser estimable en dinero.

El cumplimiento de las obligaciones puede cobrarse o exigirse mediante una acción in personam. ACTIO correspondiente según el caso de que se trate, contemplada en el Edicto del Pretor.Existe una acción que es mas genérica para ello y cuando la obligación es de dar una cosa cierta, cantidad cierta, etc. Se utilizaba la ACTIO CONDICTIO.Compraventa Actio Empti. Para que el comprador exija al vendedor.

Actio Venditi. Para que el vendedor exija al comprador.

LAS OBLIGACIONES NATURALES (extraído de las clases del Profesor Guzmán y su Libro).

Hemos dicho que uno de los elementos constitutivos de la obligación es que el acreedor tiene una acción in personam, para reclamar el debitum.Pero ocurre un fenómeno consistente en que se genera una deuda que sin embargo no puede ser exigida por medio de una acción. Hay una existencia de debito carente de acción. Como deuda existe, por lo tanto resulta que puede ser pagada, pago que vale porque es debido y una vez pagado no puede ser repetido cuando se sabe que no se tenía acción para exigirlo.Externamente el fenómeno consiste en la existencia de una deuda que no puede ser exigida por acción, pero puede ser pagada sin repetición, porque son deudas de los dependientes. Este fenómeno ocurre cuando el negocio objetivamente es capaz de generar obligación, a pesar de que lo celebran personas sometidas a potestad.Estrictamente, en consecuencia, este fenómeno no es una obligación, lo que hay es un debitum sin acción y sin embargo los juristas le dieron a este fenómeno abusivamente el nombre de obligación natural, para distinguirlo de las obligaciones normales, aunque en realidad son “deudas naturales”. (Javoleno).

¿Cómo se produce el fenómeno? , ¿Por qué?

En el derecho clásico tiene lugar otro fenómeno, el de la existencia de ciertas personas que carecen de lo que llamamos capacidad de goce, aunque si poseen capacidad de ejercicio (mujer in manu, esclavo). Cuando uno de ellos celebra un acto del cual debería surgir una obligación entonces cabe analizar, ya que de haber sido sui iuris habría provocado sus efectos normales.Si el hijo de familia debe con autorización del padre, hay acción civil normal para cobrar.Si el hijo de familia debe sin autorización del padre, pero con su peculio o beneficio, hay una obligación, pero modificada por derecho pretorio.



En el caso de la mujer sin autorización, peculio o beneficio, pero se esta al frente en praepositur responde in solidum el que la puso.

Aquí los efectos son normales, por lo tanto el problema es cuando:- sin perjuicio- no hay peculio- no hay beneficio - no hay instituos

El padre no responde, no puede ser demandado. Y si el dependiente es normal sin que sus actos sean ineficaces como la demencia e infancia (no loco, no impúber, etc.) y alieni iuris, debió quedar obligado, pero no puede ser demandado, no tiene patrimonio propio, por lo tanto la condictio certa del acreedor se estrella contra la indiferencia del padre y la inmunidad del dependiente; pero le deben, hay deuda pero no puede ser cobrada y se llama deuda u obligación natural.Porque es deuda de los dependientes no puede ser cobrada pero si puede pagar voluntariamente y no repetirse el pago. Puede pagar- El padre- Un tercero, un amigo- Ellos mismos, sui iuris.

La causa es la incapacidad procesal del deudor dependiente que no le impide ser deudor.

- También pueden ser garantizadas por terceros, por fianzas, prendas e hipotecas, entonces el acreedor se asegura de ejecutar la garantía de un sui iuris.- También pueden ser novadas, cambiadas de fuente.- Se puede hacer todo acto jurídico que necesite para poder exigir el pago de una deuda.- Se puede hacer el pagoSe puede hacer todo esto por la existencia de la deuda. Esta figura tendría que haber desaparecido del derecho cuando desapareció la esclavitud, donde en la edad media no existían y reapareció bajo la forma de esclavitud negra hasta el s. XIX, por lo tanto esta figura debió desaparecer en occidente porque presuponía la esclavitud y la patria potestad, que hoy es solo una especie de tutela de los padres sobre los hijos.Sin embargo no es así y ocurre que en la propia historia del derecho romano, en época tardía se puso este nombre a otras figuras que nada tienen que ver con la clásica; aunque la conexión del aspecto externo, que pueda ser cobrada.

Obligaciones Civiles

Obligaciones Divisibles e Indivisibles.



Suele clasificarse a las obligaciones como indivisibles y divisibles, pero señala el profesor Guzmán que mas inteligentemente se debe separar el ambito en que cobra interés práctico la determinación de si una PRESTACIÓN es divisible o indivisible.

a) Desde el punto de vista del CUMPLIMIENTO de las prestaciones podemos afirmar que todas son INDIVISIBLES, con independencia de su naturaleza. Esto significa que el deudor no puede exigir al acreedor que acepte un cumplimiento parcial, ni que acepte un cumplimiento por partes diferidas en el tiempo: en ambos casos se entiende que el deudor no ha cumplido la obligación.

b) Las prestaciones PERSONALÍSIMAS o No fungibles: no pueden ser cumplidas por otra persona que no sea la determinada; ello excluye la posibilidad de que los sucesores del deudor, se dividan el cumplimiento de la prestación; no por ser indivisibles, sino por el carácter personalísimo que ofrecen las prestaciones, aun cuando su naturaleza le permita al cumplimiento ser susceptible de divisibilidad.

Que una prestación sea DIVISIBLE: significa que en el caso de pluralidades de acreedores o deudores, que puede ser cumplida por:- Cada deudor al único acreedor- Por el único deudor a cada acreedor- Por cada deudor a cada acreedor- Por partes- Separadamente el uno del otro, de manera que, una vez cumplida por todos o a todos, la prestación pueda ser idealmente considerada como si hubiera sido cumplida por un deudor a un acreedor en un solo acto de cumplimiento. Si una prestación es, pues efectivamente divisible, entonces cada deudor solo esta obligado a cumplir con su parte y cada acreedor puede exigir no más que la suya.

1) Las prestaciones de dar cosas es siempre divisible, si tiene lugar por medio de actos formales de transferencia del dominio. En esta hipótesis cada deudor puede transferir o dar una pars pro indiviso de la cosa al único acreedor, o a uno de los varios, mediante una mancipatio o una in iure cessio, separadas de las del resto de los deudores; una vez que todos hayan hecho lo propio, el acreedor se hace dueño singular de toda la cosa, en el mismo modo en que si ésta hubiese sido transferida en un solo acto por un solo deudor.

2) En las prestaciones de dar derechos. Puede decirse lo siguiente. Si los derechos son indivisibles, la prestación también lo es. Como ocurre con la de dar una servidumbre por varios; tal prestación no se puede cumplir constituyendo cada cual una cuota de servidumbre, pues estas no admiten tal suerte de división.Si el derecho es divisible, en cambio, como sucede con el Usufructo, la prestación también es divisible. Cada deudor de un usufructo puede cumplir constituyendo una cuota del derecho (que no es lo mismo que constituir todo el



derecho sobre una cuota de la cosa); mientras el otro dueño no proceda a lo mismo, el usufructuario, percibe la mitad de los frutos y no tiene derecho al uso exclusivo de la cosa.

3) La prestación de hacer una cosa: es indivisible; ella no se consuma en un mero hacer, sino que conduce a un resultado material externo, propiamente una cosa total y de este modo los deudores no pueden cumplir con hacer cada uno una parte de dicha cosa, porque la parte no es el todo, como si por ejemplo se trata de esculpir una estatua y dos pretendieran cumplir con esculpir cada cual media parte de la estatua.

4) La prestación de servicios: es divisible en la medida en que estos se miden en tiempo, que es esencialmente divisible, o por cantidad de trabajo, que también lo es; de este modo dos pueden deber a uno el riego de un jardín y cumplen si cada cual riega la mitad del jardín; o bien deberle el riego de un jardín durante dos horas y cumplen si cada cual riega durante una hora.5) Las prestaciones de No hacer: son indivisibles: si varios deben una abstención, cumplen cuando todos se abstienen, sin que tenga algún sentido decir que la abstención de cada cual es parcial o cuotativa, porque necesariamente es total o no es abstención; y de esta forma, si varios deben abstenerse de sobreedificar una construcción común, el cumplimiento de la obligación implica que nadie construya ni en parte siquiera, esto es, que cada cual se abstenga de construir en el todo.

Las Fuentes de las obligacionesA) Derecho Clásico Metropolitano acción fuentes - Estipulaciones

- Daciones y entregas que obligan a restituir



- Contratos - Delitos

- ReB) Gayo (provincia) - Omnes - Ex contractu - Verbis

Obligaciones - Literis- consensum

- Furtum - Ex delito - Daño

- InjuriaLegado per

damnationem- Res cottidianae ex variae causarum figurae Pago de lo No

debido (Otras figuras de causa) Tutela

Gestión de Negocios Ajenos

- Pago de lo no debido - Mutuo

- Ex Contractu - Re - Comodato - Deposito - Prenda

- Verbis - Estipulación

- Literis - Tranciptium nominum

-Arrendamiento - Consensum - Compra venta - SociedadC) Justiniano - Mandato (Oriente) - Ex Delito (hurto, rapiña, robo, injuria)

- Tutela, - Ex Quasi Contractu - Gestión de negocios ajenos, - Legado,

- Pago de lo no debido, - Comunidad sin sociedad - Ex Quasi Delito (=)

Fuentes de las obligaciones.

1) ESTIPULACIÓN.



Es una forma general de obligarse, que consiste en la pregunta solemne hecha por un estipulante, respondida inmediata y congruentemente por un promitente, en el sentido de que este ultimo se obligue a dar, hacer o no hacer algo a favor del estipulante. El promitente, debe responder de forma: ORAL, INMEDIATA, AFIRMATIVA, CONGRUENTE Y ADHESIVAMENTE.Una vez verificada esta formalidad, nace una obligación civil a la vida jurídica.Ej: Estipulante: “¿Prometes darme 10 mil sestercios el 1º de noviembre?”.Promitente: ¡Prometo!La formalidad de la pregunta, radica en que deben utilizarse ciertos verbos establecidos previamente; básicamente era el verbo prometer y aceptar.El contenido de la estipulación será lo prometido; lo prometido puede contener cualquier cosa: Dare rem, dare ius, non facere, facere, opus facere, vehere, etc.

El OBJETO JURIDICO, puede ser cualquiera mientras sea jurídicamente posible.

EL EFECTO de la estipulación es CREAR UNA OBLIGACION CIVIL y CONVERTIR AL PROMITENTE EN DEUDOR DEL ESTIPULANTE.Esto es la parte ACTIVA (Estipulante), una vez completa la estipulación pasa a ser ACREEDOR y la parte PASIVA (Promitente) pasa a ser DEUDOR.

CARACTERISTÍCAS DE LAS ESTIPULACIONES.

1- ACTO ORAL: consiste en pregunta y respuesta. Tanto la pregunta como la respuesta deben ser pronunciadas oralmente (VERBIS), hablando una y otra parte (UTROQUE LOQUENTE). Ambas partes deben estar presentes en el acto.Se puede hacer ante testigos, como medio probatorio (alternativa). Es un acto de rigurosísima tipicidad formal, sino se dice la formula oral como corresponde es nula o puede ser un pacto.

2- FORMALIDAD: la formalidad se encuentra en la enunciación oral de la formula de la estipulación con los correspondientes verbos, según sea promitente o estipulante. “Spondes?” “Spondeo” (estos verbos sólo eran utilizados por los ciudadanos romanos).

3- CONTENIDO ATÍPICO: puede ser variado su contenido, no es para un solo tipo de relaciones jurídicas, puede ser muy variado mientras sea posible.

4- ABSTRACTA: significa que la causa que lleva a celebrar la estipulación se abstrae del acto, no se expresa. Lo que no significa que la obligación carezca de causa. El PORQUÉ SE PROMETE NO SE EXPRESA.La causa es importante porque podría hacer caer la obligación; por ejemplo la falta de causa podría liberar al deudor del cumplimiento de la obligación en caso de que la causa sea ilícita, libera al deudor de cumplir.

5- SUPONE UN ACUERDO PREVIO: que después es deducido a estipulación.



Ya que como las convenciones o pactos no tienen acción, esto se formaliza en la estipulación. De modo que la estipulación marca indudablemente el momento del pacto y el momento del pacto, marca el momento de la obligación propia del acto jurídico. La estipulación tiene un inconveniente que es obligacionalmente unilateral, por lo tanto no sirve para la compra venta, aunque si se puede lograr el mismo efecto a través de dos estipulaciones.Las estipulaciones sirven también para reforzar una obligación, porque se cuenta con la condictio re y la condictio certi.Cualquier negocio, obligacional o no, puede ser convertido a estipulación.

La estipulación ofrece la genérica y al mismo tiempo, simple función de establecer una obligación. Si aquella tiene como un negocio ya obligatorio, su función específica es reforzar la obligación preexistente con otra superpuesta (siempre que sea abstracta la estipulación), o bien sustituirla por otra (Novación), cuando la estipulación es concreta.Asimismo, puede ser utilizada para agregar una obligación anexa a la garantizada (fianza) o convertir en indivisible la prestación divisible (solidaridad).En caso de que el negocio de que sea trate no sea obligatorio, la estipulación viene a crear directamente la obligación. De este modo cualquier convenio consensual no tipificado materialmente como contrato es convertido en obligatorio a través de su deducción en la forma estipulatoria; tal es el caso del convenio de donación, dote, pago de una renta temporal o vitalicia, etc.

Sobre el cumplimiento y exigibilidad de las estipulaciones.

Si tenemos una obligación Civil, se puede exigir el cumplimiento a través de una ACCION CIVIL, contenida en el Edicto.

a) Actio Condictio: siempre que la obligación sea de DAR, una cantidad cierta de dinero, una cosa cierta, un género determinado. Todas las acciones son típicas al caso, pero la Condictio, es la mas genérica, cada vez que consiste en un DARE (certum, cantidad cierta, cosa cierta), corresponderá la Actio Condictio (Certi).

Según lo que se prometa:- Dare certum, e1 cuerpo cierto- Cantidad determinada de fungibles Actio condictio certi- Cantidad determinada de dinero - Una especie (no fungible)

En estos casos funciona la actio condictio, porque esta es abstracta, no expresa causa, esta acción tiene dos supuestos



- lo recibió y debe restituir (Dare certum) La causa debe probarse- prometió dar y no dio. (Promitem certum) ante el juez

La actio certi se identifica por el objeto.Es una acción abstracta pero se señala el objeto.B) Actio Ex Estipulatii: ¿Si el debitum consiste en dar una cantidad incierta o un Non Facere?Si consiste en una cosa incierta, cantidad incierta como una indemnización, o bien consiste en una obligación de facere o non facere, corresponde la ACTIO EX ESTIPULATII.

“Puesto que AA, estipuló de NN, que se le indemnizaría todo daño tenido Demostratio; todo cuanto resulte que por tal causa NN, debe dar a AA Intentio. A todo ello condena a NN, a favor de AA Condemnatio. Si no resulta absuelve”.

La estipulación sería: “¿Prometes indemnizar todo el daño causado por tu propiedad sobre la mía?” Prometo.Ello quedaba evidenciado ante el pretor en la Estipulatio mediante una Cautio Damni Infecti.

La actio incerti (estipulación pretoria) se identifica por la causa.Es una acción causal pero no se señala el objeto. Las prestaciones de hacer o no hacer son inciertas porque no se sabe cuanto cuesta de antemano.

La estipulación, mejor dicho toda estipulación, corona tratativas, negociaciones y acuerdos previos, es decir hubo entre las partes un acuerdo voluntario que se realizó previamente y se formalizó en una estipulación.Todo lo que se acuerde será obligatorio, mientras sea física y jurídicamente posible. Todo lo que se acuerde llegará a ser estipulación.

Causa de la estipulación.

Como la estipulación es tan solo una forma de obligarse, supone un acto previo que justifique o explique por que las partes la han celebrado. Ese acto pudo haber generado, ya por si mismo una obligación o no. En el primer caso (ya por si mismo), refleja un previo compromiso obligatorio del promitente; en tanto en el segundo caso (no por si mismo), un compromiso que carece de sanción juridica.La causa limite es un acuerdo o pacto de donar, que envuelve el compromiso de dar el donante, pero no crea la respectiva obligación a su cargo; si las mismas partes de ese acuerdo celebran una estipulación, el promitente resulta obligado ahora y entonces se dice que esa estipulación es donandi causa. En vez de un



acuerdo donatario pudo tratarse de uno de dote y la estipulación es dotis causa.Por ejemplo la estipulación con causa mutuaria. Se practica ordinariamente recubrir los mutuos con interés mediante una única estipulación abstracta por el capital y aquellos, que el promitente- mutuario promete dar al estipulante –mutuante, caso en el cual los juristas dicen la obligación nace RE (por la numerario o tradición del dinero mutuado) y VERBIS (por la estipulación). El mutuo es entonces causa de esta última.

DETERMINACIÓN DE EXISTENCIA O INEXISTENCIA O INEFICACIA DE UNA ESTIPULACIÓN.

INVALIDEZ: las estipulaciones pueden resultar, invalidas cuando adolecen de vicios de nulidad, e ineficaces, si ofrecen un vicio de inutilidad; por derecho pretorio, además una estipulación valida y eficaz deja de serlo en virtud de la rescisión decretada en una restitutio in integrum.

1- Invalidez (nulidad o inexistencia)Para indicar que una estipulación es invalida por derecho civil, los juristas dicen que “no existe” o que “no hay nada” o que “nada fue actuado”.a) En relación con los sujetos son nulas las estipulaciones en que intervienen como estipulantes y promitentes:- los mudos - los sordos- dementes - y los impúberes (infantes menores), porque no pueden hablar, oír, entender lo que se realiza.

b) En cuanto al objeto son nulas las estipulaciones cuya prestación- carece de objeto material por no existir en la naturaleza: como dar un esclavo ya muerto o un dinosaurio para labrar la tierra.- la prestación es imposible: por ejemplo dar una cosa que este fuera del comercio humano, como una res religiosae, sanctae, etc.

c) En cuanto a la formalidad: son nulas las estipulaciones cuya congruencia entre pregunta y respuesta no se verifica. Esto es “¿prometes?” “No, no prometo”.

d) En cuanto a la forma: son nulas aquellas estipulaciones en las que:- No hubo oralidad- Una de las partes estuvo ausente en el momento de estipular.- Discontinuidad entre pregunta y respuesta



- No se utilizaron las palabras necesarias.

2- Ineficacia (o inutilidad)

Una estipulación jurídicamente existente y civilmente válida puede no producir efectos o ser ineficaz y entonces, los juristas dicen, es inútil, porque si bien estipulación hay, no hay obligación civil ni natural.

a) En cuanto a los sujetos: son inútiles las estipulaciones en que actúan como promitentes:- Los impúberes (infantes mayores)- Mujeres púberes, cuando celebran la estipulación sin la auctoritas de los tutores.- Los pródigos.

b) En cuanto al objeto: son inútiles aquellas estipulaciones cuya prestación, aunque posible y con objeto material existente, es sin embargo ilícita:- Contraria a las buenas costumbres- Contraria a las normas públicasComo por ejemplo: prometer casarse con la hermana, o prometer cometer un crimen.

c) Estipulación en favor de un tercero: es inútil, pedir que se de algo a favor de una persona que no participa en la estipulación.Cayo: “¿Prometes darle a Julio 10 mil sestercios?”.Cesar: “Si, Prometo”.Julio: no es parte de la Estipulación por tanto habría un vicio en la forma, lo que convierte la estipulación en inútil.El estipulante no puede exigir el cumplimiento al promitente, porque es ineficaz, menos el tercero podrá pedir los 10 mil sestercios, porque no forma parte de la estipulación.

d) Estipulación del hecho de un tercero: no se puede prometer que otro dará, hará o no hará algo, a favor del estipulante.Cayo: “¿Prometes que Julio me dará 10 mil sestercios?”.Cesar: “Si, prometo”.Julio: no es parte de la estipulación, por tanto no tiene responsabilidad alguna. En tanto al no pertenecer a la estipulación, la vuelve ineficaz, inútil, inexistente.

3- Rescisión.Una estipulación existente, válida y eficaz, puede ser dejada sin efecto por medio de un decreto rescisorio del pretor denominado restitutio in integrum a causa de fuerza o de minoridad del promitente, y en otras hipótesis más específicas, en conformidad con las reglas generales estudiadas en su momento.- El caso más característico es el de la rescisión de los actos de los menores de 25 años y que de algún modo le resultaron perjudiciales.



Primero si es necesario se rescinde en el caso que este menor se vea afectado (restitutio in integrum) en una compra venta, por ejemplo se entabla una reivindicatoria y una actio condictio.Esto mediante acciones ficticias se finge que no hay efecto.

4) ERROR EN LAS ESTIPULACIONES.

a) El error puede recaer en la cosa misma, como si se estipula el esclavo Estico y bajo tal nombre el estipulante entiende referirse a un individuo de ese nombre, mientras que el promitente se refiere a otro distinto aunque sea del mismo nombre, caso en el cual la estipulación es nula. Es nula por incongruencia en la pregunta: el estipulante pregunta por Estico y el promitente se refiere a Pánfilo. Por lo tanto hay ausencia de consentimiento estipulatorio.b) Error en el nombre de la cosa: se estipula por el esclavo Estico, sobre cuya corporeidad hay pleno acuerdo entre las partes, pero es llamado Pánfilo en la estipulación. Entonces esta estipulación es plenamente válida y sus cláusulas se aplican a la cosa llamada Estico, porque en ella pensaron tanto estipulante como promitente. 5) Dolus y Metus.La intervención de dolo contra el promitente por parte del estipulante en la celebración de una estipulación no la vicia civilmente, y este permanece sujeto a la acción derivada. Pero puede oponer la EXCEPTIO DOLI, con la cual consigue enervar aquella por derecho pretorio.En el caso de la coacción (metus), se aplica el mismo régimen contra el promitente si para lograr su promesa se coacciona; solo que no se exige que este haya provenido del estipulante mismo y es suficiente que el primero la haya padecido de alguien.

TIPOS DE ESTIPULACIONES.

La estipulación es un acto que se presta ampliamente para recibir una gran variedad de modalidades accidentales entre ellas, la condición, cuya inserción da origen a la Estipulación Condicionada.

a) ESTIPULACIÓN CON CONDICIONES.


Si alguien había enajenado un predio por mancipatio y obtuvo las restitución por haber intervenido la fuerza, de lo que se trata es que vuelva a tener el predio y para ello la acción mas adaptada es la rei vindicatio y no la condictio, toda vez que el predio no es debido; pero como en realidad ya dejo de ser dueño por derecho civil, porque la enajenación fue válida, la mencionada acción real debe ser modificada a fin de prescindir de la enajenación, lo cual implica una fictio por la que se suponga no producido este efecto de la mancipatio. Estas acciones con ficción reciben el nombre de Acciones rescissoriae.


La condición es un hecho futuro e incierto, de cuya efectiva realización dependen los efectos jurídicos de un negocio jurídico.Si ocurre o no la condición es si surgirán o no los efectos jurídicos que corresponden al acto jurídico sometido a condición. Si falla la condición, no producirá efectos.(Es un hecho porque se trata de una circunstancia, no es un acto jurídico). La consecuencia de la condición insertada en la estipulación es suspender el nacimiento de la obligación, modificando así su efecto normal, consistente en obligar de inmediato. Por tanto una condición genera un efecto suspensivo en el cumplimiento de la estipulación.

Una condición puede encontrarse en diferentes estados:

- Pendiente: en este estado el acto jurídico no produce efectos. Los efectos jurídicos no se dan, no se producen. En el caso concreto de la estipulación la obligación no va a nacer, porque está pendiente.

- Fallida: si la condición falla no se producen los efectos jurídicos de ese acto.

- Cumplida: nacen los efectos jurídicos del acto que estaba sometido a condición. Ahí nacerá la obligación (en el caso de la estipulación) a la vida jurídica.

Definición restringida de Condición referida al estudio de las estipulaciones.

1- Estipulación Condicionada.Condición: “Hecho futuro e incierto del cual depende el nacimiento de la obligación estipulatoria”.

Pendiente No ha nacido la obligación, esta suspendida.Fallida La obligación no nacióCumplida Nació la obligación.

Ejemplo: “¿Prometes darme este libro SI apruebas Derecho Constitucional”? En esta parte de la estipulación se encuentra la condición, representada por la palabra si. Funciona como condicionante, pues de no aprobar Derecho Constitucional, no surge la obligación de Dar el libro. En tanto si lo apruebo, nace la obligación de dar el libro. Una vez aprobado el ramo, puede exigirse el cobro de lo prometido, por medio de una Acción In Personam (Actio Condictio, en este caso, porque se debe una cosa cierta y además es estimable en dinero).

Tipos de condiciones:- Suspensiva: es aquella que en consecuencia de la inserción de una condición, en el acto estipulatorio SUSPENDE el nacimiento de la obligación, modificando su efecto normal, consistente en generarla de inmediato.



- Resolutoria: en el derecho moderno hablamos de condición resolutoria, para significar aquel hecho futuro e incierto cuyo cumplimiento extingue la obligación- Positivas: implica un hecho condicionante consistente en que algo deba acaecer o suceder; por ejemplo “Si Ticio subiere al Capitolio”.- Negativa: implica un hecho condicionante consistente en que algo No acaezca o no suceda; “Si tal nave no llegare desde Asia”.POSTERIORMENTE en época de Justiniano se distinguirán:- Potestativa: es aquella que depende de la voluntad de una de las partes del negocio.- Casuales: consiste en un hecho que no depende de la voluntad de las partes, sino de un hecho natural o de un hecho voluntario de un Tercero, o de la combinación de ambos.- Mixtas: es aquella que depende de la voluntad de una de las partes y por otro lado intervienen las voluntades de terceros o el acaso (“si llegaras con tal nave a Asia”).

2- Estipulación a Plazo.Plazo: hecho futuro y cierto que una vez incluido en la estipulación, supedita la exigibilidad de una obligación.Si el plazo esta pendiente, la obligación nació, pero no se puede exigir su cumplimiento mientras no acabe el plazo. Si el acreedor intentare cobrar o exigir el cumplimiento de la estipulación antes del plazo, el pretor ofrecía en su Edicto las Excepciones contra ello. Existió lo que se denominó EXCEPCION DE PLAZO, para favorecer al deudor al que se le exigía el cumplimiento de la estipulación antes del plazo pactado entre las partes.Cuando el plazo esta cumplido, se ha hecho exigible el cumplimiento de la obligación.A diferencia de las Condiciones los plazos pueden encontrar se en ESTADO PENDIENTE Y ESTADO CUMPLIDO (nunca un plazo puede estar en estado fallido).

Tipos de plazo:- Suspensivo o Inicial: es aquel establecido y que como consecuencia genera que desde el momento en que ese plazo llega, se puede exigir el cumplimiento de la obligación. Ej: “¿Prometes darme 100 sestercios en tal fecha?”. Desde que esa tal fecha llega, se puede exigir el cumplimiento de la obligación ANTES NO.Una vez cumplido el plazo suspensivo, la obligación se hace exigible por el estipulante, y en general aquella empieza a regirse por el régimen de las estipulaciones sin plazo. La llegada del plazo genera la obligación inmediata de cumplir, si ello no ocurre, el deudor incurre en mora, la que tiene como efecto, trasladar el riesgo de la especie debida (periculum rei) al propio deudor, lo cual significa que si la cosa desaparece por caso fortuito durante su mora, no se extingue la obligación, sino que se perpetúa bajo la forma de una obligación de responder de la cosa el deudor.

- Resolutorio o Final: es aquel impuesto para que una vez llegado DEJE DE SER EXIGIBLE la obligación. Ej: “¿Prometes darme 1000 sestercios hasta tal fecha?”.



Si este plazo esta pendiente, la obligación es plenamente exigible, como si no tuviera plazo. Una vez cumplido el plazo resolutorio, la obligación sigue siendo civilmente exigible, como si no tuviera plazo, pero se ampara al promitente con una exceptio pacti o doli en contra de la acción del estipulante, de modo que cesa de ser exigible aquella por derecho pretorio.

B) ESTIPULACIONES PENALESEs una especial forma de estipulación condicionada.Consiste en prometer dar una cantidad de dinero, llamada pena, para el evento de no cumplirse otra prestación de dar, hacer o no hacer por parte del promitente, o de no cumplirse ella dentro de cierto plazo; el incumplimiento de esta última prestación, o su cumplimiento extemporáneo, pues son condición para deberse la cantidad de dinero prometida.Existen dos tipos:

1) Estipulación Penal Propia.Consiste en combinar dos estipulaciones conforme con el siguiente esquema: ¿Prometes que será dado el esclavo Estico? Si no lo dieres ¿Prometes que se dará tanto? ¡Prometo!.La primera estipulación da lugar a una obligación pura y simple, que podemos llamar principal, y la segunda a una condicionada que es la estipulación penal.En el evento de no darse el Esclavo Estico, actúa como condición la estipulación penal y deberá darse la cantidad estipulada. De este modo queda pagada la obligación principal, como no se cumple la condición, no llega a nacer la penal; y viceversa, no pagada aquélla, esto es cumplida la condición, surge ademas la obligación de pagar la poena. (Pena).En este evento el estipulante podría exigir ambas prestaciones, porque ambas son civilmente exigibles en virtud de la doble promesa, pero entablada la acción por una el pretor protege al promitente en contra de la otra acción mediante exceptio doli. De esta manera, por derecho pretorio, las acciones se pueden acumular y ser alternativas.

2) Estipulación Penal Impropia.Se configura como la promesa de una cantidad para el evento de no tener lugar cierta prestación no obligatoria, y entonces el esquema es: “Si no dieras tal fundo ¿Prometes que será dado tanto? ¡Prometo!De acuerdo con ello el promitente, sólo debe el tanto dinerario prometido, pero no el fundo. Que este sea o no dado, sin embargo, actúa como condición de la deuda dineraria. El acreedor, en consecuencia, sólo puede exigir lo prometido, pero no la prestación condicionante; y sólo puede exigir lo prometido, pero no la prestación condicionante; y sólo la puede exigir una vez que ha dejado de tener lugar esta última, y no cabe, hablar de alternatividad de acciones.Puede ocurrir que la obligación principal haya nacido de otra causa, por ejemplo de un contrato, y que el intento de las partes sea vincular su incumplimiento con la pena; de repetir sin embargo, la obligación en el acto estipulatorio, se extinguiría ella por novación y el acreedor perdería su acción original. Para evitar



tal efecto, en la estipulación penal, simplemente se describe la obligación preexistente, como hecho; se agregan las cláusulas:- “si así no se hiciere” cuando la prestación obligatoria original es de dar o hacer, - o “si se hiciera algo en contra de esto” en caso de consistir en no hacer dicha prestación, que entonces contiene la condición; y se promete la pena supeditada a aquella, conforme con este esquema: “puesto que debes entregarme el Fundo Corneliano, en virtud de una venta, si así no lo hicieres ¿prometes darme 1000? ¡Prometo!En virtud de la estipulación misma el estipulante, no puede reclamar lo que le es debido por la causa original (la venta), porque ello no aparece como objeto de la promesa. Con respecto a tal deuda, pues el acreedor conserva la acción básica (compra en el ejemplo) y la estipulación sólo autoriza para reclamar la cantidad ahí prometida, en el evento de cumplirse la condición, es decir, de no hacerse como estaba previsto en el negocio básico o hacerse algo en contra. Consecuentemente obtenida la pena el deudor se defiende con la exceptio doli si es que ademas le exige el cumplimiento de la obligación básica.

FUNCIONES.La pena suele ser de elevado monto, y el promitente, incurre en ella, por el solo evento de dejar de cumplir la prestación, cuya previsión constituye la condición de la pena, aunque carezca de responsabilidad por el incumplimiento de la obligación principal o por la mora.1) Para el estipulante, la pena cumple la función de evitarle probar la existencia de perjuicios sufridos por el incumplimiento de la obligación principal, y el monto de ello, circunstancias estas que suelen ser difíciles de demostrar. Pero si bien tal es su función, la pena no es una evaluación convencional y anticipada de los perjuicios, precisamente porque se trata de evitar tener que evaluarlos.2) El elevado monto de la pena actúa en sentido coactivo contra el deudor, quien sabe de antemano a que se expone de no cumplir la obligación principal, o de cumplir tardíamente. En este sentido, la estipulación, sirve como garantía de cumplimiento.3) La pena, por lo anterior, obra como coacción para que el sujeto a ella efectúe una prestación a que no está propiamente obligado. En efecto, la estipulación penal, no supone necesariamente que exista una obligación previa ni constituida en la misma estipulación; lo que mínimamente supone es que se establezca una prestación de dar, hacer o no hacer como condición de la pena. De este modo suelen ser revestidas con estipulación penal, las obligaciones naturales, las obligaciones inválidas, las prestaciones a favor de terceros, y las prestaciones de terceros.Ej: Si no dieres a Ticio el fundo Corneliano, ¿Prometes darme 1000? Ticio que es un tercero ajeno a la estipulación, no puede exigir el fundo al promitente y este no esta obligado a dárselo; de no hacerlo empero, debe los 1000 al estipulante; en consecuencia evita tener que hacer ese elevado pago dando el fundo a Ticio.



4) Existen algunas figuras que constituyen lo que podríamos denominar estipulaciones penales típicas, que en consecuencia vienen formuladas penalmente con un contenido específico: - La pecunia compromissa, es decir la pena prometida en el compromiso arbitral por las partes; - El vadimonium o promesa de comparecer al juicio sancionada con una pena; - La stipulatio duplae o caución de evicción con el doble del precio de compra como pena. - El Fenus nauticum suele ser formalizado en una estipulación penal.

C) ESTIPULACIONES CON OBJETO MULTIPLE.

Son aquellas en las que se promete más de una cosa, por lo que lo debido son varios objetos. “Se dan cuando en una misma y única estipulación, el promitente, promete acumulativamente varios objetos, los que resultan todos ellos debidos”.Ejemplo: “Prometes darme el Fundo Corneliano, 200 cabezas de ganado y al Esclavo Estico” (no se expresa la razón o causa por la cual se promete, seguramente, habrá algún acuerdo entre ellos previamente).- En tanto las tres cosas prometidas son debidas. - Se paga la obligación una vez entregado todas las cosas prometidas en la estipulación puesto que es una obligación divisible.¿Qué pasa si uno de los objetos es imposible o ilícito?La jurisprudencia resolvió que si un objeto se torna imposible, la estipulación queda válida para los demás objetos, de modo que debe cumplirse lo que no se hace imposible de dar, hacer, o no hacer. Mientras lo ilícito o imposible, se finge no ser parte de la estipulación.

D) ESTIPULACION ALTERNATIVA.

“Se da cuando lo prometido es precisamente una alternativa entre 2 o más objetos o entre 2 o más prestaciones”. El deudor debe cumplir con una de las alternativas pudiendo elegir él o el acreedor según se establezca en la estipulación. Estas estipulaciones se construyen utilizando la conjunción Ó.Ejemplo: “¿Prometes darme el Fundo Corneliano ó 10 mil sestercios?”¿Qué se debe? Se debe la alternativa.Al momento del cumplimiento se elegirá una alternativa. Para el cumplimiento efectivo depende de quien realice la elección, la elección es a cargo del deudor, a menos que se establezca que es electiva del acreedor.La REGLA GENERAL: “Si nada se ha dicho, elige el deudor”Ejemplo: “Prometes darme el Esclavo Estico ó 10 quintales de harina”.En este caso el deudor elige como pagará al acreedor, pues no se establece si la primera o la segunda cosa es la que se debe pagar.

Excepción: “Puede elegir el Acreedor si así lo han acordado”.Ejemplo: “¿Prometes darme al Esclavo Estico o 10 quintales de harina, a mi elección?”.



En este caso se establece que el Acreedor elegirá, entre las cosas estipuladas.

La perdida de uno de los objetos alternativos, no extingue la obligación y se deberá cumplir con los otros objetos alternativos, señalados en el debitum.Finalmente, si la elección es del deudor y no cumple el deudor, se debe utilizar la Actio Ex Estipulatio (Actio Incerti), porque no hay objeto cierto.Si la elección es del acreedor y no cumple el deudor, se debe utilizar la Actio Condictio (Certi), para exigir el pago de una cosa cierta, cantidad cierta, etc.

E) ESTIPULACIONES FACULTATIVAS.

Una estipulación es facultativa cuando existiendo en ella un a prestación única, el deudor puede cumplir con una prestación distinta a la prevista por dicha estipulación. Es decir hay una facultad del deudor para variar unilateralmente la prestación que el acreedor NO puede rechazar. Sin embargo, la distinta prestación que el deudor puede cumplir, no pertenece a la obligación; de modo que no es debido y el acreedor no podría exigirle. Así entonces en caso de incumplimiento del deudor, el acreedor debe dirigir su acción respecto de la prestación de la que fue objeto la obligación contraída.

Ejemplo: “¿Si no me das el Fundo Corneliano, prometes darme 10 mil sestercios?”. Si, Prometo.En este caso lo único debido son los 10 mil sestercios, ya que es lo único prometido y lo único que se puede exigir; pero el deudor puede pagar y extinguir la obligación dando el Fundo Corneliano (cosa no debida). Esta posibilidad de facultar al deudor radica sólo en la redacción de la formula de la estipulación.

F) ESTIPULACIONES CON SUJETOS EXTRAÑOS.

Sin embargo, estas estipulaciones se transforman en estipulaciones inútiles, puesto que no se puede exigir su cumplimiento, puesto que no reúnen los requisitos de forma de una estipulación, ya que de acuerdo a su estructura se presentan de dos formas:

- Estipulación en favor de Un tercero- Estipulación del Hecho de un Tercero.Como sabemos ya, las estipulaciones determinan su existencia de acuerdo a ciertas pautas y estas dos situaciones generan estipulaciones inútiles. En tanto analizaremos su configuración.

a) Estipulación a favor de un tercero: se presenta como una promesa en favor de alguien que no es parte de la estipulación.Ejemplo: “¿Prometes dar a Cayo 10 denarios de plata?”Ticio responde: “Si, Prometo”.



Es una estipulación inútil. Existe pero es inútil, ineficaz, ya que nadie puede exigir su cumplimiento. Tanto estipulante no puede hacerlo, puesto que nada se le ha prometido respeto de él. Y por otro lado el tercero que sería beneficiario no puede exigir nada porque no es parte de la Estipulación.

b) Estipulación de un hecho de un tercero: se trata de la promesa del hecho ajeno o de un tercero.Ejemplo: “¿Prometes que Ticio me dará 50 mil ases?”.Cayo responde: “Si, Prometo”.Nadie puede exigir el cumplimiento de esta estipulación. En el fondo esta estipulación no obliga a nadie, ya que el tercero no prometió, por lo cual no se le puede exigir a éste.

G) ESTIPULACIONES DE GÉNERO.El género es una categoría a la que pertenecen ciertas cosas con igual condición o características. Ej: Caballo Todos los caballos. Se determinan subjetivamente.Si bien puede ir reduciéndose el género: por ejemplo el trigo amarillo cosechado este año.Se puede prometer una cosa genérica, lo que se determina por las partes.Se dan cuando el objeto estipulado es una cierta cantidad de un cierto género.“¿Prometes darme 7 Libros del Profesor Guzmán?”. “Si. Prometo.”Todos los libros entre si son fungibles, por lo que el promitente puede dar cualquier ejemplar de los libros. En las estipulaciones de género debe estar determinado el género y la cantidad debe ser determinada y a lo menos determinable. Lo que no es necesario es hacer referencia a la calidad.“¿Prometes darme 10 barriles de vino?”. “Si. Prometo”.Se considera inválida porque no esta determinada la cantidad de vino.Como no se señala la calidad, la jurisprudencia exige que se entregue el de mediana calidad.

Régimen jurídico aplicable.1- Debitum determinado y/o determinable.2- Si no se señala calidad, se debe entregar el de mediana calidad.3- El deudor cumple su obligación eligiendo él las especies concretas que coincidan con el género y la cantidad estipulada. El acreedor no puede objetar el pago ya que la elección es del deudor (pero debe ser de mediana calidad, a menos que se señale específicamente la calidad que se desea).4- El deudor no puede excusarse de cumplir la obligación, alegando la pérdida de la cosa; ni siquiera por caso fortuito, porque el género no perece, siempre se podrá pagar.

H) ESTIPULACIÓN NOVATORIA.



Novación: reemplazar una obligación por otra, de modo que manteniendo el mismo Debitum, se agrega algo. La primera obligación se extingue y se reemplaza por la nueva, con el mismo debitum (ídem debitum), pero con algo nuevo, novedoso (aliquid novi).

¿Qué puede ser el Aliquid Novi?Puede ser un cambio en las modalidades:- Plazo- Condición- Deudor, Acreedor- Forma de pago: cuotas, a efectivo.- Régimen de Modalidades - etc.La novedad implica un cambio respecto de las modalidades a las que estaba sujeta la primera Estipulación.Puede ser un cambio de deudor, de acreedor, etc. Ello se hace a través de las estipulaciones Novatorias.

ESTIPULACIONES NOVATORIAS.

La obligación que se novará puede ser producto de cualquier fuente, lo importante es que exista una obligación que se nove, reemplace y extinga por medio de una nueva estipulación que llamaremos NOVATORIA.- La primera obligación se extingue- La segunda obligación reemplaza a la primera.

1) Estipulación Novatoria por cambio de Acreedor.Por medio de estipulación novatoria, el acreedor de la primera estipulación, autoriza a su deudor para que le prometa a un tercero lo mismo que le debía a él.Ej: Cornelio debe 10 mil pesos a Cesar. Cesar autoriza a Cornelio a que Cayo le pague los 10 mil pesos.De esta forma la obligación de Cornelio se extingue y surge una nueva relación jurídica entre Cesar y Cayo. Cayo se hace deudor para con Cesar.El nuevo acreedor (estipulante) es el que pregunta:Cesar: “¿Los mil sestercios que debes a Cornelio, prometes dármelos a mí?”.Cayo: “Si, Prometo”.De esta forma se hace la TRANSFERENCIA DE CRÉDITOS en el Derecho Romano.También se le llama Delegación.

2) Estipulación Novatoria por cambio de Deudor.Un tercero promete a un acreedor (preexistente) lo mismo que ya un deudor debía a dicho acreedor.Ticio (deudor) debe 30 mil sestercios a Cayo (acreedor). Viene Cesar (novador deudor) y promete a Cayo lo mismo que debía Ticio.Ej:



Cayo pregunta: “¿Los 10 mil sestercios que Ticio me debe, prometes dármelos tu?”.Cesar responde: “Si, Prometo”.En tanto se extingue la deuda para Ticio, Cesar se transforma en el nuevo deudor para con Cayo.Se extingue la primera obligación, suerte una nueva y se transfiere la deuda a CesarHay TRANSFERECNIA DE DEBITUM, se produce un cambio en quien DEBE.

3) Estipulación Novatoria por cambio de Modalidades.Se le agrega a la estipulación anterior una condición, diversidad en las formas de pago, etc.Ejemplo de novación por plazo:- “¿Los 10 mil sestercios que debes a Cayo Prometes dármelos el 18 de abril?En este caso se agrega la Modalidad de plazo a la estipulación.Podría agregarse una condición, que el pago sea en tal lugar, que sea en efectivo, que sea en la plaza pública, etc.NO PUEDE HABER NOVACIÓN EN EL CAMBIO DE DEBITUM en la época clásica.En LA ETAPA Post- Clásica, se puedo, pues ya había desaparecido la Estipulación (s. II- IV d.C.).Ya en época de Justiniano se escriturizan las obligaciones y pueden cambiarse las prestaciones, su contenido.

I) ESTIPULACIONES SOLIDARIAS O CORREALES

SOLIDARIDAD.La versatilidad, ductibilidad y características de la Estipulación, permiten darle un sinnúmero de fines y caras. Es así como la Solidaridad representa una de las tantas facetas de las Estipulaciones. In solidum implica el total, la totalidad, de ello se desprende que existen diversos tipos de Solidaridad, entre las que encontramos: Solidaridad Activa, Pasiva y Mixta.La solidaridad se realiza a través de una estipulación.

1) Solidaridad Activa.Cuando hay varios acreedores y un solo deudor de modo que cualquiera de los acreedores (Solidarios entre si), pueden cobrar EL TOTAL del Debitum al deudor.El deudor por lo tanto, debe pagar a quien le cobre y al pagar, se extingue la obligación. Lo que no sucede es que si hay dos acreedores no pueden cobrar una parte de la deuda (serían en ese caso acreedores conjuntos).La solidaridad activa, tiene como FUNCION, facilitar el cobro, puesto que lo puede realizar cualquiera de los integrantes de la parte acreedora. Es una especie de MANDATO. Puesto que ante la ausencia de un acreedor, el otros u otros pueden cobrar.Ej: El acreedor Ticio se va de viaje a Egipto por dos meses, septiembre y octubre y en septiembre debía cobrar una deuda a Cayo. Ticio antes del viaje establece una Solidaridad Activa para que su hermano, Julio, cobre a Cayo lo debido.



De esta manera existe un Acreedor Real (Titular. En el ejemplo anterior Ticio) y otro que puede ser puramente formal (En el ejemplo anterior Julio).A su vez tanto la parte acreedora real, como la formal, pueden estar compuestas por más de un titular.Los acreedores reales, arreglarán internamente la distribución de los cobros y la respectiva repartición de lo debido de acuerdo a lo que hayan convenido entre ellos. En tanto que los acreedores formales, deberán rendir cuenta a los acreedores formales de su labor y traspasar lo recibido a éstos.Cualquier acreedor puede exigir el pago al único deudor, in solidum, y pagado una vez a cualquier acreedor se extingue el debito para los demás.

Mecanismos para realizar la Solidaridad Activa. Se hace a través de una Estipulación Solidaria Activa.Los coacreedores, preguntan en CORO, o sucesivamente al único deudor, quien debe contestar SÓLO una vez.Los CO- ESTIPULANTES preguntan: “Prometes darme 1000, sestercios”. A lo que sucesivamente responde el deudor solo una vez: “Si, Prometo”.Debe responder solo una vez, puesto que si responde a cada unos de los co- estipulantes, se obligaría para con cada uno de ellos. Una vez que dice prometo, se establece la Solidaridad Activa. Esta solidaridad, se ha logrado en una única norma o estipulación, la adhesión o el agregue de mas acreedores en la parte estipulante.Luego se podrán agregar más coacreedores a través de la AD- STIPULATIO.

2) Solidaridad Pasiva.Se establece a través de una Estipulación Solidaria Pasiva. A diferencia de la Solidaridad Activa, en este caso, existen varios co- deudores en la parte promitente.Es formalmente UNA estipulación de la cual varios son promitentes.- Bien el estipulante hace UNA sola pregunta dirigida a los tres. Por ejemplo ¿prometéis darme mil?, y los demás a coro digan: ¡prometemos!- O bien el estipulante hace UNA pregunta y que respondan sucesivamente: prometo, prometo, prometo.- O bien el estipulante hace TRES preguntas, las que son contestadas a coro:¿Ticio, prometes darme mil?¿Cayo, prometes darme mil?¿Mevio, prometes darme mil?Y los tres responden a coro: ¡prometemos!EFECTOS.1- El único acreedor puede exigir a cualquiera de los co-deudores la totalidad del debito.2- Hay tantas obligaciones como promitentes hay. (Deudores)3- Las tres obligaciones tienen el mismo y único debito. (Solo mil)4- El co-deudor no puede pretender pagar solo una cuota.5- Una vez pagada la obligación por uno, se extingue para los demás.



El acreedor puede dirigir su crédito contra cualquiera; le puede exigir a cualquiera la deuda in solidum y no pueden solicitar que la deuda se divida en partes, (no pueden pretender pagar una cuota).Cualquiera de los deudores puede dirigirse al acreedor y pagarle in solidum. Una vez cobrado y pagado in solidum por cualquiera, se extingue el debito de todos (se liberan todos), así cualquiera que pague se liberan todos. Todo deriva de que hay muchas obligaciones pero un mismo débito.

Consecuencias.1.- Desde el punto de vista pasivo: facilita el pago, porque multiplica los deudores.2.- Convierte un debito divisible en indivisible, por ejemplo: puede que A preste 300 a cada uno, así hay 3 deudores, para cobrar debería usar la condictio del mutuo, y cobra 300 a cada uno. Sin embargo esta deuda se convierte en indivisible cuando hago novación del mutuo re, ahora se debe por estipulación y el debito es indivisible. Si en esta estipulación no se dice “con animo de novar”, tengo dos deudas, pero solo puedo cobrar una, de lo contrario el deudor puede oponer la exceptio doli.3.- La solidaridad pasiva funciona como garantía personal (fiadores). Por ejemplo: Ticio quiere pedir prestado y el acreedor pide dos garantes, cayo y mevio. Si ticio presenta los dos garantes, el acreedor presta los mil a ticio que es el deudor material, pero desde el momento en que estipulan cayo y mevio pasan a ser deudores formales, verbis, que pasan a ser deudores en función de fiadores o garantes personales.Si por compra venta Ticio queda debiendo 80 millones, podemos lograr que se obligue con tres garantes mediante una novación. También puede ser sin novación, porque si cobro dos veces me interponen la exceptio doli.

3) Solidaridad Mixta.En este caso, amabas partes, tanto la parte acreedora como la parte deudora están compuestas por mas de un miembro.La pregunta es a coro y la respuesta también debe serlo para que se perfeccione.Efectos de la solidaridad mixta:- Hay tantas obligaciones como deudores y acreedores haya.- Es un mismo debito.- Cualquier estipulante (acreedor) puede cobrar a cualquier promitente (deudores) el total de la deuda.- Pagada la deuda, se extinguen todas las obligaciones porque es un mismo débito.Funciones de la solidaridad mixta:1.- Facilitar el cobro y el pago2.- Convertir un débito de divisible en indivisible3.- Convertir un crédito de divisible en indivisible.



Defectos de la solidaridad mixta:

- Todos tienen que estar presentes. (no se puede entre ausentes)- Si uno paga se extingue la obligación de todos, pero surge el problema de las relaciones internas entre co-deudores y co-acreedores.

E

P1 P2 P3 Dm Df Df

Dm: deudor material Df: deudor formal P: promitente E: estipulante Cuando pagó el deudor material, nada puede decir a los deudores formales, no puede reembolsarse contra los deudores formales porque ellos nada deben materialmente. Si paga el deudor formal, puede reembolsarse contra el deudor material, para que devuelva lo que por él pago. Si pagaron los deudores formales, de entre ellos, pueden cobrar divisiblemente al deudor material.Ahora si recibió el pago el Acreedor material, nada ocurre con los formales.Si recibió el pago un Acreedor formal, debe reembolsar al acreedor material.En los reembolsos no hay solidaridad, no estipulan entre ellos.En época post clásica sin estipulación, el pago solidario depende de un acto de voluntad: “Esto lo haremos con el animo de ser solidarios”, lo que no era necesario en la estipulación ya que su forma lo decía.

J) ESTIPULACIONES ACCESORIAS.

a) AD STIPULATIO. Genera solidaridad activaSe trata de agregar acreedores, uno o varios a una estipulación obligatoria ya existente.¿Cómo se verifica?Un tercero ajeno a la obligación estipulatoria existente, estipula del deudor pre existente, lo que el ya había prometido al acreedor ya existente.“¿Los 10 mil sestercios que prometiste a Ticio me los prometes a mí?”. “Si, Prometo”. Nace un nuevo acreedor respecto de la obligación ya existente.Es muy importante que la referencia sea a lo prometido y no a lo debido (puesto que en ese caso sería novación).El objeto jurídico prometido es lo que genera solidaridad activa mediante ad- stipulatio, sino sería novación.El efecto jurídico de la ad- stipulatio es que se forma una solidaridad Activa respecto del acreedor preexistente.¿Qué función cumple? Al agregar otro acreedor, de manera puramente formal, este servirá para cobrar lo debido, un mandatario para cobrar en mi ausencia por ejemplo. Si este tercero ad- estipulante, como todo mandatario, deberá dar cuenta de su mandato a su mandante (acreedor primario o real)

b) AD- PROMISSIO (Fianzas) Genera solidaridad pasiva



Solo permite garantizar con un nuevo deudor, deudas nacidas de otra estipulación; porque en la Ad- Promissio, el promitente, debe prometer lo mismo ya prometido por un deudor anterior y como sabemos, promesas SOLO HAY EN LAS ESTIPULACIONES.Es muy importante que la referencia sea a lo prometido por el deudor anterior en la estipulación preexistente. Porque si hacen referencia a lo debido hay novación.El efecto jurídico es que surgen nuevos deudores para con el estipulante o acreedor.Julio: “¿Los 10 mil sestercios que Ticio me prometió, me los prometes a mi?”. Cayo responde: “Si, Prometo”.Ej: no sirve para un contrato, ni otra fuente. Solo en las estipulaciones.Es una limitación de la Ad- Promissio, solo sirve para garantizar un fiador a una deuda hecha por medio de una estipulación.Otra limitante es que la obligación del Ad- Promitente es INTRANSMISIBLE a sus herederos, es decir si el deudor adjunto muere, su obligación formal, no se traspasa a sus herederos. (Como excepción existió que la deuda se traspasaba a los herederos en caso de la existencia de una “comunidad hereditaria”).Se puede renovar sólo con otra ad- promissio.Otra limitación es que si el que paga es el ad- promitente, podrá pedir el pago al deudor a quien garantizó y no pago. Es decir si Ticio sirve de Fiador a Cayo, Ticio puede exigir el pago de lo fiado a Cayo. Ello lo puede realizar a través de la ACTIO DEPENSI (reembolso).

Problemas generados por la ad- promissio.En el régimen clásico, el fiador que pagaba la deuda, no tenía acción de reembolso de propio derecho contra el deudor principal, en época arcaica el deudor disponía contra el fiador solo de la manus iniectio. - Posteriormente el pretor en su edicto, incluirá una acción para solucionar estos conflictos. Esta fue la actio depensi.- Si el fiador actuó por mandato del deudor principal, existía a favor del fiador, la actio mandati contraria para exigir la restitución del dinero pagado en beneficio del deudor principal.- Si el fiador actuó como gestor de negocios del deudor, queda habilitado para entablar la actio negotiorum gestorum a fin de exigir la restitución por lo pagado por el fiador.- El acreedor puede ceder su acción de cobro al fiador. Esta cesión de acciones, implica que el fiador ya le pagó la deuda al acreedor y éste último, cederá su derecho de cobro para que el deudor reembolse el dinero gastado por el fiador. De esta manera el fiador pasa a ser ahora la parte acreedora.- Por último el fiador puede actuar donandi causa y no exigir el reembolso de parte del deudor principal.

Extinción de la ad- promissio.La extinción de la ad- promissio, puede dejar o no sin efecto la obligación principal.



- Se puede extinguir por Novación entre el fiador y acreedor. Si el acreedor autoriza a un nuevo fiador a pagarle la deuda., en este caso se extingue la obligación del fiador, pero mantiene viva la obligación del deudor de pagar la deuda y surge un nuevo fiador.- Se extingue, obviamente por el pago de la deuda, hecha tanto por el deudor principal, como por la del fiador. En este caso, se extinguen la deuda principal y la obligación del fiador.- La confusión entre el acreedor y fiador, cuando uno sucede al otro, sólo se extingue la obligación ad- promisoria, subsistiendo la obligación principal.- La obligación del ad- promitente, caduca a los dos años (por medio de ley). Esto es la obligación del fiador caduca a los dos años (Celebradas en Italia). Ello en virtud de la Lex Furia.

c) FIDEIUSSIO (Fianzas) Genera solidaridad pasiva.

Es otra forma de establecer solidaridad pasiva. Es una forma de garantía personal o fianza. Se trata de que a la parte deudora se agregue otra persona netamente formal llamada fiador.El origen de esta figura se remontó al s. I a.C, creación de la jurisprudencia, para superar las limitaciones e inconsecuencias de la ad- promissio.La fideiussio si bien tiene forma estipulatoria, técnicamente no hay una promesa, no se promete el FIDEIUSSOR no promete “AUTORIZA CON SU FE.La referencia no es a prometer, sino a autorizar con la fe propia una deuda ajena, de modo que la pregunta es la siguiente:“¿Eso que a Ticio debes lo autorizas con tu fe?”. El fideiussor (codeudor solidario) responde: “Si, Lo autorizo”.La pregunta la hace el acreedor de la obligación preexistente y contesta un tercero.Aquí LA PREGUNTA ESTA REFERIDA A LO DEBIDO: “aquello que debes a Ticio”, “Lo que me debes Ticio”, “Lo que me debes a mi”, etc. Por tanto, como se hace referencia a lo debido, se puede garantizar deudas de cualquier fuente.El acreedor pregunta respecto de lo que le deben y puede garantizarse de esta forma deudas de diversa fuente. El fideiussor será codeudor solidario.Como ACREEDOR autoriza y no promete NO HAY NOVACIÓN.

1º En tiempos de Adriano por constitución imperial siguiendo el modelo de la lex furia, creó la división de fiadores, pero no opera ipso iure. A diferencia de la lex furia esta división es perpetua y se transmite a los herederos.Como no opera ipso iure, opre ope excepcionis, es decir, el fiador in iure tiene que pedir que se le demande por su cuota; y si el acreedor no acepta pierde la demanda.De no solicitar división el cofiador responde in solidum, por lo tanto es renunciable.2º La cuota del fiador insolvente grava a los demás fiadores; su parte se reparte entre los demás fiadores.



Justiniano sometió la Fideiussio a 3 beneficios.

1º Beneficio de divisiónHabiendo pluralidad de fiadores cada uno tiene un beneficio de pedir la división de la deuda, aun cuando debe aceptar el pago de la deuda del fiador insolvente (epístola de Adriano). Se puede dividir la fianza entre los fiadores, pero si hay uno que es insolvente o no esta en condiciones de pagar, deben completar de todas formas el pago in solidum de la deuda.

2º Beneficio de excusiónCada fiador demandado tiene derecho a exigir que antes de ser demandado se excuta (sacuda) al deudor principal, o sea antes de ser demandado se demande al deudor principal, y que después se le demande a el por la diferencia o por entero. Lo que significa que la fianza se volvió SUBSIDIARIA. (Sacudir primero al deudor principal). Entonces primero se demandaba al deudor, se extraía la parte que se pudiera de la deuda y luego en subsidio se exigía el pago del resto del debitum a los fiadores.

3º Beneficio de cesión de accionesTiene que ver con la actio de pensi que no es aplicable a la fideiussio (acción para ad promissio). La manera con que el fideiussor se reembolsa, se aplica:- Los principios del mandato (si lo hubo)- Los principios de la gestión de negocios ajenos (sin mandato)- El fideiussor puede pagar al acreedor y pedirle que le ceda su acción contra el principal. Puede exigir que luego del pago el acreedor le ceda la acción en contra del deudor principal.

Régimen de la fideiussio- Garantiza todo tipo de obligaciones: civiles o naturales; civiles u honorarias; de hacer o no hacer; incluso llegó a permitirse que fuera delictual.- El fideiussor no puede autorizar por mas que la deuda, pero si por menos de la deuda.- La mora del deudor principal perjudica al fideiussor; no así si el fideiussor se atrasa.- Cada cual responde por sus hechos culposos.- La jurisprudencia enseño que la obligación del fiador, se transmite a sus herederos y- No caducaba con el transcurso del tiempo como la obligación del ad- promitente.Extinción de la fideiussio.La fideiussio se extingue cuando se paga la deuda principal, se extingue la obligación accesoria del fiador. Si el deudor original paga su deuda, se extingue la obligación del pago de la deuda y se extingue la obligación accesoria del fiador.



Se puede extinguir por novación la antigua deuda y al novarla se extingue también la obligación accesoria del fiador.

CUMPLIMIENTO E INCUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES NACIDAS DE LAS ESTIPULACIONES.

Existe una forma efectiva de cumplir las obligaciones y existe un cumplimiento puramente formal, que recibe el nombre de ACCEPTILATIO.

Cumplimiento efectivo: se verifica según en que consiste el debitum.- DARE REM: dando, transfiriendo el dominio, ello implica la verificación del acto idóneo.- DARE IUS: constituyendo al titular de un Derecho Real con el acto idóneo para ello.- FACERE / NON FACERE: satisfaciendo al acreedor, verificando efectivamente la conducta o la abstención que da contenido al debitum.

Efecto: Se extingue la obligación.

Cumplimiento Formal: ACCEPTILATIO: declaración verbal formulada por el acreedor señalando que la obligación está cumplida por su deudor. Es como una estipulación al revés.“¿Aquello que te prometí lo tienes por cancelado (o cumplido)?”. Respuesta: “Lo tengo por cancelado”.- No se sabe si se cumplió efectivamente.- La obligación se extingue por medio de esta formalidad.- Sólo era aplicable a deudas surgidas a raíz de una estipulación.

Incumplimiento: da lugar a una acción para exigir el cumplimiento.- Si hay cosa cierta debida: Actio Condictio (Certi):“Si N.N resulta deber dar 10 mil sestercios a A.A, condena juez a N.N a pagar 10 mil sestercios a favor de A.A; si no resulta absuelve”.

- Si hay cosa incierta debida: Actio Ex Stipulati: ↓

(No determinada, indemnización, obligación de hacer, de no hacer, etc.).

2- DACIONES CREDITICIAS.

Bajo esta expresión se encierran varias figuras, pero todas con una estructura básica similar.Una persona llamada “dans”, DA (quien entrega el dominio, pero no está obligado a hacerlo, mas bien lo hace por alguna razón que de momento no nos



importa) a otra persona llamada “accipiens”, quien queda obligado a restituir al dans al perder la CAUSA RETINENTE (justa causa de retención).Este restituir consiste en que el Accipiens, debe transferir el dominio (es una obligación).En general nos encontramos ante situaciones en las cuales una persona transfiere el dominio de una cosa, o bien realiza la entrega de una cosa y en ambos casos el que recibe cumpliendo con los requisitos que cada acto establece se vera obligado a restituir la cosa entregada. Estamos frente a actos obligacionalmente unilaterales, por eso no caen en la clasificación de contrato.Hay varias acciones que podemos clasificar dentro de las daciones crediticias. El accipiens recibe una cosa y ahora la debe, teniendo que restituirle el dominio nuevamente al dans.En estas daciones crediticias la obligaciones del accipiens de restituir al dans, nace “RE” (nace de la entrega que le hace el dans), no “verbis”, no nace por la palabra, por la formalidad, sino que uno da y nace para el accipiens la obligación de restituir, si pierde la causa retinente.Ej: Datio dotis causa: dar por el matrimonio. Si se verifica el matrimonio, no podrán pedir la restitución de la dote, ya que no se perdió la causa retinente (matrimonio). Si no se casan se hace exigible la restitución de la dote.Se puede decir que el nacimiento de la obligación queda sujeta a una condición suspensiva – negativa. Si no se verifica el matrimonio, se debe restituir.Hay causas en las que nace la obligación con la pérdida de la causa retinente y otras no (mutuo).

Hay dos tipos de daciones crediticias que obligan a restituir:

- Mutuo: “Consiste en la dación (transferencia de dominio) de una cierta cantidad de una cosa fungible y consumible por un mutuante en manos de un mutuario, quien queda obligado a restituir al mutuante (el que dió) una cantidad igual del mismo género”.

- Daciones OB REM: en todas estas figuras que se engloban, nos encontramos con que el dans, tiene acción para exigir la restitución y la acción que ocupará es la Actio Condictio.Al perderse la causa retinente, debe la cosa y surge la obligación y el otro puede exigirla y para exigir una cosa cierta debida, se utilizará la Actio Condictio.

Cuando la dacio del dans, tiene por antecedente, un convenio con el accipiens, de modo que le da en razón de un resultado futuro, previsto y acordado con el accipiens, es decir para que este, de o haga algo a favor del dans o de un tercero y este resultado no se da (el accipiens, no cumple lo acordado), el dans solo tiene acción para exigir restitución de lo dado, pero carece de acción para que se cumpla el resultado previsto o acordado.Ej: “Te doy 10 mil para que manumitas a un esclavo. 10 mil sestercios se entregan y después no manumite al esclavo.



Solo tiene acción para exigir los 10 mil sestercios y no para manumitir al esclavo. Es decir la acción rige solo para exigir el dinero y no lo pactado.Ej: “Te doy una vaca, para que me des tres corderos” se hace la Traditio de la vaca y no se entregan los tres corderos.Nuevamente, la acción sólo permite exigir la restitución de la vaca y no la exigibilidad de los corderos.Lo debido no son los corderos, mas bien la vaca.

Figuras de daciones crediticias:

1- MUTUO2- Daciones OB REM

a) Permuta: “Te doy 10 cabezas de ganado, para que me des al esclavo Estico”.Se transfiere el dominio del ganado, pero no se puede exigir la restitución del Esclavo Estico”.

b) Dote: “Te doy para que te cases”.Se transfiere la dote. Falló la causa de crédito (no hubo matrimonio) y se debe restituir la dote y no se puede exigir que se casen.

c) Transacción: “Te doy para que renuncies a una acción”.Se entrega algo para que se detenga una acción judicial. Una vez entregada la cosa, no se detiene la acción judicial. Se debe restituir lo pagado y la acción judicial no se detendrá.

d) Pago de lo no debido: se paga pero no había deuda alguna, de ello nace la obligación de restituir lo pagado, que por cierto no era adeudado.

e) Dacio mortis causa: “Te doy en razón de la muerte de Estico”. Se entrega una cosa en razón de la inminente muerte. Si el soldado de guerra muere, el accipiens debe restituir lo entregado, porque el soldado no murió.

f) Variados contenidos de convenios.

1) MUTUO.

“Consiste en la dación (transferencia de dominio) de una cierta cantidad de una cosa fungible y consumible por un mutuante en manos de un mutuario, quien queda obligado a restituir al mutuante (el que dió) una cantidad igual del mismo género”.

Cada parte tiene un nombre especifico en esta figura: el que antes era el accipiens ahora se denomina “mutuario” (o sea el que recibe), y quien antes era el dans, ahora se llamará “mutuante” (o sea el que da). La cosa debe ser



FUNGIBLE Y CONSUMIBLE (dinero, vino, trigo, harina, carne) y se designa por su género. Necesariamente recae sobre una cosa fungible y consumible. El mutuario SE HACE DUEÑO, puede disponer de la cosa.La causa adquisitiva es PRO CREDITORE y el Modo de adquirir el dominio es la TRADITIO.

El mutuo es un negocio complejo que ofrece un momento convencional y otro real. - El primero consiste en el acuerdo entre mutuante y mutuario de dar y recibir la cantidad como acreditada y con ella se forma la causa de la subsiguiente tradición y de la posesión que adquirió el mutuario: pro creditore. - Pero esta convención por si sola no produce efecto obligacional ni de ninguna otra especie; el negocio se perfecciona en un segundo momento CUANDO TIENE LUGAR LA TRADICIÓN DE LAS COSAS y en ese momento en que la previa convención se demuestra haber sido la causa de la tradición. El Mutuo no es una simple entrega ya que con la dacion NO hay transferencia de dominio (la dacion envuelve la entrega). Entrega es solo el acto de traspaso físico de la cosa, pero en si no transfiere el dominio.En principio mirado el negocio jurídico en abstracto y de la definición, podemos concluir que la obligación de restituir es inmediata pero el concepto mismo no señala cuando hay que restituir. Pero evidentemente un negocio así (que obligue a restituir inmediatamente) carece de todo interés práctico. Para solucionar este problema, la obligación de restituir inmediatamente era suplida a través de pactos de plazo y en virtud de este pacto el mutuario tendría una excepción para el caso de que fuere demandado por el mutuante. Este plazo suspende la exigibilidad de la obligación de restituir y solo se puede cobrar una vez que dicho plazo ha expirado.Ahora bien, si no se pacta un plazo el pretor amparaba al mutuario a través de la excepción de dolo (exceptio doli) o la exceptio de pacto de plazo, en caso de que se intentara un cobro abusivo o intempestivo (de repente).El mutuo es un negocio gratuito, porque el mutuario, no está obligado a pagar un precio por la cosa que recibe en mutuo. Pero las partes pueden agregar lo que se conoce como intereses o usuras a través de un pacto donde se fije la cantidad.La cantidad dada en mutuo debe devolverse el 20 de octubre, si no se devuelve se demanda con la Actio Condictio, para exigir la cantidad cierta debida, pero NO SE EXIGEN LOS INTERESES; no hubo acción para ello en el edicto, por lo que no se pueden cobrar. Si se paga bien pagado está.¿Qué ocurría con los intereses? Solía hacerse una estipulación de los intereses. Una estipulación usuraria, donde no se menciona la causa. Por tanto habrán dos obligaciones: la de restituir la cosa en mutuo (obligación mutuaria) y la de pagar los intereses previstos en estipulación usuraria (obligación estipulatoria).Usura o cobro de interesesEsta figura en términos generales es aquella ganancia que espera obtener quien realiza una dacion. En el caso del mutuo nos encontramos frente a un negocio gratuito; es decir el mutuario no esta obligado a pagar un precio por la disposición de las cosas que le fueron dadas. En Roma



el mutuo es un negocio gratuito. En la práctica las partes podian pactar un precio por esta disposición y este precio recibe el nombre de usura (al mutuo con intereses se le llama “Fenus”).a) Una forma de establecer la usura fue a través de los pactos, sin embargo el mutuante no podía efectuar su cobro porque no había acción de pacto para cobrarlo. Como todo pacto no produce ningún efecto obligacional no puede incluirlos en la intentio de su actio condictio, porque incurre en pluris petitio. Eso si, si el mutuario pagaba y pretendía la restitución de lo pagado, el mutuante podía interponer la excepción de pacto (solo excepción, no nace acción del pacto).b) Para suplir los problemas del pacto, se podía estipular las usuras, lo que ofrece mas seguridad porque tiene acción, el mutuante deberá interponer dos acciones: - Actio condictio, para el monto del mutuo- Actio ex stipulati para el interésDespués se pudo agrupar ambas acciones.Regulación de las usurasEsto por ser un tema muy importante en la vida social.a) Julio Cesar en época clásicaEstableció una tasa máxima de interés de 12% anual, o sea 1% mensual.b) El cobro de usuras se congela, se detiene una vez que la usura iguala al capital adeudado.c) CicerónEncontramos el anatocismo de origen griego, consiste en que no se puede cobrar intereses sobre intereses. (Los intereses no generan intereses).d) No se pueden deber intereses futuros o sea por un capital que todavía no se ha adeudado.Todas estas limitaciones encuentran una excepción en el derecho romano. Fenus Nauticius, los viajes náuticos; es una necesidad comercial, por lo tanto hay prestamistas dedicados a ellos a pesar del riesgo y por la misma razón no hay limite en la usura, se puede pactar libremente, por lo general estos intereses son bastantes mas elevados que lo normal por el riesgo de recuperar su inversión.

Perfeccionamiento del mutuo.

- Numeratio: consiste en la tradición directa de la cantidad de fungibles al mutuario. Esta es la forma normal de perfeccionamiento del mutuo (acto material de tradición). Como normalmente se hace la tradición de una determinada cantidad de dinero se llama Pecunia Numerata. - Formas Indirectas: consiste en una traditio o dacion indirecta, cuando alguien confiere a un 3º una autorización de acreditar (iussum credendi) Por ejemplo como los hijos por si mismos no puede adquirir el dominio, el padre los autoriza para recibir la cosa; por lo tanto se dice indirectamente porque no obstante la mediación del hijo, el padre igual es dueño o sea mutuario. Otro ejemplo es por ejemplo, cuando un acreedor da autorización a su deudor para que entregue como prestado a un tercero lo que lo que el primero le debe.

2) DACIONES OB REM.Los juristas distinguen entre que se haya dado:a) - Ob rem: por un finb) - Ob causam: por un motivo

A) DARE OB REM



i) Se da en razón de una contraprestación de dar, hacer o no hacer algo:- Para que un hijo sea emancipado- Para manumitir un esclavo,- Para que se haga un monumento- Para que no se recurra al juez- Para que se de otra cosa (permuta)- Para que se venda una cosa y se devuelva una parte del dinero previamente fijado (datio in aestimatum).El dans da (transfiere el dominio), para conseguir un cierto resultado futuro, previamente convenido y acordado con el accipiens. Si el resultado previsto no es obtenido, o sea no se cumple, el accipiens DEBE restituir lo recibido, quedando sujeto a la Actio Condictio, en el caso que no restituya.Si el accipiens cumple lo acordado, tiene “Causa Retinendi” y puede retener definitivamente lo recibido.

Requiere acuerdo previo de dar con una finalidad, ya sea explícita o implícita.Si el accipiens no cumple queda sujeto a la Actio Condictio, pero ni con ella ni con otra acción se puede exigir el fin previsto.Ej: Permuta: te doy mi casa, para que me des tu auto.El dare ob rem, implica en un dar inicial, que puede tener lugar según un modo, ya sea mancipatio, traditio, in iure cessio, según corresponda a la cosa que se aplique. La cosa, es dada en función de un resultado o fin que se espera ver cumplido en el futuro.El accipiens se hace dueño de la cosa recibida, pero no contrae obligación alguna en orden a conducirse de modo que tenga lugar el fin esperado; a resultar de lo cual el dans carece de acción dirigida a conseguir cualquier conducta del accipiens en dicho sentido, pero el accipiens contrae la obligación de restituir lo recibido si es que no sigue el fin previsto con la datio inicial; esa restitución la obtiene el dans mediante una condictio.

Por ejemplo: “Doy 1000 para que manumitas a tu esclavo

FinEl fin queda deducido en la estructura misma del negocio. Tiene una finalidad deducida, no es una condición porque si no se cumple, ya se ha dado el dinero y si después no cumple no se disuelve la dacion. El destino de este negocio depende:- Si la finalidad se cumple, entonces el que recibió, el accipiens retiene definitivamente lo recibido y el dans no tiene acción para pedir la repetición porque se consumo, porque el fin perseguido sigue (no es que se haya perfeccionado, porque no se da con la dacion).- Si la finalidad no se cumple, puede que se de un plazo y si no se cumple el dans tiene acción para repetir lo dado con lo que la operación fracasa porque no



se logro el fin, en este caso la manumisión del esclavo (no tiene acción para hacer cumplir el fin).

1) PERMUTA.Es el cambio de una cosa por otra, ninguna de las cuales consiste en dinero. Si el que da primero luego no recibe, puede pedir lo dado (a través de la Actio Condictio), pero no tiene acción para pedir la cosa que el otro me iba a dar.Si el otro no me da, puedo exigir la restitución de la cosa que yo di.Sin embargo, el pretor introduce una acción IN FACTUM destinada a conseguir la DACION faltante, sin perjuicio de ejercer la Actio Condictio para recuperar lo dado. De modo que el que dio primero puede elegir entre las 2 acciones y hacer efectiva la restitución de la manera que él estime conveniente.En la permuta el pretor favorece al que hizo la dacion primero, para que este dans pueda exigir el cumplimiento del fin convenido. El dans puede optar:- Actio Condictio recuperatoria Por vía del derecho civil.- Actio In Factum por vía pretoria (se sale del plano del dare ob rem, estando ya cerca de un contrato).

La permuta siempre se considera como un acto real, jamás consensual; o sea para su perfeccionamiento requiere de la dacion de la cosa.- Los sabinianos decían que la compra venta no era un negocio autónomo, sino que una permuta cualificada por el dinero, en la cual habían daciones mutuas de una cosa por otra.- Los proculeyanos se oponían a esto diciendo que la permuta era un acto autónomo diferenciable de la compra venta. Algunos argumentos a vía ejemplar: - En la permuta no se sabe quien es comprador o quien es vendedor.- En la permuta no se sabe cual es la cosa y cual es el precio.Hoy se considera un contrato; para los romanos no, era solo una dacion que obligaba a restituir.

2) Datio por una Estimación (datio in aestimatum)Venta a consignación, se encarga la venta por una cantidad determinada, independiente de que el vendedor se quede con más. “TE DOY EL CUADRO PARA QUE ME DES 800 MIL”.- Se cumple el fin: da 800 mil- Si no se cumple el fin: da el cuadro (lo devuelve)“Te doy para que me des”Estos ejemplos suponen un tradere o facere, y cuando son esperados que son el fin no siempre dependen del accipiens, puede depender de un 3º. Por ejemplo: te doy mil para que cayo me venda su fundo.A veces ni siquiera consiste en un dar o hacer ni del que da ni del que recibe.- Datio dotis causa dote nupciasLa dote que es una atribución patrimonial para el marido no puede existir antes del matrimonio, aunque en la practica se suelan constituir antes del matrimonio, entonces no es dote hasta el matrimonio. “Te doy ahora para que cuando te cases quede constituido en dote”. Si no se casan no se convierte en dote, entonces debe repetirse. El punto es que no se dio para que se casara, no se pide un facere, sino que el que se hayan casado es un efecto del derecho.



ii) Se da en razón de un acto jurídico previo.La res esperada puede no consistir en una contraprestación del accipiens, sino en la producción de un efecto jurídico, tipo al cual pertenecen los negocios de dar:- La dote antes del matrimonio- Para cumplir una condición cuya realización deja obligado al accipiens frente al dans (datio ob condicionem o parendi conditione causa o condicionis implendae causa).- Cuando se da a un intermediario para pagar a un tercero acreedor, con el fin de que el primero obtenga ratificación del segundo.- Otro caso es la donación por causa de muerte (datio propter mortis causa donationem)- El pago de lo No debido.

1) EL PAGO DE LO NO DEBIDO.El pago consiste en dar una cosa para extinguir una obligación. El deudor da en el convenio de estarse uno dando en pago y el otro recibiendo en pago, extinguiéndose la obligación. El deudor da al acreedor para pagar y extinguir la obligación en realidad el pago es un convenio.

El pago de lo no debido consiste en la dacion por acusa de pago (solventi causa) de una cosa que el dans y el accipiens creen erróneamenteser debida por aquel a este cuando en realidad no existía tal deuda (no son acreedor-deudor) no se cumple con el fin de extinguir obligación, porque tal obligación no existe y por lo tanto surge la obligación de restituir a través de la actio condictio recuperatoria.

Si se paga lo no debido, estamos frente a una Dacion Ob Rem, en la que se da en razón de un efecto jurídico previsto. En tanto el deudor que pagó mal, puede exigir la restitución de lo pagado erróneamente.Aquel que recibe se hace dueño de lo recibido, en virtud del modo de adquirir que haya operado, en consecuencia sigue siendo eficaz gracias a la causa solutionis, constituida por el acuerdo de dar y recibir en pago. Pero como la finalidad o efecto jurídico era saldar o pagar una obligación o deuda, por definición una NO DEUDA no puede ser extinguida, entonces se produce un supuesto de DARE OB REM RE NON SECUTA, lo cual permite entablar la Condictio recuperatoria, que en las fuentes aparece como Condictio Indebitii.

Configuración del pago de lo no debido.Estamos frente al pago de lo no debido cuando:- La deuda no existe absolutamente- Ambos entienden que hay Debitum, porque si el que recibe sabe que no hay debitum y calla, hay Hurto; por lo tanto no se hace dueño de la cosa dada en pago y el que dió puede ejercer la acción reivindicatoria, salvo que se trate de



fungibles, que son por su propia naturaleza NO reivindicables y si el que da sabe que no hay debitum, estamos ante una Donación (y no se puede repetir)- El legítimo deudor paga erróneamente a alguien distinto del legítimo acreedor.- Alguien recibe pensando que quien le esta pagando tiene una deuda pendiente.- Una persona distinta del legítimo deudor, paga a una persona que es legítimo acreedor.- Cuando se paga en exceso de lo debido- La obligación esta sometida a condición suspensiva y es pagada estando pendiente.Los efectos de las condiciones suspensivas en las obligaciones, suspenden el NACIMIENTO de la obligación del debitum. Si no hay obligación, hay pago de lo no debido.Mientras haya condición suspensiva y no se haya cumplido, no existe la tal obligación, en su nacimiento esta suspendida, por tanto si se paga hay pago de lo no debido. En tanto una condición suspensiva de plazo, suspende la exigibilidad de la obligación.

LICITUD E ILICITUD EN EL DARE OB REM.

Cuando el fin esperado, consiste en una contraprestación de dar hacer o no hacer del accipiens, esta puede ser lícita o ilícita. Ej: Te doy para que mates a Ticio. Ilícita.Para que sea una datio ob rem válida, debe tener un fin lícito. Cuando el fin es ilícito, los efectos normales de la dacio se ven afectados (retener, repetir).Ilicitud: algo que atenta contra la ley, los senadoconsultos, las constituciones de los príncipes, las buenas costumbres, etc. La ilicitud puede ser del que da o del que recibe, o de ambos.

Cuando hay ilicitud solo en el que recibe, aunque el fin deseado, tenga lugar puede repetirse lo dado.Por ejemplo: - Te doy para que no mates a Ticio. El que recibe actúa ilícitamente, porque recibe dinero para no hacer lo que normalmente no debería hacer. El que da no actúa ilícitamente porque evita un crimen, por lo tanto el dans siempre puede repetir lo dado, se cumpla o no el fin. (Si lo mata o no).- Te doy para que me devuelvas lo que te deje en depósito. Hay ilicitud en el que recibe porque, el depositario debe devolver la cosa sin que uno le de algo.- Te pago para que te vayas de la casa arrendada. Aunque devuelva la casa arrendada podré repetir, porque la ilicitud está sólo en el que recibe.

Cuando hay ilicitud Solo en el que da: no puede repetirse lo dado, aunque no siga la finalidad buscada. Si el que da, da respecto de una situación que le afecta a él, obviamente no podrá repetir lo dado.Ej: Pagar por una actividad sexual, aunque la mujer (meretriz) no tiene ilicitud porque este es su trabajo, ahora que su trabajo sea ilícito es independiente de



porqué el pago no es ilícito. El torpe es el dans y por ello aunque el fin siga o no, no puede repetir jamás.

Cuando la ilicitud es de ambas partes: no puede repetirse lo dado, pues ambos han obrado ilícitamente. Ej: Te doy mil para que mates a Ticio. El principio de que nadie puede aprovecharse de su propio dolo; no es aplicable porque los dos están en dolo.Se aplica el principio melior est condicio possidentis del que esta en mejor posesión; el que posee esta mejor que aquel que no posee; que en este caso es el accipiens, por lo tanto no se puede repetir jamás con lo que no se quiere ni beneficiar, ni castigar, porque este no es el principio que se discute (punto de vista civil). La jurisprudencia dijo “es mejor preferir a aquel que tiene la cosa ahora en su poder, que aquel que la tenía”.- Te doy para que falles mal en el juicio. Alguien da al juez, con el fin de favorecer a una de las partes, o bien un ladrón que da al que lo sorprendió con el fin de que se quede callado y no lo denuncie.

B) DATIO OB CAUSAMEn este caso, el que da lo hace por un MOTIVO que sólo él tiene en vista; es una causa SUBJETIVA, que él aprecia y que en razón de esa causa da. Transfiere el dominio, pero no se da en base a un acuerdo.La causa por la que se da es un “sentir subjetivo”; ej: cuando se da pensando que el accipiens se había ocupado por sus negocios, de modo de darle una gratificación; porque ha cuidado a mi familia, por captarse la amistad del accipiens, y no se ha conseguido ni lo uno ni lo otro, no puede exigirse la restitución. En las daciones ob causam NO HAY DERECHO A REPETIR lo dado, por tanto no hay obligación de restituir lo dado.

Entregas que obligan a restituir.Se le llaman préstamos pretorios porque los negocios que estudiaremos están protegidos a través de acciones honorarias IN FACTUM. Aquí el pretor creo un par de acciones a través de las cuales se elabora esta teoría: actio comodati y pigneraticia actione. Fue por analogía que se agregaron estas acciones en el edicto, en este caso no hay datio, pero se homologa a una datio la entrega; en tanto aquí se trata de retener sin causa una cosa recibida de otro, solo que NO EN DOMINIO NI POSESION CIVIL, sino que EN MERA TENENCIA, pero la obligación de todas formas es restitutoria.

COMODATO.Consiste en la entrega (no hay transferencia del dominio) gratuita de una cosa inconsumible y no fungible, por parte de un comodante a un comodatario, este ultimo puede usar la cosa temporalmente, debiendo con posterioridad restituir la misma cosa al comodante. Es lo que normalmente se conoce como préstamo de uso. De este negocio gratuito sólo surge una obligación que es de restituir por parte del comodatario.



El comodante (entrega) no transfiere dominio alguno al comodatario (recibe), ni tampoco la posesión civil: sólo la posesión natural de la cosa o la mera tenencia, por lo tanto el comodatario jamás podrá usucapir la cosa (por ser mero tenedor), ni siquiera la posesión pretoria.El comodante, no necesariamente tiene que ser el dueño de la cosa, no se exige que sea el dueño para establecerse un comodato.El comodatario no puede gozar ni disponer de la cosa, SÓLO PUEDE USAR LA COSA; y como se desprende del mismo concepto sólo de cosas no fungibles e inconsumibles. (Podría ser de cosas consumibles, pero sólo para exponerlas, como un caso excepcional) La cosa dada en comodato puede ser mueble o inmueble.Es un negocio GRATUITO, o sea no hay un precio por el uso prestado (sino sería arrendamiento) y es NO LUCRATIVO, en el sentido de que lo comodado, no se integra al patrimonio del comodatario.La donación es gratuita y lucrativa (la cosa donada se incorpora al patrimonio del donatario).El comodato puede incluir el pacto de un plazo para la restitución o bien se puede pactar expresamente que la cosa se destinara a un uso específico; si es que nada se ha pactado dependiendo de la naturaleza de la cosa (arado). Si no se ha pactado ni uso ni plazo y el comodante pide la restitución de la cosa intempestivamente, el comodatario puede imponer la exceptio de dolo.

Si el comodante es poseedor no dueño (poseedor civil) y entrega la cosa en comodato y estaba en vías de usucapir, basta con el animo de seguir siendo dueño, para que el tiempo de usucapión siga su curso. El que nunca podrá usucapir es el comodatario.

El comodatario, no puede percibir los frutos que la cosa genere.El uso de la cosa, esta limitado por la función del comodato y por un cierto tiempo. El plazo es el que se pacte entre las partes. Cuando el plazo no sea fijado, el comodato termina cuando se cumple la función.El comodante, no puede pedir la cosa cuando se le antoje, el comodatario no entra en mora si el plazo establecido se encuentra vigente. El comodatario puede pedir la Actio Comodati, para exigir que continúe el plazo en vigencia y se respete.Si no hay plazo estaremos al convenio que medie entre ellos, ya sea del uso, ya sea de la función del comodato.Este es un negocio obligacional UNILATERAL, ya que sólo el comodatario resulta obligado a restituir la cosa en comodato.Este negocio SE PERFECCIONA CON LA ENTREGA DE LA COSA, recién ahí el comodato nace a la vida jurídica.El Comodato es REAL, se perfecciona con la entrega; pero el comodato no es una causa de adquisición.El COMODATARIO es un MERO TENEDOR, no podrá usucapir porque no es poseedor civil.



Si el comodante muere, se disuelve el comodato y debe restituirse la cosa a sus herederos.

Actio Comodati:“Si resulta AA haber entregado en comodato la cosa de que se trata a NN y no haber sido devuelta a AA, a tanto dinero cuanto la cosa ha de valer, condena juez a NN a favor de AA. Si no resulta, absuelve.”

Obligaciones que se desprenden del comodato.

- El comodatario debe restituir.- El comodatario debe soportar los gastos ordinarios de conservación de la cosa. En cuanto a los gastos extraordinarios e indemnizaciones puede exigir su reembolso al comodante. Estos gastos extraordinarios, el comodatario los puede pedir mediante la Actio Negotiorum Gestorum; no es una acción comodataria contraria, pues sino sería de obligación bilateral, sino como si fuera un gestor de negocios ajenos.Los gastos ordinarios son aquellos que se refieren o que se requieren para la conservación misma de la cosa.- El comodatario debe conservar la cosa: que no se destruya, que no tenga daños al momento de restitución.- El comodatario debe probar que devolvió la cosa. - El comodante debe probar que entregó la cosa o sea que ha habido un comodato.- La condena es al quanti ea res erit (a cuanto sea el valor de la cosa) al momento mismo de la sentencia.- Esta acción no lleva cláusula arbitraria, ya que del mismo texto de la formula se desprende que el que recibió (comodatario) puede restituir en cualquier momento, incluso después de la litis contestatio y ser absuelto.- Si es que se paga la condena se entiende que el comodatario se convierte en dueño de la cosa o al menos en poseedor civil (caso en que el comodante no sea dueño de la cosa), pudiendo ser dueño por usucapión.

Responsabilidad del comodatario respecto de la cosa.

- El comodatario debe responder por conservación de la cosa: si la cosa perece, se destruye, tiene daños debe responder 1) cuando hay dolo; 2) cunado hay culpa.

- Responde por custodia: que implica una alta medida de responsabilidad, o sea va a ser responsable de la pérdida de la cosa y de todo deterioro que esta sufra que no sea por fuerza mayor. Aunque haya puesto el máximo de cuidado, y aunque sea por hechos de terceros. Se dice que hay responsabilidad por custodia cuando el comodatario tiene la cosa en beneficio propio (acreedor prendario, pignoratario, arrendatario, lavandero, sastre, etc.).



- Responde por hurto de la cosa: aun cuando haya ocupado la máxima diligencia en la cosa, haya o no culpa por el hurto de la cosa. Lo que si hay que tener presente es que el comodatario dispone como legitimado activo de la actio furti. Cuando de daños cuenta con la actio legis aquilea y en ciertos casos se excluye la de comodato.

La regla general es que el comodatario no responde por perdida de la cosa por caso fortuito. Como excepción puede responder por caso fortuito, siempre y cuando las partes previamente así lo hayan acordado, cuando hay culpa o dolo del comodatario, o cuando se encuentre en mora de restituir.

Casos en los cuales el comodatario responde por fuerza mayor:- Cuando la cosa fue entregado con su estimación pecuniaria predeterminada (fijada por las partes), entonces se debe tal estimación.- Si el comodatario incurrió en culpa o en dolo (Si en un incendio se prefiere salvar a su caballo en vez del caballo del comodante). Si prefiere salvar lo suyo en vez de la cosa comodada.- El comodatario responde por el caso fortuito: si es que ello se ha acordado previamente. Si es que la cosa comodada se destruye o deteriora por haber sido destinado a un fin distinto al convenido (por ejemplo si el caballo de paseo es enviado a la guerra).- En el evento de que el comodatario se encuentre en mora de restituir: esto es cuando el comodatario se ha retrasado en la restitución de la cosa a su dueño, o cuando ha vencido el plazo.El comodante en principio no tiene ninguna obligación, sin embargo se puede ver obligado a indemnizar al comodatario por ciertos gastos en que este haya incurrido; de esta forma tendrá derecho el comodatario a ser indemnizado por los gastos extraordinarios en que este incurra (Por ejemplo enfermedad del caballo o del esclavo). Estos gastos extraordinarios, el comodatario, los pide como si fuera un gestor de negocios ajenos, mediante la Actio Negotiorum Gestorum (no por una acción comodataria contraria, porque sino sería de obligación bilateral.)Eventualmente procede también la indemnización de los daños que produzca la cosa entregada en comodato, que se deban a la culpa o el dolo del comodante (por ejemplo si da en comodato una vasija con grietas).

PRENDA. La prenda es un negocio consistente en el acuerdo entre un pignorante y un pignoratario, de afectar una cosa a la garantía de cierta obligación de que este último es acreedor, seguido de la entrega efectiva de la cosa al pignoratario (pignus datum); como modalidad especial del negocio se presenta la posibilidad coetáneamente convengan las partes en retrasar la entrega hasta el momento en que resulte impaga la deuda (pignus conventum, también llamado hipoteca). Por regla general, pues, el negocio se perfecciona por la entrega de la cosa pignorada y excepcionalmente por nuda conventio.



La PRENDA debe recaer sobre una cosa NO FUNGIBLE, NO CONSUMIBLE.Su FUNCION es garantizar una obligación preexistente. Generando la obligación para el acreedor prendario de RESTITUIR, restituir la cosa pignorada una vez extinguida la deuda a que había sido aquélla cosa afecta en garantía.Al igual que en el comodato, NO HAY EN LA PRENDA TRANSFERENCIA DE DOMINIO al pignoratario, ni de la posesión civil, sino de la mera tenencia, que es la retenida por aquel. En consecuencia el negocio jurídico se perfecciona no por una Traditio Dominical, sino por la mera entrega de la cosa.La prenda es UN NEGOCIO GRATUITO, en el sentido de que el pignoratario no puede cobrar un precio al pignorante por tener la cosa en su poder, ya que si la tiene es para garantizar, en su propio favor una obligación de que es titular. Pero ello no excluye que pueda quedar obligado a pagar ciertas indemnizaciones al pignorante. Entonces el pignorante debe:- Las impensas necesarias empleadas por el pignoratario- Los perjuicios dolosos causados al pignoratario, como si le entregó una cosa ajena a sabiendas, o deteriorada de modo de disminuirse su valor, o si cambió la cosa que había ofrecido inicialmente.

PIGNUS DATUM.Esta entrega no reviste de ninguna formalidad.- Pignoratario (acreedor), fue un poseedor pretorio de manera que estuvo protegido como un mero tenedor o poseedor natural.Desde el punto de vista obligacional, la prenda es un acto UNILATERALMENTE OBLIGACIONAL, puesto que hay obligación de restituir sólo para el pignoratario. Sin embargo si el pignoratario, tuviera algo que reclamar del pignorante puede utilizar la Actio Negotiorum Gestorum. Por ejemplo: para exigir el pago de los gastos extraordinarios por mantención de la cosa.

- Pignorante, no tiene obligación alguna, puesto que es un negocio pretorio, un préstamo pretorio.Para exigir la restitución de la cosa, el pignorante tiene una acción que se denomina Actio Pigneraticia. Esta es una acción IN FACTUM, de carácter personal cuya formula probable es : “Si AA. resulta haber entregado en prenda la cosa de la cual se trata a N. N, en razón de debito pecuniario, y por ese débito fue pagado, o se lo satisfizo (garantizó) de otro modo, o algo se hizo por N.N para que no fuese pagado y la cosa no fue devuelta a A.A, a tanto dinero cuanto haya de valer la cosa, condena, juez, a N.N a favor de A.A”.El pignorante debe probar:- Que hubo una datio pignoris garantizadora de alguna deuda pecuniaria (ob pecuniam debitam). Puede ser muy general, es decir caben toda clase de deudas y cosas, inclusive, prestaciones de hacer y no hacer.- Que la deuda fue pagada o bien, que se extinguió por otro modo distinto al pago, o que se garantizó su pago de otra manera suficiente (que es a cuanto



alude la cláusula eo nomine satisfactum esse), o bien que el acreedor incurrió en mora de recibir el pago ofrecido por el deudor.- Que la cosa pignorada no fue devuelta.

Al igual que en el comodato, la cosa debe ser devuelta INTEGRA. Al respecto el pignoratario responde:- POR CUSTODIA: por lo cual en caso de hurto tiene la Actio Furti.- NO SOPORTA el PERICULUM REI: es decir no responde de la VIS MAIOR, salvo que además haya habido culpa o dolo del pignoratario en contribuir a la producción del daño; o si tomo posesión de la cosa pignorada en contra de la voluntad del pignorante.

PIGNUS CONVENTUM.Se trata de la HIPOTECA. Avanzado el tiempo, la jurisprudencia creó una “prenda sin desplazamiento”. La cosa no se entrega al pignoratario en el momento mismo, sino que se pacta la entrega de la cosa AL MOMENTO DEL INCUMPLIMIENTO de una prestación.Tiene que pactarse, con dicho pacto, se logra una postergación en la entrega de la cosa. De manera que la cosa queda en poder o en manos del pignorante hasta el momento en que incumple.

La prenda puede ser de dos tipos: de carácter REAL, o de carácter PERSONAL.Personal: cuando hay una obligación del pignoratario de devolverle la cosa al pignorante.Real: consiste en que el pignoratario tiene una acción real para hacerse de la cosa.En la prenda el ACREEDOR PRENDARIO NO PUEDE USAR LA COSA, solo puede tenerla, sin embargo pueden anexarse a la prenda diversos pactos que pueden modificar su régimen normal:

a) Pacto de Hipoteca: permitió sacarle mucho provecho a la prenda, ampliar la figura de esta. Ya que sobre la misma cosa se pueden establecer más de una prenda o varias hipotecas sobre el mismo bien. También permite hipotecar cuotas, créditos, etc.

b) Pacto de Vendendo: se autoriza al acreedor prendario a vender la cosa y pagarse con el precio devolviendo el sobrante, si es que lo hay. La jurisprudencia, en este sentido evolucionó y entendió que esta posibilidad era connatural a la prenda, es decir se podía vender la cosa en prenda para pagarse de la deuda y el dinero restante si es que había era devuelto al pignorante. Ello inicialmente no era así ya que se debía tener la autorización del pignorante para vender. Asimismo en sus inicios si se pactaba que no se podía vender la cosa, obviamente ello no era posible.

c) Lex Comissoria: a través de este pacto, se establece que el pignorante renuncia a la acción prendaria personal, para el evento de que la deuda no



se pague en su momento y el pignoratario se haga dueño de la cosa pignorada.

d) Pacto de Anticreces: se pacta que el pignoratario podrá recibir los frutos y pagarse con ellos tanto de los intereses como del capital

3) LOS CONTRATOS.

EVOLUCION DEL CONCEPTO DE CONTRATO.

Gayo propone que las fuentes de obligaciones son dos: DELITOS Y CONTRATOS.Para Gayo entonces existen 4 tipos de Contratos, dependiendo de la forma en que se perfeccionan:

a) RE : La obligación nace en virtud de una cosa que se da o se entrega, por ejemplo el mutuo nace por la dación (y el comodato por la entrega) o préstamo de fungibles y pago de lo NO debido, de manera que surge para quien recibió la obligación de restituir.

b) VERBIS : son aquellas obligaciones que nacen por la pronunciación de las palabras, por un acuerdo verbal. Como por ejemplo las estipulaciones.

c) LITERIS : Son aquellos que nacen por medio de un acto escrito. Hay que aclarar que en Roma no existían los actos que exigieran para su perfeccionamiento la suscripción de algún documento; Gayo conoció documentos bancarios, que existían en Grecia, pero los incluyó igual a propósito de un acto llamado transcriptio nominus.

d) CONSENSUM: Son aquellos que nacen por el solo acuerdo de voluntad de las partes, por ejemplo la compra venta, arrendamiento, sociedad, mandato. Todas ellas se incluyen bajo el nombre de ex contrato a diferencia del derecho clásico ya que éstos, limitan la noción de contrato sólo a aquellos actos que producen un efecto obligacional bilateral; el resto lo distinguen en Daciones y Entregas que obligan a restituir, Delitos y Estipulaciones. En cambio para Gayo un acuerdo entre dos voluntades es un contrato independientemente de si se genera una o más obligaciones.

Para Gayo el concepto de Contrato sería el siguiente (se deduce): “Es una convención destinada a generar obligaciones”

CONTRATOS.Un contrato es una convención que genera obligaciones para ambas partes.Basta recordar la idea propuesta por LABEÓN, que se expresaba como ULTRO CITROQUE OBLIGATIO, es decir RELACION OBLIGACIONALMENTE BILATERAL. De esta manera, dada una cierta relación cualquiera de ambas partes intervinientes esta legitimado para demandar a la otra parte, merced a una acción con nombre propio (ex empto – ex vendito en la relación de compraventa y ex locato – ex conducto en la relación de arrendamiento) o con un solo nombre (pro socio) o con el mismo nombre pero en diversas funciones (actio fiduciae,



actio depositi, actio mandati, actio negotiorum gestorum, actio tutelae, todas en función directa y función contraria).Los contratos son la única fuente de obligaciones que hace nacer obligaciones para las dos partes.A estos negocios de BUENA FE, el pretor los dotó de una acción que lleva una cláusula de buena fe; donde el demandante puede pedir según la buena fe, y ello se expresa de la forma “lo que por esta causa resulte ser debido”.Por ejemplo en la compraventa: si el comprador no le paga al vendedor; pretor otorga una acción que es la Actio Venditi y pide en ella “todo lo que resulte ser debido según la buena fe”.- si el vendedor no entrega la cosa al comprador; el pretor otorga la Actio Empti.

La cláusula de la buena fe también le permite al juez apreciar libremente y con gran amplitud la responsabilidad del deudor de acuerdo a las situaciones por las cuales se produjo el incumplimiento.Esta función se despliega en relación con el deudor, en cuanto él debe comportarse según las exigencias de la BONA FIDES; pero también en relación con el juez, tanto él juzga el pasado comportamiento del deudor en conformidad con las mismas exigencias. De acuerdo con ello, le está permitida una amplia y discrecional libertad de valoración y apreciación de los comportamientos del deudor frente a su acreedor (o sea, de ambas partes de la relación), tanto en la fase de conclusión del negocio como durante su desarrollo y su cumplimiento, de modo de juzgar si ha hecho todo lo que debía hacer.

TIPOS DE CONTRATOSExisten diversos tipos de contratos: (no es una clasificación de la jurisprudencia clásica sino de la romanística)- DESDE EL PUNTO DE VISTA DE SU PERFECCIONAMIENTO:

a) Formales : son aquellos que requieren de una determinada formalidad para nacer a la vida jurídica. No basta con el mero acuerdo de las partes. Por ejemplo: la Fiducia: el contrato fiduciario requiere de una mancipatio.

b) Reales: son aquellos que se perfeccionan mediante la entrega de la cosa (RE). Por ejemplo: el Deposito: nace cuando el depositante entrega la cosa.No debe confundirse contrato real con negocio real como lo son el mutuo y el comodato: los que nacen con la entrega de la cosa, pero no generan obligaciones recíprocas (NO SON CONTRATOS).

c) Consensuales: son aquellos que se consolidan, se perfeccionan por el puro acuerdo de las partes, respecto de lo que se trata (CONSENSUM). No requieren ni formalidad ni entrega.Por ejemplo: la Compraventa: se perfecciona por el acuerdo entre precio y cosa. Con el acuerdo entre estos dos elementos, nacen las obligaciones. La correspondiente mancipatio, es la solemnidad que se requiere para el cumplimiento de las obligaciones que previamente ya habían nacido. Es decir, cuando se entrega la cosa al comprador y este paga el precio, no es que estén



naciendo obligaciones, muy por el contrario, se están cumpliendo las obligaciones que ya habían nacido.Otro ejemplo es el arrendamiento: arrendador dispone de un bien a cambio de un precio. Cuando el arrendador entrega la cosa, para que sea usada, está cumpliendo la obligación pertinente a un contrato que ya había nacido.Otro ejemplo son las sociedades, en las cuales el contrato nace del acuerdo de aportar ciertos bienes, capitales, industriales humanos, etc., con el fin de conformar parte de la sociedad. Una vez que estos bienes son aportados, solo se esta cumpliendo con la obligación previamente acordada.

d) Literes: son muy tardíos, y son aquellos que nacen con la inscripción de los contratos ante los banqueros.

CONTRATO: Es una convención que genera obligaciones recíprocas según el Derecho Clásico. Esto llevó al romanista Francisco Samper (Chileno) a establecer que existían en el contrato romano dos aspectos esenciales:- Bilateralidad Genética: es decir, deben existir dos voluntades para que nazca dicho convenio.- Bilateralidad Funcional (u obligacional): para generar obligaciones a ambas partes.

NEGOCIOS NO CONVENCIONALES (NO SON CONTRATOS)Son aquellos negocios jurídicos, que no son contratos, pero sin embargo, generan obligaciones para ambas partes. No se estudian dentro de la temática de los contratos, porque falla el elemento de la bilateralidad genética, no hay convenio entre las partes, pero si se da el efecto, es decir obligatoriedad recíproca.Dentro de este grupo encontramos los siguientes:- TUTELA- GESTION DE NEGOCIOS AJENOS- PACTOS.

A) TUTELA.No existe un acuerdo entre el tutor y el pupilo de que exista una tutela. Se trata de un SUI IURIS impúber (menor de 14 años si es hombre, y menor de 12 si son mujeres), que necesitan de un tutor para administrar el patrimonio, los bienes del pupilo, etc. Las mujeres también están sujetas a tutela (tutela mullieri). La tutela no nace de un acuerdo entre las partes, el tutor es generalmente nombrado:- por el pater en su testamento Tutela Testamental- si no se rigen por la LEY DE LAS XII TABLAS (que consideraba a las mujeres como “ligeras de espíritu”)- sino el pretor nombra al tutor. Tutela Magistratual.Operando la tutela se genera una relación obligacional entre el pupilo y el tutor, se generan obligaciones mutuas.



El tutor debe administrar los bienes y además rendir cuentas de su administración.El pupilo en tanto, deberá asumir los gastos, es decir reembolsarle al tutor los gastos en que incurra el tutor en la efectiva administración de sus bienes, indemnización por daños, etc.Para cobrar estos gastos, existe una única acción que puede ser utilizada por ambos: la Actio Tutelae. Esta puede ser utilizada en sentido directo (pupilo contra el tutor) y en sentido contrario (por el tutor en contra del pupilo). Esta acción lleva cláusula de buena fe (a todo cuanto resulte ser debido, según la buena fe).

B) GESTION DE NEGOCIOS AJENOS.Consiste en asumir una persona, de manera espontánea y sin mandato la gestión de un negocio ajeno (puesto que si se le encarga, esto viene a ser un mandato). De manera que al gestionar un negocio que no es propio, se puede decir que entre el gestor y el titular real del negocio no media ningún contrato o convenio.Quien lleva a delante la gestión se llama GESTOR, y quien era el responsable era el DOMINUS NEGOTIS. Para el gestor nace la obligación de llevar adelante la gestión hasta el término de la obligación en forma útil. Nadie esta obligado a ser gestor de otra persona, pero una vez que se inicia la gestión esta DEBE TERMINARSE. Si voluntariamente se ejerce la gestión, el Dominus Negotii debe indemnizar a quien llevó a útil término la gestión.Ambos, ya sea el Gestor o el DOMINUS NEGOTII, pueden utilizar la ACTIO NEGOTIORUM GESTORUM, para exigir lo que corresponda a cada cual.De esta forma el Gestor, podrá exigir mediante dicha acción el pago de la indemnización por los gastos incurridos en la gestión de los negocios. En tanto el Dominus Negotii podrá exigir …

C) PACTOS.Para estos negocios, no hay una acción, ya que se utilizan para acordar voluntades (igual a los contratos consensuales), pero estos pactos no generan una acción, no se puede exigir el cumplimiento, no ha sido tomado por el pretor, para poder ser cobrado lo pactado.El pretor no le dio acción porque el Derecho Romano es típico, por lo tanto cualquier acuerdo que no está contemplado en el Edicto forma parte de lo que se denomina PACTOS y no pueden exigirse mediante acciones pretorias. Ese acuerdo o convenio puede ser utilizado como excepción de pacto.Ejemplo: Pacto de usuras en el mutuo; pacto de hipoteca en la prenda, pacto de condonar una deuda, pactos accesorios a la prenda, etc.

LOS CONTRATOS EN PARTICULAR.Transcritos por Luis Cabello Carreño

Primer Año Derecho 01 P.U.C.V - 111 -


1) FIDUCIA.Es un contrato FORMAL Y REAL, al mismo tiempo y consiste en la transferencia que el dueño (fiduciante transfiere) hace de una cosa mancipi, a un fiduciario (se hace dueño) mediante una mancipatio o in iure cessio contrayendo el fiduciario la obligación de comportarse de determinada manera con la cosa y posteriormente restituir el dominio de ella al fiduciante mediante una remancipatio o in iure cessio.

El carácter formal del negocio deriva de operarse mediante mancipatio o in iure cessio; y su naturaleza real, de estribar en una transferencia; es decir en una datio

Es un procedimiento muy arcaico y recae sobre res mancipi.Como es necesario transferir el dominio, hay que hacer una mancipatio, pero en la formula de la mancipatio, el adquirente (accipiens, fiduciario) no dice “adquiero la cosa por el bronce y la balanza”, sino que dice por “fidei fiducia est causam”. Aquí lo que dice el fiduciario es que adquiere la cosa por fiducia. Paralelamente a la fiducia, se celebraban entre las partes, pactos de fiducia (pactum fiduciae) para fijar:- la época o el momento de restitución y - para fijar la función de la fiducia, es decir a que debe destinar el fiduciante la cosa en el período que la tenga bajo su dominio.

A esto ultimo señala Guzmán que la fiducia puede consistir en:a) Garantizar una obligación propia del fiduciante o de un tercero a favor del fiduciario (acreedor) y Gayo nos dice, entonces que la Fiducia es CUM CREDITORE (como un crédito).

b) Usar la cosa en determinadas condiciones, de modo que la función es ahora el comodato; o bien custodiarla y ahora es depósito; o en fin realizar algún acto jurídico con ella y ahora es un mandato. En estos tres últimos casos Gayo dice que la “fiducia es cum amico” (es como amigo).

La cosa se incorpora al patrimonio, pero se debe restituir en la fecha que se pactó, se puede usar para lo que se pactó, pero SE DEBE RESTITUIR.El fiduciario, tiene la ACTIO FIDUCIAE, para exigir la restitución de la cosa al fiduciante. La fiducia puede tener función de comodato, depósito, prenda, antes que nacieran como negocios tales.El fiduciante por alguna razón hace salir de su patrimonio durante un tiempo un bien, y quien lo recibe debe comportarse de determinada manera con dicho bien. Según el fin que se quiera lograr:- si se entrega la cosa como prenda mientras se paga una deuda.- si se entrega la cosa para que la use el fiduciario, comodato.- si se entrega para evitar el embargo para burlar a los acreedores.



OBLIGACIONES DEL FIDUCIARIO.El fiduciario esta obligado a:- Cumplir lo señalado en el pacto de fiducia, respecto, al uso y función de la fiducia y a no comportarse con el bien como lo haría su dueño ordinario.- No podrá enajenar o gravar el bien, podrá hacerlo pero incumple su pacto con el fiduciante; el tercero adquiere un bien. De manera que incumple con el fiduciante, y deberá indemnizar al fiduciante por la pérdida del dominio de la cosa que tenía en su poder. Por ejemplo: Guzmán nos dice que si el fiduciario grava la cosa con un legado, quien recibe el legado se hará responsable respecto del fiduciante.- Esta obligado a restituir en el tiempo señalado mediante remancipatio o in iure cessio y la cosa no puede perder sus características.

OBLIGACIONES DEL FIDUCIANTE.- Esta obligado a reembolsar las impensas necesarias al fiduciario por la conservación de la cosa, - para las mejoras útiles introducidas a esta, - Indemnizar los daños que esta cosa le hubiere causado (como si el esclavo comete un hurto en su contra).

La fiducia esta sancionada por una acción in ius y ex bona fidei, que quizá encabezará el Edicto XIX sobre los juicios de Buena fe; esta es la Actio Fiduciae de carácter infamante.La Actio Fiduciae es bilateral y puede ser ejercida en FUNCION DIRECTA por el fiduciante contra el fiduciario para exigirle el cumplimiento de cualquiera de sus obligaciones, en especial la de restituir; y en FUNCION CONTRARIA por el fiduciario hacia el fiduciante para obtener las indemnizaciones a que haya lugar; sin perjuicios de poder obtenerlas en juicio directo entablado en su contra por la vía de la compensación o de la retención. También le sirve esta acción para reclamar la cosa, si esta quedó en poder del fiduciante como precarista o arrendatario.

Cabe mencionar que la fiducia si bien transfiere el dominio al fiduciario, es importantísimo que la cosa se adquiera corpore et ánimo. Sin embargo puede ocurrir que a pesar de haberla adquirido corpore et animo, la cosa vuelva a manos del fiduciante antes del tiempo pactado. En este caso, tiene lugar una muy especial USUCAPIÓN, en favor del fiduciante, para la cual NO SE REQUIERE NI JUSTO TITULO, NI BUENA FE y que se cumple en el plazo de un año tanto bienes muebles como inmuebles y la figura toma el nombre de USURECEPTIO “readquisición por el uso (posesión)”, porque el fiduciante recupera lo que anteriormente le perteneció.

2) DEPOSITO.Es un contrato REAL. “consiste en la entrega de una cosa mueble inconsumible y no fungible por un depositante a un depositario, para



que éste la custodie gratuitamente y la devuelva al primero cuando se la reclame”.Es real porque se perfecciona con la entrega de la cosa, antes de ser ésta entregada, a lo más existe un acuerdo entre las partes en orden a entregar y recibir en depósito, que a nada les obliga.Puesto que al tratarse de una entrega y no de una datio, el depositario se hace mero tenedor o poseedor natural de la cosa, por lo tanto no podrá usucapir nunca: el depósito no es causa possessionis.El depositante No necesariamente puede ser el dueño, puede ser un poseedor natural, y en este caso él conserva la posesión natural. Como el depósito de la cosa ajena vale, en este caso su dueño continúa siendo el mismo, asimismo ocurre con el poseedor natural.La cosa depositada debe ser MUEBLE, porque la entrega en custodia gratuita de inmuebles es siempre comodato.La cosa tiene que ser inconsumible y No fungible, el depositario por lo tanto debe restituir lo mismo que fue entregado en depósito. Si las cosas entregadas en depósito fueran fungibles, el depositario las podría consumir y en ese caso sería mutuo).Con el correr del tiempo se acepto el depósito de fungibles y por ello le llamamos DEPOSITO IRREGULAR.El depósito ES GRATUITO, porque el depositario no puede exigir un precio por la custodia de la cosa en depósito; cuando se conviene un precio se transforma en arrendamiento de servicios.El depositario solo puede tener la cosa en guarda, no puede usarla, disfrutarla, ni disponerla. Cualquier forma de aprovechamiento de la cosa, en especial el uso, que ejerza sobre la cosa, es ya suficiente para que se configure el delito de furtum, que por tal razón se le denominó “hurto de uso”.

En un primer momento el Depósito se verifica a través de la fiducia (cum amico), la entrega informal era un hecho no negocial, ni regulado jurídicamente pero se sancionaba la no restitución del bien según la ley de las XII Tablas.

En un segundo momento, cuando el pretor introduce una ACTIO DEPOSITII In factum para reprimir el dolus de aquel que recibió en custodia gratuita una cosa mueble de otro. Aunque esta acción ofrece algunos rasgos delictuales, no es tal porque la condena es al “quanti ea res erit”. Sin embargo, no puede exigirse el pago e los daños y perjuicios incurridos por la mantención de la cosa, de manera que para exigir estos el depositario debía hacerlo mediante la Actio Negotiorum Gestorum.Ya puede considerarse al depósito como un negocio pretorio que engendra una obligación, muy similar al comodato y la prenda.

Un tercer momento se verifica en la época republicana, cuando aparece una ACTIO DEPOSITII IN IUS y EX BONA FIDEI, que como puede ser entablada por el depositante como por el depositario (actio contraria), determinó que el negocio civil del depósito quedara contractualizado.



Actio depositii in factum: “Si resulta A.A haber depositado una mesa de plata a N.N y no haber sido devuelta a A.A por dolo malo de N.N a tanto dinero cuanto haya de valer la cosa condena, juez a N.N a favor de A.A ; si no resulta absuelve”.

Esta acción tiene carácter infamante. El depositario esta constreñido (obligado) a devolver la cosa integra y a responder de ella solo por el dolo. Es importante destacar que esta acción sólo compete al depositario, por lo que el depositante, no puede exigir los gastos e impensas mediante ella, por lo que debe recurrir a la Actio Negotiorum Gestorum, e incluso a la Actio Mandatii, para exigir el pago de las impensas e indemnizaciones por daños debido al depósito.Esta fórmula no solo podía ser dada a cuanto fuera el valor de la cosa, sino también al doble del valor de la cosa, por ejemplo cuando el depósito ha sido necesario (miserable), en este caso se da la cláusula gravada. Asimismo cuando el depositario se vio obligado a depositar sin ver a la persona a quien deposita puesto que se encontraba en una situación de catástrofe.Se configura un depósito necesario (miserable):- En caso de ruina.- Incendio- Terremoto- NaufragioEl depósito necesario se vale en las mencionadas causas, el depositante le entrega la cosa a cualquier persona, sin petición de elegir. El depositario toma las cosas y después no las devuelve.

OBLIGACIONES DEL DEPOSITARIO.- La primera obligación es restituir a requerimiento del depositante, no se fija un plazo (para que no haya mora). Es decir el depositante puede pedir la cosa en cualquier momento y el depositario debe devolverla. - El depositario debe cumplir con la conservación y custodia de la cosa. Según la Actio in Factum DEBE RESPONDER HASTA EL DOLO (No responde por Culpa o negligencia). El mero hecho de negarse a restituir puede ser considerado DOLO.Si convino con el depositante que respondería por culpa, o si el depósito se hizo en interés del depositario ahí responderá por culpa.Hay interés del depositario cuando por ejemplo, no tengo dinero para comprar una cosa (que puede o no estar en venta) y le pido a un amigo y tampoco tiene dinero; me entrega una cosa en deposito y dice que si necesito venderlo, que lo venda y le deberé el dinero que valía la cosa (es decir el deposito se transforma en mutuo). Ahí responderé por culpa, si algo le pasa a la cosa y no la vendo porque mi negocio no resultó.- NO RESPONDE POR CUSTODIA. No responde por hurto de la cosa (porque no la tiene en su propio beneficio); si responderá por custodia en los casos:

a) Que se haya convenido b) Se encuentra en mora de restituir c) La cosa la tenga en depósito en interés propio.



- NO RESPONDE POR CASO FORTUITO a menos que: Así se haya pactado o desde que se encuentra en mora de restituir.

Estas mismas reglas se aplican también cuando se debe determinar según la buena fe mediante la Actio Depositii in ius.Actio depositii in ius: “Puesto que A.A depositó una mesa de plata, de la cual se trata a N.N, todo cuanto por este asunte N.N deba dar o hacer en virtud de la buena fe a A.A., a ello condena, juez, a N.N a favor de A.A. a menos que restituya. Si no resulta absuelve”.

OBLIGACIONES DEL DEPOSITANTE.- Reembolsar las impensas, gastos de conservación de la cosa e indemnizar los daños ocasionados por la custodia.- Puede exigirlo con la Actio Depositii en sentido contrario. Si el depositario no quiere devolver, lo demandan para que devuelva, allí mismo podría cobrar los gastos, aprovechándose de esa demanda. “Te devuelvo pero primero me pagas los gastos” y el juez (Con la misma Actio Depositii directa) como es de buena fe podrá conocer ampliamente del asunto.

DEPÓSITO IRREGULAR.Es el deposito de cosas fungibles (se aplica a dinero). Si yo deposito dinero especificado en bolsa, cofre, etc. Con autorización al depositario de usarlo, se le llama a este negocio DEPÓSITO IRREGULAR. Si el depósito del dinero se entrega No especificado, eso es mutuo.Mientras el dinero no se utilice, y este en la bolsa, continua siendo un deposito. En tanto desde el momento en que el dinero es utilizado, deja de ser deposito y se transforma en mutuo.Si se entrega dinero especificado y se autoriza desde un comienzo a utilizar el dinero eso se considera depósito. Si se autoriza la utilización del dinero especificado luego de haber realizado un depósito de dinero en una bolsa cuando se autoriza su utilización deja de ser deposito y pasa a ser mutuo (ahí procede la Ac. Condictio).

Es interesante distinguir si la cantidad esta depositada o mutuada:- Si es depósito de dinero: deberá restituir la misma bolsa de dinero. Si es depósito y no restituye a tiempo, como la acción es de buena fe puedo exigir intereses moratorios o por la devaluación del dinero.- Si es mutuo: si se lo pido (ya lo usó) y no me lo devuelve y pasan 6 meses, no podré exigir intereses porque debe demandar una cantidad cierta de dinero a través de la ACTIO CONDICTIO.

La importancia de considerar como depositada la cantidad y no como prestada, radica en hacerse posible exigir intereses a quien la recibió, desde que incurre en mora de restituir, a modo de indemnización, cuyo cobro queda



autorizado por la cláusula ex bona fide de la actio depositii in ius, y de poder exigirse la restitución en cualquier momento. Cuando se trata de un mutuo, en cambio, los intereses solo son demandables si hubo una estipulación apropiada y no debe pedirse el capital antes de vencer el plazo para la restitución.

3) MANDATO.Es un contrato CONSENSUAL. “Consiste en que un mandante encarga a un mandatario la gestión de un cierto asunto o negocio a otra persona. Dicho negocio es de interés del primero. Quien hace en encargo se llama mandante y quien acepta el encargo se llama mandatario (con frecuencia el mandato lo recibe un procurador)”.También al Mandante se le denomina Dominus Negotii y al Mandatario, Procurator.

El mandato se perfecciona por el consentimiento de las partes, el cual puede ser expresado de diversas maneras. Es común que lo inicie unilateralmente el mandante, remitiendo un encargo a quien espera sea su mandatario (por carta por ejemplo) y que la aceptación de éste se manifieste con el cumplimiento del encargo o con el inicio de las gestiones conducentes a cumplirlo, como un modo tácito, aunque no hay una manifestación expresa de voluntad. Pero igualmente se forma el mandato si alguien asume la gestión del negocio de otro, con pleno conocimiento de este y sin protesta suya en contrario.La diferencia con la Gestión de Negocios Ajenos, es que en el Mandato hay CONSENTIMIENTO DE LAS PARTES, en cambio en la Gestión de NEGOCIOS Ajenos, el Gesto, simplemente actúa sin el consentimiento de la otra parte, es decir de manera libre y voluntaria. No media ningún convenio entre ellos.

El contrato ES GRATUITO y no puede el mandatario exigir un precio por el servicio que presta; pues de haber un pago por el servicio, los juristas ven en ello un arrendamiento de servicios. Esta gratuidad, no obsta el pago de las indemnizaciones que el mandatario puede exigir de su mandante.Cuando el mandante, sin embargo, por modo de agradecer el servicio prestado por el mandatario hace una prestación pecuniaria en su favor, ello no es considerado como precio y no afecta a la validez del mandato; esta prestación graciosa y voluntaria se denomina honorarium u honos.

El mandato debe ceder a lo menos en el interés del mandante o de un tercero de manera total o parcial.El mandato que es en beneficio de un tercero y en beneficio del mandante, es parcialEl mandato que es en puro beneficio del mandante es total, o también es total, si es de solo beneficio del tercero. El mandato que cede en el solo interés del mandatario, no es un mandato sino un mero consejo.“Te encargo que te compres acciones porque están baratas”.



“Te mando a comprar para ti un predio a bajo precio”. No es mandato porque tiene solo el interés del mandatario. Si el consejo resulta malo, no hay acción para exigir nada porque no es un mandato.

El objeto del mandato consiste en cualquier hecho jurídico o no, que pueda ser materia de una prestación obligacional, en otras palabras: dar hacer o no hacer. De este modo el mandato, no exige que el asunto encargado radique exclusivamente en un acto típicamente jurídico.Lo encargado no debe consistir, de acuerdo a las reglas generales en un negocio ilícito (res turpis) como por ejemplo, cometer un delito.Ni mandante puede exigir el cumplimiento de una res turpis, ni el mandatario puede exigir indemnización por los gastos incurridos en el cumplimiento o los gastos en la res turpis gestionada.Muy frecuentemente el mandato sirve para encargar negocios jurídicos típicos a otro por cuenta del mandante. En este sentido actúa en función de “representación indirecta”, como si uno encarga a otro que le arriende o compre un bien.

Actio Mandati: Puesto que A.A. mando (tal cosa) a N.N, todo cuanto por tal asunto N.N deba dar o hacer a A.A según la buena fe, a todo eso condena juez, a N.N a favor de A.A.Es una acción in ius, ex bona fidei y de carácter infamante. Es ademas bilateral, funciona en sentido directo (mandante) y en sentido contrario (mandatario)

OBLIGACIONES DEL MANDATARIO.

A) Obtener el cumplimiento del mandato. Llevar adelante la gestión de manera que resulte útil la gestión para el mandante. En caso de incumplimiento de su parte, responde por DOLO y de la CULPA y deberá INDEMNIZAR AL MANDANTE.

El cumplimiento del mandato esta regido por dos principios combinales:- El mandatario debe actuar dentro de los limites del mandato (fines mandati)- El mandatario puede hacer mejor la condición del mandante, pero nunca peor, en relación con las instrucciones recibidas.Cuando se aparte de las instrucciones, se dice que hace algo distinto (aliud quid facere) que no empece al mandante, de modo que lo actuado queda activa y pasivamente para el mandatario, sin perjuicio de lo cual, se mira como no cumplido el mandato y debe responder por ello el mandatario.

B) Traspasar los efectos jurídicos de su gestión al mandante, puesto que los actos jurídicos que gestione el mandatario, se radican en él y por lo tanto deberá traspasarlos al mandante para que tengan efectos jurídicos. (Hoy la Representación es directa, el mandatario representa directamente al mandante).



El mandatario hace las cosas para si mismo (aunque sabe que es por encargo), por lo tanto se requiere luego transferir lo comprado, lo adquirido para el mandante.Si fue res mancipi, deberán hacer mancipatioSi fue res Nec mancipi Se deberá hacer la Traditio, etc.Si no transfiere o no restituye aquello en que consistía el mandato, el hecho de no transferir o no restituir se considera DOLO.

C) DEBE RENDIR CUENTAS (documentadas). Para todas estas obligaciones, el mandante tiene la acción para exigir el cumplimiento con la ACTIO MANDATI en sentido directo y con cláusula de buena fe. En la rendición de cuentas si hay sobrantes deberá devolverlo.

OBLIGACIONES DEL MANDANTE.A) Proporcionar los recursos necesarios para el cumplimiento del encargo, es decir de proveer de los fondos necesarios para llevar a cabo la gestión.B) Reembolsar las expensas y los gastos asumidos por él con dicho objetivo.C) Indemnizar los perjuicios personales de los que haya sido victima el mandatario en su gestión.

EXTINCIÓN DEL MANDATO.1) Por la muerte del mandante. Extingue plenamente el mandato acordado y aun no iniciado, y en principio pone fin al que esta en desarrollo. Si el mandatario sabe de su muerte debe cesar de inmediato en la ejecución del encargo; ahora si no sabe de la muerte del mandante y termina el encargo no sabiendo, se considerará valido lo actuado por el mandatario, aun muerto el mandante.

2) Por muerte del mandatario. Extingue el mandato no iniciado y pone fin al que esta siendo aplicado. Los herederos del mandatario deben cuidar que el mandante no reciba perjuicio por el cese de sus actuaciones.

3) Revocación unilateral del Mandante. Puede revocar el mandante la gestión antes de ser iniciada; pero la revocación produce efectos SOLO DESDE QUE CONOCE DE ELLO EL MANDATARIO.

4) Por renuncia del Mandatario. El mandatario puede renunciar libremente al mandato, pero tan solo se libera de toda responsabilidad desde que hace saber su renuncia al mandante y este puede proveer lo necesario para mantener íntegros sus intereses y derechos (ut integrum ius mandatoris reservetur); el mero abandono de la gestión sin aviso al mandante es incumplimiento del mandato y solo un impedimento grave podría liberarlo de responsabilidad por no haber actuado ni avisado. Todo es, por cierto, exigencia proveniente de la Bonas fides que rige el contrato.



5) Por el Cumplimiento del Mandato. Por el cumplimiento INTEGRO de la gestión encargada, o del plazo o condición (resolutorios), si el contrato tuvo tales modalidades.

MANDATO JUDICIAL. Se utiliza para que una persona actúe en nombre de otra como demandante o como demandado.Ese mandatario tiene un nombre especial y se denomina COGNITOR (el que reemplaza a aquel que no quiere ir a juicio) que se nombra ante el pretor y la contraparte.Cuando el mandato es extrajudicial (no se da en la etapa in iure), y comparece en juicio se le denomina procurator (porque no fue hecho el mandato ante el pretor y ante la otra parte) representando a una de las partes. Se le exige CAUCIÓN DE RATIFICACIÓN (cautio de rato), el pretor para garantizarlo lo hacía prometer con fiadores (caución). Ello se hacia a través de una estipulación pretoria.La CAUTIO DE RATO, que otorga el Procurator, ante el pretor, es la garantía de que su representación respecto del demandante o demandado es válida.Debe prometer que el representado ratificará posteriormente lo obrado en juicio.Como el mandato se realiza a titulo del mandatario (no del mandante), luego en la sentencia para traspasar los efectos jurídicos al mandante, la sentencia aparecerá con trasposición de personasSe piensa que en la Solidaridad Activa existe una especie de mandato. Un mandato para cobrar y en la Solidaridad Pasiva, un mandato para pagar. Incluso en la Novación con cambio de Acreedor y en la Novación con cambio de Deudor.

CESION DE CRÉDITOS.También puede entenderse como un mandato. Ya que puede a través de la novación realizarse una cesión de créditos a favor del nuevo acreedor.Posteriormente la cesión de créditos se hizo a través de otra figura: PROCURATIO IN REM SUAM. En la época clásica tardía, la cesión ya no es por novación con cambio de acreedor, sino a través de esta figura, que consiste en que un deudor otorga mediante un mandato a un tercero llamado cesionario para que cobre la deuda y al mismo tiempo pacta con él la renuncia de la acción del mandato, de modo tal que el cesionario (o mandatario) puede cobrar la deuda y no está obligado a transferir el resultado de la gestión.Mediante una excepción de pacto de renuncia de acción, el mandante, renuncia a la actio mandati en sentido directo para la transferencia de lo gestionado, de manera que el mandatario obtenga efectivamente para si el objeto o cosa en cuestión.

4) SOCIEDAD.Es un contrato CONSENSUAL, en que “dos o mas personas se obligan a aportar bienes o trabajo en común, con el fin de explotar un cierto giro crematístico común y a repartirse los beneficios y pérdidas que deriven de su gestión”.



Pertenece al IUS GENITUM, por lo que este negocio era accesible a ciudadanos y peregrinos. Puede celebrarse de cualquier manera en que aparezca de manifiesto la voluntad de los socios en orden a “ir conjuntamente en sociedad” (coire in societatem).

El consenso de las partes puede manifestarse también mediante la efectiva realización de los propios aportes y ademas ser reducido a una estipulación NO novatoria. En el primer caso, cuando nace de la efectiva entrega de los aportes, MODESTINO dice que la Sociedad nace RE; en tanto cuando se realiza mediante estipulación NO novatoria, dice que nace VERBIS. Pero ello no significa que aparte de la sociedad de carácter consensual, exista otra de carácter real (debido a la entrega) o solemne (debido a la estipulación no novatoria).

La FIDES en este contrato también es relevante, porque supone una especial y recíproca confianza entre los socios, al punto de admitirse que la sociedad “tenga en sí un derecho en cierto modo de fraternidad” (ius quodammodo fraternitatis in se habeas).

El aporte de los socios puede consistir en bienes corporales y créditos. También en trabajo (artes, operae, industriae).

La obligación de aportar hace que la Sociedad como contrato tenga CARÁCTER ONEROSO, para todos los socios.Los socios tienen ademas de la obligación de aportar bienes, de repartirse las pérdidas que de la sociedad se generen (damnum), así como también de las ganancias que de ella emanen (lucrum). Se entiende por beneficio la diferencia positiva entre los ingresos y los egresos y por perdida la diferencia negativa entre ambos. Si no se expresa nada respecto de ello, se considera que dichas participaciones son por igual, mas se puede acordar una participación en cuotas desiguales entre socios distintos, siempre que ello obedezca a un desigual aporte de capital o trabajo.

El objetivo de una sociedad siempre fue un beneficio pecuniario de los socios, pero no es forzoso que aparezcan especificadas o determinadas sus fuentes

TIPOS DE SOCIEDAD.

a) Sociedad de todos los bienes.Abarca la integridad de los bienes presentes de cada socio, sin necesidad de individualizarlos y los futuros que llegue a adquirir a cualquier titulo, inclusive las herencias y los legados y donaciones, también lo que se recibe como pago de una pena o delito sufrido. La finalidad lucrativa es inespecífica y por eso cubre a todo ingreso y egreso que cualquier socio genere con los bienes sociales y con su trabajo. Es frecuente entre marido y mujer casados sine manu.



b) Sociedad de Ganancias.Aparece limitada por los ingresos y egresos provenientes de las futuras actividades productivas de los socios, permanentes o no, incluidos las deudas y créditos; con lo cual se excluyen las adquisiciones a título gratuito, cono herencias, legados y donaciones y los pagos de penas; también desde luego, los bienes presentes y los gastos personales

c) Sociedad “para alguna negociación”.Consiste en la limitación del giro común a una determinada actividad productiva, estable y permanente, que entonces se reduce a los beneficios y costos imputables a ella; se trata pues de una sociedad para enseñar algún arte, como la gramática; para traficar con dinero; para la venta de esclavos, etc.

OBLIGACIONES DE LOS SOCIOS.

1) Primeramente, deben cumplir con la obligación de entregar los aportes ya sea en dinero, cosas, créditos o trabajo; dejando a un lado este ultimo, lo demás esta destinado a construir una suerte de fondo común. La sociedad NO CONSTITUYE UNA PERSONA JURÍDICA.

2) Como la sociedad no es persona jurídica, ni tiene propia voluntad, el giro social debe ser administrado por cada socio, que entonces actúa de manera individual y personalmente; en consecuencia, los bienes y los derechos los adquieres para sí; mas como dicha actuación es en interés social, queda obligado a comunicar los efectos de sus negocios a los demás socios, según sus cuotas sociales mediante los actos traslativos apropiados: modos de adquirir, si se trata del dominio de cosas y cesión de acciones, si de créditos.3) Respecto de terceros, las deudas contraídas personal e individualmente, deberán ser proporcionalmente a cada socio respecto de sus cuotas de la sociedad, debiendo proveerle de fondos para que pague o reembolse lo que haya pagado el sujeto que contrajo la deuda; o bien pagarse con el fondo común, entretanto, responde personalmente a los terceros acreedores.

4) Respecto del cumplimiento de sus obligaciones, los socios responden por el DOLO Y LA CULPA. Si uno de los socios maneja una cosa social estimada, entonces responde de la custodia por ella.

5) El PERICULUM REI, esto es la pérdida o el deterioro de las cosas sociales, o causado por fuerza mayor, es común a todos los socios, salvo si puede imputarse culpa o dolo a uno.

EXTINCION DE LA SOCIEDAD.1) Por la muerte de cualquiera de los socios. NO ES POSIBLE CONVENIR QUE UN HEREDERO suceda como socio. Es decir el heredero del socio, no es socio



2) Por la renuncia o revocación unilateral de cualquiera de los socios. En este caso, se entiende que el socio renunciante, “libera de sí a sus socios, pero él no se libera de ellos”; lo que se entiende de la siguiente manera:- Cuando la renuncia es dolosa (para evitar tener que comunicar el beneficio de un negocio, que de no haber habido renuncia hubiera sido social y no personal) entonces el renunciante debe comunicar el beneficio que obtuvo, pero soporta personalmente la perdida que hubiere.- Una renuncia intempestiva, es decir antes del tiempo pactado para la duración de la sociedad, de modo que el renunciante no participa de las ganancias posteriores, pero si de las perdidas con el límite del tiempo de duración de la sociedad.- Si la sociedad no tuviera plazo de duración, cualquier socio puede renunciar libremente a ella, pero deberá responder por los perjuicios que su renuncia provoquen a la sociedad.- Asimismo cuando un socio renuncia en ausencia de otro, deberá comunicar a la sociedad, todo lo ganado (el renunciante) mientras que lo perdido deberá soportarlo él, en tanto al ausente le pertenece lo ganado por su gestión, aunque puede hacer común lo perdido.

ACTIO PRO SOCIO. Actio Pro Socio: “Puesto que A.A contrajo la sociedad de que se trata con N.N deba dar y hacer en virtud de la buena fe a A.A, a ello condena, juez, a N.N a favor de A.A. Si no resulta absuelve.

Es de carácter civil, con cláusula de buena fe (ex bona fidei) y de carácter infamante.

Sirve para liquidar la sociedad y por tanto, todas las cuentas pendiente entre los socios, por ello se entabla al finalizar la sociedad; o mas bien por entablarse, es que expira la sociedad y de este modo permite a un socio, presionar a los demás que se muestren renuentes al cumplimiento de sus obligaciones.Por medio de ella se puede:- Exigir el cumplimiento de los aportes comprometidos.- Conseguir la comunicación de los efectos de aquellos actos jurídicos celebrados con ocasión del giro social y en nombre de la sociedad.- Obtener el reembolso de los gastos hechos en los bienes comunes y el de sus frutos no percibidos por un socio.- Reclamar indemnizaciones por el perjuicio social debido a hechos dolosos o culposos de un socio.- Perseguir el reembolso de los gastos hechos en negocios de interés social y de la indemnización de los daños personales sufridos con ocasión de alguno de aquellos- Lograr una indemnización por la renuncia intempestiva o dolosa de uno de los socios de la sociedad.

5) ARRENDAMIENTO.



Es un contrato CONSENSUAL. Esta figura llamada LOCATIO CONDUCTIO, encierra a su vez tres variedades:- Locatio Conductio Rei- Locatio Conductio Operis- Locatio Conductio Operarum.Todas ellas tienen en común que una persona llamado LOCATOR Arrendador, entrega o coloca cierta cosa en manos de otra persona llamada CONDUCTOR Arrendatario, quien lleva la cosa para hacer algo con ella.En este contexto interviene siempre un PRECIO (Merces) que es pagado por uno o por otro dependiendo de quien obtenga la ventaja de la cosa.Se trata de un contrato con BILATERALIDAD OBLIGACIONAL, pues genera obligaciones recíprocas entre Locator y Conductor.ES ONEROSO, pues supone el acuerdo entre algo por un precio. La prestación del aprovechamiento de la cosa o de la operación arrendada, siempre tiene como contraprestación un precio.El contrato de arrendamiento es también del IUS GENTIUM y podían ser celebrados por los peregrinos.Se perfecciona con el puro consentimiento respecto de la cosa que se entrega y el precio que se pagará.Cuando el arrendador entrega la cosa al arrendatario, esta CUMPLIENDO UNA OBLIGACIÓN, pues el acuerdo ya había hecho nacer las obligaciones del contrato. Cuando el arrendatario paga el precio, solo cumple con una obligación.

El pretor otorga acciones a cada una de las partes, pues cada acción tiene su nombre, según sea quien ejerza una petición. Estas acciones llevan cláusula de buena fe y son las siguientes:- ACTIO LOCATI: corresponde al arrendador o locator, para exigirle sus obligaciones al arrendatario.- ACTIO CONDUCTI: corresponde al conductor o arrendatario para exigirle sus obligaciones al arrendador (entregar la cosa arrendada).

A) LOCATIO CONDUCTI REI (Arrendamiento de Cosas).

Consiste en el acuerdo obligacional de entregar el locator (arrendador) una cosa para su uso consuntivo a un conductor (arrendatario) por un periodo de tiempo determinado y de pagar éste un cierto precio y tras el término del contrato debe devolver dicha cosa.

LA COSA (res locata) debe ser corporal, Mueble o Inmueble, Mancipi o Nec Mancipi, siempre que resulte ser INCONSUMIBLE y NO FUNGIBLE, puesto que debe restituirse al término del contrato la misma cosa. No pueden arrendarse los Iura o cosas incorporales en la terminología de Gayo.

El arriendo de una cosa, NO PRODUCE TRANSFERENCIA DE DOMINIO, por lo tanto el arrendatario solo puede USAR la cosa.



La cosa puede o no pertenecer al Arrendador, vale en el derecho romano, la Locación de cosa ajena, PERO NO PUEDE PERTENECER AL ARRENDATARIO, pues no vale la conducción (el arriendo) de cosa propia.

En cuanto al precio, éste DEBE SER EN DINERO. Se admite con posterioridad que el arrendamiento de un predio rústico lo pague el colono con una parte de los frutos obtenidos del predio. La fijación del precio, no esta regulada por Normas Publicas, de modo que puede quedar a la entera libertad de las partes.El precio puede pagarse al contado (in solidum) o bien dividido por períodos, y cada cuota se llama entonces pensión.EL PRECIO RECIBIDO POR EL ARRENDADOR ES UN FRUTO CIVIL.

Posición del arrendatario.El arrendatario, no se hace dueño, es simplemente un POSEEDOR NATURAL o mero tenedor de la cosa; pero no un poseedor interdictal o pretorio, en sentido restringido. Carece de derecho Real. Si el contrato se celebró por quien posee civilmente la cosa, continúa en su posesión. El arrendatario NO PUEDE USUCAPIR, NI DOSPONER MATERIAL NI JURIDICAMENTE LA COSA. El arrendatario, solo posee el USUS de la cosa y en algunos casos CUANDO EL LOCATOR AUTORIZA, el arrendatario PODRÁ APROVECHAR EL FRUI DE LA COSA.

En cuanto a los plazos, estos PUEDEN SER FIJADOS LIBREMENTE POR LAS PARTES, es decir el arrendamiento, puede durar lo que ellos deseen.Si el contrato incluye plazo, lógicamente dicho plazo obliga a las partes.- El conductor (arrendatario) puede abandonar la tenencia de la cosa, pero continúa sujeto al pago de una renta periódica hasta la extinción del plazo, y no puede exigir la devolución proporcional del precio pagado íntegramente con anterioridad.- El locator (arrendador) no puede exigir la devolución de la cosa antes del plazo, a menos que el arrendatario incumpla sus obligaciones, en especial la de pagar la renta, o porque la cosa exige reparaciones que excluyen su uso.

OBLIGACIONES Y RESPONSABILIDADES DEL ARRENDADOR (Locator).1) Proporcionar el uso de la cosa al arrendatario.2) Entregar la cosa (que no es Traditio, porque no transfiere el dominio), ponerla a su disposición, conferir la mera tenencia de la cosa al arrendatario.3) Establecer las condiciones en que será o podrá ser usada la cosa.4) Permitirle el uso al conductor o arrendatario durante la vigencia del contrato.5) Pagar los gastos de mantención de la cosa para que el otro pueda usarla. Incumple si el arrendador no entrega la cosa o si por algún motivo imputable a él 8culpa o dolo), el uso se torna imposible para el arrendatario. En este caso quedará sujeto a la ACTIO CONDUCTI interpuesta por el arrendatario en su contra cuando su culpa o dolo perjudique al arrendatario.

OBLIGACIONES Y RESPONSABILIDADES DE ARRENDATARIO (Conductor).



1) El conductor esta obligado a pagar el precio del arrendamiento en el tiempo anterior, posterior o periódico establecido en el contrato.2) A devolver la cosa arrendada cuando termine el contrato.3) Con respecto a la integridad de la cosa, responde de todo el daño sobrevenido por su culpa o dolus y esta sujeto a su custodia si se trata de muebles. Responde por hurto respecto de cualquier circunstancia.4) El uso y el disfrute debe hacerlo en conformidad con la naturaleza de la cosa, lo acordado en el contrato y en todo caso, con la buena fe.5) Para exigir el cumplimiento de estas obligaciones el arrendador Locator, dispone de la ACTIO LOCATI.

PERICULUM.El riesgo del uso y disfrute, esto es, su privación o menoscabo sin culpa ni dolo provenientes del arrendador ni del arrendatario, se distribuyen así:1) El riesgo originado en fuerza irresistible, lo asume el LOCATOR, perdiendo la parte proporcional del precio, aunque por supuesto, no este obligado a indemnizar el interesse del conductor. Se puede pactar que el periculum lo asuma el conductor.2) El riesgo proveniente de los vicios de la misma cosa, en cambio, los soporta el CONDUCTOR, lo cual significa que continúa obligado al pago del precio, pese a no poder usar o gozar de la cosa.3) En la última época clásica, se suele conceder al colono que ha tenido malas cosechas la condonación del precio de ese año, que en consecuencia, hace pasar el riesgo al locator. Por ejemplo: si un incendio destruye la plantación del colono. Si en los próximos años hay buenas cosechas el colono debe pagar las rentas condonadas en años anteriores, por lo cual en realidad esta figura viene a ser una remisión condicional.

B) LOCATIO CONDUCTIO OPERARUM (Arrendamiento de Servicios).

“Consiste en que una persona libre (trabajador) conviene con otra en obligarse a prestarle un servicio de aquellos que suelen prestar los esclavos, y esta a pagarle una retribución”, el contrato ya no es más una “Locatio Conductio Rei”, sino “operarum”, precisamente porque su objeto directo no es la persona del trabajador, por ser libre, sino el servicio mismo (operas – operae), y por ello se dice que éste arrienda sus servicios” (operas suas locare). De esta figura romana es que deriva el contrato de trabajo.Si el servicio se prestara gratuitamente, sería un mandato, por lo que para que la figura sea perfecta debe existir entonces un precio por el servicio realizado.Entonces se desprende que EL OBJETO de este contrato es precisamente PRESTAR UN SERVICIO (y no hacer una obra).Pese a su denominación, señala Guzmán, que la obligación es propiamente FACERE, pero divisible por tiempo trabajado o por cantidad de trabajo.El locator esta obligado a rendir el servicio en la forma y en el plazo convenido con el conductor y este último debe pagar el precio por dicho servicio.



El trabajador (locator), responde por su Culpa y por su Dolo.Si los servicios no pueden prestarse sin que ello se deba a la una o al otro imputables al locator, el riesgo es del conducto, quien debe el precio de todo el tiempo convenido. Por lo demás, este contrato está sometido a las reglas de la locatio conductio rei.

C) LOCATIO CONDUCTIO OPERIS (Arrendamiento de Obra Material).

En la Locatio Conductio Operarum, se da o toma en arrendamiento el trabajo o servicio considerado en si mismo como actividad; aunque la confección de una obra material presuponga una actividad, si el objeto del contrato es dicha obra, como efecto material terminado sobre una cierta cosa, entonces ya no se trata de OPERAS LOCARE, sino de OPUS FACIEMDUM LOCARE, y los intérpretes dicen LOCATIO CONDUCTIO OPERIS.

Como subtipo de la Locatio Conductio, este contrato es también CONSENSUAL.

El que encarga la obra y se obliga a pagar el precio (merces) es el locator y es conductor el que se obliga a entregarla hecha (no propiamente a hacerla él como ya veremos).

Consiste en definitiva en que el primero (locator) deponga una cosa o materia, al menos la principal, en manos del segundo (conductor), para que este opere sobre ella.Como el contrato tiene por objeto un OPUS terminado y no las operae del conductor, resulta secundario si la obra la ejecuta éste, personalmente con su trabajo o con el trabajo de sus esclavos, de subordinados, de subcontratistas: la obligación del conductor, por tanto es entregarle hecha, en la forma y en el plazo convenido.Al ser el Opus indivisible, si los conductores son varios, no cumplen entregándole cada uno una parte de la obra cada cual al locator. De modo que la obra siempre debe ser entregada íntegramente.OBLIGACIONES Y RESPONSABILIDADES.

Conductor.1) Esta obligado a ejecutar la obra convenida2) Responde del resultado al Locator por la culpa o el dolo y por la inhabilidad técnica en la ejecución de dicha obra (imperitia), bien se trate del efecto de un hecho personal, bien de terceros encargados por él.3) Responde por custodia de la materia o cosa mueble recibida por el locator para la ejecución del Opus.

La aprobación de la calidad o bondad de la obra (adprobare qualitatem, bonitatem operis), puede quedar remitida al arbitrio del locator o de un



tercero; pero en cualquier caso debe tratarse de un juicio objetivo y no subjetivo, por lo cual dicen los juristas que se trata de un boni viri arbitratus. El examen y aprobación pueden ser hechos por partes o unidades según se vayan realizando, o por entero al dar por finalizada toda la obra el conductor.

Locator.1) Esta obligado a pagar el precio convenido al conductor. Este precio puede ser acordado como:- Un a suma única y alzada (aversione, certa mercede, uno pretio)- Por unidades medidas de la obra efectivamente realizada (in mensuras, in singulas operas)- O por cantidades de tiempo empleados; como por cada día consumido en confeccionarla (in dies singulos).

6) COMPRAVENTA.Se llama compraventa (emptio venditio) al contrato CONSENSUAL, entre un comprador (emptor) y un vendedor (venditor), por el que éste se obliga a entregar una cosa (merx, res) al primero, el cual se obliga, a su vez, a pagar un precio en dinero (pretium) al vendedor.

La compraventa clásica, pues consiste en el acuerdo de intercambiar una cosa por dinero, que genera las respectivas obligaciones por cada parte; pero en sus orígenes fue un acto real de intercambio “mana a mano” o trueque.En la época en que no existía dinero, lo intercambiado eran cosas (res nec mancipi), y por ello el tipo original del que deriva este negocio fue lo que después se llamó “permuta”.Una vez aparecido el dinero surge la mancipatio, parta el intercambio de res mancipi por dinero. En tanto para las res nec mancipi se realizaba el mismo acto pero como un hecho que simplemente servia para comprobar que el actual poseedor de la res nec mancipi no era un ladrón.

La compraventa se perfecciona por el consentimiento de las partes, de cualquier modo manifestado: entre presente, por carta, mediante terceros, por gestos, etc. La perfección del contrato carece de todo elemento real; en especial no se exige al comprador el pago del precio, ni un delante de parte suya.Este consentimiento debe ser respecto de la cosa y el precio que se pagará por ella. De modo que cuando el vendedor entrega la cosa al comprador, simplemente esta cumpliendo con la obligación que había nacido producto del acuerdo entre la cosa y el precio. Lo mismo ocurre cuando el comprador paga el precio por la cosa en cuestión, esta cumpliendo una obligación nacida en vista a un acuerdo previo.Cabe señalar que la obligación del vendedor de entregar es de HACER y la obligación del comprador de pagar el precio es de DAR.



Es un contrato sinalagmático, puesto que de una obligación nace la otra obligación.ES BILATERALMENTE OBLIGACIONAL, es decir genera obligaciones recíprocas.Por ultimo mencionar que la compraventa NO ES UN MODO DE ADQUIRIR EL DOMINIO, ya que consiste en ser una justa causa de Tradición, pero en si misma no transfiere el dominio.

OBLIGACIONES DEL VENDEDOR.

1) Entregar la cosa (hacer), la entrega puede ser tradición, si la cosa es res nec mancipi; la entrega se transforma en tradición, puesto que tiene justa causa adquisitiva y transfiere el dominio.

2) Debe asegurarle a su comprador la posesión pacífica de la cosa. Esto significa que el si el comprador es demandado, mejor dicho EVICTO mediante acción reivindicatoria por un tercero, el vendedor deberá indemnizar al comprador. Para ello el comprador cuenta con la Actio Empti que sirve para exigir el cumplimiento de las obligaciones del vendedor respecto del comprador.El vendedor debe responder por AUTORITAS dos años respecto de los inmuebles y un año respecto de los muebles.- En cuanto a los Bienes Muebles NO FUNGIBLES, responde por la integridad de la cosa hasta por custodia: DOLO, CULPA Y HURTO bajo cualquier circunstancia.- En cuanto a los Bienes Inmuebles si la obligación de entregar el inmueble vendido se torna en imposible de ser cumplida, se extingue la obligación, es decir se resuelve el contrato. Por ejemplo: si el bien inmueble es expropiado después de vendido, pero antes de entregado.3) En cuanto al cumplimiento de sus obligaciones, el vendedor responde por su dolo y culpa; responde también por custodia de la cosa mueble, entre la celebración del contrato y la entrega al comprador. Si el comprador incurre en mora, la responsabilidad del vendedor se limita al dolo.

4) Si el vendedor es llevado a juicio mediante la Actio Empti por parte del comprador, el comprador no solo puede reclamar por el valor de la cosa, sino por TODO CUANTO LE INTERESÓ TENERLA (in ind quod interest), lo que incluye, pues, las indemnizaciones de todo el daño causado por el incumplimiento total o parcial que pueda imputarse a una inobservancia de la bona fides.

OBLIGACIONES DEL COMPRADOR.1) Pagar el precio contratado y a los intereses del precio NO pagado, a partir del momento en que le fue entregada la cosa. En cuanto al precio este se fijaba, entre las partes. Sin embargo debia ser una cantidad cierta (certum) En el derecho clásico no hay limitaciones al respecto, no hay normas públicas al respecto y el concepto de Lesión en la compraventa, aparece sólo con Justiniano.



2) Esta obligado a pagar los gastos necesarios de conservación de la cosa en que incurrió el vendedor.

3) El RIESGO o PERICULUM, es asumido por el comprador (bienes muebles no fungibles). Ello significa que si la cosa mueble no fungible se pierde o deteriora sin dolo ni culpa del vendedor, es decir por fuerza mayor ocurrida después de la conclusión del contrato y antes de la entrega, el comprador, por una parte sigue obligado a pagar la totalidad del precio que acordó, en tanto que por otra no recibe la cosa vendida, porque pereció, o debe contentarse con recibirla en las condiciones físicas de deterioro en que quedó. En otras palabras, la perdida fortuita y total de la cosa no fungible, extingue la obligación del vendedor, PERO NO EXTINGUE LA OBLIGACION DEL COMPRADOR, y el deterioro de aquélla también fortuito, no permite al comprador, exigir una rebaja en el precio que sigue debiendo.En tanto el riesgo pertenece al vendedor en los siguientes casos:- Desde que incurre en mora de entregar- Mientras la condición impuesta al contrato de compraventa se encuentre pendiente.- Cuando la cosa que fue encargada confeccionar a un artífice con materia aportada por este, cuya perdida en consecuencia debe soportar.

Grado de Correlación entre el cumplimiento de las obligaciones recíprocas.La compraventa como prototipo de los contratos sinalagmáticos perfectos, o que generan obligaciones recíprocas desde el momento mismo en que se perfeccionan, establece una correlación o interdependencia en el cumplimiento de dichas obligaciones.Ninguno de los contratantes puede exigir el cumplimiento de su obligación al otro, sin ofrecer por su lado el cumplimiento de la suya; así el vendedor que pide el precio, tiene que haber entregado la cosa u ofrecer entregarla; y el comprador que reclama esta, tiene que haber pagado el precio o estar dispuesto a pagarlo.

El mandato o el depósito, tanto mandante como depositario pueden quedar obligados recíprocamente, pero también puede que no.Son contratos sinalagmáticos imperfectos, porque las obligaciones de ambos no nacen al mismo tiempo, o pueden no nacer (por ejemplo, si el depositario no incurre en gastos por mantención de la cosa).

RESPONSABILIDADES DEL VENDEDOR

- Responsabilidad por Evicción Pertenece al vendedor



- Responsabilidad por la menor cabida del predio: Se refiere a situaciones en que un predio fue vendido como cosa específica o cuerpo cierto, de manera que el comprador, deba contentarse con la cabida o superficie que tenga, aunque se ignore; o bien puede serlo según una superficie o cabida (modus) que es declarada, en relación con la cual se paga el precio, entonces puede ocurrir que la cabida real del predio sea inferior a la declarada.

- Responsabilidad por Vicios No declarados o por Ausencia de Cualidades Declaradas.

La buena fe obliga al vendedor a declarar al comprador la existencia de vicios materiales no aparentes en la cosa objeto de contrato; puede declararle, ademas, la existencia de ciertas cualidades especiales.Si el vendedor obró con dolo ocultando los vicios existentes o negándolos, o bien afirmando la existencia de cualidades que en verdad no hay, entonces el comprador queda legitimado, para la Actio Empti, con la cual consigue todo cuanto le interesó que el vicio no hubiere existido o que hubiese existido la cualidad, lo que implica no sólo la reparación del menor valor de la misma cosa, sino indemnización de los perjuicios inmediatos; también, eventualmente, la resolución del contrato.

Si el vendedor desconoció los vicios materiales de la cosa, todavía el comprador actúa con la Actio Empti, pero tan sólo para obtener una rebaja en el precio, cuando de haber sabido, él la existencia del vicio, hubiera comprado por menor cantidad; o para conseguir la simple resolución del contrato, si en la misma circunstancia, no hubiera comprado absolutamente; en otras palabras, en tal hipótesis el vendedor, tan solo responde por el valor del vicio de la cosa y no por los daños derivados del vicio.

Actio Redhibitoria y Actio Quanti Minoris.La responsabilidad antes descrita de vicios no declarados o cualidades aseguradas que hacen defecto es la general aplicable a cualquier venta, pero en el EDICTO DE LOS EDILES CURULES, figura un régimen especial para la compraventa mercantil de esclavos y ganado mancipable que resulta más riguroso para el vendedor.

- El vendedor debe hacer saber al comprador las enfermedades (morbi) y los defectos físicos o morales (vitia) que presenten en el momento del contrato los animales o esclavos, según se trate, y el hecho de haber cometido aquél un delito de modo de estar expuesto a la noxae deditio.- El vendedor que informa no responde ante el comprador, con respecto a los vicios o enfermedades informados. Tampoco por enfermedades sobrevivientes al contrato.- El vendedor puede mediante DICTA, asegurar que el esclavo o el animal no tienen determinados vicios o enfermedades, o que ofrece ciertas cualidades especiales. También puede prometer lo mismo mediante estipulación (promissa);



incluso mas, el comprador puede exigir dicha estipulación, que abarca todo defecto, no sólo los expresamente dichos inexistentes, sino también los ocultos.

- En el caso de que el vendedor se niegue a dar la Caución, dispone el comprador de una Actio Redhibitoria (edilicia) durante el plazo de dos meses desde el contrato, para resolverlo con mutua restitución de cosa y precio, sin necesidad de expresar y probar causa, esto es, independientemente de que hayan aparecido o no vicios o enfermedades en el esclavo.

-En cualquier evento tiene el comprador una Actio Quanti Minoris, tambien edilicia, ejercitable si dentro de UN AÑO, a partir del contrato, aparecen vicios o enfermedades ocultas declaradas (o prometidas) como inexistentes o no aparecen las cualidades anunciadas por dicta o promissa, para pedir la reducción del precio en proporción al defecto, es decir, por cuanto menos hubiese valido el esclavo o el animal con el vicio o enfermedad, o sin la cualidad de que se trató.

LAESIO ENORMIS.Si las cosas tienen un precio objetivo (o justo) de referencia que el vendedor debería respetar, eso, durante la época clásica, a lo más fue una cuestión moral, tratada por los estoicos y en la época post clásica por los padres de la Iglesia.Con Justiniano, aparece la idea de Lesión Enorme, que fue denominada así por los intérpretes medievales.Sufre Lesión Enorme, quien vende por una cantidad de dinero menor “a la mitad del precio justo” (dimidia pars iusti pretii) que la cosa tenia al tiempo del contrato; en tal caso el vendedor dispone de acción para recuperar la cosa ofreciendo la devolución del precio que había recibido, ante lo cual el comprador puede bien conformarse, restituyendo dicha cosa, o bien integrar la diferencia entre el precio pagado y el justo.

4) DELITOS Son la última fuente de obligaciones.En el derecho romano, se distinguen aquellos hechos ilícitos de carácter público y privado. Dentro de los de carácter público encontramos los CRIMENES y dentro de los de carácter privado los DELITOS.Crimen es un hecho ilícito reprimido mediante penas corporales o pecuniarias a favor del aerarium (o fiscus) y que se persigue con un proceso público generalmente de carácter inquisitorial a cargo de tribunales permanentes y especializados por tipos criminales (quaestiones perpetuae) o extra ordinem (extraordinarios).Delito es un hecho ilícito que genera una obligación para quien delinque, de pagar una pena a favor de la víctima.Dicha pena (poena) es pecuniaria, se impone al delincuente y es perseguible a través de un proceso que se tramita ante el praetor y el iudex privatus o juez en el ejercicio dispositivo de una Actio In Personam que toma el nombre de Actio Poenalis (Acción Penal). No cualquier ilícito constituye un delito, pues tambien en



esta materia, rige el principio de la “tipicidad”, según el cual se hace merecedora de PENA tan solo aquella conducta previamente descrita a tal efecto en una lex publica o en el edictum praetoris.Los delitos privados son civiles o pretorios, si bien la gran mayoría ofrece este último carácter.

PRINCIPIOS GENERALES DE LAS OBLIGACIONES PENALES (Criterios comunes a las acciones penales).Las obligaciones derivadas del delito y sus acciones están sometidas a ciertos criterios o principios más o menos comunes:

a) Un delito supone el conocimiento de estar actuando ilícitamente el hechor, y la intención de actuar así, es decir el dolo. De lo anterior se deriva:- En principio no hay delitos culposos ni de responsabilidad objetiva- No delinque quien no puede actuar dolosamente; en tal condición están los infantes y los dementes.- Tampoco delinque el que produce el resultado delictivo por accidente si actuó lícita y diligentemente.b) Todo delito supone una INIURIA (antijuridicidad), por lo cual no delinque quien actúa en legítima defensa, en Estado de necesidad o impulsado por una fuerza irresistible, o bien en el ejercicio legítimo de una potestad u oficio.c) Un delito puede ser cometido por una persona o por varias y en este último caso, se considera que cada cual cometió un delito distinto.d) La pena siempre consiste en una cantidad de dinero y por regla general ella asciende a un múltiplo (doble, triple, cuádruplo) del interés patrimonial afectado. En algunos delitos la cantidad es fijada de antemano, como en de “albo corrupto” sancionado con 500 mil sestercio.e) La pena tiene por función castigar al delincuente y no reparar la lesión efectivamente causada o recuperar el valor perdido. Por ello se deben separar las acciones reipersecutorias, que buscan recuperar el perjuicio causado por un delito, de las acciones penales que buscan solo exigir el pago de la pena.f) Las acciones penales, reipersecutorias civiles, lo mismo que las pretorias complementarias no caducan con el transcurso del tiempo (actiones perpetuae); en cambio las acciones pretorias (puras) se dan por un período determinado, generalmente por un año.g) La obligación de la pena es acumulativa, puesto que cuando el delito es cometido por mas de una persona, bien como cómplices o como autores, cada participante es condenado a la integra pena; sin embargo, si uno de los participantes paga, ello no extingue la obligación de los demás, por lo que la victima puede recibir tantos montos como autores intervinieron en el delito.h) La transmisibilidad de las acciones derivadas de un delito están sujetas al siguiente régimen:- Fallecido el delincuente, sus herederos no quedan obligados al pago de la pena; en otras palabras, la muerte de aquel extingue la responsabilidad penal. La intransmisibilidad pasiva cesa desde que tiene lugar la LITIS CONTESTATIO, en la acción penal entablada, en virtud del efecto fijador de aquélla; en otras palabras



muerto el delincuente, después de la Litis Contestatio, la acción sigue en contra de sus herederos.- La Acción Reipersecutoria que nace del delito es, en cambio, PASIVAMENTE TRANSMISIBLE, porque ella no se dirige a sancionar sino a indemnizar, de modo que se aplican las reglas generales.- La Acción Penal es activamente transmisible a los herederos de la víctima, sólo por excepción no lo es.i) Las acciones penales por regla general, tienen legitimación activa de carácter privado; pero algunas son populares, cuya dicha legitimación corresponde “a cualquier del pueblo” (quivis ex populo). Tal es el caso de la Actio de Sepulcro Violato.

Acción Noxal: se utiliza cuando un delito ha sido cometido por una persona sometida a potestad (hijos o esclavos), ignorándolo su padre o amo, la acción penal es reemplazada por una acción noxal.La acción noxal se da en contra del padre o amo, para que sean condenados a la alternativa de pagar la pena o dar el poder sobre la persona del delincuente a la victima (noxae deditio).Si el padre o amo mandaron cometer el delito o saben de este, y no lo impidieron, responden directamente con la acción penal ordinaria y no hay lugar para la acción noxal.En la intentio se describe el delito del cual se trata, como cometido por el esclavo o el hijo y en la condemnatio se da la alternativa de condenar al padre o amo, a pagar la pena o a dar por la noxa.

I- DELITOS CIVILES

1) DELITO DE HURTO (FURTUM)El delito de hurto es el apoderamiento doloso de una cosa mueble de que otro es dueño o poseedor, bien civil, bien de buena fe, bien natural con facultad de retenerla, sin la voluntad de éstos. El delincuente se llama FUR (ladrón), debe tener la intención de incorporar la cosa a su patrimonio.

La cosa hurtada debe ser mueble. Este requisito fue indiscutible hasta la etapa alto clásica.

El apoderamiento de la cosa se inicia con una CONTRECTATIO REI. Para la tipificación material del delito es pues, suficiente que el ladrón o fur, aprehenda la cosa y no resulta necesario que la mueva (amotio).

Es necesario distinguir dos supuestos:a) El caso normal de que el fur no tenga la cosa en su poder, pero que

empieza a tenerla con la contrectatio misma, y que llamaremos “hurto de cosa”.



b) La hipótesis de ciertas personas que tienen la cosa en su poder y que por lo tanto la pueden manejar lícitamente, pero cuyo manejo se torna en ilícito a partir de un cierto momento; tales hipótesis son las del depositario y el pignoratario, que usan (en sentido amplio) de la cosa depositada o pignorada; y tambien del comodatario, que usa la cosa prestada para un fin distinto de aquel acordado con el comodante o que, cuando no hubo nada dicho al respecto, la emplea en un fin que este no aprobaría. Se habla entonces de “delito de uso”.

Es necesario además que alguien diferente del ladrón tenga actualmente la posesión civil, de buena fe o natural de la cosa con facultad de retenerla.

La ausencia de voluntad o permiso del dueño (invito domino), poseedor civil, o poseedor natural para el apoderamiento, es también determinante para apreciar la antijuridicidad del hecho.

El fur al saber de la ajeneidad posesoria de la cosa y ante la ausencia de voluntad del dueño incurre en dolo, al apoderarse de tal cosa.

La lucratividad dice relación con el propósito de tener la cosa para si y en beneficio propio, no es algo diferente al dolo ni constituye un elemento especial del delito, aunque la demostración de que no hubo intención lucrativa lo excluya, porque entonces no hubo dolo.

HURTO FLAGRANTE O FURTUM MANIFESTUMCuando alguien es al menos sorprendido en el momento mismo de la contrectatio, supuesta la reunión de los demás elementos del delito, entonces este es manifestum.

HURTO NO FLAGRANTE O FURTUM NEC MANIFESTUMEl descubrimiento del furtum o del fur posterior a la contrectatio hace nec manifestum al delito, pero supone una contrectatio anterior de que nadie tuvo conocimiento, salvo el fur mismo, o de que si alguien tuvo dicho conocimiento, el no quiso descubrir la contrectatio en ese momento.

La jurisprudencia debatió acerca del instante en que se termina de ser fur manifestus, para algunos solo era flagrante:- cuando se sorprende al ladrón en el momento mismo de la contrectatio; - para otros incluso si el descubrimiento tiene lugar antes de abandonar el lugar en que hizo la contrectatio el ladrón; (dentro de la casa por ejemplo)- para unos terceros, tambien cuando se lo sorprende camino al lugar destinado al ocultamiento de la cosa y



- para algunos, en fin, era suficiente que el ladrón fuese visto en cualquier momento con la cosa en sus manos (por ejemplo, muchos días después de ocultada la cosa, cuando el ladrón se dirigía a venderla).En tiempos de Gayo, la opinión prevaleciente era la segunda; Juliano sostuvo la tercera, que aprobó Ulpiano.Para que sea manifestum el delito, es indiferente que el descubrimiento lo haga el dueño de la cosa u cualquiera otro.

ACCIONES DERIVADAS DEL HURTO.

1- Las acciones penales ordinarias están adaptadas al modo en que se descubrió el delito, pero siempre consisten en un múltiplo de cuanto valió la cosa en le momento de cometerse el delito (quanti ea rest fuit).a) Contra el ladrón sorprendido in fraganti, se da una Actio Furti Manifesti, por el cuádruple del valor de la cosa hurtada, pero ella tiene carácter in factum, porque sustituyó la penalidad civil originalmente prescrita por la Ley de las XII Tablas.b) Contra el que habita en una casa en donde se encontró el objeto hurtado después de habérselo buscado ahí en presencia de testigos, aunque no fuera el ladrón, se da una Actio Furti Concepti por el triple del valor de lo sustraído.c) La acción penal general es la ACTIO FURTI NEC MANIFESTI por el doble del valor de la cosa sustraída, es una acción de naturaleza civil, pues se remonta a la Ley Decenviral.

2) Están legitimados pasivamente para la Actio Furti Manifesti el o los autores del delito, no sus cómplices y los instigadores.

Para la Actio Furti Nec Manifesti, están legitimados pasivamente, los autores, pero tambien los cómplices y los instigadores, quienes responden como autores. Con esta misma acción se persigue a los instigadores y cómplices de un furtum manifestum.

LA CONDENA DE LA ACTIO FURTI ACARREA INFAMIA.3) Son Acciones Reipersecutorias del hurto la Rei Vindicatio y la Condictio (furtiva). Ambas tienen al dueño como exclusivo legitimado activo, y en principio son acumulables entre sí, pero se encarga al officium iudicis impedir la acumulación.

2) DELITO DE INJURIA (INIURIA)

Consiste en cualquier menoscabo en la integridad moral de una persona libre, en su honor, buena fama, dignidad u honestidad por medio de palabras, actos e incluso lesiones corporales, dirigidas al menoscabo.

La injuria en general es cualquier comportamiento contrario al derecho



El edictum generale tipifica la iniuria genéricamente y menciona ademas 4 casos especiales:a) Iniuria genéricamente: golpear con el puño o con instrumento a alguien, azotar, insultar, divulgar el hecho de haberse vendido los bienes en pública subasta sin ser deudor del chismoso el afectado; demandar a alguien para vejarlo, impedirle la entrada a un lugar público (teatro) o su uso (como pescar en aguas públicas), etc. Asimismo pueden ser constitutivas de iniuria, las lesiones corporales, la mutilación, una herida e incluso la muerte, si fueron inferidos vejatoriamente. Labeón distingue entre injuria re (se emplean las manos) e injurias verbis (palabras).Casos especiales:b) el convicium adversus bones mores, es decir reunirse en grupo o comparecer alguien solo ante morada de otro para ofenderle e insultarle en voz alta y con alboroto.c) de adtemptata puditicia, consistente en el hecho de apartar al acompañante de una mater familias en la calle para dejarla sola en consecuencia o en seguir a un mozo o moza importunándolos procazmente.d) difamación de palabra u obrae) el hecho de azotar a un siervo ajeno, someterlo a tormento o vejarlo de otro modo, sin autorización de su dueño.

Este delito exige dolo en su autor, es decir EL CONOCIMIENTO DE LO QUE HACE.El error en la persona no es excusa.

La injuria puede ser hecha directamente al afectado o por medio de otra persona, cuando se infiere a alguien sometido a su potestad, como si se golpea al hijo, a la mujer o a un esclavo; en tales casos, con excepción del último, el delito tambien lo sufre directamente el afectado. Por lo tanto en un mismo acto injurioso puede nacer acción para varias personas, sin que se extingan las unas por las otras.

ACTIO INIURIARUM.La formula esta organizada sobre la base de una Demonstratio en que se describe en concreto el hecho considerado injurioso, y una Condemnatio en que se ordena condenar “a cuanto dinero pareciera bueno y equitativo”, con “taxatio” a una suma determinada por el actor in iure (a menos de , a mas de) y que no puede ser inferior a la fijada como pena para el caso de incomparecencia en el vadimonium. Si quien causa la injuria es un dependiente, puede llevar cláusula noxal.Como la injuria es un ataque moral, puede ser perdonada.La acción de injuria caduca después de un año de inferida, porque se considera que la ofensa fue perdonada.El legitimado activo para esta acción es quien sufrió la injuria, sea en su propia persona, sea en la persona de otro, pero de forma que constituya injuria



para él, sin perjuicio que quien sufrió directamente, pueda a su vez accionar proprio nomine.Legitimado pasivo son los o el injuriante.

La fijación del monto de la pena, queda remitida a la estimación arbitraria del juez, bajo la formula “cuanto pareciere bueno y equitativo”, con referencia al tiempo en que fue cometido el delito, por lo cual se le denomina “aestimatoria” a esta acción, aunque el juez suele aceptar la estimación que haga el injuriado.

3) DELITO DE DAÑO (DAMNUM INIURIA DATUM)Se trata del ilícito consistente en causar la destrucción o el deterioro de una cosa ajena. Ya conocido por la Ley de las XII Tablas, ésta sin embargo, tipificaba daños particulares.La Lex Aquilia, reguló el delito de “daño dado con injuria”, en el año 286 a.c. constaba de tres capítulos:1) En el primer capítulo, tipificaba la muerte “con injuria” de un esclavo, de un cuadrúpedo o de una cabeza de ganado, sancionándolo con el “mayor valor que hubiese sido de esto en ese año” (quanti id in eo anno plurimi fuir).2) El capítulo segundo describía la hipótesis del AD- STIPULATOR, que en fraude del Stipulator, había liberado al deudor mediante acceptilatio. Este capítulo cayo en desuso y el caso caía plenamente dentro de los límites de la Actio Mandati.3) El capítulo tercero describía el daño hecho con injuria consistente en provocar la muerte a otros animales, o en “quemar, quebrar o romper”, alguna cosa y lo sancionaba con una pena por “el valor que hay sido de la cosa en los 30 días próximos” (quanti ea res fuit in diebus tiginta proximis).

INTERPRETACION JURISPRUDENCIAL DE LA LEX AQUILIA1) Por lo que respecta a la expresión “cuadrúpedo o cabeza de ganado” del primer capítulo, aquella la entendió no como una manera de designar dos cosas distintas sino una misma: el animal cuadrúpedo (quadrupes) que suele formar rebaño (pecus).Por este capítulo se sancionaba solo el daño consistente en la muerte de estos animales, así como de los esclavos.

2) El daño a todas las demás quedaba comprendido en el tercer capítulo. Pero este enumeraba, como antes vimos, tres daños concretos: QUEMAR, QUEBRAR Y ROMPER. La jurisprudencia entonces entendió en sentido general, interpretando que romper significa corromper, es decir dañar de cualquier forma.De esta manera ne el tercer capítulo quedaban comprendidos:- Cualquier daño provocado a un esclavo o cuadrúpedo que forme rebaño, no consistente en su muerte, pues tal hipótesis va al primer capítulo- Cualquier daño incluso la muerte, provocado a un animal que no sea cuadrúpedo que forme rebaño, como por ejemplo un perro o un oso.- Cualquier daño provocado a una cosa inanimada.



3) En ambos capítulos las penas quedaban correlacionadas con el quantum (valor) de la res dañada; pero en el primero se hablaba del “mayor o cuanto” mientras que en el tercero tan solo del quantum. Y sin embargo los juristas uniformaron ambas secciones del texto, supliendo el defecto de la palabra plurimi, en el capitulo tercero, porque entendieron que tambien ahí se trataba del mayor valor.

4) La pena del primer capitulo estaba referida al “mayor valor que fue en ese año” y la del capitulo tercero “al valor que fue, en los 30 días próximos”.Como parecía claro que el primero aludía al ultimo año contado hacia atrás desde la comisión del delito, porque se hablaba en pasado (fuit), la jurisprudencia, entendió la expresión “próximos” de la pena del tercero, en el sentido de “próximos pasados o anteriores” a la comisión del respectivo delito, porque tambien aquí se hablaba en pasado (fuit), uniformando sistemáticamente, así ambas partes del texto legal.

5) Este mayor valor legal de la cosa que sirve para determinar la pena es el de la cosa entera sin el daño, y no sólo el del menoscabo causado a la cosa; por lo tanto, cuando esta fue lesionada parcialmente no se toma en consideración el valor que la cosa sigue teniendo con la lesión, como para estimar únicamente la disminución de valor sufrida, sino el de la cosa sana, como si no hubiera sufrido el daño.

6) Esta idea permitió a la jurisprudencia hacer incluir en la estimación de la pena no solo el integro valor perdido (el llamado daño emergente), sino tambien el valor dejado de ganar a consecuencias de la muerte o lesión (el llamado lucro cesante); en otras palabras, todo el valor de cuanto (mas) importó o interesó a la víctima que el esclavo, el animal o la cosa inanimada no hubiesen sido muertos o lesionados.Entonces el daño emergente y el lucro cesante, nacen en el contexto del delito y producto de la interpretación de la Lex Aquilia; dichas figuras luego serán integradas en el ambito contractual que hoy en día aun persisten.

La ley exigía que el daño fuera causado contra derecho, sin derecho; pero la jurisprudencia interpretó alusiva a la posición subjetiva o sicológica del autor del daño con respecto a éste, de modo de comprender el conocimiento de cuanto hace el delincuente y el querer hacerlo, es decir, el dolus; pero ademas la negligencia o falta de cuidado, para designar lo cual acudió al término CULPA. De esta manera el damnum se convirtió en el prototipo de los delitos culposos frente a los puramente dolosos.El concepto de CULPA COMPRENDE:- Negligencia o falta de cuidado propiamente tal.- Ausencia de conocimientos o destrezas especiales para poder hacer algo y debidos de modo que el daño se derive de haberlo hecho sin ellos



- La elección descuidada de personas puestas a su cargo de alguna actividad, por cuyo hecho se produjo el daño- La creación sin cautelas de una situación de peligro para personas o cosas.De acuerdo con las Reglas generales no se responde por la Lex Aquilia en el evento de CASO FORTUITO o fuerza mayor, legítima defensa, estado de necesidad, ejercicio de un derecho, potestad u oficio y de obediencia debida.

EXTENSION PRETORIA DE LA LEX AQUILIADe acuerdo con la interpretación estricta de vinculo de causalidad, la ley no debía aplicarse a una serie de conductas de efecto dañino directo; pero este vacío fue llenado por el pretor, mediante el otorgamiento de u acciones in factum que siguen el modelo de la ley, por lo cual suelen aparecer como ACTIONES AD EXEMPLUM LEGIS AQUILIAE.Para indicar los casos en que se hace posible conferir dichas acciones, los juristas acuñaron el concepto supletorio de “proporcionar causa al daño” o a “la muerte”, según el cual se hace responsable por la Ley Aquilia no solo aquel que “diese” el daño en sentido primitivo, sino tambien quien crease una ocasión de hecho en cuya virtud se produjere aquel.Señala Guzmán que responde:- por la acción civil de la Ley Aquilia, porque el daño es corpore corpori datum (relación física directa, entre el cuerpo del delincuente y el cuerpo del dañado) la partera que con su mano dio a beber un medicamento a su paciente, a consecuencia del cual murió;- pero responde por la acción in factum si entregó el vaso que contenía el medicamento a la esclava y esta lo bebió de su mano, porque si bien el daño no fue corpori- corpore, es cierto que la partera proporciona la causa de la muerte.En dicha acción in factum que otorga el pretor si bien no hay una relación corpore corpori, existe una relación de causa efecto.

II- DELITOS PRETORIOS.Son aquellos delitos propiamente pretorios, que siendo similares a los civiles, el edicto tipifica como ilícitos autónomos penados con SANCIONES EXCLUSIVAMENTE CON ACCIONES PRETORIAS IN FACTUM, de los cuales trataremos los siguientes:

4) DELITO DE FUERZA

Quod METUS Causa Factum Erit.En el titulo X: de In Integrum Restitutione (Interdictos), el edicto del pretor urbano contiene una rúbrica de:- “Lo que se haya GESTIONADO por causa de temor” (quod metus causa gestum erit), destinada a ofrecer la rescisión de los negocios jurídicos perfeccionados BAJO PRESIÓN capaz de INFUNDIR MIEDO, a través de la Restitutio In Integrum;



- y otra de “Lo que se haya HECHO por causa de temor ” (quod metus causa factum erit), en donde se tipifica el delito que llamamos METUS (temor, miedo) y se propone la fórmula de una ACTIO QUOD METUS CAUSA de carácter penal.

El presupuesto de este ilícito consiste en haber alguien perdido o conferido interés patrimonial en beneficio de otro bajo “coacción” (metus, propiamente miedo, temor).

Ello significa que la “causa” (motivo) para haberse inferido la perdida o haber conferido la ventaja del interés, tiene que haber sido el temor (metus) producido, bien por la amenaza proferida, de infligir un mal o daño a la víctima o a sus parientes, bien por el ejercicio de una violencia material en su contra.

La amenaza o fuerza deben ser actuales, de modo que no va incluido el temor de que se vaya a producir una amenaza futura, pero el mal con que se amenaza puede ser actual o futuro; en todo caso debe tratarse de un “mal mayor”, Real o Posible, y capaz de amedrentar a un hombre valeroso, no a uno apocado.La violencia ejercida tiene que ser ilegítima, o legítima, pero destinada a CONSEGUIR ALGO NO DEBIDO POR LA VÍCTIMA.Por ejemplo: el que sorprende a otro en un hurto o adulterio (que podrían autorizar su muerte inmediatamente) y obtiene de él, la dación o promesa estipulatoria, a cambio de respetar su vida o de no delatarle “porque temió a la muerte, a la prisión”, aunque no sea licito matar a todo adultero o ladrón, si no se defendiera con armas, pero pudieron ser muertos aun sin derecho, y habrá sido por lo tanto justo su miedo.

ACTIO QUOD METUS CAUSAEsta actio, tan solo exigía, que el actor hubiera hecho algo por miedo, no porque el demandado lo hubiera infundido. Por ello Ulpiano, dice que la formula, es in rem scripta, queriendo aludir así al hecho objetivo de haber habido metus, independientemente de quien lo hubiera causado.Formula:“Si resulta que, por causa de temor, A.A dio en mancipio del fundo del cual se trata a N.N (Lucio Ticio) y no ha transcurrido mas de un año desde que hubo facultad de accionar, a no ser que según arbitrio tuyo la cosa sea restituid, al cuádruple de tanto dinero cuanto valiera la cosa, condena juez a N.N a favor de A.A”.

a) Se deja claro que se trata de examinar si el actor A.A hizo la mancipatio de un fundo “por causa de temor” (metus causa), no si la hizo por causa de un temor infundido por N.N. El demandado puede ser tanto el que infundió el temor como un tercero., lo cual no es más que una consecuencia de lo anterior.



b) Lo decisivo es que el demandado goce ACTUALMENTE del interés perdido por el actor (quanti ea res erit), y es ello lo que determina su legitimación pasiva.

c) La pena es al cuádruplo del interés perdido que debía restituirse. Pero el demandado se libera de ella si es que restituye dicho interés, restitución esta que puede ocurrir en cualquier momento hasta la sentencia.

EL DELITO ENTONCES SE TIPIFICA POR LA NO RESTITUCION.

d) La Actio al cuádruplo se da por UN AÑO, desde la causa metus, como lo indica la fórmula. Pasado ese tiempo, se da in simplum, es decir por el mero interés y ahora con carácter perpetuo, pero previo conocimiento de causa (causa cognita).

e) La base para calcular la pena del cuádruplo, o la condena in simplum, después de una año o a aquello cuanto hubiere llegado al heredero, lo mismo que para determinar cuánto debe ser restituido, es, como se ha indicado, el importe del interés perdido por el actor que sufrió el metus.

e) Este delito contiene la “repersecución”, y por ello NO SE ACUMULA.

5) DELITO DE DOLO.En el álbum pretorio, figura tambien un acerca “acerca del dolo malo”, Aquilio (pretor) al igual que Servio Sulpicio Rulfo y Pedio, definían el Dolo como una “maquinación consistente en simular una cosa y actuar otra, destinada a burlar el legítimo beneficio, lucro, ganancia o adquisición que determinada persona espera o a engañarla”.Labeón objetó a esta definición que es posible engañar sin simular, asimismo burlar. Y simular sin burlar o engañar; por lo cual estableció que debía entenderse por dolo malo mas simplemente “ a todo ardid, engaño o maquinación empleados para sorprender, burlar, engañar o defraudar a otro, aunque no medie la simulación de una cierta apariencia”; y esta definición prevaleció.

Este concepto, incluye la creación de una apariencia contraria a la realidad, o simulación, destinada a producir engaño en otro, pero es más amplio que eso, pues abarca también a toda conducta dirigida a burlar la legitima expectativa de la víctima, aunque no intervenga propiamente engaño.

El delito se tipifica con la efectiva producción de un cierto perjuicio patrimonial o pérdida a la víctima, como consecuencia de la conducta dolosa,



siempre que no sea restituida aquella. Pero es necesario que el autor, del dolo se haya beneficiado, ya que el lucro pudo recibirlo un tercero, el delito sin embargo, lo comete dicho autor, no el tercero.

ACTIO DE DOLO MALO.“Si resulta que, con dolo malo de N.N se hizo que A.A diese en mancipio el fundo del cual se trata a N.N (o a Lucio Ticio), y no ha transcurrido mas de un año desde que hubo facultad de accionar, y esa cosa no fue restituida a tu arbitrio, a tanto dinero cuanto esta cosa valga, condena, juez a N.N a favor de A.A.”

En esta acción se debe probar no solo el hecho de haberse padecido dolo, sino tambien la persona de su autor (N.N).Tambien en esta acción queda pasivamente legitimado, no el que se beneficio con el dolo, sino el que lo causó; pero, no es necesario que quien causó se haya beneficiado con aquél, de modo que el favorecido bien pudo haber sido un tercero; por todo esto es que en la formula el fundo del cual se trata pudo haber sido dado en mancipium a N.N, autor del dolo a Lucio Ticio, un tercero cualquiera, si bien en todo caso, el demandado es N.N.

Otras características de la Acción de Dolo Malo.- Es de carácter penal, por lo cual puede concederse como noxal; - La acción contra el autor del delito se da dentro de un año utilis contado desde la comisión del dolo; pasado este año de caducidad, se concede como perpetua en contra del mismo, pero no por el “quanti ea res erit”, sino in id quod ad eum pervenit.- La pena es el simplum del quanti ea res erit, esto es, del valor del perjuicio sufrido por la víctima del dolo; razón por la cual la acción aparenta ser indemnizatoria o reipersecutoria.- Es arbitraria, si el demandado, pues restituye, el actor se libera de la pena.- Es pasivamente intransmisible al heredero del autor del dolo, pero muerto este antes de la litis contestatio, la acción se da perpetuamente, previo conocimiento de causa, en contra de dicho heredero por el lucro derivado del acto doloso y que haya llegado hasta él.- Es infamante.

LAS OBLIGACIONES EX DELICTO Y QUASI EX DELICTO EN GAYO Y JUSTINIANO.

Gayo en sus INSTITUCIONES, considera unitariamente bajao la misma clase a aquellos delitos con dolo o con culpa, y en algunos casos sin culpa dierecta, como los solidos que caen de un edifico y el objeto de una obligacion siempre es una pena. GAYO reune todo ello bajo el univoco concepto de Obliagationes ex Delicto, en oposición a aquellas que nacen en virtud de un Contrato que las denomina Obligaciones ex Contractu.Pero en su obra Res Cottidianae sive Aureorum, dentro de la categoría de las obligaciones que nacen Ex Variis causarum figuris, intermedia entre aquellas ex



contractu y ex delicto, incluye algunas obligaciones penales por las cuales “parece estarse sujeto (a una acción) como por maleficio o delito”.Dentro de este género Gayo comprende las obligaciones penales nacidas de los siguientes delitos:- hacer suyo el litigio el juez- Arrojar o derramar algo desde lo alto de una casa causando un daño y tener cosas suspendidas en lo alto con peligro de caer, en que tampoco hay propiamente un delito ya que las más de las veces queda obligado por el hecho de otros.- El hurto y los daños cometidos por los dependientes de los nautae caupones satabularii, porque esta obligación no es contractual ni delictual, ya que el comerciante ninguna culpa tiene en el hurto o en el daño cometidos, pero se considera que esta obligado “como por delito”, por tener a su servicio hombres malos.Las Instituciones de Justiniano, reprodujeron los texto Gayanos de las Res Cottidianae, bajo la rúbrica de “las obligaciones que nacen como de un delito” (de obligationibus quae quasi ex delicto nascuntur) y ademas conservando los mismo ilícitos considerados por Gayo.

CUMPLIMIENTO E INCUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES.

SATISFACERE.El cumplimiento de una obligación es un hecho, y consiste en la efectiva, integra y oportuna realización de la prestación o debitum de que es objeto de aquella.

Como la prestación de toda obligación consiste en un facere, las palabras mas generales para designar el hecho de su cumplimiento son satisfacere (hacer suficientemente) y satisfactio. Pero desde el punto de vista del derecho lo importante es el efecto jurídico que produce tal el hecho, es decir:

1) En primer lugar la disolución del vínculo: por ello los clásicos, en vez de l hecho del cumplimiento, designado con la palabra satisfactio, atienden a este efecto de desligar o disolver, de lo que se dice solvere y solutio.

2) En segundo lugar la Liberación del deudor, por lo cual los juristas usan el término liberatio, de modo que tambien esta palabra designa un efecto, lo mismo que solutio.En síntesis, pues mientras satisfactio significa el hecho del efectivo cumplimiento de una prestación obligacional, solutio y liberatio son, en principio, términos sinónimos que aluden al efecto de aquélla, que es la disolución del vínculo y la liberación del deudor.

Las Obligaciones de Dar se cumplen haciendo propietario al acreedor, es decir mediante el PAGO (SOLUTO).Dare rem: Cuando se trata de dar una res mancipi, la obligación se cumple si el dueño civil y deudor de ella celebran una mancipatio o una in iure cessio, y si lo



debido es una res nec mancipi, cuando realizan la traditio de la cosa. El pago de dinero se llama numeratio.Dare Ius: cuando se trata de un derecho real debido, el deudor cumple con su obligación cuando sobre la cosa corporal que le pertenezca por derecho civil, sobre la cual deberá recaer el derecho, ejecuta el acto conducente a la constitución, por ejemplo: una in iure cessio usufructus o servitutis, o una mancipatio directamente dirigida a constituir la servidumbre real debida.La causa del acto de transferencia o de constitución es un acuerdo entre acreedor y deudor en orden a pagar y recibir el pago, que tambien toma el nombre se SOLUTIO, de modo que esos actos se ejecutan SOLUTIONIS CAUSA.El acreedor se convierte en dueño de la cosa pagada y en su poseedor civil PRO SOLUTO (y pro suo y pro Possesore).

Las Obligaciones de Hacer y No Hacer.El hecho de cumplir con una obligación de hacer o no hacer es tambien una satisfactio, lo mismo que es de cumplir las de dar, el cual disuelve el vínculo obligacional (solutio) y libera al deudor (liberatio). Pero, como sabemos satisfactio, suele ser empleada en un sentido mas restringido, aplicado solo al cumplimiento de obligaciones de hacer o no hacer, sentido en el cual se opone a Solutio, como modo de cumplir las obligaciones de dar.Las obligaciones in faciendo o in non faciendo, se cumplen mediante la efectiva realización del hecho o abstención que dan contenido al debitum. En principio se rigen por los mismos principios que la solutio, en cuanto congruentes con su naturaleza.

El cumplimiento de las obligaciones produce entonces dos efectos:- Extingue la Obligación- Libera al deudor, al extinguirse la obligación y el vínculo

Sin embargo, las obligaciones ademas pueden extinguirse de maneras diferentes al cumplimiento como la Acceptilatio, la Novación o Remisión, Transacción, etc.

Incumplimiento de las Obligaciones.Una obligación queda incumplida cuando la prestación en que consiste:

- No es realizada en absoluto- Es realizada, pero defectuosamente o incompletamente.- Es realizada pero inoportunamente.

En el primer caso, hay un incumplimiento TOTAL, en el segundo un Incumplimiento Parcial; en el tercero, un incumplimiento en cuanto al tiempo (mora).

Cuando una obligación esta incumplida la cuestión es determinar la imputabilidad de la responsabilidad por parte del deudor:El incumplimiento sea imputable al deudor por su dolo o por su culpa, son medidas de responsabilidad en el incumplimiento. El dolo supone voluntad o intención dirigida a un resultado determinado, en este caso al incumplimiento. El dolo siempre es intención positiva (declarada).



La culpa en cambio consiste en el descuido o negligencia en el actuar de una persona o parte causando un resultado lesivo previsible en la contraparte o una cosa.El deudor debe indemnizar los perjuicios causados por su incumplimiento total parcial o moroso cuando se le puede imputar su incumplimiento doloso o culposo.Cuando el incumplimiento se debe a un hecho No imputable al deudor, como una fuerza mayor, o un caso fortuito, el deudor se libera de responsabilidad a menos que hayan acordadazo con su acreedor responder por el caso fortuito o cuando estos perjuicios se hayan producido cuando estado el en mora de cumplir.CASO FORTUITO: fuerza mayor, los juristas los entienden como aquellos eventos naturales o artificiales en cuya producción el deudor no ha tomado parte alguna y cuyo vigor no se pudo resistir. Ejemplo un naufragio, incendio, tumulto, muerte de animales, etc.

Cuando se produce fuerza mayor siempre, alguien pierde, el que debe soportar la perdida se dice que soporta el riesgo y puede ser el acreedor o el deudor dependiendo de lo acordado y las circunstancias.Cuando la fuerza mayor no es imputable a culpa o dolo del deudor, el riesgo, lo soporta el acreedor, esta es la regla general.Pero si efectivamente la fuerza mayor, se ha producido y si así se ha pactado, o esta en mora de restituir, el riesgo puede ser asumido por el deudor.

Si la obligación consiste en dar una suma de dinero, cosas fungibles, no tiene incidencia la perdida de la cosa, por caso fortuito porque son especies genéricas y se pueden reemplazar es irrelevante el tema de la fuerza mayor por lo tanto, el deudor no queda liberado.

Responsabilidad por custodia agrava la responsabilidad del deudor para ciertas situaciones.Incluye el dolo y la culpa, pero incluso se responde por el hurto baja determinadas circunstancias.Ej: Arrendatario, Comodatario, Acreedor Prendario.Depositario No responde por custodia, tampoco por caso fortuito (Riesgo la cosa se ha perdido por caso fortuito, entonces quien sume el riesgo es el depositante).

La mora, es el incumplimiento inoportuno, tardío de la obligación. Cuando la obligación se hace exigible y no se cumple, el deudor entra en mora, puesto que no ha cumplido oportunamente. La obligación resulta exigible desde que se ha vencido el plazo, si esta sujeto a tal evento o desde que es interpelado al pago por el acreedor en caso de que se trate de una obligación no sujeta a plazo. Si no se produce la interpelación no hay mora.Mora, se produce por el incumplimiento por plazo y otras circunstancias. Si el deudor no cumple desde que la obligación se hizo exigible entra en mora y los efectos serán que deberá pagar los intereses moratorios.



La mora es importante en todas las acciones de buena fue, pues hacer recaer el riesgo de la perdida o deterioro de la cosa en la persona del deudor.


Dº Romano Bartolucciii

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