GENERALIDADES

I.-Panorama General de la Carrera de Derecho.

II.- El abogado de ejercicio libre.

III.- El abogado como servidor público.

IV.- El abogado asesor o consultor.

V.- El abogado como juez.

VI.- Otros roles del abogado.

ABOGADO

Artículo 520 (Código Orgánico de Tribunales).- Los abogados son personas revestidas por la autoridad competente de la facultad de defender ante los Tribunales de Justicia los derechos de las partes litigantes.

Artículo 521. El título de abogado será otorgado en audiencia pública por la Corte Suprema reunida en tribunal pleno, previa comprobación y declaración de que el candidato reúne los requisitos establecidos por los artículos 523 y 526.

El título de abogado lo otorga la Corte Suprema de Justicia reunida en pleno.

El candidato debe reunir los requisitos de los artículos 523 y 526 del Código Orgánico de Tribunales.

Luego de realizado el juramento de desempeñar leal y honradamente la profesión, el presidente lo declarar investido legalmente del título de abogado.

Art. 522. En la audiencia indicada, después que el postulante preste juramento de desempeñar leal y honradamente la profesión, el presidente del tribunal, de viva voz, lo declarará legalmente investido del título de abogado. De lo actuado se levantará acta autorizada por el secretario en un libro que se llevará especialmente con este objeto. En seguida se entregará al abogado el título diploma que acredite su calidad de tal, firmado por el presidente del tribunal, por los ministros asistentes a la audiencia respectiva y por el secretario.

Requisitos para ser Abogado

1.- Tener veinte años de edad.

2.- Tener el grado de Licenciado en Ciencias Jurídicas otorgado por una Universidad, en conformidad a la ley;

3.- No haber sido condenado ni estar actualmente acusado por crimen o simple delito que merezca pena aflictiva.

4°Antecedentes de buena conducta.

La Corte Suprema podrá practicar las averiguaciones que estime necesarias acerca de antecedentes personales del postulante.

5° Haber cumplido satisfactoriamente una práctica profesional por seis meses en las Corporaciones de Asistencia Judicial.

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Las Corporaciones de Asistencia Judicial, para este efecto, podrán celebrar convenios con el Ministerio Público y con la Defensoría Penal Pública. Se entenderá cumplida esta obligación por los postulantes que sean funcionarios o empleados del Poder Judicial , por el hecho de haber desempeñado sus funciones durante cinco años, en las primeras cinco categorías del escalafón del personal de empleados u oficiales de secretaría.

6°.- Sólo podrán ejercer la profesión de abogado los chilenos o extranjeros que hayan cursado la totalidad de sus estudios de derecho en Chile. (art. 526)

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LOS MANDAMIENTOS DEL ABOGADO

1. ESTUDIA.- El derecho se transforma constantemente. Si no sigues sus pasos, serás cada día un poco menos abogado.

2. PIENSA.- El derecho se aprende estudiando, pero se ejerce pensando.

3. TRABAJA.- La abogacía es una ardua fatiga puesta al servicio de la justicia.

4. LUCHA.- Tu deber es luchar por el derecho; pero el día que encuentres en conflicto el derecho con la justicia, lucha por la justicia.

5. SÉ LEAL.- Leal para con tu cliente, al que no debes abandonar hasta que comprendas que es indigno de ti. Leal para con el adversario, aun cuando él sea desleal contigo. Leal para con el juez, que ignora los hechos y debe confiar en lo que tú le dices; y que, en cuanto al derecho, alguna que otra vez, debe confiar en el que tú le invocas.

6. TOLERA.- Tolera la verdad ajena en la misma medida en que quieres que sea tolerada la tuya.

7. TEN PACIENCIA.- El tiempo se venga de las cosas que se hacen sin su colaboración.

8. TEN FE.- Ten fe en el derecho, como el mejor instrumento para la convivencia humana; en la justicia, como destino normal del derecho; en la paz, como sustituto bondadoso de la justicia; y sobre todo, ten fe en la libertad, sin la cual no hay derecho, ni justicia, ni paz.

9. OLVIDA.- La abogacía es una lucha de pasiones. Si en cada batalla fueras cargando tu alma de rencor, llegará un día en que la vida será imposible para ti. Concluido el combate, olvida tan pronto tu victoria como tu derrota.

10. AMA A TU PROFESIÓN.- Trata de considerar la abogacía de tal manera que el día en que tu hijo te pida consejo sobre su destino, consideres un honor para ti proponerle que se haga abogado.

Eduardo J. COUTURE

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CONSIDERACIONES GENERALES

* Principales destrezas requeridas para la profesión:

* Correcto manejo de la expresión oral.

* Adecuada redacción.

* Formalidad.

* Versatilidad.5

INAUGURACIÓN AÑO JUDICIAL 2015 SERGIO MUÑOZ GAJARDO PRESIDENTE

• El país tiene una tarea pendiente en igualdad, como jueces es nuestra responsabilidad concretar este derecho en cada una de las determinaciones. La igualdad impone comportarse de un mismo modo con todos los semejantes, sin reconocer señores ni vasallos, sino personas. Nuestra sociedad ha transitado hacia el pleno respeto de todas las personas en igualdad de condiciones, al ser designadas autoridades no les confiere una connotación distinta. Ese mensaje resulta indispensable llevarlo a los ritos que se desarrollan al interior de las distintas instituciones del Estado.

• Por ello, una de las medidas adoptadas por el Consejo Superior de la Corporación Administrativa del Poder Judicial, fue eliminar el calificativo de “Honorable” con que debía ser designado dicho Consejo y quienes lo integran. Es un primer paso en la horizontalidad institucional. Llegará un momento en nuestro país y en el Poder Judicial que expresiones tales como “Excelentísima” o “Ilustrísima” serán historia.

• Tales distinciones en el lenguaje dan cuenta del estancamiento de los patrones culturales, trato que no se condice con nuestra sociedad contemporánea. La forma en que se ejercen las funciones y no el cargo, es lo que debe generar el reconocimiento social. Si alguna diferencia debe existir en un Estado Democrático, ésta consiste en que a más alta investidura mayor es la responsabilidad y coherencia que se exige a sus actos, como menor es la reserva e intimidad personal. Se impone siempre, y en todo caso, la constante entrega de información y rendición de cuenta de su obrar, imperativo que deriva del carácter de servidores públicos. Sin duda la autoridad más importante en un Estado es el pueblo, nuestro deber es servirle y respetar sus legítimos intereses.

• EXAMEN HABILITANTE PARA ABOGADOS:

El año 2014 juraron 3384 abogados; un 16% (479) más que el año anterior. De ellos, un 49% (1659) corresponde a mujeres y el 51% son hombres.

El Comité de Comunicaciones, está elaborando un Instructivo para la tramitación de las solicitudes de juramento, el que será prontamente analizado por el Tribunal Pleno.

Desde febrero pasado se tramitan electrónicamente los expedientes de juramento, el que es posible consultar por Internet.

Una de las preocupaciones relevantes de quienes conformamos esta institución, es el estándar de formación que deben cumplir los abogados y abogadas.

Durante los últimos años se han observado diferencias sustanciales entre estos profesionales, aspecto que normalmente ha derivado en acusaciones criminales, demandas civiles y denuncias de faltas a la ética profesional, todo lo cual contribuye a la desconfianza de los ciudadanos en el sistema de justicia.

Es posible que esta realidad sea producto de:

‐ la proliferación de las facultades de derecho en el país;‐ la falta de evaluación previa para desempeñar actividades docentes;‐ la autonomía de las universidades para reglar la malla curricular; reducir los años de

estudios; establecer sistemas de aprobación de ramos distintas de la regular, esto es, por convalidaciones, homologaciones, conocimientos relevantes y otras modalidades que implica, en algunos casos, que en los hechos no se cursan los ramos que se aprueban;

‐ la implementación de las nuevas formas en que se rinde el examen de grado y se confeccionan las memorias, que llegan a suprimir tales exigencias o a sustituirles por un curso semestral y un ensayo o tesina, y

‐ la ausencia de conocimientos básicos y el uso inapropiado del lenguaje en general y del jurídico, que se advierte en algunos profesionales, tanto en sus escritos como en las alegaciones verbales en estrados.

Un hecho no menor es que cumplidos todos los requisitos dispuestos por el legislador, la Corte Suprema homologa a todos los abogados en un mismo título profesional, haciendo una mínima referencia en el diploma a la Casa de Estudios que le extendió el grado académico de

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licenciado.La situación descrita me hace proponer formalmente la posibilidad de instaurar en

nuestro país un Examen Único Habilitante para el Ejercicio de la Profesión de Abogado, al que se sujeten todos los licenciados en derecho que egresen de las facultades del país y del extranjero por igual, supervisado por el Poder Judicial, con la colaboración de las Facultades de Derecho de las universidades del Consejo de Rectores, de la Asociación de Universidades Privadas y los colegios de abogado.

Dicho examen debiese ser licitado a entidades idóneas, certificando de esta manera la calidad de los profesionales.

Experiencias variadas hay en el mundo, algunas muy exitosas.

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CÓDIGO DE ÉTICA PROFESIONAL COLEGIO DE ABOGADOS

(VISTOS EN CLASES)

TÍTULO PRELIMINAR PRINCIPIOS Y REGLAS GENERALES

Artículo 1º. Honor y dignidad de la profesión. El abogado debe cuidar el honor y dignidad de la profesión.

Artículo 2º. Cuidado de las instituciones. Las actuaciones del abogado deben promover, y en caso alguno afectar, la confianza y el respeto por la profesión, la correcta y eficaz administración de justicia, y la vigencia del estado de derecho.

Artículo 3º. Lealtad con el cliente y respeto por su autonomía. El abogado debe obrar siempre en el mejor interés de su cliente y anteponer dicho interés al de cualquier otra persona, incluyendo al suyo propio. En el cumplimiento de este deber el abogado debe respetar la autonomía y dignidad de su cliente. El deber de lealtad del abogado no tiene otros límites que el respeto a la ley y a las reglas de este Código.

Artículo 4º. Empeño y calificación profesional. El abogado debe asesorar y defender empeñosamente a su cliente, observando los estándares de buen servicio profesional y con estricto apego a las normas jurídicas y de ética profesional.

Artículo 5º. Honradez. El abogado debe obrar con honradez, integridad y buena fe y no ha de aconsejarle a su cliente actos fraudulentos.

Artículo 6º. Independencia. El abogado debe preservar su independencia a efectos de dar a sus clientes una asesoría y consejo imparciales y prestar una debida representación de sus intereses.

El abogado debe evitar que su independencia se pueda ver afectada por conflictos de interés.

Artículo 7º. Confidencialidad y secreto profesional. El abogado debe estricta confidencialidad a su cliente. En cumplimiento de su obligación debe exigir que se le reconozca el derecho al secreto profesional con que la ley lo ampara. La confidencialidad debida se extiende a toda la información relativa a los asuntos del cliente que el abogado ha conocido en el ejercicio de su profesión, en los términos establecidos por las reglas del Título IV de la Sección Primera de este Código.

Título III: Deberes del abogado en la relación profesional

1. Deberes fiduciarios generales

Artículo 21. Deberes fundamentales del abogado. El abogado debe observar en sus relaciones con los clientes los principios y reglas referidos en el Título Preliminar de este Código.

Artículo 22. Criterio de prevención. Antes de aceptar un asunto, el abogado debe analizar si la asesoría o representación supone un riesgo serio de trasgredir sus deberes profesionales respecto de un cliente, en cuyo caso deberá rechazar el encargo. Asimismo debe renunciar al encargo profesional cuando por cualquier causa sobreviniente surgiera ese riesgo.

Artículo 23. Relación personal del abogado con el cliente. Las relaciones del abogado con su cliente deben ser personales desde su origen. En consecuencia, el abogado no ha de aceptar el patrocinio de clientes por medio de agentes, excepto cuando se trate de instituciones altruistas para ayudar a quienes no pueden procurarse servicios profesionales por su cuenta.

Artículo 24. Recomendación de servicios profesionales. Ningún abogado puede recomendar a un cliente otro abogado si no tiene antecedentes confiables respecto a la idoneidad y capacidad profesional del abogado recomendado. Falta a la ética profesional el abogado que recomienda o refiere otro abogado en forma onerosa.

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Artículo 25. Deber de correcto servicio profesional. Es deber del abogado servir a su cliente con eficacia y empeño para hacer valer sus intereses o derechos. Por eso, el abogado no debe asumir encargos que exceden sus conocimientos y capacidades profesionales.

El deber del abogado de servir al cliente no afectará su independencia ni comprometerá su conciencia.

El abogado no puede exculparse de un acto ilícito atribuyéndolo a instrucciones de su cliente.

Artículo 26. Compromiso con la defensa de derechos del cliente. El abogado debe realizar las actuaciones y formular los argumentos dirigidos a tutelar los derechos de su cliente sin consideración a la antipatía o impopularidad que pudieren provocar en el tribunal, la contraparte o la opinión pública.

Artículo 27. Aseveraciones sobre el buen éxito del asunto. El abogado no asegurará a su cliente que su asunto tendrá buen éxito; pero sí le está permitido opinar sobre el derecho que asiste al cliente.

Artículo 28. Deberes de información al cliente. El abogado debe informar sobre los riesgos y alternativas de acción de modo que el cliente se encuentre en condiciones de evaluarlos sin hacerse falsas expectativas. El abogado debe mantener informado al cliente, en forma veraz, completa y oportuna del estado del encargo profesional encomendado, y, de manera especial, de todo asunto importante que surja en su desarrollo. Falta a la ética profesional el abogado que oculta o retrasa información al cliente o le hace declaraciones falsas o incompletas acerca del estado de las gestiones que tiene a su cargo.

El abogado debe responder prontamente a las solicitudes razonables de información del cliente.

Artículo 29. Deber de observar las instrucciones del cliente. El abogado debe actuar conforme con las instrucciones recibidas por el cliente, cuidando que éste haya sido informado de conformidad con el artículo precedente. Si las instrucciones fueren a su juicio perjudiciales para los intereses del cliente o si las estimare contrarias a la ética, el abogado debe representárselo y, según el caso, podrá poner término a su relación con el cliente.

Artículo 30. Conocimiento por el abogado de hechos relevantes una vez concluida la relación con el cliente. El abogado que tomare conocimiento o recibiere noticia de un hecho, directamente en razón de un encargo profesional anterior, y de cuya ignorancia puede devenir algún perjuicio para el cliente, deberá informárselo a la brevedad posible; salvo que el tiempo transcurrido desde terminado el encargo, el carácter público del hecho referido u otra circunstancia similar justifique al abogado no informarlo.

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DESTREZAS

De un abogado se espera un adecuado manejo de la expresión jurídica, la cual incluye la escrita, oral y corporal. El desarrollo de estas habilidades le permitirá lograr una adecuada comunicación fin primordial del quehacer profesional, el cual debe ir acompañado de la necesaria formalidad y además de versatilidad.

A.- EXPRESION ESCRITA.

Una adecuada expresión escrita no sólo requiere un correcto manejo de las herramientas gramaticales y una impecable ortografía, sino además manejar un orden adecuado en la exposición de las ideas, razonamiento, solución de contradicciones , argumentación y diseño del documento. El abogado debe evitar:

AmbigüedadIncoherenciaFaltas de ortografíaRepetición

El abogado debe mantener:

Su propio estiloLa vehemencia según el caso que se trateLa sencillezLa claridad en la expresión de las ideas

FORMALIDADES EN LA REDACCION DE ESCRITOS

• no se aceptan los espacios en blanco entre palabra y palabra• todos los escritos se encabezarán con una suma que indique su contenido o el trámite de que se trata.EJ. Demanda, Contesta demanda, Acompaña documento .Esta petición principal puede ir acompañada de otras denominadas “Otrosí” • Tribunal al cual va dirigido con indicación del honor del cargo. Ej. S.J.L. , T.O.P ; I.C.• Individualización del peticionario compareciente, nombre, calidad en que se presenta.• Datos completos de la causa, partes, rol.•Desarrollo peticiones.•Firma.

Los escritos en caso de existir ingreso computacional deberán contar en su primera presentación, antes del texto de la suma, con una pre-suma con los siguientes datos:

7.1.- La materia de la demanda, querella o gestión.7.2.- El procedimiento que le corresponda.7.3.-Nombre completo y RUT o Cédula Nacional de Identidad del o de los demandantes, querellantes o peticionarios, en su caso, debiendo exhibirse fotocopia del RUT o Cédula Nacional de Identidad.7.4.- Nombre completo y RUT o Cédula Nacional de Identidad del abogado patrocinante, debiendo exhibirse fotocopia del RUT o de la Cédula Nacional de Identidad.7.5.- Nombre completo del o de los apoderados, con indicación del número de su Cédula Nacional de Identidad.7.6.- Nombre completo del o de los demandados o querellados en su caso, con indicación de su número de RUT o Cédula Nacional de Identidad, si fuere conocida.

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PARTICULARIDADES de la COMUNICACIÓN ESCRITA FORENSE

• Uso de tecnicismos:Se diferencia con otras disciplinas en que su número no aumenta y muchos de sus vocablos proceden del latín y derecho romano. Ej. pena, código, alevosía, fallo, injuria, decreto, etc.• Fórmulas fraseológicas :se repiten ciertas frases y ciertas palabras, con un carácter formulario o ritual. Si bien confiere monotonía se evitan los términos equívocos mediante la monosemia del léxico, se logra claridad en la exposición de los hechos, argumentos y resoluciones y pueden buscarse por su estructura fija con rapidez las partes 9 importantes. • Claridad: Las frases breves y sencillamente ordenadas deben prevalecer sobre las complejas. La palabra de escaso uso (salvo si es un tecnicismo debe ceder su lugar a la más frecuente, lo que no significa abandono de un lenguaje educado y preciso evitando la ambigüedad.• Sintaxis formal: La sintaxis habitual del lenguaje jurídico está plagadade recursos tradicionales que para los extraños al quehacer legal se sienten como anticuados o extraños. • Tanto su vocabulario específico, como su sintaxis son formales y de estilo arcaico. Así es común que se redacten en tercera persona, cuando lo normal sería la primera; o el uso del futuro de subjuntivo (resultare, hubiere manifestado), que ya no se utiliza ni siquiera en lenguaje literario y ha quedado relegado a los refranes y a estos textos en que aparece siempre un cierto conservadurismo .

REDACCION FORENSE

• La redacción forense puede ser doctrinal, judicial, de la parte al tribunal , viceversa o contractual – notarial.• Ambas tienen características distintas lo que nos lleva a la necesidad de determinar tratándose de la redacción forense de en una primera aproximación determinar quién es el destinatario de la misma .• Todo problema requiere una solución, en materia judicial la solución a los problemas la encontramos sobre una base adversarial .• Adversarial significa que se presentan dos partes opuestas o adversarias y el fin es obtener un

pronunciamiento favorable entre una u otra posición .• situación distinta a la buscada en otras instancias como mediación o conciliación en que lo querido es una posición intermedia y satisfactoria para ambas partes.•Esta característica adversarial trae como consecuencia el que los textos judiciales son naturalmente o por esencia argumentativos es decir apoyan o discrepan en relación a una afirmación cuya validez es cuestionable o discutible.•Para su elaboración necesitamos hacer dos tipos de aproximaciones primero en cuanto a su creación y luego en cuanto a su exposición o concreción.

CREACION• 1.- Determinar hechos del caso.• 2.- Confrontarlos con las normas o institución jurídica aplicable.• 3.- Seleccionar o recopilar material de apoyo.• 4.- Plantear el problema. • 5.- Distinguir tesis opuestas.• 6.- Argumentar estableciendo afirmaciones o refutaciones.• 7.- Cierre o conclusión.Una vez elaborado y tomada la decisión de que ideas queremos seguir o que argumentos vamos a sustentar se requiere lograr un texto que persuada o convenza . Para lograr este fin de convencer, persuadir, no podemos exponer un cúmulo de argumentos desordenados sino que se requiere orden, claridad para ello se requiere una estructura que permita su exposición o concreción.

CONCRECIONa) Introducción.b) Explicación del caso a tratar.c) Argumento.d) Prueba.e) Refutación.f) Conclusión.

•Este esquema básico puede de acuerdo a los recursos o estilo del autor tener variantes.11

• puede existir un patrón argumentativo en zigzag en que si el creador es quien sustenta una posición estará a favor ,luego en contra , a favor etc. y si es quien refuta estará en contra luego a favor etc.• O sólo presentar el argumento y sin refutación, o combinar argumentos y refutaciones

CARACTERISTICASEl texto así creado presentará algunas características propias:

1) Estilísticas:- Generalmente se encuentra el pronombre personal "nosotros", utilizado para incluir al receptor, al igual que frases tales como "nos hemos dado cuenta", "como podemos ver ahora" “nos encontramos”…-lenguaje cuidado y formal, el receptor recibe la información en términos de: digo , señaló a usted, por ello, etc.- vocablos técnicos que sólo tienen sentido dentro del mundo del derecho “predio sirviente ““hipoteca” etc.

2) Estructurales:Se prefiere en la construcción de las frases, la claridad, precisión, concisión. En la práctica debe utilizarse la brevedad de los enunciados y construcciones gramaticales, sin tecnicismos.

3) Gráficas.Citas entre comillas, con indicación de fuente,-realce de petición en negrilla o subrayado.- empleo de letra cursiva para destacar ideasdentro de un párrafo. Esta característica adversarial no se encuentra presente en los textos doctrinales en los cuales su autor generalmente prefiere el desarrollo deun tema apegado a principios científicos y en los que prima su propia visión del tema tratado.En tanto en los documentos notariales lo que prima es la voluntad del declarante o declarantes refrendado por un Ministro de Fé, quien es un notario que les confiere autenticidad y certeza jurídica a los documentos por el autorizados.

CONSEJOS FINALES

1.-No hay que definir lo obvio;2. -Cuando formulemos juicios u objeciones al trabajo de otros debe ser amparado por la cortesía y respeto.3.- Determine un orden expositivo en las ideas, resaltando las principales.4.- Procure que cada párrafo trate un solo asunto y que éste se exponga al amparo de títulos, subtítulos o derivados que extracten el contenido.5.- Redacte registrando, el fondo de su pensamiento, dejando el recorte, corrección o labor de tijera, para el final.6.- Préstese atención a la construcción de la frase, lugar del verbo, orden de las palabras y de las ideas.7.- Provéase de un buen diccionario.8.-Lea y relea cuanto escribe.9.- No abuse de las expresiones "a fin de que, por lo tanto, esto es", etc.10.-Huya de las palabras rebuscadas y modismos extranjeros.11.-Evite las divagaciones.12.- Sea usted mismo.

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B.- EXPRESION ORAL

El hablar en público trae siempre aparejada una cuota de ansiedad, que es alimentada por la convicción o reconocimiento de dificultades para la expresión oral, siendo relevantes dos enemigos de la misma : la inhibición y la timidez. Se requiere entonces técnicas de control de al ansiedad, hacerle frente a los temores y reforzar la confianza en nuestra valía.

ELEMENTOS RELEVANTES DEL USO DE LA VOZ

La entonación es el conjunto de tonos de todo el complejo silábico.A través de la entonación se pueden obtener efectos notables derivados de la estructura fónica y de su interpretación afectiva

Una adecuada entonación, refleja la unidad de pensamiento; le da expresión al texto.El tono medio en la evolución expresiva de una persona se denomina tono normalDependiendo del tono con que se pronuncie una palabra, esta puede convertirse en reproche, elogio, cumplido, ofensa, felicitaciones, burla, etc.Ahora bien, si el tono de una frase contradice el sentido de la misma el público se atiene a lo que el tono significa. En consecuencia, en el ámbito de un discurso argumentativo se deberá estar atento a la entonación del discurso.

TIPOS DE ENTONACIÓN:

1) Un descenso de la voz al final de un grupo fónico indica el término de una frase enunciativa

2) Una entonación final ascendente indica que la expresión delpensamiento está incompleta

La pregunta acaba elevando la vozLa contestación acaba con una inflexión descendenteLa melancolía se expresa con suavidad.La alegría produce diferentes inflexiones, espacios más intensos ytonos más agudos que lo normal.

Hay una tendencia a destacar dentro de cada enunciado la palabra más importante elevando un poco la sílaba acentuada.

3) El Timbre: El timbre de voz es un elemento dado y que depende de la contextura maxilofacial, grosor de las cuerdas vocales, etc. Cada uno de nosotros tiene un timbre que nos es propio. Para reconocerlo debemos escucharnos a través de mecanismos de reproducción de audio.

4) Volumen: Este elemento tiene directa relación con la técnica de respiración diafragmática. (saber respirar). En la medida que se aprenda a respirar contaremos con una buena columna de aire que saldrá exteriormente con la forma de un sonido.El volumen, o manejo de la columna de aire, debe manejarse de manera adecuada ya sea para lograr sonidos de mayor intensidad o menor intensidad, lo que estará en directa relación con la entonación.

5) Velocidad: El orador debe expresar su idea de una manera comprensible. Si se expresa de una forma veloz, lo más probable es que no sea comprendido por la audiencia, y que no sepa interpretar el discurso de una forma persuasiva. Por el contrario si se expresa en forma excesivamente pausada, no logrará que el público se impacte. Por el contrario el auditorio se aburrirá y distraerá, perdiendo capacidad de convicción.

En general un discurso tiene diferentes ritmos dependiendo de la intensidad de los contenidos que se transmiten. Ello hace que el orador mantenga atento al auditorio y esté pendiente de sus ideas.

Para aprender a reconocer la velocidad adecuada es aconsejable grabarse y escucharse permanentemente.

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6).-Dicción: La modulación adecuada de las palabras que componen el discurso es absolutamente necesaria para la comprensión y persuasión del discurso. Un argumento bien pronunciado tendrá mayores posibilidades de convencer que aquel que se pronuncia en forma inadecuada. Generalmente la mala dicción tiene un origen en la denominada “flojera mandibular”, para ello se recomienda ejercicio de trabalenguas entre otros.

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Formalidad

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PRELIMINARES

La necesidad ineludible de vivir en agrupaciones, que la naturaleza ha impuesto al hombre, se traduce en otra necesidad, también ineludible, a la cual el hombre no puede sustraerse: la de someterse a ciertas reglas de conducta, que armonizando los intereses y aspiraciones de todos los individuos, aseguran la tranquilidad y el orden entre ellos. Estas reglas constituyen el Derecho.

• El derecho cumple la función de evitar o resolver algunos conflictos entre los individuos y de proveer de ciertos medios para hacer posible la cooperación social.

• El objetivo anteriormente señalado también se cumple con la moral. Sin embargo el rasgo distintivo del Derecho para la obtención de estos fines, está dado por la autoridad (institucionalidad) y la coacción (por el uso de la fuerza socialmente organizada)

• Ahora bien, estas reglas serán observadas por las personas en la medida que el órgano que las dicta goce de legitimidad. En este sentido, para una parte de los súbditos, las razones operativas que los motivan a obedecer una determinada regla son razones morales (el buen ciudadano cumple la ley). Desde este punto de vista el derecho aparece como una extensión del sistema moral.

• Se hace necesario entonces buscar la forma en que se asegure que los sujetos gobernados obedezcan las prescripciones jurídicas. Para que la norma sea obedecida, debe prometerse una recompensa para el caso de obediencia, o bien un castigo para la desobediencia. Para la mayoría de los casos, se suele recurrir a la técnica de motivación a través del castigo esto implica recurrir a la coacción.

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DERECHO

• Proviene del latín Directum (conforme a la regla) El derecho está constituido por normas que regulan las relaciones de los individuos en sociedad.

• El derecho está Hecho por y para el hombre (sujeto de derecho).

• La palabra derecho es “ambigua”. Dicha ambigüedad no se constituye en la mera sinonimia accidental, sino por el hecho de tener varios significados relacionados entre sí.

Por ejemplo:

1) “El derecho chileno derogó la pena de muerte”.

2) “Tengo derecho a vestirme como quiera”.

3) “El derecho es una de las disciplinas teóricas más ambiguas”.

En la primera frase, la voz derecho, hace referencia a lo que, con más precisión se denomina derecho objetivo, esto es, a un ordenamiento o sistema de normas.

En la segunda, el vocablo se utiliza como “derecho subjetivo”, es decir, como facultad o atribución.

En la tercera, debemos entender “derecho”, como sinónimo de ciencia jurídica, es decir, el estudio y la investigación de la realidad jurídica, cuyo objeto es el derecho, en los dos sentidos precedentemente señalados.

Derecho objetivo podemos entender al conjunto de normas obligatorias que regulan los actos de los hombres en la sociedad, y a cuya observancia pueden ser éstos constreñidos.

Derecho subjetivo es la facultad concedida o reconocida por la ley a una persona, en cuanto le habilita para realizar actos determinados.

Concepto de Derecho: Es el conjunto de normas, que regulan el comportamiento externo del hombre en sociedad, impuesto por la autoridad pública, en uso de sus atribuciones y a cuyo cumplimiento pueden ser constreñido. Se trata entonces de todas las normas jurídicas: Decretos, sentencias, Constitución Política, ley simple u ordinaria., reglamento, ordenanza municipal e incluso un contrato entre particulares.

El derecho, regula entonces el comportamiento externo del hombre: el derecho no puede entrar en el fuero interno de las personas, en los sentimientos, no alcanza lo que piensa.

En sociedad: no al ermitaño, solo cuando el hombre se encuentra en sociedad y se relaciona con otras personas, no cuando está solo.

Cuyo cumplimiento puede ser constreñido: ( Obligar por la fuerza) es obligatorio cumplir la ley, tiene facultad de imperio ( de imponer), y en caso de incumplimiento se sanciona.

Podemos definir “Derecho” además como el “conjunto de principios y normas, expresivos de una idea de justicia y de orden, que regulan las relaciones humanas en toda sociedad y cuya observancia puede ser impuesta de manera coactiva”

Cuyo cumplimiento puede ser constreñido: ( Obligar por la fuerza) es obligatorio cumplir la ley, tiene facultad de imperio ( de imponer), y en caso de incumplimiento se sanciona.

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Podemos definir “Derecho” además como el “conjunto de principios y normas, expresivos de una idea de justicia y de orden, que regulan las relaciones humanas en toda sociedad y cuya observancia puede ser impuesta de manera coactiva”

CARACTERISTICAS

• El derecho es una obra humana y social: Es creado por los hombres a objeto de lograr una convivencia óptima en sociedad.

• Carácter normativo del derecho: Establece categorías de deberes, normas de conducta. Ej. Artículo 1546 del Código Civil establece que “Los contratos deben ejecutarse de buena fe y por consiguiente obligan no sólo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por la ley o la costumbre pertenecen a ella”.

• Carácter obligatorio y coactivo del derecho: su cumplimiento es obligatorio (no voluntario o caprichoso) y su observancia se asegura mediante la aplicación de sanciones. Ej: indemnización de perjuicios, multas, penas privativas de libertad.

• Carácter abstracto y general: Abstracto porque constituye un modelo de conducta descrito en sus propias normas ( no regula situaciones concretas entre Personas determinadas o especificas y es General porque las situaciones descritas en las normas se aplican a todo tipo de personas y en todo tiempo y lugar.

• Carácter permanente: Rige a través del tiempo indefinidamente, mientras no se limite su vigencia, ej. Derogación de una norma; norma con vigencia por un plazo determinado.

• Conclusión: El Derecho como realidad Humana esta hecho por y para el hombre, quien es el sujeto del derecho.

• El derecho es el estudio del hombre y su comportamiento social bajo el amparo de la norma jurídica.

CIENCIA DEL DERECHO

• El derecho sin duda que es una ciencia, social, ya que atendida su naturaleza constituye un sistema de conocimientos de plena certeza y general aceptación.

• Por Ciencia del Derecho entendemos al conjunto de conocimientos sistemáticos y métodos que versan sobre la EVOLUCION, CONTENIDO Y RASGOS GENERALES DEL DERECHO POSITIVO.

• La ciencia del derecho busca estudiar al Derecho Positivo como tal, sin considerar la valoración ética ni su fundamento racional, estos aspectos los abarca la filosofía del Derecho .

• La Ciencia del Derecho se divide en varias ramas o especialidades, razón por la cual se habla, en plural, de las ciencias jurídicas. Estas ramas son la Sistemática o Dogmática Jurídica, la Historia del Derecho y el Derecho Comparado.

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A. Sistemática o Dogmática Jurídica:

• Su objeto. Dar a conocer en forma ordenada, unitaria y coherente cuál es el Derecho positivo en vigencia. (EXPONE EL DERECHO VIGENTE).

• Su objetivo, reitero, es reproducir el derecho vigente, explicándolo, sistematizándolo.

b. Historia del Derecho

• Estudia el desarrollo de los preceptos e instituciones jurídicas de determinados pueblos a través del tiempo. El Derecho Romano, por ejemplo, es en gran parte una disciplina histórica

c. Derecho Comparado

• Su objetivo es determinar las semejanzas y diferencias existentes entre los sistemas legislativos de dos o más países distintos, a objeto de criticar y perfeccionar las normas e instituciones que rigen un país determinado, incorporando los progresos alcanzados por otro.

• Es también útil para interpretar disposiciones legales inspiradas en otros países, como lo el caso chileno respecto al derecho francés.

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FUNCIONES DEL DERECHO

Las funciones del Derecho alude a las tareas que el derecho debe realizar para alcanzar los fines cuya obtención se propone.

1.- Como instrumento de control social:

La vida del hombre está regulada por una serie de normas de conducta, la norma jurídica es sólo una de ellas.

Todos los medios de control social buscan mantener la cohesión del grupo social, evitando los conflictos que pudieran suscitarse. La función del derecho en este sentido es evitar o resolver los conflictos entre los individuos disponiendo los medios para hacer posible la convivencia social, estimulando el comportamiento jurídico, impidiendo la conducta contraria a sus prescripciones restableciendo el equilibrio social.

El derecho es un medio de control coactivo y a posteriori. Sin embargo existen otras instancias de control que no se basan en la coacción. (propaganda psicología)

Modos de ejercer el control social.

Si consideramos los fines que persigue el derecho, paz, seguridad y justicia podríamos decir que las conductas se dividen en lícitas e ilícitas. En un sentido muy abstracto podemos afirmar con seguridad que el fin del derecho es aumentar al máximo las conductas lícitas deseadas y disminuir las ilícitas indeseadas (desviación).

En relación a ambos tipos de conducta el derecho puede actuar a priori o a posteriori. Es decir, puede anticiparse o bien esperar a que se produzcan las conductas.

En resumen, el Derecho puede operar, PREVINIENDO, REPRIMIENDO, PROMOCIONANDO Y PREMIANDO LA CONDUCTA.

• El derecho reprime las conductas indeseadas a través de sanciones penales (propiamente represivas), y otras técnicas como la nulidad y la indemnización-

• Previene conductas también a través de la sanción penal, si entendemos que la finalidad de la pena es preventiva más que retributiva.

• Premia la conducta deseada a través del establecimiento de las llamadas sanciones prémiales o positivas.

2.- Opera en la resolución de conflictos

Cuando ha sido un mecanismo insuficiente para obtener el control social efectivo, orientando el comportamiento de los sujetos hacia conductas socialmente deseables, surge el conflicto.

El conflicto de intereses surge cuando una persona siente una necesidad y no puede satisfacerla plenamente. Hay conflicto de intereses cuando hay una confrontación de intereses.

Los conflictos pueden clasificarse en dos categorías:

1) Conflicto interno de intereses.- Se produce cuando el propio sujeto debe ponderar alternativas tendientes a satisfacer algunas de sus ilimitadas necesidades. Estos conflictos son resueltos por el propio sujeto mediante el sacrificio del interés menor en beneficio del interés mayor. Ej: si una

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persona siente la necesidad de comer o divertirse, normalmente frente a la alternativa, optará por satisfacer la de alimentarse.

El conflicto interno nunca será regulado por el derecho, y por ende, carecerá de relevancia jurídica.

2) Conflicto externo de intereses.-

Se sustenta en la presencia de intereses discrepantes de dos o más personas que se manifiestan mediante una acción u omisión que produce un cambio en el mundo externo. Estos conflictos pueden producirse por la acción de un sujeto sobre otro, dentro del grupo social o entre el sujeto y el Estado.

La relevancia jurídica se genera cuando el sujeto, con su acción u omisión, produce como resultado el quebrantamiento del orden jurídico, esto es, infracción de ley, o mejor dicho de la norma reguladora de conducta. Los segundos son aquellos que, siendo también externos, carecen de relevancia jurídica porque no conllevan la violación del derecho

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LA NORMATIVIDAD DEL DERECHO

Distinción entre leyes de la naturaleza y normas de conducta

1.- El mundo natural y sus leyes.

• La primera aproximación del hombre al medio que le rodea , es una reflexión acerca de la naturaleza, entendido como un sistema sujeto al principio de causalidad.

• Las leyes de la naturaleza son aquellas que tienen por objeto la descripción y conocimiento de los fenómenos de la naturaleza a fin de explicar su existencia.

• Estas leyes de la naturaleza se rigen por el principio de la causalidad, y se comprueban sometiendo a prueba la realidad misma. En general las ciencias naturales se rigen por este principio, caracterizándose por ser eminentemente descriptivas.

• Explican la relación entre dos hechos, uno que denominaremos antecedente y otro que denominamos consecuencia, si hacemos esto se va a producir necesaria e inevitablemente aquello.

• Una ley de la naturaleza es válida cuando es verdadera, es decir, cuando las relaciones a que su enunciado se refiere, realmente ocurren.

2.- Normas de Conducta y el principio de imputación.

• Las normas de conducta son prescripciones de conducta humana que establecen relaciones de deber ser entre los sujetos, orientando el comportamiento del individuo en determinadas direcciones, y que prevén sanciones para el caso que no se las cumpla.

• Las normas prescriben conductas, señalando lo que debe ser, operando no en base al principio de causalidad, sino en base al “principio de imputación”.

• No nos encontramos frente a una relación de causalidad, sino en una situación en que una determinada consecuencia debe ser imputada o atribuida a un determinado acto, sin que ese acto sea propiamente la causa de dicha consecuencia, sólo se acordó esa imputación, como pudo acordarse cualquier otra.

• La diferenciación entre principio de causalidad y principio de imputación, permite reconocer las diferencias entre las ciencias naturales y las ciencias normativas.

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Concepto de norma

• El Derecho, entonces , no se rige por las leyes de la naturaleza, ni pertenece lógicamente a las ciencias naturales, sino que a las ciencias normativas, como fenómeno propio que pertenece a la sociedad.

• Y el derecho no es más que un conjunto de normas dadas por el hombre para vivir en sociedad, las cuales regulan los comportamientos de los individuos, establecen derechos y obligaciones, prevén conflictos y sus posibles soluciones.

• La palabra NORMA viene del latín NORMA que significa escuadra, y por extensión regla o modelo, y por ello es utilizada como sinónimo de arquetipo o modelo que debe tenerse en cuenta al actuar.

• Influye también la palabra griega “GNOMON”, que es un instrumento en ángulo recto que es utilizado como instrumento de medición .

• De este doble origen se explica su significado como regla que se debe seguir, una prescripción de la conducta humana.

Tipos de normas de conducta:

Las distintas normas de conducta tiene un eje común, cuales buscan influir el comportamiento del individuo.

Pueden ser de los siguientes tipos:

a) Normas de Trato Social.

Son las originadas al interior de un grupo social, que imponen al individuo la realización de una determinada conducta, fundadas en razones de urbanidad, decoro o cortesía. Ej. Saludos, regalos, visitas, no interrumpir la conversación de los demás.

Características:

•Exteriores. Regulan la conducta exterior del ser humano.

•Heterónomas. Tienen su origen en el grupo social respectivo y no en decisiones individuales.

•Bilaterales. Imponen deberes en función de los otros sujetos, para con los otros, no son deberes para con nosotros mismos .

•Incoercibles. No existe la posibilidad de hacer uso de la fuerza socialmente organizada para obtener su observancia .

•La sanción en caso de incumplimiento consiste en el rechazo social.

•Su objetivo: Hacer más agradable la convivencia humana.

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b) Normas morales.

Un actuar moral implica actuar de modo correcto para conseguir el bien al que se aspira .

El lenguaje de la Moral en su origen es prescriptivo, pues nos dice cómo debemos comportarnos, se trata de enunciados que influyen o deben influir en el comportamiento de quienes los escuchan o leen, por ejemplo, no matarás, no robarás, etc. Pero, también, este lenguaje es descriptivo, cuando se pretende explicar el sentido de las normas morales.

Una concepción teológica, considera a las normas morales como emanadas de una autoridad, que es Dios.

Una interpretación teleológica, considera a las normas morales como reglas técnicas que indican el camino para obtener un fin, sea la felicidad del individuo o el bienestar de la sociedad .

Las normas morales, entonces, se pueden definir como aquellas que prescriben los deberes que el hombre ha de cumplir respecto a sí mismo y a sus semejantes, conforme a los dictados de la recta razón, para que sus intenciones y actos se conformen al bien y no al mal, a lo correcto y no a lo incorrecto, a la virtud y no al vicio, a fin de que pueda realizar su destino trascendente y alcanzar su último fin (la perfección).

*Telos: Sentido de la Norma

Características:

• Son interiores. Regulan el fuero interno del individuo. Su campo de imperio es el de la conciencia de la persona.

•Autónomas. Ya que provienen de la propia conciencia del sujeto.

•Unilaterales. Son deberes que el sujeto tiene respecto a sí mismo y frente a la idea de bien o perfección que asume como propia.

•Carecen de rigurosa determinación.

•La sanción es el reproche de la propia conciencia.

c) Normas Religiosas.

Son normas internas establecidas por una determinada religión o creencia cuyos principios son aceptados por la persona, debiendo ésta adecuar su actuación a tales principios.

Las normas religiosas auxilian al individuo para acercarse a Dios y de esta manera alcanzar la vida eterna.

Las normas religiosas tienden a la obtención del perfeccionamiento individual, a la santidad y la salvación.

Las normas religiosas se distinguen de las normas jurídicas en lo siguiente:

En cuanto al origen: La religión es de origen divino. El derecho positivo tiene su origen en la autoridad.

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En cuanto a la finalidad: Las normas religiosas establecen los deberes que tiene el hombre para con Dios cuya finalidad está dada por el perfeccionamiento individual y finalmente la salvación. La norma jurídica tiende a realizar valores, la justicia, seguridad y bien común.

Las normas religiosas son incoercibles, no es posible emplear la fuerza socialmente organizada para obtener el cumplimiento de las mismas. Si el creyente no las cumple, no alcanzará la salvación eterna.

d) Las Normas Jurídicas.

Son imposiciones exteriores, bilaterales, imperativas y coactivas que regulan las acciones de los hombres, a fin de establecer un orden justo de convivencia humana en la sociedad.

Estas normas emanan de autoridades normativas institucionalizadas, a las que otras normas jurídicas del respectivo ordenamiento, otorgan competencia para la producción de tales actos jurídicos, cuyo cumplimiento además se encuentra garantizado por la legítima posibilidad de usar la fuerza socialmente organizada y cuya finalidad guarda relación con aspiraciones de orden, paz, y seguridad en las relaciones sociales.

El Derecho está presente en todas partes, en un día normal cualquier persona entra en contacto con el derecho, lo cual produce una cierta “omnipresencia del Derecho”. Todos los días las personas ejecutan actos jurídicos, que son contratos, que cumple simplemente porque existe una omnipresencia del derecho, por ejemplo comprar el diario, pagar el transporte público, comprar la alimentación, pagar las cuentas de los servicios .

Características de las Normas Jurídicas

1.- Exteriores.

Regulan el comportamiento externo del individuo.

Esto es, las conductas efectivamente realizadas. Mientras el acto permanece en el fuero interno del individuo, sin exteriorizarse, es indiferente para el Derecho. El que una persona sienta deseos de apropiarse de lo ajeno, al Derecho no le interesa, “los pensamientos no se castigan”.

Existen sin embargo matices en los que al derecho le interesa el fuero interno.

Así, cuando esa misma persona comete un delito, el Derecho lo sanciona, y al juzgarlo no sólo aprecia esta exteriorización, sino que además califica la intención. En otras palabras, en el Derecho Penal siempre existe interés por conocer la intencionalidad con que actúan los sujetos que incurren en determinadas conductas ilícitas, determinar si incurrieron en la misma, intencionada y deliberadamente o negligentemente .

2) Heterónomas.

Se refiere a que han sido establecidas por la autoridad normativa distinta del destinatario (legislador).

La Heteronomía de las normas jurídicas tiene su fundamento en que en la sociedad organizada las normas jurídicas no nacen directamente desde la participación de toda la ciudadanía, el poder proviene o deriva del pueblo, pero lo ejercen las autoridades a quienes se concede competencia

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para dictar las normas jurídicas; es lo que se conoce como democracia representativa, en oposición a democracia directa o asambleísta.

3)Bilateralidad o alteridad.

La norma jurídica no es una regla de conducta para el individuo aisladamente considerado, rige el comportamiento de la persona en relación con sus semejantes.

Vamos a considerar que una norma será bilateral cuando el sujeto destinatario de la misma está provisto de la facultad de exigir que se lleve a cabo la conducta prevista como debida en la norma. En cambio, una norma será unilateral cuando el sujeto destinatario no está provisto de la facultad de exigir que se lleve a cabo la conducta prevista como debida en la norma.

Las normas jurídicas son bilaterales porque junto con imponer deberes a uno o más sujetos de Derecho, conceden o a otros la facultad de exigir el cumplimiento de tales deberes.

Se distinguen dos sujetos: Uno activo y otro pasivo.

4)Imperativas. (Imperio: Acción de mandar con autoridad ).

Son imperativas porque expresan un orden, un mandato y no un ruego. Se dirigen a los miembros de la comunidad, que están obligados a acatar el mandato por la conveniencia de hacerlo o por temor ala sanción que trae aparejada la violación o desobediencia de la orden.

SU CUMPLIMIENTO NO QUEDA A MERCED DE LA VOLUNTAD DE LOS INDIVIDUOS.

5) Coercibles.

La coercibilidad es una característica esencial del Derecho positivo. Un derecho desprovisto de la posibilidad de ejecutar actos de fuerza en contra de quien no cumpla sus prescripciones, no sería derecho .

Las normas jurídicas son coercibles, en el sentido que admiten la posibilidad de obtener su cumplimiento forzoso cuando es necesario y factible mediante el uso de la fuerza, la que se encuentra autorizada. Tal posibilidad no se da en las normas morales cuyo cumplimiento sólo depende de la conciencia o voluntad del sujeto.

Claramente diferenciada de la coacción , que se entiende como la acción física o psíquica que se ejerce sobre una persona para obligarla a obrar de una manera determinada. En otros términos, es la expresión física o material de la fuerza .

En tanto la coercibilidad (coactividad) es la posibilidad jurídica de la coacción. Es la coacción virtual o en potencia, y no en acto; constituye una sanción latente o posible, que se materializa ante la violación de la norma.

Tampoco debe confundirse con sanción es la consecuencia jurídica desfavorable que debe recaer sobre un sujeto que ha dejado de observar el deber impuesto por la norma jurídica consistente en la privación de un bien, de ciertos derechos, de su patrimonio , que es eventual.

5.1) Características de la coercibilidad:

•Posibilidad de uso de la fuerza legítima.

•Legitimidad: La fuerza que utiliza el derecho no es cualquier fuerza, sólo la que autoriza el ordenamiento jurídico. Fuerza legítima es aquella fuerza conforme al derecho.

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•fuerza socialmente organizada .

•Impone actos de tipo coactivo.

•Ante la no obtención del comportamiento debido, impone estos actos de tipo coactivo al infractor, el acto coactivo es la sanción ante el no cumplimiento del deber. La sola representación del acto coactivo puede influir o presionar psíquicamente a los sujetos normativos para cumplir con su deber.

6.- Generales.

Las normas jurídicas son generales, esto quiere decir que se dirigen a todas las personas que, durante el tiempo de su vigencia, encajen en la hipótesis en ella prevista.

La generalidad de las normas responde a un principio de igualdad ante la ley, pues la regla es la misma para todos, sin favorecer ni perjudicar determinadamente a nadie.

Sin embargo hay ciertas leyes que se refieren nominativamente a cierta persona, por ejemplo, las que conceden o privan de nacionalidad a un sujeto, las que por gracia conceden a un individuo una pensión vitalicia. Estas normas, en realidad no tienen el carácter de leyes, son sólo actos administrativos emitidos por el poder legislativo que revisten la forma de ley, limitándose a constatar que la persona a que se refieren se encuentra en la situación prevista por la norma.

7.- Abstractas.

Las normas jurídicas son abstractas en el sentido de que ellas no discurren sobre casos concretos, sino situaciones tipo. La norma de derecho no dice, por ejemplo, que la deuda que yo tengo con x multitienda debe ser pagada, porque de lo contrario estaré obligada a indemnizar los perjuicios resultantes, sino que si un deudor no cumple exacta y oportunamente su obligación, estará en la necesidad de indemnizar los daños que se produzcan al acreedor.

La situación tipo, que es la hipótesis abstracta, se aplica cuando se produce un hecho concreto que corresponda al modelo planteado, desencadenándose los efectos que la misma norma prevé.

Criterios diferenciadores de las normas jurídicas:De forma tradicional los criterios a atender para lograra la diferenciación de las otras normas de conductas vistas son los de:• unilateralidad-bilateralidad,• exterioridad-interioridad.• heteronomía-autonomía• coercibilidad.

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LOS CONFLICTOS ENTRE NORMAS Y COMO SE RESUELVEN

La situación de las normas incompatibles entre sí es una dificultad tradicional para la aplicación del derecho, a la cual se han enfrentado los juristas de todos los tiempos, creando verdaderos conflictos normativos a esta incompatibilidad se le ha denominado antinomia.

La noción de antinomia pertenece al pensamiento sistemático, ya que presupone la idea de un sistema y de que éste tiene coherencia interna como propiedad formal. Todo sistema jurídico persigue un mínimo de coherencia, y por lo tanto no tolera las antinomias, consideradas como dos normas aplicables al mismo caso, y proporcionando soluciones contrarias o contradictorias.

El estudio de los conflictos normativos requiere ante todo la identificación de su objeto, que por una parte se refiere a las normas, y por la otra a las formas en que estas al relacionarse pueden entrar en conflicto.

Las normas, como los elementos que conforman al sistema jurídico, se caracterizan por su carácter deóntico que implica un deber ser. Lo que hace diferente a la norma jurídica de otro tipo de normas es su vinculación con el aparato del Estado cuya función es el control que ejerce y que puede obligar al cumplimiento de una norma aun en contra de la voluntad del sujeto obligado.

Un conflicto normativo se exterioriza cuando dos o más normas son formal o materialmente incompatibles, es decir, en virtud de procedimientos de creación o de sus contenidos.

Según Guastini existe una ANTINOMIA siempre que dos normas conectan a un mismo supuesto de hecho dos consecuencias jurídicas diversas e incompatibles, de modo que se dan controversias susceptibles de soluciones conflictivas.

Aun así se presenta la pregunta ¿cómo puede identificarse un conflicto normativo o antinomia?

Guastini da la siguiente respuesta:

Puede definirse una “antinomia” en uno u otro de los modos siguientes:

a) en un sistema jurídico, existe una antinomia siempre que un determinado comportamiento esté deónticamente calificado de dos modos incompatibles en dos diversas normas pertenecientes al sistema ó

b) en un sistema jurídico, existe una antinomia siempre que para un determinado supuesto de hecho estén previstas dos consecuencias jurídicas incompatibles por dos normas diversas pertenecientes al sistema.

Podríamos entonces convenir en que el sistema jurídico presenta una antinomia cada vez que un caso concreto es susceptible de dos diversas y opuestas soluciones con base en normas presentes en el sistema.

Hay además una contradicción entre normas cuando dos normas imputan al mismo caso soluciones incompatibles (Nino).-

La primera condición para que haya inconsistencia normativa, es que dos o más normas se refieran al mismo caso, que tengan el mismo ámbito de aplicabilidad. La segunda condición, es que las normas imputen a ese caso soluciones lógicamente incompatibles

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TIPOS ANTINOMIAS.

Los tipos de antinomias que se presentan se refieren al grado de superposición en las descripciones de los enunciados normativos cuyas soluciones son incompatibles. La tipología más aceptada es la de Alf Ross quien distingue tres clases de inconsistencias diciendo:

Existe inconsistencia entre dos normas cuando se imputan efectos jurídicos incompatibles a las mismas condiciones fácticas.

Puede haber inconsistencia entre dos normas de tres maneras distintas:

1) Inconsistencia total-total, esto es cuando ninguna delas normas puede ser aplicada bajo ninguna circunstancia sin entrar en conflicto con la otra. Inconsistencia total, o incompatibilidad absoluta.

2) Inconsistencia total-parcial, esto es, cuando una de las dos normas no puede ser aplicada bajo ninguna circunstancia sin entrar en conflicto con la otra, mientras que ésta tiene un campo adicional de aplicación en el cual no entra en conflicto con la primera. Inconsistencia total-parcial, o inconsistencia entre la regla general y la particular.

3) Inconsistencia parcial-parcial, esto es, cuando cada una de las dos normas tiene un campo de aplicación en el cual entra en conflicto con la otra, pero tiene también un campo adicional de aplicación en el cual no se producen conflictos. Inconsistencia parcial, o superposición de reglas.

Ejemplos propuestos:

a) Inconsistencia Total total:

N1 La importación de tractores debe pagar recargo aduanero

N2 La importación de tractores está exenta de recargos aduaneros

b) Inconsistencia Total Parcial

N1 La importación de vehículos debe pagar recargo aduanero

N2 La importación de tractores está exenta de recargo aduanero

c) Inconsistencia Parcial PArcial

N1 LA importación de vehículos debe pagar impuesto aduanero

N2 La importación de instrumentos para la producción agrícola está exenta de recargos aduaneros

En el último ejemplo los tractores están en el campo de conflicto de ambas normas, vehículos en la primera y elementos como arados en la segunda.

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SOLUCIÓN DE ANTINOMIAS.

Debido a que todo sistema jurídico debe responder al principio de coherencia, la presencia de antinomias como conflicto de normas es un defecto que se tiende a eliminar por los operadores del derecho. Puesto que “antinomia” significa un conflicto entre dos proposiciones incompatibles, que no pueden ser verdaderas a un mismo tiempo y con relación al sistema normativo, pugna de dos normas que no pueden ser aplicadas a un mismo tiempo, la supresión de éste obstáculo sólo puede consistir en la desaparición de una de las dos normas.

Pero la pregunta que surge ¿cuál de las dos normas debe ser eliminada? Esta es la consecuencia más delicada de la antinomia. Definitivamente una cosa es identificar una antinomia y otra muy distinta es resolverla.

Existen varios criterios de solución de antinomias, sin embargo hay antinomias que no tienen solución y tienen que ver con que no se les puede aplicar ninguna regla o bien que se les puede aplicar una o más reglas que se oponen entre sí.

Antes de declarar la existencia de unacolisión normativa, el juzgador debe recurrir a la interpretación jurídica, con el propósito de evitarla o disolverla, pero si no se ve factibilidad de solucionar la cuestión de ese modo, los métodos o criterios tradicionales de solución de antinomias están constituidas sobre todo, por los tres principios llamados lex superior, lex specialis y lex posterior. (Ross)

1) El principio lex superior (lex superior derogat legi inferiori) indica que entre dos normas contradictorias de diversa jerarquía debe prevalecer la del nivel superior. Ante la colisión de normas provenientes de fuentes ordenadas de manera vertical o dispuestas en grados diversos en la jerarquía de las fuentes, la norma jerárquicamente inferior tiene la calidad de subordinada y, por tanto, debe ceder en los casos en que se oponga a la ley subordinante. E. normas de rango legislativo vs normas rango constitucional.

2) Lex posterior (lex posterior derogat legi priori)estipula que la norma posterior prevalece sobre la promulgada con anterioridad. En caso de conflicto entre normas provenientes de fuentes jerárquicamente equiparadas, es decir, dispuestas sobre el mismo plano, la norma creada con anterioridad en el tiempo debe considerarse abrogada tácitamente, y por tanto, ceder ante la nueva

3) El principio de lex specialis (lex specialis derogat legi generali) prescribe que se dé preferencia a la norma específica que está en conflicto con una cuyo campo de referencia sea más general. ante dos normas incompatibles, una general y la otra especial (o excepcional), prevalece la segunda, el criterio se sustenta en que la ley especial substrae una parte de la materia regida por la de mayor amplitud, para someterla a una reglamentación diversa (contraria o contradictoria)

Guastini, reconoce sólo dos de los principios que rigen lo que el llama Técnicas para resolver las antinomias, señala el principio jerárquico y el principio cronológico, y agrega que el principio de competencia es sólo una variante más del principio jerárquico y el principio de especialidad limita el principio jerárquico y el cronológico.

En la época contemporánea, la doctrina, la ley y la jurisprudencia han incrementado la lista con otros tres criterios:

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4. Criterio de competencia, aplicable bajo las circunstancias siguientes:

a) que se produzca un conflicto entre normas provenientes de fuentes de tipo diverso;

b) que entre las dos fuentes en cuestión no exista una relación jerárquica (por estar dispuestas sobre el mismo plano en la jerarquía de las fuentes),

c) que las relaciones entre las dos fuentes estén reguladas por otras normas jerárquicamente superiores, atribuyendo -y de esa forma, reservando- a cada una de ellas una diversa esfera material de competencia, de modo que cada una de las dos fuentes tenga la competencia exclusiva para regular una cierta materia.

En presencia de tales circunstancias , la norma que proviene de la fuente competente para disciplinar la materia en cuestión es válida y por lo tanto debe ser aplicada , mientras que la norma proveniente de una fuente no competente en esta materia (“vicio de competencia”) es inválida y no debe ser aplicada.

Este criterio guarda alguna semejanza con el criterio jerárquico, pero la relación de jerarquía no se establece entre las normas en conflicto, sino de ambas como subordinadas de una tercera;

5. Criterio de prevalencia, este mecanismo requiere necesariamente de una regla legal, donde se disponga que ante conflictos producidos entre normas válidas pertenecientes a subsistemas normativos distintos, debe prevalecer alguna de ellas en detrimento de la otra, independientemente de la jerarquía o especialidad de cada una; y,

6. Criterio de procedimiento, se inclina por la subsistencia de la norma, cuyo procedimiento legislativo de que surgió, se encuentra más apegado a los cánones y formalidades exigidas para su creación. Para determinar la aplicabilidad de cada uno de los criterios mencionados, resulta indispensable que no estén proscritos por el sistema de derecho positivo rector de la materia en el lugar, ni pugnen con alguno de sus principios esenciales. Si todavía ninguno de estos criterios soluciona el conflicto normativo, se debe recurrir a otros, siempre y cuando se apeguen a la objetividad y a la razón. En esta dirección, se encuentran los siguientes:

- Inclinarse por la norma más favorable a la libertad de los sujetos involucrados en el asunto, por ejemplo, en el supuesto en que la contienda surge entre una norma imperativa o prohibitiva y otra permisiva, deberá prevalecer esta última. Este criterio se limita en el caso de una norma jurídica bilateral que impone obligaciones correlativas de derechos, entre dos sujetos, porque para uno una norma le puede ser más favorable, y la otra norma favorecerá más la libertad de la contraparte. Para este último supuesto, existe un diverso criterio:

-En éste se debe decidir a cuál de los dos sujetos es más justo proteger o cuál de los intereses en conflicto debe prevalecer;

- Criterio en el cual se elige la norma que tutele mejor los intereses protegidos, de modo que se aplicará la que maximice la tutela de los intereses en juego, lo que se hace mediante un ejercicio de ponderación, el cual implica la existencia de valores o principios en colisión, y por tanto, requiere que las normas en conflicto tutelen o favorezcan al cumplimiento de valores o principios distintos; y,

- Criterio basado en la distinción entre principios y reglas, para que prevalezca la norma que cumpla mejor con alguno o varios principios comunes a las reglas que estén en conflicto.

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Esta posición se explica sobre la base de que los principios son postulados que persiguen la realización de un fin, como expresión directa de los valores incorporados al sistema jurídico;

mientras que las reglas son expresiones generales con menor grado de abstracción, con las que se busca la realización de los principios y valores que las informan; de manera que ante la discrepancia entre reglas tuteladas de los mismos valores, debe subsistir la que mejor salvaguarde a éste, por ejemplo si la colisión existe entre normas de carácter procesal, deberá resolverse a favor de la que tutele mejor los elementos del debido proceso legal.

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DOCTRINA DEL DERECHO NATURAL Y POSITIVISMO JURIDICO.

Para intentar un acercamiento al positivismo jurídico es necesario partir de un contraste con su antagonista, el iusnaturalismo, por oposición al cual podemos acercarnos al positivismo.

A) El Derecho Natural

El iusnaturalismo ha sido la tradición del pensamiento jurídico más duradera: sus orígenes se remontan a la Grecia y Roma clásicas (Sócrates, Platón, Aristóteles, Cicerón...), y llega hasta nuestros días, habiendo sido la corriente dominante durante toda la Edad Media (iusnaturalismo teológico: Santo Tomás, San Agustín, escolástica española...) y durante la Edad Moderna (época de la Ilustración, teorías del contrato social de Montesquieu, Rousseau, Locke, Hobbes...; iusnaturalismo racionalista de juristas como Tomasio, Grocio,Pufendorf...)

A comienzos del siglo XIX el iusnaturalismo entró en una profunda crisis, pero no desapareció del todo, y después de la II Guerra Mundial se detecta un cierto "renacimiento" de las doctrinas del “Derecho Natural”.

De esta milenaria historia se desprende que el iusnaturalismo no es una sola teoría, sino una amplísima familia de teorías y autores enormemente heterogénea. Pese a tanta diversidad, podemos sintetizar un mínimo "común denominador", que consistiría en sostener dos tesis:

PRIMERA TESIS: Existencia por encima del Derecho positivo de los diversos países (de la ley humana, "puesta" por el legislador, cuya existencia, obviamente, no se niega), existe un "Derecho superior", al que suele llamarse "Derecho Natural". Este "Derecho Natural" estaría formado por un conjunto de normas y, sobre todo, principios, que son MORALES, aunque los iusnaturalistas los califican de "Derecho", pero “Derecho” en un sentido (“Natural”) distinto del Derecho “positivo”. De este “Derecho Natural” se sostienen las siguientes características:

1. Sus normas y principios son "naturales", en el sentido de que su fuente no es el legislador positivo, sino "la naturaleza", interpretada ésta de muy diversas formas (la naturaleza divina, en el iusnaturalismo cristiano-medieval; la naturaleza racional del ser humano, según el iusnaturalismo racionalista e ilustrado del siglo XVIII...). Según se trate la invocación de los iusnaturalistas a "la naturaleza" no alude normalmente a la naturaleza física: no hacen referencia a propiedades identificables en el espacio y en el tiempo y susceptibles de percepción empírica, por los sentidos.

Los iusnaturalistas, por el contrario, aluden a la naturaleza pero entendida como una instancia suprasensible, "trascendente" o "transnatural" (bien teológica, bien metafísica), de la cual no obstante se predica su existencia real, aunque sea un modo de existencia distinto de como existen las mesas y las sillas... (los principios del Derecho Natural proceden de una instancia que "existe" en el sentido, por ejemplo, en el que según Platón las ideas existen realmente en el "mundo de las ideas", que es distinto del mundo sensible).

2. Son "verdaderos", en la medida en que reflejan, describen o expresan fidedignamente esa naturaleza de la cual derivan: los juicios morales son pues susceptibles de ser calificados como "verdaderos" o "falsos" según correspondan o no con ciertos "hechos" morales objetivos.

3. Son "cognoscibles", en el sentido de que los seres humanos podemos llegar a conocer esos principios de Derecho natural (al menos los más importantes). Los diversos iusnaturalismos discreparán acerca de cuál sea el medio o vía de conocimiento del Derecho natural: la revelación divina, la reflexión racional, la intuición, los sentidos (la observación del mundo empírico como vía indirecta para reconocer los dictados de la naturaleza...).

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4. Son "universales" en cuanto al espacio: se trata de principios y normas válidas en cualquier lugar del mundo (no sólo para determinados países o sociedades).

5. Son "inmutables" en cuanto al tiempo: se trata de principios y normas válidas en cualquier momento o época histórica, es decir, son eternos (siempre existieron y seguirán existiendo).

Esta primera tesis es en realidad una tesis acerca de la justicia, los iusnaturalistas llaman "Derecho (Natural)" a los principios y "derechos" morales más básicos en los que radica lo justo (entre otros: derecho a la vida, a la libertad, a la igualdad, a la seguridad, a la resistencia frente a la opresión... y también, para los iusnaturalistas racionalistas liberales de la Ilustración, el derecho de propiedad privada).

La moralidad radicaría en estos principios con las características antes mencionadas. No obstante, los iusnaturalistas por supuesto que no niegan la existencia del Derecho positivo; pero la condicionan de la siguiente manera:

SEGUNDA TESIS: el Derecho positivo sólo es verdadero Derecho si es conforme con el Derecho Natural (al menos, si no viola gravemente los principios más básicos del Derecho Natural).

Es decir, para que un orden normativo humano (positivo) sea Derecho es necesario que sea moralmente justo. Si un ordenamiento jurídico positivo no concuerda con el Derecho Natural (o sea, con la moral), entonces no es simplemente que estemos ante un "Derecho (positivo) injusto": ese ordenamiento ni siquiera sería calificado como Derecho. Sería -según los iusnaturalistas- una simple "apariencia de Derecho" o una "corrupción" del Derecho, pero no auténtico Derecho.

Lo que sea Derecho se determina (entre otras cosas) en función de propiedades valorativas (en función de la justificación moral de sus normas, o sea, de su adecuación a ciertos principios de justicia llamados "Derecho Natural"). Para que una norma sea jurídica no basta con que sea dictada por el órgano jurídicamente competente, mediante el procedimiento jurídicamente establecido, etc.: además, esa norma tiene que ser moralmente justa, porque si no lo es, no es Derecho.

B) El Derecho Positivo

El positivismo jurídico. Al igual que ocurría con el iusnaturalismo, el positivismo jurídico es también una heterogénea "familia" de autores y teorías muy diversas (aunque su historia es, en comparación, mucho más reciente). No obstante, también respecto del positivismo jurídico podemos aislar dos tesis generales -estrechamente ligadas entre sí- que constituirían el "común denominador" compartido por los diversos iuspositivismos:

PRIMERA TESIS ("tesis de las fuentes sociales del Derecho"): sólo es Derecho el Derecho positivo, es decir, los diversos ordenamientos jurídicos positivos vigentes en cuanto fenómenos sociales y variables históricamente. Esta tesis insiste en que el Derecho es una creación humana e histórica (contingente, relativa en el espacio y en el tiempo), y no un producto de instancias trascendentes o metafísicas. La existencia de Derecho en una sociedad sólo depende de determinados hechos sociales observables.

SEGUNDA TESIS ("tesis de la separación conceptual entre el Derecho y la moral"): el concepto de Derecho no debe caracterizarse según propiedades valorativas, sino tomando en cuenta únicamente propiedades descriptivas; es decir: la calificación de algo como Derecho es independiente de su posible justicia o injusticia. No existe una conexión conceptual o necesaria entre Derecho y moral.

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Nada dicen acerca de qué sea lo moralmente justo. Aceptar un concepto positivista de Derecho (y sólo esto es lo común a todos los iuspositivistas) es compatible con cualquier postura acerca de la moral.

En el terreno de la justicia, un iuspositivista puede ser emotivista (la justicia es algo emotivo e irracional, no hay criterios para justificar racionalmente nuestras preferencias morales: el discurso moral carece de sentido) (muchos juristas iuspositivistas -en absoluto todos- son además irracionalistas en ética, como Ross o Kelsen); o puede abrazar una determinada concepción de la justicia (utilitarismo, kantismo, historicismo, comunitarismo, marxismo, cristianismo.-

En definitiva, la clave para distinguir entre iusnaturalismo y positivismo jurídico, en cuanto teorías sobre el concepto de Derecho, es la segunda de las tesis del positivismo (que es sencillamente la negación de la segunda tesis del iusnaturalismo).

Distinción entre Derecho Natural y Derecho Positivoel Derecho positivo sólo es verdadero Derecho si es conforme con el Derecho Natural (al menos, si no viola gravemente los principios más básicos del Derecho Natural). para que un orden normativo humano (positivo) sea Derecho es necesario que sea moralmente justo.

La Tesis de la separación conceptual entre el Derecho y la moral; El concepto de Derecho no debe caracterizarse según propiedades valorativas, sino tomando en cuenta únicamente propiedades descriptivas;

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TEORIA DEL ORDENAMIENTO JURIDICO

La norma jurídica puede ser considerada en forma aislada, pero es más beneficioso analizarla en el conjunto del ordenamiento jurídico que las propias normas jurídicas aparecen formando, es decir considerándolas en el contexto normativo de carácter unitario en el que se encuentran. Este contexto de normas se acostumbra denominar ordenamiento. Su concepto es de tal relevancia que según Bobbio todas las dificultades que se presentan al tratar de definir el derecho desde la perspectiva de la norma jurídica desaparecen si se adopta la perspectiva del ordenamiento jurídico, es decir la organización o conjunto que forman las normas de derecho.

Si seguimos este criterio el problema de diferenciación de un sistema normativo de otro, deja de ser un problema de definición de un tipo de norma . Así para explicar que es una norma jurídica bastaría con decir que “es aquella que pertenece a un ordenamiento jurídico”, y así determinar lo “jurídico, se desplaza de la norma al ordenamiento “

La estrategia de Bobbio tiene relevancia pues una de las dificultades con que nos encontramos al considerar el derecho desde la perspectiva de la norma jurídica consistía en que algunos de los enunciados que forman parte del derecho no son normas , que es lo que ocurre con los enunciados que definen conceptos jurídicos o expresan determinadas aspiraciones económicas , sociales o culturales de la sociedad. Por ello la consideración del derecho como ordenamiento permite dar cabida a enunciados no estrictamente normativos y concluir como hace Hart, que el derecho es algo que tiene que ver preferentemente con normas.

1.- Noción del ordenamiento jurídico: Definiremos el ordenamiento Jurídico Como el conjunto unitario y coherente de normas que rigen en un cierto momento dentro de un ámbito espacial determinado. Se trata de una realidad normativa.

2.- características del ordenamiento jurídico: Jerarquía; Dinamismo; Unidad; Plenitud; Coherencia

A.1.- JERARQUIA:

Un orden jurídico es un sistema estructurado jerárquicamente y que distribuye sus normas en diferentes estratos superpuestos.

Kelsen compara el ordenamiento jurídico con una pirámide normativa invertida en cuya cúspide se halla la norma fundamental de la que deriva la validez de todas las normas jerárquicamente estructuradas.

Cada norma, tiene una jerarquía diferente, de manera tal que las inferiores tienen su fundamento en las superiores, tanto de un punto de vista del fondo como de la forma. Del fondo porque el contenido de la norma inferior no puede contradecir el contenido de la norma superior y de la forma, porque la norma inferior, solo puede ser creada por los órganos y en virtud de los procedimientos contemplados en la norma superior.

A diferencia de los sistemas estáticos en los que bajo la norma fundamental todas las otras normas están bajo el mismo nivel jerárquico, los sistemas dinámicos como el jurídico se caracterizan por la pluralidad de escalones normativos.

Esta norma que aparece en la cúspide del ordenamiento será fundante pero no fundada; en tanto toda otra norma del sistema ha de ser fundante y fundada a la vez, con excepción de la que está en la base del mismo, la que es sólo fundada pero no fundante.

Esa norma que es fundante pero que no es fundada es la que Kelsen llama norma fundante básica o norma hipotética fundamental.

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A.2.- DINAMISMO

Recurriendo a Kelsen, podemos distinguir dos tipos de sistemas normativos: los estáticos y los dinámicos.

Un sistema normativo es estático cuando la validez de una norma depende de que ésta haya sido deducida del contenido de otra norma. Una norma vale cuando su contenido es posible inferirlo por deducción del contenido de otra norma que se estima, por lo mismo, superior.

Por ejemplo, si seguimos normas que afirman: "no se debe mentir", "no se debe engañar", "se debe mantener la palabra empeñada", "no se debe prestar falso testimonio", pueden todas ser derivadas de la norma que ordena decir la verdad. De la norma "se debe amar al prójimo" pueden derivarse las normas no se debe ocasionar mal al prójimo y, en especial, no se debe matarlo ni dañarlo física o síquicamente.

De ahí que se pueda afirmar que todas las normas de ese orden ya están contenidas en el contenido de la norma más general y lo puedo saber ya que pueden deducirse mediante una operación lógica.

Un sistema normativo es dinámico cuando la validez de una norma depende de la circunstancia de que haya sido creada en conformidad a lo prescrito por otra norma que, por ello mismo, se considera superior.

Una norma vale cuando ha sido producida por la autoridad, mediante los procedimientos y dentro de los límites de contenido estatuidos por otra norma superior. Así por ejemplo, la norma del código penal que castiga el homicidio tiene valor porque ha sido producida conforme a otra norma superior, la constitución, que establece quiénes, cómo y con qué límites de contenido se pueden dictar leyes.

En el caso de un sistema normativo dinámico, hay también un examen del contenido de las normas, pero no para decir que el contenido de las normas inferiores deriva del de las normas superiores como lo particular lo hace de los general.

Siguiendo a Kelsen afirmaremos que el derecho es un sistema normativo dinámico en cuanto una norma jurídica no vale por tener un contenido determinado sino que por haber sido producida de determinada manera y, en última instancia, por haber sido producida de la manera determinada por una norma fundante básica presupuesta o norma hipotética fundamental. Por ello y sólo por ello pertenece la norma al ordenamiento jurídico.

A.3.- UNIDAD:

El rasgo principal de todo sistema jurídico es su unidad, y la misma incide en encontrar un criterio en torno al cual las normas del ordenamiento se constituyen como un todo unitario y diferente a otros.

Una de las primeras teorías sobre la pertenencia de una norma a un sistema es la de Jhon Austin, quien señaló que una norma pertenece a un sistema jurídico si ha sido dictada directa o indirectamente por un legislador soberano.

Desde el punto de vista formal , la unidad significa totalidad jerárquica, significa imputabilidad de todas las normas a una única norma fundamental.

Para kelsen una pluralidad de normas –constituye una unidad, un sistema, un orden- cuando su validez reposa, en última instancia sobre una norma fundamental.

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La unidad del orden jurídico, está determinada porque cada una de las normas que a él pertenecen, descansa o tiene como fundamento una misma norma, regla o principio.

Ahora bien, desde un punto de vista interno (es decir, dentro de la teoría de Kelsen) la norma hipotética fundamental es, principalmente, el fundamento de validez, el criterio de unidad y el criterio de pertenencia de una norma a un ordenamiento jurídico.

El problema obvio de la teoría kelsiana reside en la norma primaria o fundamental, que carece de contenido e historia..

Por su parte Hart elabora la Regla de Reconocimiento que en su teoría es aquella que especifica alguna característica o características que han de poseer las demás normas para ser parte válida del sistema. Según Hart la Regla de reconocimiento consiste en el reconocimiento concordante de los tribunales y funcionarios al identificar el derecho por referencia a ciertos criterios y apreciar críticamente las desviaciones propias y ajenas ( reconocimiento es entendido entonces como un criterio común y público de decisiones correctas y que engloba el reconocimiento de los particulares a obedecerla – fáctica – sociológica)

Finalmente para Dworkin el punto de partida erróneo del positivismo jurídico ha consistido en pretender que el derecho es solo normas o reglas, cuando en los casos difíciles hay que acudir a principios.

Estos pertenecen a la moralidad positiva de una determinada comunidad, el derecho por tanto debe entenderse como un campo integrado por normas o reglas jurídicas institucionales, exigencias morales o principios y directrices políticas.

Esta concepción jurídica pone en entredicho la existencia de criterios descriptivos y conceptuales de identificación de normas , ya que en Dworkin lo más importante es la justificación de las decisiones jurídicas u judiciales, lo que abre la puerta a un universo valorativo que lo configura como una práctica política colectiva.

A4.- PLENITUD:

Un ordenamiento jurídico es pleno si dispone al menos de una respuesta para cada hecho de la vida real cuya naturaleza exija su regulación jurídica.

La plenitud consiste en que el Derecho lo regula todo, y se manifiesta en que cualquier acción posible está por lo menos regulada por una modalidad. Así, cualquier acción está prohibida, permitida o es obligatoria. El defecto de la plenitud es la laguna legal.

En la doctrina jurídica contemporánea la noción de plenitud ha sido defendida sobre la base de dos criterios o conceptos:

•“espacio jurídico vacío” que aludiría a la zona de la realidad social no jurídica, en la que entonces no hay carencia de plenitud, sino que simplemente no hay derecho, donde existe el derecho este es pleno, y donde no existe no cabe cuestionarse si es capaz o no de regular toda esa zona de la realidad social.

• “norma jurídica excluyente”, este concepto se apoya por el contrario en que todos los ámbitos del comportamiento humano son regulados por el derecho, bien sea explícitamente por una norma particular que incluye el comportamiento prohibiéndolo o permitiéndolo , o bien sea implícitamente por una norma general tácita que excluye el comportamiento de lo prohibido o permitido.

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A.5.- COHERENCIA:

La coherencia es la característica por la cual no hay contradicciones en un sistema jurídico, esto es ninguna de sus normas se contradicen.

Que no haya contradicciones consiste en que cualquier acción humana esté regulada, no bajo una sola norma, pero sí bajo una sola modalidad deóntica (del deber ser) Así, por ejemplo, matar puede estar prohibido por muchas normas diferentes, pero matar está regulado sólo bajo la forma de una prohibición, es decir, no hay una norma que nos permita u obligue a matar y otra que no. Cuando hay una contradicción normativa, entre leyes, es decir, una incoherencia, hablamos de antinomia.

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Teoría de las Fuentes de Derecho.

La teoría de las fuentes del Derecho estudia la aparición, elaboración y expresión en la sociedad de las normas que integran el ordenamiento jurídico positivo.

El problema de las fuentes del Derecho es complejo, porque esa expresión tiene acepciones diferentes. "Fuente del Derecho" puede significar:

•Fuentes materiales: Consisten en los factores históricos, políticos, sociales, económicos, culturales, etc., que motivan la dictación de normas jurídicas e influyen en su contenido. Ej Vicente Pérez Rosales. Existe en la base una realidad que motiva la dictación de leyes y se plasma en su contenido. Por lo mismo son innumerables.

•Fuentes de Producción del derecho: Hace referencia a los diversos órganos que producen o crean normas jurídicas. Aquí es posible observar que órganos de diferente clase , dentro de su propia esfera de atribuciones producen normas normas jurídicas. Pueden ser públicos o privados. Ej Poder legislativo, tribunales de justicia, órganos privados colegios, Universidades.

•Fuentes de conocimiento del derecho: Son todos aquellos medios que nos permiten acercarnos al derecho, pues en ellos se encuentra consignado. Ej Libros, documentos, revistas , bases de datos etc.

•Fuentes Históricas del derecho: Ordenamientos jurídicos pretéritos que han influido en la formación de un ordenamiento posterior. Serían entonces fuentes históricas del ordenamiento jurídico chileno, el francés y español.

•Fuentes formales del derecho: De todas las fuentes son las propiamente jurídicas , de lo que resulta que son en nuestro caso las de mayor relevancia diremos de ellas como concepto: Que son los procedimientos de creación de normas jurídicas, así como las formas o modos en que se exteriorizan, esto es las normas jurídicas.

De estas distintas significaciones interesan especialmente las denominadas fuentes formales y las fuentes reales o materiales del Derecho. Por fuentes formales entenderemos las formas a través de las cuales se manifiesta o se crea el Derecho.

Por fuentes materiales se designa, en cambio, los factores que mediata o inmediatamente influyen en la creación y contenido de las normas jurídicas. Estos factores pueden ser de orden histórico, políticos económico, cultural, religioso, etc. Afectan a la materia o contenido de las normas jurídicas.

Las fuentes formales del Derecho: se refiere tanto a los procedimientos a través de los cuales se producen las normas jurídicas como a los modos que éstas tienen de manifestarse y a los continentes donde es posible localizarlas una vez que han sido producidas. Las fuentes formales del Derecho más importantes son: la costumbre, la ley, la jurisprudencia, la doctrina jurídica, los tratados internacionales, el acto jurídico y el acto corporativo.

Cada ordenamiento jurídico establece su propio sistemade fuentes formales, las cuales se encuentran ordenadas jerárquicamente. En nuestro Derecho y en todos los restantes ordenamientos jurídicos pertenecientes al sistema romano- continental, la fuente que tiene predominancia es la ley. Son sistemas legalistas.

Las fuentes formales pueden ser analizadas:

a) Desde el punto de vista del órgano facultado por el ordenamiento jurídico para crear normas jurídicas, y

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b) Desde el punto de vista de la forma de expresión de las normas jurídicas que resultan del ejercicio de las facultades aludidas en el punto anterior.

Desde el punto de vista del órgano al cual el ordenamiento jurídico le reconoce facultad o poder para crear normas jurídicas, podemos distinguir en Chile siete potestades normativas, que son las siguientes:

1)Potestad constituyente: Es aquélla potestad que el ordenamiento jurídico reconoce para crear, modificar e interpretar auténticamente la Constitución Política del Estado. El órgano en que radica la potestad constituyente es el pueblo o nación (potestad originaria) y además aquellos órganos que la propia Constitución establece potestad derivada). La potestad originaria se expresa a través de plebiscitos, elecciones y otros mecanismos. La potestad derivada, en cambio, a través de los órganos y procedimientos que la propia Constitución establece para reformarla o modificarla.

En nuestro ordenamiento esta materia está contenida en el capítulo XIV de la Constitución de la República de 1980 que se titula "Reforma de la Constitución". Ella señala como órganos titulares de la potestad constituyente derivada a las Cámaras reunidas en Congreso Pleno (Poder Legislativo) y el Presidente de la República (Poder Ejecutivo). Fuentes formales a que da origen la potestad constituyente: Constitución Política y leyes de rango constitucional (modificatorias e interpretativas de la Constitución).

2) Potestad legislativa: Consiste en la potestad que el ordenamiento jurídico le otorga a ciertos órganos para crear, modificar, derogar e interpretar auténticamente las leyes. La potestad legislativa radica en dos órganos: el Presidente de la República y el Congreso Nacional.

El art. 32 nº1 de la Carta de 1980 señala que "Son atribuciones especiales del Presidente de la República: concurrir a la formación de las leyes con arreglo a la Constitución, sancionarlas y promulgarlas". Cabe destacar que es el Presidente de la República el órgano colegislador y no el Poder Ejecutivo.

Por su parte, el art. 42 de nuestra Constitución señala que "el Congreso Nacional se compone de dos ramas: la Cámara de Diputados y el Senado. Ambas concurren a la formación de las leyes en conformidad a esta Constitución y tienen las demás atribuciones que ella

establece". Fuentes formales que emanan de esta potestad: ley propiamente tal (ley orgánica constitucional, ley de quórum calificado y ley ordinaria); Decretos con jerarquía de ley y Tratados Internacionales.

3) Potestad reglamentaria: Es aquélla que el ordenamiento jurídico reconoce al Presidente de la República y a otras autoridades para crear normas jurídicas particulares y generales en cumplimiento de las funciones que la Constitución y las leyes les otorgan. La potestad reglamentaria puede ser autónoma o de ejecución. Por la primera se entiende aquélla que se ejerce sobre materias que no sean propias del dominio legal y, por la segunda, se denomina aquélla que ejerce el Presidente de la República para poner en ejecución las leyes y para lograr su mejor cumplimiento.

La potestad reglamentaria radica principalmente en el Presidente de la República. El art. 32 nº 8 de la Constitución señala: "Son atribuciones especiales del Presidente de la República: ejercer la potestad reglamentaria en todas aquellas materias que no sean propias del dominio legal, sin perjuicio de dictar los demás reglamentos, decretos e instrucciones que crea convenientes para la ejecución de las leyes". Fuentes formales que emanan de esta potestad: Decretos, reglamentos, resoluciones, instrucciones y ordenanzas.

4) Potestad jurisdiccional: Es la potestad pública que el ordenamiento jurídico otorga a los Tribunales de Justicia para resolver los conflictos de relevancia jurídica a travésde un proceso.

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La potestad jurisdiccional recae sobre los Tribunales de Justicia que la ley establece (arts.73 y 74 Constitución 1980). Los Tribunales de Justicia se agrupan, por regla general, en el Poder Judicial; no obstante, hay tribunales que no pertenecen a él; por ejemplo: juzgados policía local , el Director Nacional de Aduanas, etc.

Fuentes formales que emanan de esta potestad: resoluciones judiciales. En doctrina se ha denominado a estas fuentes formales con el nombre común de jurisprudencia.

Las cuatro potestades recién vistas forman en su conjunto lo que se denomina "potestad normativa del Estado", es decir, aquellas potestades que se radican en autoridades públicas.

Las fuentes formales que tienen su origen en estas potestades, excluyendo sólo la jurisdiccional, reciben el nombre genérico de legislación, ley en sentido amplio o fuentes legisladas.

5) Potestad social: Es la potestad creadora de normas jurídicas que se radica indistintamente en todo grupo social o en parte de él. La fuente formal a la cual da origen se llama costumbre jurídica, que en nuestro ordenamiento jurídico está subordinada a las fuentes legisladas.

6) Potestad normativa de los particulares: Es la potestad que el ordenamiento jurídico reconoce a los particulares para crear libremente normas jurídicas dentro de los límites que él mismo establece. Las fuentes formales a que da origen son dos: los actos jurídicos y los actos corporativos. Esta potestad normativa es la manifestación del principio de autonomía de la voluntad.

7) Potestad implícita del ordenamiento jurídico: Se denomina así la potestad creadora de normas que no radica explícitamente en órganos específicos del ordenamiento jurídico. Este, por el sólo hecho de existir, posee principios y criterios normativos que forman parte de él aunque no estén explícitamente formulados, sino de manera tácita o implícita. Las fuentes formales a que da origen esta potestad son dos: los principios generales del Derecho y la equidad natural.

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Teoría de las Fuentes de Derecho.

La teoría de las fuentes del Derecho estudia la aparición, elaboración y expresión en la sociedad de las normas que integran el ordenamiento jurídico positivo.

El problema de las fuentes del Derecho es complejo, porque esa expresión tiene acepciones diferentes. "Fuente del Derecho" puede significar:

•Fuentes materiales: Consisten en los factores históricos, políticos, sociales, económicos, culturales, etc., que motivan la dictación de normas jurídicas e influyen en su contenido. Ej Vicente Pérez Rosales. Existe en la base una realidad que motiva la dictación de leyes y se plasma en su contenido. Por lo mismo son innumerables.

•Fuentes de Producción del derecho: Hace referencia a los diversos órganos que producen o crean normas jurídicas. Aquí es posible observar que órganos de diferente clase , dentro de su propia esfera de atribuciones producen normas normas jurídicas. Pueden ser públicos o privados. Ej Poder legislativo, tribunales de justicia, órganos privados colegios, Universidades.

•Fuentes de conocimiento del derecho: Son todos aquellos medios que nos permiten acercarnos al derecho, pues en ellos se encuentra consignado. Ej Libros, documentos, revistas , bases de datos etc.

•Fuentes Históricas del derecho: Ordenamientos jurídicos pretéritos que han influido en la formación de un ordenamiento posterior. Serían entonces fuentes históricas del ordenamiento jurídico chileno, el francés y español.

•Fuentes formales del derecho: De todas las fuentes son las propiamente jurídicas , de lo que resulta que son en nuestro caso las de mayor relevancia diremos de ellas como concepto: Que son los procedimientos de creación de normas jurídicas, así como las formas o modos en que se exteriorizan, esto es las normas jurídicas.

De estas distintas significaciones interesan especialmente las denominadas fuentes formales y las fuentes reales o materiales del Derecho. Por fuentes formales entenderemos las formas a través de las cuales se manifiesta o se crea el Derecho.

Por fuentes materiales se designa, en cambio, los factores que mediata o inmediatamente influyen en la creación y contenido de las normas jurídicas. Estos factores pueden ser de orden histórico, políticos económico, cultural, religioso, etc. Afectan a la materia o contenido de las normas jurídicas.

Las fuentes formales del Derecho: se refiere tanto a los procedimientos a través de los cuales se producen las normas jurídicas como a los modos que éstas tienen de manifestarse y a los continentes donde es posible localizarlas una vez que han sido producidas. Las fuentes formales del Derecho más importantes son: la costumbre, la ley, la jurisprudencia, la doctrina jurídica, los tratados internacionales, el acto jurídico y el acto corporativo.

Cada ordenamiento jurídico establece su propio sistemade fuentes formales, las cuales se encuentran ordenadas jerárquicamente. En nuestro Derecho y en todos los restantes ordenamientos jurídicos pertenecientes al sistema romano- continental, la fuente que tiene predominancia es la ley. Son sistemas legalistas.

Las fuentes formales pueden ser analizadas:

a) Desde el punto de vista del órgano facultado por el ordenamiento jurídico para crear normas jurídicas, y

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b) Desde el punto de vista de la forma de expresión de las normas jurídicas que resultan del ejercicio de las facultades aludidas en el punto anterior.

Desde el punto de vista del órgano al cual el ordenamiento jurídico le reconoce facultad o poder para crear normas jurídicas, podemos distinguir en Chile siete potestades normativas, que son las siguientes:

1)Potestad constituyente: Es aquélla potestad que el ordenamiento jurídico reconoce para crear, modificar e interpretar auténticamente la Constitución Política del Estado. El órgano en que radica la potestad constituyente es el pueblo o nación (potestad originaria) y además aquellos órganos que la propia Constitución establece potestad derivada). La potestad originaria se expresa a través de plebiscitos, elecciones y otros mecanismos. La potestad derivada, en cambio, a través de los órganos y procedimientos que la propia Constitución establece para reformarla o modificarla.

En nuestro ordenamiento esta materia está contenida en el capítulo XIV de la Constitución de la República de 1980 que se titula "Reforma de la Constitución". Ella señala como órganos titulares de la potestad constituyente derivada a las Cámaras reunidas en Congreso Pleno (Poder Legislativo) y el Presidente de la República (Poder Ejecutivo). Fuentes formales a que da origen la potestad constituyente: Constitución Política y leyes de rango constitucional (modificatorias e interpretativas de la Constitución).

2) Potestad legislativa: Consiste en la potestad que el ordenamiento jurídico le otorga a ciertos órganos para crear, modificar, derogar e interpretar auténticamente las leyes. La potestad legislativa radica en dos órganos: el Presidente de la República y el Congreso Nacional.

El art. 32 nº1 de la Carta de 1980 señala que "Son atribuciones especiales del Presidente de la República: concurrir a la formación de las leyes con arreglo a la Constitución, sancionarlas y promulgarlas". Cabe destacar que es el Presidente de la República el órgano colegislador y no el Poder Ejecutivo.

Por su parte, el art. 42 de nuestra Constitución señala que "el Congreso Nacional se compone de dos ramas: la Cámara de Diputados y el Senado. Ambas concurren a la formación de las leyes en conformidad a esta Constitución y tienen las demás atribuciones que ella

establece". Fuentes formales que emanan de esta potestad: ley propiamente tal (ley orgánica constitucional, ley de quórum calificado y ley ordinaria); Decretos con jerarquía de ley y Tratados Internacionales.

3) Potestad reglamentaria: Es aquélla que el ordenamiento jurídico reconoce al Presidente de la República y a otras autoridades para crear normas jurídicas particulares y generales en cumplimiento de las funciones que la Constitución y las leyes les otorgan. La potestad reglamentaria puede ser autónoma o de ejecución. Por la primera se entiende aquélla que se ejerce sobre materias que no sean propias del dominio legal y, por la segunda, se denomina aquélla que ejerce el Presidente de la República para poner en ejecución las leyes y para lograr su mejor cumplimiento.

La potestad reglamentaria radica principalmente en el Presidente de la República. El art. 32 nº 8 de la Constitución señala: "Son atribuciones especiales del Presidente de la República: ejercer la potestad reglamentaria en todas aquellas materias que no sean propias del dominio legal, sin perjuicio de dictar los demás reglamentos, decretos e instrucciones que crea convenientes para la ejecución de las leyes". Fuentes formales que emanan de esta potestad: Decretos, reglamentos, resoluciones, instrucciones y ordenanzas.

4) Potestad jurisdiccional: Es la potestad pública que el ordenamiento jurídico otorga a los Tribunales de Justicia para resolver los conflictos de relevancia jurídica a travésde un proceso.

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La potestad jurisdiccional recae sobre los Tribunales de Justicia que la ley establece (arts.73 y 74 Constitución 1980). Los Tribunales de Justicia se agrupan, por regla general, en el Poder Judicial; no obstante, hay tribunales que no pertenecen a él; por ejemplo: juzgados policía local , el Director Nacional de Aduanas, etc.

Fuentes formales que emanan de esta potestad: resoluciones judiciales. En doctrina se ha denominado a estas fuentes formales con el nombre común de jurisprudencia.

Las cuatro potestades recién vistas forman en su conjunto lo que se denomina "potestad normativa del Estado", es decir, aquellas potestades que se radican en autoridades públicas.

Las fuentes formales que tienen su origen en estas potestades, excluyendo sólo la jurisdiccional, reciben el nombre genérico de legislación, ley en sentido amplio o fuentes legisladas.

5) Potestad social: Es la potestad creadora de normas jurídicas que se radica indistintamente en todo grupo social o en parte de él. La fuente formal a la cual da origen se llama costumbre jurídica, que en nuestro ordenamiento jurídico está subordinada a las fuentes legisladas.

6) Potestad normativa de los particulares: Es la potestad que el ordenamiento jurídico reconoce a los particulares para crear libremente normas jurídicas dentro de los límites que él mismo establece. Las fuentes formales a que da origen son dos: los actos jurídicos y los actos corporativos. Esta potestad normativa es la manifestación del principio de autonomía de la voluntad.

7) Potestad implícita del ordenamiento jurídico: Se denomina así la potestad creadora de normas que no radica explícitamente en órganos específicos del ordenamiento jurídico. Este, por el sólo hecho de existir, posee principios y criterios normativos que forman parte de él aunque no estén explícitamente formulados, sino de manera tácita o implícita. Las fuentes formales a que da origen esta potestad son dos: los principios generales del Derecho y la equidad natural.

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FUENTES FORMALES EN PARTICULAR

1.- LEY O LEGISLACION.-

De la ley o legislación vamos a distinguir dos acepciones según sea la amplitud con la cual se utiliza.

LEY EN SENTIDO AMPLIO: Entenderemos todas las normas jurídicas de origen estatal, consignadas por escrito, esto es entendida como legislación. Se excluye en consecuencia las sentencias de los tribunales de justicia, pero si comprende la Constitución Política del estado, las leyes propiamente tales, tratados internacionales, decretos, reglamentos y demás resoluciones de las autoridades políticas y administrativas.

Esta acepción es la que utilizaremos como primera fuente formal.

A.1.- Leyes propiamente tales

LEY EN SENTIDO RESTRINGIDO: Es una norma jurídica que emana del poder legislativo y que cumple con los requisitos que exige la Constitución Política del Estado.

Dicha acepción se acerca a la establecida en el artículo 1 del Código Civil.

Existe además la definición tradicional de Marcel Planiol en cuanto la define como:“Regla social obligatoria establecida con carácter permanente por la autoridad pública y sancionada por la fuerza “.

De lo que resultan como características:

•Ley es una regla social: Tiene por fin regular la conducta de los hombres en sociedad.

•La ley es obligatoria: encausa los actos de las personas prescribiendo una determinada conducta.

•La ley tiene carácter permanente : se dicta para que tenga una vigencia indefinida en el tiempo.

•La ley es establecida por la autoridad pública En sentido estricto emana de una determinada autoridad que es el poder legislativo.

•La ley es sancionada por la fuerza: Es coercible en tanto para asegurar su cumplimiento ellas se encuentran respaldadas por la fuerza del Estado.

•La ley se presume conocida: Se deduce de la definición y encuentra su fundamento en la seguridad jurídica. Art 8 Código Civil-.

•La ley es general: Se aplica a un número indeterminado de personas y casos.

1.1.- Clasificación de las leyes:

A) De acuerdo al tipo de fuerza obligatoria que poseen (desde un punto de vista gramatical).-

Esta clasificación tradicional se puede derivar del propio art.1 del CC en cuanto expresa , que la ley manda , prohíbe o permite. Seguimos entonces el tenor literal esto es el elemento gramatical de acuerdo a una teoría clásica siguiendo a Claro Solar.

Además encontramos la opinión de Henrik von Wright, que atiende más que al elemento gramatical a su fuerza obligatoria , pues se estaría precisando el grado de fuerza del mandato

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propio de toda norma jurídica, partiendo de la base que toda norma jurídica contiene un mandato, y de entenderlo así toda norma sería imperativa.

-Leyes imperativas: las que manan o prescriben la realización de un determinado acto. Ordenan algo, y eventualmente señalan sus requisitos.

-Leyes Prohibitivas: Son las que impiden absolutamente y en cualquier respecto o circunstancia la realización de determinada conducta o acto. Ordenan no hacer algo.

-Leyes permisivas o facultativas: Son las que facultan o permiten la realización de determinada conducta o acto.

B) Según su duración, Se clasifican en :

-permanentes: Se dictan para duran indefinidamente en el tiempo. Es la regla general y se mantienen vigentes hasta su derogación o por alguno de los medios para hacerla cesar.

-temporales: se dictan para que rijan un periodo de tiempo predeterminado. La misma ley fija un plazo o condición para su vigencia.

-transitorias : son leyes que regulan las situaciones que pueden producirse a raíz de un cambio legislativo de determinada materia. Ver de cada nueva ley normas finales al efecto.

C)- Según su importancia: La mayor o menor importancia de ciertas leyes surge de la exigencia constitucional de mayorías más altas en la votación parlamentaria para su aprobación, modificación o derogación. Así nuestra carta fundamental distingue entre:

•Leyes interpretativas de la constitución: que son aquellas cuyo fin es interpretar un precepto de la constitución. Requieren para su aprobación 3/5 partes del voto conforme de diputados y senadores en ejercicio. Estas leyes una vez aprobadas y antes de su promulgación debe obligatoriamente ser enviadas al tribunal constitucional, para que este se pronuncie sobre su constitucionalidad.

•Leyes orgánicas constitucionales: Son aquellas que se refieren a materias que la Constitución reserva expresamente para su regulación por esta clase de leyes. Requieren para su aprobación , modificación o derogación un quorum especial de las 4/7 partes de diputados y senadores en ejercicio. También están sujetas al control de constitucionalidad. Algunas materias por ellas reguladas son: elecciones , partidos políticos, educación, Congreso Nacional, Poder Judicial, Tribunal Constitucional, Contraloría, etc.

•Leyes de Quorum Calificado: Son las que se refieren exclusivamente a las materias que de acuerdo a la constitución deben ser reguladas por esta clase de leyes que requieren para su aprobación, modificación o derogación, la mayoría absoluta de diputados o senadores en ejercicio. No están sujetas al examen de constitucionalidad. Ej nacionalidad, derecho de propiedad, televisión, radio etc.

•Leyes simples o comunes: Son el resto que no se encuentran en las categorías indicadas. Por ello la gran mayoría de las leyes son de esta categoría.

En cuanto a la jerarquía de estas clases de leyes, algunos estiman que las orgánicas constitucionales tendrían una jerarquía superior, pero en definitiva podemos afirmar que todas las

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leyes tienen la misma jerarquía incluso las orgánicas constitucionales , y como toda norma interpretativa deben entenderse incorporadas a la constitución.

D) Según su extensión.-

Lo que puede mirarse desde dos aspectos, desde el número de personas o situaciones a que se aplica o el territorio en que rigen:

-En cuanto al territorio, la regla general es la territorialidad de la ley, en virtud del cual la ley rige dentro del territorio del estado que las dicta. Arts. 14 y 16 CC. Existen excepciones art. 15 CC.

-En cuanto a los efectos de la ley respecto de las personas, el art. 19 de nuestra Constitución asegura la igualdad de las personas ante la ley. Principio de igualdad que no impide que existan regulaciones diferentes para algunas personas en ciertos casos y de acuerdo a ciertos requisitos. Ej. internación vehículos con beneficios discapacidad.

E) Según la materia que regulan.-

-Leyes de Derecho Público: aquí encontramos leyes pertenecientes al ámbito del derecho constitucional, administrativo, penal, procesal, etc.

-Leyes de Derecho Privado: aquí encontramos al derecho civl, comercial, minería, aguas, etc.

En Chile no todas las materias deben regularse por ley, hay materias de menor importancia (excluidas las que requieren reglamentación constitucional) que se regulan mediante normas de menor jerarquía. Al efecto la Constitución en su art. 60 regula las materias de ley.

PROCEDIMIENTO DE FORMACIÓN DE UNA LEY ORDINARIA EN CHILE

Capitulo V de la Constitución arts. 62-72

•Iniciativa:

Consiste en la facultad que tiene la autoridad establecida en el Ordenamiento Jurídico, para proponer un proyecto de ley al congreso. En Chile sólo tiene iniciativa en materia de ley el Presidente de la República y los Parlamentarios. El Presidente de la República lo materializa a través de un documento llamado “mensaje” y también pueden tener iniciativa los parlamentarios a través de un documento llamado “moción”, la cual debe ir firmada por un máximo de 10 diputados o de 5 senadores.

Existen algunas materias que son de iniciativa exclusiva de ciertas autoridades, por ejemplo: Cámara de diputados: Materias sobre tributos y reclutamiento

Senado : Amnistías e indultos generales

Presidente: Administración financiera o presupuestaria del Eº, alteración política o administrativa del país

•Discusión:

Es el conjunto de actuaciones mediante las cuales el poder legislativo delibera sobre un proyecto de ley. Su finalidad es el análisis del proyecto respectivo, de forma que los parlamentarios puedan

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ofrecer razones a favor y en contra del mismo, así como proposiciones que permitan mejorarlo. La cámara que comienza a revisar este proyecto, recibe el nombre de “cámara de origen si lo aprueba, en este caso el proyecto pasa a la “cámara revisora”.

•Aprobación:

Es el acto por medio del cual cada Cámara manifiesta su conformidad con el proyecto de ley de que se trate debiendo reunir para ello el quórum que para las distintas clases de leyes exige la constitución.

•Revisión por el Tribunal Constitucional:

Cuando procediere, antes de su promulgación. Ver art. 82 Constitución.

•Sanción o veto:

La sanción es el acto por el cual el Presidente de la República da su conformidad al proyecto de ley previamente aprobado por ambas cámaras. Puede ser expresa o tácita, en la primera de ellas, el Presidente Promulga el proyecto sin más trámites y tácita en caso que transcurran más de 30 días desde su fecha de recepción sin que sea devuelto al Congreso, esto es se aprueba por el transcurso del plazo.

•Promulgación:

También es un acto que corresponde ejecutar al Presidente y tiene por finalidad certificar la existencia de la ley, dotar a ésta de fuerza obligatoria y ordenar que sea cumplida como tal. La promulgación se expresa en un decreto promulgatorio que dicta el Presidente. Este debe expedirse en el plazo de 10 días desde que el proyecto haya sido sancionado y el decreto en cuestión debe ir al trámite de toma de razón en la Contraloría.

La labor de la Contraloría se limita a revisar el tenor del Decreto Supremo Promulgatorio y que el texto transcrito en el sea idéntico al texto aprobado por el congreso.

•Publicación:

Es la última de las etapas del proceso de formación de la ley, consiste en el acto mediante el cual se comunica o informa el contenido de la ley. La publicación se realiza mediante la inserción del texto completo de la ley en el Diario Oficial, lo cual debe ser practicado dentro del plazo de 5 días hábiles contados desde que la Contraloría haya tramitado el decreto Promulgatorio.

Para todos los efectos legales la fecha de la ley corresponde a la fecha de su publicación en el Diario Oficial, y respecto de su entrada en vigencia puede ser señalado por la misma en fecha distinta.

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A.2 La Constitución Política del Estado

(Segun Hübner) Estatuto jurídico básico de un Estado, que determina los atributos del poder y las garantías individuales y sociales.

Supremacía Constitucional

A la CPE se le subordinan el resto de las fuentes formales, esta subordinación se cumple de un punto de vista de forma y de fondo.

- Punto de vista de forma: Las normas solo pueden ser creadas por los órganos y en virtud de los procedimientos establecidos por la CPE, quién y cómo hacen una ley, la CPE dice quien o quienes

-Punto de vista de fondo: El contenido de las normas no puede estar en contradicción con el contenido de la CPE.

A.3.- Tratados Internacionales

Son pactos o acuerdos que suscriben dos o más Estados y tienen por finalidad crear derechos y obligaciones para los Estados que concurren a ellos, u organizar entidades internacionales que no son estados y establecer las competencias de las mismas y la forma de relacionarse con los Estados.

Nuestra Constitución establece normas sobre la formación de los tratados en el N 17 del art. 32. Existe a su respecto una fase externa, confiada al Presidente de la República, al ser su atribución exclusiva conducir las relaciones políticas con las potencias extranjeras y organismos internacionales. La fase interna su vez consiste en la aprobación que al texto de un tratado debe dar el Congreso Nacional, para lo cual sigue los mismos pasos que la ley, pero sólo pueden aprobar o desechar los tratados internacionales. Esta razón lleva a sostener su asimilación a la ley.

A.4.- Decretos con Fuerza de Ley

Son decretos dictados por el poder ejecutivo sobre materias propias de una ley en virtud de una delegación de facultades hecha por el poder legislativo. Tienen la misma jerarquía de una ley común.

¿Quién lo emite? El poder ejecutivo.

Está regulada por el Art. 61 C80 y en este tema hay tres limitaciones:

•En cuanto al tiempo: Ya que la delegación no puede exceder de un año.

•En cuanto a la materia: Recae sobre materias de ley, sin embargo, existen algunas materias que no se pueden hacer efectiva esta delegación por ejemplo: Elecciones, Nacionalidad, Materias que deben ser objeto de una ley orgánica constitucional o ley de quórum calificado, la misma ley que autoriza la delegación puede establecer otro tipo de limitaciones.

•En cuanto a su publicación, efecto y vigencia: Están sometidos a las mismas normas que una ley, pueden ser incluso, objeto de un recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad y están sometidas a control por la Contraloría General de la República.

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A5. Decreto Ley

Son decretos dictados por el ejecutivo sobre materias propias de una ley sin delegación de facultades por parte del Congreso, en razón de que el mismo no existe. Estos decretos leyes que tienen jerarquía normativa de ley, se dictan en períodos de anormalidad constitucional, cuando existen gobiernos de facto.

En Chile han existido tres periodos históricos de DL.

1924-1925 Se dictaron 816 DL.

1931-1932 Se dictaron 669 DL.

1973-1981 Se Dictaron 3.600 DL.

A.6.- Decretos, Reglamentos, Ordenanzas, Instrucciones y Resoluciones

La potestad reglamentaria es la facultad que la Constitución y las leyes otorgan al Presidente de la República así como a otras autoridades administrativas, para producir normas jurídicas tanto de carácter general como particular, destinadas a regular materias de interés público que no sean de dominio legal.

Así podemos señalar que algunos organismos fiscalizadores cuentan con potestades normativas así como también la tienen órganos autónomos del Estado.

Distinguimos:

Decretos: Es una orden escrita emanada de una autoridad administrativa sobre materias de su competencia y revestida de cierta formalidad. Se clasifican en:

•Simples decretos: cualquier autoridad administrativa

•Decretos Supremos: emanan del Presidente de la República, estos decretos supremos, son en general órdenes escritas dictados en virtud de su potestad reglamentaria y dependiendo del tipo de materia distinguimos: reglamentos o decretos reglamentarios que se dictan para un número amplio de personas o de situaciones, no se limita a casos específicos, simples decretos o decretos individuales, se refieren a una persona o a un grupo reducido de las mismas, o regulan una situación determinada , ej. nombramiento, e instrucciones, son comunicaciones dirigidas generalmente por intermedio de los ministros a los funcionario públicos subordinados , indicando la, manera de aplicar una ley , reglamento u otra norma jurídica, o señalando las medidas a tomar para un buen funcionamiento de un servicio público. Si van dirigidas a un gran número de funcionarios toman el nombre de circulares, si es uno o grupo reducido es un oficio.

•Ordenanzas. Normas emanadas de las autoridades alcaldicias que regulan materias relativas al funcionamiento y organización municipal .

•Instrucciones: Son comunicaciones que los superiores de la administración pública, dirigen a sus subordinados, indicándoles las maneras de aplicar una ley o reglamento o las medidas que debe adoptar para el mejor funcionamiento del respectivo servicio público.

•Resoluciones. Normas emanadas de los jefes de servicio público descentralizados para la buena administración de estos. El control de todas estas normas es la Contraloría.

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2.- LA COSTUMBRE COMO FUERTE FORMAL.

Es una fuente del derecho en la que las normas jurídicas que por su intermedio se producen provienen de la repetición uniforme de determinado comportamiento colectivo, al que se agrega el convencimiento de que se trata de un comportamiento jurídicamente obligatorio, lo que indica consecuencias coactivas en caso de inobservancia.

El conjunto de estas normas se denomina derecho consuetudinario.

Elemento Objetivo o externo: Es la repetición de actos y conductas con constancia y uniformidad por la mayoría de los miembros de una comunidad determinada conocida y aceptada por estos en un período prolongado de tiempo y en un territorio determinado

Resulta de ellos como sub elementos, la pluralidad de actos, no deben ser aislados, repetirse por un periodo prolongado, uniformidad los actos deben ser básicamente los mismos, publicidad de los actos, los mismos deben ser conocidos por los miembros de la comunidad, y su generalidad, dichos actos deben ser practicados por todos o la gran mayoría de los miembros de la sociedad donde rige.

Elemento subjetivo o interno: Es la convicción que dichos actos obedecen a una necesidad jurídica.

Frente al orden jurídico puede adoptar 3 posiciones:

Según ley (SECUNDUM LEGEM)

• Es aquella a la cual la ley se remite otorgándole así fuerza obligatoria.

→ Sirven para interpretar la ley “costumbre interpretativa”. Conjunto de modos, usos y precedentes que se forman de acuerdo a los preceptos legales y su interpretación.

→ Aquella que se aplica por expresa disposición de la ley.

Fuera de ley o en silencio de ley (PRAETER LEGEM)

•Rige en ausencia o en silencio de laley, cuando existe alguna laguna o vacío legal.

→ Creación de nuevas normas jurídicas que no se oponen a las existentes, sobre la cual versa la costumbre. Se trata de lagunas legales llenadas por la costumbre.

Contra ley (CONTRAE LEGEM)

Esta en oposición a las normas legales.

→ Norma destructora de la ley escrita introducida por la costumbre, ya sea proclamando su inobservancia o imponiendo una nueva conducta diferente a la impuesta por ley.

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Clasificación de la Costumbre Según el territorio en que impera:

Local: rige en determinada localidad

General: rige en todo el territorio del Estado.

Internacional: rige en las relaciones entre los Estados.

Valor de la Costumbre en el Derecho Chileno

1.- Ramas del Derecho en las cuales se legisla sobre la costumbre

a.- Derecho Civil: “La costumbre no constituye derecho sino en los casos en que la ley se remite a ella” (Art. 2 CC). Es decir no tiene fuerza obligatoria, sólo la adquiere cuando la misma ley se remite a ella.

Ej. Art. 1546 CC y La costumbre sólo tiene validez en los casos según ley.

b.- Derecho Comercial:

Art.6 del CCo “Las costumbres mercantiles servirán de regla para determinar el sentido de las palabras o frases técnicas del comercio y para interpretar las actas o convenciones mercantiles”.

Art.4 CCo “las costumbres mercantiles suplen el silencio de la ley,cuando lo hechos que la constituyen son uniformes, públicos, generalmente ejecutados en la República o en una determinada localidad y reiterados por un largo espacio de tiempo, que se apreciará prudencialmente por los juzgados de comercio”.

La costumbre en ambas ramas debe ser probada ante los Tribunales de Justicia. Para los efectos de la prueba civil cualquier medio de prueba es idóneo.

En materia comercial el Art. 5 CCo señala “no constando a las jueces de comercio que conocen de una cuestión entre partes la autenticidad de las costumbre que se invoque, sólo podrá ser probada por alguno de estos medios:

1) por un testimonio fehaciente de dos sentencias, que aseverando la existencia de la costumbre hayan sido pronunciadas conforme a ella.

2) por tres escrituras públicas anteriores a los hechos que motivas el juicio en que debe obrar la prueba”

2.- En el Derecho Público

c.- Derecho Constitucional y Administrativo

La costumbre en contra de la ley se rechaza, en cambio tienen valor la costumbre fuera de ley; sin embargo, no encontramos normas que la regulen. Silva Cimma sostiene: “en nuestro régimen jurídico es posible aceptar la costumbre como fuente del Derecho Administrativo en los siguientes casos: completando la ley y asegurando su eficacia y supliendo la falta de ley. Carece en cambio de valor jurídico cuando son contrarias a la ley

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o cuando significan el ejercicio de prácticas burocráticas o políticas abusivas”. Es factible dar valor a las costumbres según y en silencio de ley, pero jamás en contra de ley.

d.- Derecho Penal

No acepta la costumbre. Art. 19 # 3-4 “Nadie puede ser juzgado por comisiones especiales, sino por el tribunal que le señale la ley y que se halle establecido con anterioridad por ésta” y Art. 19 # 3-7 “Ningún delito se castigará con otra pena que la que señale una ley promulgada con anterioridad a su perpetración, a menos que una nueva ley favorezca al afectado”. Principio in Dubio Pro Reo.

e.- Valor de la costumbre en otras ramas del Derecho Privado

Se da la constante de que a menor derecho legislado, mayor derecho consuetudinario. En estas áreas la costumbre tiene valor cuando es según ley y no lo tiene cuando es contra ley. Ej.: contratos de embarque, contratos de mediería, contratos de prenda agraria.

f.- Valor de la Costumbre en el Derecho Internacional.

Tiene gran importancia tanto a nivel Privado como Público, refiriéndose en éste último diversas convenciones a la costumbre. La falta de existencia de una legislación interestatal eleva a los tratados como primera fuente del derecho.

Según Kelsen “La norma fundamental del Derecho Internacional es de carácter consuetudinario”.

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3.- Jurisprudencia.

1º Acepción

Es el conjunto de principios generales, emanados de fallos uniformes de los Tribunales de Justicia para la interpretación y aplicación de la norma jurídica.

Existen dos sistemas internacionales.

•Sistema anglosajón: los fallos de los jueces constituyen un precedente que los obliga tanto a ellos como a los de inferior jerarquía a pronunciarse en casos similares de una forma semejante (Inglaterra, EEUU).

•Continental europeo: Las sentencia de los jueces sólo son obligatorias para las causas que fueron pronunciadas y no los obligan a pronunciarse de manera similar en los casos semejantes (Chile).

Artículo 3 del CC “Las sentencias judiciales solo tienen fuerza obligatoria respecto de las causas en que actualmente se pronunciaran”.

Así en Chile El fallo precedente no obliga a los tribunales a resolver de idéntica manera. La sentencia sólo tiene salvo para el litigio en que se pronuncia. No obstante, la Corte Suprema juega un papel importante en la unificación de las sentencias. A pesar de que la Corte Suprema, al dictar un fallo no se obliga a sí misma a resolver los casos sobrevinientes de la misma manera, lo normal es que mantenga una misma línea de pensamiento, además, difícilmente se va a dar el caso de que los jueces inferiores fallen de modo distinto.

La jurisprudencia no es fuente formal del derecho positivo chileno, pero tiene es una importante fuente material del derecho y del conocimiento jurídico.

La excepción la constituye la jurisprudencia administrativa. Las decisiones de los organismos de la Administración pública han formado en algunas materias verdadera jurisprudencia, con carácter generalmente obligatorio para los restantes servicios públicos y para los particulares.

También en Derecho Internacional la jurisprudencia de los Tribunales adquiere el carácter de fuente formal del derecho.

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2º Acepción.

Relaciona jurisprudencia como una norma jurídica individual emanadas de las sentencias pronunciadas por los tribunales de justicia, para los autores que defienden esta acepción, una sentencia judicial no es solamente aplicación de normas jurídicas, sino que además, constituye una norma jurídica particular, ya que son frecuentes las zonas oscuras y las lagunas en los textos legales que requieren ser solucionadas e integradas por los jueces y en tal caso la actividad de estos constituye la creación de normas, obedeciendo lo estipulado porel Art. 10 del COT, en el sentido de que los jueces no pueden excusarse de ejercer su autoridad, ni aun por falta de ley, que resuelva la contienda sometida a su decisión. El juez no sólo aplica sino que también crea normas en casos particulares o concretos.

Conclusiones

¿Es entonces la jurisprudencia una fuente de Derecho?

Hay que distinguir:

1.La jurisprudencia como conjunto de principios y normas generales emanadas de los fallos uniformes de los tribunales de justicia históricamente ha sido fuente formal. En Chile no es fuente formal, pero es una importante fuente material y de conocimiento del derecho.

2.la jurisprudencia como norma jurídica particular emanada de toda sentencia de los Tribunales de Justicia, ha sido históricamente fuente formal y lo es en Chile.

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4.- Doctrina Jurídica.

Son los estudios de carácter científico que los juristas realizan acerca del derecho, ya sea con el propósito puramente teórico de sistematización de sus preceptos, ya con la finalidad de interpretar sus normas y señalar las reglas de su aplicación. La doctrina jurídica cumple tres funciones:

•Científica: Estudio y organización de normas jurídicas con el objeto de descubrir sus principios generales y construir las instituciones fundamentales.

•Práctica: Es la exposición e interpretación del ordenamiento jurídico para facilitar la tarea de aplicación del derecho.

•Crítica: Un juzgamiento de la justicia y conveniencia del derecho con el fin de que éste materialice valores dentro de la comunidad.

Importancia y Formas de Manifestación de la Doctrina jurídica

Superados los errores de la codificación no se niega la importancia de la doctrina, por dos razones:

1. Realiza una función de análisis. Comenta la ley, explica el alcance de la misma y las condiciones o supuestos de su aplicación.

2. Realiza una labor de síntesis de las leyes y sentencias judiciales. Las agrupa, las compara, busca la idea general, intenta descubrir la evolución del derecho. En conclusión lo que hace es una verdadera labor científica.

La Doctrina Jurídica como fuente del Derecho:

Es una fuente material del Derecho en cuanto las opiniones de los juristas influyen en la producción y contenido de las normas jurídicas.

En épocas de Derecho Romano y la Edad Media, la doctrina jurídica tuvo carácter de fuente formal de derecho.

En Chile no es fuente formal. La opinión de los autores no obliga, obviamente la doctrina ejerce una gran influencia en la norma y esa influencia va a ser de acuerdo al autor.

En Derecho Internacional Público, la doctrina jurídica si es fuente formal.

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5.- Acto Jurídico

(Hübner) Es una manifestación de voluntad hecha en conformidad a la ley con el propósito de crear, transmitir, modificar o extinguir un derecho.

Los actos jurídicos rigen la mayoría de las relaciones jurídicas privadas. El derecho privado es el reino de la autolegislación, de la autonomía de la voluntad.

El acto jurídico:

•Crea obligaciones no previstas por la ley.

•Aplica a la parte reglas legales, pero agrega condiciones particulares.

•Deroga las reglas legales, cuando ellas no son de orden público.

Son las partes, las que gozando de su libertad, crean derechos para ellas en la medida que no se oponga al orden público, las buenas costumbres o la ley.

6.- Acto Corporativo

El derecho institucional, estatuario o corporativo es el régimen jurídico interno de las instituciones. Eduard Lambert denomina Derecho Corporativo a todos los actos jurídicos privados que crean normas de vasto alcance, de características similares a las leyes, pero establecidas por entidades ajenas al Estado.

Las Corporaciones o instituciones pueden dictar sus propias normas dentro del ámbito permitido por el Estado. El acto corporativo contiene prescripciones normativas generales, pero de alcance limitado a un determinado círculo de personas, los socios y asociados a la institución.

El acto corporativo también crea derecho y obligaciones (como el contrato), pero va más allá, puede crear y modificar normas jurídicas que afectan a los integrantes (personas naturales privadas) como verdaderas leyes y a las cuales estos deben respeto y obediencia.

Regulan la organización, actividad y vida interna de la institución. El estatuto institucional no es un contrato, es un conjunto de normas estatuarias de carácter general abstracto permanente, que rigen la conducta no sólo de quienes las dictaron, sino también de quienes ingresaron posteriormente a la institución. Puede prescribir sanciones específicas, proporcionadas a la órbita de competencia de la institución misma.

Así diremos que son normas jurídicas privadas emanadas de una institución o persona jurídica que contiene una norma jurídica general que obliga a sus asociados. (El reglamento del club deportivo; del estudiante de la UAS)

El sujeto de este acto es un ente colectivo y su validez emana del reconocimiento que le otorga la legislación o el estado por medio de la ley. El código civil Art.53, indica, “Los estatutos de una corporación tienen fuerza obligatoria sobre toda ella y sus miembros están obligados a obedecer bajo las penas que los mismos estatutos impongan".

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7.- Principios generales del derecho y equidad natural

Ninguna legislación puede prever ni dar soluciones a los innumerables casos que la problemática jurídica presenta.

El resultado es que jueces y tribunales deberán conocer caos que no están previstos en la ley ni en la costumbre. Superada la concepción hermética de la ley, se postula actualmente la plenitud hermética del ordenamiento jurídico, es decir, cuando el caso no está previsto en la legislación el sistema jurídico exige que tengo una solución acorde al Derecho.

Muchas legislaciones constatando la imposibilidad de prever todas la situaciones posibles se remiten a las fuentes supletorias del derecho.

Legislación Chilena

Nuestro CC previó la posibilidad de oscuridades y contradicciones en la ley. Art. 24 CC “se interpretarán los pasajes oscuros y contradictorios del modo que más conforme parezca al espíritu general de la legislación y a la equidad natural”.

El sistema procesal chileno dispone que reclamada la intervención de un tribunal en forma legal y en negocios de su competencia no podra excusarse de ejercer su autoridad ni aún por falta de ley que resuelva la contienda sometida a su decisión.

El CPC contempla entre los requisitos de las sentencias en su Art. 170 Nº 5 “la enumeración de la leyes, y en su defecto de los principios de equidad, con arreglo a los cuales se pronuncia el fallo”.

En Conclusión nuestro sistema jurídico reconoce la existencia de lagunas y contracciones legales y que para su solución se remite al espíritu general de la legislación, a la equidad natural y a los principios de equidad.

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A.- LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO.

1.- Principales Tendencias

a.- Posición Histórico Romanista: Se fundamenta que el Derecho Romano fue considerado la razón natural por la lógica y justicia de las soluciones y en la indiscutible influencia que ha tenido en las legislaciones de todo el mundo. Sostiene también que los principios generales del derecho se expresarán en aforismos jurídicos.

UBI LEX NON DISTINGUIT, NEO NOS DISTINGUERE DEBEMOS ARGUMENTUM A MINORI AD MAIUS

Sin embargo, la identificación de los principios generales con los del derecho romano tiene un valor puramente histórico y no podría sostenerse hoy en serio. Además, es un error identificar los principios generales del derecho con los aforismos jurídicos, pues constituyen más bien expresiones técnicas y las más de las veces cobertura de la pereza del pensar jurídico.

b.- Posición Filosófico – Jusnaturalista: Sostiene la existencia de un Derecho natural, ideal o justo. Llama principios naturales aquellas reglas que la razón humana deduce de la naturaleza de las cosas. Cuando las normas legislativas faltan aparece la necesidad de recurrir a aquellas principios de la razón jurídica natural que constituyen las bases del ordenamiento jurídico.

Los principios generales del Derecho informan y sirven de fundamente a toda la legislación. Se les llama también como “los principios de justicia revelados por la razón y la conciencia, que encierran una verdad jurídica universal”.

Si tomamos una posición más amplia “Filosofía de la Historia del Derecho”, los principios generales presentarían no sólo un elemento fundamental, sino una fuerza viva, que domina todos los sistemas, haciendo que se modifiquen y evolucionen según los principios eternos de la justicia.

c.- Posición Positivista: Los principios generales del derecho son los fundamentos de la misma legislación positiva que no se encuentran escritos en ninguna ley, pero que son presupuestos lógicos necesarios de las distintas normas legislativas, de los cuales en fuera de la abstracción deben exclusivamente deducirse. Tiene valor en la medida que han uniformado efectivamente el sistema positivo de nuestro derecho y llegado a ser de este modo principios de derecho positivo y vigente. Existen dentro del derecho escrito, pues derivan de las normas establecidas.

El método para establecer tales principios es el inductivo, que mediante generalizaciones crecientes irá ascendiendo desde las disposiciones particulares, a través de reglas cada vez más amplias hasta lograr que le caso dudoso quede comprendido en alguna de ellas.

Críticas a la posición positivista en cuanto al método:

→Al aplicar una norma determinada a casos distintos de los comprendidos en ella de un modo inmediato, se viene a reconocer que la razón contenida en la norma vale para una

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esfera más extensa de la que originalmente se le asignó, equivale a introducir de nuevo el obstáculo que el legislador ha querido remover.

→En cuanto al contenido

→Si los principios generales del derecho son referidos al derecho válido positivo de cada pueblo, existirán tantas series de principios generales como son los sistemas jurídicos particulares.

d.- Doctrina ecléctica: son los principios del Dº Natural incorporados al Orden Jurídico vigente o positivo.

•Algunos principios generales del derecho

•Todo ser humano es sujeto de derecho.

•La libertad es la regla general, lo que se traduce en que lo que no está expresamente prohibido está permitido.

•No existe deber jurídico si no existe una normas que lo imponga.

•Las obligaciones contraídas deben ser cumplidas (PACTA SUT SERVANDA).

•El que causa daño debe repararlo

-Contenido Normativo de los Principios Generales del Derecho.-

Son las formas de manifestación de normas jurídicas implícitamente contenidas en la legislación positiva.

•Determinación: abstrayendo normas legales particulares.

•Validez: proviene dela misma legislación que la contempla como fuente supletoria.

•Finalidad: es regular la conducta humana.

•Eficacia: se encuentra unida a la de la totalidad del ordenamiento jurídico.

-Ámbito de aplicación de los principios generales del Derecho.-

Los principios generales del derecho informan todo el ordenamiento jurídico. Tienen particular importancia en la función jurisdiccional

•En la interpretación de la ley. Cuando existen disposiciones legales oscuras según las reglas del CC puede recurrirse en último término al espíritu general de la legislación.

•En casos de lagunas legales, rigen los principios generales del derecho.

•En casos de conflictos legales, cuando dos o más disposiciones son contradictorias se recurre en último caso a los principios generales para salvar el conflicto.

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B.- LA EQUIDAD NATURAL

1.- Planteamiento.- Existe una idea neta, un patrón general ideal al que las normas jurídicas deben amoldarse: la justicia. Si tenemos que una ley justa es aquella pauta general que contempla para todos los casos iguales una misma consecuencia, bien puede ocurrir que una norma legal asocie una consecuencia a las hipótesis genéricamente previstas por ella, pero que al aplicarse a un caso concreto típico resulta injusta por poseer éste otras características que lo deban excluir de la pauta general.

2.- Concepto.- Acuñado por Aristóteles en la Ética a Nicómaco: “cuando la ley dispone de una manera general y en los casos particulares hay algo excepcional, entonces, viendo que el legislador calla o que se ha engañado por haber hablado en términos generales (de cosas particulares), es imprescindible corregir y suplir su silencio y hablar en su lugar, como él mismo lo haría”.

En el derecho Justinianeo aparece la voz EQUITAE, como un paliativo del excesivo rigor que resultaba de aplicar con estrictez alguna norma jurídica. Los escolásticos, luego, retoman el pensamiento de Aristóteles y consideran la equidad como una justicia que corrige el Derecho.

Se desprende entonces que la equidad gira en torno a dos ejes:

•Por una parte es la adaptación de las normas legales a la realidad, mediante la apreciación exacta de todos los elementos de hecho que en el caso concurran y no sólo las características típicas, previstas en la ley.

•Por otra es la aplicación del derecho al caso concreto con un tratamiento más benévolo e indulgente que el rígido y formal de la ley.

3.- La equidad como fuente del Derecho: La Codificación había significado una negación de la aplicación de la equidad por parte del juez. El CC Chileno hace un llamado a la equidad como fuente del Derecho en el Art. 24 al referirse a la equidad natural y en el Art. 170 CPC, ya transcritos. Se colige que los casos en que se puede aplicar son limitados, pues no puede el juez entrar a corregir la ley en cualquier caso, ni puede aplicarla con menor rigor que el que se desprende claramente de la misma.

Procede como fuente del derecho:

•Para interpretar la ley, cómo método subsidiario de los demás.

•Para salvar lagunas o vacíos legales.

•Para resolver conflictos o contradicciones entre las leyes.

•Para fallar aquellos casos en que la ley se remite a ella.

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4.- Equidad natural y espíritu general de la legislación: Atendiendo al Art. 24 CC, cabe preguntarse si son sinónimos equidad natural y espíritu general de la legislación. Tradicionalmente, atendiendo a la interpretación positivista de los principios generales del derecho, habrá que admitir que en el fondo de todas las disposiciones del derecho late el anhelo que sus autores tuvieron de hacer de las mismas preceptos justos. No puede decirse que la equidad difiera radicalmente de los principios generales del derecho.

La cátedra sostiene, en cambio, que los principios generales del derecho se obtienen por el método inductivo; partiendo de diversos casos particulares, a través de la abstracción, se llega al principio general. La equidad en cambio obedece al método deductivo, desciende del concepto valorativo ideal al caso particular de que se trata.

Los principios generales del derecho representan lo justo legal, están implícitos en el ordenamiento jurídico; en cambio la equidad no está ni implícita ni explícita, es un llamado a la conciencia del juez, es lo justo del caso particular.

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