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CONSEJO DE ESTADO

INDIVIDUALIZACION DE LAS PRETENSIONES - Deben demandarse los actos definitivos y los confirmatorios / DEMANDA - Requisitos en la jurisdicción contenciosa administrativa / DERECHO DE ACCESO A LA ADMINISTRACION DE JUSTICIA - Demanda en forma

El artículo 137 del Código Contencioso Administrativo establece los requisitos de la demanda que se inicia ante la jurisdicción contencioso administrativa, la que, según dispone el numeral 2, debe contener "lo que se demanda", es decir, las pretensiones que delimitan el accionar del juez y que constituyen el objeto mismo de la demanda. De acuerdo con el artículo 138 ibídem, se deben formular las pretensiones individualizando el acto cuya nulidad se pretende, es decir, en forma tal que no haya lugar a dudas acerca de lo que quiere el demandante. Las pretensiones determinan el marco de decisión dentro del proceso y permiten que la contraparte pueda ejercer adecuadamente su defensa. Por ello, desde la admisión de la demanda, es deber del juez decretar las medidas necesarias para sanear los vicios de procedimiento o precaverlos y así evitar que el proceso concluya con sentencia inhibitoria. Con ese fin, se le advertirán al actor los defectos del libelo para que sean subsanados so pena de rechazar la demanda, todo eso para evitar un desgaste innecesario del aparato judicial. Así mismo, el juzgador debe interpretar la demanda para garantizar el acceso a la administración de justicia y dar prelación al derecho sustancial, en los términos de los artículos 228 y 229 de la Constitución Política, pero, como ha señalado esta Corporación, esta labor no comprende la sustitución de las cargas impuestas por la ley a las partes y, por lo tanto, el juez no puede suplir los requisitos omitidos en la demanda.

NOTA DE RELATORIA:

Sobre la individualización de las pretensiones se cita sentencia del Consejo de Estado Sección Cuarta de 5 de octubre de 2006, Rad. B14570, M.P. Juan Ángel Palacio Hincapié. Sobre el derecho de acceso a la administración de justicia y los requisitos de la demanda en la jurisdicción contenciosa administrativa se citan sentencias del Consejo de Estado, Sala Plena de 23 de julio de 1996, Rad. S-566, M.P. Juan de Dios Montes Hernández, y 4 de abril de 2000, Rad. S-729, M.P. Juan Alberto Polo Figueroa

ACCESO A LA ADMINISTRACION DE JUSTICIA -- Alcance / PRELACION AL DERECHO SUSTANCIAL - No comprende la sustitución de las cargas impuestas por la ley a las partes

Así mismo, el juzgador debe interpretar la demanda para garantizar el acceso a la administración de justicia y dar prelación al derecho sustancial, en los términos de los artículos 228 y 229 de la Constitución Política, pero, como ha señalado esta Corporación, esta labor no comprende la sustitución de las cargas impuestas por la ley a las partes y, por lo tanto, el juez no puede suplir los requisitos omitidos en la demanda. El hecho de que dentro del texto de la demanda se haya mencionado que el acto demandado es el "Auto Inadmisorio 105-00029", no altera las pretensiones en las que se determinaron con precisión y claridad los actos demandados y, en consecuencia, no prospera la excepción propuesta.

FUENTE FORMAL:

CONSTITUCION POLITICA -- ARTICULO 228 / CONSTITUCION POLITICA -- ARTICULO 229

OBLIGACION TRIBUTARIA -- Dentro de ésta se destaca la presentación de

declaraciones tributarias / DECLARACIONES TRIBUTARIAS -- Corrección / CORRECCION DE LAS DECLARACIONES TRIBUTARIAS -- Alcance / DECLARACION QUE SE TIENE POR NO PRESENTADA -- Presupone la presentación de la declaración. Es diferente a no declarar

Dispone el artículo 1º del Estatuto Tributario que la obligación tributaria sustancial se origina al realizarse el presupuesto o los presupuestos previstos en la ley como generadores de impuesto y tiene por objeto el

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pago del tributo. Para cumplir esta obligación tributaria sustancial, el Estatuto Tributario prevé también el cumplimiento de obligaciones tributarias formales dentro de las que se destaca la obligación de presentar declaraciones tributarias en los formatos que para el efecto prescriba la DIAN. Como al diligenciar tales formatos, los contribuyentes pueden incurrir en omisiones, errores o inexactitudes, que dan lugar o no a sanción, el artículo 588 del E.T. los faculta para corregir sus declaraciones, de tal manera que, conforme lo dispone el inciso segundo del artículo 588, toda declaración que el contribuyente, responsable, agente retenedor o declarante, presente con posterioridad a la declaración inicial es considerada como una corrección a la declaración inicial o a la última corrección presentada, según el caso. Implica lo anterior que tanto la declaración inicial como las que posteriormente se presenten, forman un solo acto jurídico derivado del cumplimiento del deber legal de presentar el denuncio rentístico, sin que puedan fraccionarse o tomarse de manera aislada en la medida que derivan del cumplimiento de la obligación sustancial que, como se precisó, se origina al realizarse el presupuesto o los presupuestos previstos en la ley como generadores de impuesto y tiene por objeto el pago del tributo. En este orden de ideas, cuando un contribuyente presenta varias declaraciones referidas al mismo presupuesto previsto en la ley como generador del impuesto, no es pertinente que cada declaración presentada se tome de manera aislada sino como un acto jurídico único, así esté compuesto o contenido en varias declaraciones o formularios.

FORMULARIOS PARA DECLARAR -- Son mecanismos para cumplir con la obligación tributaria / CORRECCION DE DECLARACIONES TRIBUTARIAS -- Las presentadas con posterioridad a la inicial corrige las anteriores / ARTICULO 580 DEL ESTATUTO TRIBUTARIO – Alcance

Cuando la doctrina judicial de esta Sala determinó que, en garantía del derecho de defensa de los contribuyentes, la Administración tiene la obligación de declarar de manera previa, antes de imponer la sanción, que una declaración tributaria no ha sido presentada, debe entenderse que se refiere a la potestad de declarar la configuración de cualquiera de los eventos previstos en el artículo 580 del Estatuto Tributario. Los formularios que la DIAN distribuye y que deben ser diligenciados por los contribuyentes son sólo mecanismos que la ley tributaria consagra para facilitar el cumplimiento de la obligación sustancial, que en cada caso habrá de ser entendida y comprendida según la naturaleza y alcance de la respectiva carga tributaria. Como se ve, esta norma consagra un derecho a favor de los contribuyentes y dispone que las declaraciones posteriores corrigen la inicial o la última corrección, todo eso para indicar que se trata de un solo acto jurídico proveniente del contribuyente que comparece ante la administración para desatar actuaciones administrativas tributarias en cumplimiento de deberes legales. En ese contexto, hay que interpretar el artículo 580 del E.T. En consecuencia, en este evento, es lo cierto que la declaración de renta del año 2001 sí se presentó firmada por quien debía, tal como lo declaró el Tribunal en la sentencia que se ejecutorió el 5 de mayo de 2006. Interpretar que las correcciones que el contribuyente tiene derecho a hacer a las declaraciones tributarias iniciales originan actuaciones administrativas independientes y diversas con consecuencias separadas de la inicial puede llevar a una interpretación y aplicación ilegal del inciso segundo del artículo 588 del Estatuto Tributario.

FUENTE FORMAL:

ESTATUTO TRIBUTARIO -- ARTICULO 580 / ESTATUTO TRIBUTARIO -- ARTICULO 588

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO -- Alcance del artículo 90 de la Constitución Política / REPARACION DEL DAÑO -- Debe haber prueba irrefutable del daño para establecer el monto de la indemnización / LUCRO CESANTE Y DAÑO EMERGENTE -- Debe probarse el daño

El artículo 90 de la Constitución Política manda que el Estado deba responder patrimonialmente de los daños antijurídicos que por acción u omisión cause en contra de los derechos e intereses de los administrados. Dicha responsabilidad comprende naturalmente la reparación del daño. La reparación de

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los daños, como está bien establecido, puede ser mediante sistemas que pretendan volver las cosas al estado en que se encontraban antes, esto es, una reparación in natura que podría implicar propiamente el restablecimiento del derecho violado por el acto administrativo que se anula. También existe el sistema de reparación por equivalente, que implica el pago de una indemnización ante la imposibilidad de que se puedan hacer reparaciones in natura. En todo caso, para que proceda la orden judicial de reparación de daños es necesario examinar tanto la naturaleza como los efectos del daño ocasionado y el nexo causal entre ese daño y las actuaciones u omisiones de la administración. Debe haber en el expediente prueba irrefutable de la existencia del daño, del monto del perjuicio, todo eso para que el juez pueda establecer, en concreto, el monto de la indemnización, en caso tal; o el alcance de las órdenes tendientes al restablecimiento del derecho, si tocara ordenar una reparación in natura.

FUENTE FORMAL:

CONSTITUCION POLITICA -- ARTICULO 90

PRESTAMOS -- Los solicitados por la empresa no constituye per se un daño a título de daño emergente

Respecto del préstamo de los socios, verificadas las pruebas que respaldan el valor liquidado por el perito, advierte la Sala que el préstamo que solicite una empresa no constituye per se un daño. Si el demandante considera que el préstamo que solicitó constituye un daño a título de daño emergente porque el valor de la deuda sale de su patrimonio, también debe estar probado en el proceso que existe una relación de causalidad entre ese daño y los hechos que lo generan. Valoradas las pruebas, advierte la Sala que no existe evidencia en el proceso que permita inferir el nexo causal de estos rubros con el efecto de los actos que fueron objeto de la demanda. Por la misma razón, no es procedente reconocer a título de indemnización de perjuicios, los valores desembolsados por la garantía que constituyó el demandante por concepto de las obligaciones contenidas en el mandamiento de pago No. 302-0039 y por los valores que fueron embargados por la DIAN en los procesos de cobro coactivo de las obligaciones que el demandante pretendió compensar, toda vez que la medida cautelar de embargo no se derivó de los actos acusados sino del incumplimiento de otras obligaciones dinerarias que la empresa había contraído con la DIAN.

INTERESES MORATORIOS -- No se liquidan si no se ha presentado una solicitud devolución / SALDO A FAVOR -- Reconocimiento de intereses

En cuanto a los intereses moratorios, tiene razón la entidad demandada cuando precisa que estos no se liquidan cuando se solicita la compensación de impuestos porque, en efecto, el artículo 863 del E.T., sólo los reconoce cuando se formula una petición de "devolución". Por lo tanto, le asiste razón cuando manifiesta que no procedía su liquidación. La Sala estima que, en efecto, el derecho a hacer valer ese saldo a favor se consolidó a partir de la ejecutoria de esa sentencia y, por lo mismo, a partir de ahí pueden reconocerse de forma justa intereses en contra de la administración y a la tasa prevista en el Código Civil y habida cuenta de que no son aplicables las tasas del estatuto tributario por no corresponder el fenómeno aquí estudiado a ninguno de los que el estatuto regula de forma especial asignando tasas diferentes. Por ejemplo, el artículo 863 del E.T., habla de tasas de intereses corrientes y moratorios pero respecto del fenómeno de la devolución de impuestos que pide expresamente el contribuyente ante la propia administración, cosa que no está estudiando la Sala en este caso, pues, se reitera, este es un caso en el que se discute la cuestión de la compensación de saldo a favor a partir del hecho de tener como bien presentada la declaración de renta de un respectivo año, del año 2001.

FUENTE FORNAL:

ESTATUTO TRIBUTARIO -- ARTICULO 863

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CONDENA EN COSTAS -- Es potestativo del juez de acuerdo con la valoración que haga de la conducta de las partes

Por último, en relación con la condena en costas, el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo regula la procedencia de éstas del Código de Procedimiento Civil. Dicho de otro modo, es potestativo del juez condenar en costas a la parte que resulte vencida en los procesos -- con excepción de las acciones públicas -- conforme con una valoración de la conducta asumida por las partes durante el desarrollo del proceso, de tal modo que sólo en caso de temeridad, mala fe, abuso del derecho a litigar, etc, pueda imponerse esa obligación, sin que se requiera solicitud de parte e independientemente de quien haya interpuesto la acción o el recurso.

FUENTE FORMAL:

CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL -- ARTICULO 171

Consejo de Estado

Sala de lo contencioso administrativo

Sección Cuarta

Consejero Ponente: HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS

Bogotá, D.C., seis (6) de agosto de dos mil nueve (2009)

Radicación número: 25000-23-27-000-2004-00545(16306)

Actor: GOMEZ CAJIAO Y ASOCIADOS S.A.

Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUNAS NACIONALES

FALLO

Se decide el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca proferida el 4 de octubre de 2006, que declaró la nulidad de los actos que rechazaron el saldo a favor reflejado en la declaración de renta de 2001.

El fallo citado ordenó:

<<1.

DECLÁRASE

la nulidad de las resoluciones Nos 608-1917 del 26 de diciembre de 2002 y 684-000056 del 18 de noviembre del 2003, proferidas por la DIAN.

A título de restablecimiento del derecho se ordena compensar el saldo a favor de la sociedad GÓMEZ CAJIAO Y ASOCIADOS S.A., de la declaración de renta del año gravable 2001, junto con los intereses moratorios liquidados desde el 14 de agosto del 2002, hasta la fecha en que se efectúe la devolución y/o compensación.

2.

DENIÉGANSE

las demás súplicas de la demanda.

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3. No se condena en costas ni agencias en derecho por no advertirse probadas.

4. En firme esta providencia, archívese el expediente, previa devolución de excedentes de gastos del proceso y de los antecedentes administrativos a la oficina de origen >>.

ANTECEDENTES

La sociedad GÓMEZ CAJIAO Y ASOCIADOS S.A. presentó el 9 de abril de 2002 la declaración del Impuesto sobre la renta y complementarios correspondiente al ejercicio gravable 2001 con el autoadhesivo 9000000751929, liquidando un saldo a favor de $239'950.000, la cual fue corregida el 9 de julio del mismo año con el autoadhesivo 90000008432588, sin modificar ese saldo.

El 16 de julio de 2002, la sociedad presentó solicitud de compensación del saldo a favor liquidado en el denuncio rentístico del año 2001 por valor de $239.950.000.

}{{}{{La Administración Especial de los Grandes Contribuyentes de Bogotá, mediante Resolución

608-1917

del 26 de diciembre de 2002, rechazó el saldo a favor originado en la declaración del impuesto sobre la renta del año 2001, porque la División de Fiscalización, mediante autos declarativos 310632002000013 y 310632002000014 del 15 de noviembre de 2002, declaró como no presentadas las declaraciones de renta del 2001.

El auto declarativo 310632002000013 del 15 de noviembre de 2002, que tuvo por no presentada la declaración tributaria presentada el 9 de abril de 2002, fue confirmado al resolverse los recursos de reposición y apelación interpuestos por la sociedad GÓMEZ CAJIAO Y ASOCIADOS, según las Resoluciones 90003 del 26 de noviembre de 2002 y 0004 del 5 de diciembre de 2002.

Contra el auto declarativo 310632002000014 del 15 de noviembre de 2002, que tuvo por no presentada la corrección de la declaración tributaria de 2001, no se ejercieron los recursos de la vía gubernativa.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia del 20 de abril de 2006, declaró la nulidad del Auto 310632002000013 del 15 de noviembre de 2002, de la Resolución 900003 del 26 de noviembre de 2003 y de la Resolución 0004 del 5 de diciembre de 2002 y, a título de restablecimiento del derecho, declaró debidamente presentada la declaración de renta del año gravable 2001 bajo el número 9000000751929; decisión que cobró ejecutoria el 5 de mayo de 200.

La demandante interpuso recurso de reconsideración contra la resolución

608-1917.

Al resolver dicho recurso, la Administración confirmó en todas sus partes el acto impugnado, según la Resolución 684-000056 del 18 de noviembre de 2003.

DEMANDA

La sociedad GÓMEZ CAJIAO Y ASOCIADOS S.A. demandó la nulidad de la Resolución 608-1917 del 26 de diciembre de 2002, mediante la cual se rechazó el saldo a favor originado en la declaración del impuesto sobre la renta correspondiente al año gravable 2001 y de la Resolución 684-000056 del 18 de noviembre de 2003.

A título de restablecimiento del derecho solicitó:

<<

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TERCERO

: Que se ORDENE a la DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES DIAN, Administración Especial de Grandes Contribuyentes de Bogotá, a compensar el saldo a favor del contribuyente GÓMEZ CAJIAO Y ASOCIADOS S.A. de la declaración de renta del año gravable 2.001 con las obligaciones adeudadas por el contribuyente.

CUARTO: Que se DECLARARE A LA NACIÓN, DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES, Administración Especial de Grandes Contribuyentes de Bogotá, son ADMINISTRATIVAMENTE RESPONSABLES de los daños y perjuicios materiales y morales causados a la sociedad GÓMEZ CAJIAO Y ASOCIADOS S.A., como consecuencia de las decisiones contenidas en las resoluciones 608-1917 del 26 de diciembre de 2002 y 684-000056 del 18 de noviembre de 2.003.

QUINTO

: Condenar, en consecuencia a la NACIÓN, DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES DIAN, Administración Especial de Grandes Contribuyentes de Bogotá a restablecer el derecho a la sociedad GÓMEZ CAJIAO Y ASOCIADOS S.A. o a quien represente sus derechos, los perjuicios materiales y morales conforme a lo que resulte probado dentro del proceso, por la suma de QUINIENTOS (500) salarios mínimos legales.

SEXTO

: Ordenar que la condena respectiva sea actualizada de conformidad con lo previsto en el artículo 178 del C.C.A. y se reconocerán los intereses legales liquidados con la variación promedio mensual del índice de precios al consumidor, desde el 15 de noviembre de 2002 hasta cuando se de cabal cumplimiento a la sentencia que le ponga fin al proceso.

OCTAVO

: Ordenar a la parte demandada dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 del C.C.A.

NOVENO

: Que se condene en costos, costas y agencias en derecho a la parte demandada >>.

Invocó como disposiciones vulneradas los artículos 29 y 580 del Estatuto Tributario.

Indicó que la Administración de Impuestos inadmitió la solicitud de compensación argumentando que la declaración de renta del año gravable de 2001 se tuvo por no presentada por la supuesta violación del artículo 580 del E. T.

Argumentó que esta disposición es de carácter sancionatorio, por lo que su aplicación debe ser restrictiva a los hechos taxativamente enunciados en la norma citada y en virtud del principio de legalidad de las sanciones previsto en el artículo 29 de la Constitución Política.

Manifestó que la sociedad GÓMEZ CAJIAO designó como revisor fiscal a la firma ASPADOR ASESORES LTDA., cuyo representante legal era el señor Jorge Oswaldo Parra Cordovez; nombramiento que se inscribió en el registro mercantil el día 4 de abril de 2002.

Aseveró que el 9 de abril de 2002 se actualizó en la Administración de Impuestos el RUT para informar el nombramiento del nuevo revisor fiscal a quien, en la misma fecha, se le asignó la clave para transmitir la declaración de renta del año gravable 2001.

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Señaló que la Administración no podía desconocer el saldo a favor argumentando la inoponibilidad del registro del revisor fiscal, cuando conocía la inscripción de la persona jurídica en el cargo de revisor fiscal y le había suministrado la clave para la transmisión electrónica de la declaración de renta 2001.

Explicó que la inscripción en el registro mercantil de un nombramiento, como de todos los actos sujetos a registro, solo tiene por efecto dar publicidad al mismo frente a terceros, tal como lo dispone el numeral 4º del artículo 29 del Código de Comercio y, por lo tanto, la no inscripción solo produce la inoponibilidad a terceros (art. 901 ib.).

Citó diversos pronunciamientos del Consejo de Estad en los cuales se dijo que el acto de registro del revisor fiscal es declarativo y no constitutivo, y que la omisión de éste no afecta la existencia ni la validez del nombramiento.

Enfatizó que la Administración no puede considerarse como un tercero de la relación jurídico tributaria.

Manifestó que la entidad demandada aplicó el Concepto 027112 del 7 de mayo de 2002, que estableció la obligación de que las declaraciones tributarias deben estar firmadas por el revisor fiscal que se encuentre inscrito en la Cámara de Comercio al momento de la presentación, el cual fue provisionalmente suspendido por el Consejo de Estado mediante auto del 9 de diciembre de 2002.

Manifestó que las actuaciones que la Administración ejecutó contra el contribuyente tienen fundamento en las resoluciones hoy demandadas, operación administrativa que contraría el artículo 363 de la Constitución Política.

Resaltó que por la actuación de la DIAN, la sociedad debió instaurar varias demandas ante la jurisdicción contencioso administrativa relacionadas con el periodo gravable 2001, entre otras, contra los actos que declararon como no presentada la liquidación privada del impuesto de renta; contra los que se pretendió el cobro coactivo de las obligaciones que iban a cancelarse con el saldo a favor; contra los que le impusieron sanción por no declarar, contra los cuales se inadmitió la solicitud de compensación; contra el mandamiento de pago y, contra el Concepto 027112 del 7 de mayo de 2002.

OPOSICIÓN

La DIAN propuso la excepción de inepta demanda por violación de los artículos 137 y 138 del C.C.A., porque en las pretensiones se demanda la nulidad de las Resoluciones 608-1917 y 684- 000056, mientras que en la página 6 de la misma se precisa que: "El acto administrativo que se demanda es el auto inadmisorio 105-00029 del 19 de noviembre de 2003 por medio del cual la Administración de Impuestos de los Grandes Contribuyentes resuelve inadmitir la solicitud de compensación radicada el 4 de noviembre de 2.003".

Añadió que en el capítulo de pruebas no se relacionó el acto demandado y tampoco se aportó en los anexos de la demanda, desconociendo el contenido del artículo 139 del Decreto 1 de 1984, que dispone la obligación de acompañar con la demanda copia del acto acusado con las constancias de publicación, notificación y ejecución si es del caso.

En relación con el asunto de fondo, argumentó.

La solicitud de compensación del 16 de julio se hizo sobre la declaración 90000008432588 del 9 de julio de 2002, que se tuvo por no presentada con Auto declarativo 31063200200014 del 15 de noviembre de 2002, sobre el cual no se agotó la vía gubernativa.

Explicó que conforme con los Conceptos 21477 del 8 de marzo y 53528 del 6 de junio de 2000, cuando las declaraciones tributarias se tengan por no presentadas, debe proferirse el auto declarativo que así lo disponga, con el fin de garantizar el derecho de defensa del contribuyente.

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Precisó que conforme con los artículos 856 y 857-1 del Estatuto Tributario, el Decreto 1000 de 1997 y la Orden Administrativa 0004 del 30 de abril de 2002, la División de Recaudación se pronunció sobre la inadmisión, rechazo o aceptación de la solicitud, una vez existió el pronunciamiento de la División de Fiscalización.

Citó los artículos 68 del C.C.A y el 828 del Estatuto Tributario, para hacer referencia a los documentos que contienen un derecho económico y que prestan mérito ejecutivo.

Adujo que el artículo 857 del Estatuto Tributario dispone que las solicitudes de devolución o compensación deben inadmitirse cuando dentro del proceso para resolverlas se configure alguna de las causales establecidas en el artículo 580 ibídem.

Expuso que cuando se inició el proceso de investigación tributaria en contra del contribuyente por el impuesto a la renta del año 2001, el Concepto 027112 se encontraba vigente y, por ende, era obligatorio para los funcionarios de la DIAN.

Resaltó que el Auto inadmisorio 05-00029 del 19 de noviembre de 200, inadmitió una nueva solicitud de devolución y/o compensación antes resuelta en forma desfavorable a la sociedad, mediante la Resolución 608-1917 de 2002.

Con fundamento en el artículo 215 del Código de Comercio, indicó que ASPACOR ASESORES LTDA, designado para ejercer la revisoría fiscal, debió haber nombrado una persona natural para el desempeño del encargo y que el señor JORGE OSVALDO PARRA CORDOVEZ no figuraba inscrito como Revisor Fiscal, según el certificado de existencia y representación legal de la Cámara de Comercio de Bogotá del 16 de mayo de 2002.

Precisó que el nuevo nombramiento del revisor fiscal fue inscrito el 12 de julio de 2002, según consta en el certificado de fecha 15 de julio de dicho año.

Enfatizó que la actualización del RUT del 9 de abril de 2002 por medio electrónico, no suple la inscripción que de ese nombramiento debe hacerse en el registro mercantil.

Por último, se opuso a la condena en costas por considerar que es improcedente conforme a lo establecido en el numeral 1º del artículo 392 del C. de P.C en concordancia con el 171 y los artículos 332 y 333 del E.T, en atención al principio de igualdad de las partes dentro del proceso.

SENTENCIA APELADA

El Tribunal declaró no probada la excepción de inepta demanda propuesta por la DIAN, al evidenciar que los actos demandados son las Resoluciones 608-1917 del 26 de diciembre de 2002 y 684-000056 del 18 de noviembre del 2003, que rechazaron la solicitud de reconocimiento y compensación del saldo a favor y que, por el hecho de que en otro aparte de la demanda se haya aludido a otros actos, no existía error en la identificación de los actos.

En relación con el asunto de fondo, declaró la nulidad de los actos demandados con fundamento en las siguientes consideraciones:

1- La solicitud de reconocimiento del saldo a favor y la compensación elevada por el accionante fue rechazada en razón a que la liquidación privada objeto de la solicitud se tuvo por no presentada.

2- Advirtió que el mismo Tribunal, en el proceso radicado con el número 02-1701, en el que se demandó la nulidad del Auto 3106320020000

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(sic, por decir 3106320020000 )que tuvo como no presentada la declaración de renta de 2001, así como las resoluciones que resolvieronlos recursos de reposición y apelación en contra del mencionado auto, se resolvieron favorablemente las pretensiones del demandante en cuanto se anularon los actos demandados, tal como consta en copia de la sentencia que obra en autos. Dicha sentencia cobró ejecutoria el 5 de mayo de 2006.

3- Concluyó que la liquidación privada del contribuyente correspondiente al año gravable 2001 fue debidamente presentada y, que por lo tanto, el fundamento para rechazar el reconocimiento del saldo a favor despareció.

4- Indicó que la solicitud de devolución debió haberse tramitado en el año 2002 y que con ocasión del rechazo, la sociedad se vio abocada a procesos de cobro coactivo en relación con algunos impuestos que pretendía compensar, como el de impuesto de venta del sexto período de 2001 y primero de 2002 y las retenciones del periodo doce de 2001 y primero de 2002.

5- Al respecto, trajo a colación un precedente jurisprudencial que ha señalado que en tales eventos los perjuicios causados por la mora en el trámite de la solicitud de devolución se subsumen en el reconocimiento de los intereses corrientes y moratorios establecidos en el artículo 863 del E.T.

6- De acuerdo con el mismo artículo 863, reconoció el pago de los perjuicios causados por la mora en el trámite de la solicitud de devolución, por lo cual ordenó el reconocimiento de los intereses corrientes y moratorios establecidos en el artículo 863 del Estatuto Tributario a partir de la fecha del vencimiento del término para devolver, es decir, el 14 de agosto de 2002, momento a partir del cual se generaron los intereses moratorios hasta la fecha en se haga efectiva la devolución.

APELACIÓN

El actor interpuso recurso de apelación contra el anterior fallo en cuanto le negó el reconocimiento de los perjuicios materiales y morales, y la condena en costas a la demandada.

Expresó que la DIAN le causó perjuicios que no fueron solamente los intereses moratorios reconocidos por el Tribunal, sino también aquellos originados por haber desconocido la suspensión del Concepto 27112 y que probó dentro del proceso con el dictamen pericial, los cuales fueron tasados en $1.775.684.559.

Alegó que soportó una carga tributaria adicional que le causó perjuicios tales como la demanda de nulidad contra el Concepto 27112, seis demandas de nulidad y restablecimiento del derecho, dos investigaciones penales iniciadas por la DIAN contra el representante legal de GÓMEZ CAJIAO Y ASOCIADOS S.A., constituir una garantía bancaria por $286.000.000 a favor de la DIAN, embargos ilegales por $422.834.943.78, embargos de dineros provenientes de contratos de obras públicas por $48.675.648, embargos de bienes muebles, préstamos por $250.000.000, retención de dineros por $64.000.000, después de prestar la caución exigida por la DIAN y la defensa técnica que debió asumir para contrarrestar las arbitrariedades cometidas.

Insistió en que la actitud temeraria de la Administración de Impuestos prueba las exigencias del numeral 9º del artículo 392 del C. de P.C para la condena en costas.

Recalcó que conforme con el Acuerdo 1887 del 26 de junio de 2003, el Tribunal debió reconocer agencias en derecho equivalentes al 20% sobre el saldo a favor y los intereses de mora ordenados a título de restablecimiento del derecho.

Sostuvo que ante la modificación que el Consejo de Estado haga de la sentencia, se deberán liquidar las agencias en derecho de primera instancia aplicando el 20% a los siguientes conceptos:

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Sobre $239.950.000, los intereses de mora liquidados desde el 14 de agosto de 2002.

Sobre $1.775.684.559, que corresponde a los perjuicios tasados por el auxiliar de la justicia.

Indicó que adicionalmente se deben liquidar agencias en derecho por la segunda instancia, equivalentes al 5% aplicado sobre los anteriores conceptos; además de incluir los gastos procesales fijados por el Tribunal y los gastos y honorarios cancelados al auxiliar de la justicia, que se encuentran probados.

La demandada también interpuso recurso de apelación. Lo sustentó así:

En relación con la excepción de inepta demanda, se queja de que el Tribunal haya terminado por adecuar las pretensiones en cuanto expresó que: "encontrando que de acuerdo con la facultad de interpretación de la misma al realizar una lectura integral y sistemática de la demanda, es evidente que los actos demandados en el sub-lite son las resoluciones 608-1917 del 26 de diciembre de 2002 y 684-000056 del 18 de noviembre de 2003".

La entidad demandada dice que, conforme con el artículo 137 del C.C.A el juzgador debe limitarse al estudio de las pretensiones en relación directa con el concepto de la violación expuesto en la demanda. En ese orden, reiteró los planteamientos de la contestación y agregó que el Tribunal erró al manifestar que en el proceso 02-1701 se demandó la nulidad del Auto declarativo 310632002000014, cuando lo que se demandó fue el 310632002000013, que es al que se refiere la sentencia citada.

Agregó que el Tribunal no advirtió que el Auto declarativo 310632002000013 del 15 de noviembre de 2002, se expidió por la declaración que se presentó el 9 de abril de 2002 y que omitió la corrección hecha el 9 de julio de 2002, respecto de la cual se profirió el Auto declarativo 310632002000014, presupuesto a partir del cual la Administración negó la solicitud de compensación.

Finalmente, en lo que respecta a los intereses moratorios, expresó que el Tribunal ordenó la compensación sin hacer referencia a cuales obligaciones habría de aplicarse ese fenómeno.

Aseveró que los intereses moratorios no proceden, ya que el artículo 863 del E.T los contempla de manera expresa solo para efectos de solicitudes de devolución y no de compensación.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

La demandante insistió en los argumentos presentados con ocasión del escrito de apelación.

El demandado reiteró los argumentos de la apelación y solicitó la acumulación de los procesos 2002-01701 y 2004-0545.

El Ministerio Público solicitó confirmar la sentencia. Dijo que el dictamen pericial debió versar sobre obligaciones surgidas como consecuencia de la declaración privada del impuesto de renta del año 2001, presentada vía electrónica el 9 de abril de 2002, bajo el número 900000751929.

Dice que la parte actora no podía incluir a título de perjuicios lo relacionado el mandamiento de pago 00302-0039 del 5 de junio de 2003, debido a que este acto se originó por obligaciones relacionadas con el impuesto a las ventas y retención en la fuente, elementos que no tienen relación con la declaración de renta del año 2001 que es el punto debatido en este proceso.

En relación con los montos que por distintos conceptos fueron incluidos en el dictamen pericial, precisa que los actos cuya nulidad fue decretada por el a quo en la sentencia impugnada, fueron proferidos bajo la presunción de legalidad que los cobijaba al momento de su expedición, toda vez que el Concepto 027112 del 7 de mayo del mismo año se encontraba vigente.

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CONSIDERACIONES DE LA SALA

De acuerdo con el recurso de apelación interpuesto por las partes, corresponde a la Sala establecer la legalidad de los actos administrativos que rechazaron la solicitud de compensación del saldo a favor liquidado en la declaración de renta del año 2001.

Teniendo en cuenta que ambas partes apelaron la decisión, se resolverá sin ninguna limitación conforme con el artículo 357 del C. de P.C.

Para tal efecto, en primer lugar, se estudiará la excepción de inepta demanda formulada por la Administración de Impuestos y en caso de no prosperar, se entrará al análisis del asunto de fondo.

La Administración de Impuestos fundamentó la excepción en el hecho de que la demandante, en el texto de la demanda (página seis), adujo que el acto demandado correspondía al Auto Inadmisorio 105-00029 del 19 de noviembre de 2003, el cual no se aportó en los anexos.

A partir de la anterior afirmación, la Sala definirá si las pretensiones de la demanda fueron debidamente individualizadas.

El artículo 137 del Código Contencioso Administrativo establece los requisitos de la demanda que se inicia ante la jurisdicción contencioso administrativa, la que, según dispone el numeral 2, debe contener "lo que se demanda", es decir, las pretensiones que delimitan el accionar del juez y que constituyen el objeto mismo de la demanda.

De acuerdo con el artículo 138 ibídem, se deben formular las pretensiones individualizando el acto cuya nulidad se pretende, es decir, en forma tal que no haya lugar a dudas acerca de lo que quiere el demandante. Las pretensiones determinan el marco de decisión dentro del proceso y permiten que la contraparte pueda ejercer adecuadamente su defensa.

Por lo tanto, cuando no se precisan las pretensiones, esto es, cuando, por ejemplo, no se identifica el acto acusado, la jurisdicción no puede realizar un adecuado control de legalidad de los actos administrativos y un efectivo restablecimiento del derecho, todo lo cual impedirá un pronunciamiento de fond.

Por ello, desde la admisión de la demanda, es deber del juez decretar las medidas necesarias para sanear los vicios de procedimiento o precaverlos y así evitar que el proceso concluya con sentencia inhibitoria. Con ese fin, se le advertirán al actor los defectos del libelo para que sean subsanados so pena de rechazar la demanda, todo eso para evitar un desgaste innecesario del aparato judicial.

Así mismo, el juzgador debe interpretar la demanda para garantizar el acceso a la administración de justicia y dar prelación al derecho sustancial, en los términos de los artículos 228 y 229 de la Constitución Política, pero, como ha señalado esta Corporació, esta labor no comprende la sustitución de las cargas impuestas por la ley a las partes y, por lo tanto, el juez no puede suplir los requisitos omitidos en la demanda.

En el caso sub examine, la demanda contiene las siguientes pretensiones:

<<

PRIMERO

: Que se declare la nulidad de la resolución 608-1917 del 26 de diciembre de 2002

, proferida por la DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES DIAN Administración Especial de Grandes Contribuyentes de Bogotá, por medio de la cual se rechazó el saldo a favor originado en la

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declaración de renta y complementarios del año gravable 2001, presentada por la sociedad GÓMEZ CAJIAO Y ASOCIADOS S.A. por la suma de $239.950.000.(negrilla fuera de texto)

SEGUNDO : Que se declare la nulidad de la resolución 684-000056 del 18 de noviembre de 2003, proferida por la DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES DIAN Administración Especial de Grandes Contribuyentes de Bogotá, por medio de la cual se resuelve el recurso de reconsideración interpuesto contra la resolución 608-1917 del 26 de diciembre de 2002 .(negrilla fuera de texto)

TERCERO : Que se ordene a la DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES DIAN, Administración Especial de Grandes Contribuyentes de Bogotá, a compensar el saldo a favor del contribuyente GÓMEZ CAJIAO Y ASOCIADOS S.A. de la declaración de renta del año gravable 2001 con las obligaciones adeudadas por el contribuyente.

CUARTO : Que se DECLARARE A LA NACIÓN, DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES, Administración Especial de Grandes Contribuyentes de Bogotá, son ADMINISTRATIVAMENTE RESPONSABLES de los daños y perjuicios materiales y morales causados a la sociedad GÓMEZ CAJIAO Y ASOCIADOS S.A., como consecuencia de las decisiones contenidas en las resoluciones 608-1917 del 26 de diciembre de 2002 y 684-000056 del 18 de noviembre de 2003 .(negrilla fuera de texto)

QUINTO : Condenar, en consecuencia a la NACIÓN, DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES, Administración Especial de Grandes Contribuyentes de Bogotá a RESTABLECER EL DERECHO a la sociedad GÓMEZ CAJIAO Y ASOCIADOS S.A. o a quien represente sus derechos, los perjuicios materiales y morales conforme a lo que resulte probado dentro del proceso, por la suma de QUINIENTOS (500) salarios mínimos legales.

SEXTO : Ordenar que la condena respectiva sea actualizada de conformidad con lo previsto en el artículo 178 del C.C.A. y se reconocerán los intereses legales liquidados con la variación promedio mensual del índice de precios al consumidor, desde el 15 de noviembre de 2002 hasta cuando se de cabal cumplimiento a la sentencia que le ponga fin al proceso.

OCTAVO : Ordenar a la parte demandada dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 del C.C.A.

NOVENO : Que se condene en costos, costas y agencias en derecho a la parte demandada >>.

Se infiere de la lectura del acápite transcrito, que el actor individualizó los actos administrativos cuya nulidad se pretende, que no son otros que los actos definitivos que rechazaron la solicitud de compensación del saldo a favor de la declaración de renta de 2001, es decir, la Resolución 608-1917 del 26 de diciembre de 2002 y la resolución 684-000056 del 18 de noviembre de 2003.

En consecuencia, el hecho de que dentro del texto de la demanda se haya mencionado que el acto demandado es el "Auto Inadmisorio 105-00029", no altera las pretensiones en las que se determinaron con precisión y claridad los actos demandados y, en consecuencia, no prospera la excepción propuesta.

Estudio de la causal de nulidad de los actos demandados

Corresponde a la Sala definir si es pertinente declarar la nulidad de los actos administrativos demandados mediante los que la entidad demandada rechazó la solicitud de compensación de los saldos a favor liquidados por el contribuyente en su declaración de renta del año 2001, declaración que fue objeto de corrección. El rechazo de la compensación se fundamentó en el hecho de que, según la entidad demandada, no existía título ejecutivo a favor del contribuyente demandante para pedir la compensación habida cuenta de que la administración había proferido un acto que declaró por no presentada la declaración del año 2001.

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Se encuentran probados en el expediente los siguientes hechos.

Que la sociedad GÓMEZ CAJIAO Y ASOCIADOS S.A. presentó el

9 de abril de 2002 la declaración de renta del año gravable 2001 (autoadhesivo

90000007541929 ) con saldo a favor de $239.950.000, y que tal declaración fue corregida por el contribuyente el 9 de julio de 2002 (autoadhesivo 90000008432588) en el sentido de consignar el valor correspondiente a la renta presuntiv sin modificar el saldo a favor.

Que la Administración de Impuestos, el 15 de noviembre de 2002 , declaró no presentadas ni la declaración inicial ni la corrección, según Autos 310632002000013 y 310632002000014 , toda vez que se interpretó que como el revisor fiscal no figuraba inscrito en la Cámara de Comercio, debían entenderse no presentadas las dos declaraciones. Es decir que, en últimas, en esos autos, la administración de impuestos tuvo por no presentada la declaración de renta del año gravable de 2001, decisión que se mantendría en los actos administrativos que resolvieron los recursos interpuestos por la parte actora, tal como se explicará más adelante.

Que contra el Auto declarativo 310632002000013, que dio por no presentada la declaración del impuesto a la renta de 2001, se interpusieron los recursos de la vía gubernativa. La actuación administrativa terminó con la expedición de las Resoluciones 900003 del 26 de noviembre de 2002 y 000004 del 5 de diciembre de 2002, que declararon que la parte actora no presentó la declaración de renta de 2001.

La sociedad GÓMEZ CAJIAO Y ASOCIADOS, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, demandó el Auto 310632002000013 y las Resoluciones 900003 y 000004 que tuvieron por no presentada la declaración de renta de 2001 ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, proceso que culminó con la sentencia del 20 de abril de 2006, sentencia que declaró la nulidad de los actos demandados y, a título de restablecimiento del derecho, declaró debidamente presentada la declaración que por concepto de impuesto sobre la renta y complementarios del año 2001 radicó vía electrónica el 9 de abril de 2002 , con el número 90000007541929 , todo eso según consta en la sentencia que se acompañó al expediente.

Que, antes de que se admitiera la demanda y el Tribunal declarara la nulidad del Auto 310632002000013 y de las Resoluciones 900003 y 000004 que tuvieron por no presentada la declaración de renta de 2001 presentada el 9 de abril de 2002, el 16 de julio de 2002, el contribuyente pidió la compensación del saldo a favor fijado en la declaración de renta del año 2001, declaración que como ya se explicó, se presentó el 9 de abril de 2002 y se corrigió el 9 de julio de 2002.

Que la solicitud de compensación fue rechazada mediante las resoluciones cuya nulidad se solicita en el presente proceso.

En la sentencia que es objeto de apelación en el presente proceso, el a quo anuló los actos acusados. El Tribunal fundamentó la nulidad en el hecho de que ya esa misma corporación, en la sentencia del 20 de abril de 2006, había declarado la nulidad de las Resoluciones

900003 y 000004, que tuvieron por no presentada la declaración de renta de 2001, y en su lugar, declaró que esa declaración sí se presentó. En tal sentido, y, a título de restablecimiento del derecho, ordenó la compensación del saldo a favor.

Teniendo en cuenta los hechos expuestos, la Sala confirmará la sentencia apelada con fundamento en las siguientes razones.

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Dispone el artículo 1º del Estatuto Tributario que la obligación tributaria sustancial se origina al realizarse el presupuesto o los presupuestos previstos en la ley como generadores de impuesto y tiene por objeto el pago del tributo.

Para cumplir esta obligación tributaria sustancial, el Estatuto Tributario prevé también el cumplimiento de obligaciones tributarias formales dentro de las que se destaca la obligación de presentar declaraciones tributaria en los formatos que para el efecto prescriba la DIAN

Como al diligenciar tales formatos, los contribuyentes pueden incurrir en omisiones, errores o inexactitudes, que dan lugar o no a sanción, el artículo 588 del E.T. los faculta para corregir sus declaraciones, de tal manera que, conforme lo dispone el inciso segundo del artículo 588, toda declaración que el contribuyente, responsable, agente retenedor o declarante, presente con posterioridad a la declaración inicial es considerada como una corrección a la declaración inicial o a la última corrección presentada, según el caso.

Implica lo anterior que tanto la declaración inicial como las que posteriormente se presenten, forman un solo acto jurídico derivado del cumplimiento del deber legal de presentar el denuncio rentístico, sin que puedan fraccionarse o tomarse de manera aislada en la medida que derivan del cumplimiento de la obligación sustancial que, como se precisó, se origina al realizarse el presupuesto o los presupuestos previstos en la ley como generadores de impuesto y tiene por objeto el pago del tributo.

En este orden de ideas, cuando un contribuyente presenta varias declaraciones referidas al mismo presupuesto previsto en la ley como generador del impuesto, no es pertinente que cada declaración presentada se tome de manera aislada sino como un acto jurídico único, así esté compuesto o contenido en varias declaraciones o formularios.

En consecuencia, si la administración, al ejercer la facultad que le compete, emite varios autos, para por ejemplo, tener por no presentada y, por ende, incumplida la obligación sustancial del contribuyente, así haya emitido varios autos o resoluciones, habrá que entender que se trata de un acto jurídico único cuyo contenido será el de, en ese caso, tener por incumplida dicha obligación.

Cuando la doctrina judicial de esta Sala determinó que, en garantía del derecho de defensa de los contribuyentes, la Administración tiene la obligación de declarar de manera previa, antes de imponer la sanción, que una declaración tributaria no ha sido presentada, debe entenderse que se refiere a la potestad de declarar la configuración de cualquiera de los eventos previstos en el artículo 580 del Estatuto Tributario. Los formularios que la DIAN distribuye y que deben ser diligenciados por los contribuyentes son sólo mecanismos que la ley tributaria consagra para facilitar el cumplimiento de la obligación sustancial, que en cada caso habrá de ser entendida y comprendida según la naturaleza y alcance de la respectiva carga tributaria.

En ese contexto, hay que interpretar el artículo 580 del E.T. en lo que a este caso se refiere, en cuanto dice:

"Artículo 580. Declaraciones que se tienen por no presentadas. No se entenderá cumplido el deber de presentar la declaración tributaria, en los siguientes casos:

(......)

d) Cuando no se presente firmada por quien deba cumplir el deber formal de declarar; o cuando se omita la firma del contador público o revisor fiscal existiendo la obligación legal (......)"

En consecuencia, en este evento, es lo cierto que la declaración de renta del año 2001 sí se presentó firmada por quien debía, tal como lo declaró el Tribunal en la sentencia que se ejecutorió el 5 de mayo de 2006.

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Interpretar que las correcciones que el contribuyente tiene derecho a hacer a las declaraciones tributarias iniciales originan actuaciones administrativas independientes y diversas con consecuencias separadas de la inicial puede llevar a una interpretación y aplicación ilegal del inciso segundo del artículo 588 del Estatuto Tributario, cuyo texto es el siguiente:

"Artículo 588. Correcciones que aumentan el impuesto o disminuyen el saldo a favor.

(......)

Toda declaración que el contribuyente, responsable, agente retenedor o declarante, presente con posterioridad a la declaración inicial, será considerada como una corrección a la declaración inicial o a la última corrección presentada, según el caso. (......)"

Como se ve, esta norma consagra un derecho a favor de los contribuyentes y dispone que las declaraciones posteriores corrigen la inicial o la última corrección, todo eso para indicar que se trata de un solo acto jurídico proveniente del contribuyente que comparece ante la administración para desatar actuaciones administrativas tributarias en cumplimiento de deberes legales

Teniendo en cuenta lo expuesto y habida cuenta de que la parte actora sí presentó la declaración de renta del año 2001, cuestión que incluso está definida con fuerza de cosa juzgada, los actos administrativos demandados devienen nulos por cuanto parten del presupuesto equivocado de que la parte actora no presentó esa declaración y que en tal medida no habría título para pedir la compensación del saldo a favor, todo eso porque la administración entendió que la corrección de la declaración de 2001 tenía un tratamiento jurídico separado de la declaración inicial y porque persistió en sostener que GÓMEZ CAJIAO &ASOCIADOS S.A. no había cumplido la obligación sustancial por aparente falta de registro de la firma del revisor fiscal, cosa que en su momento el Tribunal competente halló en regla.

En efecto, se aprecia del texto de la Resolución

608-1917

del 26 de diciembre de 2002, que la entidad demandada rechazó la solicitud de compensación del saldo a favor originado en la declaración de renta del año gravable 2001 presentada por el demandante fundamentalmente por las siguientes consideraciones:

<<ARTÍCULO PRIMERO: Que el señor HERNANDO RUEDA AMOROCHO, identificado con Cédula de Ciudadanía No. 91.220.539 de Bucaramanga, y tarjeta profesional No. 82966 del Consejo Superior de la Judicatura, actuando como APODERADO ESPECIAL de la sociedad GÓMEZ CAJIAO Y ASOCIADOS S.A. NIT 860.034.335-9, mediante solicitud radicada el 16 de julio de 2002 bajo el No. DI 200120021213 invoca el reconocimiento y COMPENSACIÓN de la suma de DOSCIENTOS TREINTA Y NUEVE MILLONES NOVECIENTOS CINCUENTA MIL PESOS ($239.950.000) mcte, con base en la Declaración de

RENTA No. 90000008432588 del 09 de Julio de 2002, correspondiente al año gravable 2001.

ARTICULO SEGUNDO: Que mediante Auto 0008 del 23 de Agosto de 2002, se suspendió por el término de 90 días el trámite de la solicitud.

ARTÍCULO TERCERO: Que la División de Fiscalización Tributaria de }}la Administración Especial de Impuestos de los Grandes Contribuyentes de Bogotá D.C., mediante autos declarativos

No 310632002000013 y 310632002000014 del 15 de Noviembre del 2002, declaró como no presentadas las declaraciones del impuesto de Renta y Complementarios correspondiente al año gravable

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2001 , enviadas por el contribuyente GÓMEZ CAJIAO Y ASOCIADOS S.A. NIT 860.034.335 del 09 de abril de 2002, por vía electrónica con el número 90000007541929 y la del 09 de julio de 2002, número 90000008432588.

ARTÍCULO CUARTO: Que mediante resolución No. 900003 de fecha 26 de Noviembre de 2002, la División de Fiscalización Tributaria de la Administración de los Grandes Contribuyentes, confirmó el auto declarativo No. 310632002000013 del 15 de Noviembre del 2002, y la Administradora Especial de Impuestos Nacionales de los Grandes Contribuyentes mediante resolución de apelación No. 000004 del 5 de Diciembre del 2002, confirmó el auto declarativo citado anteriormente proferido por al División de Fiscalización Tributaria de esta Administración a cargo de la sociedad GÓMEZ CAJIAO Y ASOCIADOS S.A. NIT 860.034.335-9

ARTÍCULO QUINTO: Por lo anterior una vez decidido el proceso en la vía gubernativa de las cuales se dan como no presentadas las declaraciones del Impuesto de Renta y Complementarios correspondiente al año gravable 2001, presentadas por el contribuyente GÓMEZ CAJIAO Y ASOCIADOS S.A. NIT 860.034.335 los días 09 de abril y 09 de julio de 2002 por vía electrónica y radicada con los números de autoadhesivo 90000007541929 y 900000008432588, se tiene que no existe un título ejecutivo valido para solicitar la Devolución y/o Compensación motivo por el cual se debe entrar a rechazar dicha solicitud >>.

Del texto transcrito se advierte que en la Resolución 608-1917, la DIAN decidió rechazar la solicitud de compensación del saldo a favor con fundamento en que la declaración que apoyó la solicitud de compensación del saldo a favor no era título ejecutivo por haberse declarado como no presentada sin que esta decisión hubiera sido revocada o anulada

Para la Sala, la causal de rechazo de la solicitud de compensación del saldo a favor invocada por la demandada resulta ilegal por cuanto los hechos acontecidos en el caso concreto se derivaron precisamente del desconocimiento del inciso segundo del artículo 588 del E.T., por parte de la entidad demandada, tal como la Sala ya lo explicó.

En efecto, el 9 de abril de 2002 el contribuyente presentó la declaración de renta del año de 2001 y posteriormente, esto es, el 9 de julio de 2002 , la corrigió; todo eso en aplicación del inciso segundo del artículo 588 del E.T. Está claro que la presentación de esa declaración de renta quedó contenida en dos actos traducidos en la presentación de dos formularios, uno inicial y otro el de la corrección y fue, además, una presentación en regla.

Acertadamente, el contribuyente solicitó la compensación del saldo a favor, apoyando su petición en la declaración de renta del año 2001 contenida en el último formulario que presentó, esto es, el 9 de julio de 2002. En la medida en que se tiene por bien presentada esa declaración, es pertinente concluir que tanto para la fecha de presentación de la solicitud, como en la actualidad, tal declaración debe considerarse como el título ejecutivo pertinente para invocar el derecho a la compensación y, por lo tanto, se confirmará la sentencia apelada.

El restablecimiento del Derecho:

a) Del Daño Emergente y el Lucro Cesante.

Además de la pretensión de que se ordene la compensación del saldo a favor del demandante con las obligaciones que a la fecha adeuda, pretende que se declare administrativamente responsable a la entidad demandada de "los daños y perjuicios materiales y morales causados" y, en consecuencia, se condene a la Nación al pago de tales perjuicios, al reconocimiento de intereses legales, a la actualización de la deuda, al cumplimiento de los artículos 176 y 177 del C.C.A. y al pago de costas y agencias en derecho.

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El a quo ordenó "A título de restablecimiento del derecho (......) compensar el saldo a favor de la sociedad GÓMEZ CAJIAO Y ASOCIADOS S.A., de la declaración de renta del año gravable 2001, junto con los intereses moratorios liquidados desde el 14 de agosto del 2002, hasta la fecha en que se efectúe la devolución y/o compensación" y decidió no condenar en costas ni agencias en derecho por no encontrarse probadas.

El demandante impugna lo decidido únicamente por el hecho de no haber incluido los otros conceptos solicitados a título de restablecimiento del derecho y la decisión de no condenar en costas. La entidad demandada impugna el reconocimiento de los intereses moratorios habida cuenta de que el Estatuto Tributario no los consagra cuando se trata de compensaciones.

La Sala confirmará parcialmente lo decidido por el a quo por las siguientes razones:

El artículo 90 de la Constitución Política manda que el Estado deba responder patrimonialmente de los daños antijurídicos que por acción u omisión cause en contra de los derechos e intereses de los administrados. Dicha responsabilidad comprende naturalmente la reparación del daño. La reparación de los daños, como está bien establecido, puede ser mediante sistemas que pretendan volver las cosas al estado en que se encontraban antes, esto es, una reparación in natura que podría implicar propiamente el restablecimiento del derecho violado por el acto administrativo que se anula. También existe el sistema de reparación por equivalente, que implica el pago de una indemnización ante la imposibilidad de que se puedan hacer reparaciones in natura

En todo caso, para que proceda la orden judicial de reparación de daños es necesario examinar tanto la naturaleza como los efectos del daño ocasionado y el nexo causal entre ese daño y las actuaciones u omisiones de la administración. Debe haber en el expediente prueba irrefutable de la existencia del daño, del monto del perjuicio, todo eso para que el juez pueda establecer, en concreto, el monto de la indemnización, en caso tal; o el alcance de las órdenes tendientes al restablecimiento del derecho, si tocara ordenar una reparación in natura.

En el sub lite, dice la demandante que los perjuicios causados son de tipo dinerario y que ascienden a la suma de $1.775.684.559, representados así:

Daño emergente actualizado $ 1.650.546.065

Lucro cesante $ 125.138.494

Manifiesta el demandante que estos perjuicios se derivan de las resoluciones demandadas porque estos actos fueron la causa para que la DIAN prosiguiera con el cobro coactivo de ciertas deudas que el demandante tenía con dicha entidad y, además, porque inició en su contra acciones penales y administrativas de las que tuvo que defenderse, para lo cual debió incurrir en gastos propios de esa clase de defensas.

Dice el demandante que, inmediatamente el Consejo de Estado suspendió provisionalmente el concepto jurídico 27112 del 7 de mayo de 2002 concepto que daba por no presentada las declaraciones de renta suscritas por revisores fiscales no inscritos en el registro mercantil, debió la DIAN tener por presentada la declaración de GÓMEZ CAJIAO Y ASOCIADOS, autorizar la compensación de los saldos a favor con las deudas pendientes que estaban siendo objeto de cobro coactivo y adelantar las acciones necesarias para finiquitar las acciones penales y administrativas que se iniciaron en contra de la empresa.

Considera la Sala que en el caso concreto está probado que, con fundamento en el concepto jurídico 27112 del 7 de mayo de 2002 la DIAN expidió los autos que declararon como no presentada la declaración de renta del año 2001, autos que luego también serían el fundamento de la expedición de las resoluciones cuya nulidad se demanda en este proceso y que tienen que ver con el rechazo de la compensación solicitada por la parte actora.

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También se encuentra probado que, cuando tales autos declarativos fueron expedidos (15 de noviembre de 2002), esta Corporación aún no había suspendido el concepto jurídico 27112 de 2002, suspensión que se decretó el día 9 de diciembre de 2002.

Así mismo, en el dictamen pericial que obra en el proceso, concluyó el perito que se causaron daños materiales que clasificó así:

DAÑOS MATERIALES Daño Daño emergente

Lucro Cesante

Emergente Actualizado

Valor de las partidas para GASTOS ORDINARIOS DE LOS PROCESOS ordenadas por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca tasado en un promedio de $40.000 por proceso

$40.000 $40.000

Préstamo de los socios por valor de $250.000.000, a través de INVERSIONES SAGITARIO S.A.

$250.000.000 255.078.332 7.500.000

Garantía Bancaria por valor de $286.000.000 expedida por el BANCO DE BOGOTÁ

$286.000.000 $286.000.000 $111.254.000

Dineros embargados por la Dian ($422.834.943.78) $422.834.943 $426.333.220 $4.439.494

Vehículos embargados por la DIAN. ($18.000.000) $18.000.000 $18.202.513 $1.945.000

"CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS PROFESIONALES" celebrado entre la sociedad RUEDA MANTILLA ABOGADOS ASOCIADOS LTDA Y LA SOCIEDAD GÓMEZ CAJIAO Y ASOCIADOS S.A. ($664.892.000)

$664.892.000 $664.892.000

TOTAL DAÑOS MATERIALES $1.641.766.943 $1.650.546.065 $125.138.494

En cuanto a los gastos del proceso, teniendo en cuenta que su reclamo se formula como parte de las costas del proceso, se analizará en su oportunidad con la pretensión de condena en costas.

Respecto del préstamo de los socios, verificadas las pruebas que respaldan el valor liquidado por el perito, advierte la Sala que el préstamo que solicite una empresa no constituye per se un daño. Si el demandante considera que el préstamo que solicitó constituye un daño a título de daño emergente porque el valor de la deuda sale de su patrimonio, también debe estar probado en el proceso que existe una relación de causalidad entre ese daño y los hechos que lo generan. Valoradas las pruebas, advierte la Sala que no existe evidencia en el proceso que permita inferir el nexo causal de estos rubros con el efecto de los actos que fueron objeto de la demanda.

Por la misma razón, no es procedente reconocer a título de indemnización de perjuicios, los valores desembolsados por la garantía que constituyó el demandante por concepto de las obligaciones contenidas en el mandamiento de pago No. 302-003 y por los valores que fueron embargados por la DIAN en los procesos de cobro coactivo de las obligaciones que el demandante pretendió compensar, toda vez que la

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medida cautelar de embargo no se derivó de los actos acusados sino del incumplimiento de otras obligaciones dinerarias que la empresa había contraído con la DIAN.

b) De los Intereses.

Ahora bien, en cuanto a los intereses moratorios, tiene razón la entidad demandada cuando precisa que estos no se liquidan cuando se solicita la compensación de impuestos porque, en efecto, el artículo 863 del E.T., sólo los reconoce cuando se formula una petición de "devolución". Por lo tanto, le asiste razón cuando manifiesta que no procedía su liquidación.

No obstante, si el restablecimiento del derecho implica que se ordene la compensación del saldo en favor, en el evento en que no haya obligaciones tributarias, con las cuales compensar, a título de restablecimiento del derecho, se ordenará que se devuelvan las sumas de dinero que no se puedan compensar. La devolución de esas sumas deberá consistir en la devolución del saldo que quede, o en su defecto, de los $239. 950.000, más intereses del 6% anual a partir del 6 de mayo de 2006, esto es, a partir del día siguiente de la ejecutoria de la sentencia dictada el 20 de abril de 2006 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que declaró debidamente presentada la declaración de renta del año gravable 2001 y hasta la fecha de ejecutoria de la presente sentencia.

La Sala estima que, en efecto, el derecho a hacer valer ese saldo a favor se consolidó a partir de la ejecutoria de esa sentencia y, por lo mismo, a partir de ahí pueden reconocerse de forma justa intereses en contra de la administración y a la tasa prevista en el Código Civil y habida cuenta de que no son aplicables las tasas del estatuto tributario por no corresponder el fenómeno aquí estudiado a ninguno de los que el estatuto regula de forma especial asignando tasas diferentes. Por ejemplo, el artículo 863 del E.T., habla de tasas de intereses corrientes y moratorios pero respecto del fenómeno de la devolución de impuestos que pide expresamente el contribuyente ante la propia administración, cosa que no está estudiando la Sala en este caso, pues, se reitera, este es un caso en el que se discute la cuestión de la compensación de saldo a favor a partir del hecho de tener como bien presentada la declaración de renta de un respectivo año, del año 2001.

En tal sentido, se modificará el numeral 1 de la sentencia apelada.

Por último, en relación con la condena en costas, el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo regula la procedencia de éstas en los siguientes términos:

<<

Artículo 171. Condena en costas

. En todos los procesos, con excepción de las acciones públicas, el juez, teniendo en cuenta la conducta asumida por las partes, podrá condenar en costas a la vencida en el proceso, incidente o recurso, en los términos del Código de Procedimiento Civil. >>

Dicho de otro modo, es potestativo del juez condenar en costas a la parte que resulte vencida en los procesos --con excepción de las acciones públicas-- conforme con una valoración de la conducta asumida por las partes durante el desarrollo del proceso, de tal modo que sólo en caso de temeridad, mala fe, abuso del derecho a litigar, etc, pueda imponerse esa obligación, sin que se requiera solicitud de parte e independientemente de quien haya interpuesto la acción o el recurso

En el caso particular, la Sala reitera que la conducta asumida por la demandada dentro de la actuación administrativa, se desarrolló conforme lo prescribe el artículo 6º de la Constitución Política, es decir, con apego al principio de legalidad y sin extralimitación de las funciones, bajo la convicción de estar actuando al amparo de un concepto jurídico con presunción de legalidad. Por lo tanto, no procede la condena en costas. En consecuencia, se confirmará el numeral tercero de la sentencia apelada.

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En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA

A título de restablecimiento del derecho se ordena a la DIAN compensar el saldo a favor declarado por la sociedad GÓMEZ CAJIAO Y ASOCIADOS S.A., en la declaración de renta del año gravable 2001 presentada el 9 de julio de 2002, saldo por valor de $239.950.000.

En su defecto de lo anterior y si se concluye que no existen deudas contra las cuales compensar ese saldo, se ORDENA a la entidad demandada a devolver el monto que no sea susceptible de compensación a favor de la parte actora. A esa suma se le adicionarán los intereses legales a que se refiere el literal b) de la parte considerativa de la sentencia.

En lo demás CONFÍRMASE la sentencia apelada.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase.

Se deja constancia de que ésta providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha.

MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA

Presidente de la Sección

HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS

WILLIAM GIRALDO GIRALDO HÉCTOR J. ROMERO DIAZ

ACLARO VOTO ACLARO VOTO

DEVOLUCION DE SALDOS A FAVOR -- No procede al recobrar eficacia la declaración inicialmente presentada / DECLARACION TRIBUTARIA DE CORRECCION -- Al tenerse como no presentada adquiere nuevamente eficacia la inicial

Con todo respeto presento aclaración de mi voto a la sentencia del 6 de agosto de 2009, dictada dentro del expediente de la referencia, porque en mi opinión procedía la nulidad de los actos que rechazaron la compensación, pero por razones diferentes a las allí señaladas. De conformidad con el artículo 588 del Estatuto Tributario "toda declaración que el contribuyente (......) presente con posterioridad a la declaración inicial, será considerada como una corrección a la declaración inicial (......)". Por tanto, no puede entenderse que una declaración esté contenida en dos formularios. La corrección reemplaza para todos los efectos a la inicialmente presentada. En el presente caso la declaración de corrección se tuvo como no presentada. No obstante el efecto de esta decisión es que la declaración inicial adquiere nuevamente eficacia, y constituye el título ejecutivo que contiene la obligación a cargo de la entidad. Es por ello que no procedía el rechazo de la solicitud de la devolución del saldo a favor del impuesto de renta del año 2001, como determinaron los actos demandados.

FUENTE FORMAL:

ESTATUTO TRIBUTARIO -- ARTICULO 588

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ACLARACION DE VOTO

DEL CONSEJERO WILLIAM GIRALDO GIRALDO

Radicación número: 25000-23-27-000-2004-00545-01(16306)

Actor: GOMEZ CAJIAO Y ASOCIADOS S.A.

Consejero Ponente: HUGO FERNANDO BASTIDAS BARCENAS

Con todo respeto presento aclaración de mi voto a la sentencia del 6 de agosto de 2009, dictada dentro del expediente de la referencia, porque en mi opinión procedía la nulidad de los actos que rechazaron la compensación, pero por razones diferentes a las allí señaladas.

En la providencia se indicó que la declaración de renta del año gravable 2001 estaba contenida en dos actos: la inicial y la corrección y, por tanto, esta última, que se tuvo por no presentada, era la que permitía solicitar la devolución o compensación.

De conformidad con el artículo 588 del Estatuto Tributario "toda declaración que el contribuyente (......) presente con posterioridad a la declaración inicial, será considerada como una corrección a la declaración inicial (......)". Por tanto, no puede entenderse que una declaración esté contenida en dos formularios. La corrección reemplaza para todos los efectos a la inicialmente presentada.

En el presente caso la declaración de corrección se tuvo como no presentada. No obstante el efecto de esta decisión es que la declaración inicial adquiere nuevamente eficacia, y constituye el título ejecutivo que contiene la obligación a cargo de la entidad. Es por ello que no procedía el rechazo de la solicitud de la devolución del saldo a favor del impuesto de renta del año 2001, como determinaron los actos demandados.

Fecha ut supra.

WILLIAM GIRALDO GIRALDO