ALGUNAS CONSIDERACIONES JURIDICAS ACERCA DE LA FILIACION POST MORTEM Y LAS TÉCNICAS DE REPRODUCCION ASISTIDA.

LA CONCEPCIÓN DESPUÉS DE LA MUERTE: La inseminación artificial post mortem y sus implicaciones jurídicas. Caso venezolano.

Consideraciones generales. Las Técnicas de Reproducción Asistida. Han incidido de manera incuestionable en el ámbito privado de la pareja, y por ende, el familiar. Estas técnicas a pesar de su baja ocurrencia cuantitativa, han planteado una serie de interrogantes jurídicas al cambiar por completo los conceptos sociales primarios, como son la paternidad y la maternidad, e incluso la propia concepción de la familia. Es más, la filiación biológica, que ha sido el elemento distintivo de la familia,(vinculo sanguíneo) con las nuevas técnicas reproductivas ve reducida su fuerza en favor de la vinculación socio-cultural (caso de la introducción dentro del marco de la pareja de la figura del tercero donante de gametos)[1]. Es así como dentro del marco de aplicación de las técnicas de reproducción asistida y sus características particulares, sus prerrogativas, consecuencias jurídicas y prohibiciones, así como la pauta de actuación de los profesionales médicos, los problemas jurídicos a los más se le ha prestado atención han sido lo relativos al derecho civil y específicamente a los referentes al tema de las filiaciones, pues ha sido los que primero se plantearon con relación a la inseminación artificial con semen del donante. Sin embargo, existe un tema que por su singularidad y por ser altamente polémico en nuestro país y en el mundo, ha llamado nuestra atención y se ha constituido en el principal objeto de nuestra investigación, es el caso del a fecundación post-mortem. En la inseminación artificial con semen del cónyuge o de un donante, se plantea el problema de que el semen haya sido crió preservado y se produzca la inseminación artificial en la mujer, post mortem[2], es decir, una vez fallecido aquel[3]. En esta situación se estaría posibilitando el nacimiento de un niño que ha sido planificado para va venir el mundo intencionalmente sin padre.¿ puede la esposa disponer del semen del marido? La decisión de utilizar ese semen conservado con fines reproductivos es de carácter personalísimo, o No? ¿Es irrevocable hacia futuro? ¿Debe ser actual?¿ Cómo manifiesta su voluntad un difunto? ¿Se puede programar intencionalmente el nacimiento de un huérfano? En fin es viable o no la reproducción post mortem.

PARTE I. LAS TÉCNICAS DE REPRODUCCIÓN ASISTIDA ¿PROBLEMA O SOLUCIÓN?

1. Las Técnicas de Reproducción asistida (TRA): son un conjunto de procedimientos medico -especializados que tienen como objetivo fundamental ayudar, completar, transformar o sustituir los procesos de carácter reproductivo que deberían producirse de forma natural en el aparato genital femenino mediante el empleo de artificios y manipulaciones tecnocientificas de los elementos reproductores humanos ( células germinales, gametos, cigotos, embriones) encaminada a la procreación por medios no naturales, es decir, diferentes al acto carnal o sexual.

En décadas pasadas los matrimonios infértiles estériles estaban condenados a aceptar su condición o en su defecto a la adopción porque la medicina y la genética no les ofrecía ninguna posibilidad de ayudarlos en su anhelo de tener descendencia cuando la naturaleza se revelaba en su contra de manera indómita. En los actuales momentos las

esperanzas de estos pacientes estériles han sido renovadas con el descubrimiento y perfeccionamiento las llamadas técnicas de reproducción asistida.

La Preproducción Humana Asistida, ha venido siendo comentada en los últimos 50 años y se ha logrado la regulación en países como Alemania, Australia, Estados Unidos, España, Gran Bretaña, Noruega, Dinamarca etc, su objetivo fundamental: lograr que la persona tenga descendencia con ayuda de los adelantos que la biomedicina nos proporciona. Muchas personas no están de acuerdo con el empleo de estas técnicas, alegando que estas contravienen las leyes naturales de procreación. Sin embargo, qué pasa con los hombres y mujeres que sufre de impedimentos para procrear, y no pueden concebir por problemas patológicos o fisiológicos. Realmente este ha sido un gran problema para el legislador, quien es el encargado de regular la vida humana y su dignidad. Finalmente se llegó a concluir en algunos países que el derecho a la reproducción es una expresión de la dignidad humana y del libre desarrollo de su personalidad, derecho que no puede ser restringido arbitrariamente o sin justificación suficiente por los poderes públicos. Pero, no son derechos absolutos y su ejercicio tiene limitaciones impuestas por ley.

Actualmente existen varias técnicas de reproducción asistida al alcance de quienes quieran recurrir a estas y que aplican a las necesidades individuales de cada pareja. Igualmente se sigue desarrollando procedimientos a nivel mundial que buscan optimizar las oportunidades reproductivas de la sociedad.

Entre las técnicas más importantes a las que se puede recurrir en la mayoría de los centros de fertilizaron son las siguientes:

1.1 Inseminación Artificial:

a) Historia

La inseminación artificial es un procedimiento que distinto a la maternidad subrogada y a la fecundación in Vitro que son propias del siglo XX, se remonta al siglo XV se le atribuye a Armand de Villeneuve el primer intento de inseminación artificial en humanos en la persona de Juana de Portugal, esposa del Rey Enrique IV de Castilla (llamado"el impotente")[4] a quien se trato de fecundar sin éxito por este medio porque su marido no podía hacerlo por la vía natural , es decir , por medio de la relación sexual o coito porque padecía de un impedimento que le dificultaba copular. En 1968 Van Leeuwenhoek y Hames[5] descubren la existencia de los espermatozoides en el semen eyaculado. Luego en 1780, el abad y fisiólogo italiano Lazzaro Spallanzani logra fecundar a una perra con materia seminal extraída de un macho canino, y obtener una camada normal demostrando así, que debía existir contacto físico entre el ovulo y el esperma para que se desarrollara un embrión. Algunos autores[6] afirman la ocurrencia de ciertas inseminaciones de mujeres en el año 1776, realizada por John Hunter, en Londres; tratando de imitar las experimentaciones realizada por Spallanzani, sin embargo, ninguno de los embarazos llegó a termino. Marion Sims en 1886, inseminó con semen conyugal en cincuenta y cinco (55) ocasiones a seis (6) pacientes, y a pesar de utilizar una jeringa especial y de inyectar distintos volumen de semen calentado a distintas temperaturas, solo consiguió un embarazo[7]

En el año 1949 surgieron métodos de congelación y descongelación del esperma y en 1950 surge la idea de añadir antibióticos al semen para prevenir enfermedades venéreas. En esta misma época las autoridades del clero rechazaron categóricamente la técnica de inseminación artificial en distintos comunicados y si bien se continúa utilizando como una opción para superar las dificultades para procrear, debido a la gran cantidad de prejuicios morales y éticos, en la literatura médica no aparecen publicaciones sobre esta técnica hasta años después. En 1953, los experimentos realizados por Sherman y Bungen representan un sólido avance al conseguir tres embarazos con semen humano congelado, creando la oportunidad de conservar el semen de los “donantes” y nace la idea de crear bancos para su preservación. Schellen en 1957 revisa las técnicas de inseminación artificial tanto en humanos como en animales. En 1960 Lord Feversham escribe un informe sobre la inseminación artificial humana y en 1973 un grupo establecido por la Asociación Medica Británica produce un nuevo trabajo investigativo sobre esta técnica[8]. Estos documentos ayudan a considerar definitivamente la inseminación artificial técnica aceptable para solventar la esterilidad humana.

Posteriormente, en los años 70 y 80 se desarrollaron métodos eficaces de recolección de semen.

b) Concepto.

En principio y por definición inseminar es, según la Real Academia de la Lengua Española, hacer llegar el semen al ovulo mediante un artificio cualquiera. [9]

Inseminar es poner juntos, es reunir el espermatozoide y el ovulo, mientras que la fecundación es la fusión de ambos gametos[10]

El termino usualmente empleado es “inseminación artificial””, pero no esta bien utilizado pues lo que es artificial es el medio usado para producirla y no la inseminación en si misma. Estos medios constituyen una serie de procedimientos médicos que sustituyen la relación sexual.

La inseminación artificial constituye un modificador de la estructura familiar porque pone a la disposición de la procreación humana un dinamismo nuevo una nueva tecnología para el campo de la reproducción humana[11]

Es todo aquel método de reproducción en el que el esperma es depositado en la hembra utilizando técnicas que reemplazan a la copulación, ya sea en óvulos (intrafolicular), en el útero, en el cérvix o en las trompas de Falopio.[12]

Para nosotros la inseminación artificial es una técnica de reproducción asistida basada en la manipulación medico especializada de los gametos masculinos los cuales son introducidos en el cuello uterino de una mujer, a fin de producir la unión de los agentes de concepción (espermatozoide y óvulo) dentro o fuera del organismo de la mujer.

Este procedimiento, tiene dos fases claramente diferenciadas. La primera la obtención del semen a través de la masturbación; y la segunda la inseminación artificial propiamente dicha, que se realiza en los días de ovulación.

c) Tipos de inseminación artificial.

Dependiendo de la procedencia del semen hablamos de dos tipos de inseminación artificial:

Inseminación artificial con semen del cónyuge (IAC) :Es aquella que se lleva a cabo con el esperma de la pareja.

Inseminación Artificial del donante[13]: es aquella que se lleva a cabo con semen de donante anónimo.

Inseminación artificial con semen del cónyuge (IAC)[14]

La IAC se emplea cuando el semen de la pareja es apto para la procreación pero alguno de los miembros de la pareja, sea en el hombre o en la mujer, padece de alguna dificultad para que esta se produzca como resultado normal del coito. Las causas más comunes son las siguientes:

• Alteraciones del semen : disminución en el número de espermatozoides (oligozoospermia) escasa movilidad (astenozoospermia), alteraciones en su forma o morfología (teratozoospermia) .

• Disfunción vaginal.: vaginismo

• Desordenes eyaculatorios en el varón: impotencia, eyaculacion retrograda .

• Alteraciones en el cuello uterino de la mujer: en el moco cervical, presencia de anticuerpos antiesperma., estrechez del cuello del útero

• Esterilidad sin causa aparente: aquella en la que no existe motivos físicos para que la fecundación se produzca , sin embargo, no ocurre.

• En casos excepcionales la IAC puede ser utilizada por los hombres enfermos cuyos padecimientos o los tratamientos podrían generar riesgo de alteraciones graves en los espermatozoides o la pérdida total de su producción . Algunas de estas patologías son el cancer, la leucosis y otros, cuyo tratamiento implican la perdida de la capacidad reproductiva. En estos casos se puede preservar el semen para posteriormente realizar una IAC. No obstante, Estas situaciones plantean serios problemas éticos- legales cuando el paciente fallece y su viuda quiere emplearlo.En este punto centralizamos nuestro estudio.

C.2. Inseminación Artificial con semen de tercero (donante)

La inseminación artificial es efectuada con semen de un donante extraño a la pareja. La identidad del donante suele mantenerse en secreto, por cuanto entre el dador y receptora hay ausencia de vinculo uxorio. Este tipo de inseminación esta condicionada al consentimiento del marido, este puede expresarlo de forma directa (por escrito o verbalmente o indirectamente (también se le puede llamar manifestación tácita, que se obtiene de la declaración de quienes compartieron en la época en que tomó la decisión de inseminar a la mujer, y aún los que frecuentaron al esposo durante los meses gestación , a fin de que haga deposiciones sobre sus actitudes y expresiones de éste que

acrediten que la inseminación fue la decisión de ambos miembros de la pareja. Si el marido no ha dado su consentimiento, este podrá negar la paternidad cuando demuestre a través de la prueba del ADN u otras pruebas de validez científica con igual o mayor grado de certeza que no existe vínculo parental.

C.3 Inseminación Artificial Mixta Es cuando se da la unión del semen del donante con el semen del marido, para que este último tenga una esperanza incierta en saber que el óvulo fue fecundado por su espermatozoide.

1.2. Fecundación In Vitro Y Transferencia De Embriones

a) concepto

La Fecundación in Vitro[15] es una técnica por la cual se induce la fecundación mediante la previa extracción de los gametos fuera del cuerpo de la madre[16]en un ambiente creado en el laboratorio que imita al de las trompas de Falopio, luego, se realiza la transferencia del embrión al útero e la mujer. Si se logra la implantación y sino se produce ninguna complicación, se gestará normalmente.

b) Historia.

La fecundación in Vitro, por su parte, es considerada como una de las técnicas de reproducción novedosa. Los antecedentes de esta tecnología reproductiva[17] tiene su origen en los experimentos fracasados realizados con gametos de animales a finales del siglo XIX; Schenk, en 1878, Emplea esta técnica de fecundaciones in Vitro con conejos; Heape, en 1890, intenta transferencia de embriónes con mamíferos, de una hembra a otra.

Lema Añon nos señala que a finales de los años cincuenta del siglo XX, se consiguen los primeros éxitos de la fecundación in Vitro con animales, primero con conejos, y después con hámster y ratones. Paralelamente, se empieza la experiencia con la congelación de embriones.[18]

Pero no es sino hasta 1944 cuando tienen lugar los primeros intentos de fecundación in Vitro realizadas con gametos humanos; son los biólogos Rock y Menken quienes obtuvieron cuatro embriones a partir de de cien ovocitos humanos extraídos de ovarios y expuestos a espermatozoides. No obstante, el efecto no fue del todo positivo ya que al poco tiempo, los embriones murieron .Entre 1965-1970, el ginecólogo británico Robert Edwards, creo un procedimiento para obtener embriones tomando en cuenta el momento óptimo de maduración de los dos gametos humanos. Luego , ideó un tratamiento hormonal para poder obtener más de un óvulo por vez (ovulación inducida). Asimismo, presenta ante los investigadores, la posibilidad de fertilizar ovocitos humanos en probeta. Y en 1970, se obtiene el desarrollo de óvulos fertilizados in Vitro.

Edwards, logra finalmente en el mes de julio de 1978 concretar sus objetivos con el nacimiento de Louise Brown, la primera “bebé de probeta”, en el General Hospital de Oldham, en Inglaterra.[19]

En Barcelona, el 12 de julio de 1984, nació Victoria Ana, primer bebé de probeta en España. El 13 de mayo de 1984, la primera niña nacida en Australia a partir de un embrión congelado. El 4 de agosto de 1989 se dio a conocer el nacimiento del primer bebé mexicano de probeta. El nacimiento tuvo lugar en el Centro de Ginecobstetricia de Monterrey.

Es ya tan común esta práctica que en países como Costa Rica, España, Estados Unidos, Alemania, y Venezuela, entre otros, contemplan en sus legislaciones modos de procreación extracorpórea.

La Fecundación In Vitro (FIV) implicaba el empleo de la laparoscopia que, la cual era considerada inevitable a `partir de esta técnica se origina otra, llamada el congelamiento de embriones. Siendo en 1984 cuando ocurre el primer nacimiento en Melbourne de una niña llamada Zoe Leyland a partir de un embrión congelado.

La “crioconservación de embriones”[20], ya se venía investigando en mamíferos desde 1952;

Este es uno de los aspectos que más debates han suscitado tanto en el mundo académico como clínico. Es decir, la práctica de las TRA, en cualquiera de sus modalidades, no han quedado exentas de la polémica y hasta en ocasiones del rechazo. Si se hace un recuento de los posibles “escenarios clínicos” que resultan de la aplicación, por ejemplo, de las TRA vía FIV, se pueden enumerar las siguientes categorías derivadas de la misma:

1. Congelamiento de embriones (supernumerarios).

2. Congelación de espermas.

3. Crioconservación de gametos.

4. Donante de esperma.

5. Madres sustitutas o subrogadas.

6. Transferencia de embriones, etc.

En relación al congelamiento de embriones la Iglesia Católica; ha manifestado constantemente su posición al afirmar que La misma congelación de embriones, aunque se realice para mantener en vida al embrión crío conservado, constituye un ofensa al respeto debido a los seres humanos, al exponerlos a riesgos graves de muerte o lesión o , a la integridad física, porque se les priva al menos temporalmente a su derecho a ser gestado y al nacimiento y lo coloca en un a situación que lo coloca en indefensión frente a nuevas manipulaciones que lo lesiones o dañen11

c) Fases destacadas de esta técnica[21]

La estimulación ovárica:Se trata de administrar una medicación que favorezca el funcionamiento ovárico con el fin de obtener un número alto de ovocitos. Los ovocitos se desarrollan en el interior de

unas bolsas llenas de líquido que se denominan folículos y que, con forme van creciendo, producen una hormona llamada estradiol, que puede ser valorada por un análisis de sangre

La punción folicular:O recuperación de los ovocitos mediante un sistema de aspiración de los folículos. Inmediatamente se procede a la evaluación de éstos en el laboratorio. El número de ovocitos obtenidos es variable dependiendo de la mujer, pero suele estar entre 5 y 10.

Obtención de muestras de semenDurante el ciclo FIV se recogen un mínimo de 2 muestras de semen, una de ellas es un control que permite la determinación, entre otras cosas, de la calidad del se-men, y la otra u otras se emplean para fecundar los ovocitos y se habrán obtenido el mismo día en que se realiza la punción folicular

Fecundación:Los ovocitos obtenidos se mantienen en cultivo en condiciones controladas durante varias horas con el fin de determinar su maduración, mientras, se selecciona una muestra de espermatozoides apropiada descartándose aquellos que no tienen movilidad o que presenten poca capacidad de fecundar. Para cada ovocito se dispensa una muestra de unos 100.000 espermatozoides.

¿Ha sido fecundado el ovocito?Visualmente se observa la presencia de dos pronúcleos, uno del padre y otro de la madre. Una vez identificado se procede al cultivo de los embriones que han sido fecundados durante un período de 4 a 5 días. Este período permite determinar cuáles de ellos son los más válidos para ser transferidos a la madre y cuáles de ellos siguen una división deficiente o no se dividen.

Transferencia a la madreCuando los embriones alcanzan el estadio de blastocisto son transferidos a la madre en un número que dependerá de la pareja, pero que preferiblemente suele ser de 2 a 3 embriones, con el fin de prevenir partos múltiples.

d) Casos posibles:

Esta Técnica de Reproducción Asistida nos plantea diferentes situaciones de acuerdo a las cualidades de las personas que intervienen.

Primer caso:- pareja casada o con una relación estable en donde el embrión resultante sería implantado en la cónyuge o concubina:

En función del caso anterior presentamos posibles situaciones posibles:

a)El embrión es fecundado con los gametos de la propia pareja. En este caso, no existen implicaciones jurídicas relevantes.

b) Fecundación de un embrión, en donde el gameto femenino es de un tercero a la pareja. En este supuesto la paternidad, jurídica y biológica no es cuestionable. No así

la maternidad, ya que por ley la madre sería quién da a luz, sin embargo, genéticamente no sería en realidad su madre.

c) Fecundación de un embrión en donde el gameto masculino es de un tercero a la pareja. Aquí, biológica y jurídicamente la maternidad no está en discusión, sin embargo, la paternidad biológica e incluso jurídica puede ser cuestionada.

d) Fecundación de un embrión en donde ambos gametos, masculino y femenino, sean distintos a la pareja. En este escenario, los problemas jurídicos se incrementan ..

Segundo supuesto: pareja separada pero no divorciada, los escenarios en este caso se agravan con relación a la anterior porque esta pareja esta separada de hecho pero no legalmente.

Tercer supuesto.- mujer soltera, o viuda, ya que también es posible criogenizar embriones. Qué pasa con ese bebé ¿ se programo intencionalmente traer a un huérfano? ¿Hay un derecho del niño de ser implantado? Debe el padre haber dejado por escrito su consentimiento? ¿Existe un lapso para realizar la transferencia embrionaria luego de fallecido el padre? Que pasa con los derechos filiatorios de este niño? Es hijo matrimonial o extramatrimonial?

3. Transferencia Intratubaria de Gametos (TIG):

a) concepto

Esta técnica puede ser utilizada si al menos hay una trompa de Falopio sana; consiste en colocar los óvulos (previamente extraídos con una aguja mediante laparoscopia) y los espermatozoides, en dicha trompa, para que la concepción se produzca en el cuerpo de la mujer y no en un medio extraño.

4. Transferencia nuclear:

a) concepto

Consiste en introducir el núcleo celular de ovocitos de la mujer en los óvulos de las donantes, a los que se les ha quitado el núcleo. El óvulo ya puede ser fertilizado bien de forma natural si se introduce de nuevo en el útero o in vitro. Se aplica en mujeres con defectos citoplasmáticos de óvulos; es muy parecida a la técnica utilizada en la clonación animal

Parte II. LOS HIJOS DE THANATOS” O “ SUPER PÓSTUMOS” . Algunos cuestionamientos legales a la Inseminación Artificial. Post Mortem a nivel mundial

1. La fecundación post mortem

a) concepto

La fecundación post mortem consistiría en la utilización de material reproductivo de un hombre después de su muerte para proceder a la fecundación de su viuda[22]

La fecundación post mortem se refiere pues, al hecho de que la mujer, viva, sea objeto de inseminación artificial con el semen de algún varón que, en el momento de realizarse la fecundación, se encontrara ya fallecido.[23]

b)técnicas empleadas en la fecundación artificial post mortem

Logramos diferenciar tres procedimientos que puede emplearse una vez fallecido el hombre del cual proceden os gametos con los cuales se piensa formar el nuevo ser. En primer lugar, la inseminación post mortem que se encuentra entré las técnicas que más controvertidas de reproducción asistida, porque se planifica intencionalmente la creación de un niño huérfano de padre. Se practica obviamente con semen congelado del marido o compañero previamente fallecido , quien debe haber dejado en un banco de semen sus células germinales .habitualmente la autoconservacion de células seminales se produce antes de un tratamiento terapéutico en el cual se considera que puede acarrear la infertilidad o incluso la muerte . Luego, muere, y su viuda o compañera estable pide que se le insemine con ese esperma. Otro caso o escenario que causa mucha polémica se refiere al caso que la mujer le pide al médico que extraiga el semen del cadáver de su marido o compañero estable recientemente fallecido, esto demuestra un afán de ser madre dentro de un contexto de profundo dolor y alteración emocional y por ultimo, la transferencia de embriones post mortem : el embrión concebido in Vitro en vida de ambos progenitores, es transferido al útero materno después del fallecimiento del padre, supuesto menos controversial que los anteriores.

c) La fecundación post mortem en el derecho comparado :

Se hace necesario estudiar el tratamiento legal que se le ha dado dentro de las legislaciones que han regulado las técnicas de reproducción asistida a una variante tan controversial como lo es la inseminación post mortem.

C.1Legislación española:

A continuación transcribimos el articulo LEY 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida:

Artículo 9. Premoriencia del marido.[24]

1. No podrá determinarse legalmente la filiación ni reconocerse efecto o relación jurídica alguna entre el hijo nacido por la aplicación de las técnicas reguladas en esta Ley y el marido fallecido cuando el material reproductor de éste no se halle en el útero de la mujer en la fecha de la muerte del varón.

2. No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, el marido podrá prestar su consentimiento, en el documento a que se hace referencia en el artículo 6.3[25], en escritura pública, en testamento o documento de instrucciones previas, para que su material reproductor pueda ser utilizado en los 12 meses siguientes a su fallecimiento para fecundar a su mujer. Tal generación producirá los efectos legales que se derivan de la filiación matrimonial. El consentimiento para la aplicación de las técnicas en dichas circunstancias podrá ser revocado en cualquier momento anterior a la realización de aquéllas.

Se presume otorgado el consentimiento a que se refiere el párrafo anterior cuando el cónyuge supérstite hubiera estado sometido a un proceso de reproducción asistida ya iniciado para la transferencia de preembriones constituidos con anterioridad al fallecimiento del marido.

3. El varón no unido por vínculo matrimonial podrá hacer uso de la posibilidad prevista en el apartado anterior; dicho consentimiento servirá como título para iniciar el expediente del artículo 49 de la Ley del Registro Civil, sin perjuicio de la acción judicial de reclamación de paternidad.

La ley regula la materia en el artículo 9 instaurando un conjunto de reglas que adoptan como principio general la exclusión de su empleo generalizado, aun cuando es admitida su aplicación esta se encuentra sometida a ciertos requisitos:

Por consiguiente, el numeral 1 del artículo indicado, señala en relación con el marido de la mujer inseminada, no podrá establecerse filiación si esta inseminación no se ha celebrado durante la vida de ambos cónyuges. Pero de manera excepcional, durante un plazo de doce meses y mediando el consentimiento formal del marido, admite la Ley la fecundación post mortem en el número 2 del propio artículo 9. Finalmente, el número 3 del artículo considerado amplía la posibilidad de fecundación post mortem también a las parejas no casadas. El consentimiento formal (en escritura pública o testamento) expresado por el conviviente more uxorio equivales, por tanto, al reconocimiento de la paternidad extramatrimonial.

Uno de los puntos que tipifica la LEY 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida es la admisibilidad de la inseminación post mortem con su recepción para algunos autores transgrede la filosofía de la propia Ley, pues el legislador en este aparte o se separa definitivamente de la finalidad terapéutica que implica el empleo de las técnicas (art. 1.2), porque ya no se trata de solucionar los problemas de infertilidad de la pareja, sino de la consecución póstuma del anhelo de ser madre, convirtiendo al niño en un medio y no en un fin , la llamada instrumentalización del hijo en procura de la satisfacción de un interés particular, condenando a el producto de esa concepción a ser un huérfano cercenando su derecho a tener una familia biparental y no monoparental , aunque esta formas es admitida en la legislación española . Como hemos podido observar la legislación española permite que el receptor de las técnicas pueda ser una mujer sola (soltera , divorciada o viuda[26] ,. Para estos autores el establecimiento de una filiación parcial, expresan que contravienen la ultima ratio del texto constitucional, porque en está se exige a los padres que presten asistencia de todo tipo a los hijos, con lo cual pudiera deducirse que se violan los principios que rigen la convivencia y situación familiar, y lo que ocurre en la fecundación post mortem es que se condena al hijo a una orfandad deliberada.

Evidentemente, no puede preferirse el derecho que tiene toda mujer a ser madre cercenando los derecho que tiene el al hijo y condenarlo a ser un simple medio útil para conseguir tal anhelo. No se salvaguarda categóricamente al nasciturus, y se le desconoce su derecho legítimo a integrarse en una relación paterno/materno filial completa. Tampoco puede servirnos por argumentación análoga la comparación del supuesto con la del hijo póstumo en la fecundación vera copula puesto que en ésta situación fáctica el elemento volitivo del hombre nada tiene que ver con los dictámenes de la propia naturaleza, ya que es esta misma la que dicta sus fatales consecuencia; por

el contrario en la fecundación humana asistida es la propia voluntad del hombre quien de manera deliberada planifica la orfandad ex post mortem maritti[27]

Para Bernard Mainar la legislación española se circunscribe dentro de una posición permisiva[28] condicionada (consentimientos expresos, plazo dentro del cual debe tener lugar)

Se hará necesario diferenciar si el marido ha otorgado o no el consentimiento. En el primer supuesto, se tendría que permitir esta practica sustentándonos en el deseo expreso del marido de que su viuda sea inseminada artificialmente con el semen que él depositó, obviamente siempre que estableciera un plazo cierto dentro del cual se debiera realizar la inseminación

Si no hubiera constancia indubitada de la existencia del consentimiento del esposo, o si la constancia es del tenor contrario a la fecundación y, a pesar de ello, la viuda insiste y se somete a esas técnicas, las consecuencias no pueden ser otras que negarle la condición de hijo matrimonial al nacido, aun cundo dentro de ese mismo particular respecto se ha debatido acerca de si el simple deposito del material genético llevaría consigo i un consentimiento tácito o implícito

Los sostenedores de esta posición doctrinaria hacen valer los siguientes argumentos que se citan a continuación:

Frente a la tesis de que el niño tiene derecho a integrarse en una relación paterno/materno filial completa. se rebate que el deber de cumplir con las obligaciones respecto del hijo pertenece a aquel de los progenitores que existe, pudiendo ser solamente la medre.

Con relación a la tesis de que viola las disposiciones constitucionales sobre la familia y su convivencia se suele responder que las constituciones no suelen consagrar modelos de familia (ya biparental o monoparental), sino que instituyen una obligación para los mayores de responsabilizarse materialmente de los menores a su cargo. Por tanto, el deber de asistencia que ha de prestarse a los hijos con independencia de que nazcan o no de padres casados entre si. Las cartas fundamentales no consagran el derecho del hijo a ser atendido simultáneamente por sus `padres ; de ser así, un considerable numero de familias seria inconstitucionales.

En el dilema que surge entre el derecho que tiene la mujer la mujer al libre desarrollo de la personalidad y el de futuros hijo a tener padre y madre, predomina el primero, pues este derecho es cierto e incuestionable, mientras que el segundo no lo es y, aun reconociéndolo, no hay titular del mismo, ya que estamos ante un no concebido.[29]Asimismo se alega el derecho al igualdad que debe existir entre todos los que necesiten emplear estas técnicas: matrimonio, uniones estables, parejas homosexuales, mujeres y hombres solos.

C.2. Legislación inglesa de 1990 (Human Fertization Act):

No prohíbe en forma expresa la aplicación de la técnica exige la autorización escrita del marido, pero le cercena ciertos efectos jurídicos, pues señala que “cuando el esperma de un hombre o cualquier embrión procedente de aquel fuera utilizado después

de su muerte, el hombre no podrá ser legalmente considerado como el padre del hijo que nazca” articulo 28 numeral 6[30]. El fundamento de la ley inglesa para privar de derechos filia torios al hijo nacido de estas técnicas estriba en las posibles implicaciones psicosociales que traería para el niño y la madre, en aras de evitar conflictos de índole sucesorio que se pueden presentar muchos años después de del fallecimiento del padre. [31]

Para Bernad Mainar esta teoría es cuestionable[32], porque confunde extremos, al privar de derechos sucesorios al nacido.

Porque nacido un individuo por inseminación artificial post mortem lo que es importante es establecer si es hijo del fallecido o no, si lo es, resulta ilógico cercenarle sus derechos filiatorios y sucesorios[33]

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El resto de los países de Europa que han legislado con relación al tema de las técnicas de reproducción asistida se opone a su realizaron post mortem, porque en este caso la inseminación de la viuda con semen de su marido o pareja estable después del fallecimiento de este, no perseguiría un fin terapéutico que busque solventar un problema de esterilidad o el riesgo de transmisión de alguna enfermedad sino el del hecho natural de la muerte. Es por eso que en dichas legislaciones establecen que las mismas deben aplicarse solo ha parejas heterosexuales vivas (descartando la inseminación post mortem) y proveen sanciones legales para quien contraviniendo la norma llegara a concebir un súper póstumo, el cual le será negada toda vocación sucesoria por no existir en el momento del deceso, conforme a los principio del derecho sucesorio. Dentro de esta categoría tenemos:

C.3.Legislación Alemana : Ley de protección del embrión, n. 745/90 del 13/12/90[34]

Art. 4.- Fecundación y transferencia autoritaria de embriones y fecundación post mortem.

1. Será sancionado con una pena privativa de la libertad de hasta tres años de una multa quien:

1) Procediera a fecundar artificialmente un óvulo sin que la mujer de quien proviene, ni el hombre cuyo esperma fue utilizado, hubieran dado su consentimiento.

2) Procediera a transferir un embrión a una mujer sin su consentimiento.

3) Fecundara artificialmente un óvulo con esperma de un hombre ya fallecido, con conocimiento de causa.

2. No será sancionada en el supuesto del parágrafo 1, inc. 3, la mujer en la cual se efectuara la fecundación artificial.

Como podemos observar la ley alemana de protección al embrión, establece pena privativa de libertad de hasta tres años o multa a quien fecunde artificialmente

intencionalmente un ovulo con semen del marido previamente fallecido. La mujer que haya sido sometida a dicho procedimiento no será sancionada

Dinamarca: Ley sobre el establecimiento de un Consejo Etico y la regulación de algunos experimentos biomédicos (1987).

Noruega: Ley sobre fertilización artificial (1987)[35] y Ley sobre las aplicaciones biotecnológicas en Medicina (1994).

Francia: Ley relativa al respeto del cuerpo humano y Ley relativa a la donación y utilización de elementos y productos del cuerpo humano, a la asistencia médica, a la procreación y al diagnóstico prenatal (1994).[36]

Suecia: Ley sobre la inseminación artificial (1984) y Ley sobre la fecundación in vitro (1988). tiene un prohibición implícita de la inseminación post mortem , pues en su articulo 2 de la ley sobre la Inseminación Artificial establece que sólo puede realizarse con la condición de que la mujer esté casada o cohabite con un hombre en circunstancias similares al matrimonio. Debe obtenerse el consentimiento escrito del marido o compañero. La ley francesa es similar a la ley sueca en este punto.[37]

D. Análisis de la situación del derecho uruguayo, argentino y venezolano en torno a la reproducción asistida

En estos tres países, la aplicación de las técnicas de Reproducción asistida, no han sido reguladas legalmente. La actuación de las instituciones médicas que se dedican a esta especialidad se desarrolla sin ningún tipo de marco legal, los problemas que puedan suscitarse son resueltos mediante la aplicación de los principios generales vigentes.

a) legislación Argentina

En Argentina como en el resto del mundo, el avance científico va más rápido que ele desarrollo del derecho y esto provoca que muchas prácticas de reproducción asistida no encuentre un cauce normativo que le brinde seguridad jurídica y que otros queden fuera de la ley. En este país se pueden suscitar una serie problemas legales con los que se pueden enfrentar los padres que recurren a estas técnicas, ante la falta de una ley específica y con un Código Civil redactado originalmente en 1864. Tampoco se ha llegado plantear ninguna cuestión judicial sobre estos temas, por lo cual no hay jurisprudencia ni antecedentes en la Argentina.

De acuerdo a los datos obtenidos por PROCREARTE[38] en Argentina, sólo se realizan 4.700 procedimientos por año y nacen, en ese lapso, cerca de 1.200 chicos, apenas el 0.17 por ciento del total anual de nacimientos.

El marido o pareja estable masculina de la mujer puede disponer por testamento de su material seminal, legándoselos para que los utilices , dicha cláusula seria nula , conforme al articulo 3751[39] del Código civil Argentino los legados deben tener por objeto cosas y derechos que estén en el comercio. Articulo 953..l [40] los gametos están fuera del trafico jurídico. Si existe una autorización escrita o no del hombre, la mujer se

efectúa una fecundación post mortem, habiendo estado casada y el hijo nace dentro de los trescientos días posteriores al fallecimiento del esposo, este se presumirá hijo de aquel .porque se cumpliría la presunción, por lo que ese niño póstumo seria matrimonial. Por el contrario, si nace luego de trascurrido los trescientos días posteriores a la disolución de la sociedad conyugal estamos en presencia de un hijo extramatrimonial de la madre, porque ya el matrimonio se había disuelto en razón de la muerte del cónyuge según se deduce del artículo 254[41] del código civil Argentino. No heredara ab intestato al padre porque al momento de su fallecimiento no estaba concebido.

La situación es muy similar por no decir idéntica en el caso de las uniones estables de hecho, después de la muerte de su compañero estable, que dejo congelado sus gametos. El hijo siempre se considerara extramatrimonial de la madre.

Qué pasa si este hombre deja por escrito un reconocimiento anticipado por vía testamentaria de ese hijo?

No tiene efectos jurídicos porque según la legislación Argentina el reconocimiento se hace solo con hijos ya concebido. Articulo 63, 248 y 250. Este criterio es compartido por la legislación uruguaya en los artículos 233 y 236 CC Uruguayo.[42]

¿Qué pasa con la verdad biológica, y el derecho a la identidad en estos casos? En los supuestos anteriores, el hijo queda sin filiación paterna, basados en el principio de la verdad biológica y el derecho de identidad se debe intentar una acción de reclamación post mortem de filiación frente a los herederos del sujeto que antes de fallecer dejo el semen para la fecundación en razón del vinculo genético del nexo genético que los une. Pero si logra a través de esa acción de estado el establecimiento de la relación filiatoria. El hijo no podrá adquirir capacidad para heredar porque no estaba concebido para el momento de la sucesión, tal como dijimos anteriormente este es un requisito sine qua non.

Proyectos de Ley sobre la reproducción asistida en Argentina.

En este país del cono sur se ha presentado para su discusión no menos de veinte proyectos de ley para regular la aplicación de las técnicas de >Reproducción Asistida y solo uno (el del diputado Ricardo Felguera. la ha permitido Todos los demás han prohibido la inseminación post mortem y han establecido sanciones para las personas que contraríen esas disposiciones [43]

b. legislación uruguaya:

Al día de hoy en la Republica Oriental del Uruguay no existe una legislación que regule los centros que prestan el servicio de reproducción asistida, ni a las personas interesadas en recibirlo.

Éste es un elemento neurálgico, ya que desde el año 1987 se llevan a cabo en nuestro país esta serie de tratamientos, y cada vez son más los centros que ofrecen esta alternativa a las parejas infértiles.

:En Uruguay no se practica la inseminación artificial post-mortem ya que se requiere la concurrencia de ambos cónyuges y cuando hay crioconservación de semen propio, en caso de fallecimiento es destruido .Pero en el caso que se llevara a cabo tal fecundación una vez muerto el marido se aplicaría los Arts 223 y 215 del C.C.U, por lo que si el niño naciere dentro de los 300 días siguientes al fallecimiento del marido, se reputará hijo de este matrimonio, y si naciere fuera será considerado hijo extramatrimonial de la madre. Inclusive probándose la paternidad genética, no sería viable dado que no ha existido la posibilidad que la concepción se efectuase en forma natural, tal como es exigido por el C.C.U, sumado a que el marido no pudo expresar su voluntad lo que sería sustituto de imposibilidad de acercamiento físico. Tampoco podría ser declarado hijo natural, dado que no hubo posibilidad de relación sexual contemporánea con la concepción, ni voluntad procreacional concomitante con aquella.

Dentro de este mismo orden de idea, es importante señalar que existe un proyecto de ley, que desde el año 1996 está en el Parlamento.[44] Este proyecto dispone en su artículo 6 que en ningún caso podrá practicarse la inseminación con esperma del marido o compañero estable ya fallecido. y en su disposición décima exprese que no podrá establecerse la filiación legal , ni reconocerse ninguna consecuencia , ni relación jurídica entre el marido o compañero estable de hecho y el hijo fruto de la aplicación de la técnica de procreación asistida. Cuando el material germinal no se encontrase en el útero de la mujer a la fecha del fallecimiento del marido. El proyecto de ley Uruguayo se ubica dentro de la corriente prohibitiva de la inseminación post mortem , sin embargo , consideramos relevante destacar que en ese país el proyecto generó un debate muy amplio entre los legisladores, unos consideraron que el mismo era demasiado restrictivo y discriminatorio, pues violaba la igualdad de los hijos, otros lo valoraron como pertinente por la lesión psíquica y emocional que puede producirle conocer que fue concebido cuando ya su padre había muerto, pero por sobretodo por la incertidumbre jurídica que crea en los derechos sucesorios. Es por eso que no se ha logrado su sanción.[45]

c)Legislación Venezolana:

En nuestro país no contamos realmente con una normativa que nos sirva de marco para resolver los conflictos filiales que derivan del uso de las Técnicas de Reproducción Asistida, en todo el ordenamiento jurídico nos encontramos con dos normas que a duras penas indican el camino a seguir, estos son: el Articulo 204 del Código Civil y el Articulo 127 constitucional que disponen:

“Articulo 204: el marido no puede desconocer al hijo alegando su impotencia, a menos que sea manifiesta y permanente.

El desconocimiento no se admitirá, aun en ese caso, cuando la concepción ha tenido lugar por la inseminación artificial de la mujer con autorización del marido.[46]

Artículo 127. Es un derecho y un deber de cada generación proteger y mantener el ambiente en beneficio de sí misma y del mundo futuro. Toda persona tiene derecho individual y colectivamente a disfrutar de una vida y de un ambiente seguro, sano y ecológicamente equilibrado. El Estado protegerá el ambiente, la diversidad biológica, los recursos genéticos, los procesos ecológicos, los parques nacionales y monumentos naturales y demás áreas de especial importancia ecológica. El genoma de los seres vivos

no podrá ser patentado, y la ley que se refiera a los principios bioéticos regulará la materia.”[47] (Resaltado nuestro)

Los problemas reales respecto a la filiación no se presentan en los casos de Fecundación Homologa (aquella en la que se utiliza el material genético de la pareja y a la mujer es a quien se le transfiere el óvulo fecundado) sino que se da en los casos de Fecundación Heteróloga (aquellos en los que intervienen terceros).

En el caso de la Fecundación Homologa el Articulo 204 del Código Civil nos aclara y nos da una solución al conflicto porque expresamente señala que debe existir la autorización del padre y además en el caso del matrimonio existe la presunción iuris tantum contenida en el Articulo 201 que establece en su primer aparte que “el marido se tiene como padre del hijo nacido durante el matrimonio o dentro de los trescientos (300) días siguientes a su disolución o anulación” [48]

Con la mujer es donde mas conflictos se presentan porque a pesar que el Articulo 197 del Código Civil dispone que: “La filiación materna resulta del nacimiento, y se prueba con el acta de la declaración de nacimiento inscrita en los libros del Registro Civil, con identificación de la madre”[49] esta disposición no contempla las situaciones que pueden derivar de las Técnicas de Reproducción Asistida como por ejemplo ¿qué sucede con la mujer que aporta el material genético y otra es quien da a luz? Para contestar esto podríamos guiarnos por lo que expresa el Código Civil pero a nuestro parecer es una discriminación para con la mujer que aporta el material genético y que posteriormente cuida al bebe cumpliendo con las obligaciones derivadas de la maternidad. Para darle otra solución al problema planteado podríamos acudir a la legislación extranjera, específicamente del Estado de Tabasco, México, donde la inseminación artificial se limita a las parejas casadas y a las que viven públicamente como si fueran marido y mujer, …establece la obligatoriedad del consentimiento de ambos miembro, …reconoce la desvinculación de los padres biológicos y los padres legales y diferencia a la madre biológica de la madre substituta o subrogada. En caso de subrogación considera a la mujer contratante como madre legal[50].

Respecto a la inseminación post mortem deberá regirá el Articulo 204 del Código Civil porque a pesar de que no este expresamente regulada no puede constituirse en una traba para que el niño que nazca por este medio no conozca sus orígenes y se le violen sus derechos fundamentales.

Análisis Jurídico de la Sentencia 1456 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia:

En Venezuela no habíamos tenido ningún caso donde se reclamara material genético de un cónyuge, pero en julio del 2005, Yamilex Coromoto Núñez de Godoy introdujo una demanda que conoció por avocamiento la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de acción de amparo interpuesta ante el Grupo Medico de Fertilidad C.A del Centro Medico Docente La Trinidad y la solicitud de la completación del ciclo de Fecundación in Vitro.

La sentencia de Primera Instancia declaró sin lugar la acción de amparo constitucional basándose en que el difunto no había autorizado a su pareja y según el principio de la autonomía de la voluntad debía prevalecer la negativa de autorización para el

procedimiento, es por esta razón que la Sala Constitucional conoce en Alzada dicha acción de amparo. Para dictar sentencia la sala pasa analizar ciertos puntos que consideramos pertinente traer a colación.

Derechos Constitucionales expresados en el fallo

Los derechos que se señalaran a continuación se encuentran en estrecha relación entre si porque son derechos inherentes a la personalidad, es decir, derechos que posee toda persona por el sólo hecho de serlo y que el Estado debe proteger.

1 Derecho a procrear

Consagrado en el Articulo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que señala en su primer párrafo lo siguiente:

“La maternidad y la paternidad son protegidas integralmente, sea cual fuere el estado civil de la madre o del padre. Las parejas tienen derecho a decidir libre y responsablemente el numero de hijos o hijas que deseen concebir y a disponer de la información y de los medios que les aseguren el ejercicio de este derecho. El Estado garantizara la asistencia y protección integral a la maternidad, en general a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio, y asegurará servicios de planificación integral basados en los valores éticos y científicos.”[51](Resaltado nuestro).

Consideramos de vital importancia la parte in fine de este Articulo porque se puede deducir que el Estado reconoce que las parejas para formar la familia que deseen pueden acudir a servicios científicos, que parecieran ser no sólo los de asistencia una vez producida la concepción sino también aquellos que ayuden a la misma, es decir, de este Articulo se deriva el reconocimiento de Técnicas de Reproducción Asistida y la obligación de suministrar la información y los medios necesarios para hacer valer este derecho, que viene directamente relacionado con el fin primordial del matrimonio que es la preservación de la especie.

2 Derecho al libre desenvolvimiento de la personalidad

Se encuentra establecido en el Articulo 20 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, donde se expresa: “toda persona tiene derecho al libre desenvolvimiento de su personalidad, sin mas limitaciones de las que derivan del derecho de las demás y del orden publico y social.”[52] Asimismo se encuentra establecido en el Artículo 29 ordinal 2º de la Declaración Universal de Derechos Humanos que señala:

“En el ejercicio de sus derechos y en el disfrute de sus libertades, toda persona estará solamente sujeta a las limitaciones establecidas por la ley con el único fin de asegurar el reconocimiento y el respeto de los derechos y libertades de los demás, y de satisfacer las justas exigencias de la moral, del orden público y del bienestar general en una sociedad democrática.”[53]

Observamos que las únicas limitaciones que se derivan de este derecho son las provenientes de los derechos de las demás personas y las buenas costumbres.

Mediante el uso de Técnicas de Reproducción Asistida (Fecundación in Vitro en el caso especifico) no se contraría el derecho de las demás personas porque en ningún momento se ven estas afectadas por la disposición del material genético de otras que desean procrear. La situación excepcional que podrá presentarse seria el caso en el que se acuda a un tercero bien sea para que le sumistren semen, óvulos o para que preste el vientre en alquiler. Conforme señalamos anteriormente que no podría ser inválido un contrato en el cual se acuerde una compensación por el material genético dado a una pareja, creemos que tampoco se podría considerar violado el derecho de los demás porque el contrato es precisamente un acuerdo de voluntades donde se hace uso del derecho al libre desenvolvimiento de la personalidad.

3 Derecho a la maternidad sin discriminación alguna

Este derecho se encuentra especialmente relacionado con el derecho a procrear señalado anteriormente. La no discriminación la hallamos en los Artículos 19 y 21 numeral 1º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que señalan:

“Articulo 19: El Estado garantizará a toda persona, conforme al principio de progresividad y sin discriminación alguna, el goce y ejercicio irrenunciable, indivisible e interdependiente de los derechos humanos. Su respeto y garantía son obligatorios para los órganos del Poder Público, de conformidad con esta Constitución, con los tratados sobre derechos humanos suscritos y ratificados por la República y con las leyes que los desarrollen.

Artículo 21: Todas las personas son iguales ante la ley; en consecuencia:

1. No se permitirán discriminaciones fundadas en la raza, el sexo, el credo, la condición social o aquellas que, en general, tengan por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio en condiciones de igualdad, de los derechos y libertades de toda persona. “[54]

El Articulo 16 de La Convención Sobre La Eliminación De Todas Las Formas De Discriminación Contra La Mujer enuncia:

“Articulo 16: Los Estados Partes adoptarán todas las medidas adecuadas para eliminar la discriminación contra la mujer en todos los asuntos relacionados con el matrimonio y las relaciones familiares y, en particular, asegurarán en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres:

…omisis

d) Los mismos derechos y responsabilidades como progenitores, cualquiera que sea su estado civil, en materias relacionadas con sus hijos; en todos los casos, los intereses de los hijos serán la consideración primordial”.[55](Resaltado nuestro)

De acuerdo a lo anterior, el Estado no puede permitir discriminación de ningún tipo y si se llegara a decidir en cualquier caso determinado en base a una condición, social, económica, física o psicológica estaría en contra de los derechos humanos y el fallo

emitido del Tribunal adolecería de un vicio de inconstitucionalidad, además violaría diversos pactos internacionales donde se protegen este derecho.

Además de los pactos internacionales previamente señalados existen otras disposiciones que no solo protegen el derecho de las personas de constituir una familia sino también los derechos de las familias y de los niños y/o adolescentes que formen partes de ellas, como son: la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, la Ley Aprobatoria de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, la Ley Aprobatoria del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, entre otros tantos instrumentos internacionales.

4 Reproducción Asistida

En la sentencia una vez analizados los derechos sobre los cuales se funda la acción de amparo se proceden a estudiar los Métodos de Reproducción Asistida para adecuar los avances científicos con el derecho porque no hay una legislación que nos pueda orientar, pero que fueron explicadas anteriormente por lo que referimos al primer aparte y seguidamente estudiaremos el problema referido a la determinación de la filiación cuando se utilicen estos métodos.

5, Capacidad

La Sala analiza la capacidad de quien interpone la acción y hace mención a la capacidad de goce y de obrar para ver si efectivamente la persona puede disponer o no del material genético.

La capacidad de obrar puede definirse como: “la aptitud o posibilidad de realizar actos jurídicos por voluntad propia”.[56] Otra definición seria:

“La medida de la aptitud (o la extensión de la aptitud) para ser titular de deberes y derechos jurídicos… La capacidad de obrar seria la medida de la aptitud para producir plenos efectos jurídicos mediante los actos de la propia voluntad.”[57]

De acuerdo a lo expresado podemos decir que la recurrente si tiene capacidad de obrar por lo que todos los actos realizados por ella son válidos y puede disponer del material genético de su cónyuge muerto, porque como dijimos anteriormente, este material está excluido de los requisitos exigidos por la Ley Sobre Transplantes de Órganos y deben estar sometidos a la aceptación del donante y del receptor tal como indica el Articulo 1º de la mencionada ley.

Aunque en este caso la recurrente cuenta con la autorización del cónyuge la Sala considero necesario evaluar diversos supuestos, como son: que del producto de una actividad ilegítima naciera un hijo (como por ejemplo robo de semen u óvulos), en dicho caso se deben respetar los derechos de éstos respecto al conocimiento de sus orígenes, pero no se podría aceptar la obligación alimentaria y los derechos sucesorales respecto al progenitor “por ser producto de una manipulación indigna”[58]que no cuenta con la autorización del padre.

La Sala no considera el supuesto de que este tipo de material genético pueda ser heredado, en base a lo expresado en la Ley Sobre Transplante de Órganos.

También señala que serán incapaces para suceder los hijos que nazcan después de los plazos estipulados en los Artículos 201 y 202 del Código Civil, sin la autorización del donante, con fundamento en la seguridad jurídica y el orden publico.

6 Pruebas y Decisión

La prueba fundamental en este juicio, y que debe serlo para los que se deseen intentar en un futuro, debe necesariamente ser la voluntad expresa de la disposición por parte del cónyuge sobreviviente del material genético.

La Sala consideró que en este caso la voluntad expresada en vida se debía tener como válida para el futuro, y es por eso que declara la continuación del procedimiento, supeditado al estudio previo de los genes para evitar que la enfermedad sea transmitida al que esta por nacer.

7 Voto Salvado

El magistrado disidente, Pedro Rafael Rondón Haaz, se encuentra en contradicción con lo decidido por la Sala. Comienza analizando la autorización otorgada a la viuda por el ciudadano Dilmar Godoy, respecto a esta señala que dicho documento carece de validez porque en la planilla de solicitud del procedimiento señalo que no autorizaba a su cónyuge para utilizar la muestra si el no estaba presente por lo que no se puede ir en contra de la voluntad legítimamente expresada alegando el derecho procreacional de la accionante, debido a que este muere junto con su cónyuge.

Del mismo modo el disidente califica de innecesario el análisis de los genes a transferir porque la pareja ya conocía la enfermedad y las posibilidades de que pudiera ser transmitida genéticamente, específicamente expone que “es problema ajeno por completo a la justicia, el que la receptora del semen quiera comprobar o no el buen estado de aquella antes de la inseminación”[59].

Igualmente estima que con el reconocimiento de filiación se incurre en extra petit porque no era un punto controvertido, así mismo sucedería con la explicación y conceptualización previa de las técnicas de reproducción asistida y el estudio de otros ordenamientos jurídicos relacionados a este tema, porque carecen de relevancia jurídica en nuestro país.

También señala que no considera adecuado el uso de páginas Webs para realizar el estudio de los métodos de fertilización, casos similares y legislación internacional debido a que no se puede corroborar su credibilidad e inclusive porque varias de las páginas citadas no abren como es el caso de la www12.brinkster.com por mencionar alguno.

Particularmente consideramos que por medio de la sentencia la Sala buscaba de alguna forma incluir dentro de la normativa jurídica soluciones a los problemas derivados del uso de estas técnicas y es por esto que en un momento se aparta de lo pretendido y pasa a observar diversas situaciones para que en un futuro sirvan de referencia a nuevos casos, además no es esta la primera vez en que la Sala incurre en esto y no encontramos motivos suficientes para decir que no es adecuado lo que en esta oportunidad hizo.

Tampoco consideramos adecuada la postura sostenida por el disidente cuando señala que habría sido suficiente la interpretación del articulo 204 del Código Civil, de donde a su criterio deberían derivarse de él nuevas normas “ a través de diferentes técnicas universales de interpretación pero no la libre creación del juez”[60] porque a nuestro juicio la norma solo contempla el caso en que el marido se encuentre con vida, y si durante esta concedió la autorización no debe existir trabas para después de la muerte del mismo.

Requerimientos legales para la Fecundación artificial post mortem.

En este aparte analizaremos, los requisitos impuestos por las legislaciones que admiten la fecundación post mortem. Obviamente siendo la legislación española 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida la única de las leyes contempladas que admite tal aplicación de las técnicas de reproducción asistida procederemos a enunciar y explicar los requisitos que esta establece para llevar a cabo este procedimiento biotecnológico.

La fecundación Artificial Post Mortem ¿un acto jurídico?

Primero es necesario establecer que Para llevar a cabo cualquier técnica de Reproducción Asitida es necesario un acuerdo de voluntades sobre el objeto que se pretende y las consecuencias que producirá. Existe un fin mediato y uno inmediato, el inmediato es lograr una fertilización, la cual presupone, si no se presenta ninguna situación adversa, la mediata: el nacimiento de un hijo.

La mujer debe brindar su consentimiento para que su organismo sea manipulado, y le sea introducido el semen, pero ese mismo consentimiento lleva implícito la aceptación de la maternidad del hijo procreado. El donante del semen accede a que su esperma sea objeto de una inseminación artificial, no obstante, no acepta obligatoriamente la paternidad del hijo que nazca como resultado de aplicación de las técnicas genéticas, como sería el caso del donante anónimo. El esposo o pareja estable de la mujer que se somete a la inseminación artificial acepta tanto la inseminación como la paternidad del hijo que nazca. Los médicos y otros profesionales que practican la inseminación también son partes intervinientes que deben expresar su intención de practicar la inseminación

Una vez obtenido el consentimiento para practicar la inseminación, éste se convierte en irrevocable si ya se ha iniciado el procedimiento la gestación se continúa y ésta no podrá ser suspendida ni por la mujer ni por su marido o pareja estable, obviamente poco podrán expresar el donador anónimo o los profesionales que intervinieron en ella, a menos que surgiera una necesidad médica que la justificara. Igualmente, ni la mujer ni su marido o pareja estable que haya otorgado su consentimiento pueden contradecir los vínculos filiatorio con el hijo que nazca.

La finalidad de la inseminación artificial es lograr una fertilización y por consiguiente, un nacimiento. Este hecho implica el establecimiento de una filiación materna y, en el mejor de los casos, también paterna. Las consecuencias de hecho llevan consigo un cambio en la esfera jurídica de aquellos que intervinieron en la inseminación, por tanto,

podemos aseverar que la inseminación artificial es un acto jurídico que debe ser objeto de una cuidadosa y moderna regulación por parte del derecho.

Por ende la inseminación artificial, como todo acto jurídico, debe cumplir ciertas formalidades. El consentimiento debe ser expreso y otorgarse por escrito que asegure la no suspensión de la gestación ni el rechazo a la filiación generada.

Siendo la fecundación post mortem un acto jurídico, un acuerdo de voluntades el primer elemento a considerar será:

a) El consentimiento del hombre cuyo fallecimiento se toma en consideración. Un requisito de suma importancia es el consentimiento de ambos cónyuges. El Requisito indispensable es que el cónyuge o compañero haya permitido la utilización de esta técnica en forma fehaciente e indubitable.

Para Bernard Mainar[61] este consentimiento puede producir sus efectos mas allá de la muerte del que lo presta, pues además de la transmisión mortis causa de las relaciones patrimoniales, son susceptibles de transmitirse otros derechos y relaciones personales (acciones derivadas del derecho del honor).

El consentimiento debe ser libre y consciente. Concreto y especifico.. Tiene que hacerse por escrito es decir, debe ser un consentimiento formal, en escritura pública o testamentaria. El mismo debe entender que se consiente la fecundación artificial de la esposa o compañera, que la misma debe hacerse con empleo de su material germinal, y que la procreación asistida se efectué luego de producir su muerte. Como todo acto jurídico para que sea valido el consentimiento debe encontrase exento de vicios, y es revocable en cualquier momento anterior a la realización de la técnica

b . Plazo para la utilización del material genético.

Para procurar en lo posible no genera una situación de inseguridad jurídica que se prolongue indefinidamente en el tiempo las legislaciones establecen la obligación de que se fije un plazo para que se proceda a la fecundación post mortem . Ahora bien ¿cuál es el lapso de tiempo ideal para eso?

Obviamente , el lapso no puede ser muy corto porque no todos los días son aprovechables para la fecundación, pues como sabemos estos son muy escasos al mes, a esto hay que añadirle el hecho de la particular situación emocional en que se encuentra una mujer, luego, de la muerte del marido o compañero.

Por ello, se sugieren plazos más amplio para solventar los problemas ya señalados, bien fijando un plazo limite, bien prorrogable judicialmente sin concurriera justa causa. En cualquier circunstancia, se entiende que el referido plazo comprenderá el periodo que va desde el inicio de las operaciones técnicas de reproducción asistida, sin ser forzosamente en ese tiempo cuando deba consumarse aquella que origine efectivamente un embarazo

El súper póstumo o Hijo de thanatos: concebido con semen extraído del cadáver de su padre. Comentario de casos

Diane Blood era una joven que junto a su esposo habian intentado por años tener un hijo, pero durante ese proceso su esposo es hospitalizado de urgencia a causa de una meningitis que se complica y produce primero que su esposo se encuentre en estado de coma[62] , ella le pide a un medico que le extraiga semen que luego es congelado . Posteriormente se produce el deceso de su cónyuge. Diane pide ser inseminada con el semen de su esposo, no obstante el cuerpo medico se opone, porque como ya sabemos, la ley Inglesa prohíbe la fecundación post mortem sin consentimiento del marido muerto. El tribunal confirma la posición médica que rehúsa practicarla, pero le permite realizarla fuera del país en una nación que fuese proclive a la aplicación de la técnica, Bélgica fue el país escogido porque no hay legislación sobre la materia. Se creo pues, la siguiente analogía la inseminación era un “servicio”, La usuaria era una consumidora y el semen del marido una “cosa” que era necesaria para el servicio y que era imprescindible exportar. El criterio de mercado explicando una técnica que incide directamente en la esfera jurídica de cada individuo, que implica la dignidad humana.

Poco tiempo después, se tuvo conocimiento de otra cuestión similar ocurrido en los Estados Unidos de América, en la ciudad de Los Ángeles California. El esposo había muerto en el año 1995, victima de un reacción alérgica, sin dejar una constancia escrita para la utilización de su semen. Pero su esposa logró que el doctor le extrajera los espermatozoides del cadáver y que se congelaran. Luego de transcurridos 5 años logra inseminarse con éxito, siendo posible porque el estado de California no ha legislado sobre la materia. Después de nacidos sus hijos interpuso ante un tribunal británico una solicitud de reconocimiento de paternidad de su cónyuge fallecido, petición a la cual el tribunal decidió favorablemente.

Hay registros que documentan casos aún más complejos así lo pone en evidencia el Profesor MURPHY, T. F citado por Lema Añon , Carlos. (1999)[63] al presentarnos para la discusión un caso que sucedió en 1993 en los Estados Unidos de América, la madre de un joven que había sufrido un terrible accidente de transito y que a consecuencia del mismo se encontraba en estado critico, considerándose inminente sus deceso en escasas horas solicitaba que se le extrajese semen para inseminar a su novia. El asunto se hacia mas complejo ya que la madre ponía la extracción del semen como condición para consentir la donación de los órganos de sus hijos, algo que al parecer los médicos estaban presionado arduamente. Esto aunado al hecho que la madre acusaba a los médicos del centro hospitalario de mantener una actitud racista frente a ella y su hijo por ser negros y estos a su vez acusaba a la madre de ser consumidora de drogas y estar afectada psíquicamente por su adicción, evidenciándose esta ultima en su petición. Murphy avala la practica de la fecundación post mortem y expresa que no hay razones de peso para su prohibición, porque según su apreciación los hijos fruto de esta practica no necesariamente son desfavorecidos por este hecho.

En octubre de 1999, en la ciudad de Buenos Aires, un ciudadano español que se encontraba junto a su esposa celebrando su luna de miel. Murió repentinamente. La joven viuda solicito una autorización judicial para extraer semen de los testículos del cadáver. La mujer obtuvo la autorización y comisiono a un especialista para que le realizara a l cadáver de su esposo una intervención llamada (infección intracitoplasmatica )[64]

INYECCIÓN INTRACITOPLASMÁTICA DEL ESPERMA AL ÓVULO

Concepto

La microinyección de un sólo espermatozoide en el ovocito, es similar al FIV en cuanto a todos los pasos descritos anteriormente.

La diferencia entre estos, es que el ICSI, como bien lo expresa sus siglas, es la Inyección Intracitoplasmatica del Esperma al Ovulo, por lo cual, estamos garantizando que el espermatozoide entra al ovulo. Esta técnica se realiza por medio de un micromanipulador, al cual se le adaptan diminutas agujas que serán de apoyo al momento de hacer la microinyección.

Para poder realizarlo, los óvulos son “pelados” del cúmulo de células que le rodean utilizando la Hyaluronidasa.

Los espermatozoides para el ICSI no solo se encuentran en el eyaculado, en los casos más graves los obtenemos del epidídimo ó del testículo. Estos varones serán sometidos a la correspondiente biopsia testicular, una vez se hayan extraído los ovocitos de la paciente.

Igualmente, todos los tratamientos se pueden realizar a partir de semen congelado previamente para dichos procedimientos.

El espermatozoide puede ser escogido de acuerdo a su morfología y característica de motilidad.

Las posibilidades de éxito con el ICSI son las mismas o más altas que con el FIV. [65]

Dilemas Éticos y sociales de la Utilización de la inyección intracitoplasmatica en Cadáveres

Esta técnica practicada en los cadáveres ha sido rechazada por todos los autores incluso aquellos que abiertamente favorecen la fecundación post mortem[66], debido a los grandes dilemas éticos y sociales que crea su utilización.

La inexistencia de una autorización del marido para que se disponga así de su cuerpo: se deja de lado la voluntad procrecional del finado , sin tomar en consideración que no se puede generar vida prescindiendo de la voluntad de uno de los autores , y obviamente resulta imposible presumirla , porque se transgrede los limites de la intimidad del fallecido, que no le pertenece ni le pertenecerá jamás a su esposa. Elegir ser padre, no es una decisión baladí, y mucho menos en este supuesto de la fecundación post mortem, porque este exige un compromiso mayor a favor del nasciturus .

¿Qué pasa si la esposa cuenta con una autorización del marido para realizar tal procedimiento?

Basado en lo expresado en párrafos anteriores para muchas personas este procedimiento debe ser rechazado vehementemente porque se trata de un mecanismo de reproducción post mortem que ha sido rechazada abiertamente por casi la totalidad de las legislaciones sobre el tema.

En la mayoría de las legislaciones incluyendo la patria es legalmente posible que se viole la integridad del cadáver, para la consecución de un interés publico, relacionada con la extracción de un órgano o con una investigación judicial..no un interés particular de la viuda

Además bajo este supuesto la aplicación de las técnicas ve alterado su objetivo que no es más que ser una alternativa de solución a lo problemas de esterilidad de una pareja y no se el reflejo de una aspiración de una mujer que no puede superar el hecho natural de la muerte de su esposo.

Por ultimo, y no por ello menos importante, las ambiciones de índole económico que podrían impulsar la actuación de una mujer. creando un heredero que desplace a otros en el orden de ceder.

Fecundación in Vitro post mortem

El proyecto procreativo ha sido ejecutado por ambos cónyuges o compañeros estables de hecho, a través de la técnica de la fecundación in Vitro y fallece el esposo o compañero antes de la transferencia embrionaria, transferencia , dicha transferencia puede solicitar su implantación porque , en el caso del embrión este ya goza de los derechos a la vida , a nacer y a tener filiación con su padre fallecido y tener el derecho a sucederlo.

La ley española no prevé la transferencia de embriones post mortem, solo los embriones in Vitro los cuales según esta normativa podrán conservarse a disposición de la persona destinataria de la técnica por dos años, posterior a esa fecha quedaran a disposición de los bancos correspondientes. Creemos que la viuda dentro de ese periodo de tiempo podría utilizar los embriones si estos fueron obtenidos y preservados estando con vida su marido.

El rol rector de la ley :

Hemos podido observar las diversas posturas legislativas con relación al tema de la fecundación post mortem. Las cuales varia de acuerdo al bien jurídico que pretenden proteger sea este los derecho del menor a una familia nuclear, o bien el derecho de la madre a procrear, en el interés superior del niño o en el libre desarrollo de la personalidad. Lo importante es que se estan regulando las técnicas de reproducción asistida, su aplicación, sus efectos jurídicos. Y se le esta fijando limites para evitar la incertidumbre jurídica de quienes carecemos de regulaciones sobre la materia

Conclusiones:

Las Técnicas de Reproducción asistida (TRA): son un conjunto de procedimientos medico -especializados que tienen como objetivo fundamental ayudar, completar, transformar o sustituir los procesos de carácter reproductivo que deberían producirse de forma natural en el aparato genital femenino mediante el empleo de artificios y manipulaciones tecnocientificas de los elementos reproductores humanos ( células germinales, gametos, cigotos, embriones) encaminada a la procreación por medios no naturales, es decir, diferentes al acto carnal o sexual.

Las técnicas de reproducción asistida fueron concebidas y desarrolladas para dar solución a problemas de esterilidad que afectan hoy en día a numerosas parejas en edad reproductiva.

Dentro del marco de aplicación de las técnicas de reproducción asistida y sus características particulares, sus prerrogativas, consecuencias jurídicas y prohibiciones, así como la pauta de actuación de los profesionales médicos. Los problemas jurídicos a los que quizá mas atención se le prestado atención ha sido lo relativo al derecho civil y concretamente al derecho de filiaciones, pues ha sido los que primero se plantearon con relación a la inseminación artificial con semen del donante.

La reproducción asistida ha favorecido la constitución de modelos de familia muy distintos de la familia tradicional. El caso de las familias monoparentales es un ejemplo de ello.

As técnicas más importantes de reproducción asistida son:

a) Inseminación artificial homóloga.-Tiene lugar exclusivamente con semen del marido o compañero, incluso en el especial supuesto de autorización post mortem.

b) Inseminación artificial heteróloga.-Tiene lugar con semen de varón diferente del marido o del hombre con quien convive, incluso realizada post mortem.

c) Fecundación «in vitro» homóloga.- La fecundación del óvulo de la mujer se produce en el laboratorio, exclusivamente con semen de su marido o del hombre con quien convive, con posterior transferencia al útero de aquélla; como en el caso anterior puede producirse post mortem.

d) Fecundación «in vitro» con semen de donante.-Es indiferente la situación de la mujer (puede estar casada o convivir con un hombre, o estar sola); lo fundamental es que su óvulo es fecundado con semen de donante anónimo y luego transferido a su útero.

e) Fecundación «in vitro» con donación de óvulos.-El semen puede ser del marido o compañero con quien convive, o de un donante anónimo; lo fundamental es que también el óvulo es de otra mujer distinta de aquella en quien se implanta después de la fecundación; se da a luz un ser al que únicamente se ha gestado.

La inseminación post mortem en la mayoría de los países europeos con leyes sobre reproducción asistida, a excepción de España la inseminación de mujeres solas esté prohibida(viudas , divorciadas o solteras).La ley alemana de protección del embrión humano, de 1990, garantiza la reproducción asistida exclusivamente a las parejas y prohíbe de manera expresa la inseminación post mortem. Francia también prohíbe expresamente la inseminación artificial de mujeres solas, y condiciona la posibilidad de que las parejas accedan a la reproducción asistida a un lapso de convivencia de dos años. En Noruega sólo pueden recurrir a la reproducción asistida los matrimonios; en Suecia, sólo las parejas casadas o las de hecho (de hombre y mujer) estables. Irlanda, también impide la realización de esta práctica de reproducción asistida ya que la misma solo pueden ofrecerse a parejas casadas y el consentimiento por parte de la pareja solo puede ser obtenido una vez de explicarle detalladamente las implicaciones jurídico de sus decisión. la Ley española de Reproducción Asistida, del 2006, acepta y respeta la

inseminación post mortem siempre y cuando se realice dentro de los doce meses siguientes al fallecimiento del marido o compañero, siempre que el difunto la hubiera autorizado.

La mayoría de los países que han legislado sobre el tema de la reproducción asistida han prohibido en forma expresa la inseminación de mujeres solas, viudas o solteras.pues esta implica la utilización caprichosa de las técnicas de reproducción asistida ya que se aleja notablemente de su objetivo que no es otro que la lucha contra la infertilidad. Ahora que a nivel mundial se coloca como bandera la protección de los niños y adolescentes una parte importante de la sociedad considera que es injusto privarles del derecho más elemental: el tener padre y madre y una acción que parece contravenir ese principio es crearlos en un laboratorio para satisfacer los deseos y aspiraciones de un adulto que convierte a su hijo en un medio y no en un fin.

La inseminación artificial, como todo acto jurídico, debe cumplir ciertas formalidades.

El consentimiento debe ser expreso y otorgarse por escrito que asegure la no suspensión de la gestación ni el rechazo a la filiación generada.

Debe existir un plazo para la inseminación post mortem que de certeza brinde la suficiente certeza jurídica a los terceros

La inyección intracitoplasmatica para obtener el semen del difunto es una practica aberrante violatoria de la dignidad del difunto.

Se hace necesario legislar sea a favor o en contra de la fecundación post mortem en nuestro país a fin de evitar convertirnos en una especie de “selva “ donde priva el derecho del más fuerte. La ética el respeto a la vida , a la dignidad humana, al libre desarrollo de la personalidad son esenciales en un Estado Social Democratico y de Justicia

-----------------------[1] Parece contradictorio que en la medida en que se incrementa la la posibilidad de instar a la declaración de un vinculo jurídico filia torio al demostrar que existe un nexo biológico , coincide con la Aparicio de complejos problemas ligados a la participación de terceros en la reproducción asistida[2] El termino inseminación artificial post mortem no es omni-comprensivo de todos los supuesto que designa.. Además suele incluirse la posibilidad de transferencia de embriones anteriormente fecundados en Vitro y congelados, los cual no representa un caso de inseminación artificial. El termino fecundación post mortem, en el caso anterior y que suele emplearse no es comprensivo tampoco porque lo que se ejecutaría post mortem no seria la fecundación sino la transferencia de embriones. Sin entrar en polémicas, en el contexto de esta investigación se entenderá que la inseminación artificial o fecundación post mortem señalan el empleo de las técnicas de Reproducción Asistida utilizando los gametos o embriones congelados previamente para que una mujer pueda gestar uno o varios embriones genéticamente vinculados con su marido o pareja estable ya fallecido.[3] Es el caso que se produjo en Francia con la viuda Corinne Parpalaix que quiso ser inseminada con el semen de su marido, previamente congelado a su fallecimiento, producido con posterioridad y que trascendió a la opinión publica de manera

grandilocuente. El tribunal de Grande Intance de greteil, en sentencia del 1 de agosto de 1984, admitió el contrato atípico entre el donante del semen el marido fallecido y el Centro autorizado, e interpretó la voluntad del donante como una actitud de procrear y hacer a su esposa Corinne madre de un hijo en común, tanto en vida, como tras haber fallecido, por lo que se acordó entregar a la viuda el semen depositado para su inseminación. Intentada ésta fracasó, lo cual, evidentemente trasciende de lo aquí nos interesa, cual es el derecho de la mujer viuda a la fecundación asistida post mortem, que fue reconocido en el caso Parpalaix..segun lo planteado por BERNARD MAINAR, Bernardo. Efectos Jurídicos de las Nuevas Técnicas de Reproducción Humana. . Caracas, Universidad Católica Andrés Bello 2000. p.151

[4] HERRERA CAMPOS, R., La inseminación artificial: aspectos doctrinales y regulación legal española. Granada. Universidad de Granada.1991 p.23[5] Ya en el siglo XVI Gabrielle Fallopio anatomista italiano habia descubierto las trompas que llevan su nombre.[6] LEMA ,Carlos.(1999). Reproducción, poder y derecho. Ensayo filosófico jurídico sobre las técnicas de reproducción asistida, Valladolid-España, Editorial Trota, p. 30.[7] O´DOWD MJ, Philipp E. Historia de la Ginecología y Obstetricia.; EDIKA MED. Barcelona. 1995 Capítulo.4: 292-329

[8] FONTES J, CASTILLA JA, “Inseminación artificial conyugal: Evidencias clínicas”. Revista Iberoamericana de Fertilidad. Vol. 18 - nº 6 - Noviembre-Diciembre 2001. p 457

[9] Diccionario de la Real Academia Española.[10] Córdoba Ruiz, Ana M.. Inseminación Provocada por medios Artificiales. Fecundación Extrauterina y Transferencia Embrionaria. Ubicación General y Situación Jurídica. Pontificia Universidad Javeriana . Facultad de Ciencias Jurídicas y Socio Económicas : Bogota. p.17[11] Rojas, Maria Elisa(1981:) La Inseminación Artificial (fertilización terapéutica) frente al Derecho. Bogota , Pontificia Universidad Javeriana. Facultad de Ciencias Jurídicas: ,p. 45[12] http://es.wikipedia.org/wiki/Inseminaci%C3%B3n_artificial[13] En realidad, se refiere a la inseminación artificial distinto que el cónyuge o compañero de la mujer inseminada, independientemente de que el semen sea donado o no, sin embargo , la elección no es casuística sino que busca legitimarla socialmente como lo expresa Carlos Lema Añon. Ob cit. P36[14] Suele denominarla también inseminación artificial homologa para distinguirla de la realizada con semen distinto al del cónyuge. Esta denominación es errada, no existe homología entre los miembros de una pareja por el simple hechos de serlos, porque en su verdadera acepción la inseminación artificial homologa implica aquella que es realizada con semen de un individuo de la misma especie que la inseminada.[15] Conocida con las siglas FIVo FIVTE( Fecundación In Vitro con Transferencia de Embriones)[16] http://es.wikipedia.org/wiki/Fecundaci%C3%B3n_in_vitro[17] También llamada extracorpórea, dada la naturaleza del procedimiento.[18] 7 LEMA Añón, Carlos, op. cit., p. 33.[19] Louise Brown, es actualmente una joven que trabaja como cartera en el servicio postal de Bristol, al igual que su novio, fue concebida artificialmente, al extraer un óvulo de la madre el cual fue fertilizado con esperma en un recipiente de laboratorio,

originando un embrión que se implantó en el útero de la mujer... El 25 de julio de 1978 cuando nació en Gran Bretaña Louise Brown, el primer bebé gestado mediante la técnica de la FIV, la prensa mundial presentó a la niña ‘probeta’ como poco menos que un milagro. Ahora, 25 años después, aquel hecho milagroso se ha convertido en una realidad médica y social cotidiana: cada año nacen unos 30,000 niños mediante la FIV y en algunos países europeos uno de cada cien alumbramientos se producen gracias a la reproducción asistida...; este revolucionario avance médico se produjo bajo la tutela del profesor Robert Edwards, embriólogo de Cambridge, y del doctor Patrick Steptoe, ginecólogo Oldham. El doctor Steptoe murió en 1988, mientras que Edwards continua asesorando diferentes métodos de fertilización asistida y de clonación terapéutica.” GONCEBAT Ricardo, La niña que nación de una probeta cumple 25 años, Noticias. DF, México, Año XXXI, No. 11692 (julio 29 de 2003, martes).

[20] Este procedimiento consiste en la conservación de embriones obtenidos en procesos de fertilización asistida para poder ser reutilizados en futuros intentos.[21] http://www.biologia-en-internet.com/default.asp?Id=1&Fd=2[22] Lema añon Carlos Ob cit .p.378[23] Es posible considerar tambien el supuesto de que sea la esposa la que muera antes, y que estando almacenado los embriones lo utilice el marido . sin embrago la ley no hace referencia a este supuesto, en donde obviamente los embriones se implantarían en otra mujer .[24] http://noticias.juridicas.com/base_datos/Admin/l14-2006.html[25] Si la mujer estuviera casada, se precisará, además, el consentimiento de su marido, a menos que estuvieran separados legalmente o de hecho y así conste de manera fehaciente. El consentimiento del cónyuge, prestado antes de la utilización de las técnicas, deberá reunir idénticos requisitos de expresión libre, consciente y formal.[26] ·ð El número 2 del artículo 1 de la Ley establece que Las técnicas de Reproducción Asistida tienen como finalidad fundamental la • El número 2 del artículo 1 de la Ley establece que “Las técnicas de Reproducción Asistida tienen como finalidad fundamental la actuación médica ante la esterilidad humana, para facilitar la procreación cuando otras terapéuticas se hayan descartado por inadecuadas o ineficaces.” La inseminación artificial de la mujer carente de pareja.-es posible que recurra , a las técnicas de reproducción asistida una mujer individualmente considerada, sin necesidad de contar con pareja masculina alguna. Por su parte el tenor literal del art. 6.1 de la misma Ley ratifica lo dicho. La expresión toda mujer que encabeza el precepto recalca que la eventual usuaria de las técnicas de reproducción asistida no tiene por qué estar casada, ni vivir emparejada extramatrimonialmente, ni ser viuda, etc. Basta con que pertenezca al sexo femenino y decida, cumpliendo las previsiones de la norma, traer hijos al mundo. El número 3 del mismo artículo prevé que “Si [la mujer] estuviere casada se precisará además el consentimiento del marido, a menos que ...”, de donde se deduce claramente que es perfectamente posible que no esté casada y que podrá estar sola. Los requisitos exigidos por la norma en relación con la licitud de la inseminación artificial de la mujer individualmente considerada no son drásticos: se reducen a la capacidad de obrar y al consentimiento expresado por escrito.[27] Lledó Yagüe, Francisco Régimen jurídico-privado de la reproducción asistida en España: el proceso legal de reformas Universidad de Deusto (2006). http://vlex.com/vid/376292[28] Bernad Mainar, Rafael Ob cit p.118[29] Rivero Hernandez , Francisco . La fecundación artificial post mortem en Revista jurídica de Cataluña, 1987, nº 4, p41

[30] http://www.juridicas.unam.mx/inst/evacad/eventos/2004/0902/mesa12/329s.pdf[31] Se prohíbe en razón de un principio fundamental del Derecho de Sucesiones, el cual exige como requisito sine qua non para suceder mortis causa que el llamado a herencia sobreviva al causante.[32] Esta posición doctrinal era sostenida por el informe Warnock. La Comision de investigación sobre Fecundación y Embriología humana (1982-1984) estaba presidida por Mary Warnock de allí su nombre , con los resultados obtenidos por dicha comisión se redacto un informe que sirvió de base para la legislación inglesa de reproducción asistida

[33] Bernad Mainar , Rafael . ob cit . p.118[34] http://www.bioeticaweb.com/content/view/1014/856/lang,es/

[35] Exige que la mujer este casada o en unión estable con un hombre.[36] Señala la necesidad de que los interesados estén vivos , casados o en su defecto que tenga una vida en común de por lo menos dos años y pueda consentir la inseminación o la transferencia de embriones

[37] http://www.bioeticaweb.com/content/view/263/49/

[38] PROCREARTE, primera red nacional de medicina reproductiva Argentina[39] Pueden legarse todas las cosas y derechos que están en el comercio, aun las que no existen todavía, pero que existirán después. http://www.redetel.gov.ar/Normativa/Archivos%20de%20Normas/CodigoCivil.htm[40] El objeto de los actos jurídicos deben ser cosas que estén en el comercio, o que por un motivo especial no se hubiese prohibido que sean objeto de algún acto jurídico, o hechos que no sean imposibles, ilícitos, contrarios a las buenas costumbres o prohibidos por las leyes, o que se opongan a la libertad de las acciones o de la conciencia, o que perjudiquen los derechos de un tercero. Los actos jurídicos que no sean conformes a esta disposición, son nulos como si no tuviesen objeto… En http://www.redetel.gov.ar/Normativa/Archivos%20de%20Normas/CodigoCivil.htm

[41] Art.254.- Los hijos pueden reclamar su filiación matrimonial contra sus padres si ella no resultare de las inscripciones en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas. … En http://www.redetel.gov.ar/Normativa/Archivos%20de%20Normas/CodigoCivil.htm

[42]233. El reconocimiento de un hijo natural puede hacerse expresa o tácitamente..El reconocimiento expreso debe hacerse por escritura pública o por testamento o ante el Oficial del Estado Civil en el acto de la inscripción del nacimiento o después de verificada..Cuando se efectúe el reconocimiento ante el Oficial del Estado Civil, si la persona que lo hace no fuese de conocimiento del funcionario, deberá justificar su identidad con dos testigos de conocimiento de éste, todo lo cual deberá constar en el acta. .Cuando se haga el reconocimiento después de la inscripción del nacimiento, deberá acompañarse la partida respectiva..El reconocimiento tácito es el que resulta de la constatación, ante el Juez competente, de la posesión notoria del estado de hijo natural de conformidad con los artículos 44, 46, 47 y 48 de este Código en lo que fueren aplicables.

[43] En este sentido, en el Congreso Nacional se han presentado un total de 42 proyectos de ley sobre la materia y hubo un proyecto que fue aprobado por el Senado de la Nación aunque nunca fue tratado por la Cámara de Diputados. En http://www.movimientofundar.org/biblioteca/sevi/legislacion/Procreacion-Listado%20de%20proyectos.htm[44] Es el proyecto del senador Alberto Cid de 1996.[45] [46] Proyecto de ley con exposición de motivos del senador Alberto Cid, en Revista Uruguaya de Derecho de Familia, Montevideo, 1998, nº 13 p 113[47] Codigo Civil de Venezuela. Gaceta Oficial. Número 2.990 Extraordinario.26 de julio de 1982.[48] Constitución de la República Bolivariana de Venezuela 1999.[49] Codigo Civil de Venezuela.[50] Ibidem.[51] Tribunal supremo de Justicia . Sala Constitucional, sentencia de fecha 6 de Diciembre de 2006.en http://www.tsj.gov.ve/[52] Constitución de la República Bolivariana de Venezuela Publicada en Gaceta Oficial Número 36.860 del jueves 30 de diciembre de 1999.[53] Ob. Cit Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. 1999[54] Declaración Universal de Derechos Humanos. Asamblea General de las Naciones Unidas. 10 de diciembre de 1948.[55] Ob. Cit Constitución de la República Bolivariana de Venezuela 1999[56] Convención Sobre La Eliminación De Todas Las Formas De Discriminación Contra La Mujer. publicada en la Gaceta Oficial N° 3.074 Extraordinario, de fecha 16 de diciembre de 1982.[57] Dominguez Gillén, María C. Ensayos sobre capacidad y otros temas de derecho civil. Colección nuevos autores (Nº 1). Caracas, Venezuela. Tribunal Supremo de Justicia. 2001 pag. 11[58] Hung Vailant, Francisco. Derecho Civil I. Caracas, Venezuela. Vadell Hermanos Editores. Segunda edición 2001 octubre.. Pag. 238[59] Sentencia Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. Ob. Cit..[60] Voto salvado Sentencia Sala Constitucional Tribunal Supremo de Justicia. p.27 a 40[61] Ibidem.[62] Bernard Mainar . Ob cit. P.120[63] En medicina, el coma (del gr. koma, que significa sueño profundo) es un estado severo de pérdida de conciencia, que puede resultar de una gran variedad de condiciones incluyendo las intoxicaciones (drogas, alcohol o tóxicos), anomalías metabólicas (hipoglucemia, hiperglucemias, cetosis), enfermedades del sistema nervioso central, ictus, traumatismo cráneo-encefálico, convulsiones e hipoxia. En http://es.wikipedia.org/wiki/Coma_(medicina)[64] No obstante esto puede dar origen a otro tipo de situaciones controversiales. MARTÍN MATEO., R hace mención al caso ocurrido en los Estados Unidos , donde un ex esposo demandaba a su ex cónyuge por daños y perjuicios al quedar esta embarazada con su esperma una vez ocurrido el divorcio( Martín Mateo, R. (1987)Bioética y Derecho. Ariel , Barcelona p.114.

[65] En http://pdf.diariohoy.net/1999/11/03/c22y23.pdf[66]http://www.medicinareproductiva.net/index.php?option=com_content&task=view&id=19&Itemid=4[67]