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CONTROL DE LA ADMINISTRACIN PBLICA

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JORNADAS ORGANIZADASPOR LA UNIVERSIDAD AUSTRAL

FACULTAD DE DERECHO

CONTROL DE LAADMINISTRACINPBLICA

ADMINISTRATIVOLEGISLATIVO Y JUDICIAL

EdicionesEdicionesEdicionesEdicionesEdiciones

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Ediciones RAP s.a.Talcahuano 638 2 Piso D (C1013AAN)Ciudad de Buenos Aires - ArgentinaTels./Fax: 4374-0661/2/3e-mail:[email protected]

Queda hecho el depsitoque establece la Ley 11.723

I.S.B.N.: 987-20261-1-4

IMPRESO EN LA ARGENTINA

Prohibida la reproduccin total o parcial de lascolaboraciones firmadas, por medios electrnicoso mecnicos, incluyendo fotocopia, grabacinmagnetofnica y cualquier sistema dealmacenamiento de informacin sin autorizacinescrita del Editor.

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Jornadas sobre Controlde la Administracin PblicaAdministrativo, Legislativo y Judicial

15, 16 y 17 de Mayo de 2002

AUSPICIANTES:

Ministerio de Justicia y de Derechos Humanos

Consejo de la Magistratura del Poder Judicial de la Nacin

Auditora General de la Nacin

Sindicatura General de la Nacin

Procuracin del Tesoro de la Nacin

Consejo de la Magistratura de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires

Asociacin Argentina de Derecho Administrativo

Revista Argentina del Rgimen de la Administracin Pblica (RAP)

PATROCINANTES:

Estudio Beccar Varela

Estudio Crdenas, Cassagne & Asociados

Estudio M & M Bomchil Abogados

Estudio Marval, OFarrell y Mairal

Estudio Allende & Brea

Estudio OFarrell

Estudio Demara Fernndez Cronenbold y Barra

UNIVERSIDAD AUSTRALFacu l tad de Derecho

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PRESIDENTE DE LAS JORNADAS

Julio Rodolfo Comadira

VICEPRESIDENTE DE LAS JORNADAS

Guido S. Tawil

CONSEJO ACADMICOPRESIDENTE

Juan Carlos Cassagne

VOCALES

Oscar Aguilar ValdezAlberto B. BianchiPedro J. J. Coviello

Ismael MataMara Jeanneret de Prez Corts

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Oscar Aguilar ValdezJorge AlbertsenJulio I. Altamira GigenaCarlos AndreucciRodolfo C. BarraAlberto B. BianchiCarlos BotassiFabin CandaArmando CanosaJuan C. CassagneJuan CianciardoRubn CitaraJulio R. ComadiraPedro J. J. CovielloOscar CuadrosHoracio DiezPablo Gallego FedrianiFernando Garca PullsJuan O. GaunaAgustn GordilloAlfredo GusmanToms HutchinsonBenigno IldarrazMiriam Mabel Ivanega

COMIT ORGANIZADOR

COORDINACIN GENERALMiriam Mabel Ivanega

Jorge AlbertsenFernando Alvarez

Alejandro De KemmeterJuan P. Lahitou

MODERADORES

Mariano BellucciLuis DevotoFederico Nielsen

Victoria PortelaMara Jose RodrguezGastn Rosenberg

Irmgard LepeniesHctor MairalMiguel A. MarafuschiErnesto MarcerJos MazzoniEduardo MertehikianLaura M. MontiJorge MuratorioLuis Prez ColmanMara Jeanneret de Prez CortsAlejandro Prez HualdePablo E. PerrinoMara Paula RennellaJorge ReynaJaime Rodrguez-Arana MuozJorge L. SalomoniPatricio SammartinoAlberto SnchezDomingo J. SesnGustavo Silva TamayoGuido S. TawilCarlos TribioAlejandro J. UslenghiMartha Zilli de Miranda

EXPOSITORES

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NDICE

APERTURA Julio Rodolfo Comadira .................................................................... 13

El control de la Administracin pblica Jaime Rodrguez Arana-Muoz ........................................................... 15

El control judicial de las decisiones del Consejo de la Magistratura Julio Rodolfo Comadira .................................................................... 23

Formas y rganos de control sobre la Administracin pblica de la Provincia de Buenos Aires Miguel ngel Marafuschi .................................................................. 39

El fiscal de Estado Carlos R. Tribio ............................................................................ 51

El control interno de la Administracin pblica en el mbito nacional: La Sindicatura General de la Nacin Martha Zilli de Miranda ................................................................... 63

Proceso contencioso administrativo y habilitacin de instancia Pablo E. Perrino ............................................................................. 99

La legitiminacin en el proceso contencioso administrativo Hctor Mairal .............................................................................. 111

Justicia Federal y emergencia econmica Agustn Gordillo ........................................................................... 117

El control judicial de la actividad jurisdiccional de la Administracin pblica Luis J. Prez Colman ..................................................................... 123

El control interno en la Administracin pblica en el mbito nacional. Unidades de auditora interna Eduardo Mertehikian ..................................................................... 137

Control administrativo, judicial y legislativo sobre las universidades pblicas Alfredo Silverio Gusman ................................................................. 143

La inactividad de la administracin y su control Toms Hutchinson ......................................................................... 157

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El agotamiento de la instancia administrativa Laura Monti ................................................................................ 209

Control judicial de la potestad sancionatoria de la administracin Alejandro Uslenghi ....................................................................... 221

El plazo de caducidad para demandar al Estado Horacio Pedro Diez ....................................................................... 229

La materia contencioso administrativa. El criterio subjetivo Carlos Botassi ............................................................................. 251

Los lineamientos del proceso contencioso administrativo en la Ciudad Autnoma de Buenos Aires Juan Gauna ................................................................................ 261

El control de la actividad administrativa por el rgano judicial en la Provincia de Crdoba Julio Isidro Altamira Gigena ............................................................ 275

Tribunal de Cuentas. Importancia y alcance del control previo. Nuevas perspectivas. Domingo Sesn ............................................................................. 289

El proceso judicial como medio de control de la actividad administrativa. Hacia una nueva especie en el proceso contencioso administrativo. Los procesos de clase Fernando Garca Pulls .................................................................. 307

El control judicial de la funcin administrativa de los Poderes Legislativo y Judicial Mara Jeanneret de Prez Corts ...................................................... 321

Las medidas cautelares en el proceso contencioso administrativo Pablo Gallegos Fedriani ................................................................. 345

El amparo en la Constitucin Patricio Marcelo E. Sammartino ....................................................... 353

Medios y fines en el control constitucional de razonabililidad: el subprincipio de adecuacin Juan Cianciardo ........................................................................... 379

El Defensor del Pueblo y el control de la administracin Armando Canosa .......................................................................... 393

Renegociacin de las concesiones de servicios pblicos en Mendoza Alejandro Prez Hualde ................................................................. 407

El control judicial de la actividad administrativa en la Provincia de Santa Fe Irmgard Elena Lepenies .................................................................. 415

Control de la Administracin pblica de Santa Fe en el procedimiento administrativo Justo Jos Reyna .......................................................................... 433

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El control de la Administracin pblica por las organizaciones no gubernamentales Jorge Luis Salomoni ...................................................................... 447

La Procuracin del Tesoro de la Nacin. Funciones que desempea Rubn Miguel Citara...................................................................... 459

Apuntes sobre el control administrativo de los entes reguladores de servicios pblicos Oscar Aguilar Valdez ..................................................................... 479

El papel de los institutos centrales de control en los ordenamientos jurdicos: el modelo argentino Rodolfo Carlos Barra ..................................................................... 509

El control judicial bajo la doctrina de la deferencia Alberto B. Bianchi ........................................................................ 523

El control judicial sobre los servicios pblicos Guido Santiago Tawil ..................................................................... 571

El control de las personas pblicas no estatales Carlos Andreucci .......................................................................... 585

Los recursos administrativos como instrumento de control Gustavo E. Silva Tamayo ................................................................. 595

El control administrativo y legislativo en la Ciudad Autnoma de Buenos Aires Ernesto Alberto Marcer .................................................................. 617

El control judicial de la discrecionalidad administrativa Pedro Jos Jorge Coviello ............................................................... 627

Control parlamentario de los decretos de necesidad y urgencia y decretos delegados Mara Paula Rennella .................................................................... 651

La Oficina Nacional Anticorrupcin Jos Massoni ............................................................................... 681

El control de la actividad municipal Jorge Albertsen ........................................................................... 687

La funcin de control del gasto pblico en la Provincia de San Juan Alberto M.Snchez ........................................................................ 695

Control judicial de la Administracin pblica en la Provincia de San Juan.Aspectos legislativos y jurisprudenciales Oscar A. Cuadros .......................................................................... 729

La Fiscala de Investigaciones AdministrativasFabin Omar Canda ........................................................................ 739

Control judicial de la potestad disciplinaria de la administracin Miriam Mabel Ivanega .................................................................... 777

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Ejecucin de sentencias contra el Estado Jorge L. Muratorio ....................................................................... 793

Reflexiones sobre el control de la Administracin pblica Juan Carlos Cassagne .................................................................... 809

Cierre Jornadas Benigno Ildarraz .......................................................................... 813

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APERTURA

POR JULIO RODOLFO COMADIRA

Hace ya varios aos que la Universidad Austral viene realizando encuentros de estandole sobre diversos temas relativos al Derecho administrativo.

El Derecho Administrativo Argentino, hoy fue el primer evento, en el cual tuvimosel privilegio de contar con la conferencia inaugural del querido maestro D. Miguel S.Marienhoff. Luego se sucedieron otros sobre Procedimiento Administrativo, ContratosAdministrativos, Responsabilidad del Estado y Acto y Reglamento, todos acompaa-dos por la edicin de los libros respectivos.

Como es nuestro estilo de trabajo, apenas finalizadas las Jornadas del ao pasado,encaramos, con el equipo progresivamente ampliado de quienes me acompaan en laconduccin del Departamento de Derecho Administrativo, el anlisis de la cuestin atratar en este ao.

El tema del control estaba pendiente y existan, bsicamente, dos posibilidades: abor-dar, autnomamente, cada uno de los aspectos del control o bien considerarlos atodos simultneamente. Y decidimos el enfoque que hoy iniciamos, porque estima-mos que las razones inspiradoras del control y los valores que lo determinan, justifi-can su estudio conjunto y sistemtico.

Pensamos, en efecto, que cualquiera sea el rgano que realice el control, su objetoes, en lo sustancial, el mismo: determinar, a travs de un juicio lgico,1 la coherenciade la actividad controlada con el sistema normativo que la rige, con el fin de asegurarla vigencia de la juricididad y de los valores que a sta le dan fundamento y sentido.2

El estudio del tema se corresponde, por otra parte, con la exigencia comunitaria, hoymuy arraigada en el pas, de lograr una transparencia abarcativa, como sealaLipovetzky,3 no slo del medio ambiente sino tambin de las funciones propias delgobierno. Se exige, pues, no slo una ecologa ambiental sino tambin una ecologapoltica y moral capaz de exhibir conductas pblicas cristalinas.

Por tal motivo, el propsito de estas Jornadas es, pues, posibilitar a los asistentes elacceso a las reflexiones de un selecto ncleo de administativistas, sobre una activi-dad cuyo sentido se identifica con una de las expectativas comunitarias ms acuciantesde los ltimos aos: la vigencia de la juridicidad republicana.

1 Sayagus Laso, Enrique, Tratado de Derecho Administrativo, T. II, segunda edicin, Montevideo, 1972,p. 437, nota 3.2 Bartolom A. Fiorini, Teora de la Justicia Administrativa, Buenos Aires, 1944, p. 161; Hctor J. Escola,Tratado General del Procedimiento Administrativo, Buenos Aires, 1973, p. 246.3 Lipovetzky, Gilles, El crepsculo del deber, Buenos Aires, 1994, p. 204.

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No quiero concluir sin agradecer en primer lugar a los expositores que, como todos losaos, brindan en sus conferencias su talento, experiencia y sabidura con generosidady desinters. En especial al querido y destacado profesor espaol Jaime RodrguezArana-Muoz, director del Instituto Nacional de Administracin Pblica de Espaa ycatedrtico de Derecho Administrativo de la Universidad de La Corua, amigo entra-able de la Argentina, quien, a todas sus muestras de apoyo a la ciencia argentina eiberoamericana del Derecho administrativo, ha querido sumar, en forma totalmentedesinteresada, la aceptacin de nuestra invitacin para inaugurar estas Jornadas.

Tambin el agradecimiento por su apoyo, a las autoridades de la Casa, al seor Rec-tor, al seor Decano egresado del Master en Derecho Administrativo al comitorganizador, a los auspiciantes institucionales, a los estudios jurdicos patrocinantesy, en particular, a la Coordinadora General del evento, Doctora Miriam Ivanega por elarduo esfuerzo realizado.

Y, por ltimo, pero no por eso lo menos importante, a ustedes que con su presenciaotorgan una respuesta confiada a la Universidad.

Debo confesarles que, en algn momento, dudamos de la oportunidad de la convoca-toria; no pudimos sustraernos al clima general de incertidumbre que invade a losargentinos en los ltimos tiempos. Optamos, sin embargo, por apostar a la Argentinasubterrnea que hunde sus races en una estirpe que no claudica en las adversidades;apostamos a la fuerza subyacente de una comunidad que siempre emerge frente afactores valiosos de cohesin social.

Y la esperanza en la vigencia del Derecho, con la presencia de ustedes, hoy, aqu, lodemuestra: slo la esperanza explica esta masiva y selecta concurrencia.

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EL CONTROL DE LA ADMINISTRACIN PBLICA * **

POR JAIME RODRGUEZ-ARANA MUOZ

Doctor en Derecho y catedrtico de Derecho administrativo en la Universidad de La Corua.Presidente de la seccin espaola del Instituto Internacional de Ciencias Administrativas yvicepresidente de la Asociacin Internacional de Metodologa Jurdica.Actualmente, es el di-rector del Instituto Nacional de Administracin Pblica.Preside el consejo de redaccin de la revista Documentacin Administrativa y de la revistaGestin y Anlisis de Polticas Pblicas, dirige la Revista Iberoamericana de AdministracinPblica y es miembro de los consejos editoriales de las revistas Actualidad Administrativa,Nueva Revista, Revista Argentina de Polticas Pblicas, Tributos Locales, Revista Tachirense deDerecho y Revista de Pensamiento Iberoamericano. Es vocal del consejo rector del Institutode Estudios Fiscales, del Patronato de la Fundacin Cnovas del Castillo y de la FundacinIberoamericana de Administracin Pblica. Es miembro del consejo de administracin del Cen-tro Latinoamericano de Administracin del Instituto Internacional de Ciencias Administrati-vas, miembro del Consejo Cientfico del Instituto Europeo de Administracin Pblica, de laOrganizacin Iberoamericana de cooperacin intermunicipal, del Foro Iberoamericano de De-recho Administrativo y de la Sociedad Espaola de Evaluacin de Polticas Pblicas.Ha sido diputado nacional por la provincia de La Corua, subsecretario del Ministerio de Admi-nistraciones Pblicas, presidente de la Fundacin Instituto Internacional de AdministracinPblica, director de la Escuela Gallega de Administracin Pblica, director del Instituto Cana-rio de Administracin Pblica, director del departamento de Derecho Administrativo de laUniversidad de La Laguna, magistrado del Tribunal Superior de Justicia de Canarias y miembrode la Comisin de Expertos para la reforma del Senado. Obtuvo los premios Decano RaimundodAbadal del Colegio de Abogados de Barcelona y Decano Zrate y Penichet del Colegio deAbogados de Santa Cruz de Tenerife de investigacin jurdica.Ha sido profesor de Derecho administrativo en las Universidades de Santiago de Compostela,La Laguna, Las Palmas de Gran Canaria y profesor visitante en las universidades de Cardiff,Canterbury y Tchira.Es autor de libros de Derecho pblico y Ciencias Polticas, entre los que se destacan Principiosde tica Pblica, La prrroga de los contratos administrativos, Estudios de Derecho Local,Comunitarismo, tica y solidaridad, O Galeguismo, Nuevas Claves del Estado del Bienestar,Por qu el centro? Hacia la libertad solidaria y, de este ao, Cuestiones de tica Social, Dere-cho Administrativo y Constitucin, La Dimensin tica, Autonomas y nacionalismo y El Espaciode Centro.Escribe habitualmente en medios de comunicacin nacionales (ABC, La Gaceta de los Nego-cios), gallegos (Diario de Ferrol, Coreo Gallego, La Regin, La Voz de Ortigueira, Diario deArousa, Diario de Pontevedra, El Progreso) y canarios (Diario de Avisos).

Es para m un gran honor estar hoy en Buenos Aires, con todos ustedes, en esta solem-ne inauguracin de las jornadas de Derecho administrativo que organiza anualmentela Universidad Austral de Buenos Aires con singular acierto y oportunidad.

Quiero tambin expresamente hacer constar mi profundo agradecimiento al profesorJulio Comadira por su invitacin para compartir con ustedes algunas reflexionessobre un tema central del Derecho administrativo, como es el control de la Adminis-tracin Pblica. Por otra parte, quisiera, en los momentos presentes, certificar mi

* El autor agradece a la funcionaria Carmen Castet su valiosa colaboracin para la realizacin de estetrabajo.** El texto trae su causa de la conferencia impartida en la inauguracin de las Jornadas.

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esperanza, mi segura esperanza de que este gran pas compuesto por magnficosprofesionales salga de la situacin que atraviesa actualmente. En efecto, no hay msque contemplar la granada y numerosa representacin de juristas aqu presentes paradarse cuenta de las enormes posibilidades de que dispone la querida Argentina.

Como es bien sabido, el tema del control en la Administracin Pblica, el control enel Derecho administrativo, es una cuestin medular de nuestra disciplina. Es de esasmaterias sobre las que hay que volver una y otra vez y constituye uno de esos temas-testigo en los cuales la fuerza del Derecho, la fuerza de la justicia, aparece, por smisma, como uno de los elementos ms importantes que ayudan a entender el senti-do de la democracia, el alcance del Estado social y democrtico de derecho. Si hace-mos una incursin histrica en las fuentes del pensamiento democrtico, nos encon-tramos con que los antiguos, los clsicos que estudiaron y que pusieron en funciona-miento el sistema democrtico, nos dicen que hay dos caractersticas bsicas y fun-damentales que ilustran la fortaleza de un sistema democrtico. Por una parte, latica en el ejercicio del poder pblico, es decir, el poder pblico como funcin deservicio a la sociedad, y, por otra, la existencia de mecanismos y sistemas de controldel poder pblico para gestionar con eficacia los intereses generales. Por eso, en sedede unas sumarias reflexiones generales, pienso que esta idea de los lmites inherentesal poder constituye una consideracin creciente en la filosofa y en el pensamientomoderno, que tambin se debe aplicar sobre el sistema democrtico. Analizar loslmites que el propio sistema impone al funcionamiento de la Administracin es rele-vante y permite, precisamente, fortalecer el propio sistema democrtico.

Con frecuencia, con mucha frecuencia, resulta que por no entender bien los trminosde la cuestin, los trminos del problema, nos encontramos con autores o doctrinasque subrayan nicamente la idea de la garanta del derecho y, por otra parte, otrasdoctrinas y autores que inciden sustancialmente en que el vector central es, precisa-mente, la eficacia, la eficacia de la accin administrativa. Pues bien, hay veces que,en el funcionamiento de la Administracin los que gestionamos fondos pblicos lohemos vivido muchas veces, puede parecer que la existencia de controles entorpe-ce, retrasa la ejecucin administrativa, pero no es as. El gran desafo que tenemos eslograr que los procedimientos sean giles, que los procedimientos administrativospermitan actuar con eficacia. Cuntas veces hemos escuchado y hemos odo que laeficacia y la direccin por objetivos en la Administracin requiere que no haya espe-ciales obstculos para cumplir la finalidad de la accin administrativa? Comprende-rn ustedes que este razonamiento y esta reflexin llevan muchas veces a supuestosde corrupcin, s de clara corrupcin administrativa.

Volviendo al hilo de la cuestin, me parece de inters destacar que la idea del lmite,la de que la accin de la Administracin tiene lmites, parte de una idea fundamental,que no es negativa, sino positiva. La existencia de lmites lo que hace es afirmar unaAdministracin Pblica moderna que en su actuacin tiene que verificar una serie decontroles para que cumpla con los objetivos constitucionales y, as, sirva con objeti-vidad los intereses generales.

Como sabrn ustedes mejor que yo, la Administracin Pblica es una realidad com-pleja, es una realidad multidisciplinar, multifactica. No slo hay una nica aproxi-macin a la Administracin Pblica como se viene diciendo desde hace muchos aos,sino que hoy en da, afortunadamente, hemos de aproximarnos a la Administracin

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desde una metodologa abierta, pues los enfoques para estudiar la AdministracinPblica son variados: el enfoque jurdico, que es muy importante; el enfoque econ-mico, que tambin es capital; as como los enfoques sociolgico, histrico y filosfi-co. Todos ellos constituyen dimensiones y aspectos bsicos para entender lo que es laAdministracin Pblica.

En el Derecho administrativo espaol, con frecuencia, algunos autores hablamos delDerecho administrativo constitucional, porque, efectivamente, el Derecho adminis-trativo como ordenamiento jurdico que regula la mejor gestin de los servicios pbli-cos se mueve en el marco constitucional, en el que se encuentran los principios, loscriterios y las directrices que deben presidir la actuacin de la Administracin Pblica.

Siendo esta una conferencia de inauguracin, lgicamente debo permanecer en plan-teamientos generales y, desde este punto de vista, quisiera ahora mismo hacer men-cin de tres preceptos de la Constitucin Espaola de 1978, que son tres artculosfundamentales para entender la funcin constitucional de la Administracin Pblicaespaola.

Primero. El Art. 9, prrafo 2, dice con toda claridad, y tambin con toda solemnidad,que los poderes pblicos deben promover la libertad y la igualdad de los ciudadanos yremover los obstculos para que sta sea posible.

Segundo. El Art. 10 en su prrafo primero establece que los fundamentos del orden pol-tico y de la paz social son precisamente los derechos fundamentales de las personas.

Y, en tercer lugar, el Art.103 seala tambin con toda intencin que la AdministracinPblica sirve con objetividad a los intereses generales y acta con sometimientopleno a la ley y al Derecho.

Estos tres preceptos, por s mismos, explican la funcin constitucional de la Adminis-tracin Pblica y nos ayudan a entender el sentido que tiene la Administracin, por-que sta no es solamente una organizacin impersonal, sino que est representadapor personas, y esas personas confeccionan actos administrativos y en la actuacinadministrativa tienen, como es lgico, que cumplir con unas obligaciones, que vamosa llamar formales, pero tambin en el marco de unos principios constitucionales.Estos principios constitucionales del Art. 9.2, funcin promocional de los poderespblicos, del Art.10, 1, los derechos fundamentales son el centro del Derecho admi-nistrativo, y del Art. 103, la Administracin Pblica es una funcin de servicio a lasociedad, son los vectores bsicos y fundamentales que tienen que estar presentes encualquier explicacin que se haga de la Administracin Pblica espaola y en sede decontrol nos ayudan a poner en suerte el desarrollo de la cuestin.

En trminos generales, la doctrina ha sealado que existen controles externos a laAdministracin y controles internos a ella.

Los controles externos, luego los analizaremos, se refieren fundamentalmente al controlde los fondos de que dispone la Administracin y que realiza el Tribunal de Cuentas,que normalmente es un rgano parlamentario, de designacin parlamentaria. Tam-bin, como control externo, se puede considerar el Defensor del Pueblo como rganode control a la Administracin Pblica en la medida en que conoce de las quejas yreclamaciones que los ciudadanos le presentan en relacin con el funcionamiento delos servicios pblicos.

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En lo que se refiere a los controles internos, habra que citar aqu el control de losservicios jurdicos que existen en los ministerios, que requiere de informes de confor-midad con el ordenamiento jurdico para la actuacin administrativa, y los informesque hace la Intervencin Delegada del Estado en los ministerios por lo que se refiereal control relativo al uso y manejo de los fondos pblicos.

Tambin se pueden considerar controles internos las cuestiones relativas a la valora-cin del rendimiento de la funcin pblica, determinados sistemas de direccin porobjetivos de la Administracin Pblica. Finalmente, existe un metacontrol, un con-trol fundamental que es que el que viene determinado por las exigencias ticas inhe-rentes al funcionamiento de la Administracin Pblica, que son muy importantes yque marcan la temperatura real de la percepcin democrtica de los ciudadanos enrelacin con su sistema poltico y con el funcionamiento de aqulla.

En esta cuestin del ejercicio tico del poder pblico, pienso que es conveniente yadesde el principio dejar sentado que el poder como institucin es una institucincargada de una gran fuerza tica. Por qu? Porque el poder pblico se debe utilizar alservicio de la sociedad y para promover los derechos fundamentales, especialmentede las personas ms desfavorecidas; si no el poder pblico acaba convirtindose enuna fuente de enriquecimiento, en una fuente de dominio y, como ocurre algunasveces, en una fuente para la exclusin y para la laminacin de aquellas personas queno concuerdan con unos determinados intereses polticos.

La idea del control de la Administracin Pblica tiene mucho que ver con lo que antesdeca en relacin con el Art.103 de la Constitucin Espaola, es decir, con la nota delservicio, con la nota de la objetividad y con la de los intereses generales.

Por qu con la nota del servicio? Porque, efectivamente, la Administracin no es sloetimolgicamente servicio, la Administracin Pblica es una funcin que se entiendecomo tal en la medida en que est a disposicin de la gente, de los ciudadanos.

Segunda caracterstica: objetividad. En el ejercicio de la accin administrativa, se de-ben tener muy presentes los principios de imparcialidad, de neutralidad y de objetivi-dad. Sobre todo en materia de contratacin administrativa, donde los principios depublicidad y de concurrencia son los criterios informadores de esta materia. En relacincon la funcin pblica, los principios de mrito y capacidad en la seleccin son centra-les, pues es evidente que, de lo contrario, el funcionamiento de la Administracinestara conculcando los ms elementales criterios que impone el sistema democrtico.

Y, en tercer lugar, se debe considerar el inters general o los intereses generales, yaque si no se gestiona al servicio de los intereses generales y se administra al serviciode otros intereses, que muchas veces se confunden, o cuando no hay una idea clarade inters general, entonces, lo decisivo es la satisfaccin de los intereses particula-res o privados, lo que genera un ambiente propicio para la corrupcin. En este senti-do, creo que es muy importante sealar que, en efecto, como tambin ha destacadola doctrina del Tribunal Constitucional Espaol, los intereses generales, en un Estadosocial y democrtico de derecho, tienen mucho que ver con la promocin de losderechos fundamentales de las personas.

Efectuadas estas observaciones preliminares, pienso que procede analizar un temaque es clsico y tradicional en el tratamiento de la cuestin del control de la Adminis-

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tracin Pblica, y es tomar partido, si es que hay que hacerlo, en relacin con lo queunos llaman el formalismo administrativo y otros denominan el espiritualismo admi-nistrativo, que no son ms que dos versiones de entender la eficacia como valorabsoluto o entender la legalidad como valor absoluto.

En mi opinin, me parece que la eficacia, el principio de la eficacia y el principio dela legalidad nunca se deben entender en trminos de oposicin o de confrontacin,sino en trminos de complementariedad o de compatibilidad. Creo que era Otto Mayerquien sealaba que hay que hacer siempre el esfuerzo de integrar la eficacia en elmarco de la legalidad.

No menos importante, en toda esta materia, es dejar constancia tambin de que,para entender en sentido moderno la idea de control de la Administracin Pblica,tenemos que desterrar todas las formas de pensamiento nico, unilateral, esttico ycerrado y, por el contrario, predicar el pensamiento abierto, plural, dinmico y com-patible o complementario. Y esto qu quiere decir? Pues que la realidad es complejay la realidad administrativa tambin lo es y hay muchas dimensiones que integrar, porlo que hay que tener en cuenta todos esos aspectos para tomar las decisiones quesean menester.

Pues bien, una de esas dimensiones es saber, efectivamente, si hay fondos econmi-cos asignados a la tarea administrativa, si esa decisin se va a operar de acuerdo conel ordenamiento jurdico y, adems, fundamentalmente, y esto sera una reflexinsobre el control de orden filosfico, cuando se toma una decisin, si se estn promo-viendo los derechos fundamentales de las personas.

La Administracin Pblica, en el Estado social y democrtico de derecho, siempre haestado sometida a diversos controles, internos y externos, sobre la gestin de losintereses pblicos y sobre el gasto que esa gestin comporta. Como es sabido, elpropio nacimiento del presupuesto obedece a esta idea de control. El Parlamentoejerce su control aprobando el documento contable, que es el presupuesto en suvertiente de ingresos y gastos y, al menos en teora, controla su ejecucin y la calidadde la gestin y prestacin de los servicios pblicos a travs de las distintas iniciativasparlamentarias. Esta es una de las principales manifestaciones de lo que sera elcontrol externo, en el que tambin habra que incluir el realizado por el Tribunal deCuentas con sus informes y con la correspondiente aprobacin de la Junta General delEstado.

Tambin dentro del control externo hay que entender las tareas que realiza el propioDefensor del Pueblo, en la medida en que controla, en la medida en que puede censu-rar la accin de la propia Administracin Pblica.

Internamente, la misma Administracin tambin ha dispuesto de mecanismos de con-trol, centrados en gran medida en el control de legalidad realizado tanto por losservicios jurdicos como por el propio rgano fiscalizador de las cuentas que existe entodo caso.

En los ltimos tiempos, en la Administracin espaola se ha introducido una nueva moda-lidad de control ms amplio, que no slo persigue verificar el cumplimiento del procedi-miento y dems requisitos legales, sino tambin la calidad de los servicios prestados, laeficacia y la eficiencia de la gestin. Es lo que algunos llaman el control financiero.

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Adems, tambin han aparecido recientemente controles internos que establecen lospropios rganos administrativos gestores, de acuerdo con las modernas tcnicas degestin de calidad. Podramos citar lo que algunos denominan tambin la autoevalua-cin del rendimiento, que es, evidentemente, una forma de control en la medida enque los responsables administrativos van a conocer la eficacia del funcionamiento dela Administracin, para lo cual evaluarn una serie de variables en relacin con latarea que hace la Administracin, teniendo en cuenta el nmero de personas quetrabajan en esa oficina administrativa, los expedientes que se tramitan, etc.

En la Administracin espaola, con independencia de estos autocontroles, el controlinterno se realiza por la Intervencin General de la Administracin del Estado, que, apesar de ser un rgano administrativo, est dotado de la autonoma e independencianecesaria para cumplir sus funciones de control del gasto con imparcialidad y objeti-vidad. Tradicionalmente, los funcionarios que trabajan en la Intervencin General dela Administracin del Estado cumplen su funcin con un sentido del control muy acen-drado, que, lejos de entorpecer la accin de la Administracin, garantiza que siemprela accin est soportada por la existencia de fondos pblicos para las tareas adminis-trativas.

La normativa bsica est constituida por el Texto Refundido de la Ley General Presu-puestaria de 1998 y por el Real Decreto del 28 de diciembre de 1995, que fue modifi-cado por otro Real Decreto del 6 de marzo de1998 con el fin de mejorar los mecanis-mos de control financiero. Esta normativa que acabo de citar regula la actividad de laIntervencin General de la Administracin del Estado distinguiendo dos funciones. Enprimer lugar, la funcin interventora de todos los actos que den lugar al reconoci-miento de derechos y obligaciones de contenido econmico. Esta funcin se realizarespecto de toda la Administracin del Estado y sus organismos autnomos, por lasIntervenciones Delegadas en los ministerios y organismos administrativos y consistefundamentalmente en la realizacin de un control previo de legalidad limitado, quetiene por finalidad comprobar que el expediente se ajusta a los aspectos bsicos de lalegalidad, y en la realizacin de un control a posteriori, que verifica los aspectoscomplementarios de sta. Es decir, contempla con ms amplitud el cumplimiento dela legalidad.

Clsicamente, ha existido una doctrina sobre el grado de eficacia de estos controlesde legalidad, y fue considerado preferible por algunos el control previo porque as seimpide la realizacin de actos contrarios al Derecho. Hay, incluso, quien es partidariode volver al sistema de fiscalizacin previa, plena, para evitar esta situacin.

Hoy en da, una Administracin moderna no puede quedar paralizada por un controllento, sino que debe haber cierta flexibilidad, una razonable flexibilidad, y, en todocaso, el cumplimiento riguroso de la legalidad es garantizado por el control a posteriori.En definitiva, tiene ms aceptacin la postura que considera que ambos procedi-mientos son complementarios y su conjuncin contribuye a mejorar la gestin admi-nistrativa. Es una manifestacin de lo que antes deca del pensamiento compatible,del pensamiento complementario y no del pensamiento bipolar o ideolgico que siempreha estado presente en nuestras sociedades hasta hace muy pocos aos y que, proba-blemente, explica los desastres que se han producido en la gestin de muchos conflic-tos en todo el mundo.

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Por otra parte, el control financiero, en segundo lugar, no slo verifica el cumplimien-to de la legalidad, sino tambin los principios de buena gestin econmica, como sonla eficacia y la eficiencia del gasto. Se realiza sobre toda Administracin General delEstado, sus organismos autnomos y se extiende tambin al resto de las entidadespblicas. El control es realizado de nuevo por las Intervenciones Delegadas y tambinpor la propia Intervencin General de la Administracin del Estado directamente cuandoas lo considera.

Los informes de control financiero permanente que realizan las Intervenciones Dele-gadas, llamados informes de actuacin, en el caso de que contengan observaciones orecomendaciones, estn sometidos a un procedimiento contradictorio para evitar laindefensin del gestor. Si la discrepancia subsiste, los informes son elevados a laIntervencin General de la Administracin del Estado y pueden llegar en su caso, vaministro de Economa o Hacienda, a la consideracin del Consejo de Ministros. Estasituacin de que las controversias puedan llegar a las instancias ms elevadas hasupuesto que los gestores presten mucha ms atencin que en pocas pasadas a losinformes de la Intervencin Delegada y tengan ms inters en aplicar las medidas quesean necesarias para corregir la situacin, con lo que se mejor la calidad de lagestin. El control financiero tambin se realiza directamente por la IntervencinGeneral de la Administracin del Estado a travs del sistema de auditoras.

La Intervencin General de la Administracin del Estado elabora anualmente un plande auditoras. En todo caso, todas las cuentas de los entes pblicos que le remiten alTribunal de Cuentas van acompaadas siempre de la auditora correspondiente. Elcontrol financiero parte de la existencia de una gestin por objetivos, de programasde actuacin que definan claramente los objetivos por alcanzar y que establezcanunos indicadores fiables para medir el cumplimiento de estos objetivos. En este sen-tido, el sistema ms adecuado y complejo para la medicin de objetivos contribuye amejorar la calidad de la gestin, al permitir medir la eficacia de la gestin y el gastoy contemplar el cumplimiento de los objetivos perseguidos y la eficiencia, es decir, elcumplimiento de los objetivos de la forma ms productiva y al menor coste posible.

Finalmente, uno de los aspectos ms relevantes de la aplicacin del control financie-ro est referido al control de las subvenciones. Anteriormente, al otorgamiento deuna subvencin, slo intervena un control dirigido a verificar que se haban cumplidolos requisitos bsicos de legalidad. Sin embargo, hoy en da, el control financieropermite hacer un seguimiento de la subvencin, de su aplicacin a la finalidad perse-guida, y se puede exigir, en su caso, su devolucin.

En el organismo que presido, el Instituto Nacional de Administracin Pblica, en sunormativa reguladora se establece que es el rgano que gestiona los fondos de forma-cin continua de las Administraciones espaolas, por lo que tenemos que velar por elcumplimiento de la finalidad de esos fondos. De hecho, al final del ejercicio, si hayentes promotores que reciben subvenciones y que, por las razones que sean, no lasgastan, tienen que devolverlas. Para esto, hay un procedimiento previsto para exigirla devolucin de esos fondos.

Desde el punto de vista jurisprudencial, hay que tener en cuenta que, con indepen-dencia de la exigencia de la responsabilidad que pueda corresponder al gestor, en vaadministrativa o ante los Tribunales de Justicia, en caso de un delito tipificado por el

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Cdigo Penal, hay un control jurisdiccional que lleva a cabo el Tribunal de Cuentas yen esta vertiente de su actividad se convierte en la jurisdiccin contable.

El criterio de responsabilidad por esta jurisdiccin es incompatible con la existenciade responsabilidad en va administrativa. Esto se debe a que el Tribunal de CuentasEspaol tiene una doble naturaleza. Por una parte, fiscaliza y, por otra parte, tienefunciones jurisdiccionales. Segn la doctrina acuada por el Tribunal de Cuentas, unrequisito para que exista responsabilidad contable es que se haya originado un me-noscabo en los caudales pblicos por acciones u omisiones que hayan vulnerado leyescontables interviniendo dolo o culpa grave.

Para terminar, no hay que olvidar que uno de los compromisos del Ministerio de Ha-cienda en esta legislatura, en Espaa, es la elaboracin de una nueva Ley GeneralPresupuestaria, que, lgicamente, continuar avanzando por el camino emprendidode mejorar los sistemas de control para garantizar una mayor calidad a la gestinjurdica y en la accin administrativa.

Hasta aqu, este breve comentario sobre el control de la Administracin Pblica.Deliberadamente, me he quedado en los controles administrativos, sean internos oexternos, porque entiendo que, a la vista del programa, hay una serie de conferen-cias sobre el control judicial de la Administracin Pblica y, por lo tanto, pues, proce-de que se aborde esa cuestin en su lugar correspondiente. Sin embargo, no quisieraterminar estas palabras, esta conferencia de inauguracin, sin hacer una referenciaal Derecho espaol, en la modificacin que se introdujo en el ao 1998, con ocasinde la nueva Ley de la Jurisdiccin Contencioso Administrativa, en relacin con elcontrol judicial de la Administracin Pblica.

En Espaa, hasta el ao 1998, el Derecho positivo sealaba que los Tribunales deJusticia no podan fiscalizar o enjuiciar los actos polticos. A partir de ese momento,y de acuerdo con el artculo correspondiente de la ley jurisdiccional, ahora ya sepuede enjuiciar en sede judicial cualquier acto administrativo, cualquiera que sea sunaturaleza, poltica o administrativa, con lo que se acata la plenitud de control judi-cial de la actividad administrativa para dar cumplimiento a lo previsto en el Artculo106 de la Constitucin.

Les agradezco profundamente su atencin y reitero mi agradecimiento al profesorComadira por su cordial invitacin para participar en estas prestigiosas jornadas deDerecho administrativo. Mi felicitacin, a los organizadores por la eleccin del temay, desde luego, mi agradecimiento a todos ustedes por su paciencia.

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EL CONTROL JUDICIAL DE LAS DECISIONES DELCONSEJO DE LA MAGISTRATURA(con particular referencia a los procedimientos de seleccinde magistrados)

POR JULIO RODOLFO COMADIRA

Es abogado, doctor en Ciencias Jurdicas y Sociales y docente en Derecho pblico de la Facultadde Ciencias Jurdicas y Sociales de la Universidad Nacional de La Plata. Es director acadmico delmaster en Derecho administrativo y de la especialzacin en la Regulacin de los servicios pbli-cos de la Universidad Austral; profesor titular de Derecho administrativo por concurso de ante-cedentes y oposicin en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de BuenosAires; profesor titular de Derecho administrativo I en la Facultad de Derecho de la UniversidadAustral y profesor consultor de Derecho Administrativo en la Facultad de Ciencias Jurdicas ySociales de la Universidad Fraternidad de Agrupaciones Santo Toms de Aquino de Mar del Plata.En el ao 1985, fue incorporado al Instituto de Derecho Administrativo de la Academia Nacionalde Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires, habiendo sido, tambin, director del Instituto deDerecho Administrativo Bartolom A. Fiorini de la Universidad Platense. Ha integrado juradospara cubrir ctedras de la especialidad en diversas universidades nacionales y tambin comitsde seleccin para designar funcionarios pblicos. En la provincia de Buenos Aires fue miembrode comisiones redactoras de proyectos de leyes y decretos relativos a la materia administrafiva,entre ellas la Comisin Redactora del Nuevo Cdigo Contencioso Administrativo de la provinciade Buenos Aires. Ha participado como conferenciante o panelista en congresos y jornadas en elpas y en el exterior. Desarroll una extensa trayectoria en la funcin pblica como auditor de laArmada Argentina, director general de Asuntos Jurdicos de los ex Ministerios de BienestarSocial y de Obras y Servicios Pblicos de la Nacin y asesor de la Procuracin del Tesoro de laNacin. En el perodo 1997-1999, se desempe como jefe de gabinete de asesores del seorMinistro de Justicia de la Nacin. En el lapso 1998-1999, fue designado representante del PoderEjecutivo Nacional ante el Consejo de la Magistratura en la cual presidio la Comisin de Regla-mentacin. Posteriormente, tuvo a su cargo el Departamento de Derecho Administrativo delEstudio Allende & Brea, hasta su designacin, en febrero del 2002, como sndico general de laNacin. Es autor de seis libros: La anulacin de oficio del Acto Administrativo (1 edic., 1981 y 2edic., 1998); Acto Administrativo Municipal (1992); Derecho Administrativo (Acto Administrativo,Procedimiento Administrativo, otros estudios) (1996); Procedimiento Administrativo y Denunciade Ilegitimidad (1996); La Licitacin Pblica. (Nociones, Principios, Cuestiones) (2000) y Procedi-mientos Administrativos (Ley Nacional de Procedimientos Administrativos, Comentada y Anotadacon jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin y de la Cmara Nacional deApelaciones en lo Federal y Contencioso Administrativo y dictmenes de la Procuracin del Teso-ro de la Nacin), Tomo 1 (artculos 1-32), en prensa. Desde diciembre de 1997, dirige el Suple-mento de Derecho Administrativo de la revista jurdica El Derecho.

CONSIDERACIONES INTRODUCTORIAS

Podra, quizs, llamar la atencin que en unas jornadas relativas al control de laAdministracin Pblica se incluya una conferencia sobre el control judicial de lasdecisiones del Consejo de la Magistratura. Es ste, acaso, un rgano integrante de laAdministracin Pblica? Las funciones que cumple son de ndole administrativa? Aestas dos cuestiones me referir seguidamente como cuestin preliminar.

LA UBICACIN INSTITUCIONAL DEL CONSEJO

Apenas sancionada la reforma constitucional de 1994, se produjo en la doctrina cons-titucional y administrativa una interesante controversia respecto de la ubicacin

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institucional del Consejo, pues mientras un sector, mayoritario, consider que ste es unrgano integrante del Poder Judicial, otro, en cambio, estim que, en razn de las funcio-nes encomendadas por la Constitucin, deba ser categorizado como rgano extrapoder.1

Esta ltima posicin reconoci, a su vez, diversas vertientes. Para algunos, el despla-zamiento del Poder Judicial se impona por las funciones extrajudiciales adjudicadasal Consejo o bien por su integracin con representantes de los rganos polticos deeleccin popular.

La sancin de la Ley N 24.9372 despej la cuestin al menos en el plano legal formal,pues, en su Artculo 1, estableci que el Consejo es un rgano permanente del PoderJudicial de la Nacin3 .

Esa definicin legislativa no ha obstado, sin embargo, para que se insistiera en landole extrapoder del rgano, habindose afirmado, incluso, con atendibles argu-mentos la inconstitucionalidad de la norma legal mencionada.4

Por mi parte, siempre pens que no haba razones para apartarse de la clara ubica-cin discernida al Consejo por la Constitucin Nacional. El texto de sta es claro, enefecto, en tanto lo regula en la Segunda Parte Autoridades de la Nacin, TtuloPrimero Gobierno Federal, Seccin Tercera Del Poder Judicial Captulo 1, De sunaturaleza y duracin.

No me cuento, ciertamente, entre quienes elevan sin excepcin la letra de la ley a lacategora de dogma indiscutible, pero s considero que cuando es clara y no conllevagrave injusticia se debe estar a ella.

Por otro lado, para sentar una conclusin diferente se debera presumir el error delautor de la norma, lo cual, si no es procedente en el caso del legislador tal como haresuelto la Corte Suprema de Justicia de la Nacin,5 no lo es, con mayor razn an,en el supuesto del constituyente,6 quien, cuando quiso otorgar la calidad de extrapodera algn rgano, lo hizo de modo indubitable, como ocurre con el Ministerio Pblicocontemplado en una seccin autnoma (Cuarta) dentro del Ttulo Primero de la Se-gunda parte, dedicado, como antes expres, a las Autoridades de la Nacin7 .

1 Acerca de las diversas opiniones expuestas sobre la ubicacin institucional del Consejo de la Magistratu-ra, ver Comadira, Julio Rodolfo y Fabin Canda, Consejo de la Magistratura-rgano de garanta del PoderJudicial, Revista Argentina del Rgimen de la Administracin Pblica, RAP, N 210, p. 5 y sigs.2 Adla LVIII-A-72 y sigs.3 Eugenio Palazzo cuestiona la prudencia del legislador al sentar un criterio tan categrico, requerido,sostiene, de precisiones (Algunas reflexiones sobre la regulacin legal del Consejo de la Magistratura ydel Jurado de Enjuiciamiento de Magistrados, Adla LVIII-A-72 y sigs.).4 Armagnague, Juan F., Procedimiento ante el Consejo de la Magistratura y Jurado de EnjuiciamientoNacional (Leyes Nros. 24.937 y 24.939), Buenos Aires, Depalma, 1998, pp. 8-9. Alberto Antonio Spota llega calificar la disposicin legal que ubica al Consejo en el Poder Judicial como una monstruosidad jurdica(Reglamentacin inconstitucional del Artculo 114, inciso 5, de la Constitucin Nacional por el Consejode la Magistratura, Buenos Aires, Academia Nacional de Ciencias Morales y Polticas, 1999, p. 14).5 Fallos: 297:142; 300:1.080; 301: 460, entre otros pronunciamientos.6 El Alto Tribunal tambin ha expresado: [...] el constituyente, de quien no cabe presumir inconsecuen-cia o imprevisin, CSJN, 07-05-97 Gauna, Juan Octavio s/acto comicial (voto del Dr. Antonio Boggiano,La Ley, 1997-IV-415).7 Dalla Via, Alberto Ricardo, Algunas consideraciones sobre el Consejo de la Magistratura, La Ley,168:1.185.

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No parece, por lo dems, coherente con los fines inspiradores de la creacin delConsejo asegurar la independencia de los jueces y la eficaz prestacin del serviciode justicia despojar al Poder Judicial de atributos indispensables para el logro deesos objetivos, como son, entre otros, la administracin de sus recursos y la ejecu-cin de su presupuesto confiados al Consejo a partir de 1994.

La circunstancia, por fin, de que este ltimo no ejerza funciones jurisdiccionales o deque su integracin reconozca, en parte, una composicin de extraccin poltica no estampoco, a mi modo de ver, argumento decisivo para obstar a la insercin de aqul enel Poder Judicial. Cualquiera sea la naturaleza que se asigne a las diversas competen-cias otorgadas al Consejo y el origen de parte de sus integrantes, nada impide queaqullas y ste hayan sido valorados por el constituyente para ordenarlos al logro delos fines perseguidos con el nuevo rgano.

ste, pues, integra el Poder Judicial aunque no ejerce la funcin constitucional pro-pia de ste y no se genera con esa circunstancia anomala o desvo institucionalalguno, porque el desarrollo de las funciones administrativas que tiene asignadas porla Constitucin no compromete, en absoluto, las garantas poltico-jurdicas inheren-tes a los rganos que titularizan, con exclusividad, la funcin jurisdiccional.8

Queda, entonces, definido que, a mi juicio, el Consejo de la Magistratura es un rga-no integrante del Poder Judicial, por el sentido claro de la voluntad constituyenteexpresada en el texto de la Constitucin y la regulacin legislativa acorde con esavoluntad y el texto de la Norma Fundamental.

LA NATURALEZA DE LAS FUNCIONES

Segn determina el Artculo 114 de la Constitucin, corresponden al Consejo, bsica-mente, seis atribuciones:

1.Seleccionar mediante concursos pblicos a los postulantes a las magistraturas infe-riores.9

2.Emitir propuestas en ternas vinculantes, para el nombramiento de los magistradosde los tribunales inferiores.

3.Administrar los recursos y ejecutar el presupuesto que la ley asigne a la administra-cin de justicia.

8 En contra: Spota, op. cit, p.14. El autor parece no distinguir entre el hecho de integrar el Poder Judicialy el ejercicio de la funcin judicial. El ejercicio de aquel poder es, efectivamente, atribuido por laConstitucin a la Corte y dems tribunales inferiores que establezca el Congreso (Artculo 108).9 Compartimos la idea de Gabriela Iturbide y Alberto Lugones en el sentido de que el concurso pblico esel procedimiento ms idneo para seleccionar los candidatos tcnicamente ms calificados para cualquierfuncin que requiera un alto grado de profesionalidad (El Consejo de la Magistratura. Aportes para elprocedimiento de seleccin de candidatos (Artculo 14, inciso 1, Constitucin Nacional), La Ley, 1997-A, 692. Por nuestra parte, pensamos, adems, que el concurso pblico como procedimiento de seleccinde funcionarios no polticos es la regla constitucional que impone la garanta de igualdad que consagra elArtculo 16 de la Constitucin Nacional.

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4.Ejercer facultades disciplinarias sobre los magistrados.10

5.Decidir la apertura del procedimiento de remocin de magistrados, en su caso or-denar la suspensin y formular la acusacin correspondiente.

6.Dictar los reglamentos relacionados con la organizacin judicial y todos aquellosque sean necesarios para asegurar la independencia de los jueces y la eficaz presta-cin de los servicios de justicia.

En el mbito de qu funcin estatal se inscribe el ejercicio por el Consejo de lascompetencias precedentemente descriptas? No me refiero, con este interrogante, ala funcin como sinnimo de cometidos materiales asumidos por el Estado. Estoypensando en la ubicacin en el marco de las funciones jurdicas del Estado,11 esto es:legislativa, jurisdiccional o administrativa.

Estas funciones se han caracterizado tradicionalmente desde dos perspectivas bsi-cas: la subjetiva u orgnica y la material o sustancial, las cuales atienden, respecti-vamente, al sujeto u rgano que las ejerce o a la naturaleza intrnseca del acto quelas traduce.

Antes de ahora12 he adherido, sin embargo, en lo sustancial, aunque no sin ciertosmatices, al criterio propiciado entre nosotros por Gordillo,13 quien propone tomar encuenta para la categorizacin de aquellas funciones al rgimen jurdico que las infor-ma, lo cual significa aprehender, tal como en realidad surge del sistema positivo,elementos tanto subjetivos como materiales e, incluso, formales. De acuerdo conesta idea, no es vlido tratar de explicar el Derecho positivo desde criterios tericosno recogidos por ste.14

As, se puede sostener que, en nuestro ordenamiento, el rgimen propio de la funcinlegislativa se aplica a la actividad cumplida por el rgano legislativo con arreglo alprocedimiento previsto para la sancin de las leyes, y es su resultado el dictado delacto estatal ley, sea sta general o particular. Es este, como se advierte, un criteriosubjetivo-formal, en tanto toma en cuenta el sujeto actuante y el procedimiento porste observado.

El rgimen jurdico de la funcin jurisdiccional rige, a su vez, para la actividad desa-rrollada por los rganos integrantes del Poder Judicial cuyo objeto sea resolver con-flictos actuales o potenciales entre partes con intereses contrapuestos, mediante laobservancia del procedimiento establecido para cada caso. Es, pues, un criterio sub-jetivo, material, formal.

10 Se ha sostenido que la atribucin de esta competencia al Consejo importar un cambio sustancial en elsistema judicial nacional (Jeanneret de Prez Cortes, Mara, El Consejo de la Magistratura, la indepen-dencia del Poder Judicial y la prestacin del servicio de justicia, La Ley, 1995-E, 817, especialmenteapartado V).11 Ha sealado el profesor uruguayo Enrique Sagus Laso que los cometidos son cosas distintas de las funcio-nes estatales, aunque por razones terminolgicas se las confunda. Los primeros se refieren a las actividadeso tareas que tiene a su cargo el Estado; las segundas son las formas que asume la actividad para cumplir contales cometidos (Tratado de Derecho Administrativo, tomo I, Montevideo, 1958, pp. 49-50).12 Comadira, Procedimiento Administrativo y Denuncia de Ilegitimidad, Buenos Aires, 1996, p. 9.13 Gordillo, Agustn A., Tratado de Derecho Administrativo, tomo I, 5 edicin, Buenos Aires, 1998, espe-cialmente punto IX-7 y sigs.14 Boquera Oliver, Jos Mara, Derecho Administrativo, vol. I, Madrid, 1977, p. 59.

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Y respecto de la funcin administrativa, se puede afirmar que su rgimen jurdico seimpone a la mayor parte de la actividad del Poder Ejecutivo15 (incluyendo en esembito a la Administracin central y descentralizada) y a parte de la actividad de losPoderes Legislativo y Judicial, constituida, respectivamente, por la que no asume,con arreglo al criterio antes expuesto, la condicin de legislativa o jurisdiccional. Seest, as, frente a un criterio subjetivo-residual.

En ese marco conceptual, la actividad cumplida por el Consejo de la Magistratura es,sin duda, administrativa y queda sujeta, por ende, al Derecho administrativo, porquesi bien orgnicamente integra el Poder Judicial no ejerce la funcin propia de ste,esto es, la decisin de conflictos entre partes con intereses contrapuestos mediantelos procedimientos establecidos.

No obstante que en el presente estudio me ocupar sustancialmente slo del controlde los actos del Consejo de la Magistratura, me permito sealar que, a mi juicio, poraplicacin del mismo criterio de categorizacin funcional que he dejado expuesto, sedeben tambin considerar resultado de la funcin administrativa los actos del PoderEjecutivo de remitir el pliego al Senado, el acuerdo, o no, de ste y la propia designa-cin que aqul, en definitiva, realice. Estos actos, pues, si bien por su ndole sepueden incluir en la categora de polticos o de gobierno, en el sentido que a ella leasignaba Marienhoff,16 se disciplinan jurdicamente por las normas y principios pro-pios del acto administrativo y son, por tanto, controlables judicialmente.

CONSECUENCIAS DE LA CARACTERIZACIN FUNCIONAL DEL CONSEJO

Si las atribuciones desarrolladas por el Consejo importan el ejercicio de funcin ad-ministrativa,17 su cauce formal ser, naturalmente, un procedimiento administrativoy se expresar, correlativamente, mediante el dictado de actos administrativos, enambos casos con las implicancias de prerrogativas y garantas que supone el Derechoadministrativo.

El procedimiento general deber reconocer los principios que le son propios (juridicidad;verdad jurdica objetiva; oficialidad; informalismo a favor del administrado; debidoprocedimiento previo; celeridad, economa, sencillez y eficacia) y los procedimientosespeciales, a su vez, los particulares que correspondan (v. gr. en la seleccin: publici-

15 Decimos la mayor parte porque excluimos del mbito de la funcin administrativa a los actos institucionalesy a los parcialmente regidos por el Derecho privado, pues aqullos y stos tienen un rgimen diferente delque corresponde a la funcin administrativa (Cassagne, Juan C., Derecho Administrativo, tomo II, BuenosAires, 1998, p. 70 y sigs.; Marienhoff, Tratado de Derecho Administrativo, tomo II, 4 edicin actualizada,Buenos Aires, 1993, pp. 259 y sigs. y 763 y sigs.).16 Marienhoff, Miguel S., Tratado de Derecho Administrativo, tomo II, op. cit., especialmente pp. 703 ysigs. y 753 y sigs.17 En este sentido, el Superior Tribunal de Justicia de la provincia de Tierra del Fuego, en la causa MaizteguiMarc, Felicitas c/ provincia de Tierra del Fuego s/ Contencioso Administrativo - medida cautelar (26-04-02),afirm: Al cuestionarse en autos un proceso de seleccin concurso pblico para la cobertura de un cargoefectuado por ante un rgano del Estado Provincial Consejo de la Magistratura, la cuestin evidentementereviste naturaleza administrativa.

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dad, igualdad, concurrencia), y toda la teora del acto ser igualmente aplicable(elementos, invalidez, caracteres, extincin, etc.).18

El contenido de ste se integra, en efecto, hoy en da, con un conjunto equilibrado deprerrogativas y garantas. Y entre estas ltimas reviste especial significacin la delacceso a la justicia cuando los actos del Estado afecten derechos subjetivos, entendi-da esta expresin en sentido genrico y comprensiva, por ende, como luego veremos,de los llamados intereses legtimos.

En un estado de derecho democrtico y republicano, no es posible admitir la existen-cia de actos que, afectando derechos de los particulares, resulten irrevisables judi-cialmente. Esta afirmacin no es slo una aspiracin de la doctrina o la expresin dedeseos de un docente vocacional; es, adems, un criterio fijado por la Corte Supremade Justicia de la Nacin en ms de una oportunidad.19

As, en la causa Cabrera (1983), el Alto Tribunal ya dej establecido que, comoregla, estn sujetos a revisin judicial todos los actos que producen efectos jurdicosdirectos con relacin a administrados o terceros destinatarios de ellos.20

En los autos Derna (1986), por adhesin al dictamen del Procurador General de laNacin, decidi que la posibilidad de acudir a la sede judicial planteando la ilegitimi-dad del obrar administrativo resulta presumida y slo cabe descartarla cuando unaley expresamente as lo declare, sin perjuicio en el caso ocurrente de su posibleinconstitucionalidad.21

Y ms tarde, en Nicosia (1993), dio a esa idea un encuadre an ms amplio al exigir, enla exgesis de la Constitucin, atender al sentido profundo de sta, con especial empeoy proporcionada rigurosidad, cuando se trate de deslindar espacios de no justiciabilidad,toda vez que stos configuran excepciones a la regla del control judicial.22

EL PLENO CONTROL JUDICIAL DE LA DECISIN

Pues bien, si esto es as, no cabe sino concluir que todas las decisiones que adopte elConsejo de la Magistratura en el desarrollo de las funciones constitucionales que le

18 En relacin con el Consejo de la Magistratura de la provincia de Ro Negro, el Superior Tribunal deJusticia de la provincia ha entendido que la designacin y remocin de jueces y otros funcionarios por elConsejo de la Magistratura no son actos administrativos y, por tanto, no estn sujetos a control ni revisinjurisdiccional, motivo por el cual los tribunales inferiores carecen, a su juicio, de potestad para controlaro revisar aspectos fcticos, jurdicos de designacin o remocin de jueces u otros funcionarios (BajosFernando c. provincia de Ro Negro - Consejo de la Magistratura de la Segunda Circunscripcin Judicial deRo Negro s/ contencioso administrativo, 26-08-99).19 En el dictamen de la Procuracin General en la causa Bussi, Antonio Domingo c. Estado Nacional(Congreso de la Nacin - Cmara de Diputados) s/ incorporacin a la Cmara de Diputados, se seala queen nuestros das no existen, prcticamente, bloques temticos de la actividad de los poderes del Estadoque carezcan de control judicial; tendencia que se evidencia, por ejemplo, en la revisin de los requisitosmnimos e indispensables que condicionan la creacin de la ley en el mbito del Congreso (Fallos: 256:556), la invalidez de determinadas promulgaciones del Poder Ejecutivo (Fallos: 268: 352 y, recientemen-te, Fallos: 323: 2.256) o sobre los alcances de los privilegios acordados a los miembros del Congreso porlos Artculos 60 y 61 de la Constitucin Nacional 68 y 69 despus de la reforma de 1994 (Fallos: 318:1.967y 319:1.222).20 Fallos: 305-2: 1.937, considerando 4, in fine.21 Fallos: 308:2.133.22 CSJN, 09-12-93 Nicosia, Alberto Oscar, El Derecho, 158-237 y sigs.

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han sido asignadas y que afecten derechos estn sujetas al pleno control de la justi-cia, con arreglo a la extensin y lmites que respecto de ese control derive de landole reglada o discrecional de las atribuciones ejercidas y, en su caso, de la natura-leza activa o jurisdiccional de la administracin ejercida.

Este control procede ms all de la contingencia de la letra de una ley pretendidamenteexcluyente de tal control, como ocurre, en el caso, con el Artculo 13, inciso c),ltimo prrafo, de la Ley N 24.937, modificada por la 24.939,23 que asigna a lasdecisiones del plenario en materia de concursos la calidad de irrecurrible.

SITUACIONES JUSTICIABLES

Las situaciones que pueden presentar esa justiciabilidad son, en lo sustancial, lassiguientes:

a) las relativas a los procedimientos de seleccin de magistrados;

b) las sanciones disciplinarias a los jueces;

c) la acusacin y suspensin del magistrado despus de la apertura de su proceso deremocin y formulacin de la acusacin; 24

d) las originadas en las decisiones del administrador general del Poder Judicial.

La brevedad de este trabajo me lleva a tratar, en particular, slo la justiciabilidad delas cuestiones atinentes a la seleccin de los magistrados federales.

Ahora bien, a esta altura de la exposicin y antes de desarrollar con detenimiento lasconsecuencias que devienen del planteo formulado, cabe realizar una consideracinmuy breve acerca del rgimen de la situacin en estudio antes de la reforma consti-tucional de 1994, con el fin de evidenciar adecuadamente la entidad del cambiooperado.

LA SELECCIN DE LOS JUECES ANTES DE LA REFORMA CONSTITUCIONAL DE 1994.LA DESIGNACIN COMO ACTO EQUIPARABLE A LOS ACTOS INSTITUCIONALES

En el plano constitucional, la atribucin del Poder Ejecutivo de designar, con previoacuerdo del Senado Nacional, a los magistrados federales fue concebida como unapotestad discrecional, la cual, al reformarse la Constitucin en 1994, no estaba regla-mentada legalmente.

Es ilustrativo sealar que con fundamento en la inconstitucionalidad de la reglamen-tacin legal de la seleccin de los jueces, derivada de la afectacin que ella significa

23 Adla LVIII-A-97 y sigs.24 Entendemos que la afirmacin de Germn Bidart Campos, referida al sistema tradicional, en el sentidode que no era totalmente cierto que, por carecer la acusacin de la Cmara de Diputados de carcterdefinitivo, la etapa acusatoria quedaba, a raz de esa circunstancia, absolutamente eximida de controljudicial suficiente y oportuno, es, actualmente, aplicable al procedimiento establecido por la LeyN 24.937 (El control judicial en la etapa acusatoria del juicio poltico, El Derecho, t.163:215).

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ra respecto de la potestad presidencial para designarlos, se derog, en el ao 1973,un sistema legal de regulacin de esa seleccin que, por lo dems, no implicaba lasubstanciacin de concursos para el acceso a los cargos.25

En ese esquema, el acto de designacin de un juez era equiparable, en relacin con lainviabilidad de su control judicial, a los actos que parte de la doctrina denominactos institucionales.26 Como es sabido, revisten esa condicin los actos que, porvincularse a la organizacin y subsistencia del Estado, no afectan, con inmediatez,derechos individuales y no son, por ende, susceptibles de revisin judicial.27

La designacin de los magistrados de los tribunales inferiores resultaba de dudosainclusin en esa categora habida cuenta de que la vinculacin indicada slo espredicable, en rigor, de la designacin de los ministros de la Corte Suprema de Justi-cia de la Nacin.28

Sin embargo, lo cierto es que, en tanto la aspiracin a integrar el Poder JudicialFederal no poda encauzarse por medio de un procedimiento reglado que limitara lasatribuciones de los rganos actuantes y generara, por ende, derechos correlativos dequienes pudieran participar en l, la designacin era, incluso en esos casos y en eseaspecto, estrictamente irrevisable por la justicia.29

Las designaciones judiciales no comprometan, pues, derecho subjetivo alguno y, siendoas, la intervencin jurisdiccional era, en ese sentido, improcedente.

LA SITUACIN ACTUAL EN MATERIA DE SELECCIN

Como vimos, la Constitucin asigna al Consejo, en su Artculo 114, inciso 1, la atribu-cin de seleccionar mediante concursos pblicos los postulantes a las magistraturasinferiores. La Ley N 24.937, modificada por la Ley N 24.939, fij, en el Artculo 13,las pautas bsicas del concurso y atribuy al Consejo, en su Artculo 7, inciso 9, lafacultad de reglamentar el procedimiento de los concursos pblicos de antecedentesy oposicin. Y aqul, en uso de tal competencia, dict el reglamento pertinente.

La vigencia de un procedimiento administrativo reglado genera, para los postulantesy para el propio Estado Consejo de la Magistratura, Poder Ejecutivo, Senado de la

25 Cafferatta, Fernando, El Consejo de la Magistratura y la necesaria renovacin del Poder Judicial, LaLey, 1997-B-1113. Se puede ver en este documentado trabajo una resea de los antecedentes nacionalesen materia de reglamentacin de los sistemas de seleccin (punto 3).26 Ver, al respecto, Monti, Laura, Acto institucional, en Acto Administrativo y Reglamento, Jornadasorganizadas por la Facultad de Derecho de la Universidad Austral, Buenos Aires, Editorial Ciencias de laAdministracin, 2002, p. 325 y sigs.27 Marienhoff, Tratado, tomo II, op. cit, p. 763 y sigs.28 Marienhoff, Tratado, tomo II, op. cit, p.768, aunque en la pgina 775 incluye a los magistrados de lostribunales inferiores. Juan Carlos Cassagne, sin embargo, slo incluye como acto institucional a la desig-nacin de los jueces de la Corte Suprema (Derecho Administrativo, tomo II, Buenos Aires, 1982, p. 94,texto y nota 49).29 La Corte Suprema tena resuelto (Fallos: 248: 400, considerando 5) que con arreglo a su uniformedoctrina lo atinente a las calidades de los magistrados para el desempeo de su ministerio es, comoprincipio, cuestin que incumbe a los poderes pblicos y no es debatible en juicio, ni por va de recusa-cin Fallos: 240:429; 244: 450 ni de artculo alguno Fallos: 208: 37 y sus citas.

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Nacin, una situacin jurdica sustancialmente diferente de la existente antes de lareforma constitucional.

El procedimiento administrativo opera, en efecto, como instrumento de control delegalidad y, al mismo tiempo, como garanta de los derechos individuales, en lneacon el doble papel tuitivo que cumplen las formas en general en el Derecho pblico.

Por tal motivo, cabe, entonces, preguntar: cul es la situacin jurdica de quienesaspiran a concursar y la de quienes logran ser admitidos en el concurso?

LA SITUACIN JURDICA PROTEGIDA RESPECTO DE ASPIRANTES Y POSTULANTES. LAPERSPECTIVA TRADICIONAL

A la luz de una visin tradicional, pero actualmente discutible, se podra acudir a loscriterios de diferenciacin entre derecho subjetivo e inters legtimo propiciado pordiversos sectores de la doctrina comparada y nacional.

Aspirantes y postulantes ostentaran la titularidad de un derecho subjetivo o de uninters legtimo en funcin, respectivamente, de la exclusividad o concurrencia de laconducta administrativa que les fuera debida,30 de su posicin ante las normas derelacin o de accin reguladoras del accionar administrativo31 o bien de la garantade utilidad sustancial o instrumental proporcionadas por las disposiciones legales queen cada caso les resulten aplicables32 .

EL ENFOQUE ACTUAL

Estas doctrinas que tienen su gnesis principalmente en el ordenamiento jurdicoitaliano de base diferente del nuestro y que, en definitiva, slo gravitan paraexcluir o atenuar la proteccin jurisdiccional de los administrados se deben conside-rar hoy superadas porque, como ense en su momento Garca Trevijano Fos, noexisten el derecho subjetivo y el inters legtimo como categoras sustanciales dediferente configuracin, pues [] el inters sustancial no es distinto del derecho,sino que es aquello que en cada momento moldea y rellena su concepto33 . Hoy, pues,slo cabe hablar del derecho subjetivo y nicamente procede determinar cul es laconducta administrativa debida en cada caso.

LOS DERECHOS COMPROMETIDOS

En ese sentido, considero que los derechos de quienes aspiran a la magistratura son,bsicamente, dos:

30 Ranelletti, Oreste, Le guarentigie della giustizia nella publica Amministratzione, Milano, 1934, pp. 159y 163; Fiorini, Bartolom A., Qu es el contencioso, Buenos Aires, reimpresin del ao 1997, pp. 47-64;Gordillo, A., Tratado, tomo I, op. cit., X-38.31 Guicciardi, Enrico, La giustizia amministrativa, 2 edicin, Padova, 1934, pp. 23-27; Garrido Falla,Fernando, Tratado de Derecho Administrativo, vol. I, Madrid, 1970, p. 387; Marienhoff, Tratado, op. cit.,tomo V, cuarta edicin actualizada, Buenos Aires, 1998, p. 557 y sigs., esp. 560.32 Alessi, Renato, Instituciones de Derecho Administrativo, tomo II, Barcelona, 1970, pp. 444-464; Cassagne,Derecho Administrativo, tomo II, p. 102 y sigs.33 Trevijano Fos, Jos A., Tratado de Derecho Administrativo, tomo I, Madrid, 1974, p. 562.

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1. El derecho subjetivo de concursar, expresado en:

1.1. derecho de ser admitido como inscripto, cuando se cumple con los requisitos aese efecto fijados por el ordenamiento, y

1.2. derecho de no ser excluido indebidamente de la lista de inscriptos.

2. El derecho subjetivo a la regularidad de todo el procedimiento de seleccin, lo cualimplica, en el marco normativo vigente (Constitucin Nacional, Ley del Consejo, Re-glamento de Concursos), las siguientes conductas administrativas exigibles:

2.1. derecho subjetivo de no ser excluido indebidamente de la terna;

2.2. derecho de no ser excluido indebidamente de la propuesta al Senado;

2.3. derecho de no ser excluido indebidamente del acuerdo senatorial y, en su caso,de que la denegatoria del acuerdo no sea arbitraria;

2.4. derecho de no ser excluido indebidamente de la designacin.

Utilizo la expresin indebidamente para comprender en su mbito conceptual tantola violacin de los elementos reglados como la valoracin arbitraria que da sustentoal componente discrecional de la decisin.

LAS POSIBLES AFECTACIONES DE LAS SITUACIONES JURDICAS

Las situaciones que durante el procedimiento de seleccin y hasta la designacinpueden generar afectaciones de los derechos enunciados son, en lo sustancial, lassiguientes:

1. En relacin con el derecho de concursar:

1.1. rechazo de la solicitud o no inclusin en la lista de inscriptos, dispuesta de oficiopor la Comisin de Seleccin y confirmada por el Plenario (Artculo 20, segundo p-rrafo, del Reglamento de Concursos);

1.2. exclusin indebida de la lista de inscriptos, a causa de impugnaciones, sea queaqulla se produzca inicialmente por la Comisin de Seleccin o bien por el Plenarioen el momento de valorar el informe final de sta (Artculo 20, primer prrafo delReglamento de Concursos).

2. En relacin con el derecho a la regularidad del procedimiento de seleccin:

2.1. exclusin indebida, por el plenario del Consejo, de la terna vinculante a remitirpor ste al Poder Ejecutivo (Artculo 47 del Reglamento de Concursos);

2.2. exclusin indebida del pliego al Senado y acuerdo de ste eventualmente tam-bin indebido;

2.3. exclusin o denegatoria indebida del acuerdo senatorial requerido por el PoderEjecutivo;

2.4. exclusin indebida de la designacin, despus de obtenido el acuerdo arbitrario.

As planteadas las situaciones jurdicas configurables en relacin con el agravio de losderechos de los aspirantes o postulantes, cabe, entonces, considerar cules son losalcances de las pretensiones de los eventuales afectados.

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EL ALCANCE DE LA PRETENSIN DEL AFECTADO Y EL CONTROL JUDICIAL. EL SU-PUESTO DE ACTIVIDAD REGLADA

La situacin descripta en el punto 1 del acpite anterior derecho de concursarlegitima al aspirante a plantear la nulidad del acto de exclusin de la Comisin o delPlenario y, tratndose de requisitos reglados que no habilitan al Consejo discrecio-nalidad, puede el juez, en ese caso, ordenar a aqul, lisa y llanamente, la admisinen el concurso o disponerla per se.

LA ACTIVIDAD DISCRECIONAL

Los supuestos referidos en 2, adems de sus componentes reglados, encierran, encambio, el ejercicio de facultades discrecionales por el Consejo, el Poder Ejecutivoy el Senado y, en consecuencia, el contenido de la pretensin del afectado y de lacorrelativa actuacin jurisdiccional no excede, en estos casos, el lmite de la anula-cin del acto si ste resulta viciado en sus componentes reglados o su contenidodiscrecional no resiste el test de razonabilidad de cara a los principios generales delDerecho.

EL CONTROL DE LOS ELEMENTOS REGLADOS DE LA ACTIVIDAD DISCRECIONAL

Estos casos podrn, pues, generar decisiones judiciales anulatorias basadas sobre laviolacin de los condicionamientos reglados v. gr., competencia (dficit de quorumde algn rgano colegiado); causa (v. gr., invocacin de antecedentes falsos a favorde un concursante); objeto (v.gr., designacin de quien debi ser excluido de la ternapor desempear ya otro cargo); procedimiento previo (v. gr., omisin de una vistaobligatoria, denegatoria infundada de prueba esencial, etc.); motivacin (v. gr., omi-sin de toda explicitacin de la causa y de la finalidad que dan fundamento a la ternao al pliego); finalidad (v. gr., inferible de las actuaciones o explicitada en ellas).

EL CONTROL DEL COMPONENTE DISCRECIONAL

Pero la anulacin podr tambin basarse sobre la transgresin de los lmites jurdicosde la discrecionalidad, constituidos por los principios generales del Derecho.

La actividad discrecional tiene, en relacin con estos principios, una vinculacin jur-dica negativa pues, si bien no deriva de ellos sino de la norma que asigna la potestad,debe, sin embargo, asumir un contenido que excluya su violacin.34

Y el control judicial debe versar, precisamente, sobre la concurrencia, o no, de esavinculacin en la ponderacin que realizan el Consejo, el Poder Ejecutivo y el Senado.

LA DISCRECIONALIDAD EN LA CONFECCIN DE LA TERNA

Tngase en cuenta que el Reglamento de Concursos autoriza al plenario del Consejo aapartarse, en la formulacin de la terna, de la propuesta de la Comisin de Selec-

34 Comadira, La actividad discrecional de la Administracin Pblica. Justa medida del control judicial,El Derecho, 186-600.

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cin cuando medie arbitrariedad manifiesta del jurado en la evaluacin de antece-dentes o de la prueba de oposicin, o si lo justifica el resultado de la audienciapblica (Artculo 47, segundo prrafo).

LA DISCRECIONALIDAD DEL PODER EJECUTIVO

La terna, por otra parte, es vinculante, pero, dentro del marco por ella delimitado, elPoder Ejecutivo puede, a su vez, ponderar y elegir con discrecionalidad razonable elnombre de quien propondr, con el refuerzo que para su potestad discrecional signi-fica la valoracin de una terna que no contiene orden de mritos, requisito, ste,previsto originariamente en el Reglamento, pero eliminado con posterioridad.

LA DISCRECIONALIDAD DEL SENADO

El acuerdo del Senado, por lo dems, no puede sino referirse al candidato propuestoy ello excluye, por tanto, la posibilidad de que considere otros cuyos pliegos no hansido remitidos.

LA IMPORTANCIA DE LA MOTIVACIN

Ni la terna, ni el pliego, ni el acuerdo son actos meramente preparatorios y eventual-mente eximibles, con sustento en tal condicin, de la debida revisin judicial. Esclaro que quien resulta indebidamente excluido de la terna soporta un acto que direc-ta e inmediatamente afecta su derecho a ser considerado por el Poder Ejecutivo. Y nolo es menos que igual perjuicio experimenta quien es indebidamente excluido delpliego, del acuerdo y, por ende, de la designacin.

La motivacin de todos los actos involucrados asume, por ende, un papel decisivo,porque en ella no slo cumple el rgano estatal con la obligacin republicana de dardebida cuenta de sus decisiones, sino que, adems, encuentra el ciudadano laexplicitacin razonada de la valoracin que lo afecta.

Por eso, la motivacin no puede estar ausente ni en la terna, ni en el acto que remiteel pliego, ni tampoco en la decisin que implica el acuerdo senatorial.

EL RIGOR Y EXHAUSTIVIDAD DEL CONTROL JUDICIAL

De todas las consideraciones que vengo exponiendo, se desprende la necesidad de queel control jurisdiccional acerca de la razonabilidad de las diversas opciones plasmadaspor los rganos actuantes, y de los apartamientos que ellas puedan suponer, sea, enverdad, riguroso y exhaustivo, para lo cual ser, pues, fundamental que, en cada unode los actos que instrumenten las decisiones, se expresen, circunstanciadamente, loshechos y el derecho que las sustentan y los fines que las inspiran.

Por qu no esa exigencia? En el terreno jurdico administrativo de la discrecionalidad, loque no se puede escribir no se puede hacer, y, si se puede escribir, por qu no hacerlo?

A la luz de los lineamientos expuestos, deber, entonces, disponer el juez la anula-cin de la terna confeccionada por el Consejo, del pliego remitido por el Poder Ejecu-tivo al Senado o, en su caso, del acuerdo prestado por ste cuando, adems de la

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violacin de los componentes reglados, aqullos importen una transgresin del lmitejurdico significado por los principios generales del Derecho (igualdad, razonabilidad,buena fe, etc.).

Cabe sealar, en este orden de ideas, la ejemplar sentencia dictada por la Sala IV dela Cmara Federal en lo Contencioso Administrativo Federal en la causa Mattera(27-03-02), en la cual se hizo lugar a la medida cautelar solicitada por la accionantecontra la decisin del plenario del Consejo que la excluy, sin dar fundamento algu-no, de la lista complementaria en la que la haba incluido la Comisin de Seleccin.

Los jueces intervinientes, Mara Jeanneret de Prez Corts y Alejandro Uslenghi, paraas decidir, consideraron que aun cuando el ltimo prrafo del acpite C) del Artculo13 de la Ley N 24.937 establece la irrecurribilidad de las resoluciones del plenario enmateria de concursos, no se debe dejar de ponderar que el acto que afect a laactora constituye un acto administrativo con incidencia en los intereses de la concur-sante, motivo por el cual la irrecurribilidad en cuestin no puede sino referirse, ex-clusivamente, a la imposibilidad de revisar la decisin por la va recursiva administra-tiva o de un recurso judicial especfico (considerando VI).35

El Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad de Buenos Aires ha resuelto, por su lado,que la imposibilidad de ejercer el control judicial de la actividad del rgano legislati-vo o de lo realizado por el Consejo de la Magistratura en el procedimiento de designa-cin de magistrados mediante la caracterizacin de esa actividad como polticoinstitucional (o por intermedio de cualquier otro rtulo) configura una lesin a lagaranta de la proteccin judicial establecida en el Artculo 25 del Pacto de San Josde Costa Rica y ataca, adems, lo dispuesto en el Artculo l2, inciso 6, de la Constitu-cin de la Ciudad.36

Y la Suprema Corte de Justicia de la provincia de Buenos Aires, a su turno, si bien noha dejado de reconocer que constituye materia propia de la competencia contencio-so administrativa el cuestionamiento de las decisiones adoptadas en el marco deprocedimientos de seleccin para ocupar cargos en la magistratura provincial porparte de quienes han sido desplazados, ya que stos titularizan una situacin sufi-ciente por la naturaleza y por el contenido para abrir dicha instancia judicial, haconsiderado, sin embargo confundiendo control con sustitucin, que est fuera dela competencia revisora del Poder Judicial la ponderacin del Consejo, en la medidaen que aqul no puede sustituir esa funcin exclusiva y excluyente de ste.37

EXCURSUS BREVE SOBRE LA PROTECCIN CAUTELAR

El Reglamento de Concursos tiene una clusula (Artculo 48) a tenor de la cual elproceso de seleccin no podr ser interrumpido por razn alguna, por lo que les

35 Igual criterio sent, por su parte, la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, enla causa Alemany, Jorge Federico c. Consejo de la Magistratura de la Nacin s. amparo, 08-08-02.36 TSJ Ciudad de Buenos Aires, 10-08-01 Araldi, Liliana A. c. Legislatura de la Ciudad Autnoma de BuenosAires s/ amparo s/ recurso de inconstitucionalidad; similar concepto verti, asimismo, en la causa Spisso,21-11-01, El Derecho, suplemento de Derecho Administrativo, 27-03-02.37 SC Buenos Aires, 28-09-99, Guridi, Mnica c. provincia de Buenos Aires (Consejo de la Magistratura), ElDerecho, suplemento de Derecho Administrativo, 29-08-00, con comentario de Gustavo Daniel Spacarotel.

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corresponde sustanciar y resolver cualquier cuestin que durante l se suscite a laComisin de Seleccin y al Plenario, respectivamente.

El origen de tal disposicin est en la propuesta que, en su momento, durante laelaboracin del Reglamento de Concursos, formul un consejero para incluir en luna clusula prohibitiva del otorgamiento de medidas cautelares (sic). Al no prospe-rar, el texto qued, en definitiva, redactado del modo como indiqu.

A tal punto se pudo llegar en la bsqueda de eficacia en la gestin. Felizmente, lainiciativa no prosper y fallos como el antes comentado han dado debida cuenta desemejantes ideas.

LA EVENTUAL ANULACIN JUDICIAL DEL ACTO DE DESIGNACIN

Desde mi punto de vista, no existe razn suficiente para excluir del control judicial alacto de designacin que puede disponer el Poder Ejecutivo despus del acuerdo brin-dado por el Senado de la Nacin. Este control que podra realizarse, incluso, median-do asuncin del magistrado.

No se me escapa que cuando el juez adquiere la estabilidad constitucional, ella slopuede ceder en virtud de las causales previstas por el Artculo 53 de la Constitucin(vinculadas, por definicin, a circunstancias posteriores a la asuncin del cargo) ydespus de sustanciado el correspondiente enjuiciamiento.

Pero la designacin o asuncin no puede ser un motivo de preclusin para la persecu-cin de la irregularidad de la designacin y la concrecin de sus efectos. Cul puedeser, entonces, la va para lograr una solucin que concilie la necesidad de respetar lagaranta significada por el juicio poltico con la exigencia igualmente impostergable yvaliosa de enervar los efectos de una designacin gravemente irregular cuyo vicio hasido declarado judicialmente, en una causa en la cual el designado pudo participartilmente en defensa de su designacin?

De darse la situacin, entiendo que correspondera que, por medio de la Comisin deAcusacin, se intimara al juez a presentar la renuncia al cargo bajo apercibimientode iniciar, en caso contrario, el trmite de enjuiciamiento previsto por la Constitu-cin. Quien pretende continuar en el ejercicio de una funcin a la cual le consta queha llegado en virtud de una designacin viciada incurre, a mi juicio, automticamente,en un mal desempeo tico38 injustificable.

La indignidad y la falta de idoneidad moral que resultaran de un comportamiento deesa ndole39 seran, a mi juicio, causales suficientes para la destitucin.

38 Un pronunciamiento acerca de las pautas por valorar para considerar configurado el concepto de maldesempeo se puede ver en la decisin del Jurado de Enjuiciamiento de Magistrados de la Nacin en lacausa Brusa, Vctor H. (especialmente considerando 30 y siguientes), publicado en La Ley, 2000-C, 578,con nota de Garca Lema, Alberto.39 Linares Quintana, Segundo V., Tratado de la Ciencia del Derecho Constitucional, tomo IX, Buenos Aires,Plus Ultra, 1987, pp. 465-466, quien remite a Bielsa, Derecho Constitucional, 3 edicin, Buenos Aires,Depalma, 1959, pp. 599-600.

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