Dº CIVIL 5º STRE. Apuntes prof. OSCAR ROJAS (Tomo I) lsiFUENTES DE LAS OBLIGACIONES

DEL CONTRATO EN GENERAL

Las Fuentes de las obligaciones Son los hechos jurídicos de los cuales éstas emanan.

En nuestro ordenamiento jurídico hay 3 artículos que señalan las fuentes de las obligaciones; aun cuando están redactados de distinta manera, y contenidas en normas diversas, dicen exactamente lo mismo.

En primer término el art. 578 CC, que define el D° personal o de crédito, señala como fuente de obligación el hecho del deudor y la ley.

Art. 578. Derechos personales o créditos son los que sólo pueden reclamarse de ciertas personas, que, por un hecho suyo o la sola disposición de la ley, han contraído las obligaciones correlativas; como el que tiene el prestamista contra su deudor por el dinero prestado, o el hijo contra el padre por alimentos. De estos derechos nacen las acciones personales.

El art. 1437 CC señala como fuente de las obligaciones al contrato, el cuasicontrato, el delito, el cuasidelito y la ley.

Art. 1437. Las obligaciones nacen, ya del concurso real de las voluntades de dos o más personas, como en los contratos o convenciones; ya de un hecho voluntario de la persona que se obliga, como en la aceptación de una herencia o legado y en todos los cuasicontratos; ya a consecuencia de un hecho que ha inferido injuria o daño a otra persona, como en los delitos y cuasidelitos; ya por disposición de la ley, como entre los padres y los hijos de familia.

Por último, debemos señalar la norma contenida en el art. 2284 CC.

Art. 2284. Las obligaciones que se contraen sin convención, nacen o de la ley, o del hecho voluntario de una de las partes. Las que nacen de la ley se expresan en ella.

Si el hecho de que nacen es lícito, constituye un cuasicontrato.Si el hecho es ilícito, y cometido con intención de dañar, constituye un delito.Si el hecho es culpable, pero cometido sin intención de dañar, constituye un

cuasidelito.En este título se trata solamente de los cuasicontratos.

De las disposiciones señaladas, se puede colegir que las fuentes de las obligaciones en nuestro Derecho son 5: el contrato, el cuasicontrato, el delito, el cuasidelito y la ley.

Al definir el art. 578 del CC el D° personal ocupa la expresión “hecho suyo”, expresión que comprende el ctto, el cuasictto, el delito y el cuasidelito.

Esta clasificación que distingue entre estas 5 fuentes de las obligaciones tiene su origen en el derecho romano, y, en el fondo, de una errónea interpretación de los textos romanos. Es por ello que esta clasificación ha sido duramente criticada, y los códigos modernos la han hecho desaparecer.

En el Derecho Romano clásico las obligaciones nacían del ctto y del delito, pero habían ciertas obligaciones que no nacían de tales fuentes; entonces se las agrupó dentro de una denominación genérica con el nombre de “Varis causaris figuris”, y se regían por la

Dº CIVIL 5º STRE. Apuntes prof. OSCAR ROJAS (Tomo I) lsiregla del contrato si la causa que le daba vida era lícita, por eso se le llamó “cuasi ex ctto” (como el ctto). Estas obligaciones se regían por las reglas del delito si la causa que le daba origen era ilícita, por eso se las llamó “cuasi ex delito” o “cuasi ex manifiesto”.

Se dice por la vía de los autores, que en el derecho romano bizantino se interpretaron mal los textos, y a las llamadas obls “cuasi ex ctto” se las denominó “cuasi contractuales” y a las obls llamadas “cuasi ex delito” se las llamó “cuasi delictuales”.

De ahí nació el concepto de cuasictto y cuasidelito. Domat y Pothier tomaron esta denominación y la llevaron al cc francés. Respecto del ctto no hay problema, tampoco lo hay respecto del concepto de “delito” ni del “cuasidelito”, pero sí lo hay respecto del concepto de cuasictto, que es una noción falsa e inenteligible, y que al decir de Josserand “es un monstruo legendario que debería ser desterrado para siempre del vocabulario jdco”. Lo que han hecho los CC modernos, como el alemán e italiano, el suizo de las obls, el peruano, mexicano y brasileño entre otros.

A esta clasificación que consagra nuestro CC se le critica, además de su origen, el ser demasiado exuberante. Por que lógicamente se puede llegar a señalar que las ftes de las obls, en nuestro ordenamiento, deberían ser 2: el ctto y la ley; si aceptamos la doctrina moderna, tb lo será la “declaración unilateral de voluntad”.

Debido a que el concepto de ctto, definido por el art 1438 cc, es una definición criticable desde un doble punto de vista.

Art. 1438. Contrato o convención es un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa. Cada parte puede ser una o muchas personas.

Es la voluntad de las partes la que crea la obl, p ej en la C/V si el comprador resulta obligado a pagar el precio, es por que él lo quiso, y si el vendedor resulta obligado a entregar la cosa, es por que él lo quiso y, lo que hace la ley es sólo intervenir para sancionar la voluntad de las partes, para prestarle protección. También para establecer limitaciones mediante prohibiciones, velando por que no se vulnere la moral, el orden público o las buenas costumbres.

En las demás fuentes de las obligaciones distintas del contrato, si el vendedor resulta obligado en el caso del delito o del cuasidelito, no es por que él lo haya querido, sino que es por que la ley le impone la obligación.

Lo mismo puede decirse en el cuasicontrato, el deudor aquí resulta obligado por que la ley le impone la obligación. La ley lo hace para evitar un enriquecimiento injusto, sin causa, por parte del deudor.

La definición que de contrato da el Código Civil, ha sido criticada desde un doble punto de vista:

1) En primer término se la critica por que hace sinónimos los conceptos de ctto y convención, en consecuencia que la convención es el género y el ctto la especie (ctto es la convención generadora de derechos y obls), siendo la convención un acuerdo de voluntades con el objeto de crear, modificar o extinguir derechos u obls. Además, hay convenciones que no son cttos por que tienen por objeto extinguir derechos y obls, p ej el pago, la resciliación, la tradición, la remisión, etc. (La novación es ctto y convención por que tb crea obls).

Dº CIVIL 5º STRE. Apuntes prof. OSCAR ROJAS (Tomo I) lsiDesde un pto de vista práctico esta crítica no tiene mayor importancia, por que el régimen jdco por el cual se rigen la convención y el ctto son el mismo.

Es así como el art 1121 del cc italiano define al ctto como el “acuerdo de voluntades que tiene por objeto crear, modificar o extinguir una relación jdco-patrimonial”, por lo tanto el pago en el cc italiano es un ctto por que no hace distinción tal código entre ctto y convención.

2) La segunda crítica que se formula a la definición que de ctto da el CC chileno dice relación con su contenido jdco. En realidad el CC no está definiendo ni el ctto ni la convención, sino que está definiendo la “obligación”, que es el objeto del ctto.

Pero, en realidad el CC está definiendo al contrato como fuente de la obligación, y ésta es la atenuante que le podemos conceder al legislador en la materia.

Sin duda es el contrato la fuente de mayor importancia, la inmensa mayoría de las disposiciones del libro IV se refieren a las obligaciones que emanan del contrato.

A las obligaciones cuasicontractuales se refiere el título XXXIV del libro IV y a los delitos y cuasidelitos civiles el título XXXV del libro IV. Ambos títulos no tienen en total más de 50 artículos, por que la fuente más fecunda es el contrato.

La complejidad de la vida moderna, la industrialización, el nacimiento de formas ignoradas que ponen a cada instante en peligro la vida del hombre, ha dado un repunte a la responsabilidad delictual y cuasidelictual.

Las causas de indemnización de perjuicios, desde principios de siglo al día de hoy, por delitos y cuasidelitos civiles, han experimentado un crecimiento notable.

El art. 2284 CC nos da un concepto aproximado de cuasicontrato:

Art. 2284. Las obligaciones que se contraen sin convención, nacen o de la ley, o del hecho voluntario de una de las partes. Las que nacen de la ley se expresan en ella.

Si el hecho de que nacen es lícito, constituye un cuasicontrato.Si el hecho es ilícito, y cometido con intención de dañar, constituye un delito.Si el hecho es culpable, pero cometido sin intención de dañar, constituye un

cuasidelito.En este título se trata solamente de los cuasicontratos.

Tradicionalmente se ha definido al cuasicontrato como el hecho voluntario, lícito y no convencional, que genera obligaciones.

Esta definición es poco grata, porque el concepto de cuasictto es poco satisfactorio, su noción es oscura, casi ininteligible (recordar a Josserand).

Es un “hecho voluntario lícito” para diferenciarlo de los hechos ilícitos (delitos y cuasidelitos civiles), y es “no convencional” para diferenciarlo del ctto.

Se dice que es un hecho voluntario, sin embargo, normalmente quien resulta obligado no es el que ejecutó el hecho voluntario, sino que el que ejecutó el hecho voluntario tiene la calidad de “acreedor” y tiene la calidad de “deudor” un sujeto totalmente distinto de aquel que ejecutó el hecho voluntario, por lo tanto se desprende de esto que es un absurdo que este hecho voluntario sea fuente de obligaciones.

Dº CIVIL 5º STRE. Apuntes prof. OSCAR ROJAS (Tomo I) lsiLos cuasicttos más importantes son la agencia oficiosa o gestión de negocios

ajenos y el pago de lo no debido, además de la comunidad.1 El art 2286 cc define la agencia oficiosa:

Art. 2286. La agencia oficiosa o gestión de negocios ajenos, llamada comúnmente gestión de negocios, es un cuasicontrato por el cual el que administra sin mandato los negocios de alguna persona, se obliga para con ésta, y la obliga en ciertos casos.

Las obls del gestor (del que toma sobre sí la gestión de un negocio ajeno sin mandato) son las mismas obls que las del mandatario (2287 cc).

Art. 2287. Las obligaciones del agente oficioso o gerente son las mismas que las del mandatario.

Art. 2290. Si el negocio ha sido bien administrado, cumplirá el interesado las obligaciones que el gerente ha contraído en la gestión y le reembolsará las expensas útiles o necesarias.

El interesado no es obligado a pagar salario alguno al gerente.Si el negocio ha sido mal administrado, el gerente es responsable de los perjuicios.

Si el negocio ha sido bien adm, el interesado debe cumplir las obls contraídas a su nombre por el gestor, y debe reembolsarle las mejoras útiles y necesarias. El hecho voluntario de aquel cuyos negocios se están gestionando (interesado) no está en ninguna parte, es la ley la que le impone la obl (para evitar un enriquecimiento injusto por parte del interesado).

Art. 2291. El que administra un negocio ajeno contra la expresa prohibición del interesado, no tiene demanda contra él, sino en cuanto esa gestión le hubiere sido efectivamente útil, y existiere la utilidad al tiempo de la demanda; por ejemplo, si de la gestión ha resultado la extinción de una deuda, que sin ella hubiera debido pagar el interesado.

El juez, sin embargo, concederá en este caso al interesado el plazo que pida para el pago de la demanda, y que por las circunstancias del demandado parezca equitativo.

Por ejemplo, si de la gestión ha resultado la extinción de una deuda que sin ella hubiera debido pagar el interesado.

Si el gestor adm un negocio ajeno contra la expresa voluntad del interesado, el interesado resulta obligado a reembolsarle todo aquello que le fuere efectivamente útil, siempre que exista la utilidad al tiempo de la dda.

No hay hecho voluntario del interesado, porque él manifestó expresamente su voluntad su voluntad contraria a la gestión y, sin embargo, resulta obligado. (De aquí se colige claramente que es la ley la que impone la obl).

Lo mismo puede decirse respecto del “pago de lo no debido”, definido por el art. 2295 CC.

Art. 2295. Si el que por error ha hecho un pago, prueba que no lo debía, tiene derecho para repetir lo pagado.

Sin embargo, cuando una persona a consecuencia de un error suyo ha pagado una deuda ajena, no tendrá derecho de repetición contra el que a consecuencia del pago

1 Véase al efecto el artículo 2285 del Código Civil.

Dº CIVIL 5º STRE. Apuntes prof. OSCAR ROJAS (Tomo I) lsiha suprimido o cancelado un título necesario para el cobro de su crédito; pero podrá intentar contra el deudor las acciones del acreedor.

En él resulta obligado el que recibe el pago, no el que paga. El hecho voluntario lo ejecuta el que paga y el que recibe el pago no tiene la voluntad de repetir, porque si recibió de buena fe con la convicción de que era acreedor, no puede decirse de que tiene esa voluntad, menos si recibió de mala fe. (La ley impone la obl para evitar un enriquecimiento injusto por parte del deudor).

Tb son ftes de las obls el delito y cuasidelito civil. El delito civil es el hecho doloso que causa daño, y el cuasidelito civil es el hecho culpable que causa daño.2

Para que estemos en presencia de un delito o cuasidelito civil, no basta con que se trate de un hecho doloso o culpable, se requiere que este hecho doloso o culpable cause daño.

La medida de la responsabilidad no es el elemento subjetivo dolo o culpa, sino que es la extensión del daño causado. De tal manera que puede incurrir en mayores responsabilidades el autor de un cuasidelito civil que el de un delito civil, cuando el autor del cuasidelito civil causa un mayor daño.

A diferencia de lo que ocurre en materia penal, donde es más importante la figura del delito civil que la del cuasidelito civil. (Lo que singulariza el delito y el cuasidelito penal es la circunstancia de estar “penados por la ley”; normalmente el daño constituye un delito penal y civil a la vez, sólo serían un delito y cuasidelito civiles aquellos que no tienen asignada una pena por la ley penal. Además, es importante destacar que en materia cuasidelictual el código penal sólo castiga los cuasidelitos contra las personas, en cambio, en materia civil los delitos y cuasidelitos civiles serán castigados con una pena única, a saber: “la indemnización de perjuicios”.).

Tratándose del cuasidelito incurro en mayor responsabilidad, por que la medida de responsabilidad es la extensión del daño causado. Por ello los códigos modernos han hecho desaparecer la distinción entre cuasidelito y delito, hablando simplemente de “hechos ilícitos”.

Por último, el cc contempla como fte de las obls la “ley”. Son obls legales aquellas que reconocen como única fte el mandato imperativo de la ley.

La voluntad del sujeto podrá ser contraria al nacimiento de la obl, pero la ley le impone la obl. Así ocurre con la obl de pagar impuestos, las obls alimenticias que establece el derecho de familia, las obls que emanan de las guardas, (Tb estudiado por el derecho de familia), las de “buena vecindad”, etc.

De todas las servidumbres legales que consagra el cc las únicas que tienen el carácter de servidumbre son la de “tránsito” y la de “acueducto”, la medianería es una comunidad forzosa o perpetua respecto de la pared medianera, pero las restantes servidumbres legales no son sino obls impuestas a un sujeto en relación a sus relaciones de “buena vecindad”.

El CC alemán señala como fte de las obls al ctto, la declaración unilateral de voluntad y la ley.

2 Véase al efecto el artículo 2314 Código Civil.

Dº CIVIL 5º STRE. Apuntes prof. OSCAR ROJAS (Tomo I) lsiEl CC italiano vuelve a lo que real y efectivamente existió en el derecho romano

clásico, contemplando como fte de las obls al ctto, en ciertos casos a la declaración unilateral de voluntad, a los actos ilícitos y cualquier otro hecho o acto idóneo de acuerdo al ordenamiento jdco para producir obls (vuelve a la “varis causaris figuris”).

En nuestro concepto las ftes de las obls son el ctto y la ley, pero si aceptamos a la doctrina moderna tb lo es la “declaración unilateral de voluntad”, lo que no es unánimemente compartido por la doctrina.

Para otro sector de la doctrina las ftes de las obls en nuestro derecho serían el ctto, la ley, la declaración unilateral de voluntad, el enriquecimiento sin causa y el acto colectivo.

En nuestro concepto el enriquecimiento sin causa no constituye una fte autónoma de obls, sino que es el presupuesto de hecho que permite a la ley imponer la obl en los cuasicttos. (La ley asigna al enriquecimiento sin causa y al acto colecto el poder generador de la obl).

Doctrina de la declaración unilateral de voluntad como fuente de las obligaciones:

Doctrina en virtud de la cual la voluntad humana tiene la facultad de dar origen a una obligación con respecto al sujeto que efectúa la declaración de voluntad. Según esta doctrina la voluntad humana es tan soberana, tan poderosa que un sujeto puede resultar obligado frente a otra por su sola declaración unilateral de voluntad, y de acuerdo con quienes llevan esta doctrina a extremos en el contrato nos encontramos frente a declaraciones de voluntad yuxtapuestas.

Dentro de esta doctrina de la declaración de voluntad como fuente de las obligaciones ha habido discusión. Para Planiol, el más recalcitrante opositor de esta doctrina en todos los casos en que se señala como fuente de las obligaciones a la declaración unilateral de voluntad, nos encontramos o frente a una obligación contractual en que la aceptación del acreedor tiene el carácter de tácita o nos encontramos frente a una obligación legal, debido a que en su concepto la persona no puede resultar obligada por su sola declaración unilateral de voluntad porque la obligación es un vínculo jurídico en virtud del cual, una persona llamada deudor se encuentra en la necesidad de realizar en beneficio de otra llamada acreedor, una determinada prestación que puede consistir en dar, hacer o no hacer.

La obligación supone una relación jurídica compleja que comprende tanto el deber del deudor, como el derecho personal o de crédito del acreedor, y nadie puede incorporar derechos a su patrimonio sin que intervenga su voluntad. Si la relación juridico obligacional interesara solo al deudor es perfectamente posible que este resultara obligado por su sola declaración de voluntad, pero el vínculo jurídico obligacional interesa también al acreedor, y no podemos mirar este vínculo jurídico obligacional activo sin que intervenga la voluntad del acreedor.

Pese a todo, esta doctrina fue ganando terreno y los códigos modernos la han integrado a sus textos. Es así como el Código Civil italiano la acepta respecto de ciertos y determinados casos. El CC alemán lo acepta como regla general y lo mismo ocurre en el CC venezolano, mexicano, etc.

La declaración unilateral de voluntad como fuente de las obligaciones tiene cabida generalmente en el derecho comparado en la emisión de títulos de crédito al portador y en la oferta cuando el oferente se obliga a esperar contestación dentro de determinado

Dº CIVIL 5º STRE. Apuntes prof. OSCAR ROJAS (Tomo I) lsiplazo. Sin embargo, se sostiene por los opositores a esta teoría que en estos casos nos encontramos frente a una obligación contractual o frente a una obligación legal.

Así se dice que el que emite un crédito al portador resulta obligado por la sola circunstancia de emitir el crédito, pero ello no es tan efectivo porque en el caso de los títulos de crédito al portador el nacimiento de la obligación esta subordinado a la negociación del título y en ésta encontramos la aceptación del que tiene la calidad de acreedor.

En los demás casos se dice, es la ley la que impone la obligación. Lo que ocurre es que este sujeto voluntariamente se coloca voluntariamente en la situación prevista por la ley para que surja la obligación, pero no es que la obligación emane de su sola declaración unilateral de voluntad.

En nuestro CC, nuestro derecho, y no obstante de ser el código civil un código clásico se señalan 2 casos en que la declaración unilateral de voluntad constituye fuente de las obligaciones:

1- Dice relación con el art. 632 inc. 2° del CC que se preocupa de las especies al parecer perdidas al tratar de la ocupación.

Art. 632. Si aparece el dueño antes de subastada la especie, le será restituida, pagando las expensas, y lo que a título de salvamento adjudicare la autoridad competente al que encontró y denunció la especie.

Si el dueño hubiere ofrecido recompensa por el hallazgo, el denunciador elegirá entre el premio de salvamento y la recompensa ofrecida.

La cuestión es discutible porque podría pensarse que si el dueño ofrece recompensa por el hallazgo resulta obligado a pagar su recompensa por su sola declaración de voluntad. Pero podría también pensarse otra cosa porque el denunciador puede elegir entre el premio de salvamento que fija la autoridad competente (Municipalidad respectiva), o la recompensa ofrecida. Y bien podría pensarse que si el denunciador opta por la recompensa estaría aceptando la oferta hecha por el dueño y estaríamos frente a una obligación que emana de un contrato, o sea el precepto da pie para sostener ambas posiciones.

2- Art. 99 del C. Comercio que trata de la formación del consentimiento.

Art. 99 CCOM. El proponente puede arrepentirse en el tiempo medio entre el envío de la propuesta y la aceptación, salvo que al hacerla se hubiere comprometido a esperar contestación o a no disponer del objeto del contrato, sino después de desechada o de transcurrido un determinado plazo.

El arrepentimiento no se presume.

Este precepto establece que el proponente, el que formula la oferta, puede retractarse en el tiempo intermedio entre el envío de la propuesta y la aceptación, salvo que al hacerla se hubiera obligado a:

-Esperar contestación o a no disponer del objeto del contrato sino después de desechada la oferta o;

-De transcurrido determinado plazo

Dº CIVIL 5º STRE. Apuntes prof. OSCAR ROJAS (Tomo I) lsiPero si lo hace resulta obligado por su sola declaración de voluntad porque es la

única voluntad que hasta ahora se ha manifestado.

Esto es lo que sostiene la generalidad de la doctrina nacional, sin embargo, para otros estaríamos frente a una obligación legal, ya que es la ley la que impone la obligación y el sujeto se estaría colocando voluntariamente en la situación prevista por la ley para que surja la obligación. Debido a esto es difícil que en un CC de carácter clásico como el nuestro tenga cabida esta doctrina moderna, salvo estos 2 casos de excepción que mencionamos y respecto de los cuales como vimos cabe discusión.

Enriquecimiento sin Causa

“Es todo enriquecimiento que experimenta un patrimonio a costa de otro que se empobrece sin que exista una causa legítima para hacerlo”.

Recordemos que según el Art. 1467 la mera liberalidad es causa suficiente.

Art. 1467. No puede haber obligación sin una causa real y lícita; pero no es necesario expresarla. La pura liberalidad o beneficencia es causa suficiente.

Se entiende por causa el motivo que induce al acto o contrato; y por causa ilícita la prohibida por ley, o contraria a las buenas costumbres o al orden público.

Así la promesa de dar algo en pago de una deuda que no existe, carece de causa; y la promesa de dar algo en recompensa de un crimen o de un hecho inmoral, tiene una causa ilícita.

Habíamos visto que para algunos el enriquecimiento sin causa constituye fuente autónoma de obligaciones, y que en nuestra opinión es el presupuesto de hecho que permite a la ley imponer la obligación en la agencia oficiosa y en pago de lo no debido.

Este es un principio que inspira el derecho privado. En Roma se concedía acción “in remverso” que es la acción que emana del enriquecimiento sin causa para obtener la respectiva indemnización o restitución. Esta concepción corresponde a la 2° mitad del siglo pasado y responde a la tendencia de la jurisprudencia francesa de moralizar las relaciones jurídicas, como la concepción francesa de obligación natural que la asimila a las obligaciones morales y toda vez que un sujeto está cumpliendo un deber moral o de conciencia en concepto de los tribunales franceses está cumpliendo una obligación natural.

También responde a esta tendencia la concepción de los tribunales franceses respecto de la causa ilícita, como el motivo impulsivo y determinante que induce a celebrar el acto o contrato, que permite anular los actos jurídicos por inmorales, porque sabemos que si aplicamos la causa final, nunca podríamos anular un acto por inmoral. Este principio ha sido recogido en forma expresa por las legislaciones modernas, y es así como el art 2041 del CC italiano prescribe: “el que sin justa causa se ha enriquecido en daño a otra persona, deberá rembolsar a esta la correlativa disminución patrimonial”.

Nuestro sistema no contiene una norma expresa al respecto, pero sabemos que

es un principio inspirador del derecho privado, y por otro lado, numerosas instituciones jurídicas tienen su fundamento precisamente en este principio. Desde luego la Agencia Oficiosa y el Pago de lo no debido, donde el enriquecimiento sin causa es el presupuesto de hecho que permite a la ley imponer la obligación. Ya vimos que en los cuasicontratos la obligación en realidad emana de la ley, y la ley impone la obligación para evitar un enriquecimiento injusto por parte de quién tiene la calidad de deudor.

Dº CIVIL 5º STRE. Apuntes prof. OSCAR ROJAS (Tomo I) lsi También encontramos aplicación de este principio en la accesión, porque vimos

que el que planta, siembra o edifica en suelo propio con materiales ajenos debe pagar al dueño de los materiales, plantas o semillas su valor, porque si no lo paga se estaría enriqueciendo sin causa.

Las prestaciones mutuas de la acción reivindicatoria que establece el CC del 906 al 911 nos dicen que toda la institución de las prestaciones mutuas van encaminadas precisamente a evitar un enriquecimiento sin causa, y es así como el reivindicante debe pagar al poseedor vencido esté de buena o de mala fe las mejoras necesarias (aquellas indispensables para la conservación de la cosa).

Art. 906. El poseedor de mala fe es responsable de los deterioros que por su hecho o culpa ha sufrido la cosa.

El poseedor de buena fe, mientras permanece en ella, no es responsable de estos deterioros, sino en cuanto se hubiere aprovechado de ellos; por ejemplo, destruyendo un bosque o arbolado, y vendiendo la madera o la leña, o empleándola en beneficio suyo.

Art. 907. El poseedor de mala fe es obligado a restituir los frutos naturales y civiles de la cosa, y no solamente los percibidos sino los que el dueño hubiera podido percibir con mediana inteligencia y actividad, teniendo la cosa en su poder.

Si no existen los frutos, deberá el valor que tenían o hubieran tenido al tiempo de la percepción: se considerarán como no existentes los que se hayan deteriorado en su poder.

El poseedor de buena fe no es obligado a la restitución de los frutos percibidos antes de la contestación de la demanda: en cuanto a los percibidos después, estará sujeto a las reglas de los dos incisos anteriores.

En toda restitución de frutos se abonarán al que la hace los gastos ordinarios que ha invertido en producirlos.

Art. 908. El poseedor vencido tiene derecho a que se le abonen las expensas necesarias invertidas en la conservación de la cosa, según las reglas siguientes:

Si estas expensas se invirtieron en obras permanentes, como una cerca para impedir las depredaciones, o un dique para atajar las avenidas, o las reparaciones de un edificio arruinado por un terremoto, se abonarán al poseedor dichas expensas, en cuanto hubieren sido realmente necesarias; pero reducidas a lo que valgan las obras al tiempo de la restitución.

Y si las expensas se invirtieron en cosas que por su naturaleza no dejan un resultado material permanente, como la defensa judicial de la finca, serán abonadas al poseedor en cuanto aprovecharen al reivindicador, y se hubieren ejecutado con mediana inteligencia y economía.

Art. 909. El poseedor de buena fe, vencido, tiene asimismo derecho a que se le abonen las mejoras útiles, hechas antes de contestarse la demanda.

Sólo se entenderán por mejoras útiles las que hayan aumentado el valor venal de la cosa.

El reivindicador elegirá entre el pago de lo que valgan al tiempo de la restitución las obras en que consisten las mejoras o el pago de lo que en virtud de dichas mejoras valiere más la cosa en dicho tiempo.

En cuanto a las obras hechas después de contestada la demanda, el poseedor de buena fe tendrá solamente los derechos que por el artículo siguiente se conceden al poseedor de mala fe.

Art. 910. El poseedor de mala fe no tendrá derecho a que se le abonen las mejoras útiles de que habla el artículo precedente.

Dº CIVIL 5º STRE. Apuntes prof. OSCAR ROJAS (Tomo I) lsiPero podrá llevarse los materiales de dichas mejoras, siempre que pueda

separarlos sin detrimento de la cosa reivindicada, y que el propietario rehúse pagarle el precio que tendrían dichos materiales después de separados.

Art. 911. En cuanto a las mejoras voluptuarias, el propietario no será obligado a pagarlas al poseedor de mala ni de buena fe, que sólo tendrán con respecto a ellas el derecho que por el artículo precedente se concede al poseedor de mala fe respecto de las mejoras útiles.

Se entienden por mejoras voluptuarias las que sólo consisten en objetos de lujo y recreo, como jardines, miradores, fuentes, cascadas artificiales, y generalmente aquellas que no aumentan el valor venal de la cosa, en el mercado general, o sólo lo aumentan en una proporción insignificante.

El problema de la contribución a la deuda en la obligaciones solidarias tiene el mismo fin, y así el art 1522 del CC establece que si la obligación se extingue por el pago o por un modo equivalente al pago y todos los codeudores tienen interés en la deuda y un codeudor paga se produce el efecto de extinguirse la obligación con el acreedor pero subsiste entre los codeudores, y el deudor que paga se subroga en los derechos del acreedor con todos sus privilegios y accesorios para repetir por la parte o cuota que corresponde a cada uno e ellos en la deuda, o sea subsiste pero como simplemente conjunta.

Ahora si hubiera deudores no interesados, en las relaciones con los codeudores se mira como fiador, y si paga este se subroga en los derechos del acreedor en todos sus privilegios y accesorios para repetir en contra cualquiera de los codeudores interesados por el total de la deuda, y puede entablar además la acción de reembolso que emana de la fianza.

La indemnización de perjuicios es de reparación. No puede pedirse el cumplimiento forzado de la obligación y la indemnización de perjuicios compensatoria porque el acreedor se estaría enriqueciendo sin causa a costa del deudor.

Todo el mecanismo de las recompensas en la sociedad conyugal tiene su fundamento en este principio. Las recompensas en el régimen de sociedad conyugal son indemnizaciones pecuniarias o créditos que la sociedad conyugal debe a los cónyuges o ellos a la sociedad conyugal, y también existen recompensas de los cónyuges entre si. Todo esto tiene por objeto evitar el enriquecimiento sin causa.

Requisitos del enriquecimiento sin causa: 1- El enriquecimiento de una persona.2- Empobrecimiento de una persona.3- Relación de causalidad entre el empobrecimiento y el enriquecimiento reciproco.4- La falta de causa.

Para que estemos frente al enriquecimiento sin causa se requiere que falte la causa, esto es que no exista un antecedente jurídico que justifique el beneficio obtenido y el perjuicio sufrido. No habrá pues enriquecimiento injusto si existe entre las partes una relación jurídica patrimonial, sea que esta relación jurídica patrimonial emane de un contrato o de un hecho lícito.

Acción “IN REMVERSO”

Dº CIVIL 5º STRE. Apuntes prof. OSCAR ROJAS (Tomo I) lsiLa acción in rem verso es la que emana del enriquecimiento sin causa, para

que la persona que experimento un empobrecimiento injustificado obtenga una indemnización de aquel que se ha enriquecido a su costa sin causa.

Caracteres que presenta la acción “in remverso”:1- Es una acción personal. (se dirige en contra de la persona que ha experimentado el

enriquecimiento injustificado)2- Es una acción patrimonial (persigue una indemnización)

Consecuencias de que sea una acción patrimonial:- renunciable (art 12)- transferible entre vivos- transmisible por causa de muerte- prescriptible (5 años contados desde que la acción se ha hecho exigible)- subsidiaria (La doctrina ha resuelto que como la acción in remverso es tan amplia, su ejercicio puede resultar abusivo, y por ello la doctrina estima que la acción in remverso solo puede entablarse a falta de otra acción que permita obtener la reparación.)

Corresponde probar el enriquecimiento sin causa a quién lo alega, quien deberá acreditar la concurrencia de los requisitos que nosotros hemos señalado.

Efectos que produce el ejercicio de la acción In remverso:

El efecto que se produce es que aquel que se enriqueció sin causa debe indemnizar al empobrecido de los perjuicios que este hubiere sufrido.

- Cuando el objeto en que consiste el enriquecimiento sin causa es una cosa aplicaremos las reglas que sobre prestaciones mutuas da el CC al tratar de la acción reivindicatoria, porque sabemos que estas reglas ubicadas en el libro 2° del CC son de aplicación general.

- En los demás casos deberá indemnizarse al empobrecido con una doble limitación:1-el monto del enriquecimiento; 2-el monto de empobrecimiento

Esto porque si no, el que se empobreció sin causa estaría enriqueciendose sin causa a costa del que se enriqueció a su costa sin causa.

Otro problema es saber en qué momento se determina el empobrecimiento y el enriquecimiento, si en el momento que se produce o cuando se entabla la acción, porque las cosas pueden haber variado en ese lapso, por ejemplo si durante el juicio la cosa se destruye por caso fortuito o fuerza mayor no habrá que indemnizar nada, pro si el que se enriqueció sin causa ha enajenado la cosa deberá siempre el valor de la enajenación aunque no conserve en su poder el producto de la enajenación. Entonces se determina desde el momento en que se entabla la acción.

FUENTES DE LAS OBLIGACIONES EN PARTICULAR

EL CONTRATO

Art. 1438 CC. Contrato o convención es un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa.

Cada parte puede ser una o muchas personas.

Dº CIVIL 5º STRE. Apuntes prof. OSCAR ROJAS (Tomo I) lsiEn relación a las Críticas, nos remitimos a lo señalado al comienzo.-

Indudablemente que el contrato desempeña una rol instrumental. El contrato es el instrumento que el ordenamiento jurídico pone a disposición de los particulares para la satisfacción de sus fines prácticos. Por ello los particulares se sirven a menudo del contrato ignorando su categoría típica e incurren en el error llamado “in nomine negoti”. Así mismo el contrato cumple una función económica que es innegable, pues es el vehículo, el instrumento de las relaciones económicas entre personas. La vida de los negocios sería imposible sin el contrato porque la circulación de la riqueza, el intercambio de los bienes y servicios se realiza a través de este instrumento.

Cualquiera que sea el régimen económico imperante el contrato se nos presenta como un fenómeno sociológico jurídico fundamental. Ninguno de nosotros permanece ajeno al ámbito de la contratación, la cual ya es parte de la vida cotidiana.

Pero otras veces el contrato se nos presenta como una herramienta mucho más sofisticada, que permite satisfacer necesidades más complejas como los contratos relativos a la computación, transferencia de tecnología, contratos de actividades mineras, donde el consentimiento viene después de arduas conversaciones que tienen por objeto conciliar los intereses divergentes de las partes. La vida actual nos presenta contratos atípicos como la franquicia, etc, que tienen por objeto la distribución de los bienes en forma estandarizada.

El contrato no solo tiene una función económica de gran relevancia, también cumple una función social. El contrato es el medio de colaboración o cooperación entre los hombres. Existen ciertas actividades humanas casi incomprensibles sin el contrato como el trabajo, el arrendamiento, la recreación, el transporte, etc.

Desde el punto de vista técnico jurídico, la función social del contrato está íntimamente ligada al principio de la buena fe. La buena fe impone a las partes el deber de actuar correcta y lealmente desde las conversaciones preliminares a la celebración del contrato, la ejecución del contrato e incluso a una etapa posterior a su ejecución. O sea el principio de la buena fe abarca todo el item contractual.

En suma las funciones socio-económicas del contrato dan lugar a ciertas sub funciones no taxativas que distingue el prof. Jorge López Santa María. Tales funciones son:

-Función de cambio o de circulación de los bienes, que se realiza a través de los contratos que constituyen título traslaticio de dominio, compraventa, permuta, donación, mutuo, aporte en propiedad a la sociedad (la transacción es por regla gral. de carácter declarativo y constituye título translaticio de dominio cuando recae sobre un objeto no disputado).

En nuestro país, como el contrato no transfiere por sí el dominio, se requiere además un modo de adquirir el dominio, como la tradición. También se encuentran en la función de cambio y circulación de los bienes contratos que conceden la mera tenencia por un largo tiempo, como el arrendamiento por largo tiempo, el Leasing o arrendamiento con opción de compra (por ejemplo se arrienda un televisor y se paga la renta de arrendamiento que viene a ser parte del precio. Luego se opta por comprar y se paga el saldo del precio.

-Función de crédito. Esta es de carácter generalmente onerosa y se realiza a través de contratos como el mutuo, la apertura de crédito, las operaciones bancarias.

Dº CIVIL 5º STRE. Apuntes prof. OSCAR ROJAS (Tomo I) lsi

-Función de garantía, realizada a través de los contratos de garantía prenda fianza e hipoteca, que tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una obligación principal y constituyen la base del crédito.

Los cttos tienen una función de cambio, de crédito, de garantía, de custodia, laboral, de tuición, de recreación y de coordinación.

La función de custodia se realiza mediante cttos de guarda y conservación. P ej el arrendamiento de una caja de seguridad, el hospedaje, estacionamiento.

La función laboral se realiza fundamentalmente a través del ctto de trabajo, tb a través del ctto de arrendamiento de servicios y a través del mandato a comisionista en factores de comercio o gerente.

La función de tuición se realiza a través de cttos destinados a cubrir riesgos, p ej seguros, la renta vitalicia.

La función de recreación se realiza a través de cttos tales como el de transporte con fines turísticos, el de hospedaje, el ctto de espectáculos, y el ctto de juegos y apuestas, etc.

La función de coordinación se realiza fundamentalmente a través de cttos “intuito personae”, como el mandato, la donación y la sociedad colectiva.

Clasificación de los Contratos

La clasificación de los cttos consiste en agrupar los cttos con criterios de uniformidad, lo que es propio de toda actividad científica. Esta materia es de gran importancia, debido a que hay ciertas instituciones que se aplican a ciertas categorías contractuales y no a otras. Por ejemplo la condición resolutoria tácita, que en nuestro concepto no es sino un efecto de los cttos bilaterales en caso de incumplimiento; la excepción del ctto no cumplido (la mora purga la mora), son instituciones propias de los cttos bilaterales, y que no se aplican a los cttos unilaterales.

El acto jdco es unilateral cuando para nacer a la vida jdca requiere de una sola declaración de voluntad; es bilateral cuando requiere de un “acuerdo de voluntades” (Consentimiento; 2 partes), por lo tanto el ctto es siempre un acto jdco “bilateral”. Pero, a su vez el ctto es unilateral o bilateral.

Clasificación legal que hace el CC en los artículos 1439 y siguientes:

1) Bilaterales o sinalagmáticos y unilaterales2) Gratuitos y onerosos3) Principales y accesorios4) Reales, solemnes y consensuales

Clasificación Doctrinal:

1) Nominado o típico e innominado o atípico (Atendiendo a si el ctto está o no regulado por la ley)2) Individuales y colectivos3) Paritarios, de igualdad o “gres a gres” y de adhesión.

Dº CIVIL 5º STRE. Apuntes prof. OSCAR ROJAS (Tomo I) lsi4) De ejecución instantánea, de ejecución diferida y de tracto sucesivo (atendiendo al momento en que producen sus efectos)5) Preparatorios y definitivos

1) Bilaterales o sinalagmáticos y unilaterales (Clasificación desde un pto. de vista técnico-jdco; atiende al número de partes que se obligan en el ctto)Art. 1439. El contrato es unilateral cuando una de las partes se obliga para con otra que no contrae obligación alguna; y bilateral, cuando las partes contratantes se obligan recíprocamente.

Ej de ctto unilateral es el mutuo (2 partes; mutuante y mutuario, resulta obligado el mutuario), el depósito, el comodato, la prenda, la donación y la fianza.

La expresión “que ambas partes se obliguen recíprocamente” significa que se obligue una en beneficio de la otra, por eso la “donación con carga” es un ctto unilateral y no bilateral. P ej doy a la biblioteca 1 millón de pesos para que lo destine a comprar códigos, es unilateral por que no se beneficia una parte en beneficio de la otra. (El donatario no contrae obl para con el donante).

Ej de ctto bilateral es la compraventa (ambas partes se obligan recíprocamente; el vendedor fundamentalmente a efectuar la entrega o tradición de la cosa y el comprador a pagar el precio), el arrendamiento, el mandato, la permuta, etc.

La sociedad (2053cc) escapa a esta clasificación, se dice que es un ctto bilateral, pero para algunos ello no es efectivo, debido a que los socios no se obligan recíprocamente.

Art. 2053. La sociedad o compañía es un contrato en que dos o más personas estipulan poner algo en común con la mira de repartir entre sí los beneficios que de ello provengan.

La sociedad forma una persona jurídica, distinta de los socios individualmente considerados.

La ppal obl que contraen los socios es la de “pagar el aporte”, y esta obligación la contraen para con la persona jdca “sociedad”. De ahí que el cc italiano considere a la sociedad como un ctto “plurilateral”, categoría cttal distinta de los cttos bilaterales.

De acuerdo al art. 1420 del cc italiano el ctto plurilateral es aquel en que la prestación de cada una de las partes se dirige a la consecución de un fin común.

Existen tb según la doctrina los cttos sinalagmáticos imperfectos o bilaterales imperfectos. Éstos son aquellos que nacen como cttos unilaterales, pero a lo largo de su vida dan origen a obls que van a afectar a la parte que no se obligó al momento de perfeccionarse el ctto, en términos tales que ambas partes van a resultar obligadas. P ej el ctto de depósito (puede que el depositario incurra en gastos en la conservación de la cosa, entonces el depositante debe reembolsarle estos gastos -no obstante no contrajo obl alguna al momento de contratar-.)

Esta categoría cttal no tiene cabida en nuestro D°, el depósito va a ser siempre un ctto unilateral, resulte o no obligado el depositante a reembolsarle los gastos en que haya incurrido el depositario en la conservación de la cosa. Esto se debe por que para determinar si el ctto es unilateral o bilateral (de acuerdo al art 1439 CC) hay que atender al momento de perfeccionarse el ctto; si al momento de perfeccionarse el ctto ambas

Dº CIVIL 5º STRE. Apuntes prof. OSCAR ROJAS (Tomo I) lsipartes se obligan recíprocamente el ctto va a ser bilateral, si sólo una se obliga para con la otra que no contrae obl alguna el ctto va a ser unilateral.

Importancia de la distinción entre cttos unilaterales y bilaterales

1) La condición resolutoria tácita (para nosotros es un efecto de los cttos en caso de incumplimiento) sólo recibe aplicación en los cttos bilaterales.2) La excepción del ctto no cumplido sólo tiene cabida tratándose de los cttos bilaterales.

3) La teoría de los riesgos sólo tiene importancia tratándose de los cttos bilaterales, y no de los cttos unilaterales.

Condición resolutoria tácita (art 1489 cc)

Art. 1489. En los contratos bilaterales va envuelta la condición resolutoria de no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado.

Pero en tal caso podrá el otro contratante pedir a su arbitrio o la resolución o el cumplimiento del contrato, con indemnización de perjuicios.

El fundamento de la C.R.T se encuentra en 2 doctrinas, a saber la doctrina de la causa y la equidad. La doctrina de la causa la rechazamos, ya que en los contratos bilaterales existe reciprocidad e interdependencia entre las obls de las partes; existe en los cttos bilaterales una verdadera “simetría obligacional”, de tal manera que la obl de una de las partes está función de la obl de la otra parte. Por consiguiente, si un contratante no cumple, el contratante diligente tiene d° a pedir la resolución o el cumplimiento del ctto con indemnización de perjuicios, por una razón de “equidad” y de interpretación de la voluntad de las partes.

Caracteres de la CRT

1) Es un elemento de la naturaleza de los cttos bilaterales. (Va envuelta sin necesidad de cláusula especial y para que deje de pertenecerle se requiere de una cláusula especial que importa la renuncia de la acción resolutoria).

2) La CRT consiste en el incumplimiento de la obl, por consiguiente siempre va a ser negativa y potestativa. No es condición (las condiciones pueden ser potestativas, causales y mixtas), sino un efecto del ctto bilateral en caso de incumplimiento; es negativa por que consiste en un hecho negativo, el incumplimiento de la obl, y es potestativa por que el incumplimiento de la obl depende del hecho voluntario del deudor.

3) Basta el incumplimiento para que opere la CRT (en Francia no, debe ser tb “manifiesto”)

4) La CRT opera por sentencia judicial ejecutoriada. No opera de pleno D° (a diferencia de la C R Ordinaria) por que se violaría el ppio “pacta sunt servanda”, que consagra el art 1545 cc.

Art. 1545. Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales.

Si la CRT operara de pleno D° la suerte del ctto quedaría entregada a la voluntad del deudor.

Dº CIVIL 5º STRE. Apuntes prof. OSCAR ROJAS (Tomo I) lsiComo consecuencia de que no opere de pleno D°, tenemos que el deudor puede

enervar la acción pagando, hasta antes de oir sentencia en primera instancia y antes de la vista de la causa en segunda instancia.

Como el acreedor puede pedir la resolución del ctto con indemnización de perjuicios, el incumplimiento por parte del deudor debe ser imputable al deudor y éste debe estar en mora para que opere la CRT. Como el ctto es bilateral el acreedor debe haber cumplido o estar llano a cumplir, por que en los cttos bilaterales (art 1552 cc) ninguno de los contratantes está en mora dejando de cumplir lo pactado, si el otro a su vez no ha cumplido o no se allana a cumplir en la forma y tiempo debidos.

Art. 1552. En los contratos bilaterales ninguno de los contratantes está en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumple por su parte, o no se allana a cumplirlo en la forma y tiempo debidos.

El pacto comisorio es la CRT expresamente estipulada3. El CC lo reglamenta en la compraventa, en relación con la obligación del comprador de pagar el precio, y lo hace ahí por una razón histórica (Lex comisoria).

Si se estipula un Pacto Comisorio simple en la C/V no se produce ningún efecto distinto al de la CRT, en cambio, si se estipula un Pacto Comisorio calificado en la C/V (en relación con la obl del comprador de pagar el precio), o sea, se dice que si no paga el precio el ctto se resolverá “ipso facto”, el ctto no se resolverá “ipso facto”, por que se requiere de una sentencia judicial ejecutoriada. Además, puede ocurrir que el ddo no pague por que tiene otras excepciones perentorias que oponer, p ej la cosa juzgada, la nulidad, etc. (Aquí la ley limita la autonomía de la voluntad).

Si se estipula un Pacto Comisorio calificado en la C/V pero, en relación a la obl del vendedor de entregar la cosa o si se estipula en un ctto distinto de la C/V opera de pleno D°, por que rige ampliamente el ppio de la autonomía de la voluntad. (La resolución opera como las partes lo han querido).4

Excepción del ctto no cumplido: “la mora purga la mora” (art 1552 cc)

Art. 1552. En los contratos bilaterales ninguno de los contratantes está en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumple por su parte, o no se allana a cumplirlo en la forma y tiempo debidos.

La expresión “allanarse a cumplir” significa que su intención debe manifestarse por hechos reales y positivos que importen, a lo menos, el principio de ejecución.

La excepción del ctto no cumplido tiene los mismos fundamentos que la CRT: la reciprocidad, la interdependencia que existe entre las obls de las partes en los cttos bilaterales, en los que hay una verdadera “simetría obligacional”. No es justo que si ninguna de las partes ha cumplido su obl pueda una de las partes estimarse constituída en mora, hay una razón de equidad y de interpretación de la voluntad de las partes.

TEORIA DE LOS RIESGOSA menudo existe una confusión, a saber, el riesgo de la cosa y el riesgo del ctto.

Cuando se habla del riesgo del ctto se refieren al riesgo de la cosa y vice-versa. De tal manera, que para aclarar el problema de los riesgos es menester distinguir 2 cuestiones:

3 Véase artículo 1793 Código Civil.4 Véase artículos 1877 al 1880 del Código Civil.

Dº CIVIL 5º STRE. Apuntes prof. OSCAR ROJAS (Tomo I) lsi

1) El riesgo de la cosa

2) El riesgo del ctto

El riesgo de la cosa consiste en que las cosas están expuestas al peligro de deteriorarse o perecer por caso fortuito o fuerza mayor. El riesgo de la cosa es una cuestión que no presenta mayores problemas, por que el riesgo de la cosa lo soporta el dueño (las cosas producen y perecen para su dueño).

El riesgo del ctto consiste en que los d°s y obls que emanan de un ctto están expuestos a perderse a consecuencia de una imposibilidad sobreviniente y fortuita de la obl.

Si el ctto es unilateral, y la obl se extingue por imposibilidad en la ejecución, el acreedor no podrá ddar la prestación debida ni tampoco indemnización de perjuicios; luego el riesgo del ctto unilateral lo soporta el acreedor.

Si el ctto es bilateral el problema de los riesgos tiene gran importancia, ya que si la obl de una de las partes se extingue por imposibilidad en la ejecución, se nos va a presentar el problema de saber qué ocurre con la obl de la otra parte. Si el contratante cuya obl se extinguió por imposibilidad en la ejecución puede, no obstante, exigir a su contraparte la prestación a que se obligó, quiere decir que el riesgo del ctto bilateral lo soporta el acreedor. (Por que el va a tener que realizar su propia prestación no obstante que no va a recibir nada a cambio).

Por el contrario, si el contratante cuya obl se extinguió por imposibilidad en la ejecución, no puede exigir a su contraparte el cumplimiento de la obl que contrajo a su respecto, quiere decir que el riesgo del ctto bilateral lo soporta el deudor, es decir, aquel cuya obl se extinguió por imposibilidad en la ejecución.

Desde el pto de vista Técnico-jdco, y lógico, el riesgo en el ctto bilateral lo soporta el deudor, es decir aquel cuya obl se extinguió por imposibiliad en la ejecución. P ej una empresa de turismo se obliga a realizar un viaje al extranjero, y con motivo de una guerra en el país de destino el viaje no puede realizarse, la obl de la empresa se extingue por imposibilidad en la ejecución (era una obl de hacer). Los viajeros no están obligados a pagar el viaje, y si algo pagaron la empresa debe restituirlo conforme a las reglas del pago de lo no debido.

El riesgo de la cosa no presenta problemas por que las cosas producen y perecen para su dueño.

Entonces nos preguntamos ¿porqué el riesgo del ctto bilateral lo soporta el deudor, es decir, aquel cuya obligación se extingue por imposibilidad en la ejecución?

Por que en los cttos bilaterales, existe una verdadera simetría obligacional, hay reciprocidad e interdependencia entre las obligaciones de las partes.

La obligación de una de las partes existe en función de la obligación de la otra, y para los causalistas, la obligación de una de las partes es causa de la obl° de la otra. De tal manera que, si la otra obl° se extingue por la imposibilidad en la ejecución, la otra obl° carece de causa, por lo que sería inexistente o nula de nulidad absoluta por falta de causa.

Dº CIVIL 5º STRE. Apuntes prof. OSCAR ROJAS (Tomo I) lsiLa solución que hemos dado en materia de riesgos, tiene los mismos fundamentos

y raíces que otras instituciones que dicen relación con los cttos bilaterales, como la condición resolutoria tácita o la excepción del ctto no cumplido.

Esta solución se encuentra expresamente consagrada en el CC. Alemán, italiano, uruguayo, etc. El CC. Italiano en su art. 1463 establece: “en los cttos que establecen obligaciones recíprocas (cttos bilaterales) la parte cuya obligación se extingue por imposibilidad en la ejecución, no puede exigir la contraprestación, y debe restituir aquello que hubiere recibido conforme a las reglas del pago de lo indebido”

Nuestra legislación no contiene un precepto gral, Que plantee la solución que debe darse al problema de los riesgos, contiene sí ciertas reglas particulares.

El art. 1550 del cc nos dice que el riesgo de la especie o cuerpo cierto cuya entrega se debe, es siempre a cargo del acreedor, salvo que el deudor se constituya en mora de efectuarlo o se haya comprometido a entregar una misma cosa a 2 o más personas por obligaciones distintas, en cualquiera de estos caso sería a cargo del deudor el riesgo del la cosa.

Art. 1550. El riesgo del cuerpo cierto cuya entrega se deba es siempre a cargo del acreedor; salvo que el deudor se constituya en mora de efectuarla, o que se haya comprometido a entregar una misma cosa a dos o más personas por obligaciones distintas; en cualquiera de estos casos, será a cargo del deudor el riesgo de la cosa, hasta su entrega.

Esta es una regla contraria a lo que hemos dicho. Esta disposición no obstante, estar formulada como regla gral dentro del ámbito de aplicación que ella tiene, se aplica única y exclusivamente a las obligaciones de dar una especie o cuerpo cierto, sin embargo tiene numerosas excepciones que restringen su ámbito de aplicación y en realidad el art. 1550 es de aplicación excepcional y su ámbito de aplicación se limita a la C/V no condicional, a la permuta y al pacto de retroventa.

Las excepciones al art. 1550 son:

1.- art. 1486, que se ocupa del riesgo de la especie o cuerpo cierto pendiente la condición suspensiva, tanto se extingue la obl° del deudor de entregar la cosa, como la obl° del comprador de pagar el precio, y donde el cc dice “se extingue la obl°” debemos entender, que se extingue el ctto.

Art. 1486. Si antes del cumplimiento de la condición la cosa prometida perece sin culpa del deudor, se extingue la obligación; y por culpa del deudor, el deudor es obligado al precio, y a la indemnización de perjuicios.

Si la cosa existe al tiempo de cumplirse la condición, se debe en el estado en que se encuentre, aprovechándose el acreedor de los aumentos o mejoras que haya recibido la cosa, sin estar obligado a dar más por ella, y sufriendo su deterioro o disminución, sin derecho alguno a que se le rebaje el precio; salvo que el deterioro o disminución proceda de culpa del deudor; en cuyo caso el acreedor podrá pedir o que se rescinda el contrato o que se le entregue la cosa, y además de lo uno o lo otro tendrá derecho a indemnización de perjuicios.

Todo lo que destruye la aptitud de la cosa para el objeto a que según su naturaleza o según la convención se destina, se entiende destruir la cosa.

El ctto se extingue por las siguientes razones:

Dº CIVIL 5º STRE. Apuntes prof. OSCAR ROJAS (Tomo I) lsi- La obl° del acreedor va a nacer cuando se cumple la condición, y en el intertanto, perece la cosa por caso fortuito o fuerza mayor, esa obl° no va a poder nacer por que se extinguió la obl° del vendedor de entregar la cosa, de tal manera que, la obl° del comprador de pagar el precio tampoco va a poder nacer, por que carece de una obl° que le sirva de causa.

- El art. 1820 cc al tratar del ctto de C/V llega a la misma conclusión.

Art. 1820. La pérdida, deterioro o mejora de la especie o cuerpo cierto que se vende, pertenece al comprador, desde el momento de perfeccionarse el contrato, aunque no se haya entregado la cosa; salvo que se venda bajo condición suspensiva, y que se cumpla la condición, pues entonces, pereciendo totalmente la especie mientras pende la condición la pérdida será del vendedor, y la mejora o deterioro pertenecerá al comprador.

2.- art. 1950 cc ubicado al tratar del arrendamiento de cosas. De tal manera que, si la cosa arrendada perece por caso fortuito o fuerza mayor, se extingue el ctto de arrendamiento y por consiguiente se extingue la obl° del arrendador de proporcionar el goce de la cosa, pero tb se extingue la obl° del arrendatario de pagar la renta, luego el riesgo del ctto de arrendamiento de cosa lo soporta el arrendador o sea, el deudor.

Art. 1950. El arrendamiento de cosas expira de los mismos modos que los otros contratos, y especialmente:

1.° Por la destrucción total de la cosa arrendada;2.° Por la expiración del tiempo estipulado para la duración del arriendo;3.° Por la extinción del derecho del arrendador, según las reglas que más adelante

se expresarán;4.° Por sentencia del juez en los casos que la ley ha previsto.

3.- art.2000 cc ubicado al tratar del arrendamiento para la confección de una obra material. La pérdida de la materia pertenece al dueño, sea que la materia la proporcione el que encargó la obra, sea que la materia la proporcione el artífice.

Art. 2000. La pérdida de la materia recae sobre su dueño.Por consiguiente, la pérdida de la materia suministrada por el que ordenó la obra,

pertenece a éste; y no es responsable el artífice sino cuando la materia perece por su culpa o por culpa de las personas que le sirven.

Aunque la materia no perezca por su culpa, ni por la de dichas personas, no podrá el artífice reclamar el precio o salario si no es en los casos siguientes:

1.° Si la obra ha sido reconocida y aprobada;2.° Si no ha sido reconocida y aprobada por mora del que encargó la obra;3.° Si la cosa perece por vicio de la materia suministrada por el que encargó la

obra, salvo que el vicio sea de aquellos que el artífice por su oficio haya debido conocer, o que conociéndolo no haya dado aviso oportuno.

Aquí estamos frente al riesgo de la cosa y no frente al riesgo del ctto, ya que las cosas producen y perecen para su dueño. El riesgo del ctto se va a presentar cuando la cosa perece por caso fortuito o fuerza mayor, una vez que el artífice confeccionó la obra, se extingue la obl° de entregar la obra, pero no se puede exigir al acreedor el valor de la cosa, luego el riesgo lo soporta el artífice o sea el deudor, pero para que estemos realmente frente a una excepción al art. 1550cc , es necesario que la materia la proporcione el artífice, por que si es así, estamos frente a una C/V, si la materia la proporciona el que encargó la obra, estamos frente a una obl° de hacer art. 1996 cc.

Dº CIVIL 5º STRE. Apuntes prof. OSCAR ROJAS (Tomo I) lsiArt. 1996. Si el artífice suministra la materia para la confección de una obra

material, el contrato es de venta; pero no se perfecciona sino por la aprobación del que ordenó la obra.

Por consiguiente, el peligro de la cosa no pertenece al que ordenó la obra sino desde su aprobación, salvo que se haya constituido en mora de declarar si la aprueba o no.

Si la materia es suministrada por la persona que encargó la obra, el contrato es de arrendamiento.

Si la materia principal es suministrada por el que ha ordenado la obra, poniendo el artífice lo demás, el contrato es de arrendamiento, en el caso contrario, de venta.

El arrendamiento de obra se sujeta a las reglas generales del contrato de arrendamiento, sin perjuicio de las especiales que siguen.

El riesgo del ctto bilateral lo soporta el deudor, es decir, aquel cuya obl° se extingue por imposibilidad de ejecución, salvo que se trate de obls de dar una especie o cuerpo cierto, por que entonces el riesgo del ctto bilateral, lo soporta el acreedor, pero se vuelve a la regla gral en los casos de excepción del art. 1550cc.

¿De dónde viene esta regla del art. 1550cc, que viene a romper el sistema de riesgos que se ha enunciado?

Esta regla está tomada del art. 1138 del cc francés, que establece exactamente lo mismo, pero en Francia la regla tiene justificación , por que el solo ctto de C/V transfiere dominio, de tal manera que, perfeccionado el ctto el comprador se hace dueño de la cosa comprada aunque no se le haya efectuado la entrega y en este caso no es una cuestión de riesgo del ctto, sino de la cosa, ya que el comprador ya es dueño de la cosa, y si perece, el lo soporta el dueño.

El art. 1138 del cc francés está tomado del D° romano y sabemos que en el D° romano el sistema es idéntico al nuestro, la C/V es solo titulo traslaticio de dominio y para que surja el D° de dominio se requiere la tradición.

La explicación que puede darse en el D° romano dice relación con el origen mismo del ctto de C/V. En sus ppios el ctto de C/V, está formado por una doble estipulatio, una estipulatio de la cual emana la obl° del vendedor de entregar la cosa, y otra estipulatio distinta por la cual el comprador se obliga a pagar el precio, o sea, no era un ctto, sino dos.

Luego, si la cosa perece por caso fortuito o fuerza mayor, se extingue la obl° del vendedor de entregar la cosa, que nace esa estipulatio, pero susiste la obl° del comprador de pagar el precio, por que nace de otra estipulatio. Pero, en nuestro D° siendo el ctto de C/V uno solo, existiendo reciprocidad e interdependencia entre las obls de las partes, la regla del art. 1550cc no tiene explicación, lo que constituye un contrasentido, es un precepto injusto que rompe el sistema de riesgos que establece el cc por lo que debemos ser lo más estrictos posibles en su aplicación, y no se a erradicado de nuestro cc por un temor reverencial que le tienen los civilistas a Andrés Bello.

2) Gratuitos y onerosos (Desde un pto. de vista económico; a su vez los cttos onerosos pueden ser conmutativos o aleatorios)

Art. 1440. El contrato es gratuito o de beneficencia cuando sólo tiene por objeto la utilidad de una de las partes, sufriendo la otra el gravamen; y oneroso, cuando tiene por objeto la utilidad de ambos contratantes, gravándose cada uno a beneficio del otro.

Dº CIVIL 5º STRE. Apuntes prof. OSCAR ROJAS (Tomo I) lsiArt. 1441. El contrato oneroso es conmutativo, cuando cada una de las partes se

obliga a dar o hacer una cosa que se mira como equivalente a lo que la otra parte debe dar o hacer a su vez; y si el equivalente consiste en una contingencia incierta de ganancia o pérdida, se llama aleatorio.

Luego el cc clasifica los cttos desde un punto de vista económico, en gratuitos o de beneficencia y cttos onerosos (art. 1440) Art. 1440. El contrato es gratuito o de beneficencia cuando sólo tiene por objeto la utilidad de una de las partes, sufriendo la otra el gravamen; y oneroso, cuando tiene por objeto la utilidad de ambos contratantes, gravándose cada uno a beneficio del otro.

La clasificación de los cttos en unilaterales y bilaterales, se efectúa desde un punto de vista técnico jco aludiendo al n° de partes que resulta obligada. La clasificación de los cttoc en gratuitos y onerosos, se efectúa desde un punto de vista económico. De tal manera que, no necesariamente existe una conexión en la noción “ctto bilateral” con la noción “ctto oneroso”, y la de “ctto unilateral” con la de “ctto gratuito”. En otros términos, los cttos bilaterales son por regla gral onerosos, pero ello no opta que exista un ctto bilateral gratuito, ni tampoco un ctto unilateral oneroso.

Contrato Oneroso y Contrato gratuito

Para distinguir entre estor cttos hay que atender al numero de partes en cuya utilidad se celebra el contrato. El ctto oneroso es según el código aquel que tiene por objeto la utilidad de ambas partes y la regla general es que los contratos bilaterales serán onerosos. (compraventa, arrendamiento, permuta), porque tiene por objeto la utilidad de ambas partes y son bilaterales porque ambas partes se obligan reciprocamente.

Sin embargo podemos encontrar un contrato bilateral gratuito que es el ctto de mandato, que siendo un ctto bilateral naturalmente oneroso en el que el mandante se obliga a pagar al mandatario la remuneración estipulada o la usual (aquella que determina la costumbre en el lugar y para el negocio encomendado al mandatario). Pero el mandato puede ser gratuito porque las partes pueden estipular expresamente que el mandatario no va a recibir remuneración, en cuyo caso el mandato será siempre un contrato bilateral porque ambas partes se obligan reciprocamente, el mandante a proporcionar lo necesario para la gestión de negocios y el mandatario a realizar la gestión de negocios encomendada.

Los cttos unilaterales son normalmente gratuitos, el comodato deposito y el mutuo, porque están establecidos única y exclusivamente en favor del comodatario, del depositario o del mutuario, sin embargo el mutuo, que es unilateral, puede ser oneroso. Hay que decir que el mutuo civil es gratuito pero puede estipularse que se paguen intereses. En este caso el mutuario está obligado a restituir la cosa y a pagar los intereses pactados, y por lo tanto será un ctto unilateral y oneroso.

Tratandose del mutuo de dinero cabe hacer presente que en virtud del art 12 de la ley 18.010, sobre operaciones de crédito de dinero, la gratuidad no se presume en las operaciones de crédito de dinero, y si no se han estipulado intereses en el mutuo de dinero el mutuario debe el interés estipulado y a falta de estipulación el corriente, y para que el mutuo de dinero no devengue intereses se requiere estipulación expresa que debe contar en acto escrito.

También el depósito, a pesar de que es unilateral, puede ser oneroso cuando se faculta al depositario para usar de la cosa depositada. Así lo establecen los arts: 2219, 2220 y 2222 del CC:

Dº CIVIL 5º STRE. Apuntes prof. OSCAR ROJAS (Tomo I) lsiArt. 2219. El depósito propiamente dicho es gratuito.Si se estipula remuneración por la simple custodia de una cosa, el depósito

degenera en arrendamiento de servicio, y el que presta el servicio es responsable hasta de la culpa leve; pero bajo todo otro respecto está sujeto a las obligaciones del depositario y goza de los derechos de tal.

Art. 2220. Por el mero depósito no se confiere al depositario la facultad de usar la cosa depositada sin el permiso del depositante.

Este permiso podrá a veces presumirse, y queda al arbitrio del juez calificar las circunstancias que justifiquen la presunción, como las relaciones de amistad y confianza entre las partes.

Se presume más fácilmente este permiso en las cosas que no se deterioran sensiblemente por el uso.

Art. 2222. Las partes podrán estipular que el depositario responda de toda especie de culpa.

A falta de estipulación responderá solamente de la culpa grave.Pero será responsable de la leve en los casos siguientes:1.° Si se ha ofrecido espontáneamente o ha pretendido se le prefiera a otra

persona para depositario;2.° Si tiene algún interés personal en el depósito, sea porque se le permita usar de

él en ciertos casos, sea porque se le conceda remuneración.

El comodato es también un ctto unilateral esencialmente gratuito y si se estipula remuneración degenera en arrendamiento de cosa, pero puede ser oneroso cuando se estipula en favor de ambas partes.

Art. 2179. Sin embargo de lo dispuesto en el artículo precedente, si el comodato fuere en pro de ambas partes, no se extenderá la responsabilidad del comodatario sino hasta la culpa leve, y si en pro del comodante solo, hasta la culpa lata.

Ramón Meza Barros cita un ejemplo muy simpático: el prestamo de un perro de casa en que el comodatario se obliga a adiestrarlo esta establecido en favor de ambas partes. Es unilateral pues el único que contrae obligaciones es el comodatario, aquel que debe restituir el perro, pero se compromete a amaestrarlo, por lo tanto tiene la utilidad de ambas partes.

Importancia de la distinción entre cttos gratuitos y onerosos

1 – Para determinar si el acto puede o no resultar alcanzado por la acción pauliana.

Si el ctto es gratuito para que pueda verse alcanzada por la acción se requiere que haya fraude pauliano por parte del deudor.

Si el ctto es oneroso el fraude pauliano debe concurrir en el deudor y en el tercero

Fraude pauliano: Conocimiento del mal estado de los negocios por parte del deudor.

2 – Para determinar de qué grado de culpa responde el deudor.

El deudor responde del grado de culpa que se hubiere estipulado, y a falta de estipulación hay que distinguir:Ctto oneroso – culpa leveCtto gratuito hay que distinguir: sóla utilidad del deudor – culpa levísima (comodato)

Dº CIVIL 5º STRE. Apuntes prof. OSCAR ROJAS (Tomo I) lsi Sóla utilidad del acreedor – culpa grave (depósito)

Art. 1547. El deudor no es responsable sino de la culpa lata en los contratos que por su naturaleza sólo son útiles al acreedor; es responsable de la leve en los contratos que se hacen para beneficio recíproco de las partes; y de la levísima, en los contratos en que el deudor es el único que reporta beneficio.

El deudor no es responsable del caso fortuito, a menos que se haya constituido en mora (siendo el caso fortuito de aquellos que no hubieran dañado a la cosa debida, si hubiese sido entregada al acreedor), o que el caso fortuito haya sobrevenido por su culpa.

La prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo; la prueba del caso fortuito al que lo alega.

Todo lo cual, sin embargo, se entiende sin perjuicio de las disposiciones especiales de las leyes, y de las estipulaciones expresas de las partes.

Hay un ctto en que el deudor siempre va a responder de la culpa leve, sea ctto gratuito u oneroso, como es el mandato. En el mandato el mandatario siempre va a responder de la culpa leve, pero el juez tiene la facultad de graduar en cierto modo la culpa leve.

Art. 2129. El mandatario responde hasta de la culpa leve en el cumplimiento de su encargo.

Esta responsabilidad recae más estrictamente sobre el mandatario remunerado.Por el contrario, si el mandatario ha manifestado repugnancia al encargo, y se ha

visto en cierto modo forzado a aceptarlo, cediendo a las instancias del mandante, será menos estricta la responsabilidad que sobre él recaiga.

-Al tratar del arrendamiento:

Art. 1929. Si fuera de los casos previstos en el artículo precedente, el arrendatario es turbado en su goce por el arrendador o por cualquiera persona a quien éste pueda vedarlo, tendrá derecho a indemnización de perjuicios.

Al tratar de la sociedad

Art. 2085. El que aporta un cuerpo cierto en propiedad o usufructo, es obligado, en caso de evicción, al pleno saneamiento de todo perjuicio

De tal manera que el saneamiento de la evicción es un elemento de la naturaleza de los cttos onerosos, pero si el ctto es gratuito el saneamiento de la evicción no tiene cabida porque si la parte que obtiene utilidad ella sola resulta privada del beneficio del ctto por sentencia judicial, no tiene derecho a que su contraparte le sanee la evicción porque en el fondo no ha experimentado perjuicio alguno, porque es el único que obtiene utilidad por el ctto.

4 - Los cttos gratuitos son generalmente "in tuito persona”

Porque en los cttos gratuitos el error en la persona vicia el consentimiento.

Los cttos onerosos por regla general no son “in tuito persona”, excepción hecha del mandato y de la transacción.

La transacción es un ctto por el cual las partes ponen fin extrajudicialmente a un litigio existente o precaben un litigio eventual haciendose concesiones reciprocas.

Dº CIVIL 5º STRE. Apuntes prof. OSCAR ROJAS (Tomo I) lsiArt. 2456. La transacción se presume haberse aceptado por consideración a la

persona con quien se transige.Si se cree pues transigir con una persona y se transige con otra, podrá rescindirse

la transacción.De la misma manera, si se transige con el poseedor aparente de un derecho, no

puede alegarse esta transacción contra la persona a quien verdaderamente compete el derecho.

5 – Tiene importancia también para ver si el adquirente de una cosa arrendada

esta o no obligada a respetar el arrendamiento.

Si el arrendador transfiere la cosa arrendada a título gratuito el adquirente está obligado a respetar el arriendo.

Si el arrendador transfiere la cosa arrendada a título oneroso el adquirente no está obligado a respetar el arriendo a menos que el arrendamiento conste por escritura pública, pero esto no afecta a los acreedores hipotecarios, y para que estos se vean obligados a respetar el arriendo es menester que la escritura pública en que consta el ctto de arrendamiento este inscrita en el registro de hipotecas y gravámenes del Conservador de bienes raíces respectivo con anterioridad a la inscripción hipotecaria.

Art. 1962. Estarán obligados a respetar el arriendo:1.° Todo aquel a quien se transfiere el derecho del arrendador por un título

lucrativo;2.° Todo aquel a quien se transfiere el derecho del arrendador, a título oneroso, si

el arrendamiento ha sido contraído por escritura pública; exceptuados los acreedores hipotecarios;

3.° Los acreedores hipotecarios, si el arrendamiento ha sido otorgado por escritura pública inscrita en el Registro del Conservador antes de la inscripción hipotecaria.

El arrendatario de bienes raíces podrá requerir por sí solo la inscripción de dicha escritura.

De acuerdo al art 1441 los cttos onerosos pueden ser conmutativos y aleatorios:

Art. 1441. El contrato oneroso es conmutativo, cuando cada una de las partes se obliga a dar o hacer una cosa que se mira como equivalente a lo que la otra parte debe dar o hacer a su vez; y si el equivalente consiste en una contingencia incierta de ganancia o pérdida, se llama aleatorio.

Es un ctto conmutativo en terminos muy grales la compraventa, porque la obligación del vendedor de entregar la cosa se mira como equivalente a la obligación del comprador de pagar el precio, pero en todo ctto conmutativo hay un margen de especulación, un margen de ganancia, para cada una de las partes.

Si el vendedor vende es porque quiere obtener una ganancia, y si el vendedor compra es porque cree hacer un buen negocio, de tal manera que ambas partes entienden resultar beneficiadas con el ctto, y las prestaciones de las partes dentro de cierto margen de especulación se miran como equivalentes aunque no lo sean.

En cambio el ctto aleatorio no sucede lo mismo, ya que este lleva en si una contingencia incierta de ganancia o pérdida, y el ,ctto puede ser para una de las partes un pésimo negocio o puede ser un magnífico negocio y quien determina en último término es el azar o la suerte. Hay cttos que siempre son aleatorios y estan señalados en el art 2258 del CC:

Dº CIVIL 5º STRE. Apuntes prof. OSCAR ROJAS (Tomo I) lsi

Art. 2258. Los principales contratos aleatorios son:1.° El contrato de seguros;2.° El préstamo a la gruesa ventura; (Hoy está derogado)3.° El juego;4.° La apuesta;5.° La constitución de renta vitalicia;6.° La constitución del censo vitalicio.Los dos primeros pertenecen al Código de Comercio.

Consideramos que el ctto de seguros no es aleatorio para la compañía de seguros, por el contrario para la compañía es un gran negocio porque se reasegura, pero para el asegurado obviamente es aleatorio.

Ej: Supongamos que el Sr. Demente Coñac asegura su casa hoy, y por esos azares del destino su casa se quema y sólo pagó una prima. En este caso hizo negocio porque le pagan el monto y pagó una sola prima. Ahora si lleva pagando la prima 20 años ya no sería negocio.

Muy generalmente la renta vitalicia consiste en que una de las partes le entrega a la otra una cantidad de dinero o una cosa en dominio y esta se obliga a pagarle una renta vitalicia mientras viva.

La cesión de derechos litigiosos el aleatoria porque lo que se cede es el evento incierto de la litis y como dice Calamandrei: “ los astros gravitan sobre la litis”.

La compraventa de pertenencias mineras es también aleatoria.

Hay cttos que son por regla gral conmutativos pero pueden ser aleatorios, esto es la compraventa de cosa futura, esto es de cosas que no existen pero se espera que existan es por regla gral conmutativa condicional vale decir se entiende celebrada con la condición que la cosa llegue a existir, pero puede ser aleatorio cuando se expresa o de la naturaleza del ctto aparece que se ha comprado la suerte. ( Ej : comprar en 2000 la pesca de un pescador )

Importancia que tiene distinguir entre cttos conmutativos y aleatorios:

1- Hay una institución jurídica que sólo tiene cabida respecto de los cttos onerosos conmutativos, esta es, la adhesión. Habíamos visto que la adhesión en nuestro derecho no constituye un vicio del consentimiento porque tiene un caracter objetivo y los vicios del consentimiento tienen un caracter subjetivo a diferencia de lo que ocurre en derecho comparado.

Ahora bien la lesión es el perjuicio que experimenta una de las partes con motivo del desequilibrio entre las prestaciones, y nuestro CC acepta en ciertos casos especiales cuando tiene el carácter de enorme, esto es cuando la pérdida equivale a más del 50% de la prestación. En nuestro derecho tiene cabida respecto de la compraventa de bienes raíces en virtud de los arts:

Art. 1888. El contrato de compraventa podrá rescindirse por lesión enorme.

Art. 1889. El vendedor sufre lesión enorme, cuando el precio que recibe es inferior a la mitad del justo precio de la cosa que vende; y el comprador a su vez sufre lesión

Dº CIVIL 5º STRE. Apuntes prof. OSCAR ROJAS (Tomo I) lsienorme, cuando el justo precio de la cosa que compra es inferior a la mitad del precio que paga por ella.

El justo precio se refiere al tiempo del contrato.

-Se aplica también la lesión enorme a la permuta de bienes raíces:Art. 1900. Las disposiciones relativas a la compraventa se aplicarán a la

permutación en todo lo que no se oponga a la naturaleza de este contrato; cada permutante será considerado como vendedor de la cosa que da, y el justo precio de ella a la fecha del contrato se mirará como el precio que paga por lo que recibe en cambio.

En el mutuo si se paga un interés superior al máximo que la ley permite estipular la sanción es que se rebaja al interés corriente, y el máximo que la ley permite estipular es el 50% sobre el interés corriente.

-También se aplica en la clausula penal:

En la partición de bienes es susceptible de rescindirse por lesión grave, y se entiende que hay lesión grave cuando el adjudicatario resulta perjudicado en más de la mitad de su cuota. Art 1348

Art. 1348. Las particiones se anulan o se rescinden de la misma manera y según las mismas reglas que los contratos.

La rescisión por causa de lesión se concede al que ha sido perjudicado en más de la mitad de su cuota.

También se aplica la rescisión por lesión enorme a la aceptación de la herencia o legado. Art 1234

Art. 1234. La aceptación, una vez hecha con los requisitos legales, no podrá rescindirse, sino en el caso de haber sido obtenida por fuerza o dolo, y en el de lesión grave a virtud de disposiciones testamentarias de que no se tenía noticia al tiempo de aceptarla.

Esta regla se extiende aun a los asignatarios que no tienen la libre administración de sus bienes.

Se entiende por lesión grave la que disminuyere el valor total de la asignación en más de la mitad.

En el CC alemán e italiano la lesión es un vicio del consentimiento porque tiene un carácter eminentemente subjetivo, y el CC italiano permite anular los actos y cttos en que las prestaciones de las partes son excesivamente desproporcionadas, cuando una de las obtuvo la celebración del ctto en esas condiciones aprovechando el estado de necesidad en que se encontraba la otra parte.

Por su naturaleza la lesión solo tiene cabida en los ctto onerosos conmutativos, y no puede tener cabida dentro de los cttos aleatorios.

2 - Importancia para efectos de la imprevisión o la excesiva onerosidad sobreviniente.

La imprevisión se va a plantear cuando por una causa posterior al ctto la prestación de una de las partes se torna no imposible de cumplir pero sí excesivamente onerosa o ruinosa para el deudor.

Dº CIVIL 5º STRE. Apuntes prof. OSCAR ROJAS (Tomo I) lsiY el problema de la imprevisión se nos va a plantear en los cttos onerosos

conmutativos de ejecución diferida y de tracto sucesivo.

En el derecho comparado se le ha dado solución (Alemania) a través de la revisión judicial del ctto, y en italia la resolución del ctto por excesiva onerosidad sobreviniente.

3) Principales y accesorios

Art. 1442. El contrato es principal cuando subsiste por sí mismo sin necesidad de otra convención, y accesorio, cuando tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una obligación principal, de manera que no pueda subsistir sin ella.

Esta clasificación es criticable, porque no se refiere a los contratos, sino que a las obligaciones. (Con el criterio del código todos los contratos serían principales).

Por ejemplo es perfectamente posible celebrar un contrato de hipoteca para garantizar obligaciones futuras; el contrato de hipoteca existe sin la necesidad de otra convención, pero la obligación no nacerá mientras no nazca la obligación principal.

Por otra parte, la obligación principal a la cual el contrato accede, no sólo puede ser contractual, es perfectamente posible que sea una obligación cuasicontractual, delictual, cuasidelictual o legal. En este caso, si la obligación caucionada fuera cuasicontractual, delictual, cuasidelictual o legal no hay un contrato que a su respecto tiene el carácter de principal.

En consecuencia, esta clasificación está referida a las obligaciones y no a los contratos. Consecuencia de que el contrato accesorio tenga por objeto garantizar el cumplimiento de la obligación principal, de manera que no puede subsistir sin ella, son los artículos 2381 y 2434 del cc, en virtud de los cuales la fianza y la prenda se extinguen por la extinción de la obligación principal.

Art. 2381. La fianza se extingue, en todo o parte, por los mismos medios que las otras obligaciones según las reglas generales, y además:

1.° Por el relevo de la fianza en todo o parte, concedido por el acreedor al fiador;2.° En cuanto el acreedor por hecho o culpa suya ha perdido las acciones en que

el fiador tenía el derecho de subrogarse;3.° Por la extinción de la obligación principal en todo o parte.

Art. 2434. La hipoteca se extingue junto con la obligación principal.Se extingue asimismo por la resolución del derecho del que la constituyó, o por el

evento de la condición resolutoria, según las reglas legales.Se extingue además por la llegada del día hasta el cual fue constituida.Y por la cancelación que el acreedor otorgare por escritura pública, de que se

tome razón al margen de la inscripción respectiva.

El contrato accesorio no debe confundirse con el contrato “dependiente”, que son aquellos cuya existencia está supeditada a otra convención, sin la cual no pueden existir. Por ejemplo, las capitulaciones matrimoniales, que son convenciones de carácter patrimonial que generan los esposos antes de contraer matrimonio o en el acto de su celebración.

-El artículo 1715 del cc define las capitulaciones matrimoniales:

Dº CIVIL 5º STRE. Apuntes prof. OSCAR ROJAS (Tomo I) lsiArt. 1715. Se conocen con el nombre de capitulaciones matrimoniales las

convenciones de carácter patrimonial que celebren los esposos antes de contraer matrimonio o en el acto de su celebración.

En las capitulaciones matrimoniales que se celebren en el acto del matrimonio, sólo podrá pactarse separación total de bienes o régimen de participación en los gananciales.

4) Reales, solemnes y consensuales (Atendiendo a su perfeccionamiento).

En cuanto a la forma de cómo se perfecciona el contrato, el art. 1443 distingue entre contratos reales, consensuales y solemnes.

Art. 1443. El contrato es real cuando, para que sea perfecto, es necesaria la tradición de la cosa a que se refiere; es solemne cuando está sujeto a la observancia de ciertas formalidades especiales, de manera que sin ellas no produce ningún efecto civil; y es consensual cuando se perfecciona por el solo consentimiento.

Todo contrato para nacer a la vida jurídica requiere el consentimiento, porque el acuerdo de voluntades es requisito de existencia del contrato.

En el contrato real, además del consentimiento se requiere la entrega o tradición de la cosa; en el contrato solemne el consentimiento debe manifestarse a través de ciertas solemnidades que la ley exige en atención a la naturaleza del contrato, y sin cuya observancia el ctto no produce efectos civiles; el contrato es consensual cuando se perfecciona con el mero consentimiento, es decir, basta el acuerdo de voluntades a cerca de los elementos esenciales del ctto para que surja a la vida jdca.

El principio que rige hoy en día es el del consensualismo contractual, a diferencia de lo que ocurría en el derecho romano, en que la regla gral. era que los cttos. fueran solemnes, así se desprende del art 1445 del cc.

Art. 1445. Para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de voluntad es necesario: 1.° que sea legalmente capaz; 2.° que consienta en dicho acto o declaración y su consentimiento no adolezca de vicio; 3.° que recaiga sobre un objeto lícito; 4.° que tenga una causa lícita.

La capacidad legal de una persona consiste en poderse obligar por sí misma, y sin el ministerio o la autorización de otra.

Esto es fruto de una evolución, que culminó con el individualismo que inspiró a los códigos clásicos, resultando la regla gral el consensualismo.

El grueso de los cttos se perfeccionan por el sólo consentimiento, sin embargo en la práctica siempre los cttos se van a otorgar por escritura privada o pública, por que con ella se facilita enormemente la prueba. No pueden probarse por medio de testigos los actos y cttos que deben constar por escrito; los actos que deben constar por escrito son los que contengan la entrega o promesa de una cosa que valga más de 2 unidades tributarias.

-En contratos solemnes la ley exige varios tipos de formalidades:

1) Formalidades “ad solemnitatem” o solemnidades propiamente tales

Dº CIVIL 5º STRE. Apuntes prof. OSCAR ROJAS (Tomo I) lsiSon aquellas que constituyen requisito de existencia del acto jdco, y son los medios de

expresión del consentimiento.

2) Formalidades que la ley exige por diversos motivos

A) HabilitantesB) Por vía de pruebaC) Formalidades por vía de publicidad

A) Habilitantes

Tienen por objeto completar la capacidad de las partes y proteger a los incapaces

B) Por vía de prueba

Su omisión lleva aparejada la “limitación a la prueba”, es así como de acuerdo a los arts 1708 y 1709 del cc:

Art. 1708. No se admitirá prueba de testigos respecto de una obligación que haya debido consignarse por escrito.

Art. 1709. Deberán constar por escrito los actos o contratos que contienen la entrega o promesa de una cosa que valga más de dos unidades tributarias.

No será admisible la prueba de testigos en cuanto adicione o altere de modo alguno lo que se exprese en el acto o contrato ni sobre lo que se alegue haberse dicho antes, o al tiempo o después de su otorgamiento, aun cuando en algunas de estas adiciones o modificaciones se trate de una cosa cuyo valor no alcance a la referida suma.

No se incluirán en esta suma los frutos, intereses u otros accesorios de la especie o cantidad debida.

La omisión que lleva aparejada la omisión de la escrituración en estos casos es que no puede probarse el ctto por medio de testigos, pero sí puede probarse por otros medios de prueba, p ej confesión, presunciones, etc.

C) Formalidades por vía de publicidad

Son aquellas que tienen por objeto dar publicidad al acto, para que los terceros que puedan verse alcanzados por los efectos del acto jdco tomen conocimiento de él.

La omisión que la ley exige por vía de publicidad es la inoponibilidad, esto es, la ineficacia respecto de terceros.

Son contratos solemnes:

1) La compraventa de bienes raíces, la solemnidad consiste en el otorgamiento de escritura pública.

2) La compraventa de derechos hereditarios, solemnidad; escritura pública.

3) La compraventa de censos y servidumbres, otorgamiento de escritura pública.

4) La C/V de todos los bienes que una persona tiene (patrimonio), es un ctto solemne, en el cual se deben de individualizar todos los bienes que lo componen, en una escritura pública. Esto se debe a que no puede venderse el patrimonio como una

Dº CIVIL 5º STRE. Apuntes prof. OSCAR ROJAS (Tomo I) lsiuniversalidad jdca, porque es un atributo de la personalidad y, por consiguiente, es inseparable de la persona.

5) El ctto de promesa de celebrar un ctto, la solemnidad consiste en que el ctto de promesa conste por escrito.

6) La hipoteca, debe otorgarse por escritura pública.

7) Las sociedades mercantiles

8) El mandato judicial

9) El mandato para contraer matrimonio, debe otorgarse por escritura pública, y en esta escritura deben individualizarse los contrayentes y el mandatario.

10) El ctto de seguro, debe otorgarse por escritura pública.

11) La fianza mercantil.

El cc en al art 1443 en cuanto dice: “El contrato es real cuando, para que sea perfecto, es necesaria la tradición de la cosa a que se refiere” incurre en un error, porque el ctto es real cuando se perfecciona por la “entrega o tradición” de la cosa y, la entrega puede o no constituir tradición; constituirá tradición cuando el ctto tenga en relación a la tradición el carácter de “título traslaticio de dominio”.

El mutuo se perfecciona por la tradición, porque es un título traslaticio de dominio; el depósito irregular, que es aquel que recae sobre cosas fungibles, se perfecciona por la tradición de las cosas, porque el depositario se hace dueña de ellas.

Esto, según el art 2221 del cc que nos dice:

Art. 2221. En el depósito de dinero, si no es en arca cerrada cuya llave tiene el depositante, o con otras precauciones que hagan imposible tomarlo sin fractura, se presumirá que se permite emplearlo, y el depositario será obligado a restituir otro tanto en la misma moneda.

Este depósito irregular, que recae sobre cosas fungibles es un título traslaticio de dominio y se perfecciona por la tradición de la cosa. Pero, el ctto de comodato, el depósito, la prenda son cttos de mera tenencia y, por consiguiente se perfeccionan con la entrega de la cosa.

Muchas veces el cc habla de “tradición”, queriendo decir “entrega”. En el art 2212, al tratar del depósito, emplea correctamente la expresión “entrega”:

Art. 2212. El contrato se perfecciona por la entrega que el depositante hace de la cosa al depositario.

En el comodato (2174 cc) emplea erróneamente la voz “tradición”:

Art. 2174. El comodato o préstamo de uso es un contrato en que una de las partes entrega a la otra gratuitamente una especie, mueble o raíz, para que haga uso de ella, y con cargo de restituir la misma especie después de terminado el uso.

Este contrato no se perfecciona sino por la tradición de la cosa.

Dº CIVIL 5º STRE. Apuntes prof. OSCAR ROJAS (Tomo I) lsiDebió haber dicho “entrega”, porque el comodato es un título de mera tenencia.

Al tratar del mutuo en el art 2197 cc emplea correctamente la voz “tradición”:

Art. 2197. No se perfecciona el contrato de mutuo sino por la tradición, y la tradición transfiere el dominio.

Estos cttos reales, que nacieron como tales en el derecho romano son acervamente criticados por la técnica jdca actual, porque no se justifica que constituyan una categoría distinta de los cttos consensuales o solemnes.

Se dice que estos cttos son tales por la naturaleza de las cosas, el depositario está obligado a devolver la cosa depositada porque la cosa se le entregó. El mutuario está obligado a restituir las cosas dadas en mutuo (otras tantas del mismo género y calidad) porque las recibió; lo mismo ocurre con el acreedor prendario, con el comodatario, etc.

Tanto es así que, para los causalistas en los cttos reales la “causa” de la obl del deudor es la “entrega” de la cosa. Pero, las críticas son fuertes, razonables y lógicas, la circunstancia de que en estos cttos exista la obl de restituir no autoriza, en realidad, para crear una categoría distinta de los cttos consensuales o solemnes con una serie de defectos.

Tampoco es efectivo que el mutuante, el depositante, el comodante o, el que da una cosa en prenda, la da para que le sea restituida. Ello es absurdo e ilógico, el mutuante da las cosas en mutuo para que el mutuario las aproveche, y le es restituido otras tantas del mismo género y calidad.

El depositante da la cosa en depósito al depositario para que la guarde con cargo de restituirla; el comodante entrega la cosa al comodatario para que éste la use gratuitamente con cargo a restituirla; el que da una cosa en prenda, la entrega precisamente porque es, tal vez, la única forma que tiene de obtener un crédito.

No es efectivo que sólo puede existir obl de restituir por que se ha recibido o entregado la cosa, basta 2 ejemplos para así comprobarlo:

1) En el ctto de arrendamiento, que es un ctto consensual, el arrendador contrae la obl de proporcionar al arrendatario el goce de la cosa y, el arrendatario contrae la obl de pagar la renta y de restituir la cosa. Contrae la obl de restituir la cosa en el momento mismo en que se perfecciona el ctto, aunque no se le haya entregado la cosa. (Es perfectamente posible que pueda existir una obl de restituir sin la entrega de la cosa).

2) En las operaciones de crédito de dinero, que el cc las define como “aquellas en que una persona entrega o se obliga a entregar a otra una cantidad de dinero, y ésta a restituirlas en un momento distinto de aquel en que se celebra la convención”.

Operación de crédito de dinero, según la ley 18010, es aquella en que una parte entrega o se obliga a entregar a la otra cierta cantidad de dinero y, ésta a restituirle en un momento distinto de aquel en que se efectúa la convención.

Si la parte se obliga a entregar, la operación en crédito de dinero será, en cuanto a su perfeccionamiento, consensual, y la parte contrae la obl de restituir aun sin haber recibido el dinero.

Dº CIVIL 5º STRE. Apuntes prof. OSCAR ROJAS (Tomo I) lsi

De tal manera que no es efectivo que sólo pueda existir obl de restituir porque se ha recibido la cosa. En el arrendamiento el arrendatario se obliga a restituir la cosa en el momento mismo de perfeccionarse el ctto, aun sin haberla recibido; en la operación de crédito de dinero, que puede ser real o consensual, el mutuante se obliga a entregar cierta cantidad de dinero al mutuario y éste, a restituirle en un momento distinto de aquel en que se celebra la convención.

En realidad el mutuo, el ctto de prenda, y el depósito, que son cttos reales y, como consecuencia de ello, unilaterales, perfectamente podrían ser consensuales o solemnes según fuere más conveniente y bilaterales.

Por otra parte, esta categoría de cttos reales ya prácticamente ha desaparecido de los cuerpos legales civiles modernos. En el mutuo, p ej podría ser un ctto consensual y bilateral en que el mutuante se obligara a entregar las cosas en mutuo y, el mutuario a restituir otras tantas cosas del mismo género y calidad.

La entrega o tradición, según los casos no sería la forma de perfeccionar del ctto, sino sería el primer acto de ejecución del ctto. Así, en la práctica se evitaría la necesidad de celebrar, a veces, 2 cttos. P ej a Robinson le interesa que Clemente le preste 50 sacos de trigo al 5% de interés anual, Robinson no tiene manera alguna para compeler a Clemente a que le entregue los 50 sacos de trigo, porque el ctto se va a perfeccionar por la tradición de la cosa. Entonces, “Roby”, que le interesa obligar a Clemente a que le entregue los sacos debe celebrar un ctto de promesa y, luego celebra un ctto de mutuo en cumplimiento de la obl de hacer que emana de la promesa.

Esto se evitaría si el ctto de mutuo fuera aquí un ctto bilateral y consensual, en que el mutuante contrajera la obl de entregar las cosas dadas en mutuo al mutuario, y el mutuario la obl de restituir otras tantas de igual género y calidad.

Actualmente, cuando existe el interés de obligar a quien que en el ctto real va a tener la calidad de acreedor, no queda otra vía que celebrar con él un ctto de promesa de celebrar el respectivo ctto real.

Hay cttos que se asemejan mucho al mutuo, pero que no son mutuos, porque no se perfeccionan con la entrega de la cosa, como el “sobregiro” y la “apertura del crédito que un banco efectúa a un cliente”.

Este último ctto recién mencionado, consiste en proporcionarle dinero al cliente con cargo a restituirlo en una época determinada. Este ctto es consensual y bilateral, en el fondo es un mutuo pero lo es, porque no se perfecciona por la tradición de la cosa.

El sobregiro es un ctto por el cual un banco se obliga a pagar los cheques del cliente, y el cliente se obliga a restituir la suma pagada con los intereses en una época determinada.

Éstos son cttos consensuales o solemnes y bilaterales. De tal manera, esta categoría contractual en la práctica no tiene ninguna importancia y no se justifica que los cttos reales constituyan una categoría aparte de los cttos consensuales o solemnes.

-Clasificación Doctrinal de los cttos:

1) Nominado o típico e innominado o atípico (Atendiendo a si el ctto está o no regulado por la ley).2) Individuales y colectivos

Dº CIVIL 5º STRE. Apuntes prof. OSCAR ROJAS (Tomo I) lsi3) Paritarios, de igualdad o “gres a gres” y de adhesión.4) De ejecución instantánea, de ejecución diferida y de tracto sucesivo (atendiendo al momento en que producen sus efectos)5) Preparatorios y definitivos

Ctto típico (es mejor decir típico o atípico, porque tienen un nombre) es aquel que está regulado por la ley en normas que tienen el carácter de supletorias de la voluntad de las partes.

Ctto atípico es aquel que no está reglamentado por la ley, y son consecuencia de la autonomía de la voluntad y de la libertad contractual, principio en virtud del cual las partes son soberanas para celebrar los cttos que estimen convenientes, para determinar su contenido y efectos, siempre que no vulneren la ley, el orden público o las buenas costumbres.

Josserand es muy gráfico, y al ctto típico lo llama ctto de “confección”, y al atípico le llama ctto “a medida”, porque cada uno lo hace a su gusto.

Una vez que la práctica ha consolidado a los cttos, la ley entra a regularlos, así ocurrió con los cttos de edición y de representación. Éstos cttos fueron atípicos, y reglamentados posteriormente por la ley de propiedad intelectual, de tal manera que hoy en día son típicos.

Otros cttos innominados son el “now how”, “franchising”; el “leasing” (arrendamiento con opción de compra) tb hoy es un ctto nominado.

Don Fdo Fueyo decía que existen más de 500 cttos atípicos, podemos señalar el ctto de “clap” que consiste en que el público se obliga a aplaudir en un espectáculo. Tb son cttos innominados el ctto de lactancia, de arrendamiento de caja de seguridad, el ctto de estacionamiento, el ctto de mudanzas, de hospedaje, etc.

En el hospedaje nos encontramos frente a una C/V, a un arrendamiento de cosa y a un depósito. Pero en realidad es un ctto atípico con fisonomía jdca propia, no es una C/V + un arrendamiento de cosa + un depósito, sino que un ctto distinto con identidad jdca propia.

En primer término, los cttos innominados se rigen por las reglas que el cc contempla respecto a los actos y declaraciones de voluntad; en segundo término, se rigen por las reglas que las partes dan especialmente al ctto que ellas celebran y, en tercer lugar, se rigen en aquello que no está previsto por las partes, aplicando por analogía las reglas que regulan el ctto típico que más se asemeje al ctto atípico de que se trata.

Esta asimilación de un ctto típico con uno atípico dice relación con la calificación jdca del ctto, el tribunal realiza una triple operación:

1)Interpreta el ctto (para determinar cuál es la verdadera voluntad de las partes contratantes).

2)Clasifica el ctto

3)Lo califica. Esto significa determinar su naturaleza jdca, para encuadrarlo en alguno de los tipos contractuales regulados por la ley. Atendiendo a sus elementos esenciales, especiales, y prescindiendo de la denominación que le han dado las partes.

Dº CIVIL 5º STRE. Apuntes prof. OSCAR ROJAS (Tomo I) lsi(Porque las partes suelen denominar erróneamente el ctto que celebran, incurriendo en el demonidado error “innomini negotium”).

La calificación jdca del ctto tiene gran importancia en esta materia, porque mediante ella se determina la legislación supletoria aplicable al ctto atípico en todo aquello en que las partes no lo han previsto.

Cabe hacer presente que la calificación del ctto es una cuestión de DERECHO y, por consiguiente, susceptible de ser revisada por la Corte Suprema por la vía del recurso de casación en el fondo.

Tanto los cttos típicos como los atípicos son CTTOS que rige a su respecto la regla del art 1545 cc, que consagra el ppio “pacta sunt servanda” (el ctto es una ley para los contratantes):

Art. 1545. Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales.

A diferencia de lo que ocurría en el derecho romano, en que sólo los cttos nominados exigían acción para exigir su cumplimiento.

CONTRATOS DE EJECUCIÓN INSTANTÁNEA:

Son aquellos en que las obligaciones de las partes se cumplen inmediatamente después de nacer el ctto de una vez y para siempre. Ej. una C/V de una caja de cigarrillos.

CTTOS DE EJECUCIÓN DIFERIDA:

Son cttos de ejecución instantánea, pero en ella las obls. de una de las partes o de ambas partes se van cumpliendo por parcialidades en distintos plazos o épocas . Ej. C/V de un bien en cuotas mensuales.

En estos contratos de ejecución diferida tiene gran importancia la caducidad del plazo o la cláusula de aceleración del plazo, que consiste en que las partes estipulan que el no pago de una cuota hará exigible la totalidad de la deuda.

CONTRATOS DE TRACTO SUCESIVO O DE EJECUCIÓN SUCESIVA

Son aquellos que se prolongan a través del tiempo y las obligaciones de las partes van naciendo y extinguiéndose día a día, durante toda la vigencia del contrato.

Ej. Contrato de trabajo, el de suministro de servicios , ctto de arrendamiento , porque la oblº del arrendador de proporcionar el goce de la cosa ,subsiste durante toda la vigencia del ctto y s va cumpliendo día a día, lo mismo ocurre con la oblº de pagar la renta , la oblº del arrendador no se agota con la entrega de la cosa , porque la oblº de proporcionar el goce de la cosa no supone solo la necesidad en que se encuentra el arrendador de entregar la cosa, sino que supone otras obligaciones, tales como no turbar al arrendatario en el goce de la cosa.

Pero no es lo mismo ctto de tracto sucesivo que un ctto de ejecución diferida.

Dº CIVIL 5º STRE. Apuntes prof. OSCAR ROJAS (Tomo I) lsiHay ciertos contratos que no encuadran en esta clasificación y que el profesor Fco.

Merino denomina cttos de duración, ya que se prolongan a través del tiempo, como el contrato de sociedad.

Tiene importancia esta clasificación que distingue entre ctto de ejecución instantánea de ejecución diferida, y de tracto sucesivo, porque la resolución opera con efecto retroactivo en los cotos de ejecución instantánea y de ejecución diferida, pero la resolución por incumplimiento de las obligaciones no opera con efecto retroactivo, tratándose de los cotos de tracto sucesivos, sino que opera hacia el futuro. Por ej. si se deja sin efecto un ctto de arrendamiento, por el no pago de la renta, esta resolución opera hacia el futuro y toma el nombre de terminación, ya que no se puede dejar sin efecto el goce de la cosa que a hecho el arrendatario.

Tratándose de cttos de tracto sucesivo que se celebran por tiempo indefinido, excepcionalmente y haciendo una calificada excepción a la regla del art. 1545 cc, el ctto puede terminar por voluntad unilateral, lo que tratándose del ctto de arrendamiento se denomina desahucio y lo mismo ocurre tratándose del ctto de trabajo.

Art. 1545. Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales.

La teoría de la imprevisión que se plantea cuando la prestación de una de las partes, se torna excesivamente onerosa por causa sobreviniente, se plantea únicamente en los cotos bilaterales, onerosos, conmutativos, de ejecución diferida y de tracto sucesivo, y la solución que en términos muy grales que se a dado a este problema es la revisión judicial del ctto en Alemania, para lograr que las prestaciones sean equitativas o la resolución del ctto por excesiva onerosidad sobreviniente en el cc italiano de 1492.

CONTRATOS DE ADHESIÓN.

Es aquel en que una de las partes impone a la otra los términos del ctto y la otra parte es libre para celebrarlo o no .Si no consiente, no hay contrato, y si consiente surge el contrato y adhiere a los términos impuestos por la otra parte.

En estos cttos de adhesión la oferta tiene las sigtes características según el profesor Jorge López Santa María:

a) La oferta se caracteriza por su generalidad, es decir, está dirigida a una colectividad de posibles contratantes.

b) Es permanente, la oferta permanece en vigencia mientras el oferente no la modifique.

c) Es minuciosa, es detallada, en ella se contienen todas las cláusulas del ctto.

Se ha discutido mucho a cerca de que si el ctto de adhesión es o no ctto, para algunos autores, particularmente especialistas en derecho administrativo, el ctto de adhesión no es ctto.

En nuestro concepto estamos plenamente en el ámbito contractual reglado por el dº civil, por que si bien es cierto que una de las partes impone la otra los términos del ctto, la otra tiene la posibilidad de aceptar o rechazar esos términos.

Dº CIVIL 5º STRE. Apuntes prof. OSCAR ROJAS (Tomo I) lsiDe tal manera que , el ctto siempre va a ser fruto del acuerdo de voluntades de las

partes, además en nuestro país hoy en día, el ctto de adhesión se encuentra definido en la ley de protección al consumidor, ley nº 19.496 del 7 de Marzo 1997, para los efectos de esta ley que tiene por objeto regular las relaciones entre proveedores y consumidores, se entiende por ctto de adhesión aquel cuyas cláusulas han propuestas unilateralmente por el proveedor, sin que el consumidor, para celebrarlo pueda alterar su contenido.

La ley de protección al consumidor, regula el ctto de adhesión y es así como en su art. 16 establece que no producirá efecto alguno en los cttos de adhesión sus cláusulas, que por vía de ej., incluyan espacios en blanco, contengan limitaciones absolutas de responsabilidad frente al consumidor que pueda privar a este de su dº o resarcimiento frente a la eficiencia que afecte la utilidad o finalidad frente al proveedor.

La ley en su art. 17 establece, que en los cttos de adhesión relativos a las actividades regidas por la presente ley, deberán estar escritos de modo legible, en idioma castellano, salvo aquellas palabras de otro idioma que sean incorporado al uso común.

Las cláusulas que no cumplen con estos requisitos no producirán efecto alguno respecto al consumidor, sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso anterior, en los cttos en formularios prevalecerán las cláusulas que se agreguen sobre el formulario cuando sean incompatibles entre sí.

No obstante lo dispuesto en el inciso primero, tendrían validez los cttos redactados en idioma distinto del castellano cuando el consumidor lo acepte expresamente mediante su firma en un documento escrito en idioma castellano anexo al ctto y quede en su poder un ejemplar del ctto en castellano al que se estará en caso de deudor, para todos los efectos legales.

Por lo tanto, no cabe duda que el ctto de adhesión es un ctto.

Los cttos de adhesión se celebran normalmente con empresas que ejercen un monopolio de hecho o de dº, es por ello que en ctto de adhesión una de las partes se encuentra en una situación económica desmedrada frente a la otra. Por ej. Los cttos de transportes, los cttos celebrados con empresas de suministro de servicios, los cttos de seguros, son cttos de adhesión.

El ctto de adhesión tiene importancia por que la parte económica fuerte es la que impone a la otra los términos del ctto, puede imponer condiciones y cláusulas abusivas a la otra parte que es libre solo para aceptar o rechazar.

Las reglas relativas a la interpretación de los cttos que el cc. contiene en los arts. 1560 y sigs. son reglas que pueden aplicarse íntegramente a los contratos en general, pero son reglas que no pueden aplicarse íntegramente al ctto de adhesión, por que en los contratos en general las partes han discutido libremente los términos y condiciones del ctto, y como la interpretación del ctto tiene por objeto determinar la verdadera voluntad de las partes contratantes, es precisamente en esas discusiones en que se puede encontrar la voluntad de las partes; no ocurre eso en el ctto de adhesión, porque los términos del ctto son impuestos por una de las partes a la otra, sin embargo hay dos reglas de interpretación que son propias del los cttos de adhesión:

-La regla de interpretación contra el redactor, que consagra el art. 1566 inc. 2º del cc,

Art. 1566. No pudiendo aplicarse ninguna de las reglas precedentes de interpretación, se interpretarán las cláusulas ambiguas a favor del deudor.

Dº CIVIL 5º STRE. Apuntes prof. OSCAR ROJAS (Tomo I) lsiPero las cláusulas ambiguas que hayan sido extendidas o dictadas por una de las

partes, sea acreedora o deudora, se interpretarán contra ella, siempre que la ambigüedad provenga de la falta de una explicación que haya debido darse por ella.

-La regla de preferencia de la cláusula manuscrita por sobre la cláusula impresa.

Sin duda redactar el ctto es una facultad que tiene enormes ventajas, es lógico entonces hacer responsable al redactor de la ambigüedad en la redacción del ctto.

En lo tocante a la regla de la preferencia de la cláusula manuscrita sobre la impresa, ella no está establecida expresamente en el cc, pero emana del art. 1560 del cc, en virtud del cual, conocida claramente la intención de las partes, debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras.

Art. 1560. Conocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras.

Lo más frecuente es que el ctto de adhesión se encuentre impreso, pero puede ocurrir que las partes introduzcan una cláusula manuscrita que vine a derogar o a modificar otra impresa.

La interpretación del ctto que tiene por objeto determinar la voluntad de las partes contratantes, la vamos a encontrar en la cláusula manuscrita.

También tiene mucha importancia distinguir entre cttos paritarios, de igualdad o gres a gres y cttos de adhesión, porque es precisamente en el ctto de adhesión donde el ppio. de la autonomía de la voluntad a sufrido el mayor desmedro y donde precisamente empieza el dirigismo contractual, esto es la intervención del Eº en los cttos celebrados por los particulares.

En los cttos de adhesión se justifica la intervención pública para evitar que quien ejerce un monopolio de hecho o de dº imponga cláusulas abusivas en contra de la otra parte que se encuentra en una situación económica desmejorada, por eso a surgido el dirigismo contractual y el llamado contrato dirigido. Ej típico de ctto dirigido es el ctto de seguro, en que el Eº interviene a través de la superintendencia de valores y seguros, la cual fiscaliza a las compañías de seguros.

Este dirigismo contractual obedece a las ideas conforme a las cuales el interés social debe prevalecer por sobre el interés individual.

CTTOS INDIVIDUALES Y COLECTIVOS

CTTO INDIVIDUAL es el que obliga a todos y únicamente a aquellos que le dieron nacimiento a través de su consentimiento.

CTTO COLECTIVO:

Es aquel que haciendo una marcada excepción al ppio de la relatividad de los efectos del ctto, obliga a grupos o colectividades que no han intervenido con su consentimiento en el nacimiento del ctto.

Para distinguir entre ctto individual y colectivo no hay que atender al nº de partes o de personas que celebran el ctto, hay que atender a si resultan obligados únicamente

Dº CIVIL 5º STRE. Apuntes prof. OSCAR ROJAS (Tomo I) lsiaquellos que dieron nacimiento al ctto con su consentimiento o si resultan obligados, grupos o colectividades que no intervinieron en el nacimiento con su consentimiento.

Ej típico de ctto colectivo es el convenio judicial en la quiebra, que es aquel que se celebra en presencia del juez entre el fallido y la masa que es conjunto de acreedores, pero este convenio judicial, no necesariamente debe ser convenido por todos los acreedores, basta que se convenga por las mayorías que establece la ley de quiebras, que es el 2/3 de los acreedores que representan las 3/4 partes del pasivo con dº a voz, y acordado por esta mayoría obliga a todos los acreedores, incluso a aquellos acreedores que estuvieron en contra del convenio judicial.

También es un ctto colectivo el ctto colectivo de trabajo, no como está concebido actualmente en nuestro dº, sino como lo concebía antes nuestro dº y el dº comparado; y es el que se celebra entre el empleador y un sindicato que tiene por objeto establecer ciertas condiciones de trabajo o de salario, por lo que este ctto obliga a todos los trabajadores que con posterioridad ingresen a la empresa y pasen a formar parte del sindicato.

CONTRATO PREPARATORIO O PRELIMINAR

Es aquel en que las partes estipulan que en el futuro celebrarán otro contrato que de momento no pueden convenir.

Del contrato preparatorio emana una obligación de hacer, que consiste en suscribir dentro de determinado plazo, o verificada una condición, un contrato definitivo.

CONTRATO DEFINITIVO

Es aquel que se celebra en cumplimiento de la obligación generada de un contrato preparatorio.

El más importante de los contratos preparatorios, es el contrato de promesa, reglado por el art. 1554 cc, que nos dice :

Art. 1554. La promesa de celebrar un contrato no produce obligación alguna; salvo que concurran las circunstancias siguientes:

1. a Que la promesa conste por escrito;2. a Que el contrato prometido no sea de aquellos que las leyes declaran

ineficaces;3. a Que la promesa contenga un plazo o condición que fije la época de la

celebración del contrato;4. a Que en ella se especifique de tal manera el contrato prometido, que sólo

falten para que sea perfecto, la tradición de la cosa, o las solemnidades que las leyes prescriban.

Concurriendo estas circunstancias habrá lugar a lo prevenido en el artículo precedente.

Por ejemplo, se ha decidido comprar un departamento, pero no se tiene dinero para pagarlo al contado, y el vendedor exige precio al contado, entonces se celebra un contrato de promesa por el cual el vendedor se obliga a vender el departamento y el comprador se obliga al contrato trascurrido un determinado plazo.

También es un contrato preparatorio el contrato de opción, que en concepto del profesor Fernando Fueyo, es un contrato preparatorio que consiste en la oferta unilateral

Dº CIVIL 5º STRE. Apuntes prof. OSCAR ROJAS (Tomo I) lside celebrar un contrato que formula una de las partes de manera temporal, irrevocable y completa en favor de la otra, que de momento se limita a admitirla, conservandose libremente la facultad de aceptarla.

La opción de compra para el arrendatario, es típica del contrato de Leasing (arrendamiento con opción de compra)

Se señala también como contrato preparatorio el pacto de retroventa, reglado por el art. 1881, que nos dice :

Art. 1881. Por el pacto de retroventa el vendedor se reserva la facultad de recobrar la cosa vendida, reembolsando al comprador la cantidad determinada que se estipulare, o en defecto de esta estipulación lo que le haya costado la compra.

Para algunos el pacto de retroventa es un contrato preparatorio, en que el comprador permite al vendedor venderle la cosa comprada.

En nuestro concepto el pacto de retroventa es una compraventa sujeta a condición resolutoria ordinaria. "Fin de las clasificaciones doctrinarias"

CATEGORÍAS CONTRACTUALES

-Ctto Dirigido-Ctto Ley-Ctto Forzoso-Ctto Tipo-Subcontrato

1.- Contrato Dirigido:

Nosotros sabemos que con el objeto de proteger a la parte económicamente débil en el contrato de adhesión surge el dirigismo contractual, es decir, la intervención del estado en los contratos celebrados por los particulares.

La generalidad de los artículos que el cc. contiene en materia de contratos, tienen el carácter de leyes supletorias o declarativas, es decir, rigen en silencio de la voluntad de las partes. Pues bien, tratándose del contrato dirigido, la reglamentación legal, tiene el carácter de imperativa, y las partes no pueden objetar aquello que el legislador establece de manera general y anticipada.

El dirigismo contractual tiene su origen en Europa, en año 1900, en materia de contrato de trabajo, como una manera de proteger al trabajador económicamente débil, frente al empleador, económicamente fuerte. tambien el Estado interviene fijando tarifas, por ejemplo, a las empresas de suministro de servicios, y el más tipico de los contratos dírigidos es el ctto de seguro, en que el Eº interviene a través de la Superintendencia de Valores y Seguros. Esta fiscaliza a las compañias, autoriza la polizas y en ciertos casos establece pólizas unicas para todas las compañias, en cuyo caso estamos frente a un ctto Tipo.

El ctto dirigido se puede definir, segun el profesor Arturo Alessandri R. como un ctto reglamentado y fiscalizado por el poder público, en su formación, ejecución y duración, o aquel en que el poder público establece la fijación predeterminada y oficial de alguna de sus principales obligaciones. Por ej. El precio del gas. Se les llama tb. cttos dictados o normados.

Dº CIVIL 5º STRE. Apuntes prof. OSCAR ROJAS (Tomo I) lsi

2.- Ctto Ley:

El concepto de ctto ley es bastante debatido. El Eº con el objeto de fomentar el desarrollo de ciertas actividades productivas, o de alcanzar ciertas metas económico-sociales, concede franquicias a los particulares estableciendo así estatutos jcos de excepción. Por ej. en materia de cambios internacionales se permite al inversionista extranjero que remese al exterior las utilidades por él obtenida, pero existe o puede existir el temor, de que los gobernantes dejen sin efecto las franquicias concedidas, sin que se logre el fin que se tuvo.

Para evitar esto, se ha creado el mecanismo del ctto ley en cuya virtud el Eº garantiza que no derogará, ni modificará las franquicias contractuales establecidas mediante una ley. La ley puede dictarce antes o despues del ctto. Esta manera de proceder es la manifestación de la garantía de la inmutabilidad de los beneficios.

La garantía de la inmutabilidad de los beneficios puede ser indeterminada o temporal.

El caso más típico de ctto-ley es el DFL 2 de 1959. En virtud del art. 18 del DFL 2, el servicio de identificación de una vivienda economica reducida a escritura pública suscrita por el tesorero comunal en representación del Eº y por el interesado tiene el caracter de ctto.

El DFL 2 establece una serie de excenciones, las viviendas acogidas al DFL2 estan excentas del pago de contribuciones, y estas excenciones son irrebocables, no obstante cualquier modificación posterior que pudiera experimentar las disposiciones legales.

Otro caso de ctto ley lo encontramos en el DL 600 de 1977 sobre el estatuto d la inversion extranjera., en virtud del cual, el inversionista extranjero puede optar en el respectivo ctto por una invariabilidad del régimen tributario por 10 años, durante los cuales queda congelada la tasa de la carga impositiva total a las ventas.

Lsa cs jcs. han reconocido valor al ctto ley aduciendo empero que se encuentran en un plano intermedio entre los cttos de Dº publico y privados, pero reconociendo que el Eº no puede poner termino unilateralmente por que se trata de cttos bilaterales onerosos que deben cumplirse de buena fe, por lo que constituye un Dº adquirido que se ha incorporado a su patrimonio y que no puede ser desconocido por la voluntad unilateral de Eº.

El profesor Eduardo Novoa, profe. de Dº penal a sido el mayor opositor a la tesis de las cs. jcas. Segun su opinion los cttos leyes constituyen una inaceptable enajenación de la soberanía nacional, por que a pesar que el Dº público solo puede hacerse aquello que esta expresamente permitido, el poder legislativo sin autorización legal se esta menoscabando a sí mismo la facultad de modificar o derogar las leyes, por lo que se incurre en un error que consiste en enfocar con un criterio individualista el problema del interés gral. , el cual es establecer impuestos y las cs jcas a aplicado criterios de Dº privado aqui donde se debe resolver conforme al Dº público.

La Cº P. de Chile nada dice respecto de los cttos leyes por lo que ello se a considerado como un reconocimiento a su valor y eficacia.

3.-CTTO FORZOSO

Dº CIVIL 5º STRE. Apuntes prof. OSCAR ROJAS (Tomo I) lsi

Es aquel que la ley obliga a celebra o da por celebrado.Del concepto que hemos dado de ctto forzoso se desprende una clasificación, que

distingue entre ctto forzoso ortodoxo y heterodoxo.

a.- Ctto forzoso Ortodoxo. Es aquel que la ley obliga celebrar. En este ctto subsiste en cierto modo la libertad contractual por que si bien existe

Obl. legal de contratar, puede elegirse con quien se contrata y discutir con la contraparte los terminos del ctto.

El más típico ctto forzoso ortodoxo, es el seguro automotriz obligatorio, en que se obliga a todo dueño de un vehiculo a tomar un seguro de responsabilidad civil los riesgos de muerte o lesiones en accidentes de transito.

La nueva ley de propiedad inmobiliaria Nº 19537 del 16 de dic. de 1997 que derogó la ley 6071 sobre propiedad horizontal, establece la obl. de cada propietario de tomar un seguro contra el riesgo de incendio. Este es otro caso de ctto forzoso ortodoxo.

b.- Ctto Forzoso Heterodoxo.

Se caracteriza por la perdida completa de la libertad contractual. En este ctto no se requiere el acuerdo de voluntades, por que tanto el bien jco. como el contenido del ctto son impuestos por un acto de poder público. Se discute mucho si este ctto es o no ctto.

En el concepto del profesor López Santa Maria es ctto, lo que no nos satisface ya que siguiendo en esta materia al profesor Joaquín Garrido, destacado mercantilista español, el ctto forzoso heterodoxo no es ctto porque le falta un requisito de existencia de todo ctto, cual es el acuerdo de voluntades por que es un ctto impuesto por la ley.

Un caso de ctto forzoso heterodoxo es la Hipoteca legal.

La hipoteca tiene su fuente fundamentalmente en el ctto de hipoteca y excepcionalmente el la ley. Cuando a un comunero se le adjudican bienes que exceden en un 80% de su cuota, debe pagar de contado dicho exceso, y si no lo paga de contado, de acuerdo a lo que prescriben los art. 680 a 682 del cpc. queda constituida Hipoteca por el solo ministerio de la ley sobre los inmuebles que le fueren adjudicados, para garantizar el pago de los alcances, y el Conservador de Bienes Raíces al inscribir el título de la adjudicación, debe inscribir la Hipoteca legal por el monto de los alcances, porque la adjudicación debe ser por naturaleza o con alcance.

Es en naturaleza, cuando al comunero se le adjudican bienes por el monto de su cuota, y es con alcance cuando se le adjudican bienes que exceden en un 80% de su cuota.

El contrato forzoso heterodoxo lo encontramos también en el ámbito de la quiebra y en la enajenación de los bienes de los fallidos.

Para evitar que las empresas en quiebra se desintegren, en el art.129 de la ley de quiebras, se establece que por el solo ministerio de la ley, los inmuebles enajenados se entienden constituidos en Hipoteca, y lo muebles en prenda sin desplazamiento. Se trata de prendas e Hipotecas que existen por el solo ministerio de la ley y que no emanan de un acuerdo a las voluntades

Dº CIVIL 5º STRE. Apuntes prof. OSCAR ROJAS (Tomo I) lsi4.- Contrato Tipo:

El profesor Jorge López Santa María define el contrato tipo como el acuerdo en virtud del cual las partes establecen o preestablecen las cláusulas de futuros contratos o condiciones generales de la contratación. Los contratantes adoptan un formulario, por regla general impreso, y éste está destinado a ser reproducido sin alteraciones en múltiples contratos individuales posteriores. Por ejemplo, una Póliza de seguro.

Es necesario destacar que el contrato tipo tiene eficacia desde el momento mismo en que se celebra, porque las partes obligan a respetarlo en los futuros contratos individuales.

Para resumir el contrato tipo se emplea en operaciones patrimoniales en masa, que presupone el empleo de un formulario, que por regla general es impreso, que tiene por objeto establecer las condiciones generales a que deben someterse los contratos individuales que se celebren con posterioridad, por ejemplo el contrato de apertura de un crédito o de una cuenta corriente, son contratos tipos.

El contrato tipo admite dos modalidades a saber:

- Contrato tipo Unilateral- Contrato Tipo Bilateral

Contrato Tipo Unilateral: Es un grupo económico de interés coincidente en que se produce la formula o cartel a que deben sujetarse los futuros contratos individuales, los cuales van a ser contratos de adhesión, por que no va haber discusión acerca de los términos del contrato entre las partes, por ejemplo los aseguradores se reúnen para establecer una póliza tipo, los transportistas se reúnen para establecer un contrato de transporte tipo, estos contratos son contratos tipos de carácter unilateral que conducen necesariamente a contratos individuales

Contratos Tipo Bilateral: El contrato es fruto de la discusión entre grupos económicos de intereses contrapuestos.

De tal manera que, los futuros contratos individuales no serán de adhesión, porque los términos del contrato no lo impone alguna de las partes a la otra, sino que, lasa condiciones del contrato han sido discutidas en el contrato tipo. Por ejemplo, se reúnen los empresarios de transporte con la cámara de comerciantes usuaria del transporte marítimo y acuerdan una determinada póliza de seguro, ese es el nombre que recibe el contrato de transporte marítimo.

Salta a la vista que existe una expresa relación entre el contrato tipo Unilateral y el contrato de adhesión, porque el contrato tipo unilateral conduce necesariamente al contrato de adhesión. Pero no todo contrato tipo es contrato de adhesión, como el caso del contrato Tipo Bilateral.

Pensemos un momento como se complicaría la vida de los negocios, si cada usuario del transporte urbano entrara a discutir con el chofer del micro, los términos del contrato, o si cada cliente de una empresa de suministros de energía (luz, agua, teléfono, etc.) entrara a discutir los términos del contrato.

De tal manera que, la utilidad del contrato tipo es manifiesta porque mediante él se reducen las conversaciones preliminares, se simplifican las transacciones, se economiza tiempo, etc., pero entrañan un peligro. El contrato tipo unilateral suele ser el instrumento que utilizan las empresas para imponer cláusulas abusivas a los consumidores, porque

Dº CIVIL 5º STRE. Apuntes prof. OSCAR ROJAS (Tomo I) lsinormalmente aquellas no adoptan un modelo equitativo, sino que se favorecen a sí mismas.

5) EL SUBCONTRATOEl subcontrato es un nuevo contrato derivado y dependiente de otro contrato

previo de la misma naturaleza.El Código Civil de 1855 contempló esta categoría sólo a propósito del

arrendamiento, del mandato y de la fianza regulando los subcontratos denominados subarrendamiento (artículos 1946, 1963 y 1973, a los que ahora cabe añadir el artículo 5' de la Ley N' 18.101); delegación del mandato (artículos 2135, 2136 y 2138);311 y subfianza (arts. 2335-2, 2360, 2366 y 2380).

Además, va implícita la figura del subcontrato en el contrato de construcción por suma alzada, cuando el empresario o constructor encarga a terceros la realización de determinadas obras (artículo 2003 N2 5); y en el contrato de sociedad, cuando uno de los socios forma con su parte social otra sociedad particular con un tercero (artículo 2088). Respecto al subcontrato en el Código de Comercio, expresamente se admite a propósito de contratos típicos, como el transporte terrestre (artículo 168) y el mandato (artículos 261 al 267, 322 y 330). Al margen de estos casos, legalmente regulados, la subcontratación puede tener como antecedente contratos base atípica o innominada.

El progreso ha ido poniendo de actualidad la figura del subcontrato, a veces imprescindible para concretar tareas de gran envergadura económica, como la construcción de autopistas o de grandes represas hidráulicas, o para fabricar y suministrar productos industriales de acurado refinamiento tecnológico. En fechas recientes, la literatura jurídica se ha enriquecido con numerosas obras consagradas al subcontrato, antes olvidado por la doctrina.

No obstante la proliferación en el mundo contemporáneo de los contratos encadenados o vinculados entre sí, el ámbito específico de la subcontratación reconoce restricciones. El contrato base debe necesariamente reunir ciertas características para que la subcontratación sea procedente.

No es factible la subcontratación si el contrato base es de ejecución instantánea, o sea, si las obligaciones engendradas por éste nacen y se extinguen en el mismo momento, como ocurre, por ejemplo, en la compraventa al contado.

Fuera de la exigencia consistente en que el contrato base sea de ejecución diferida o de tracto sucesivo, para que haya subcontrato es, además, necesario que aquél no sea traslaticio del dominio, pues si el contrato reviste este carácter, cuando el adquirente celebra un contrato similar con otra persona, ya no habrá subcontrato, sino que simplemente un nuevo contrato autónomo e independiente. Por eso no existen la subcompraventa, ni la subdonación.

Concluido un contrato, que por su naturaleza permite la subcontratación (v. gr., el arrendamiento), al contratante (arrendatario) se le presentan tres vías posibles de comportamiento: cumplir las prestaciones debidas; no cumplirlas; contratar a su turno la ejecución del contrato con una tercera persona. En este último caso surge el subcontrato, el que aparece como una manera de utilizar la parte intermedia su posición contractual.

Desde un punto de vista subjetivo, la subcontratación se caracteriza por la presencia de tres partes. El primer contratante sólo es parte en el contrato base o contrato inicial. El segundo contratante o intermediario es parte en ambos contratos, es decir, en el contrato base y en el subcontrato. El tercer contratante, ajeno al contrato

Dº CIVIL 5º STRE. Apuntes prof. OSCAR ROJAS (Tomo I) lsibase, celebra el subcontrato con el intermediario. De modo que el fenómeno global de la subcontratación presupone tres partes, aunque naturalmente sólo hay dos partes en cada uno de los eslabones de la cadena.

Desde un punto de vista objetivo, aparece la dependencia al contrato base del subcontrato. Este último nace modelado y limitado por aquél. Como el intermediario da origen al subcontrato usando su posición de parte en el primer contrato, él debe actuar exclusivamente con los derechos y obligaciones que el contrato base le otorga.

De consiguiente, las prestaciones a las cuales se obligan el segundo y el tercer contratantes han de ser de igual naturaleza que las prestaciones derivadas del primer contrato. Esta misma ligazón o enlace entre el contrato base y el subcontrato explica que, por efecto reflejo, extinguido aquél, se extingue éste.

Terminado el contrato base, hay imposibilidad de ejecución del subcontrato.En la actividad empresarial la subcontratación es frecuente. La producción de un

determinado bien, por ejemplo un automóvil, presupone la fabricación de numerosos componentes que al final se ensamblan o arman dando lugar a ese bien.

En lugar que un mismo empresario asuma la elaboración de todos los componentes, en la práctica es preferible subcontratar con otros empresarios la fabricación de determinadas piezas. Las razones que inducen a la subcontratación industrial, por lo general consisten en disminuir los gastos y/o en lograr una mejor calidad del producto.

Para la empresa de mayor tamaño suele ser más barato encomendar a un subcontratista que confeccione tales o cuales piezas del producto final que ella suministrará. 0 bien un empresario independiente puede disponer del know-how que le permita a él, y no a otros, producir componentes técnicamente de mejor calidad. Para el fabricante es preferible, entonces, recurrir al subcontratista antes que instalar una infraestructura que a lo mejor será inhábil para resultados tan satisfactorios como los que logra el especialista ya en actividad.

En numerosos países existen Bolsas de Subcontratación, vale decir, organismos que ponen en contacto a los empresarios que están en situación de complementarse en las tareas de la producción. Estas Bolsas permiten la adecuada circulación entre los interesados de la información; para saber dónde está, cuánto vale y qué calidad tiene el trabajo que otros empresarios pueden aportar a una común tarea productiva. Ellas, además proporcionan el marco para la celebración de los correspondientes subcontratos.

El subcontrato puede distinguirse de otras figuras afines. Distinción que asume especial interés respecto a la cesión de contrato.

La cesión de contrato es el traspaso por uno de los contratantes a un tercero de su íntegra posición jurídica en un contrato determinado. Con la necesaria concurrencia de la voluntad de su cocontratante primitivo, el cedente traspasa al cesionario todos sus derechos y todas sus obligaciones derivados de un, contrato particular. El cesionario pasa a ocupar la misma situación que tenía el cedente, como si hubiera sido contratantes inicial, desapareciendo definitivamente el cedente del escenario del contrato.

En la cesión de contrato se opera un traspaso total del haz de los derechos y de las obligaciones del cedente. Por eso es sine qua non no sólo el consentimiento del cedente y del cesionario, sino que también el del cocontratante del cedente. Este cocontratante, en virtud de la cesión, pasa a ser contraparte del cesionario.

Dº CIVIL 5º STRE. Apuntes prof. OSCAR ROJAS (Tomo I) lsi

En el subcontrato, en cambio, el primer contratante no está directamente concernido, siendo innecesaria su voluntad. El segundo contratante o intermediario celebra el subcontrato con el tercer contratante, empleando sólo una parte de los derechos y obligaciones derivados del contrato base. El primer contratante no queda desvinculado ni desaparece de la escena jurídica, a la inversa de lo que ocurre con el cedente. El primer contratante conserva sus derechos y obligaciones emanados del contrato base. El segundo contratante, usando su posición jurídica, encomienda al tercer contratante, quien acepta, que efectúe parte de su tarea económica o que asuma parte de sus responsabilidades, para lo cual se crean mediante el subcontrato nuevos derechos y obligaciones. Estos derechos y obligaciones vinculan a las partes del subcontrato, mas no al primer contratante.

Hay entre el contrato base y el subcontrato una relación de simultaneidad, compuesta de dos unidades jurídicas, que, aunque dependientes, tienen cada una, al mismo tiempo, identidad y existencia propias. En el caso de la cesión de contrato, la relación es substituida, sin que existan simultáneamente dos entidades jurídicas con existencia propia, sino que una sola, que después es reemplazada por otra. Por eso el subcontrato es propiamente una categoría contractual, carácter que no reviste la cesión de contrato. Esta última institución donde mejor se ubica es en el tema de la transmisión y de la transferencia de los derechos personales y de las obligaciones contractuales.

PRINCIPIOS QUE INFORMAN LA CONTRATACIÓN

Todos los ppios que rigen la contratación, es la manifestación del principio de la “autonomía de la voluntad”.

1) La libertad contractual que muchos confunden con el ppio de la autonomía de la voluntad y que no es más que una manifestación de este último en materia contractual.2) El consensualismo contractual 3) La fuerza obligatoria del ctto4) El efecto relativo de los cttos5) La buena fe

LA AUTONOMIA DE LA VOLUNTADEl principio de la Autonomía de la voluntad es un ppio en virtud del cual los

hombres gozan de plena libertad para ejecutar los actos jurídicos y celebrar los cttos que deseen dentro de la esfera de sus atribuciones, siempre que no vulneren disposiciones prohibitivas de las leyes, las disposiciones imperativas que establecen requisitos, no vayan contra la moral, el orden público y las buenas costumbres. (art 1545, 12 y 1560).

Art. 1545. Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales.

Art. 12. Podrán renunciarse los derechos conferidos por las leyes, con tal que sólo miren al interés individual del renunciante, y que no esté prohibida su renuncia.

Art. 1560. Conocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras.

Este principio tuvo su auge en el siglo 18, bajo el influjo de los canonistas y de las ideas racionalistas de ese siglo. De acuerdo con las doctrinas racionalistas la voluntad humana es la fuente de todo derecho, sea directamente a través del ctto, sea

Dº CIVIL 5º STRE. Apuntes prof. OSCAR ROJAS (Tomo I) lsiindirectamente a través de la ley que es una manifestación de la voluntad general. Siendo los hombres iguales y libres por naturaleza, lo que ellos acuerden es lo más conveniente para ellos y para la sociedad.

Las ideas fundamentales de este ppio son las siguientes:

1- La voluntad es el elemento ppal del acto jurídico.2- Constituye un reconocimiento de la personalidad humana.3- Es una consecuencia de la libertad de todo individuo.4- Es un ppio de D° privado. ( puede hacerse todo aquello que no esté prohibido).

Si bien es cierto que este D° rige ampliamente en materia patrimonial, no ocurre así en el D° de familia. En este existe libertad para celebrar o no el acto de familia, pero celebrado el acto de familia sus efectos están establecidos de manera imperativa por la ley en normas de orden público.

Art. 102. El matrimonio es un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen actual (no caben modalidades suspensivas) e indisolublemente (no caben modalidades resolutorias), y por toda la vida, con el fin de vivir juntos, de procrear, y de auxiliarse mutuamente.

Todos los ppios que rigen la contratación son manifestaciones de este ppio

de la autonomía de la voluntad.

La libertad cttual, el consensualismo cttual dicen relación con la formación del ctto.La fuerza obligatoria y el efecto relativo atañen a los efectos del ctto.La buena fe se proyecta desde la etapa precontractual o negociaciones

preeliminares, la celebración del ctto y a su posterior ejecución, imponiendo a las partes el deber de comportarse leal y correctamente en todas las etapas mencionadas.

Todos los ppios que rigen la contratación son manifestaciones de este ppio de la autonomía de la voluntad.

EL PRINCIPIO DE LA LIBERTAD CONTRACTUAL

Para algunos la libertad contractual es sinónimo de la autonomiá de la voluntad. Para otros es la manifestación de este ppio más amplio en el ámbito de la contratación. Este ppio puede desglosarse a su vez en 2 subppios:

- La libertad de contratar:

El prof Jorge Lopez Santa María lo denomina libertad de concusión, y se traduce en que las partes son libres para celebrar o no los cttos que estimen convenientes, celebrando cuando quieren y con quien quieren.

-Libertad de configuración interna:

Ppio en virtud del cual las partes son libres para determinar el contenido de la relación contractual. Las partes pueden celebrar cttos atípicos o innominados, o sea no regulados por la ley. Si se trata de un ctto típico, esto es reglado por la ley, las partes pueden fijar su contenido con la sola limitación de respetar las normas prohibitivas y las normas imperativas que establecen requisitos impuestas por la ley para los cttos en general y para el ctto particular de que se trata. En tercer lugar las partes pueden modificar las normas supletorias que la ley establece para el ctto de que se trata.

Dº CIVIL 5º STRE. Apuntes prof. OSCAR ROJAS (Tomo I) lsi

Las partes pueden alterar los efectos del ctto mediante modalidades.Pueden también alterar los elementos de la naturaleza. Pueden someterse a

formalidades voluntarias.

Art. 1802. Si los contratantes estipularen que la venta de otras cosas que las enumeradas en el inciso 2.° del artículo precedente no se repute perfecta hasta el otorgamiento de escritura pública o privada, podrá cualquiera de las partes retractarse mientras no se otorgue la escritura o no haya principiado la entrega de la cosa vendida.

Art. 1803. Si se vende con arras, esto es, dando una cosa en prenda de la celebración o ejecución del contrato, se entiende que cada uno de los contratantes podrá retractarse; el que ha dado las arras, perdiéndolas; y el que las ha recibido, restituyéndolas dobladas.

Las partes pueden modificar de común acuerdo los cttos celebrados por ella y dejarlos sin efecto, como lo establece el art 1545 del CC que consagra el ppio de la fuerza obligatoria del ctto o principio pacta sunt servanda.

Art. 1545. Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales.

Por regla gral. la voluntad unilateral de una de las partes no puede poner término a lo pactado. Como es la voluntad de las partes la que determina el ctto en la interpretación del ctto se atiende a la voluntad real de las partes y no a la voluntad declarada (art 1560)

Art. 1560. Conocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras.

Lo convenido por las partes es intangible, no puede ser modificado por el juez ni por el legislador (art 1545).

Sin embargo la libertad contractual reconoce ciertas limitaciones:

-Las partes no pueden alterar el orden público, la moral ni las buenas costumbres

-No pueden vulnerar las disposiciones prohibitivas ni las imperativas que establecen requisitos, así es necesario que respeten la exigencia legal de que el ctto tenga objeto y causa lícita y observen las solemnidades legales

Hay veces en que la ley desconoce la libertad contractual, art 1879 que se refiere al pacto comisorio en la compraventa, que se pacta respecto de la obligación de pagar el precio.

Art. 1879. Si se estipula que por no pagarse el precio al tiempo convenido, se resuelva ipso facto el contrato de venta, el comprador podrá, sin embargo, hacerlo subsistir, pagando el precio, lo más tarde, en las veinticuatro horas subsiguientes a la notificación judicial de la demanda.

Ahora, si se estipula un pacto comisorio en la compraventa pero en relación al vendedor de entregar la cosa o un ctto distino de la c/v aquí sí opera de pleno D° porque no hay límite a la autonomía de la voluntad.

Dº CIVIL 5º STRE. Apuntes prof. OSCAR ROJAS (Tomo I) lsiPero sin duda que el ppio de la autonomía de la voluntad y de la libertad cttual ha

experimentado un deterioro y su mayor deterioro es el dirigismo contractual, en que el Estado por razones de orden público-económico como manejar la economía o por razones de orden público social como proteger a grupos económicamente débiles como trabajadores, consumidores, arrendatarios establece imperativamente las clausulas del ctto, en cuyo caso hay ctto dirigido.

A veces desaparece la libertad de contratar porque la ley obliga a contratar y surge la figura del ctto forzoso. Paralelamente se desarrollan instituciones tendientes a controlar el equilibrio entre las prestaciones como:

- la lesión no con carácter excepcional como en nuestro D°, sino aplicable a todo ctto oneroso conmutativo, y

- la imprevisión, que se va a plantear cuando por una causa sobreviniente imprevisible al momento de contratar la prestación de una de las partes no se hace imposible de cumplir sino que se hace excesivamente onerosa, y la solución es la revisión judicial del ctto, que es la solución que se adopta en Alemania o la resolución del ctto por excesiva onerosidad sobrevenida que es la que se adopta en el CC italiano.

Principio de la Buena Fe

Todas las relaciones jurídicas en todos sus espectros, todo su contenido, estan sujetas a este ppio. Es un ppio rector en materia civil, y este concepto de buena fe admite una doble acepción:

1-buena fe subjetiva; 2-buena fe objetiva

1) Buena fe subjetiva:

Es la convicción interna, sicológica de encontrarse la persona en una situación jurídica regular, aunque objetivamente no sea así, porque se ha experimentado error, entonces la ley excusa el error, protegiendo la convicción interna o sicológica.

Buena fe en materia posesoria. Es la conciencia de haber obtenido el dominio de la cosa por medios legítimos exentos de vicio y de cualquier otro fraude. Art 706

Art. 706. La buena fe es la conciencia de haberse adquirido el dominio de la cosa por medios legítimos, exentos de fraude y de todo otro vicio.

Así en los títulos translaticios de dominio la buena fe supone la persuasión de haberse recibido la cosa de quien tenía la facultad de enajenarla, y de no haber habido fraude ni otro vicio en el acto o contrato.

Un justo error en materia de hecho no se opone a la buena fe.

Art. 1576. Para que el pago sea válido, debe hacerse o al acreedor mismo (bajo cuyo nombre se entienden todos los que le hayan sucedido en el crédito, aun a título singular), o a la persona que la ley o el juez autoricen a recibir por él, o a la persona diputada por el acreedor para el cobro.

El pago hecho de buena fe a la persona que estaba entonces en posesión del crédito, es válido, aunque después aparezca que el crédito no le pertenecía.

La buena de fe consiste en la convicción de que se está pagando al verdadero acreedor.

Dº CIVIL 5º STRE. Apuntes prof. OSCAR ROJAS (Tomo I) lsiEn la acción pauliana encontramos otro ejemplo de la buena fe subjetiva. Si el ctto es gratuito se verá alcanzado por la acción pauliana si hay fraude del deudor que consiste en el conocimiento por parte del deudor del mal estado de sus negocios. Y si el ctto es oneroso se requiere el fraude del deudor y del tercero.

En materia de sociedades. De acuerdo al art 2108 del CC la sociedad termina por renuncia de uno de los socios, pero de acuerdo al art 2110, no vale la renuncia hecha de mala fe, y en virtud del art 2111 renuncia de mala fe el socio que lo hace por apropiarse de una ganancia que debía pertenecer a la sociedad.

Art. 2108. La sociedad puede expirar también por la renuncia de uno de los socios.

Sin embargo, cuando la sociedad se ha contratado por tiempo fijo, o para un negocio de duración limitada, no tendrá efecto la renuncia, si por el contrato de sociedad no se hubiere dado la facultad de hacerla, o si no hubiere grave motivo, como la inejecución de las obligaciones de otro socio, la pérdida de un administrador inteligente que no pueda reemplazarse entre los socios, enfermedad habitual del renunciante que le inhabilite para las funciones sociales, mal estado de sus negocios por circunstancias imprevistas, u otros de igual importancia.

Art. 2110. No vale la renuncia que se hace de mala fe o intempestivamente.

Art. 2111. Renuncia de mala fe el socio que lo hace por apropiarse una ganancia que debía pertenecer a la sociedad, en este caso podrán los socios obligarle a partir con ellos las utilidades del negocio, o a soportar exclusivamente las pérdidas, si el negocio tuviere mal éxito.

Podrán asimismo excluirle de toda participación en los beneficios sociales y obligarle a soportar su cuota en las pérdidas.

En materia de cttos también encontramos manifestaciones de la buena fe subjetiva. Así por ejemplo son ineficaces las cláusulas que eximen al vendedor del saneamiento de la evicción y de la obligación de sanear los vicios redhibitorios cuando el vendedor estaba de mala fe o sea conocía la causa de la evicción. (art 1842 y 1859)

Art. 1842. Es nulo todo pacto en que se exima al vendedor del saneamiento de evicción, siempre que en ese pacto haya habido mala fe de parte suya.

Art. 1859. Si se ha estipulado que el vendedor no estuviese obligado al saneamiento por los vicios ocultos de la cosa, estará sin embargo obligado a sanear aquellos de que tuvo conocimiento y de que no dio noticia al comprador.

2) La buena fe objetiva (art1546)

Art. 1546. Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no sólo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por la ley o la costumbre pertenecen a ella.

Esta remisión a la costumbre es importante porque estando el art 1546 después del art 1545 que consagra la fuerza obligatoria del ctto, la costumbre pasa a integrar la ley del ctto.

Buena fe en su acepción objetiva es:

Dº CIVIL 5º STRE. Apuntes prof. OSCAR ROJAS (Tomo I) lsiTener fe o confianza significa que cada una de las partes se entrega confiadamente

a la conducta leal de la otra, confiando que la otra parte no lo engañará. Buena fe es confianza, honorabilidad y por sobre todo respeto a la palabra empeñada.

La buena fe objetiva impone a las partes el deber leal y correctamente en sus relaciones mutuas, desde las conversaciones preeliminares o etapa precontractual, en la celebración del ctto y en la celebración del ctto.

La buena fe en su acepción objetiva significa “de confianza”, significa que cada una de las partes se entrega confiadamente a la conducta leal de la otra. Fía y confía que ésta, en el cumplimiento de sus obligaciones no le engañará.

La buena fe implica confianza, seguridad, honorabilidad basados en ella y, por sobre todo, respeto a la palabra empeñada.

La buena fe objetiva impone a las partes el deber de comportarse leal y correctamente, desde la etapa precontractual o conversaciones prelimimares, a la celebración del contrato y a su posterior ejecución.

Es una idea directriz de la interpretación del contrato.

La buena fe subjetiva se aprecia en concreto, es decir, se atiende a la convicción íntima, psicológica, del sujeto.

En cambio, la buena fe objetiva se aprecia en abstracto, es decir, se compara la conducta del contratante de que se trata con la conducta socialmente exigible a un hombre razonable.

El profesor Enrique Barros afirma que la buena fe objetiva corresponde a la moral de deber y no al deber de aspiración. Esto significa que no se trata de hacer de las personas héroes o santos, sino simplemente se trata de que las personas sean cumplidoras. No se trata de prescribir el altruismo, la perfección, sino que se trata de excluir el abuso, la mala fe.

Lógicamente, la circunstancia de que la buena fe se aprecie en abstracto no significa que se prescinda de la circunstancia del caso concreto.

La confianza es el elemento básico de la relación contractual, la buena fe ha sido empleada:

I) para apalear los efectos de la desvalorización monetaria; II) para delimitar el ejercicio abusivo de los derechos personales; y,III) para revisar conforme a las pautas del buen sentido, de la equidad, las condiciones generales de la contratación.

La buena fe objetiva en el ámbito contractual debe encontrarse en las negociaciones preliminares o etapa precontractual, en la celebración del contrato y en su posterior ejecución, y constituye una idea directriz de su interpretación.

En la fase precontractual, el profesor López Santa María señala, la buena fe exige a las partes hablar claro, o sea, cada uno de los futuros contratantes debe presentar las cosas conforme a la realidad, debe abstenerse de hacer afirmaciones inexactas, debe abstenerse de un silencio o reticencia que puede llevar a su contraparte a una equívoca representación de los elementos del contrato que se trata de celebrar.

Dº CIVIL 5º STRE. Apuntes prof. OSCAR ROJAS (Tomo I) lsi

Claro está que la infracción de este deber puede constituir dolo, en cuyo caso estamos frente al dolo vicio del consentimiento, y aplicaremos el artículo 1458 del cc que nos dice:

Art. 1458. El dolo no vicia el consentimiento sino cuando es obra de una de las partes, y cuando además aparece claramente que sin él no hubieran contratado.

En los demás casos el dolo da lugar solamente a la acción de perjuicios contra la persona o personas que lo han fraguado o que se han aprovechado de él; contra las primeras por el total valor de los perjuicios, y contra las segundas hasta concurrencia del provecho que han reportado del dolo.

La buena fe está presente en la ejecución del contrato, y a esta materia se refiere el artículo 1546 del cc:

Art. 1546. Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no sólo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por la ley o la costumbre pertenecen a ella.

De tal manera que la costumbre pasa a formar parte de la ley del contrato, y la costumbre, que se dice tendrá poca relevancia en materia civil tiene una relevancia enorme, por que la costumbre se incorpora a la ley del contrato, ya que el artículo 1546 está inmediatamente después del 1545, que consagra el principio “pacta sunt servanda”, y la costumbre pasa a formar parte de le ley del contrato.

Por ejemplo, si un arrendatario se obliga a pintar la casa arrendada, y la pinta de negro, está actuando de mala fe, por que según la costumbre pintar las casas de negro es de pésimo mal gusto.

Ejecutar el contrato de buena fe significa que el deudor no sólo está obligado a lo que se expresa en el contrato, sino que está obligado a todas aquellas cosas que emanan de la naturaleza de la obligación o, que por la ley o la costumbre pertenecen a ella. En otros términos, el deudor está obligado no sólo a lo que se expresa en el tenor literal del contrato, sino que está obligado a realizar todo lo necesario para que el acreedor obtenga una justa satisfacción de su interés.

El acreedor, titular del derecho personal o crédito, debe también ejecutar el contrato de buena fe. Esto significa que el acreedor no puede ejercer abusivamente su derecho de crédito, por que el contrato debe ejecutarse de buena fe.

De tal manera que la buena fe alcanza tanto al deudor como al acreedor.

La aplicación en el contrato del principio de buena fe de ninguna manera puede significar que este principio tenga la posibilidad de derogar las cláusulas del contrato, sino que las contempla y armoniza evitando que el tenor literal del contrato adquiera un predominio lesivo sobre la voluntad real de las partes contratantes.

La ejecución del contrato de buena fe configura un deber jurídico, pero la infracción de este deber no tiene contemplada, en los distintos ordenamientos jurídicos, una sanción específica.

En suma, el principio de buena fe aplicado efectivamente por los tribunales, actúa como un elemento morigerador (que genera un equilibrio) de la autonomía de la voluntad, permitiendo el tribunal apartarse, en cierto modo, del tenor literal del contrato, sea

Dº CIVIL 5º STRE. Apuntes prof. OSCAR ROJAS (Tomo I) lsifiándolo, sea restringiéndolo.

Equilibrando así el respeto debido a la palabra empeñada, con los requerimientos de la justicia, que es el fin último del Derecho.

REQUISITOS DEL CONTRATO

En cuanto a los requisitos del contrato, como los requisitos de todo acto jurídico, tradicionalmente han sido clasificados en requisitos de existencia y requisitos de validez. Para lo cual habrá que remitirse a lo estudiado en derecho Civil I, de los actos jurídicos.

Requisitos de existencia son aquellos que deben concurrir para que el contrato nazca a la vida del Derecho, éstos son:

i) Consentimientoii) Objetoiii) Causaiv) Solemnidades legales, tratándose de contratos solemnes.

Requisitos de validez son aquellos que deben concurrir para que el contrato sea eficaz, éstos son:

i) Consentimiento libre y espontáneo (exento de vicios)ii) Capacidad de las partes iii) Objeto lícito iv) Causa lícita. Suele afirmarse que esta clasificación es meramente doctrinal, porque el artículo

1445 del cc se refiere única y exclusivamente a los requisitos de validez:

Art. 1445. Para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de voluntad es necesario: 1.° que sea legalmente capaz; 2.° que consienta en dicho acto o declaración y su consentimiento no adolezca de vicio; 3.° que recaiga sobre un objeto lícito; 4.° que tenga una causa lícita.

La capacidad legal de una persona consiste en poderse obligar por sí misma, y sin el ministerio o la autorización de otra.

La circunstancia de que el código se refiera única y exclusivamente a los requisitos de validez no significa que la clasificación no tenga cabida en nuestro Derecho, porque los requisitos de validez llevan en sí los requisitos de existencia.

En cuanto al contenido del contrato, éste está determinado por su objeto, esto es, por los derechos y obligaciones a que el contrato se refiere.

En lo que dice relación con la estructura del contrato, de acuerdo con el artículo 1444 del cc, se distinguen en todo contrato cosas que son de su esencia, de la naturaleza, y las meramente accidentales:

Art. 1444. Se distinguen en cada contrato las cosas que son de su esencia, las que son de su naturaleza, y las puramente accidentales. Son de la esencia de un contrato aquellas cosas sin las cuales o no produce efecto alguno, o degenera en otro contrato diferente; son de la naturaleza de un contrato las que no siendo esenciales en él, se entienden pertenecerle, sin necesidad de una cláusula especial; y son accidentales a un

Dº CIVIL 5º STRE. Apuntes prof. OSCAR ROJAS (Tomo I) lsicontrato aquellas que ni esencial ni naturalmente le pertenecen, y que se le agregan por medio de cláusulas especiales.

EL AUTOCONTRATO

Es aquel en que la actividad y declaración de una sola persona, en 2 calidades distintas, es suficiente para formarlo.

Vamos a encontrarnos frente al auto ctto fundamentalmente en 2 hipótesis:

i) Cuando una persona actúa como representante de las 2 partes, sea como representante legal o mandatario.

ii) Cuando una persona actúa como representante legal o mandatario de otra persona por una parte, y a nombre propio por otra.

El auto ctto es aquel en el cual la actividad y declaración de una sola persona en dos calidades distintas es suficiente para formarlo.

Se presenta en dos hipótesis;

a) Cuando una persona actúa como mandatario o representante legal de las dos partes. Ejemplo: Actúa como mandatario del vendedor y del comprador.

b) Una persona actúa por una parte a nombre propio, y por otra como representante legal o mandatario de otro.

En el derecho comparado se discute el valor del auto contrato, pero por diversas razones como proteger a los incapaces, evitar que una persona represente intereses incompatibles, las diversas legislaciones prohíben la auto contratación y solo la permiten en ciertos y determinados casos.

Es asi como el articulo 1395 del código civil Italiano, que lleva el epígrafe de “Contrato consigo mismo”, señala: “Es anulable el Ctto consigo mismo, sea a nombre propio o como representante de la otra parte, a menos que el representado lo hubiere autorizado específicamente, es anulable el contrato consigo mismo sea a nombre propio o como representante de la otra parte, a menos que el representado lo hubiere autorizado específicamente, o que el contenido del contrato este determinado de tal manera que excluya la posibilidad de un conflicto de intereses. En estos dos casos es valido el auto contrato.

- Cuando el representado lo hubiere autorizado expresamente.- Cuando el contenido del contrato este determinado de tal manera que excluya la posibilidad de un conflicto de intereses.

En nuestro derecho al igual que en el código Frances, no existe un precepto que prohíba o autorice en términos generales la auto contratación, hay si preceptos específicos que la prohíbe en ciertos casos, en otros supedita su validez a la concurrencia de ciertos requisitos o ciertas precauciones, y la autorizan en otros casos.

Dº CIVIL 5º STRE. Apuntes prof. OSCAR ROJAS (Tomo I) lsiAsi por ejemplo el articulo 2144 ubicado al tratar del mandato, dispone que no

puede el mandatario por si o interpósita persona obrar para si lo que el mandante le ha ordenado vender ni vender de lo suyo al mandante lo que este le ha ordenado comprar, si no fuere con aprobación expresa del mandante.

Art. 2144. No podrá el mandatario por sí ni por interpuesta persona, comprar las cosas que el mandante le ha ordenado vender, ni vender de lo suyo al mandante lo que éste le ha ordenado comprar, si no fuere con aprobación expresa del mandante.

Esta norma supedita la autocontratacion a la concurrencia de ciertos requisitos. Esta norma tiene el carácter de imperativa de requisitos.

El art.2145 en su primera parte autoriza la autocontratacion.

Art. 2145. Encargado de tomar dinero prestado, podrá prestarlo él mismo al interés designado por el mandante, o a falta de esta designación, al interés corriente, pero facultado para colocar dinero a interés, no podrá tomarlo prestado para sí sin aprobación del mandante.

De tal manera que encargado de tomar dinero prestado, el mandatario puede prestar el mismo el dinero al mandante, al interes designado por el mandante o a falta de designacion, al interes corriente, pero facultado para colocar dinero al interes, no podra tomarlo para si sin autorizacion expresa del mandante.

Se supedita la autocontratacion (En este caso pedir prestado dinero para si), a la autorizacion expresa del mandante.

El art. 1800 del codigo somete a los sindicos y albaceas a la regla del 2144.

Art. 1800. Los mandatarios, los síndicos de los concursos y los albaceas, están sujetos en cuanto a la compra o venta de las cosas que hayan de pasar por sus manos en virtud de estos encargos, a lo dispuesto en el artículo 2144.

El art 1796 prohibe la compraventa entre conyuges no divorciados perpetuamente y entre el padre y el hijo de familia.

Art. 1796. Es nulo el contrato de compraventa entre cónyuges no divorciados perpetuamente, y entre el padre o madre y el hijo de familia.

En la administracion de las guardas el articulo 412 es clave en esta materia, de tal manera que en el inciso primero la regla es de carácter imperativo, y ningun acto o contrato que tenga interes directo o indirecto el tutor o curador puede celebrarlo con el pupilo, ni el ni su conyuge ni los parientes que la ley señala, ni sus socios de comercio, si no con autorizacion de los otros tutores o curadores generales que no esten implicados de la misma manera o del juez inclusive.

Art. 412. Por regla general, ningún acto o contrato en que directa o indirectamente tenga interés el tutor o curador, o su cónyuge, o cualquiera de sus ascendientes o descendientes legítimos, o de sus padres o hijos naturales, o de sus hermanos legítimos o naturales, o de sus consanguíneos o afines legítimos hasta el cuarto grado inclusive, o de alguno de sus socios de comercio, podrá ejecutarse o celebrarse sino con autorización de los otros tutores o curadores generales, que no estén implicados de la misma manera, o por el juez en subsidio.

Dº CIVIL 5º STRE. Apuntes prof. OSCAR ROJAS (Tomo I) lsiPero ni aun de este modo podrá el tutor o curador comprar bienes raíces del

pupilo, o tomarlos en arriendo; y se extiende esta prohibición a su cónyuge, y a sus ascendientes o descendientes legítimos o naturales.

Pero el inciso segundo prohibe de manera absoluta la autocontratacion, de ninguna manera puede comprar o tomar en arriendo los bienes raices del pupilo y se extiende esta prohibicion a su conyuge, descendientes legitimos o naturales.

Casos en que la ley guarda silencio.

¿ Que valor tiene la autocontratación ?.

-Hay quienes sostienen que en los casos en que la ley nada dice la autocontratacion seria valida, en virtud del principio de la autonomia de la voluntad y de la libertad contractual.

-Para otros la autocontratacion solo tendria cabida en aquellos casos en que la ley las acepta, porque la autocontratacion podria prestarse para abusos, y a traves de ella podrian celebrarse contratos simulados en perjuicio de terceros. Sus limites estarian impuestos por otros principios, como el de la buena fe y el enriquecimiento sin causa. De tal manera que para esta parte de la doctrina la auto contratacion solo tiene valor en los casos en que la ley lo autoriza.

La autocontratacion es bastante peligrosa, en los poderes generales se concede la facultad a los mandatarios de autocontratar. Es peligroso el autocontrato porque se puede dejar en la calle al mandante.

En esta materia podria seguirse el criterio de la jurisprudencia Francesa. Esta estima que la autocontratacion puede ser aceptada siempre que concurran dos requistios; a) Que el representado no la haya prohibido. b) Que no se traduzca en perjuicios para el representado.

Perjuicios que son consecuencia directa e inmediata de un conflicto de intereses entre los titulares de los patrimonios involucrados.

En cuanto a la sancion que lleva aparejada la autocontratacion, si la norma que la prohibe es prohibitiva, o sea la prohibe de manera absoluta, como en el caso del Art.412 inc.2°. La sancion seria la nulidad absoluta en aplicación al articulo 10 en relacion con los articulos 1466 y 1682.

Art. 10. Los actos que prohíbe la ley son nulos y de ningún valor; salvo en cuanto designe expresamente otro efecto que el de nulidad para el caso de contravención.

Art. 1466. Hay asimismo objeto ilícito en las deudas contraídas en juego de azar, en la venta de libros cuya circulación es prohibida por autoridad competente, de láminas, pinturas y estatuas obscenas, y de impresos condenados como abusivos de la libertad de la prensa; y generalmente en todo contrato prohibido por las leyes.

Art. 1682. La nulidad producida por un objeto o causa ilícita, y la nulidad producida por la omisión de algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en consideración a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las personas que los ejecutan o acuerdan, son nulidades absolutas.

Hay asimismo nulidad absoluta en los actos y contratos de personas absolutamente incapaces.

Dº CIVIL 5º STRE. Apuntes prof. OSCAR ROJAS (Tomo I) lsiCualquiera otra especie de vicio produce nulidad relativa, y da derecho a la

rescisión del acto o contrato.

Si la norma exige ciertos requisitos para la validez de la autocontratación, si la norma es imperativa, de requisitos, o sea supedita la validez de la autocontratacion a la concurrencia de ciertos requisitos, la sancion sera la nulidad relativa, porque se han omitido requisitos que la ley establece en consideracion al estado o calidad de las personas que intervienen.

El problema mas interesante que plantea esta figura consiste en saber cual es su naturaleza juridica.

Arturo Alessandri R.: El autocontrato es un acto juridico unilateral. Porque el contrato es por escencia un acuerdo de voluntades, es el choque de voluntades contrapuestas que se entrecruzan para formar el consentimiento. En el autocontrato, falta este elemento que da fisonomia juridica propia al contrato.

Sin embargo, si aceptamos que el autocontrato es un acto juridico unilateral ( opinion aceptada por la profesora ), tenemos que concluir que hay diferencias entre el acto juridico unilateral y el autocontrato, porque en el acto juridico unilateral, que podriamos llamar ordinario, el autor dispone de 1 solo patrimonio, en cambio en el autocontrato una misma voluntad dispone de dos patrimonios.

- Abelino Leon Hurtado: El autocontrato es una imagen, destinada a reflejar la idea de que una sola voluntad puede producir los efectos del contrato.

-Luis Claro Solar: Se trata de un contrato, porque se producen los efectos de un contrato, aunque sea de naturaleza muy especial dada la manera en que se forma. Pero don Luis Claro Solar, es partidario de la teoria de la representacion ficcion, en virtud de la cual la voluntad que perfecciona el acto es la voluntad del representado, de tal manera que el que autocontrata, estaria manifestando voluntades distintas.

En la primera hipotesis en que se da el autocontrato estaria manifestando la voluntad de los representados.

En la segunda hipotesis estaria manifestando su propia voluntad y la voluntad del representado de tal manera que la tesis de don Luis Claro Solar se justifica.La concepcion de la representacion ficcion ha sido superada por la representacion modalidad, teoria en virtud de la cual la voluntad que perfecciona el acto es la voluntad del representante, pero en virtud de la modalidad que es la representacion los efectos del acto se radican en el patrimonio del representado.

- Jorge Lopez Santa Maria: Es un contrato, por que por razones de orden practico a su juicio, es posible que la personalidad de un sujeto pueda desdoblarse, de tal manera que la voluntad del sujeto que autocontrata se exterioriza a varios titulos.

LA SIMULACIÓN.

Se puede definir como la disconformidad conciente y querida por las partes entre la voluntad real y la voluntad declarada. Para que estemos frente a la simulacion deben concurrir los siguientes requisitos:

a) Es menester que exista una disconformidad entre la voluntad real y la voluntad declarada.

Dº CIVIL 5º STRE. Apuntes prof. OSCAR ROJAS (Tomo I) lsi

b) Es menester que esta disconformidad sea conciente, o sea querida por las partes.

c) Se requiere que exista concierto entre las partes o un convenio simulatorio, o sea se requiere que las partes esten de acuerdo en producir una declaracion de voluntad ficticia o engañosa.

d) Es necesario que esta disconformidad tenga por objeto engañar a terceros. No es necesario que tenga por objeto perjudicar a terceros, de ahi que la simulacion puede ser licita e ilicita. Es licita cuando tiene por objeto engañar a terceros. Ilicita cuando tiene por objeto perjudicar a terceros.

a) Disconformidad entre la voluntad real y la voluntad declarada .

Esta disconformidad puede ser absoluta o relativa. Es absoluta y por tanto la simulacion es absoluta cuando la declaracion de voluntad que se hace no corresponde a ninguna voluntad real.

Cuando tras el acto juridico simulado o aparente no existe absolutamente nada. Ejemplo: Pedro con el objeto de engañar a su acreedor juan, vende simuladamente parte de sus bienes a diego. (compraventa simulada) Este acto absolutamente simulado va a ser inexistente o nulo de nulidad absoluta, porque falta el consentimiento.

La simulacion es relativa cuando tras la declaracion de voluntad que se hace existe una voluntad real, distinta de la declarada, mientras en la simulacion absoluta tras el acto juridico simulado no existe absolutamente nada en la simulacion relativa tras el acto juridico simulado existe un acto juridico oculto, disimulado que interpusieron las partes.

Ejemplo: Pedro le dona un bien raiz a juan, pero para evitar el pago de ciertos impuestos y para evitarse cumplir ciertas solemnidades propias de las donaciones disfrazan esta donacion bajo la apariencia de una compraventa.

Pero la simulacion relativa puede referirse al contenido del acto ( como en el ejemplo) o a las personas que en el intervienen. Si se refiere a las personas que en el intervienen, estamos frente a la simulacion por interposicion de persona.

Esta simulacion por interposicion de persona es una especie de simulacion relativa que se produce cuando la persona que se hace figurar como parte en el contrato es diversa de la que en realidad es parte de acuerdo a la voluntad real, la persona que aparece como parte ostensible es distinta de las que realmente celebraron el contrato.

El Art.1796 prohibe la compraventa entre conyuges no divorciados, puede ocurrir que el marido venda un bien a un tercero y que con posterioridad este tercero venda este bien a la mujer.

Art. 1796. Es nulo el contrato de compraventa entre cónyuges no divorciados perpetuamente, y entre el padre o madre y el hijo de familia.

En este caso no hay problema. Puede ocurrir que los conyuges, sabiendo que la ley prohibe las donaciones entre si, se pongan de acuerdo con un tercero para que este tercero aparezca como comprador del marido y vendedor de la mujer. Este tercero es un Palo Blanco. Este sujeto presto su nombre pero no es realmente parte, porque marido y mujer se pusieron de acuerdo con el tercero.

Dº CIVIL 5º STRE. Apuntes prof. OSCAR ROJAS (Tomo I) lsi

b) Que la disconformidad sea conciente:

Esto es deseada o querida por las partes. En ello se diferencia la simulacion del error, porque en el error estamos frente a una disconformidad entre la voluntad real y la voluntad declarada, pero en el error se incurre espontaneamente, se incurre en el error involuntariamente. En la simulacion esta disconformidad debe ser conciente, las partes deben actuar a sabiendas que la declaracion de voluntad que hacen, no corresponde a la voluntad real.

c) Se requiere que las partes esten de acuerdo en producir una declaracion de voluntad ficticia o engañosa.

La simulacion solo puede presentarse en los actos juridicos bilaterales, y en los actos juridicos unilaterales recepticios (aquellos en que la declaracion de voluntad supone el conocimiento de la persona a quien va dirigida esta declaracion de voluntad.). La revocación del mandato es un acto juridico unilateral recepticio. Solo en esta clase de actos, puede darse este requisito de que las partes esten de acuerdo en producir una voluntad ficticia.

d) Se requiere que esta disconformidad tenga por objeto engañar a terceros.

No es necesario que esta disconformidad conciente, en virtud de un acuerdo de las partes, tenga por objeto perjudicar a terceros. Si la simulacion solo tiene por objeto engañar a terceros es licita, si tiene por objeto perjudicar a terceros, es ilicita, y mas aun constituye un delito penal, porque el articulo 471 del Codigo Penal, castiga como autor de defraudacion a quien celebra un contrato simulado en perjuicio de terceros.

Art. 471 CP. Será castigado con presidio o relegación menores en sus grados mínimos o multa de once a veinte sueldos vitales: 1.° El dueño de una cosa mueble que la sustrajere de quien la tenga legítimamente en su poder, con perjuicio de éste o de un tercero. 2.° El que otorgare en perjuicio de otro un contrato simulado. 3.° Derogado.

Josserand dice que aun cuando hay mentiras que constituyen delitos, hay mentiras que son pecados veniales, que son totalmente inocuas desde el punto de vista juridico. La simulacion puede realizarse por razones absolutamente inocuas desde el punto de vista juridico, puede tener solo por objeto engañar a los terceros pero no perjudicarlos. Ejemplo: El filantropo que hace una donacion, pero para evitarse las molestias de los agradecimientos, hace aparecer como que esta donacion la realizo un tercero. Esta simulacion es licita.

Si bien la simulacion teoricamente puede ser licita o ilicita, en la practica siempre va a ser ilicita. Esto por que cada vez que se realiza una simulacion, lo que se quiere es cometer un fraude fiscal, un fraude a la ley o un fraude a terceros.

En el ejemplo de la simulacion absoluta; Pedro con el objeto de engañar a su acreedor Juan vende simuladamente sus bienes a Diego, esta simulacion es ilicita por que tiene por objeto perjudicar a su acreedor.

En el ejemplo de simulacion relativa, en que tras la apariencia de una compraventa existia un contrato disimulado que era una donacion, el donante pretendio en primer termino, perjudicar a los legitimarios que son asignatarios forzosos, cometio un fraude

Dº CIVIL 5º STRE. Apuntes prof. OSCAR ROJAS (Tomo I) lsifiscal, ya que la donacion impone el pago de impuestos superiores a la compraventa, cometio un fraude contra terceros al perjudicar a sus legitimarios que son asignatarios forzosos haciendo disminuir su patrimonio, cometio un fraude a la ley porque las donaciones requieren de ciertas solemnidades, y toda donacion que exceda de dos centavos debe ser insinuada, es decir debe ser autorizada por el juez, el juez a traves de esta autorizacion debe velar por que no se vulneren estas asignaciones forzosas.

En el caso de los conyuges, al participar el tercero como palo blanco, cometen fraude a la ley, especificamente al articulo 1796 que prohibe la compraventa entre conyuges.

Efectos de la simulación. - Entre las partes.- Con respecto a terceros: Entre las partes y terceros; Entre los terceros entre si.

EFECTOS DE LA SIMULACIÓN

Para estudiar el efecto de la simulación es menester distinguir entre efectos entre las partes y efectos con respecto a terceros, y en relación a esto último, hay que distinguir entre dos situaciones: relaciones entre las partes y los terceros y relaciones entre los terceros entre sí.

1.- Relaciones entre las partes:

En la simulación estamos en presencia de una disconformidad entre la voluntad real y la voluntad declarada. Entre las partes prima la voluntad real por sobre la voluntad declarada, porque evidentemente solo pueden estar ligadas por aquello que real y efectivamente expresaron..

Si la simulación es absoluta y por consiguiente si tras el acto jurídico simulado no existe absolutamente nada, este acto jurídico no va a producir efectos si no existe ninguna voluntad real. Si la simulación es relativa, esto es, tras el acto jurídico simulado encontramos un acto oculto disimulado, las partes se rigen por el acto que real y efectivamente celebraron.

Si hay interposición de personas, los efectos se van a producir no respecto del testaferro, sino respecto de quienes real y efectivamente celebraron el acto. Como las partes se rigen por el acto jurídico oculto y simulado los requisitos de existencia y validez del acto jurídico deben concurrir respecto del acto jurídico disimulado.

Así se desprende del artículo 1707 CC que da pleno valora las contraescrituras entre las partes.

Art. 1707. Las escrituras privadas hechas por los contratantes para alterar lo pactado en escritura pública, no producirán efecto contra terceros.

Tampoco lo producirán las contraescrituras públicas, cuando no se ha tomado razón de su contenido al margen de la escritura matriz cuyas disposiciones se alteran en la contraescritura, y del traslado en cuya virtud ha obrado el tercero.

A contrario sensu de dicho artículo producen plenos efectos entre las partes.

Dº CIVIL 5º STRE. Apuntes prof. OSCAR ROJAS (Tomo I) lsiDe tal manera que si las partes por escritura privada alteran lo pactado en una

escritura pública, es decir dejan constancia de una simulación, esta escritura privada producirá plenos efectos entre las partes, pero no producirá efectos contra terceros.

Tampoco lo producirán las contraescrituras públicas, como también lo advierte le 1707 CC, a menos que se haya tomado razón de sus contenidos al margen de la escritura matriz (el original que se encuentra en el protocolo del notario), cuyas disposiciones se alteran en la contraescritura, y del traslado (copia) en cuya virtud ha obrado el tercero.

2.-Relación entre los terceros y las partes:

En nuestra opinión serán los tercero, siempre que estén de buena fe y lo puedan probar quienes pueden invocar a su favor y en contra de las partes tanto el acto jurídico simulado como el acto jurídico disimulado.

La prueba de la simulación es extremadamente difícil y normalmente se va a probar mediante presunciones. Si se trata de una simulación normal que tiene por objeto engañar a los terceros, a estos les convendrá hacer valer a su favor el acto jurídico aparente, porque ellos han entrado en relación con las partes, engañados por la situación aparente. De tal manera que en esta materia no hay problema .

3.- Relaciones entre terceros:

Aquí se entra en conflicto porque habrá terceros a quienes les convendrá invocar a su favor el contrato aparente y habrá terceros a quienes les convendrá regirse por el contrato disimulado.

Hay quienes dicen que en las relaciones entre terceros inocentes debe primar el interés de aquellos que invocan a su favor la situación real, porque realmente existió.

En nuestro concepto la cuestión es bastante discutible y siendo discutible, estimamos que dentro de la protección que debe darse a los terceros, debe primar el interés de aquellos que invoquen la situación aparente, porque siempre las apariencias, cuando se incurre en ellas de buena fe, deben ser protegidas por el derecho.

PRINCIPIO DEL EFECTO RELATIVO DE LOS CONTRATOS O RELATIVIDAD DE LOS EFECTOS DE LOS CONTRATOS

El título XII del libro IV, que se ocupa de los efectos de las obligaciones trata conjuntamente, de los efectos de las obligaciones y los efectos de los contratos, en circunstancias que no son lo mismo, porque los efectos de los contratos son los derechos y obligaciones que del contrato emanan, y los efectos de las obligaciones , como vimos el año pasado, dicen relación con los efectos en caso de cumplimientos y con los derechos que tiene el acreedor en caso de incumplimiento., además de la necesidad en que se encuentra el deudor de realizar la prestación a que se obligó en beneficio del acreedor. Los efectos del contrato que se traducen en la fuerza vinculante que el contrato tiene, se producen entre las partes.

Y en principio el contrato no produce efectos respecto de terceros. Este principio no se encuentra expresamente consagrado en el CC, pero es un principio básico que inspira sus disposiciones. Sin embargo el contrato es un hecho social que no puede ser desconocido.

Dº CIVIL 5º STRE. Apuntes prof. OSCAR ROJAS (Tomo I) lsiPartes son aquellos que han dado nacimiento al contrato, interviniendo

personalmente con su voluntad o bien actuando a través de representantes, porque en virtud del artículo 1448 CC, que nos dice :

Art. 1448. Lo que una persona ejecuta a nombre de otra, estando facultada por ella o por la ley para representarla, produce respecto del representado iguales efectos que si hubiese contratado él mismo.

Los efectos del acto se radican , no en el patrimonio del representante, sino en el del representado. Esto lleva a un sector de la doctrina a distinguir entre partes formales y parte materiales.

Formales: son aquellas que han dado nacimiento al contrato con su voluntad.

Materiales: son aquellas, en términos generales, en cuyo patrimonio se radican los efectos del contrato.

La parte formal puede ser la misma que la parte material si ha actuado personalmente, es su voluntad la que perfecciona el contrato y los efectos del contrato se radican en su patrimonio Y las parte formal puede ser distinta a la material , cuando actúa a través de representantes, en cuyo caso es la voluntad del representante la que perfecciona el contrato pero los efectos del contrato se radican en el patrimonio del representado (parte material)

El contrato produce efecto entere las partes y en principio, no produce efectos entre terceros, de tal manera que los derechos y obligaciones que emanan de este, no afectan a terceros.

Sin embargo, al estudiar con exactitud y precisión, si el contrato efectivamente produce o no efectos respecto de terceros, es necesario distinguir, porque existen distintas clases de terceros.

- terceros absolutos: son aquellos que no celebraron el contrato, no entraron en contacto con las partes contratantes ni con anterioridad ni con posterioridad a la celebración del contrato. Ellos son los “penitus extrañiu”. A ellos los derechos y obligaciones que emanan del contrato no los roza, no les afecta. De hecho el efecto relativo de los contratos dice relación con estos terceros, los terceros absolutos.

- terceros relativos: están en una situación intermedia entre los terceros absolutos y las partes. Ellos son terceros porque no celebraron el contrato, son extraños a la relación contractual, sin embargo se ven afectados, alcanzados por los efectos del contrato, en virtud de que entraron en relación con las partes contratantes, con anterioridad a su celebración. Tienen este carácter los sucesores a título universal o herederos; tb. los sucesores a título singular de alguna de las partes, y los acreedores.

I) Sucesores a título universal o herederos:

1097 CC :

Art. 1097. Los asignatarios a título universal, con cualesquiera palabras que se les llame, y aunque en el testamento se les califique de legatarios, son herederos: representan la persona del testador para sucederle en todos sus derechos y obligaciones transmisibles.

Dº CIVIL 5º STRE. Apuntes prof. OSCAR ROJAS (Tomo I) lsiLos herederos son también obligados a las cargas testamentarias, esto es, a las

que se constituyen por el testamento mismo, y que no se imponen a determinadas personas.

Suceden al causante en todos sus derechos y obligaciones transmisibles. Son los continuadores de la persona del causante. Resulta alcanzado por los derechos y obligaciones emanados del contrato celebrado por el causante, resultan acreedores y deudores, porque reciben esta calidad el causante: “quien contrata para si, contrata para sus herederos”.

Un sector de la doctrina (Somarriva, Fco. Merino), sostiene que los herederos son terceros absolutos, mientras no se produzca el hecho que los coloque en la misma situación jurídica del causante. Pero producido este hecho de la muerte del causante, los herederos son partes.

Opera una verdadera subrogación personal. Sin embargo el heredero investido de tal, puede desconocer los actos celebrados por el causante entablando la acción de simulación (acción de declaración de certeza, que tiene por objeto que vuelvan las cosas a la realidad, y que por ende las partes no se rijan por acto jurídico alguno, si la simulación es absoluta o se rijan por el acto jurídico disimulado si la simulación es relativa. Esta acción prescribe según las reglas generales, pero según un sector importante de la doctrina no prescribe a menos que importe la nulidad.)

Hay ciertos casos en que loe herederos no resultan alcanzados por los efectos de los contratos celebrados por el causante. Tal es el caso , art. 1097 CC, de los derechos y obligaciones intransmisibles, que se extinguen a la muerte del causante, no pasan a sus herederos.

Son intransmisibles:

- el derecho de usufructo, - el derecho de uso y habitación, - el derecho a solicitar alimentos (pero la obligación de prestar alimentos es perfectamente transmisibles), - la obligación intuito persona (aquella obligación de hacer que se contrae en atención al talento o aptitud personal del deudor), contratos intuito persona (se extinguen por el fallecimiento del causante) tales como el contrato de mandato , que expira por la muerte del mandante o mandatario (2163 n°5).

Art. 2163. El mandato termina :1.° Por el desempeño del negocio para que fue constituido;2.° Por la expiración del término o por el evento de la condición prefijados para la

terminación del mandato;3.° Por la revocación del mandante;4.° Por la renuncia del mandatario;5.° Por la muerte del mandante o del mandatario;6.° Por la quiebra o insolvencia del uno o del otro;7.° Por la interdicción del uno o del otro;8.° Derogado.9.° Por la cesación de las funciones del mandante, si el mandato ha sido dado en

ejercicio de ellas.

Sin embargo, respecto a esta regla, existen dos excepciones muy calificadas, en que el mandato no termina por muerte del mandante:

Dº CIVIL 5º STRE. Apuntes prof. OSCAR ROJAS (Tomo I) lsi- mandato judicial; - mandato destinado a ejecutarse después de la muerte del mandante (albaceazgo)

Tampoco los contratos por el causante, alcanzan a sus herederos, cuando se ha estipulado expresamente entre las partes que los efectos del contrato no alcanzaran a sus herederos. No hay inconveniente respecto a esta estipulación (principio de la libertad contractual).

Tampoco alcanzara al heredero los efectos del contrato contraído por el causante en el caso de que el heredero acepte la herencia con beneficio de inventario (aquel en cuya virtud, el heredero va a responder de las deudas del causante solamente hasta la concurrencia del activo de la herencia). En consecuencia, las obligaciones del causante, en cuanto excedan el activo de la herencia no afectan al heredero.

II) Causahabientes o sucesores a título singular:

Ellos resultan alcanzados o afectados por los contratos que haya celebrado el contrato con anterioridad a la transferencia (por acto entre vivos, por ejemplo donación), o transmisión (por causa de muerte, que se denominan legatarios), respecto del objeto que ellos derivan del causante. Son también terceros relativos.

III) Acreedores siempre que no tengan un derecho real sobre la cosa como una prenda o hipoteca, que les confiere derecho de persecución.

El acreedor puede perseguir su crédito sobre todos los bienes presentes o futuros del deudor, ya sean raíces o muebles, con la sola excepción de los inembargables.(derecho de garantía general) Por consiguiente los actos contratos celebrados por el deudor van a afectar a los acreedores, porque si en virtud del acto contrato celebrado por el deudor ingresan bienes al patrimonio del deudor, el derecho de prenda general se robustece, se incrementa.

En cambio, si en virtud del acto contrato celebrado por el deudor, salen bienes del patrimonio del deudor, el derecho de prenda general disminuye. Así, los contratos celebrados por el deudor, van a afectar a los deudores que no gocen de una garantía real, como la prenda y la hipoteca. Claro está que los acreedores gozan de ciertos derechos auxiliares sobre el patrimonio del deudor, que tiene por objeto conservarlo: acción pauliana, acción oblicua o subrogatoria , beneficio de separación de patrimonio y medidas conservativas y acción de simulación.

Los terceros absolutos son los que en propiedad tienen la calidad de terceros, porque los terceros relativos están en una situación intermedia entre las partes y los terceros absolutos. Y , por tanto, el efecto relativo de los contratos tendrá relación con estos terceros absolutos. Sin embargo, hay ciertas excepciones en que los terceros absolutos se ven afectados por los contratos celebrados por las partes, y es lo que se ha llamado el efecto expansivo de los contratos.

Así, son excepciones al efecto relativo de los contratos los actos de familia en cuanto crean estados que son oponibles a todo el mundo, producen efectos absolutos. Por ejemplo, el matrimonio.

La segunda excepción se refiere a los contratos colectivos (aquellos que obligan a personas que no intervienen en la formación del contrato, como el contrato colectivo del trabajo, el convenio judicial en la quiebra, el reglamento de copropiedad). Otra excepción es la del 1449 del CC, que se refiere a la estipulación en favor de otro,.

Dº CIVIL 5º STRE. Apuntes prof. OSCAR ROJAS (Tomo I) lsi

Art. 1449. Cualquiera puede estipular a favor de una tercera persona, aunque no tenga derecho para representarla; pero sólo esta tercera persona podrá demandar lo estipulado; y mientras no intervenga su aceptación expresa o tácita, es revocable el contrato por la sola voluntad de las partes que concurrieron a él.

Constituyen aceptación tácita los actos que sólo hubieran podido ejecutarse en virtud del contrato.

En este caso el acreedor del contrato será un tercero totalmente extraño a la celebración del contrato . Cualquiera puede estipular en favor de otro, y solo este tercero en favor de quien se ha estipulado, puede demandar lo estipulado. Deben recurrir determinados requisitos:-que se haya celebrado un contrato.-que el tercero haya permanecido al margen de la estipulación.-que como consecuencia del contrato, el tercero haya adquirido los derechos derivados del él.-que no exista relación de representación entre le estipulante y el tercero.

Un ejemplo es el contrato de seguro de vida (que debería llamarse a seguro en caso de muerte). El beneficio lo recibe el beneficiario, que es un tercero ajeno a la celebración del contrato. Otro ejemplo es el contrato de transporte en que las cosas van consignadas a una persona distinta del ordenante.

En estos casos, los contratantes se denominan estipulante (el que estipula en favor de otro) y promitente (el que se obliga a realizar la prestación en favor de un tercero) El tercero tiene carácter de beneficiario, a cuyo favor cede la prestación a que se obliga el promitente. Y este tercero, inviste la calidad de acreedor.

ESTIPULACIÓN EN FAVOR DE OTRO

Art. 1449. Cualquiera puede estipular a favor de una tercera persona, aunque no tenga derecho para representarla; pero sólo esta tercera persona podrá demandar lo estipulado; y mientras no intervenga su aceptación expresa o tácita, es revocable el contrato por la sola voluntad de las partes que concurrieron a él.

Constituyen aceptación tácita los actos que sólo hubieran podido ejecutarse en virtud del contrato.

De la lectura de este art., se desprende que la estip. en favor de otro tiene amplia cabida en nuestro d°.

No ocurre así en el d° francés, el cual sigue al d° romano, en que el vínculo contractual tiene un carácter tan personal, que solo en calificados casos puede resultar beneficiado por el contrato un tercero ajeno a el.

Sin embargo, en el d° germánico la estipulación en favor de otro tiene amplia cabida, y de ahí que el CC alemán la acepte sin cortapisas.

Para tener un frente en esta fígura jurídica se requiere que el beneficiario, el tercero, sea totalmente ajeno al contrato.

En torno a la naturaleza jurídica de la estip. en favor de otro, se han desarrollado principalmente cuatro doctrinas.

En primer lugar, la doctrina de la OFERTA que solo la mencionamos por el valor

Dº CIVIL 5º STRE. Apuntes prof. OSCAR ROJAS (Tomo I) lsihistórico que puede tener.

En segundo término, tenemos la doctrina de la AGENCIA OFICIOSA. En tercer lugar la doctrina de la CREACIÓN DIRECTA DEL DERECHO EN

FAVOR DEL INTERESADO.

Por último, tenemos la de la DECLARACIÓN UNILATERAL DE VOLUNTAD.

Doctria de la oferta

La doctrina de la oferta se menciona solo por su valor histórico. Según esta, el derecho lo adquiere el estipulante, quien lo ofrece al beneficiario y este lo adquiere mediante su aceptación. Por eso se llama doct. de la oferta.

Esta doctrina está totalmente descartada, no resiste el menor analisis, y solo presenta inconvenientes. Para no entrar en aspectos teóricos, sino más bien prácticos, podemos decir que esta doctrina no juega en el caso más importante de la estipulación en favor de otro, que es el seguro en caso de muerte o de vida.

Por que nosotros sabemos, que en virtud del art. N°101 del Código de Comercio, la oferta caduca por muerte.

Art. 101 C.Com. Dada la contestación, si en ella se aprobare pura y simplemente la propuesta, el contrato queda en el acto perfeccionado y produce todos sus efectos legales, a no ser que antes de darse la respuesta ocurra la retractación, muerte o incapacidad legal del proponente.

En el seguro, cuando se va a producir la aceptación del beneficiario, cuando muere el asegurado, y como el asegurado o estipulante adquiere d° y lo ofrece al beneficiario, y este lo adquiere en virtud de su aceptación, no puede ser en el seguro de vida por que al morir el asegurado o estipulante caduca la oferta.

Por consiguiente el beneficiario no podría aceptar. Y como este no podría aceptar, el seguro de vida es el más grande de los absurdos, por que en último término quien resulta beneficiado por el seguro, es la compañía aseguradora.

Por que la aseguradora recibió las primas por parte del asegurado y se va quedar con el monto de ese dinero. Por otra parte si el derecho lo adquiriera el estipulante pidiendo precio al beneficiario y este lo adquiere a su vez por su aceptación significa que este derecho ingresa al activo del patrimonio del estipulante e incrementa el derecho de prenda general de sus acreedores dejando de respetar la voluntad de las partes, porque la voluntad de las partes (estipulante y comitente) es que el beneficio del contrato lo reciba un tercero, y en este caso está beneficiando a los acreedores, y todo se complicaría más si el estipulante es declarado en quiebra.

Por eso la doctrina de la oferta está totalmente descartada y no resiste el menor analisis.

Doctrina de la agencia oficiosa

La doctrina de la gestión de negocios sostiene que el estipulante, aquel que celebra el contrato con el comitente, será un gestor o agente oficioso del beneficiario.

Por que si el beneficiario resulta beneficiado es precisamente por la intervención

Dº CIVIL 5º STRE. Apuntes prof. OSCAR ROJAS (Tomo I) lsidel estipulante. De tal manera que el estipulante sería en gestor, una persona que actúa sin mandato en beneficio del beneficiario.

Mediante la aceptación del beneficiario se produciría la ratificación de la gestión. Y como la ratificación opera con efecto retroactivo, se entiende que el beneficiario adquirió el d° en el momento mismo en que se estipuló a su favor. En suma, la doctrina de la agencia oficiosa sostiene que el estipulante que celebra el contrato con el comitente es un agente oficioso del beneficiario.

Porque si el beneficiario resulta beneficiante, es precisamente por la intervención del estipulante .Y cuando se produce la aceptación del beneficiario, este estaría ratificando la gestión y como la ratificación opera con efecto retroactivo se entiende que el beneficiario adquirió el d° en el momento mismo en que se estipuló a su favor.

Planiol señala que no hay diferencias fundamentales entre la agencia oficiosa y la estipulación en favor de otro. Sin embargo, la doctrina de la gestión de negocios sería más por las apariencias y no puede sostenerse en sustancia que la estipulación en favor de otro sea el caso de la aplicación de la agencia oficiosa.

Porque si la estipulación en favor de otro, en primer lugar fuera un caso de aplicación de la agencia oficiosa el código no tendría porque tratarlo en un art. separante. Por otra parte el agente oficioso, si bien actúa sin mandato del interesado, actúa a nombre del interesado, o sea el agente oficioso observa la llamada contemplatio doble. En cambio, en la estipulación en favor de otro, el estipulante no actúa a nombre del beneficiario, actúa a nombre propio.

En el contrato del seguro, el asegurado toma el seguro a su nombre pagando las primas. Además la agencia oficiosa es un cuasicontrato, esto es un hecho voluntario lícito no convencional que genera obligaciones entre el interesado y el gestor.

El interesado resulta obligado en virtud de su ratificación, y aún sin ratificación resulta obligado cuando el negocio ha sido bien administrado, y resulta obligado a cumplir las obligaciones que a su nombre contrajo el gestor y a pagarle las mejoras útiles y necesarias.

En cambio, entre estipulante y beneficiario, en virtud de la E.E.F.D.O no existe vínculo jurídico alguno, por consiguiente estas dos figuras jurídicas son completamente distintas.

Doctrina de la creación directa del d° a favor del interesado

La doctrina de la creación directa del D° en favor del interesado no explica la naturaleza jdca de la E.E.F.D.O, sino que se limita a constatar sus efectos.

De acuerdo con esta doctrina el D° surge en el patrimonio del interesado (beneficiario) en el momento mismo se estipula a su favor, aun sin su aceptación.

Hace una excepción al efecto relativo de los cttos.

La aceptación tiene importancia para otros efectos, porque la aceptación del beneficiario fija el momento hasta el cual la estipulación puede quedar sin efecto por acuerdo del promitente y estipulante. (1449 cc)

Dº CIVIL 5º STRE. Apuntes prof. OSCAR ROJAS (Tomo I) lsiArt. 1449. Cualquiera puede estipular a favor de una tercera persona, aunque no

tenga derecho para representarla; pero sólo esta tercera persona podrá demandar lo estipulado; y mientras no intervenga su aceptación expresa o tácita, es revocable el contrato por la sola voluntad de las partes que concurrieron a él.

Constituyen aceptación tácita los actos que sólo hubieran podido ejecutarse en virtud del contrato.

En suma, la aceptación del beneficiario es importante porque fija el momento hasta el cual el ctto puede quedar sin efecto, pueda ser revocado, por la sola voluntad de las partes (estipulante y promitente).

En nuestro sistema jdco se acepta esta doctrina en materia de seguros de vida, y en materia de seguros de accidente de trabajo.

Según el art 8 del DFL 251 de 1951 sobre compañías de seguros, expresa en forma categórica que la suma asegurada cede directa y exclusivamente a favor de quien se contrató el seguro.

O sea, acepta la doctrina de la creación directa del d° a favor del interesado.

A esta doctrina se ha opuesto la doctrina de la declaración unilateral de voluntad.

Doctrina de la declaración unilateral de voluntad

De acuerdo con esta doctrina, que curiosamente acepta la mayoría de los autores franceses, el promitente resulta obligado frente al beneficiario por su sola declaración unilateral de voluntad.

Esto no es efectivo porque el promitente celebró un ctto con el estipulante, el estipulante realizó prestaciones a su favor, pero él no se obligó para con el estipulante, sino que contrajo una obligación para con un tercero ajeno al ctto, que es el beneficiario que, no obstante no ser parte, inviste la calidad de acreedor.

Efectos de la estipulación a favor de otro

Esta figura es bilateral en su formación, pero “triangular” en sus efectos.

Debemos distinguir los efectos entre las partes (estipulante y promitente), los efectos que se producen entre el promitente y beneficiario, es decir, entre aquel que contrajo la obligación y este tercero que no obstante no ser parte inviste la calidad de acreedor. Y , por último, los efectos entre el estipulante y el beneficiario, o sea, los efectos entre todas las personas que intervienen.

Relaciones entre el estipulante y promitente

Son partes del ctto y, por consiguiente, entre ellos se producen los efectos que produce el ctto entre las partes, con ciertas modalidades peciliares de esta figura jdca llama E. E. F. D. O. (estipulación a favor de otro).

Estas modalidades son:

El Art 1449 establece que cualquiera puede estipular a favor de una tercera persona, aunque no tenga derecho para representarla; pero sólo esta tercera persona

Dº CIVIL 5º STRE. Apuntes prof. OSCAR ROJAS (Tomo I) lsipodrá demandar lo estipulado; y mientras no intervenga su aceptación expresa o tácita, es revocable el contrato por la sola voluntad de las partes que concurrieron a él.

Constituyen aceptación tácita los actos que sólo hubieran podido ejecutarse en virtud del contrato.

De tal manera que, el estipulante, no obstante ser parte del ctto, no inviste la calidad de acreedor y, por consiguiente, no pude ddar el cumplimiento de la obl que el ctto contempla.

El único que puede ddar el cumplimiento de la prestación a que se obligó el promitente es beneficiario, es decir, la persona ajena al ctto que tiene la calidad de acreedor.

Por consiguiente, el estipulante es parte, pero no inviste la calidad de acreedor y no puede exigir el cumplimiento forzado de la prestación a que se obligó el promitente.

Indirectamente si podría compeler al promitente a cumplir lo estipulado cuando se ha estipulado una cláusula penal en la estipulación a favor de otro (puede exigir el cumplimiento de la pena).

El art 1536 cc autoriza expresamente estipular una clásula penal en la E.E.F.D.O:

Art. 1536. La nulidad de la obligación principal acarrea la de la cláusula penal, pero la nulidad de ésta no acarrea la de la obligación principal.

Con todo, cuando uno promete por otra persona, imponiéndose una pena para el caso de no cumplirse por ésta lo prometido, valdrá la pena, aunque la obligación principal no tenga efecto por falta del consentimiento de dicha persona.

Lo mismo sucederá cuando uno estipula con otro a favor de un tercero, y la persona con quien se estipula se sujeta a una pena para el caso de no cumplir lo prometido.

Pero, si bien es cierto que el estipulante no tiene la calidad de acreedor y, por consiguiente, no puede demandar lo estipulado, es parte.

En caso de que el promitente no cumpla, puede ddar la resolución del ctto con indemnización de perjuicios.

Lo que no puede ddar es el cumplimiento forzado de la obligación.

El otro efecto que se produce entre el estipulante y promitente es que mientras no acepte el beneficiario, es revocable la estipulación con la voluntad de las partes (promitente y estipulante).

Mientras el beneficiario no acepte la estipulación, el ctto debe quedar sin efecto por el mutuo acuerdo de las partes que intervinieron en él.

Pero, una vez que acepte el beneficiario, ya no puede revocarse el ctto por mutuo acuerdo del estipulante y promitente.

Si el estipulante y promitente revocan la estipulación antes que el beneficiario acepte, queda sin efecto el ctto, queda sin efecto la estipulación, de la misma manera cuando el beneficiario no acepta.

Revocada la estipulación deja de producir efectos.

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Si antes que el tercero acepte fallece el estipulante, se plantea el problema se sabe si podrían los herederos del estipulante, de acuerdo con el promitente, revocar la estipulación.

Este problema no se ha presentado entre nosotros, se ha presentado en la doctrina y jurisprudencia francesa. En Francia la doctrina se encuentra dividida, hay quienes sostienen que este d° está en el patrimonio del estipulante, por consiguiente, pasa a sus herederos, y los herederos antes que acepte el beneficiario pueden revocar la estipulación de acuerdo con el promitente.

En concepto de otro sector de la doctrina francesa, el d° a revocar la estipulación es un d° personalísimo, que no se transmite a los herederos del estipulante.

Esta última doctrina se explica porque la E.E.F.D.O normalmente constituye una liberalidad a favor de un tercero.

Los herederos, lo más probable es que quieran revocar la estipulación de acuerdo con el promitente, contrariando la voluntad del estipulante que en vida no revocó la estipulación.

En nuestro concepto, no obstante que ambas opiniones son atendibles, estimamos que este d° es un d° que está en el patrimonio del estipulante, que transmite a sus herederos y, por consiguiente, antes de que acepte el beneficiario los herederos del estipulante, de acuerdo con el promitente, pueden revocar la estipulación, porque no existe norma que lo prohiba.

Efectos que se producen entre el promitente y el tercero beneficiario

El beneficiario es quien contrajo la obl, y quien sin ser parte del ctto inviste la calidad de acreedor.

El 1er efecto que se produce, de acuerdo con el art 1449, es que sólo el beneficiario puede ddar lo estipulado, si éste fallece, podrán hacerlo sus herederos.

El beneficiario no es parte del ctto, es un 3ero absoluto, totalmente ajeno al ctto, sin embargo, haciendo excepción al efecto relativo de los cttos, el beneficiario tiene la calidad de acreedor.

Se plantea el problema de saber si el beneficiario puede pedir la resolución del ctto. No puede porque no es parte, y el d° a pedir la resolución del ctto por incumplimiento de las obls lo confiere el art 1489 cc a las “partes contratantes”.

Art. 1489. En los contratos bilaterales va envuelta la condición resolutoria de no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado.

Pero en tal caso podrá el otro contratante pedir a su arbitrio o la resolución o el cumplimiento del contrato, con indemnización de perjuicios.

Además, el beneficiario no tendría ningún interés en pedir la resolución, porque si se resuelve el ctto queda sin efecto el ctto, y éste quedaría sin beneficio, y el único que reporta beneficio en la E.E.F.D.O es el tercero.

El beneficiario debe aceptar la estipulación, y su aceptación puede ser expresa o tácita.

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Es expresa cuando acepta en términos formales y explícitos; constituyen aceptación tácita los actos que sólo hubieran podido ejecutarse en virtud del ctto, por ejemplo, si el 3ero pide que el cumplimiento de la obl que contrajo el promitente, estaría manifestando tácitamente su voluntad de aceptar, porque está ejecutando un acto que sólo puede ejecutarse en virtud del ctto.

Pero, si bien es cierto, se requiere la aceptación del beneficiario, el d° se incorpora a su patrimonio en el momento mismo en que se estipuló a su favor.

La aceptación del beneficiario tiene importancia, tiene importancia en 1er término porque nadie puede adquirir d°s contra su voluntad, en segundo lugar tiene enorme importancia porque fija el momento hasta el cual la estipulación puede quedar sin efecto por mutuo acuerdo entre el promitente y estipulante.

Antes que acepte el beneficiario, el estipulante y promitente, de común acuerdo pueden revocar la estipulación. Una vez que acepta el beneficiario que expresa tácitamente, promitente y estipulante ya no pueden revocar la estipulación.

Relaciones entre estipulante y tercero beneficiario

En virtud de la EEFDO no se produce relación jdca alguna, no se produce ningún vínculo jdco entre estipulante y beneficiario.

El vínculo jdco se produce entre las partes contratantes, estipulante y promitente, y entre promitente y beneficiario. Pero, entre estipulante y beneficiario, en virtud de la EEFDO no se produce vínculo jdco alguno.

Claro está que la EEFDO puede ser consecuencia de otro vínculo jdco anterior existente entre estipulante y beneficiario, en una C/V el ctto de transporte.

Por ejemplo Robinson Fuentes y Pablo Cid celebran un ctto de C/V y, “Roby” le vende a Cid cierta mercadería, y se obliga (Uyuyui!!!!!!!!!!!!) en el ctto de C/V a venderle las mercaderías a Cid “el rudo mosquetero de Pio Nono” que se encuentra en Cachiyuyo hurgando entre las piedras por si encuentra alguna “gatubela” que sucumba ante sus piececitos. Consecuencia de este ctto es el ctto de transporte; las mercaderías van consignadas a nombre de “Rudo blind Cid Up & Down”, que es el beneficiario.

Se plantea el problema de saber si el beneficiario, es decir, aquel en cuyo favor se estipula, debe estar determinado al momento de la estipulación o puede ser una persona determinable, o sea, una persona que no esté determinada al momento de celebrarse la estipulación, pero que se va a determinar con los datos que contiene la estipulación al momento de cumplirse la estipulación.

La doctrina está unánimemente de acuerdo en que es perfectamente posible, por ejemplo Pedro toma un seguro de vida a favor de sus herederos, al momento de celebrarse el contrato de seguro, no se sabe quienes son los herederos de Pedro, eso se va a saber al momento de su muerte, que es el momento en que se va a producir la estipulación.

LA PROMESA DE HECHO AJENO

Art. 1450. Siempre que uno de los contratantes se compromete a que por una tercera persona, de quien no es legítimo representante, ha de darse, hacerse o no

Dº CIVIL 5º STRE. Apuntes prof. OSCAR ROJAS (Tomo I) lsihacerse alguna cosa, esta tercera persona no contraerá obligación alguna, sino en virtud de su ratificación; y si ella no ratifica, el otro contratante tendrá acción de perjuicios contra el que hizo la promesa.

Esta figura jdca que contempla el art 1450 cc, no es una excepción a los efectos relativos de los cttos, sino que es una continuación del efecto relativo de los cttos.

En la estipulación a favor de otro las partes estipulan a favor de un 3ero, en la promesa de hecho ajeno el promitente se obliga a que una 3era persona, de quien no es legítimo representante, a dar, hacer o no hacer alguna cosa.

Se pretende que un 3ero resulte obligado.

En el cttos sólo surgen d°s y obls respecto de las partes contratantes. Este tercero no puede resultar obligado, porque no concurrió con su voluntad a dar nacimiento al ctto, y de momento que el promitente no es su legítimo representante.

Este 3ero va a resultar obligado en virtud de su ratificación, pero si el 3ero ratifica volvemos a la regla gral, porque si el 3ero ratifica está prestando su voluntad y resulta obligado por su voluntad.

Si el 3ero no ratifica el otro contratante tiene acción de perjuicios contra quien hizo la promesa, a la misma conclusión nos lleva el art 1536 cc, que se pone en el caso que se estipule una cláusula penal en la promesa de hecho ajeno.

Art. 1536. La nulidad de la obligación principal acarrea la de la cláusula penal, pero la nulidad de ésta no acarrea la de la obligación principal.

Con todo, cuando uno promete por otra persona, imponiéndose una pena para el caso de no cumplirse por ésta lo prometido, valdrá la pena, aunque la obligación principal no tenga efecto por falta del consentimiento de dicha persona.

Lo mismo sucederá cuando uno estipula con otro a favor de un tercero, y la persona con quien se estipula se sujeta a una pena para el caso de no cumplir lo prometido.

Es perfectamente posible estipular en la promesa de hecho ajeno una pena, que es una avaluación anticipada y convencional de los perjuicios, para el evento de que el 3ero no ratifique.

La norma es un poco confusa porque está tomada del cc francés, y en el cc francés la promesa de hecho ajeno es nula y, en nuestro d° es válida, de tal manera que la regla del art 1536 cc entre nosotros es prácticamente innecesaria.

En la promesa de hecho ajeno nace para el promitente una obl de hacer: “obtener que el tercero ratifique”.

LA INOPONIBILIDAD

La inoponibilidad es la ineficacia respecto de terceros, de los derechos que nacen a consecuencia de la celebración de un contrato o de la declaración de nulidad del mismo.

Sabemos que los contratos son fuentes de derecho y obligaciones. Cuando se declara nulo un acto por sentencia judicial emanan derechos obligaciones, pues bien, en virtud de la inoponibilidad, estos derechos y obligaciones no afectan a terceros, son ineficaces respecto de terceros.

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Pero al decir, que los derechos que emana de un contrato o de la declaración de nulidad del mismo no afectan a terceros no decimos nada nuevo, porque debemos que los contratos son de efectos relativos, y las sentencias judiciales en virtud del art. 3 del cc son de efecto relativo.

De tal manera que para decir, que los derechos que emanan de los contratos no afectan a terceros y que los derechos que emanan de la declaración de nulidad del contrato no afectan a terceros, no tendríamos porque inventar la inoponibilidad, bastaría con el efecto relativo de los contratos y con el efecto relativo de las sentencias judiciales, sin necesidad de recurrir a esta sanción de ineficacia que es la inoponibilidad.

Sin embargo, la inoponibilidad no dice relación con los terceros absolutos, es decir, con aquellos terceros que sin ser parte del acto jurídico, del contrato no han entraron en relación con las partes contratantes ni con anterioridad ni con posterioridad a su celebración.

La inoponibilidad dice relación con los terceros relativos, y no con todos los terceros relativos, porque hay ciertos terceros relativos, que hasta cierto punto podrían considerase tienen el carácter de parte, ellos son , los sucesores a titulo universal o los herederos.

Los herederos, son los continuadores de la persona del causante, para sucederle en todos sus derechos y obligaciones transmisibles. En consecuencias, al heredero pasan, los derechos y obligaciones que emanan de los contratos celebrados por el causante y ellos se ven afectados por los derechos y obligaciones que emanan de las sentencias, que se hayan pronunciado a favor o en contra del causante.

De tal manera que los contratos celebrados por el causante van a afectar a sus herederos, y las sentencias judiciales que declaren la nulidad de un acto celebrado por el causante también va a afectar a sus herederos.

En cambio, la inoponibilidad dice relación con otros terceros relativos; dice relación con los causahabientes a título singular y fundamentalmente con los acreedores, respecto de ellos van a ser ineficaces la celebración de un contrato o de la declaración de nulidad del mismo.

Del concepto que hemos dado de inoponibilidad, se desprende que la inoponibilidad es una sanción de ineficacia respecto de terceros, y puede proteger a los terceros; o de los efectos de un acto válido o de la declaración de nulidad del acto.

1º INOPONIBILIDAD DE FORMA:

Inoponibilidad que protege a los terceros, de los derechos que emanan de la celebración de un contrato válido por razones formales o de forma.

La llamadas inoponibilidad de forma, puede obedecer fundamentalmente a dos circunstancias:

a.- Primero, a falta de publicidad del acto.b.- En segundo lugar, a la falta de fecha cierta del mismo. O sea, el acto es inoponible a los terceros porque no se cumplieron con las formalidades que la ley exige por vía de publicidad para proteger a esos terceros. O el acto es inoponible a los terceros, porque crece de fecha cierta respecto de ellos.

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a.- Casos de inoponibilidad por falta de publicidad

a.1 El Primer caso a analizar, es el contemplado por el art. 1707 del C.C., que se refiere alas contraescrituras.

Art. 1707. Las escrituras privadas hechas por los contratantes para alterar lo pactado en escritura pública, no producirán efecto contra terceros.

Tampoco lo producirán las contraescrituras públicas, cuando no se ha tomado razón de su contenido al margen de la escritura matriz cuyas disposiciones se alteran en la contraescritura, y del traslado en cuya virtud ha obrado el tercero.

O sea, es perfectamente posible, que las partes modifiquen el contenido de una escritura pública, por escritura pública o privada. Pero si modifican el contenido de una escritura pública por escritura privada , esta contraescritura privada va a producir plenos efectos entre las partes, pero respecto de terceros va a ser inoponible.

Para que la contraescritura públlica, que tienen por objeto alterar lo pactado en una escritura inoponible. Para que la contraescritura pública, que tienen por objeto alterar lo pactado en una escritura pública afecte a terceros es menester que se cumpla con dos formalidades que la ley exige por vía de publicidad, es decir: 1º que se tome razón del contenido de la contraescritura al margen de la escritura matriz, es del original y 2º que se tome razón del contenido de la contraescritura al margen del traslado en cuya virtud a obrado el tercero.

En consecuencia, si se modifica el contenido de una escritura pública por una contraescritura pública, si no se cumple con estas formalidades que la ley exige pro vía de publicidad, la contraescritura respecto de terceros va a ser inoponible. Estamos frente a un caso de inoponibilidad por falta de publicidad, porque no se presentaron las formalidades que la ley exige por vía de publicidad para proteger a los terceros.

a.2 La cesión de créditos nominativos

Segundo caso de inoponibilidad de forma por falta de publicidad, dice relación con la cesión de créditos nominativos, o sea, con la tradición de los créditos nominativos y a materia se refiere los artículos 1901 y 1902.

Art. 1901. La cesión de un crédito personal, a cualquier título que se haga, no tendrá efecto entre el cedente y el cesionario sino en virtud de la entrega del título.

Art. 1902. La cesión no produce efecto contra el deudor ni contra terceros, mientras no ha sido notificada por el cesionario al deudor o aceptada por éste.

De tal manera, que la cesión de un crédito nominativo, se perfecciona entre cedente y cesionario, por la entrega del titulo, pero para que esta cesión produzca efecto respecto del deudor del crédito que se cede y de terceros, se requiere que la cesión haya sido notificada al deudor o haya sido aceptada pro éste.

O sea, la notificación del deudor o la aceptación del deudor es una formalidad que la ley exige por vía de publicidad para proteger a terceros y cuya omisión acarrea la inoponibilidad de la cesión, respecto del deudor del crédito que se cede y de tercero.

a.3 La disolución de una sociedad art. 2114

Dº CIVIL 5º STRE. Apuntes prof. OSCAR ROJAS (Tomo I) lsiOtro caso de inoponibilidad por falta de publicidad lo encontramos en el art. 2114

del C.C.

Art. 2114. La disolución de la sociedad no podrá alegarse contra terceros sino en los casos siguientes:

1.° Cuando la sociedad ha expirado por la llegada del día cierto prefijado para su terminación en el contrato;

2.° Cuando se ha dado noticia de la disolución por medio de tres avisos publicados en un periódico del departamento o de la capital de la provincia, si en aquél no lo hubiere;

3.° Cuando se pruebe que el tercero ha tenido oportunamente noticia de ella por cualesquiera medios.

De tal manera, que la disolución de una sociedad produce efecto entre los socios desde el momento en que se produce. Pero, para que la disolución afecte a terceros, a menos que la sociedad tenga plazo fijo de duración o se pruebe que el tercero tuvo conocimiento de la disolución de la sociedad por cualquier medio de prueba, es necesario, que se notifique de la disolución a terceros, por medio de tres avisos publicados en un periódico de la comuna o en la capital de la provincia si en aquella no hubiere.

Esta es una formalidad que la ley exige por vía de publicidad. Sino se publican los tres avisos, cuando la sociedad no tiene plazo fijo de duración o no se prueba que el tercero a tenido conocimiento de su disolución (hecho que puede probarse por cualquier medio de prueba), la disolución de la sociedad va a ser respecto de terceros inoponible por omisión de una formalidad que la ley exige por via de publicidad.

a.4 La inscripción para adquirir por prescripción

De acuerdo a lo que vimos en el art. 2513, la sentencia que declara la prescripción adquisitiva del inmueble, debe inscribirse en el registro de propiedad del conservador de bienes raices.

Art. 2513. La sentencia judicial que declara una prescripción hará las veces de escritura pública para la propiedad de bienes raíces o de derechos reales constituidos en ellos; pero no valdrá contra terceros sin la competente inscripción.

Sino se cumple con esta formalidad que la ley exige por via de publicidad, la prescripción adquisitiva es inoponible a terceros. Asi lo establece el art. 2513 en relación con el art. 689 C.C.

Art. 2513. La sentencia judicial que declara una prescripción hará las veces de escritura pública para la propiedad de bienes raíces o de derechos reales constituidos en ellos; pero no valdrá contra terceros sin la competente inscripción.

Art. 689. Siempre que por una sentencia ejecutoriada se reconociere, como adquirido por prescripción, el dominio o cualquiera otro de los derechos mencionados en los artículos 686 y siguientes, servirá de título esta sentencia, y se inscribirá en el respectivo Registro o Registros.

Estos son casos de inoponbilidad de forma que tiene su fundamento en la omisión de una formalidad que la ley exige por via de publicidad para proteger a terceros.

b.- CASOS DE INOPONIBILIDAD POR FALTA DE FECHA CIERTA.

Pero la inoponibilidad de forma , puede tener su fundamento en que el documento carecer de fecha cierta respecto de terceros.

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El instrumento privado, y por tanto el contrato que en el consta sólo va adquirir fecha cierta respecto de tercero, cuando ocurra alguna de las circunstancias que señala el art. 1703 o, d acuerdo con el art. 419 del COT desde que haya protocolizado.

Art. 1703. La fecha de un instrumento privado no se cuenta respecto de terceros sino desde el fallecimiento de alguno de los que le han firmado, o desde el día en que ha sido copiado en un registro público, o en que conste haberse presentado en juicio, o en que haya tomado razón de él o le haya inventariado un funcionario competente, en el carácter de tal.

Art. 419 cot. Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 1703 del Código Civil la fecha de un instrumento privado se contará respecto de terceros desde su anotación en el repertorio con arreglo al presente Código.

Si no se cumple con las circunstancias que señala el art. 1703 el instrumento privado y por consiguiente el contrato que en el consta no va a tener cierta respecto de terceros. Estamos frente a una inoponibilidad por falta de fecha cierta.

De tal manera que el instrumento privado, por consiguiente el contrato que en él consta, no adquiere fecha cierta respecto de terceros sino cuando concurra alguna de las circunstancias que señala art. 1703 o desde que se han protocolizado, esto es, agragar un instrumento privado en el acta o protocolo del notario.

El documento privado adquiere fecha cierta respecto de terceros, en primer término desde que fallece alguno de los que lo han firmado. En segundo lugar, desde el día en que ha sido copiado en un registro público. En tercer término, desde que conste haberse presentado en juicio. En cuarto lugar desde lo que haya inventariado el funcionario público en su caracter de tal, y por ultimo en virtud del art. 419 COT desde la fecha de su protocolización.

2º La Inoponibilidad de fondo

Frente a la inoponibilidad de forma ya vista, existe la de fondo, que protege a los terceros de los derechos que emanan de un acto valido, no ya por razones de forma, sino por razones materiales o de fondo.

Esta inoponibilidad por razones materiales o de fondo que protege a los terceros de un acto valido puede ser:

1º En primer termino una inoponibilidad por fraude. El acto es inoponible a los terceros le importa un fraude que les perjudica.

2º En segundo lugar, puede una inoponibilidad por lesión de derechos adquiridos. El acto es inoponible a los terceros porque lesiona derechos que los terceros han adquiridos.

3º Puede ser un tercer término una inoponibilidad por falta de concurrencia. El contrato es inoponible al tercero porque el tercero no concurrió con su voluntad; y por ultimo.

4º Puede ser inoponibilidad por lesión de las asignaciones formzosas.

1º Inoponibilidad por fraude.

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El caso más tipico de inoponibilidad , que protege a los terceros respecto de un acto válido por razones materiales o de fondo y de inoponibilidad por fraude es : la acción pauliana.

La acción pauliana, es el derecho del acreedor de dejar sin efecto el acto o contrato celebrado por el deudor con fraude y en perjuicio de los acreedores, estos actos y contratos son inoponibles al acreedor. La teoria mas aceptada acerca de la naturaleza juridica de la acción pauliana es la inoponibilidad por fraude, y asi lo establece la ley de Quiebras.

2º Inoponibilidad por lesion de los derechos adquiridos.

En virtud del art. 94 C.C. cuando el desaparecido reaparece, se reboca el decreto que consede la posesión definitiva de los bienes del desaparecido y recobra el desaparecido la administración de sus bienes.

Art. 94. En la rescisión del decreto de posesión definitiva se observarán las reglas que siguen:

1.ª El desaparecido podrá pedir la rescisión en cualquier tiempo que se presente, o que haga constar su existencia.

2ª Las demás personas no podrán pedirla sino dentro de los respectivos plazos de prescripción contados desde la fecha de la verdadera muerte.

3.ª Este beneficio aprovechará solamente a las personas que por sentencia judicial lo obtuvieren.

4.ª En virtud de este beneficio se recobrarán los bienes en el estado en que se hallaren, subsistiendo las enajenaciones, las hipotecas y demás derechos reales constituidos legalmente en ellos.

5.ª Para toda restitución serán considerados los demandados como poseedores de buena fe, a menos de prueba contraria.

6.ª El haber sabido y ocultado la verdadera muerte del desaparecido, o su existencia, constituye mala fe.

Sin embargo en virtud del numeral 4 de este precepto, subsisten las enajenaciones, hipotecas, y demás derechos reales constituidos legalmente en favor de un tercero.

Esto sucede porque de lo contrario, sino subsistieran las enajenaciones y gravamenes constituidos legalmente en favor de terceros, se estarian bulnerando derechos adquiridos por terceros, ya que el interes legitimo del tercero se vio inducido, por la situación aparente. Sabemos que las situaciones aparentes cuando se incurre en ellas de buena fe son protegidas por la ley. De tal manera que, aquí estamos frente a una inoponibilidad por lesión de derechos adquiridos.

3º Inoponibilidad por lesión de asignaciones forzosas.

En nuestro país no existe libertad absoluta al testar, el testador debe respetar en su testamento ciertas asignaciones forzosas en determinadas proporciones, y estas asignaciones forzosas son en otras, las legitimas, las mejoras y la porción conyugal.

Si el testador en su estamento vulnera estas asignaciones forzosas los legitimarios y el conyuge sobrevivientes tienen la acción de reforma del testamento para obtener que se modifique el testamento en todo cuento vulnere las legitimas, mejoras o la porción conyugal.

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Esta acción de reforma no es sino, una acción de inoponibilidad por lesión de asignaciones forzosas. Mediante esta , no se pretende que se invalide el testamento, sino tan solo, que se modifique en todo cuando vulnera las asignaciones forzosas.

4º Inoponibilidad por falta de concurrencia

Casos en que el acto es inoponible al tercero porque este no concurrió con su voluntad. Los casos mas tipicos los contemplados por los arts. 1815 que se refiere a cosa ajena y el art. 2160 que se ocupa del mandatario que celebra actos con terceros excediendo los terminos del mandato.

Art. 1815. La venta de cosa ajena vale, sin perjuicio de los derechos del dueño de la cosa vendida, mientras no se extingan por el lapso de tiempo.

Art. 2160. El mandante cumplirá las obligaciones que a su nombre ha contraído el mandatario dentro de los límites del mandato.

Será, sin embargo, obligado el mandante si hubiere ratificado expresa o tácitamente cualesquiera obligaciones contraídas a su nombre.

En virtud del art. 1815 la venta de cosa ajena vale, sin perjuicio del derecho del dueño de la cosa mientras no se hayan extinguido por prescripción.

De tal manera que, la venta de cosa ajena es valida, pero respecto del dueño de la cosa es inoponible, porque él no concurrió con su voluntad, por lo que podrá entablar en contra del tercero la acción reivindicatoria siempre y cuando el tercero no haya adquirido la cosa por prescripción adquisitiva.

El art. 2160, nos dice que los actos del mandatario se exceden los terminos del mandato, no obligan al mandante, porque el mandante no concurrió con su voluntad, siempre que no lo haga valer a traves de su ratificación.

De tal manera que si el mandatario contrae obligaciones excediendose los terminos del mandato estos actos son inoponibles al mandante y el mandante no resulta obligado, sino en virtud de su ratificación.

La ratificación no es sino la aceptación de un acto inoponible. Estos dos casos son casos de inoponibilidad de fondo por falta de concurrencia.

Inoponibilidades que protegen a los terceros de la declaración de nulidad de un acto o contrato

Casos en que no obstante, el contrato en virtud de declaración de nulidad no va a producir efecto entre las partes, pero si va a producir efectos entre las partes y los terceros respecto de los cuales existe la inoponibilidad.

a. La sociedades de hecho

Estos casos tienen relación, con la llamada sociedades de hecho, señaladas en el art. 2058.

Art. 2058. La nulidad del contrato de sociedad no perjudica a las acciones que corresponden a terceros de buena fe contra todos y cada uno de los asociados por las operaciones de la sociedad, si existiere de hecho.

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De tal manera que no obstante que el contrato de sociedad va ser nulo entre los socios, la nulidad no va afectar a los terceros de buena fe, y estos terceros que tienen interes en la existencia de la sociedad seran fundamentelamente los acreedores de la sociedad. Estos acreedores pueden dirigirse contra todos y cada uno de los socios por las operaciones sociales, es decir, por las obligaciones contraidas por la sociedad si esta existiere de hecho.

b. La sociedades mercantiles.

Se refieren a estas los arts. 357 y 361 Codigo de Comercio.

Art. 357. La omisión de la escritura social o de su inscripción en el registro de comercio produce nulidad absoluta entre los socios.

Estos, sin embargo, responderán solidariamente a los terceros con quienes hubieren contratado a nombre y en interés de la sociedad de hecho.

Art. 361. Tampoco podrán alegar la falta de una o más de las solemnidades mencionadas contra los terceros interesados en la existencia de la sociedad, y éstos podrán acreditarla por cualquiera de los medios probatorios que reconoce este Código.

Ni podrán los socios alegar contra los terceros el conocimiento privado que éstos hayan tenido de las condiciones de la sociedad de hecho.

La sociedad mercantil o sociedad comercial a diferencia de la sociedad civil, es solemne y la solemnidades consisten en terminos muy generales, en el otorgamiento de escritura pública y en la inscripción de un extracto de ésta en el registro de comercio. Pues bien si se omite estas solemnidades se produce nulidad absoluta entre los socios. De tal manera que se produce la nulidad del contrato de sociedad mercantil por haberse omitido las solemnidades que la ley exige para su validez, pero no afecta a los terceros que tienen interes en la existencia de la sociedad, que son fundamentalmente los acreedores de la sociedad, y estos pueden acreditar su existencia por cualquier medio de prueba que establece el código de comercio.

Quienes pueden hacer valer la inoponibilidad

La inoponibilidad puede hacerla valer todos aquellos terceros a quienes perjudica los derechos del acto valido o su declaración de nulidad. Por ejemplo, en el caso del testamento que vulnera las asignaciones forzosas pueden hacer valer la inoponibilidad mediante la acción de reforma, los legitimarios y el conyuge sobreviviente. Tratandose de la acción pauliana, los acreedores.

Tratandose de la venta de cosa ajena, hara valer la inoponibilidad, el dueño de la cosa, tratandose del mandatario que excede los terminos del mandato, el mandante.

Contra quién se puede hacer valer la inoponibilidad.

La inoponibilidad se puede hacer valer, no solo respecto de las partes, sino respecto a todos los que pretendan hacer valer los efectos del acto valido o de la declaración de voluntad del mismo, respecto de los terceros a cuyo favor existe la inoponibilidad.

La acción pauliana, no alcaza a los terceros que contrataron a titulo oneroso con el deudor si esos terceros estaban de buena fe, es decir, si estos terceros ignoraban el mal estado de los negocios del deudor.

Dº CIVIL 5º STRE. Apuntes prof. OSCAR ROJAS (Tomo I) lsi

Cómo se puede hacer valer la inoponibilidad

La regla general es que se haga valer por la via de la excepción por ejemplo; cuando el tercero demanda al mandante en cumplimiento de una obligación contraida por el mandatario excediendo los terminos del mandato. El mandante va ha oponer la excepción de inoponibilidad, y va ha decir que el contrato celebrado por el mandatario excedio los terminos del mandato, y por lo tanto le es inoponible.

Sin embargo, hay casos de excepción en las que se configuran verdaderas acciones, de inoponibilidades como la acción pauliana, ya que este es un caso tipico de una acción de inoponibilidad por fraude.

La acción de reforma al testamento, es también una acción de inoponibilidad, al igual que la acción reivindicatoria que entabla en dueño en la venta de cosa ajena.

De tal manera que la regla general es que la inoponibilidad se haga valer por vía de excepción, sin embargo existen verdaderas acciones de inoponibilidad.

Comó se extingue la inoponibilidad

Ello es aplicación de los principios fundamentales que informan la inoponibilidad.

1º Renuncia de la inoponibilidad.

La inoponibilidad puede extinguirse por su renuncia, ya que no hay inconveniente en que el tercero favorecido lo haga en virtud del art. 12 del C.C.

Art. 12. Podrán renunciarse los derechos conferidos por las leyes, con tal que sólo miren al interés individual del renunciante, y que no esté prohibida su renuncia.

2º Prescripción de la acción de inoponibilidad.

En los casos que la inoponibilidad puede hacerse valer por la via de acción, se extinguirá por la prescripción extintiva o liberatoria de la misma.

Así la acción pauliana prescribe al año de celebrado el acto o contrato, es una prescipción especial de corto tiempo que se interrumpe de acuerdo a las reglas generales pero no se suspende.

La acción de reforma del testamento prescribe en 4 años, que se cuentan de distinta manera. Tratándose de los legitimarios los cuatro años se cuentan desde que tuvieron conocimiento del testamento y de su calidad de legitimarios. Tratandose del conyuge sobreviviente, desde que éste tuvo conocimiento del testamento, porque el conyuge no puede ignorar su calidad de tal.

La acción de reforma del testamento presenta una particularidad, su prescripción es especial de corto tiempo, por consiguiente se interrumpen de acuerdo a las reglas generales, pero se suspende en favor de los legitimarios incapaces, que son los herederos menores de edad que tienen derecho a solicitar la declaración de nulidad.

3º Cumplimiento de formalidades.

Dº CIVIL 5º STRE. Apuntes prof. OSCAR ROJAS (Tomo I) lsiSi se trata de una inoponibilidad porque no se cumplieron con las formalidades que

la ley exige por via de publicidad para proteger a los terceros, cesará la inoponibilidad desde que se cumple con dicha formalidades, pero hacia el futuro y no con efecto retroactivo.

4º Ratificación

Por ultimo, el tercero favorecido con la inoponibilidad puede aceptar los terminos del acto inoponible , en cuyo caso estamos frente a la ratificación, que no es sino la aceptación de los efectos de un acto inoponible.

EFECTOS DE LOS CONTRATOS

El titulo II del libro IV trata conjuntamente los efectos de los cttos con los efectos de las obls, en circunstancia de que son 2 cuestiones distintas.

Los efectos de los cttos son los d°s y obls que del ctto emanan.

Los efectos de las obls son las consecuencias que esta clase de vínculos acarrean para el acreedor y deudor: son en caso de incumplimiento, que se traducen en el d° que tiene el acreedor para pedir la ejecución forzada de la obl; el cumplimiento por equivalencia a través de la indemnización de perjuicios, y los d°s auxiliares del acreedor, que tienen por objeto mantener o conservar el patrimonio del deudor. Y, la necesidad en que se encuentra el deudor de realizar la prestación en beneficio del acreedor.

De todas las disposiciones del título II del libro IV, se refieren a los efectos del ctto en los arts 1545 y 1546.

Art. 1545. Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales.

Art. 1546. Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no sólo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por la ley o la costumbre pertenecen a ella.

Para estudiar los efectos del ctto, que se traducen en la fuerza vinculante, en la fuerza obligatoria que el ctto tiene, es menester distinguir entre los efectos entre las partes y respecto de terceros.

El ctto produce efectos entre las partes, y no produce efectos respecto de terceros. No hay disposición expresa en el cc que lo diga, pero todas las disposiciones del cc están inspiradas en este ppio que, por lo demás, es básico.

Efectos del ctto entre las partes

Partes del ctto son aquellos que han concurrido a darle nacimiento con su consentimiento, o que han intervenido en él a través de un representante. Porque en virtud de la representación los efectos del acto se radican el patrimonio del representado y no del representante (1448 cc).

Art. 1448. Lo que una persona ejecuta a nombre de otra, estando facultada por ella o por la ley para representarla, produce respecto del representado iguales efectos que si hubiese contratado él mismo.

Dº CIVIL 5º STRE. Apuntes prof. OSCAR ROJAS (Tomo I) lsiLa doctrina distingue entre partes formales y partes materiales, partes formales

son aquellas que con su consentimiento concurren a dar nacimiento al ctto; partes materiales son aquellas en cuyo patrimonio se radican los efectos del ctto.

A veces coinciden la parte formal con la parte material: cuando se actúa personalmente; no coincide cuando se actúa por medio de terceros.

El art 1545 cc establece que Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales.

La fuerza vinculante, la fuerza obligatoria que el ctto tiene, siempre que sea un ctto válido, es decir, legalmente celebrado, es tan fuerte que el cc dice que Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales, consagrando el ppio “pacta sunt servanda” (la palabra debe cumplirse; lo pactado obliga) y, tb naturalmente el ppio de la fuerza obligatoria del ctto.

El ctto tiene entre las partes la fuerza obligatoria de una ley, así como los sujetos están sometidos a la ley, los contratantes están sometidos a las estipulaciones del ctto y, ninguna de las partes puede eludir por su sola voluntad la obligación que le liga frente al acreedor, porque el ctto legalmente celebrado solo puede ser invalidado por las partes o por causas legales.

¿Qué significa que el ctto sea ley para las partes contratantes?

La Corte Suprema ha resuelto que el art 1545 cc da fuerza de ley entre las partes a los cttos legalmente celebrados, elevando las estipulaciones contenidas en el ctto a la categoría de una ley de carácter contractual y, como tal deben ser respetadas las estipulaciones del ctto por el juez que conoce del litigio entre las partes.

Si el juez que conoce del litigio entre las partes desconoce o desvirtúa los d°s u obligaciones que emanan del ctto, estaría infringiendo el art 1545 cc y, su sentencia sería susceptible de ser invalidada por la Corte Suprema por la vía del recurso de casación en el fondo, porque el juez está obligado a resolver el litigio entre las partes aplicando, precisamente, las estipulaciones del ctto.

El recurso de casación en el fondo procede contra aquellas resoluciones que se dictan con infracción de ley que influye substancialmente en lo dispositivo del fallo.

En nuestro concepto, el recurso de casación en el fondo procede contra aquellas resoluciones que se dictan con infracción de ley que influye substancialmente en lo dispositivo del fallo.

El ppio de autonomía de la voluntad tiene su soporte más fuerte en el art 1545 cc, que consagra el ppio pacta sunt servanda.

Uno de los muros en que se estrella el intento de establecer en Chile la teoría de la imprevisión, es precisamente este ppio: “pacta sunt servanda”.

El ctto es una ley para los contratantes, no pueden ninguna de las partes eludir por su sola voluntad la obligación que le liga frente a la otra, porque el ctto solo puede ser invalidado por mutuo acuerdo de las partes o por causas legales.

Dº CIVIL 5º STRE. Apuntes prof. OSCAR ROJAS (Tomo I) lsiSi existe controversia entre las partes acerca de los d°s y obligaciones que

emanan del ctto, el juez debe dar a estos d°s y obligaciones una debida sanción, porque si el juez vulnera los d°s y obls que emanan del ctto, si el juez no les da la debida sanción, su fallo sería susceptible de ser invalidado por la corte suprema por la vía del recurso de casación en el fondo, porque el juez estaría infringiendo el art 1545 cc.

La fuerza obligatoria del ctto se traduce en que un ctto legalmente celebrado no puede ser modificado ni por el juez, ni por el legislador.

Sin embargo, el propio legislador vulnera a veces la fuerza obligatoria del ctto, dictando leyes de excepción que se justifican plenamente.

Se trata de leyes de emergencia, de carácter transitorio, que conceden a los deudores beneficios no previstos en el ctto.

P ej para proteger a los arrendatarios en la década de los ’60, se dictaron leyes que congelaron las rentas de arrendamiento, no obstante la inflación que imperaba en Chile en aquella época.

En la década de los ’60 y de los ’80, debido a la inflación endémica de nuestro país, se dictaron leyes que autorizaron a los deudores para pagar en el equivalente en moneda nacional las obligaciones contraidas en moneda extranjera.

Ya no frente a acontecimientos graves e imprevisibles, el legislador desconoce la autonomía de la voluntad en el pacto comisorio calificado en la C/V, porque si se estipula un pacto comisorio en la C/V, si se dice que de no pagarse el precio el ctto se va a resolver ipso facto, no opera el ctto ipso facto como las partes lo han querido, ya que la resolución debe ser declarada judicialmente.

El comprador puede enervar la acción resolutoria pagando dentro de las 24 horas subsiguientes a la notificación judicial de la dda.

Art. 1879. Si se estipula que por no pagarse el precio al tiempo convenido, se resuelva ipso facto el contrato de venta, el comprador podrá, sin embargo, hacerlo subsistir, pagando el precio, lo más tarde, en las veinticuatro horas subsiguientes a la notificación judicial de la demanda.

Por otro lado, el art 22 de la ley sobre el efecto retroactivo de las leyes establece que en todo ctto se entienden incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración.

Art 22 LERL. En todo ctto se entenderán incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración.

Exceptúanse de esta disposición:1° Las leyes concernientes al modo de reclamar en juicio los d°s que resultaren de

ellos; y2° Las que señalan penas para el caso de infracción de lo estipulado en ellos;

pues ésta será castigada con arreglo a la ley bajo la cual se hubiere cometido.

El art 9 cc dispone que la ley solo dispondrá para el futuro y no tendrá jamás efecto retroactivo.

Art. 9. La ley puede sólo disponer para lo futuro, y no tendrá jamás efecto retroactivo.

Dº CIVIL 5º STRE. Apuntes prof. OSCAR ROJAS (Tomo I) lsiSin embargo, las leyes que se limiten a declarar el sentido de otras leyes, se

entenderán incorporadas en éstas, pero no afectaran en manera alguna los efectos de las sentencias judiciales ejecutoriadas en el tiempo intermedio.

Estas disposiciones son leyes, por consiguiente no obligan al legislador, y el legislador puede dictar leyes con efecto retroactivo, sin embargo, esta facultad del legislador para dictar leyes con efecto retroactivo tiene un límite: el legislador no puede vulnerar la garantía c°nal del d° de propiedad, consagrado por el art 19 n° 24 de la C°.

Si la ley con efecto retroactivo llega a privar a uno de los contratantes de su d° personal o de crédito, sobre el cual en concepto de la CPR tiene un d° de propiedad, esta ley será inaplicable por inconstitucionalidad.

Así ocurrió con la ley 16621 de 1 de marzo de 1967, que permitía que los adquirientes de televisores cuya compra habían efectuado con anterioridad a su entrada en vigencia, solicitar la declaración de nulidad absoluta de la obligación de pagar el precio en la parte que excedía los márgenes establecidos por la ley.

Fuerza obligatoria del contrato frente al juez. El juez no puede modificar el ctto, ni por razones de equidad ni de costumbre.

El jurista alemán Larenz nos dice que no hay libertad contractual sin riesgo contractual. El riesgo contractual consiste en que un ctto que parecía ventajoso puede tornarse oneroso para una de las partes por circunstancias imprevisibles al momento de contratar.

Larenz sostiene que el juez no puede revisar el ctto, sino en los casos que la ley expresamente lo autoriza y, esto nos lleva a plantearnos el problema de la imprevisión que Larenz rechaza.

LA TEORÍA DE LA IMPREVISIÓN

Concepto. Como veíamos, el caso fortuito crea una imposibilidad absoluta de cumplir la obligación, y por ello la extingue; en ciertos casos puede presentarse una situación imprevista que no provoque al deudor una imposibilidad total de pagar, pero le signifique un desembolso económico totalmente exagerado, una pérdida de gran consideración que rompe el equilibrio de las prestaciones de las partes existente a la fecha de la celebración del contrato.

Ello ha desarrollado una doctrina en plena elaboración aún que pretende otorgar derecho al deudor a solicitar una modificación de las condiciones del contrato para restaurar el equilibrio económico de éste roto por un imprevisto ajeno a la voluntad de las partes, o incluso que se le deje sin efecto.

Como toda doctrina aún en formación, hay muchas discrepancias entre los autores y legislaciones respecto a su procedencia, requisitos, efectos, etc., como se verá en este breve estudio de ella.

Incluso su nombre es variable, el más difundido es el de doctrina de la imprevisión o riesgo imprevisible, que por ser el más usado entre nosotros continuaremos utilizando; el Código Italiano habla de la excesiva onerosidad sobreviniente, etc.

Sin pretender dar un concepto definitivo, puede definirse la imprevisión como la facultad del deudor de solicitar la resolución o revisión del contrato de

Dº CIVIL 5º STRE. Apuntes prof. OSCAR ROJAS (Tomo I) lsiejecución postergada cuando un imprevisto ajeno a la voluntad de las partes ha transformado su obligación en exageradamente onerosa.

En la imprevisión hay un verdadero combate entre una tendencia que fue la clásica en materia obligacional y los principios modernos que protegen la buena fe y la equidad; para los Códigos del siglo pasado era fundamental la seguridad del contrato, esto es, su fuerza obligatoria reafirmada entre nosotros por el Art. 1.545; el acreedor debe estar seguro y garantizado por el legislador de que obtendrá bajo todos respectos el cumplimiento que se le ha prometido; el deudor debe cumplir su palabra: pacta sum servanda, y no puede eximirse sino por voluntad del acreedor, o por causa legal.

Art. 1545. Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales.

Si las partes supieran que tienen el camino abierto para una posterior revisión del contrato, unos se aprovecharían para arriesgarse a toda clase de especulaciones, y otros, los cautos, se abstendrían de contratar, haciendo imposible el comercio jurídico.

Frente a esto, los partidarios de la imprevisión sostienen la limitación de este férreo principio del derecho clásico, en mérito a la equidad y la buena fe que deben imperar en la ejecución de los contratos, pues nadie puede sostener que sea justo que el acreedor exija el cumplimiento integral del contrato si por condiciones ajenas a la voluntad del deudor a éste se le impone un sacrificio exagerado.

La imprevisión se ha relacionado con el problema de la revisión judicial del contrato, porque de acogerse esta doctrina se otorgará al juez la facultad de intervenir en la economía del contrato, a fin de restablecer la igualdad de las prestaciones, rota por un imprevisto posterior a su celebración.

Origen y desarrollo. Como tantas otras doctrinas Lindadas en la equidad, se ha encontrado el origen de esta institución en el Derecho Canónico; en él en toda convención va normalmente envuelta, tácitamente, al igual que la condición resolutoria para el caso de no cumplirse por la otra parte lo pactado, la cláusula rebus sic stantibus, en cuya virtud las partes están forzadas a cumplir las obligaciones emanadas de la convención siempre que subsistan las circunstancias bajo las cuales ésta se celebró.

Esta cláusula tuvo acogida en el Derecho Internacional, pero no en los Códigos internos clásicos, según dijimos, inspirados en la autonomía de la voluntad y reacios a otorgar facultades a los jueces para modificar las estipulaciones de las partes.

Las crisis económicas, la primera guerra mundial y sus posteriores calamidades económicas, la inflación que ha azotado incluso a grandes países, fueron los factores que trajeron nuevamente a la discusión el problema; fueron numerosos los casos de contratantes obligados a entregar mercaderías, a efectuar determinados suministros, etc., que se encontraban ante la dificultad y alza en los precios de las materias primas e insumos que necesitaban, de manera que el cumplimiento estricto del contrato les significaba la ruina económica.

El desarrollo doctrinario chocó con la estructura de los Códigos clásicos ya reseñada, y por ello no pudo aceptarse su aplicación; sin embargo, en Francia, rechazada en lo civil, es tolerada en materia administrativa, permitiendo la modificación de las condiciones de los contratos relativos a servicios de utilidad general, y a fin de evitar su paralización.

Dº CIVIL 5º STRE. Apuntes prof. OSCAR ROJAS (Tomo I) lsiEn los países sujetos a dicho tipo de legislación liberal, si la imprevisión no ha

podido ser aceptada en términos generales, ha inspirado en circunstancias de emergencia leyes especiales. Así ha ocurrido en Francia misma a raíz de las dos guerras mundiales; el 21 de enero de 1918 se dictó la famosa Ley Faillot, que permitió a los jueces dejar sin efecto contratos anteriores a la guerra cuyo cumplimiento se había vuelto muy oneroso a los deudores, y el 22 de abril de 1949 se dictó una ley semejante.

En cambio, los Códigos de este siglo, como el alemán, suizo, húngaro polaco, etc., han dado una acogida limitada a la institución; el Código italiano la ha reglamentado en forma bastante original en sus Arts. 1.467 a 1.469 bajo el título ya citado de la excesiva onerosidad sobreviniente. Distingue este Código entre los contratos con prestaciones recíprocas y obligaciones de una sola de las partes; si la prestación de una de ellas o del obligado, según los casos, hubiere llegado a ser excesivamente onerosa por acontecimientos extraordinarios e imprevisibles, el deudor puede solicitar la resolución del contrato (que el acreedor puede atajar ofreciendo modificar equitativamente las condiciones de éste), si es bilateral, y una modificación si es el único obligado. Quedan excluidos de la excesiva onerosidad el contrato aleatorio y el riesgo normal del contrato.

Ha seguido, pues, la imprevisión el mismo recorrido de otras doctrinas que se van desenvolviendo lentamente entre los autores, no se aceptan en las legislaciones sino en forma paulatina, para finalmente ser consagradas como principio general de los Códigos.

La imprevisión y otras instituciones. No estando contemplada en los Códigos clásicos, se ha pretendido sostener la posible aplicación de la imprevisión, asimilándola a otras instituciones de igual inspiración equitativa, pero con cabida en las legislaciones: caso fortuito, lesión, enriquecimiento sin causa, la causa misma, etc.

Hemos comenzado por destacar la imposibilidad de asimilar la imprevisión al caso fortuito; en ambos hay imprevistos posteriores al ato y ajenos a la voluntad de las partes, pero en la fuerza mayor provocan una imposibilidad absoluta de cumplimiento, mientras que la imprevisión ocasiona una dificultad mayor o menor, pero que se traduce en un desembolso exagerado para el deudor; éste puede cumplir, pero con un gran sacrificio pecuniario; en el caso fortuito, no puede hacerlo, y de ahí que la obligación se extinga. En la imprevisión normalmente sólo se la modifica para restablecer el equilibrio.

También es diferente a la ausencia de culpa, porque el deudor deja de cumplir voluntariamente para evitarse un sacrificio considerable; no ha puesto pues todo de su parte para cumplir, como en el hecho involuntario. Es como en el estado de necesidad: el deudor entre su ruina económica y el incumplimiento, opta por este último.

En la lesión también hay una excesiva onerosidad en la prestación, pero ella es coetánea al nacimiento de la obligación, como si se han estipulado intereses excesivos. En la imprevisión, en cambio, el equilibrio de las prestaciones se rompe mientras la obligación está pendiente, como si una persona se compromete a entregar materias primas a una industria durante un cierto plazo en cuyo transcurso sube el valor de los materiales, mano de obra, insumos, etc., que el deudor emplea.

También el enriquecimiento sin causa provoca un desequilibrio económico, pero que jurídicamente no puede justificarse, mientras que el acreedor, al exigir el cumplimiento que se ha tornado gravoso al deudor, está jurídicamente fundado en el contrato; en la imprevisión, el enriquecimiento estriba en la desvalorización de la prestación del acreedor, con la cual al tiempo del cumplimiento ya no obtendría de otros lo que el deudor está obligado a darle.

Dº CIVIL 5º STRE. Apuntes prof. OSCAR ROJAS (Tomo I) lsiFinalmente, se ha solido afirmar que la obligación del deudor quedaría cuando

menos parcialmente sin causa, en cuanto no la alcanza a cubrir la prestación del acreedor (o la entrega que éste ha hecho para perfeccionar el contrato real); pero la observación contra semejante tesis es análoga a la de la lesión. La causa existió al tiempo del contrato; el equilibrio se ha roto después. Pero sí que debe reconocerse que en el contrato bilateral la imprevisión encuentra su fundamentación en la interdependencia de las obligaciones de las partes; todo lo que ocurra en la prestación de una de ellas repercute en la otra, y de ahí que el Código italiano, según veíamos, haya dado una solución de resolución semejante al incumplimiento. Y así como el deudor puede en este caso atajar la resolución pagando, el acreedor está facultado en la excesiva onerosidad a enervar la resolución, modificando equitativamente el contrato.

Requisitos doctrinarios de la imprevisión. La imprevisión como todo concepto que abre una posible vía de incumplimiento justificado es peligrosa; deudores inescrupulosos aprovecharían esta cómoda fórmula para alegar modificación del contrato, sobre todo en países como el nuestro en que el incumplimiento es tan común y poco eficaces los recursos del acreedor en contra de él.

Por eso, los autores que propugnan el establecimiento de ella le han colocado algunas restricciones para evitar los abusos, pero que varían considerablemente de una a otra opinión. Las más comúnmente aceptadas son:

1) Que el contrato no sea de ejecución instantánea.En consecuencia, se aplica fundamentalmente en los contratos de tracto sucesivo,

pero también puede presentarse en todos aquellos en que la prestación quede postergada. Tampoco se acepta la imprevisión si la obligación se ha cumplido ya íntegramente.

2) Debe tratarse de un imprevisto sobreviniente.Esto es, según hemos dicho, que causas posteriores al contrato, ajenas a la

voluntad de las partes, y que ellas no han podido prever al tiempo de su celebración, impongan a una de ellas sin desembolso exagerado para el cumplimiento de la obligación.

Para determinar el imprevisto, la mayoría de los autores utilizan un criterio objetivo en comparación con la actitud del contratante medio. Es decir, se exige que este sujeto ideal no haya podido prever las causas que hacen oneroso el cumplimiento.

Inclusive, se agrega que el imprevisto no debe ser exclusivo del deudor; afectarlo únicamente a él, sino en forma general a todos los contratantes que se encuentren o puedan encontrarse en la situación del deudor. Así se pretende impedir su exagerada amplitud, pero no todos los autores señalan esta circunstancia; el Código italiano no la contempla.

Se ha discutido si la inflación puede considerarse un imprevisto para estos efectos; nos parece que no hay inconveniente alguno para aceptarla como tal, siempre que realmente haya sido imprevisible. Nadie podría alegar en Chile que la inflación tenga este carácter, con más de 100 años de desarrollo del fenómeno y que ha conocido períodos de agudización en determinados momentos de nuestra historia. Sólo en estos últimos podría considerarse imprevisible.

3) El cumplimiento de la obligación debe importar al deudor un desembolso exagerado.

Dº CIVIL 5º STRE. Apuntes prof. OSCAR ROJAS (Tomo I) lsiEn todo contrato hay un cierto grado especulativo; ambas partes desean obtener

una ganancia, la que puede traducirse en la consiguiente pérdida para la otra; por ello es que se agrega la expresión, “exagerada” o "excesivo". Se trata de una pérdida grave más allá del riesgo normal del contrato, o como dice el Código italiano, que no cabe en el alea normal del contrato.

Por la misma razón, la doctrina de la imprevisión no puede penetrar en los contratos aleatorios, que envuelven justamente una posibilidad de pérdida; y generalmente se la excluye de las obligaciones extracontractuales.

Efectos de la imprevisión. En el caso fortuito veíamos que la obligación queda extinguida porque ella es imposible de cumplirse; la sentencia judicial que lo declare se limitará a constatarlo.

Con la imprevisión no existe una solución única.

Hay quienes piensan que debe dársele el mismo efecto del caso fortuito: extinguir la obligación y con iguales consecuencias (teoría del riesgo del contrato bilateral).

En otros casos se puede autorizar al juez para suspender temporalmente el cumplimiento, mientras subsistan las circunstancias que imponen la extrema onerosidad, o para ir lisa y llanamente a la revisión del contrato, modificando las prestaciones de las partes hasta eliminar el desequilibrio producido.

Finalmente, hemos señalado la solución del Código italiano, que en los contratos bilaterales es la resolución, en todo análoga a la del incumplimiento.

La imprevisión en la legislación chilena. En nuestro país la imprevisión ha tenido el mismo desenvolvimiento que hemos señalado para el resto de las legislaciones: en el Código choca con su estructura, pero ha sido acogida en leyes especiales.

En primer lugar veremos disposiciones del Código que aceptan una modificación del contrato; las que lo rechazan; la discusión doctrinario, y una conclusión general.

Disposiciones que aceptan una modificación en la prestación. Se citan como tales:

1) Los alimentos (Art. 332).Art. 332. Los alimentos que se deben por ley se entienden concedidos para toda la

vida del alimentario, continuando las circunstancias que legitimaron la demanda.Con todo, ningún varón de aquellos a quienes sólo se deben alimentos necesarios,

podrá pedirlos después que haya cumplido veintiún años, salvo que por algún impedimento corporal o mental se halle inhabilitado para subsistir de su trabajo; pero si posteriormente se inhabilitare, revivirá la obligación de alimentarle.

Los alimentos se deben por toda la vida del alimentado, continuando las circunstancias que legitimaron la demanda; en consecuencia, se puede modificar la prestación hasta desaparecer, si ellas varían.

2) Caducidad del plazo (Art. 1.469).

Art. 1469. Los actos o contratos que la ley declara inválidos, no dejarán de serlo por las cláusulas que en ellos se introduzcan y en que se renuncie la acción de nulidad.

Dº CIVIL 5º STRE. Apuntes prof. OSCAR ROJAS (Tomo I) lsiCircunstancias externas hacen exigible la obligación antes del vencimiento del

término.

3) Art. 2.180 en el comodato.

Art. 2180. El comodatario es obligado a restituir la cosa prestada en el tiempo convenido; o a falta de convención, después del uso para que ha sido prestada.

Pero podrá exigirse la restitución aun antes del tiempo estipulado, en tres casos:1.° Si muere el comodatario a menos que la cosa haya sido prestada para un

servicio particular que no pueda diferirse o suspenderse;2.° Si sobreviene al comodante una necesidad imprevista y urgente de la cosa;3.° Si ha terminado o no tiene lugar el servicio para el cual se ha prestado la cosa.

Facultad para pedir la restitución anticipada en los casos que señala: muerte del comodatario, necesidad imprevista y urgente del comodante, etc.

4) Art. 2.227 en el depósito.

Art. 2227. La obligación de guardar la cosa dura hasta que el depositante la pida; pero el depositario podrá exigir que el depositante disponga de ella, cuando se cumpla el término estipulado para la duración del depósito, o cuando, aun sin cumplirse el término, peligre el depósito en su poder o le cause perjuicio.

Y si el depositante no dispone de ella, podrá consignarse a sus expensas con las formalidades legales.

El depositario puede anticipar la entrega cuando peligre el depósito en su poder, o le cauce perjuicios.

5) Art. 2.348, regla 3a, en la fianza.

Art. 2348. Es obligado a prestar fianza a petición del acreedor:1.° El deudor que lo haya estipulado;2.° El deudor cuyas facultades disminuyan en términos de poner en peligro

manifiesto el cumplimiento de su obligación;3.° El deudor de quien haya motivo de temer que se ausente del territorio del

Estado con ánimo de establecerse en otra parte, mientras no deje bienes suficientes para la seguridad de sus obligaciones.

El acreedor puede exigirle fianza al deudor cuya ausencia del territorio con ánimo de establecerse en otra parte se teme, si no deja bienes suficientes para la seguridad de sus obligaciones.

Disposiciones que rechazan la modificación de la prestación. Se citan como casos en que el legislador del C.C. rechaza la imprevisión, los siguientes:

1) Arrendamiento de predios rústicos.

El Art. 1.983, en su inc. 1°, declara que el colono no tiene derecho a pedir rebaja de la renta de arrendamiento, alegando casos fortuitos extraordinarios, que han deteriorado o destruido la cosecha.

Art. 1983. El colono no tendrá derecho para pedir rebaja del precio o renta, alegando casos fortuitos extraordinarios, que han deteriorado o destruido la cosecha.

Dº CIVIL 5º STRE. Apuntes prof. OSCAR ROJAS (Tomo I) lsiExceptúase el colono aparcero, pues en virtud de la especie de sociedad que

media entre el arrendador y él, toca al primero una parte proporcional de la pérdida que por caso fortuito sobrevenga al segundo antes o después de percibirse los frutos; salvo que el accidente acaezca durante la mora del colono aparcero en contribuir con su cuota de frutos.

2) En el mutuo.

El hoy derogado Art. 2.199, según hemos dicho, recogía la teoría nominalista en el pago de las obligaciones monetarias; en consecuencia, no se tomaban en cuenta ni las pérdidas ni aumentos del valor de la moneda en el lapso entre el nacimiento y el pago de la obligación, y

3) Contrato de empresa.El Art. 2.003, regla 1°, contiene para el contrato de empresa una negativa rotunda

a la imprevisión: "el empresario no podrá pedir aumento de precio, a pretexto de haber encarecido los jornales o los materiales o de haberse hecho agregaciones o modificaciones en el plan primitivo".

A la inversa, la regla 2° acoge un caso de imprevisión: "si circunstancias desconocidas, como un vicio oculto del suelo, ocasionaran costos que no pudieron preverse, deberá el empresario hacerse autorizar para ellos por el dueño; y si éste rehusa, podrá ocurrir al juez ara que decida si ha debido o no preverse el recargo de obra, y fije el aumento de precio que por esta razón corresponda". Como puede apreciarse, el juez entra a revisar el contrato.

Art. 2003. Los contratos para construcción de edificios, celebrados con un empresario, que se encarga de toda la obra por un precio único prefijado, se sujetan además a las reglas siguientes:

1.ª El empresario no podrá pedir aumento de precio, a pretexto de haber encarecido los jornales o los materiales, o de haberse hecho agregaciones o modificaciones en el plan primitivo, salvo que se haya ajustado un precio particular por dichas agregaciones o modificaciones.

2.ª Si circunstancias desconocidas, como un vicio oculto del suelo, ocasionaren costos que no pudieron preverse, deberá el empresario hacerse autorizar para ellos por el dueño; y si éste rehúsa, podrá ocurrir al juez para que decida si ha debido o no preverse el recargo de obra, y fije el aumento de precio que por esta razón corresponda.

3.ª Si el edificio perece o amenaza ruina, en todo o parte, en los cinco años subsiguientes a su entrega, por vicio de la construcción, o por vicio del suelo que el empresario o las personas empleadas por él hayan debido conocer en razón de su oficio, o por vicio de los materiales, será responsable el empresario; si los materiales han sido suministrados por el dueño, no habrá lugar a la responsabilidad del empresario, sino en conformidad al artículo 2000, inciso final.

4.ª El recibo otorgado por el dueño, después de concluida la obra, sólo significa que el dueño la aprueba, como exteriormente ajustada al plan y a las reglas del arte, y no exime al empresario de la responsabilidad que por el inciso precedente se le impone.

5.ª Si los artífices u obreros empleados en la construcción del edificio han contratado con el dueño directamente por sus respectivas pagas, se mirarán como contratistas independientes, y tendrán acción directa contra el dueño; pero si han contratado con el empresario, no tendrán acción contra el dueño sino subsidiariamente, y hasta concurrencia de lo que éste deba al empresario.

¿Procede la imprevisión como institución de carácter general? Las disposiciones que autorizan modificar la obligación y las que lo rechazan, producen un

Dº CIVIL 5º STRE. Apuntes prof. OSCAR ROJAS (Tomo I) lsiempate, porque sobre todo algunas de las primeras no son tales, como la caducidad del plazo.

Entonces vienen las preguntas: ¿qué ocurre en los casos no previstos?; ¿está facultado el juez para modificar el contrato cuando se ha hecho excesivamente onerosa la prestación de una de las partes?

En nuestro concepto, la respuesta es negativa; desde luego hay que destacar, como lo reconocen aun quienes piensan lo contrario, que la institución no está expresamente contemplada, por obvias razones de época, en disposición general alguna; ella tiene que resultar de los principios y preceptos de carácter general. Y es por ahí donde no puede penetrar la imprevisión, porque se estrella irremediablemente la institución; fundamentalmente es el art. 1.545 el que la excluye, pues el contrato no puede ser dejado sin efecto, y con menos razón aún modificado, si no es por voluntad de las partes, o por las causases legales. Y entre ellas no está la imprevisión; además que los jueces en materia civil no tienen otras facultades que las que se les han otorgado, y nadie les ha dado la de modificar las convenciones. Así se ha fallado.

Se ha pretendido alterar esto argumentando con preceptos que tienen un significado muy diferente al que les da con tal objeto.

Y así se dice que el Art. 1.558 dispone que no habiendo dolo de su parte, el deudor sólo responde de los perjuicios previstos, mas no de los que no pudieron preverse al tiempo de la celebración del contrato, y que en consecuencia el cumplimiento no puede ocasionarle tales perjuicios al deudor; pero el precepto se refiere en realidad a los perjuicios que el deudor debe indemnizar al acreedor, lo que éste ha experimentado con el incumplimiento, y no los que el pago puede provocar al deudor.

Art. 1558. Si no se puede imputar dolo al deudor, sólo es responsable de los perjuicios que se previeron o pudieron preverse al tiempo del contrato; pero si hay dolo, es responsable de todos los perjuicios que fueron una consecuencia inmediata o directa de no haberse cumplido la obligación o de haberse demorado su cumplimiento.

La mora producida por fuerza mayor o caso fortuito no da lugar a indemnización de perjuicios.

Las estipulaciones de los contratantes podrán modificar estas reglas.

Se argumenta también con el Art. 1.560; en la interpretación del contrato debe buscarse la intención de las partes, y evidentemente el deudor no puede haber tenido la de obligarse en forma que el cumplimiento le sea exageradamente gravoso. Pero esta tesis olvida que el precepto habla de la intención de las partes, de ambas, y la del acreedor es evidentemente que se cumpla su obligación.

Art. 1560. Conocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras.

Finalmente, se invoca el Art. 1.546, que exige el cumplimiento del contrato de buena fe, y se dice que el acreedor si acosa a su deudor para que cumpla, aunque ello le signifique un perjuicio desconsiderado, no está de buena fe. Pero desde luego el acreedor no ha intervenido en el imprevisto que hace más gravoso el cumplimiento, y si realmente lo hubiera hecho no necesitaría el deudor la imprevisión para defenderse, y en seguida el acreedor ha ejecutado su parte de buena fe. Por último, el Código explica lo que ello significa; el contrato obliga, además de lo que expresa, a lo que le pertenece por su naturaleza, por la ley o la costumbre; y en ninguna de ellas aparece la imprevisión.

Dº CIVIL 5º STRE. Apuntes prof. OSCAR ROJAS (Tomo I) lsiArt. 1546. Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan

no sólo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por la ley o la costumbre pertenecen a ella.

Conclusión. Como decíamos, parece claro que la imprevisión no puede aceptarse como de orden general, pero cabe preguntarse si conviene su introducción entre nosotros. Nos inclinamos por la afirmativa, pero sujeta a estrictas condiciones, de manera de evitar que se convierta en un pretexto más para los deudores inescrupulosos, a fin de eludir o postergar su cumplimiento en largos pleitos.

Decíamos que leyes especiales han solido inspirarse en esta doctrina; podemos citar como un caso de disposición permanente el Art. 7° de la Ley 16.282, de 28 de julio de 1965, que faculta a los tribunales en los casos de sismos u otras catástrofes a suspender las subastas públicas en la zona que según Decreto del Presidente de la República se encuentra afectada, hasta por un año. 0 sea, se paraliza la ejecución forzada.

LA INTERPRETACIÓN DE LOS CONTRATOS

Reglas de interpretación.

I.- Regla fundamental en materia de interpretación < Art. 1560 >

Art. 1560. “Conocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras”.

II.- reglas accesorias de interpretación

1º Reglas relativas a los elementos intrínsecos del contrato.

a) Regla de la armonía de las cláusulas. < Art. 1564 inc. 1º>b) Reglas de la utilidad de las cláusulas. < Art. 1562 >c) Reglas del sentido natural < Art. 1563 Inc 1º >

Art. 1564. “Las cláusulas de un contrato se interpretarán unas por otras, dándose a cada una el sentido que mejor convenga al contrato en su totalidad.

Podrán también interpretarse por las de otro contrato entre las mismas partes y sobre la misma materia.

O por la aplicación práctica que hayan hecho de ellas ambas partes, o una de las partes con aprobación de la otra”.

Art. 1562. “El sentido en que una cláusula puede producir algún efecto, deberá preferirse a aquel en que no sea capaz de producir efecto alguno”.

Art. 1563. “En aquellos casos en que no apareciere voluntad contraria deberá estarse a la interpretación que mejor cuadre con la naturaleza del contrato.

Las cláusulas de uso común se presumen aunque no se expresen”.

2º Reglas relativas a los elementos extrínsecos del contrato.

a) Regla de la aplicación restringida del contrato < Art. 1561 >b) Regla de la natural extensión de la declaración < Art. 1565 >c) Regla de los otros contratos entre las partes sobre la misma materias< Art. 1564

Inc 2º Art. 22 Inc. 2º>d) Regla de la interpretación auténtica < Art. 1564 Inc 3º >

Dº CIVIL 5º STRE. Apuntes prof. OSCAR ROJAS (Tomo I) lsi

Art. 1561. “Por generales que sean los términos de un contrato, sólo se aplicarán a la materia sobre que se ha contratado”.

Art. 1565. “Cuando en un contrato se ha expresado un caso para explicar la obligación, no se entenderá por sólo eso haberse querido restringir la convención a ese caso, excluyendo los otros a que naturalmente se extienda”.

Art. 1564. “Las cláusulas de un contrato se interpretarán unas por otras, dándose a cada una el sentido que mejor convenga al contrato en su totalidad.

Podrán también interpretarse por las de otro contrato entre las mismas partes y sobre la misma materia.

O por la aplicación práctica que hayan hecho de ellas ambas partes, o una de las partes con aprobación de la otra”.

Art. 22. “El contexto de la ley servirá para ilustrar el sentido de cada una de sus partes, de manera que haya entre todas ellas la debida correspondencia y armonía.

Los pasajes obscuros de una ley pueden ser ilustrados por medio de otras leyes, particularmente si versan sobre el mismo asunto”.

3º Reglas supletorias de interpretación Art. 1546.

Art. 1546. “Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no sólo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por la ley o la costumbre pertenecen a ella”.

Art. 1563 Inc 2º Las cláusulas de uso común se presumen aunque no se expresen; Art. 2º y Art. 4º del Código del Comercio; Art. 6º Código de Comercio.

Art. 1563. “En aquellos casos en que no apareciere voluntad contraria deberá estarse a la interpretación que mejor cuadre con la naturaleza del contrato.

Las cláusulas de uso común se presumen aunque no se expresen”.

Art. 2 CCOM. “En los casos que no estén especialmente resueltos por este Código, se aplicarán las disposiciones del Código Civil”.

Art. 4 CCOM. “Las costumbres mercantiles suplen el silencio de la ley, cuando los hechos que las constituyen son uniformes, públicos, generalmente ejecutados en la República o en una determinada localidad, y reiterados por un largo espacio de tiempo, que se apreciará prudencialmente por los juzgados de comercio”.

Art. 6 CCOM. “Las costumbres mercantiles servirán de regla para determinar el sentido de las palabras o frases técnicas del comercio y para interpretar los actos o convenciones mercantiles”.

4º Regla de la última alternativa < Art. 1566 Inc 1º >

Art. 1566. “No pudiendo aplicarse ninguna de las reglas precedentes de interpretación, se interpretarán las cláusulas ambiguas a favor del deudor.

Pero las cláusulas ambiguas que hayan sido extendidas o dictadas por una de las partes, sea acreedora o deudora, se interpretarán contra ella, siempre que la ambigüedad provenga de la falta de una explicación que haya debido darse por ella”.

1. Regla de interpretación contra el redactor < Art. 1566 Inc 2º > Recordar importancia de los contratos de adhesión.

Dº CIVIL 5º STRE. Apuntes prof. OSCAR ROJAS (Tomo I) lsi

Ubicación y definición

A la interpretación de los contratos se refiere el código en los artículos 1560 y ss. El Contrato es una declaración de voluntad, puesto que es un acto jurídico y al igual que la ley, que es una declaración de voluntad, debe ser interpretado.

Interpretar un contrato consiste en, determinar el sentido y alcance de las estipulaciones que constituyen el contrato. La interpretación del contrato tiene por objeto determinar el sentido y alcance de las estipulaciones que forman el contrato.

Sistemas de interpretación de los contratos

En materia de interpretación de los contratos, existen fundamentalmente dos sistemas: El sistema objetivo o de la voluntad declarada, que acepta fundamentalmente el cc Alemán y el sistema subjetivo, o de la voluntad real, que es el que impera en el derecho francés y en nuestro sistema jurídico.

Frente a una declaración de voluntad, ¿que interesa?, ¿interesa la verdadera, la efectiva, la exacta voluntad de las partes contratantes? o interesa la voluntad declarada, aunque ella no coincida con la exacta, la verdadera, la real voluntad de las partes contratantes.

De acuerdo con el sistema subjetivo o de la voluntad real, al interprete le interesa fundamentalmente determinar la voluntad real, cual es la exacta voluntad, la efectiva voluntad que tuvieron los que efectuaron la declaración de voluntad, de ahí el nombre de sistema subjetivo.

En cambio al sistema objetivo, o de la voluntad declarada le interesa determinar el alcance de la voluntad declarada, de acuerdo con los usos y costumbres de los negocios jurídicos. En el sistema objetivo, lo que interesa es la voluntad declarada y el juez no tiene por que entrar en los motivos, en el fuero interno de los contratantes, le basta con confrontar la voluntad que las partes han declarado, con los usos y costumbres de los negocios jurídicos.

Si bien es cierto que el sistema subjetivo es el sistema imperante en el derecho francés, y en nuestro código civil, no puede sostenerse que en Chile existe únicamente el sistema subjetivo, se trata más bien de un sistema ecléctico, que es fundamentalmente subjetivo. Y en Alemania no puede sostenerse tampoco que se trate únicamente de un sistema objetivo, también es un sistema ecléctico, con predominio naturalmente del sistema objetivo.

El sistema objetivo considera también las circunstancias de la especie, esto es, las circunstancias de hecho, anteriores, coetáneas e incluso posteriores, a la celebración del contrato. Y en el sistema subjetivo, sino obstante aplicarse todas las reglas de interpretación del contrato, el juez no puede determinar, cual ha sido la verdadera intención de las partes contratantes, tendrá que estarse a la voluntad declarada. Por eso decimos que es un sistema ecléctico, con predominio del sistema subjetivo.

Causas que conspiran contra la claridad de un contrato

Podemos preguntarnos, que causan conspiran contra la claridad del contrato y determinan que exista una contienda entre las partes.

Dº CIVIL 5º STRE. Apuntes prof. OSCAR ROJAS (Tomo I) lsi1º En primer lugar, la obscuridad del contrato, es decir, el contrato contiene

cláusulas contradictorias. Por ej. en un comodato, se dice en una cláusula que el comodatario va a responder de la culpa leve, y en otra cláusula del comodato, se dice que el comodatario va a reponer de la culpa levísima El contrato contiene cláusulas contradictorias, puesto que en una cláusula se dice que el comodatario responderá de la culpa leve y en otra se dice que el comodatario va responder de la culpa levísima.

2º También otra causa que conspira contra la claridad del contrato, son los términos insuficientes. Por ej. vendo un establecimiento mercantil y me obligo a no abrir otro que le haga competencia al comprador. ¿Me refiero a la misma ciudad? O me refiero al mismo barrio, me refiero a la misma clase de producto o sólo a la misma línea o marca. Los términos empleados son insuficientes.

3º También conspira contra la claridad del contrato, el uso de términos excesivos. Por ej., como vendedora me obligo a responder del saneamiento de la evicción. Significa esto que no responderé de los vicios redhibitorios.

4º Otra causa que conspira otra la claridad del contrato, es el uso de términos usados en sentido dudoso. Por ejemplo hago una donación sujeto a la condición suspensiva que le nazca un hijo al donante y ¿si le nace una hija?

Cuándo debe interpretarse el contrato.

Hay quienes sostienen que el contrato debe interpretarse cuando contiene cláusulas obscuras o que adolecen de imprecisión.

En nuestro concepto el contrato debe interpretarse siempre, porque bajo una cláusula clara puede ocultase una voluntad real distinta. El contrato debe interpretarse siempre y el único requisito que debe concurrir para que proceda la interpretación del contrato es que exista una contienda entre las partes. Pero el contrato debe interpretarse siempre, al igual que la ley, la que debe siempre interpretarse.

Críticas al sistema de interpretación subjetivo.

1º El sistema subjetivo de interpretación, ha sido objeto de diversas críticas. Se dice que la tarea del juez no es la de un psicólogo. Se dice que al derecho no le interesa tanto lo que ocurre en el fuero interno de los contratantes, sino, aquellos elementos externos en que el contrato se desenvuelve.

Por otra parte se afirma, que las partes al enfrentarse a la celebración de un contrato, pueden haberlo hecho de manera diferente, encontrar en estos casos una intención común resulta una utopía, las partes pueden enfrentarse a la celebración del contrato de manera diferente, de tal manera que encontrar una voluntad común en estos casos es una utopía.

2º Se afirma también, que el sistema subjetivo, violenta la certeza jurídica que es base de la seguridad, porque los elementos subjetivos de un contratante pueden ser desconocidos por la contraparte y los terceros no están en condiciones de ponderar estos elementos. En tanto que, la base del sistema objetivo de interpretación, radica en que el contrato no debe interpretarse en función de la voluntad real, sino conforme al sentido normal de la declaración de acuerdo a los usos y costumbres de los negocios jurídicos, de acuerdo a lo que se atribuiría a un hombre honesto y razonable.

Reglas de interpretación de los contratos

Dº CIVIL 5º STRE. Apuntes prof. OSCAR ROJAS (Tomo I) lsi

I.- Regla fundamental en materia de interpretación

La regla fundamental en materia de interpretación es la regla del art. 1560 del cc, que más que una regla de interpretación consagra en nuestro derecho el sistema subjetivo.

El art. 1560 nos dice:

Art. 1560. “ Conocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras.”

De tal manera que si se conoce claramente la intención de las partes contratantes, debe estarse más a ella que a lo literal de las palabras. El intérprete debe desentrañar cúal es la verdadera voluntad de las partes contratantes y si existe disconformidad entre la intención verdadera de las partes y la intención que aparece formulada de acuerdo a los términos literales del contrato debe preferirse lo que resulte ser la verdadera intención de las partes contratantes.

El Art. 1560, nos recuerda de inmediato el art. 19 del cc que encabeza las disposiciones sobre interpretación de la ley y que nos dice en su inciso primero “ Cuando el sentido de la ley es claro, no se desatenderá su tenor literal, a pretexto de consultar su espíritu.”

Generalmente se han contrapuesto los términos del artículo 19 y los términos del artículo 1560 y se dice que estos preceptos son preceptos antagónicos, porque mientras en la interpretación de la ley, ha de estarse fundamentalmente al tenor literal, en la interpretación del contrato, más que a lo literal de las palabras ha de estarse a la intención de las partes. Y esa disconformidad de fundamento, o esta disconformidad de principio, radica en que el legislador es justo, el legislador sabe emplear correctamente el lenguaje, por ello, la interpretación de la ley, se dice, prima el tenor literal.

En cambio los contratantes, no suelen emplear la gramática, la retórica de manera correcta por ello en la interpretación del contrato, prima la intención de las partes contratantes por sobre el tenor literal, en cambio en la interpretación de la ley prima el tenor literal, porque se presume que el legislador emplea correctamente el lenguaje.

En nuestro concepto tal antagonismo no existe, y los artículos 1560 y 19 del cc, no obstante estar redactados de distinta manera dicen exactamente lo mismo, o sea, no existe contradicción entre ambos preceptos.

El art. 19 no dice ; “cuando el tenor literal de la ley es claro”, dice “cuando el sentido de la ley es claro”, y para determinar si el sentido de la ley es claro, deben aplicarse todos los elementos de interpretación de la ley:

El sistema lógico clásico (llamado TB exegético, por su respeto a los textos)

Es el que acoge nuestro CC y los códigos clásicos, este sistema pretende determinar la voluntad de la ley al momento en que la ley es promulgada, concentra la búsqueda de la voluntad de la ley en:

1) En sus palabras2) En los antecedentes históricos

Dº CIVIL 5º STRE. Apuntes prof. OSCAR ROJAS (Tomo I) lsi3) En la relación lógica que existe entre la norma que se trata de interpretar con las demás normas de la ley, y la relación que existe entre la norma que se trata de interpretar con las demás normas que forman parte del ordenamiento Jdco.

Este método que permite conocer los textos, es el que mejor protege la seguridad Jdca, y evita la arbitrariedad judicial.

No obstante todas sus críticas es el más conveniente porque mayores son sus ventajas que sus inconvenientes, no puede olvidarse que la ley tiene un sentido, un contenido, tiene fuerza obligatoria y debe ser respetada en su verdadera voluntad.

Este sistema es el que mejor guarda los intereses de las personas sometidas a la ley, evita la arbitrariedad judicial y ya que ley es "pensamiento lógico" debe interpretarse de acuerdo a los ppios de la lógica y de la inteligencia.

Este método lógico consta de 4 elementos:

1) Gramatical2) Histórico3) Lógico4) Sistemático

(1) Elemento gramatical:

La voluntad de la ley se expresa a través del lenguaje porque la ley está escrita, por ello al interpretarla es menester considerar el elemento gramatical. Este debe ver si el lenguaje del legislador coincide o no con el pensamiento de la ley, si las palabras empleadas por el legislador traducen o no fielmente el sentido de la ley. Pero el elemento gramatical no basta, entonces debemos considerar la existencia de otro: "elemento histórico"

(2) Elemento histórico:

Debemos considerarlo porque la ley no surge por generación espontánea y el verdadero legislador es el tiempo. Las normas vigentes tienen su origen en el pasado y por regla gral han sido objeto de una larga duración, es necesario TB considerar cuál fue la gestación que tuvo la ley dentro de los órganos legislativos.

Todo este trabajo preparatorio es de variada discusión, para algunos los trabajos preparatorios (mensajes, mociones, informes de las comisiones) constituyen una verdadera interpretación auténtica o del legislador de la ley, porque en éstos se encuentra la voluntad del legislador.

Podemos deducir de esta opinión que es exagerada y falsa porque los trabajos de preparación no constituyen ley, entonces no pueden constituir interpretación auténtica porque esta última es la que hace el legislador en virtud de una ley.

Para otros el sentido de la ley debe buscarse sólo en el texto sin atender a los trabajos preparatorios (La voluntad del legislador casi no existe).

Ambos conceptos son falsos, ya que no se pueden dar reglas absolutas al respecto. No se puede negar todo valor a los trabajos preparatorios, ya que en la gestación de la ley hay antecedentes que pueden tener valor para determinar la

Dº CIVIL 5º STRE. Apuntes prof. OSCAR ROJAS (Tomo I) lsiverdadera voluntad de la ley. Por EJ: si la ley ha tenido su origen en el mensaje, encontramos en éste valiosa información para determinar la voluntad de la ley.

Si la ley ha sido elaborada por un organismo técnico, como las leyes que modifican el CC, en cuyo caso los actos de discusión del proyecto antes de ser presentados al congreso nacional pueden contener elementos importantes para la interpretación de la ley.

La importancia de las comisiones radica en que en ellas se gesta la ley (cocinas del parlamento), por esto no podemos negar importancia a los trabajos preparatorios en la interpretación de la ley. Para poder interpretar la ley con las demás disposiciones que forman el concepto de la ley de tal manera que surja sin contradicciones la verdadera voluntad de la ley. En cada parte de la ley debe haber una debida correspondencia de armonía, este es: "el elemento lógico de la ley".

(3) Elemento lógico

La ley no es un ente aislado, sino que forma parte de un sistema y este sistema es el ordenamiento Jdco.

Busca la intención o espíritu de la ley o las relaciones lógicas que unen sus diversas partes.

(4) Elemento sistemático

Para interpretar la ley hay que relacionarla con las otras normas que forman el ordenamiento J, porque el sentido de la ley aislada y relacionada con las demás normas puede ser distinta, lo que es el : "elemento sistemático". Este elemento se basa en la interna conexión que enlaza a todas las instituciones J y normas en una gran unidad (Es la relación de entre la ley y el conjunto del sistema legal)

*Empleando estos 4 elementos del método lógico puede determinarse el verdadero sentido de la ley y su alcance.

Si llegamos a la conclusión de que las palabras empleadas por el legislador, el tenor literal de la ley expresa sin dificultad alguna el sentido de la ley, si llegamos a la conclusión que el sentido de la ley aparece claro, aparece manifiesto, aparece sin ninguna dificultad del lenguaje empleado por el legislador, no es lícito al intérprete apartarse del tenor literal para buscar un sentido diverso, porque el tenor literal de la ley traduce fielmente el sentido de la ley, la voluntad de la ley.

El Art. 1560 nos dice. “Conocida claramente la intención de los contratante, debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras.”

O sea, cuando el tenor literal del contrato no traduce fielmente, no manifiesta claramente la verdadera intención de las partes contratantes, debe preferirse la verdadera intención de las partes contratantes por sobre el tenor literal, pero, a contrario sensu, si el tenor literal del contrato traduce sin dificultad alguna de manera clara, manifiesta, la verdadera intención de las partes contratantes, debe estarse al tenor literal, porque el tenor literal traduce fiel y exactamente la verdadera intención de las partes contratantes.

De tal manera, que ambos preceptos no obstante estar redactados de distinta manera, dicen exactamente lo mismo. En ambos casos debe preferirse el sentido de la

Dº CIVIL 5º STRE. Apuntes prof. OSCAR ROJAS (Tomo I) lsiley, sobre el tenor literal y la voluntad de las partes contratantes por sobre el tenor literal, debe estar redactado de manera idéntica. Esta es la regla fundamental en materia de interpretación de los contratos,

El art. 1560, también que guarda perfecta concordancia con el art. 1069 Inc 2º en lo tocante a la interpretación del testamento y nos dice; “ Para conocer la voluntad del testador se estará más a la sustancia de las disposiciones que a las palabras de que se haya servido.”

Por lo tanto, existe perfecta concordancia entre el art. 19 del cc al tratar de la interpretación de la ley, el 1560 en lo tocante a la interpretación del contrato, y el 1069 en lo tocante a la interpretación del testamento

II Reglas accesorias para la interpretación de los contratos

En seguida el cc da reglas accesorias para la interpretación de los contratos. Reglas que no son sino, aplicación de la lógica y del juicio de justicia que debe guiar al juez en la interpretación del contrato. Estas reglas, son clasificadas por el profesor Jorge López Santa María en dos grupos.

1º.- Reglas que dicen relación con los elementos intrínsecos del contrato; y2º.- Reglas que dicen relación con los elementos extrínsecos del contrato.

Cabe hacer presente que no existe un orden de preferencia entre estas reglas. Su aplicación dependerá de la forma como se presenta el asunto controvertido y de la naturaleza de cada contrato o convención.

1º.- Reglas que dicen relación con los elementos intrínsecos.

Las reglas que se refieren a los elementos intrínsecos del contrato significa interpretar el texto del contrato por sí mismo, atendiendo sólo a aquellos elementos que se encuentran en la declaración contractual misma y estas reglas son, las que consagran los arts. 1564 Inc 1º, 1562, 1563 Inc1º .

a.- La Primera es la regla de la armonía de las cláusulas del art. 1564 Inc 1º en cuya virtud “Las cláusulas de un contrato se interpretarán unas por otras, dándose a cada una el sentido que mejor convenga al contrato en su totalidad”.

De tal manera que las cláusulas de un contrato deben interpretarse una por otras, dándose a cada una el sentido que mejor convenga al contrato en su totalidad.

Un interprete de cualquier materia, analiza primero el conjunto de lo que va a interpretar.

Las cláusulas del contrato están íntimamente relacionadas entre sí, puede que la cláusula aisladamente considerada no presente dificultad, pero sea contradictoria en su relación con la demás cláusulas que conforman el Ctto, el Ctto constituye un todo armónico, un todo orgánico, de manera que cada una de sus cláusulas no deben interpretarse en forma aislada sino en la relación que existe entre esas cláusulas con las otras cláusulas del Ctto, como un conjunto armónico de todas ellas.

Esta es la primera regla, que atiende a los elementos intrínsecos del contrato, que es la regla de la armonía de las cláusulas.

B.- regla que es la de utilidad de las cláusulas del contrato, se refiere el art. 1562.

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El Art. 1562 nos dice “El sentido en que una cláusula puede producir algún efecto, deberá preferirse a aquel en que no sea capaz de producir efecto alguno.”

Puede que una cláusula de un contrato admita una interpretación en dos sentidos. Interpretada en un sentido la cláusula produce efecto, interpretada en otro sentido la cláusula no produce efecto alguno.

Pues bien, debe preferirse la interpretación conforme a la cual, la cláusula produce efecto, porque si las partes introdujeron la cláusula en el Ctto fue precisamente para que esta cláusula produjera efectos, no para que no produjera efecto alguno, entonces debe dársele el sentido conforme al cual produce efecto. Esta es la segunda regla relativa a los elementos intrínsecos del contrato, la regla de la utilidad de las cláusulas.

c.- La tercera regla relativa a los elementos intrínsecos del contrato, es la regla del sentido natural consagrada por el artículo 1563 Inc. 1º que nos dice:

Art. 1563 inc. 1º “En aquellos casos en que no apareciere voluntad contraria deberá estarse a la interpretación que mejor cuadre con la naturaleza del contrato.”

Evidentemente debe estarse a aquella interpretación que guarde mayor conformidad con la naturaleza del Ctto. Por ej. se fija la renta de arrendamiento de un predio urbano en 300 mil pesos y la duración del Ctto de arriendo va a ser de un año. ¿Significa esto que la renta deberá pagarse por todo el año del arrendamiento?

Lo lógico es que la renta debe pagarse mensualmente, o sea, mes a mes por que es de la naturaleza del arrendamiento de predios urbanos que la renta se pague mensualmente, de manera que es la interpretación que mejor cuadra con la naturaleza del Ctto. Estas son las reglas relativas a los elementos intrínsecos de los Cttos

2º.- Reglas relativas a los elementos extrínsecos del contrato.

El contrato es un todo complejo, integrado no sólo por los elementos que se encuentran en la declaración formal, sino que por otros elementos que no están ahí, que están fuera del texto del contrato y que el intérprete debe considerar para fijar la verdadera intención de las partes contratantes.

Estos elementos, son las circunstancias de la especie, esto es las circunstancias de hecho que rodean al contrato, anteriores, coetáneas, e incluso posteriores a su celebración.

El cc chileno, ha dado gran relevancia a la interpretación en función de los elementos extrínsecos del contrato, es decir, de aquellos elementos que están fuera del texto del contrato, que no se encuentran en la declaración contractual misma.

En el art. 1564 Inc 2º y 3º (Incisos no contemplados en el cc francés) que consagran la regla de interpretación de los otros contratos entre las mismas partes sobre la misma materia y la regla de la interpretación auténtica. También da relevancia, a los elementos extrínsecos de interpretación el art. 1561 y el art. 1566.

a.- La primera regla, relativa a los elementos extrínsecos del contrato, es la regla de la aplicación restringida del contrato consagrada por el art. 1561 que nos dice:

Art. 1561 “ Por generales que sean los términos de un contrato, sólo se aplicarán a la materia sobre que se ha contratado.”

Dº CIVIL 5º STRE. Apuntes prof. OSCAR ROJAS (Tomo I) lsi

El art. 2462 ubicado al tratar del contrato de transacción, es una clara aplicación de este principio, según el cual, por generales que sean los términos del contrato sólo se aplicaran a la materia sobre la cual se ha contratado.

Si por ejemplo, se transige, sobre el derecho que tiene el acreedor a solicitar indemnización de perjuicios al deudor, la renuncia general y amplia de todo derecho, acción, o pretensión que se haga en la transacción, sólo puede entenderse relativa al derecho sobre el cual se transige, no puede extenderse a otras materias respecto de la cual no se transige.

Art. 2462. “Si la transacción recae sobre uno o más objetos específicos, la renuncia general de todo derecho, acción o pretensión deberá sólo entenderse de los derechos, acciones o pretensiones relativas al objeto u objetos sobre que se transige.”

De tal manera que si se transige por ejemplo, sobre el derecho que tiene el acreedor a solicitar indemnización de perjuicios a su deudor en caso de incumplimiento, la renuncia general y amplia de todo derecho, acción o pretensión sólo puede entenderse relativa a la materia sobre la cual se transige , o sea, al derecho que tiene el acreedor a solicitar la indemnización de perjuicios a su deudor.

b.- La otra regla relativa a los elementos extrínsecos del contrato es la regla de la natural extensión de la declaración, regla consagrada por el art. 1565 y que está inspirada en el mismo principio del art. 1561, pero, en un caso contrario, y nos dice;

1565 “Cuando en un contrato se ha expresado un caso para explicar la obligación, no se entenderá por sólo eso haberse querido restringir la convención a ese caso, excluyendo los otros a que naturalmente se extienda.”

De tal manera que cuando en un contrato se ha expresado un caso para explicar la obligación, no se entiende por ello haber querido restringir la convención a este caso, excluyendo los otros casos a los que naturalmente se extiende la convención y Pothier pone un Ej. En las Capitulaciones matrimoniales que se celebran antes del matrimonio, los esposos estipulan que ingresará al haber social el inmobiliario que adquieran por sucesión por causa de muerte.

Esta cláusula no impide que ingresen al haber social todas las cosas que según el derecho común deben ingresar, lo que se trata en este caso es para evitar dudas, para aclara la futura situación para aclarar dudas, pero ello no excluye que la convención se extienda a todos los casos a que naturalmente debe extenderse.

c.- La otra regla que atiende a los elementos extrínsecos del contrato, es la regla de los otros contratos, entre las mismas partes sobre la misma materia. Consagrada por el art. 1564 inc 2º que nos dice:

Art. 1564 inc. 2º “ Podrán también interpretarse por las de otro contrato entre las mismas partes y sobre la misma materia”

El contrato no es un ente aislado, sino que las partes normalmente celebran contratos entre ellas sobre la misma materia.

En este caso el juez está autorizado para buscar la intención de las partes en esos contratos porque el juez debe aprovechar todo elemento que sea capaz de revelarle la verdadera intención de las partes contratantes.

Dº CIVIL 5º STRE. Apuntes prof. OSCAR ROJAS (Tomo I) lsi

Este elemento equivale al elemento sistemático en la interpretación de la ley consagrado en el art. 22 del cc inciso 2º en virtud de la cual “ Los pasajes obscuros de una ley pueden ser ilustrados por medio de otras leyes, particularmente si versan sobre el mismo asunto.” La ley puede interpretarse por medio de otras leyes, particularmente si versan sobre el mismo asunto.

Así como la regla de la armonía de las cláusulas equivale a la interpretación lógica o elemento lógico de interpretación de la ley, porque la ley debe interpretarse de manera de que exista entre cada una de sus partes la debida correspondencia y armonía.

De tal manera que la regla de armonía de las cláusulas equivale al elemento lógico de interpretación de la ley. La regla de los otros contrato entre las mismas personas por la misma materia, equivale al elemento sistemático de interpretación de la ley

Se está estudiando las reglas de la interpretación en base a los elementos extrínsecos del contrato, esto es, aquellos elementos que no se encuentran en la declaración contractual misma, que se denominan circunstancias de la especie, es decir, circunstancias de hecho anteriores, coetáneas o incluso posteriores a la celebración del contrato.

d.- La última regla relativa a los elementos extrínsecos del contrato es la regla de la interpretación auténtica.

Se llama interpretación auténtica porque es la que realizan las partes. El art. 1564 en su inc final establece que las cláusula de un contrato se interpretarán “ O por la aplicación práctica que hayan hecho de ellas ambas partes, o una de las partes con aprobación de la otra”. El contrato debe interpretarse en atención a esa aplicación práctica que del contrato han hecho ambas partes o una de ella con aprobación de la otra, porque allí se encuentra la voluntad de las partes contratantes en lo relativo a la ejecución del contrato.

III Reglas subsidiarias de interpretación.

Si ni los elementos extrínsecos del contrato, ni los elementos intrínsecos del contrato permiten al juez determinar cual es la verdadera voluntad de las partes contratantes, el juez tendrá que recurrir al elemento subsidiario de interpretación que consagra el art. 1546 del código que se refiere a la integración del contrato, materia que dice relación con el contenido del contrato.

El Art. 1546 nos dice “Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no sólo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por la ley o la costumbre pertenecen a ella.”

El cc francés señala expresamente como elemento subsidiario de interpretación del contrato, la costumbre y la equidad. Nuestro código civil no hizo referencia a la equidad, sino solamente a la costumbre.

Esta referencia a la costumbre que hace el art. 1546 tiene gran importancia por que la costumbre pasa a formar parte, integra la ley del contrato. Esta referencia a la costumbre que hace el art. 1546 se encuentra desarrollada por la regla interpretativa del inciso 2º del art. 1563 que nos dice, “ Las cláusulas de uso común se presumen aunque

Dº CIVIL 5º STRE. Apuntes prof. OSCAR ROJAS (Tomo I) lsino se expresen”. De tal manera que se trata de incorporar al contrato las cláusulas de uso común, y la costumbre es un elemento subsidiario de interpretación.

Recordemos que según el art. 2º del cc la costumbre no constituye derecho, sino cuando la ley se remita a ella. En cambio la costumbre mercantil suple el silencio de la ley y de acuerdo al art. 6º del código de comercio, “ Las costumbres mercantiles servirán de regla para determinar el sentido de las palabras o frases técnicas del comercio y para interpretar los actos o convenciones mercantiles.”

Esta costumbre a la que alude el art. 6º del código de comercio es la costumbre interpretativa, que la doctrina moderna denomina uso. Pero esta costumbre interpretativa está limitada por las palabras definidas por la ley. Así por ej. la voz prestamista, en sentido vulgar y corriente significa el que presta, pues bien, en el derecho mercantil, prestamista es el que recibe el préstamo y al que presta el derecho comercial lo llama prestador, o dador. De tal manera que la expresión legal tiene un sentido distinto al sentido empírico e la palabra prestamista.

IV.- Regla e la última alternativa.

Por último si no se pueden aplicar ninguna de las reglas de interpretación, que hemos señalado, se aplica la regla de la última alternativa, que consagra el art. 1566 inc 1º en virtud del cual “ No pudiendo aplicarse ninguna de las reglas precedentes de interpretación, se interpretarán las cláusulas ambiguas a favor del deudor.”

El inc 2º del art. 1566 consagra la regla de interpretación contra el redactor y nos dice “ Pero las cláusulas ambiguas que hayan sido extendidas o dictadas por una de las partes, sea acreedora o deudora, se interpretaran contra ella, siempre que la ambigüedad provenga de la falta de una explicación que haya debido darse por ella.”

Indudablemente que redactar el contrato presenta una enorme ventaja para el redactor, es lógico entonces hacer responsable al redactor del contrato de la oscuridad o ambigüedad de estas cláusulas. Recordemos que la CS ha usado precisamente esta regla para interpretar los contratos de adhesión, igual que la regla de preferencia de la cláusula manuscrita por sobre la cláusula escrita.

Carácter de las reglas de interpretación.

Surge el problema de saber si estas reglas que sobre interpretación de los contratos da el cc son obligatorias para el juez, en términos tales que si son obligatorias para el juez, y el juez no se sirve de ellas, su fallo sería susceptible de ser invalidado por la CS por la vía del recurso de casación en el fondo, o si por el contrario estas reglas sobre interpretación de los contratos que da el cc son meros consejos destinados a informar el criterio del juez, y si el juez no se sirve de ellas no procedería el recurso de casación en el fondo.

La CS ha resuelto, que estas reglas sobre interpretación de los contratos, solo son normas que tienen por objeto informar el criterio del juez, sin que pueda revisarse el criterio del tribunal por la vía del recurso de casación en el fondo. La Corte de Casación francesa ha resuelto por lo demás en varias oportunidades, que estas reglas que contiene el código francés sobre interpretación de los contratos son consejos dados al juez destinado a informar el criterio del tribunal y que el tribunal si no se sirve de ellas, no procede el recurso de casación en el fondo.

Lo que sí está claro, es que interpretar el contrato es una cuestión de hecho, porque se trata de determinar un hecho, cual es, la de determinar cual es la verdadera

Dº CIVIL 5º STRE. Apuntes prof. OSCAR ROJAS (Tomo I) lsiintención de las partes contratantes y esta es una cuestión de hecho que queda entregada de lleno a los jueces de fondo, y no puede ser revisada por la Corte Suprema por la vía del recurso de casación en el fondo, porque el recurso de casación en el fondo es un control estrictamente jurídico, o importa un control estrictamente jurídico.

Pero la calificación jurídica del contrato, es una cuestión eminentemente jurídica, es una cuestión de derecho. Calificar el contrato, o la calificación jurídica del contrato, consiste en determinar la naturaleza jurídica del contrato de acuerdo a sus elementos esenciales especiales y prescindiendo de la denominación que le hayan dado las partes para encuadrar el Ctto en alguna de las categorías contractuales que establece la ley con los preceptos que le son propios de acuerdo a las disposiciones legales pertinentes.

Determinar si Pedro tuvo o no, la intención de dar la cosa en dominio a Juan, y si Juan tuvo la intención de pagar el precio, es interpretar el Ctto. Pero determinar si ese contrato es compraventa, donación o arrendamiento, es calificar el Ctto, cuestión de derecho que cabe de lleno bajo el control de la CS por la vía del recurso de casación en el fondo.

La C.S en sentencia del 5 de septiembre de 1962, y que tiene gran importancia por que es la primera vez que la CS dió valor a la promesa unilateral de celebrar un Ctto bilateral, se refiere someramente a esta cuestión.

La CS sostiene que la interpretación y la calificación jurídica del Ctto, son dos procesos intelectuales distintos. Uno tiene por objeto determinar cual ha sido la verdadera intención de las partes contratantes, el otro tiene por objeto determinar cual es la naturaleza jurídica del contrato.

Pero si bien es cierto, que estas dos operaciones importan dos procesos intelectuales distintos, están íntimamente ligados entre sí, y normalmente una correcta interpretación llevará a una correcta calificación jurídica del Ctto y a la inversa una errada interpretación conducirá generalmente a una errada calificación jurídica del contrajo. O sea, se trata de dos procesos mentales distintos pero están íntimamente ligados entre sí.

Hay consenso que la interpretación del contrato es una cuestión de hecho que escapa al control de la CS por la vía del recurso de casación en el fondo.

Sin embargo los tribunales francesa han resuelto que los jueces no pueden por la vía de la interpretación, desnaturalizar el Ctto. El juez no pude por la vía de la interpretación entrar a revisar el Ctto, porque el contrato legalmente celebrado es una ley para las partes contratantes y no puede ser invalidado sino, por su consentimiento mutuo o por causas legales.

El juez no puede entrar a revisar el Ctto, pero el juez puede sentirse tentado a disfrazar bajo la apariencia de una errada interpretación, una revisión del contrato y el juez puede entrar a modificar el contrato en los términos que él estime justos y convenientes, planteándose el problema, si en este caso procede o no el recurso de casación en el fondo.

La Corte de Casación francesa ha resuelto que si procede el recurso de casación en el fondo, cuando el juez por la vía de la interpretación desnaturaliza el contrato, altera la economía del contrato. Nuestra CS en ciertas sentencias ha sostenido que la desnaturalización del Ctto da lugar al recurso de casación en el fondo, en la sentencia que comentábamos del 5 de septiembre de 1962 dijo que no procedía el recurso de casación en el fondo por una desnaturalización del contrato.

Dº CIVIL 5º STRE. Apuntes prof. OSCAR ROJAS (Tomo I) lsi

Claro está que trazar la línea divisoria entre una errada interpretación y la desnaturalización del contrato es muy tenue, por eso los tribunales franceses para ponerse a cubierto de cualquier peligro, han dicho, que sólo puede entenderse que el juez desnaturaliza el Ctto, cuando el juez modifica o deja de aplicar una cláusula totalmente clara del Ctto, cuando por la vía interpretativa deja sin interpretar o, modifica una cláusula totalmente clara del Ctto.

En nuestro concepto, la desnaturalización del contrato, es decir, la revisión del contrato por la vía interpretativa, da lugar al recurso de casación en el fondo, no por infracción de las reglas que sobre interpretación de los contratos da el cc, sino por infracción al art. 1545 del cc que consagra la fuerza obligatoria de los contratos.

Tenemos entonces, que la interpretación del contrato es una cuestión de hecho por consiguiente no cabe bajo el control de la CS por la vía del recurso de casación en el fondo. La calificación del contrato es una cuestión de derecho, y por consiguiente una errada interpretación del contrato es susceptible de ser revisada por la CS por la vía del recurso de casación en el fondo, discutiéndose si la desnaturalización del contrato, da o no lugar al recurso d casación en el fondo.

En nuestro concepto la desnaturalización del Ctto autoriza para interponer el recurso de casación en el fondo, y no por infracción a las normas sobre interpretación de los contratos que contiene el cc, sino por infracción al art. 1545 del cc.

LA INTEGRACIÓN DE LOS CONTRATOS

Esta materia se refiere al contenido del contrato, y la norma fundamental en esta materia es la regla del art. 1546, que nos dice que, los contratos deben ejecutarse de buena fe, por consiguiente obligan no sólo a lo que ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación o que por la ley o la costumbre se entiende pertenecerle.

De tal manera que el deudor está obligado en primer término a lo que se expresa en el Ctto, en segundo lugar, a lo que emana de la naturaleza de la obligación, en tercer lugar a lo que por ley pertenece a la obligación, y por último a lo que por la costumbre pertenece a la obligación.

1º En primer término el deudor está obligado a cumplir a lo que se expresa en el contrato.

Recordemos el principio de identidad del pago, el pago debe hacerse bajo todo respecto de conformidad al tenor de la obligación.

2º Está obligado a lo que emana de la naturaleza de la obligación, así en la compraventa, el vendedor está obligado al saneamiento de la evicción y al saneamiento de los vicios redhibitorios, conforme lo establece el art.1837 en virtud del cual:

“ La obligación de saneamiento comprende dos objetos: amparar al comprador en el dominio y posesión pacífica de la cosa vendida, y responder de los defectos ocultos de ésta, llamados vicios redhibitorios.”

Esta es una obligación de la naturaleza del contrato de compraventa. También es de la naturaleza en el contrato de compraventa, que los gastos correspondan al vendedor.

Dº CIVIL 5º STRE. Apuntes prof. OSCAR ROJAS (Tomo I) lsi3º También está obligado el deudor a lo que por ley pertenece a la obligación. O sea se trata de normas imperativas como el art. 1842 y el art. 1859 al tratar del

saneamiento de la evicción y de los vicios redhibitorios

Art. 1859 “Si se ha estipulado que el vendedor no estuviese obligado al saneamiento por vicios ocultos de la cosa, estará sin embargo obligado a sanear aquellos de que no tuvo conocimiento y de que no dio noticia al comprador.” Esa es una norma imperativa a la cual se encuentra obligado el vendedor.

Art. 1842 “Es nulo todo pacto en que se exima al vendedor del saneamiento de evicción, siempre que ese pacto haya habido mala fe de parte suya.”

4º El deudor está obligado también a lo que por la costumbre pertenece a la obligación, se trata de casos que la ley llama a la costumbre. Así ocurre en el caso del art. 1188 :

Art. 1188 “ No se tendrá por donación sino lo que reste, deducido el gravamen pecuniario a que la asignación estuviere afecta.

Ni se tomarán en cuenta los regalos moderados, autorizados por la costumbre en ciertos días y casos, ni los dones manuales de poco valor.”

Art. 1198 “ Todos los legados, todas las donaciones, sean revocables o irrevocables, hechas a un legitimario, que tenía entonces la calidad de tal, se imputarán a su legítima, a menos que en el testamento o en la respectiva escritura o en acto posterior auténtico aparezca que el legado o la donación ha sido a título de mejora.

Sin embargo, los gastos hechos para la educación de un descendiente no se tomarán en cuenta para la computación de las legítimas, ni de la cuarta de mejoras, ni de cuarta de libre disposición, aunque se haya hecho con la calidad de imputables.

Tampoco se tomarán en cuenta para dichas imputaciones los presentes hechos a un descendiente con ocasión de su matrimonio, ni otros regalos de costumbre.”

El código se remite mucho a la costumbre al tratar del contrato de arrendamiento, por vía de ejemplo el art. 1940 que nos dice :

Art. 1940 “ El arrendatario es obligado a las reparaciones locativas.Se entienden por reparaciones locativas las que según la costumbre del país son

de cargo de los arrendatarios, y en general las de aquellas especies de deterioro que ordinariamente se producen por culpa del arrendatario o de sus dependientes, como descalabros de paredes o cercas, albañales y acequias, rotura de cristales, etc.”

De tal manera que el arrendatario está obligado a las mejoras locativas, que son aquellas que según la costumbre del país corresponden al arrendatario.

El art. 1938 Inc 1º “ El arrendatario es obligado a usar de la cosa según los términos o espíritu del contrato; y no podrá en consecuencia hacerla servir a otros objetos que los convenidos, o, a falta de convención expresa, aquellos a que la cosa es naturalmente destinada, o que deban presumirse de las circunstancias del contrato o de la costumbre del país”

El art. 1951 Inc 1º “ Si no se ha fijado tiempo para la oración del arriendo, o si el tiempo no es determinado por el servicio especial a que se destina la cosa arrendada o por la costumbre, ninguna de las dos partes podrá hacerlo cesar sino desahuciando a la otra, esto es, notificándoselo anticipadamente”

Dº CIVIL 5º STRE. Apuntes prof. OSCAR ROJAS (Tomo I) lsiEl art. 2117 que se ocupa del mandato, también llama a regir a la costumbre, y nos

dice:

Art. 2117 “ El mandato puede ser gratuito o remunerado.La remuneración (llamada honorario) es determinada por convención de las

partes, antes o después del contrato, por la ley, la costumbre, o el juez.”

Cómo se puede probar la costumbre

La costumbre se prueba, por cualquier medio de prueba incluso por declaración de testigos, y si al juez civil le consta la existencia de la costumbre, él, a nuestro juicio, la podrá aplicar de oficio, porque si bien ella está formada por hechos constituye derecho.

La costumbre mercantil se prueba, por el testimonio fehaciente de dos sentencias, que aseverando la existencia de la costumbre se hayan pronunciado conforme a ella, o por tres escrituras públicas anteriores a los hechos que motivan el juicio en que debe obrar la prueba.

Este es el problema de la integración del contrato, que dice relación, con el contenido del contrato y a aquello a lo cual el deudor se encuentra obligado. Para terminar el estudio de la teoría general del contrato, nos ocuparemos de la disolución del contrato.

LA DISOLUCIÓN DEL CONTRATO.

El art. 1545 establece, que todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes y no puede ser invalidado, sino por su consentimiento mutuo o por causas legales. De tal manera que los contratos se disuelven, los contratos terminan, los contratos se extinguen, por el mutuo acuerdo de las partes o por causas legales.

1º Disolución del contrato por el mutuo acuerdo de las partes.

Este acuerdo de las partes que pone término al contrato se denomina resciliación o mutuo disenso. La palabra resciliación, es un galicismo, que viene del francés rescilié y rescilié significa, salirse de, apartarse de. De más está decir que la resciliación, en cuanto a su naturaleza jurídica es una convención y a ella se refiere el art. 1567 al hablar de extinguir las obligaciones.

Art. 1567 Inc 1º “ Toda obligación puede extinguirse por una convención en que las partes interesadas, siendo capaces de disponer libremente de lo suyo, consienten en darla por nulo.”

De tal manera que la resciliación requiere facultad de disposición por parte de las partes y en cuanto a su naturaleza jurídica la resciliación es una convención, es decir, un acuerdo de voluntades que tiene por objeto extinguir derechos y obligaciones.

Se habla de resciliación para significar que la resolución del Ctto opera por la voluntad concordante de las partes.

Así como el Ctto nace por el mutuo acuerdo de las partes, el contrato puede terminar por el mutuo acuerdo de las partes y este mutuo acuerdo de las partes que pone fin al contrato se denomina mutuo disenso o resciliación.

La resciliación, a diferencia de lo que ocurre con la nulidad o la resolución, que son causales legales de disolución del contrato, opera hacia el futuro, la resciliación no opera

Dº CIVIL 5º STRE. Apuntes prof. OSCAR ROJAS (Tomo I) lsicon efecto retroactivo y por consiguiente, el contrato cesa, el vinculo jurídico contractual se destruye desde el momento que opera la resciliación hacia el futuro, no opera con efecto retroactivo, por consiguiente, los actos o contratos celebrados por una de las partes con un tercero, respecto de la cosa objeto del contrato, por que la resciliación es perfectamente inoponible a los terceros que han adquirido de alguna de las partes derechos sobre la cosa.

Opera hacia el futuro, no opera con efecto retroactivo, y no afecta los actos o contratos celebrado por una de las partes con terceros, respecto de la cosa objeto del contrato, es inoponible a los terceros que han adquirido derechos sobre la cosa objeto del contrato de alguna de las partes.

En segundo lugar, el mutuo disenso o resciliación, sólo puede operar en nuestro concepto, cuando las obligaciones que emanan del contrato están pendientes. Si las obligaciones que emanan del contrato se han cumplido, ya se han extinguido por el modo de extinguir pago y no podría hablarse de resciliación.

La resciliación solo opera cuando las obligaciones que emanan del contrato están pendientes, o sea, puede operar en el lapso que va entre la celebración del contrato y el tiempo en que debe exigirse dicha obligación.

Por ej. si Pedro le vende un auto a Juan, en dos millones de pesos y ninguno de los dos a cumplido con su obligación, las partes pueden de común acuerdo dejar sin efecto el contrato, pero si se han cumplido las obligaciones y las partes acuerdan dejarlo sin efecto, esto es devolverse las cosas que han recibido en virtud del contrato, no puede operar la resciliación y no puede operar, porque la devolución de las cosas, del automóvil y del precio, supone una tradición y la tradición requiere un título translaticio de dominio y la resciliación no es título translaticio de dominio.

De modo que las partes estarían celebrando un nuevo contrato en virtud del cual, el comprador se obliga a entregar la cosa y el vendedor a restituir el precio, porque la devolución de las cosas supone una tradición y la tradición requiere de un título translaticio de dominio y la resciliación no es título translaticio de dominio, de Tal manera que estaríamos en presencia de un nuevo contrato, en que el vendedor se obliga a restituir los dos millones de pesos y el comprador a restituir el automóvil.

Normalmente los contratos pueden dejarse sin efecto por mutuo acuerdo de las partes, cuando la ley habla de “consientan dejarlo por nulo”, es totalmente inapropiado, porque la nulidad opera cuando la ley la establece, las partes no pueden declarar nulo un contrato, debe decir “las partes acuerden dejarlo sin efecto.” La regla general es que los contratos pueden quedar sin efecto por mutuo acuerdo de las partes, los contratos pueden disolverse por mutuo acuerdo de las partes.

Excepcionalmente el matrimonio no es susceptible de disolverse por mutuo acuerdo de las partes, porque en nuestro país no existe el divorcio vincular, o sea, el divorcio con disolución de vínculo, así se desprende del art. 102 del cc que define el matrimonio, como el contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen actual e indisolublemente y por toda la vida, con el fin de vivir juntos, procrear y auxiliarse mutuamente. De tal manera que el matrimonio no puede disolverse por mutuo acuerdo de los cónyuges.

Hay ciertos casos calificados de excepción en que el contrato puede quedar sin efecto, disolverse por voluntad unilateral de una de las partes, en aquellos casos en que la ley así lo establece. Así ocurre con el contrato de mandato. El mandato es susceptible

Dº CIVIL 5º STRE. Apuntes prof. OSCAR ROJAS (Tomo I) lside terminar por la revocación del mandante y por la renuncia del mandatario, o sea, es susceptible de terminar por voluntad unilateral de una de las partes, así lo establece el art. 2163 en su nº 3º y 4º.

2163 El mandato termina:Nº 3 Por la revocación del mandante.Nº 4 Por la renuncia del mandatario

El contrato de arrendamiento, cuando no tiene plazo fijo de duración puede terminar por voluntad unilateral de una de las partes, previo aviso a la otra, aviso que toma el nombre de desahucio.

El contrato de trabajo cuando es por tiempo indefinido puede terminar por voluntad unilateral de una de las partes siempre que se de aviso a la otra, aviso que toma el nombre de desahucio.

El comodante puede pedir la restitución de la cosa antes del término convenido en los tres casos que señala el art. 2180, en cuyo caso el comodato termina por voluntad del comodante:

Art. 2180 “El comodatario es obligado a restituir la cosa prestada en el tiempo convenido; o a falta de convención, después del uso para que ha sido prestada.

Pero podrá exigirse la restitución aun antes del tiempo estipulado, en tres casos:1º Si muere el comodatario, a menos que la cosa haya sido prestada para un

servicio particular que no pueda diferirse o suspenderse;2º Si sobreviene al comodante una necesidad imprevista y urgente de la cosa;3º Si ha terminado o no tiene lugar el servicio para el cual se ha prestado la cosa.”

El depositario puede anticipar la entrega en el caso previsto en el art. 2216 Inc 2º que nos dice:

“El depositario, sin embargo, habiendo padecido error acerca de la persona del depositante, o descubriendo que la guarda de la cosa depositada le acarrea peligro, podrá restituir inmediatamente el deposito.”

La donación por acto entre vivos puede terminar por la revocación del donante, por ingratitud del donatario, así o establece el art. 1428.

Art. 1428 “ La donación entre vivos puede revocarse por ingratitud.Se tiene por acto de ingratitud cualquiera hecho ofensivo del donatario, que le

hiciera indigno de heredar al donante.”

En este caso la donación termina por voluntad unilateral del donante, la revocación de la donación entre vivos por ingratitud.

2º Causas legales de la disolución de los contratos.

El art. 1567 del cc, señalan la nulidad y la resolución como modo de extinguir las obligaciones, pero en verdad son causales de disolución del contrato y a consecuencia de la disolución del contrato se produce la extinción de la obligación.

1º La nulidad.

Dº CIVIL 5º STRE. Apuntes prof. OSCAR ROJAS (Tomo I) lsiLa nulidad es la sanción de ineficacia que la ley establece para aquellos

actos o cttos que se ejecutan o celebran con omisión a los requisitos que la ley prescribe, en atención a la naturaleza o especie, o al estado o calidad de las partes.

Entonces, la nulidad es la sanción de ineficacia de los actos o contratos ejecutados o celebrados, con omisión a los requisitos que la ley establece en atención a la naturaleza o especie del acto o contrato o estado de las partes. (1680)

La nulidad opera desde la declaración judicial de la misma, sentencia que debe estar firme o ejecutoriada. Declarada la nulidad por sentencia judicial ejecutoriada, para ver sus efectos debemos distinguir, si se han cumplido o no las obligaciones que emanan del acto nulo. Si no se han cumplido las obligaciones que emana del contrato, la nulidad actúa como modo de extinguir las obligaciones.

Si se han cumplido las obligaciones que emanan del acto nulo, la nulidad opera con efecto retroactivo y las partes tienen derecho a ser restituidas al estado en que se encontraban antes de la celebración del contrato y mediante la aplicación de las reglas de las prestaciones mutuas las partes vuelven al estado anterior a la celebración del contrato, que el cc reglamenta al tratar de la Acción Reivindicatoria.

2º la resolución

La resolución también constituye una causa legal de disolución de los contratos, el contrato se disuelve por el evento de la condición resolutoria ordinaria, de la condición resolutoria tácita y del pacto comisorio.

La resolución opera con efecto retroactivo salvo ciertos casos de excepción, es así como en virtud del art. 1488, debe restituirse la cosa que se tenía bajo tal condición pero no los frutos, a menos que la ley, el testador, el donante o los contratantes según los varios casos hayan establecido lo contrario.

Art. 1488 “Verificada una condición resolutoria, no se deberán los frutos percibidos en el tiempo intermedio, salvo que la ley, el testador, el donante o los contratantes, según los varios casos, hayan dispuesto lo contrario.”

Para ver los efectos de la resolución respecto de terceros, es menester distinguir la situación de los terceros y las cosas muebles , la situación de los terceros y los inmuebles y si los terceros están de buena o de mala fe y en termos generales se puede decir que las enajenaciones y gravámenes constituídos en favor de terceros por el que tenía la cosa bajo condición resolutoria subsisten si aquel que adquirió la cosa, o aquel en cuyo favor se constituyó el gravamen estaba de buena fe.

3º La imposibilidad en la ejecución.

También es una causal de disolución del contrato, la imposibilidad en la ejecución, es una causal de disolución de los contratos bilaterales.

Porque nosotros vimos que si la obligación del deudor se extingue por imposibilidad en la ejecución, el riesgo lo soporta el deudor y por consiguiente la obligación de la otra parte se extingue, en consecuencia queda disuelto el contrato, a menos que trate de contratos que se trate de contratos que contienen una obligación de dar y de dar una especie o cuerpo cierto, y a menos que se trate de los casos de excepción del art. 1550 esto es, la compraventa condicional, arrendamiento de cosas,

Dº CIVIL 5º STRE. Apuntes prof. OSCAR ROJAS (Tomo I) lsiarrendamiento para la confección de una obra material cuando la materia la proporciona el artífice.

4º La muerte de una de las partes

También la muerte de una de las partes puede constituir una causal de disolución de los contratos, en los contratos intuito personae. El mandato se extingue por la muerte del mandante, y del mandatario, los derechos de mandante y mandatario no se transmiten al heredero, el mandato se extingue. Sin embargo, no se extinguen por la muerte del mandante, el mandato judicial, y tampoco se extingue por la muerte del mandante el mandato destinado a cumplirse después de la muerte del mandante, este mandato se denomina albaceazgo.

También se extingue por muerte de una de la partes el contrato de sociedad de personas, es decir, La Sociedad Colectiva, y la Sociedad de responsabilidad limitada, a menos que los socios acuerden en el pacto social continuar la sociedad con los herederos del socio fallecido, así lo establece el art. 2103 Inc 1º :

“ Disuélvese asimismo la sociedad por la muerte de cualquiera de los socios, menos cuando por disposición de la ley o por el acto constitutivo haya de continuar entre los socios sobrevivientes con los herederos del difunto o sin ellos.

Pero aún fuera de este caso se entenderá continuar la sociedad, mientras los socios administradores no reciban noticia de la muerte.”

De tal manera que la sociedad de personas, esto es la sociedad colectiva y de responsabilidad limitada se disuelve por la muerte de uno de los socios a menos que los socios estipulen en el pacto social que la sociedad continuará con los herederos del socio fallecido.

Nos resta estudiar una causal de disolución de los contratos, que es el plazo extintivo, que pasaremos al estudiar el contrato de promesa de celebrar un contrato.

En términos generales, las causales de disolución de los contratos son; el mutuo acuerdo de las partes y las causas legales.

1º El mutuo acuerdo de las partes se denomina, mutuo disenso o resciliación y es tratado por el código al tratar de los modos de extinguir las obligaciones. Para que opere el mutuo disenso se requiere que las partes tengan facultad de disposición, porque están disponiendo de los derechos que emanan del contrato y el código es impropio al hablar de que; “ consientan en darla por nula" porque la nulidad es una causal de ineficacia que establece la ley por las causales que la misma ley prescribe, debió decir, consientan en dejarla sin efecto.

La resciliación es una convención destinada a extinguir derechos y obligaciones, el mutuo acuerdo de las partes que deja sin efecto el contrato. La resciliación opera hacia el futuro, no opera con efecto retroactivo, por consiguiente no alcanza los derechos que hayan adquirido terceros respecto de la cosa objeto del Ctto de una de las partes, porque es perfectamente inoponible a los terceros.

La resciliación puede operar cuando está pendiente la obligación, porque si las obligaciones se han cumplido, el Ctto se extinguió por otro modo de extinguir, el pago. Si las partes acordaron restituirse las cosas, no se puede hablar de resciliación, sino de tradición y esta requiere de un titulo translaticio de dominio y la resciliación no lo es.

Dº CIVIL 5º STRE. Apuntes prof. OSCAR ROJAS (Tomo I) lsi2º Las causas legales de disolución del contrato son la nulidad y la resolución.

a.- La nulidad judicialmente declarada, cuando se han cumplido las obligaciones emanadas del acto nulo opera con efecto retroactivo y por consiguiente las partes tienen derecho a ser restituidas al estado en que se encontraban antes de la celebración del contrato.

b.- La resolución también opera con efecto retroactivo, con la excepción de que no se deben los frutos percibidos en el tiempo intermedio, a menos que el testador, la ley, el donante o el contratante hayan dispuesto lo contrario, en cuanto a los efectos de la resolución respecto de terceros rigen los arts, 1490 y 1491 que establecen en términos muy generales que las enajenaciones y gravámenes constituidos en favor de un tercero, por el que tenía la cosa bajo condición, mientras está pendiente la condición subsisten cuando el tercero está de buena fe.

c.- Otra causal es la imposibilidad en la ejecución tratándose de las obligaciones de hacer, de no hacer, de dar una cosa de genero delimitado y las excepciones al art., 1550, que son la compraventa condicional, el arrendamiento de cosas, arrendamiento para la construcción una obra material cuando la materia la proporciona el artífice.

d.- También, es causal de disolución del contrato la muerte de una de las partes en los Cttos intuito persona, por ej. mandato, Soc. de personas. Tb. existen contratos que pueden excepcionalmente, quedar sin efecto por voluntad unilateral de las una de las partes. Por otra parte el matrimonio no puede quedar sin efecto por mutuo acuerdo de las partes porque no existe en nuestro país el divorcio vincular.

La sociedad puede continuar con los herederos del que ha fallecido cuando así se ha estipulado en el pacto de sociedad

e.- Es otra causal de disolución el advenimiento del plazo extintivo, esta modalidad consiste en un hecho futuro y cierto del cual depende la extinción de una obligación.

Todos los Cttos que suponen relaciones permanentes de las partes en el tiempo pueden terminar por el advenimiento del plazo extintivo, las partes pueden estipular un plazo durante el cual permanecerán ligadas por el Ctto y cumplido el plazo el Ctto se disuelve, así el arrendamiento expira por la llegada del plazo prefijado para su duración, la Soc. se disuelve por la llegada del plazo prefijado para su duración. Tb. en el comodato, las partes pueden fijar un plazo, en el mutuo, en todos los Cttos que suponen relaciones permanentes en el tiempo entre las partes,

Todo lo anterior, sin perjuicio que en los Cttos de sociedad y arrendamiento tiene importancia la llamada cláusula de prorroga automática, en que el silencio constituye manifestación de voluntad por voluntad de las partes, éstas estipulan que el Ctto se prorrogará tácita y automáticamente por periodos iguales y sucesivos, si ninguna de las partes manifiesta su voluntad de no perseverar antes de la expiración del plazo primitivo o cualquiera de sus prorrogas Por ej. en un Ctto de arrendamiento se dice que tendrá la duración de un año, plazo que se prorrogara tácita y automáticamente si ninguna de las partes manifestare por escrito a la otra su voluntad de no perseverar en él con una anticipación de un mes de la expiración del plazo primitivo o cualquiera de sus prorrogas.

Dº CIVIL 5º STRE. Apuntes prof. OSCAR ROJAS (Tomo I) lsiCONTRATOS EN PARTICULAR

CONTRATOS CONSENSUALES Y SOLEMNES

EL CONTRATO DE PROMESA

De esta materia trata el Libro IV del CC y dentro de los Cttos en particular nos corresponde ocuparnos de un Ctto que no está tratado en un título o párrafo especial del Libro IV, sino que está tratado en el Título XII del Libro IV que trata de los efectos de las obligaciones, es el Ctto de promesa o la promesa de celebrar un contrato.

Ubicación y definición.

El contrato de promesa está reglado por el código en el art. 1554 ubicado en el Titulo XII del Libro IV que trata de los efectos de las obligaciones y el código lo trata allí, a continuación del art. 1553, que se refiere a la ejecución forzada de las obligaciones de hacer, porque de la promesa emana una obligación de hacer, cual es celebrar el contrato prometido.

El contrato de promesa, es un contrato en virtud del cual las partes convienen la celebración futura de otro contrato, obligándose ambas partes o una de ellas a celebrar con posterioridad el contrato prometido.

Este contrato ha dado origen a un sinnúmero de dificultades y es la institución jurídica que ha dado origen a la mayor cantidad de fallos contradictorios por parte de nuestros tribunales superiores de justicia, hay fallos que resuelven un punto en un sentido y otros fallos resuelven ese mismo punto en otro sentido. El precario y el contrato de promesa son las dos instituciones que han motivado la mayor cantidad de fallos contradictorios de los tribunales superiores de justicia .

De la sola lectura del art. 1554 (memorizar) se soslayan las dificultades que presenta este contrato y se infiere que la ley ha sido muy rigurosa en la consideración de este Ctto

Art. 1554. “La promesa de celebrar un contrato no produce obligación alguna; salvo que concurran las circunstancias siguientes:

1ª Que la promesa conste por escrito;2ª Que el contrato prometido no sea de aquellos que las leyes declaran

ineficaces;3ª Que la promesa contenga un plazo o condición que fije la época de la

celebración del contrato;4ª Que en ella se especifique de tal manera el contrato prometido, que sólo

falten para que sea perfecto, la tradición de la cosa, o las solemnidades que las leyes prescriban.

Concurriendo estas circunstancias habrá lugar a lo prevenido en el artículo precedente.”

Desde luego el art. 1554 dice que la promesa de celebrar un contrato no produce obligación alguna, salvo que concurran copulativamente las circunstancias que señala el propio artículo.

Para que el contrato de promesa sea válido deben concurrir copulativamente todas las circunstancias que señala el art. 1554 y solamente cuando el contrato de promesa está estructurado con la concurrencia de todos los requisitos que señala el art. 1554, la

Dº CIVIL 5º STRE. Apuntes prof. OSCAR ROJAS (Tomo I) lsipromesa va a ser valida. O sea, concurriendo todas las circunstancias del art. 1554 el contrato de promesa es valido y de él emana una obligación de hacer, cual es celebrar el contrato prometido.

Caracteres del Ctto de Promesa

1º Es un contrato, es menester destacarlo porque el código no lo trata en un título especial.

2º Es un contrato preparatorio, es un contrato cuyos efectos se proyectan hacia el futuro, las partes celebran un contrato de promesa porque en el momento no pueden celebrar el contrato prometido, y así el contrato de promesa es la antesala del contrato prometido.

El profesor Mujica señalaba al respecto, que las partes celebran el Ctto de promesa como una manera de asegurarse la celebración del Ctto prometido, como una manera de quedar vinculados, por ej. se quiere comprar un dpto. el vendedor exige el precio al contado y el comprador no tiene el dinero para realizar la compra al contado, entonces celebra un Ctto de promesa sujeto a la condición de que la compraventa se va a celebrar una vez que el banco autorice el crédito hipotecario, señalándose un plazo para ello.

Cabe hacer presente que el Ctto de promesa es de ocurrencia casi diaria, porque los bancos para autorizar un crédito hipotecario actualmente exigen que se presenten entre otros antecedentes los títulos, etc., los Cttos de promesa.

Otro ej., puede ocurrir que se trata de un heredero que no ha efectuado las inscripciones que señala el art. 688 para que pueda disponer del inmueble hereditario, como la promesa no es un acto de disposición (porque de la promesa emana una obligación de hacer), es perfectamente posible prometer vender un inmueble hereditario sin que se hayan efectuado las inscripciones que señala el art. 688, supeditando la celebración del Ctto prometido, a la condición que se efectúen estas inscripciones dentro de determinado plazo o bien imponiendo al promitente vendedor, la obligación de efectuar estas inscripciones señalándole un determinado plazo.

3º es un contrato autónomo, no se confunde ni se identifica con el contrato prometido.

La mayor parte de los problemas que ha suscitado en la práctica el Ctto de promesa derivan de la circunstancia que el art. 1554, en cierto modo enlaza el Ctto de promesa con el Ctto prometido y la mayor parte de los problemas deriva de la confusión entre estos dos Cttos.

4º Es un contrato solemne, en virtud del art. 1554 la promesa debe constar por escrito, bastando el instrumento privado, no es necesario que se otorgue por escritura publica.

Se discutió, pero hoy en día las opiniones están uniformadas en el sentido contrario, si la promesa de celebrar un contrato solemne debía sujetarse a las mismas solemnidades que las del contrato prometido, por ej. se discutió, si la promesa de venta de un bien raíz debía otorgarse por escritura publica - hoy en día las opiniones son uniformes en el sentido que aun cuando el Ctto prometido sea solemne, basta con que el Ctto de promesa conste por escrito porque es un Ctto autónomo y la ley exige en el N'1 del art. 1554 que la promesa conste por escrito.

Dº CIVIL 5º STRE. Apuntes prof. OSCAR ROJAS (Tomo I) lsiHay si un Ctto de promesa consensual en nuestro derecho, en que el contrato de

promesa es válido por conversión y en el cual nos encontramos frente a una hipótesis de conversión del negocio jurídico nulo. El Ctto de seguros, es un Ctto solemne, debe otorgarse por escritura pública, privada y oficial.

Si se omite la escritura pública o la escritura privada la sanción es la nulidad absoluta, porque se ha omitido una solemnidad que la ley exige en atención a la naturaleza del acto, una formalidad ab solemnitatem.

Sin embargo, el art. 515 del código de comercio contempla una hipótesis de conversión del negocio jurídico y nos dice que el seguro ajustado verbalmente vale como promesa, con tal que las partes hayan convenido formalmente la cosa, el riesgo y la prima, o sea, un contrato definitivo como es el Ctto de seguros se convierte por el ministerio de la ley en un Ctto preparatorio que es el Ctto de promesa.

La razón de lo anterior, es que el legislador parte del supuesto de que las partes cuando celebran un Ctto actúan en pos de un fin práctico y esta institución llamada conversión del negocio jurídico, tiene por objeto que las partes obtengan la satisfacción práctica del fin que persiguen, aunque no sea integral mediante un Ctto de efectos menores que el primero, pero haciendo una calificada excepción al efecto radical de la nulidad absoluta.

5º El contrato de promesa es por regla general un contrato bilateral y oneroso. Es bilateral, así por ej. en el caso más usual, promesa de compraventa, lo habitual es que el promitente vendedor se obligue a vender y el promitente comprador se obligue a comprar, suscitándose el problema de saber que valor tienen las promesas unilaterales de celebrar contratos bilaterales, por ej. en una promesa de compraventa el promitente vendedor se obliga a vender, pero el promitente comprador,. se reserva la facultad de comprar, el valor de esta promesa es uno de los problemas que se suscita el contrato de promesa.

La C.S en sentencia del 5/9/1962 con comentario de don Fernando Fueyo resolvió por primera vez el valor de una promesa unilateral de celebrar un contrato bilateral, en un fallo que se encuentra en la revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo 59, versión 1ª pag.326.

6º Puede prometerse celebrar cualquiera contrato, no hay problema en el sentido que puede prometerse celebrar un contrato real o solemne porque el art. 1554 regla 4ª, establece que la promesa de celebrar un contrato no produce obligación alguna, salvo que concurran las circunstancias siguientes:

Nº 4ª : “Que en ella se especifique de tal manera el contrato prometido, que sólo falten para que sea perfecto la tradición o entrega de la cosa, o las solemnidades que las leyes prescriban.”

Respecto de lo que sucede con la promesa de celebrar un contrato consensual, en el contrato de promesa debe especificarse el Ctto prometido, de tal manera que sólo falte para que sea perfecto la tradición o entrega de la cosa y las solemnidades que la ley prescribe. De tal manera que si se trata de la compraventa de un bien mueble debe señalarse la cosa y el precio, pero en virtud del art. 1801 la compraventa se reputa perfecta desde que las partes han acordado la cosa y el precio,

Art. 1801. La venta se reputa perfecta desde que las partes han convenido en la cosa y en el precio; salvas las excepciones siguientes.

Dº CIVIL 5º STRE. Apuntes prof. OSCAR ROJAS (Tomo I) lsiLa venta de los bienes raíces, servidumbre y censos, y la de una sucesión

hereditaria, no se reputan perfectas ante la ley, mientras no se ha otorgado escritura pública.

Los frutos y flores pendientes, los árboles cuya madera se vende, los materiales de un edificio que va a derribarse, los materiales que naturalmente adhieren al suelo, como piedras y sustancias minerales de toda clase, no están sujetos a esta excepción.

Entonces pasaría que se estaría confundiendo el contrato de promesa con el contrato prometido.

En el proyecto de 1853 así lo decía, el legislador lo suprimió, para algunos lo suprimió por obvio, porque la promesa de celebrar un Ctto consensual acarrearía la confusión. La identificación entre la promesa y el Ctto prometido, para otros se suprimió porque el legislador cambió de opinión y es así como la mayoría de la doctrina estima, que es perfectamente posible, celebrar promesas de celebrar Cttos consensuales, en virtud de la autonomía de la voluntad y la libertad contractual, es perfectamente posible que las partes posterguen la celebración del Ctto definitivo y éste quedaría perfecto cuando las partes así lo acuerden, sin necesidad de cumplir con otros requisitos, cuestión distinta es probar el momento en que se produce el acuerdo de voluntades.

Hay quienes se inclinan por la la tesis, en el sentido que la promesa de celebrar un contrato consensual acarrearía la confusión entre el contrato de promesa y el contrato definitivo, basándose en el ejemplo propuesto.

Requisitos que deben concurrir para que el contrato de promesa sea perfecto

La promesa de celebrar un contrato no produce obligación alguna, salvo que concurran las circunstancias siguientes.

1º Que la promesa conste por escrito.

2º Que el contrato prometido no sea de aquellos que las leyes declaran ineficaces.

La ley no quiere que se celebre un contrato de promesa que tenga por objeto la celebración de un contrato, que en concepto de la ley es ineficaz.

Si el contrato definitivo es ineficaz, la promesa es inútil porque conduce a un acto nulo y la promesa misma va a adolecer de nulidad. Por ej. la ley prohibe la compraventa entre cónyuges no divorciados perpetuamente, adolece de objeto ilícito, no podrían los cónyuges prometer celebrar un contrato de promesa, la Ley prohibe la compraventa entre el padre y el hijo de familia, adolece objeto ilícito, no podría el padre y el hijo de familia celebrar un contrato de promesa de compraventa, está prohibida la compraventa entre el tutor y curador en lo que dice relación con bienes raíces, no podrían prometer celebrar una promesa de compraventa de un bien raíz, el tutor con el pupilo.

Pero este numerando ha dado origen a numerosas dificultades, en primer termino el contrato prometido debe ser eficaz, debe ser válido, no debe ser nulo, pero debe ser eficaz ¿considerando los elementos intrínsecos del contrato o debe ser válido considerando los elementos extrínsecos del contrato?.

Porque el contrato prometido puede ser nulo por circunstancias intrínsecas, por adolecer de objeto ilícito, o el contrato puede ser nulo por circunstancias extrínsecas por omisión de las formalidades que la ley prescribe, incluso las formalidades habilitantes que la ley establece para proteger a los incapaces.

Dº CIVIL 5º STRE. Apuntes prof. OSCAR ROJAS (Tomo I) lsiEn concepto, la buena doctrina es la que atiende única y exclusivamente a los

elementos intrínsecos, el contrato debe ser eficaz en el sentido que no puede adolecer de objeto ilícito, en cuanto a las formalidades, ellas son propias del contrato prometido y no del contrato de promesa, por ej. la venta de Bs. raíces del pupilo debe efectuarse con autorización judicial y en pública subasta, numerosos fallos de nuestros tribunales declararon nulas las promesas de compraventa de Bienes raíces del pupilo en que no constaba la autorización judicial, pero las formalidades habilitantes deben concurrir cuando se celebra el contrato prometido, porque las formalidades son de derecho estricto y no son susceptibles de aplicarse a casos no contemplados expresamente por la ley y la ley las exige para la compraventa de Bs. raíces del pupilo.

La ley exige enseguida, las formalidades para la compraventa y gravámenes de bienes raíces de incapaces, para actos de disposición y la promesa no es un acto de disposición porque de la promesa emana una obligación de hacer. Del Ctto de promesa sin que se cumplan con las formalidades habilitantes que son propias del Ctto prometido, pudiendo establecer como condición para la celebración del Ctto prometido el cumplimiento de las formalidades habilitantes o imponiendo esta obligación al promitente vendedor.

Otro problema que suscita este numerando es el de saber en que momento debe ser válido el contrato prometido, al momento de celebrarse el contrato de promesa o al momento de celebrarse el contrato prometido. Esto nos lleva a analizar el caso de que existan prohibiciones legales y embargos sobre la cosa.

La doctrina y la jurisprudencia son uniforme en el sentido que la existencia de una prohibición legal o de un embargo no afecta a la validez de la promesa, aun cuando al momento de celebrarse la promesa el Ctto prometido sea nulo de nulidad absoluta por objeto ilícito, porque el Ctto prometido debe ser válido al momento de su ejecución, no al momento de celebrar la promesa. Así, por ej. es perfectamente posible celebrar una promesa de compraventa de un bien embargado, imponiendo como Pre condición para la celebración del Ctto prometido que se alce el embargo, señalándose un plazo para ello o bien imponiendo al promitente vendedor la obligación de alzar el embargo.

Hay quienes sostienen que si nada se dice esta sería una carga, que pesa sobre el promitente vendedor, quien debería obtener el alzamiento del embargo, la condición debe pactarse expresamente, porque sabemos que las modalidades no se presumen.

La promesa no es un acto de disposición porque de la promesa emana una obligación de hacer, cual es celebrar el Ctto prometido, lo que nos lleva a concluir que es perfectamente válida la promesa de venta de cosa ajena, máxime cuando en nuestro derecho la venta de cosa ajena es válida, pero inoponible al dueño de la cosa.

También, es perfectamente posible la promesa de vender un inmueble hereditario respecto del cual no se han hecho las inscripciones que señala el art. 688 porque la promesa no es un acto de disposición, subordinando la celebración del Ctto prometido a la condición de que se efectúen dentro de determinado plazo las inscripciones que señala el art.688 o bien, imponiendo al promitente vendedor la obligación de efectuar la inscripciones que señala el art. 688 señalándole un plazo para ello.

Respecto al art. 688, éste exige la concurrencia de ciertas inscripciones para que los herederos puedan disponer (enajenar) de un inmueble hereditario, y la promesa no es un acto de disposición, la promesa no es enajenación, porque de la promesa emana una obligación de hacer.

Dº CIVIL 5º STRE. Apuntes prof. OSCAR ROJAS (Tomo I) lsiDe tal manera, que es perfectamente posible prometer vender un inmueble

hereditario, respecto del cual no se han practicado las inscripciones que señala el art.688, estableciendo en el Ctto de promesa como condición para la celebración del Ctto prometido que se efectúen estas inscripciones señalando un plazo para ello o bien imponiéndole al promitente vendedor la obligación de efectuarlas, señalándole un plazo.

No obstante, que la promesa no es un acto de disposición el art. 1749 exige al marido que administra ordinariamente la sociedad conyugal, la autorización de la mujer para prometer enajenar o gravar un bien raíz social ( que pertenece a la Soc. Conyugal), como tampoco puede vender o gravar voluntariamente bienes sociales sin autorización de la mujer.

Art. 1749. “El marido es jefe de la sociedad conyugal, y como tal administra los bienes sociales y los de su mujer; sujeto, empero, a las obligaciones y limitaciones que por el presente Título se le imponen y a las que haya contraído por las capitulaciones matrimoniales.

Como administrador de la sociedad conyugal, el marido ejercerá los derechos de la mujer que siendo socia de una sociedad civil o comercial se casare, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 150.

El marido no podrá enajenar o gravar voluntariamente ni prometer enajenar o gravar los bienes raíces sociales ni los derechos hereditarios de la mujer, sin autorización de ésta.

No podrá tampoco, sin dicha autorización, disponer entre vivos a título gratuito de los bienes sociales salvo el caso del artículo 1735, ni dar en arriendo o ceder la tenencia de los bienes raíces sociales urbanos por más de cinco años, ni los rústicos por más de ocho, incluidas las prórrogas que hubiere pactado el marido.

Si el marido se constituye aval, codeudor solidario, fiador u otorga cualquiera otra caución respecto de obligaciones contraídas por terceros, sólo obligará sus bienes propios.

En los casos a que se refiere el inciso anterior para obligar los bienes sociales necesitará la autorización de la mujer.

La autorización de la mujer deberá ser específica y otorgada por escrito, o por escritura pública si el acto exigiere esta solemnidad, o interviniendo expresa y directamente de cualquier modo en el mismo. Podrá prestarse en todo caso por medio de mandato especial que conste por escrito o por escritura pública según el caso.

La autorización a que se refiere el presente artículo podrá ser suplida por el juez, con conocimiento de causa y citación de la mujer, si ésta la negare sin justo motivo. Podrá asimismo ser suplida por el juez en caso de algún impedimento de la mujer, como el de menor edad, demencia, ausencia real o aparente u otro, y de la demora se siguiere perjuicio. Pero no podrá suplirse dicha autorización si la mujer se opusiere a la donación de los bienes sociales.”

Este precepto fue modificado por la Ley 18.802 de 1989. Con anterioridad se discutía mucho, si el marido necesitaba o no autorización de la mujer para prometer enajenar un bien raíz social.

En la práctica el marido para enajenar bienes raíces sociales requiere autorización de la mujer, entonces era muy posible que el marido se coludiera con un tercero, celebrara un Ctto de promesa de compraventa de un bien raíz social, no se exigía autorización de la mujer deliberadamente no cumplía el Ctto de promesa, el tercero exigía el cumplimiento forzado de la obligación y el marido se veía compelido a celebrar el Ctto, se veía obligado a vender el bien raíz social sin autorización de la mujer, por esta vía se enajenaban bienes raíces sociales sin autorización de la mujer y ello porque la ley exigía autorización de la mujer para que el marido pudiera enajenar un bien raíz social.

Dº CIVIL 5º STRE. Apuntes prof. OSCAR ROJAS (Tomo I) lsiOtro problema que suscita este numeral, la compraventa de bienes raíces es

susceptible de rescindiese por lesión enorme, para determinar el justo precio hay que estarse al momento en que se celebra el Ctto de promesa o hay que estarse al momento en que se celebra el Ctto de compraventa prometido.

Puede ocurrir y el problema se ha suscitado con motivo de loteos, urbanizaciones y compra de departamentos en construcción, que al momento de celebrarse el contrato de promesa exista perfecta concordancia entre el valor del inmueble y el precio que se fija, pero por el encarecimiento de los materiales, por el alza del costo de la vida, al momento en que se va a cumplir la promesa el precio es inferior al justo precio.

3º En virtud del art., 1554 Nº 3º es necesario que la promesa contenga un plazo o condición que fije la época de celebración del contrato prometido.

En cuanto a que El diccionario de la R.A.E señala que época es espacio de tiempo, según el profesor Fernando Fueyo, este no es el sentido que se le da al vocablo época, ésta significa instante o también las partes pueden establecer un intervalo de tiempo.

De tal manera que el contrato de promesa necesariamente debe contener un plazo o condición que fije la época de la celebración del contrato prometido.

El contrato de promesa es un contrato esencialmente sujeto a modalidad, si en el contrato de promesa no se fija un plazo o condición, que fije la época de celebración del contrato prometido, el contrato de promesa adolece de nulidad absoluta.

Es un contrato esencialmente transitorio, la ley quiere que las partes sepan a ciencia cierta cuando tendrán que cumplir las obligaciones que de él emanan, o sea, cuando tendrán que cumplir el contrato prometido y no quiere la ley que las partes permanezcan indebidamente ligadas por este Ctto.

En la práctica es necesario que la condición o plazo que fija la época de la celebración del Ctto prometido, que es un elemento esencial de la promesa, se redacte con la mayor claridad o precisión posible porque es precisamente este requisito el que ha dado origen a numerosos litigios; no hay ningún inconveniente en que se combine el plazo con la condición y que sería por ej. " el Ctto prometido se celebrará cuando el banco apruebe el préstamo solicitado por X, lo que deberá ocurrir dentro de 3 meses".

De tal manera que el Ctto de promesa es un Ctto esencialmente sujeto a modalidad, es un Ctto cuyos efectos están proyectados hacia el futuro, porque las partes celebran un Ctto de promesa porque en el momento no pueden celebrar el Ctto prometido, sea porque no tienen el dinero para pagar el precio que el vendedor exige al contado, sea porque no han cumplido con las inscripciones que exige el art., 688 para que un heredero pueda disponer de un inmueble hereditario, etc.

Se decía anteriormente, que el Ctto de compraventa de bienes raíces es susceptible de rescindiese por lesión enorme para determinar el justo precio ¿debe estarse al momento de celebrarse el Ctto de promesa o al momento de celebrarse el Ctto definitivo?.

Puede ocurrir que al momento de celebrarse el Ctto de promesa, y el problema se ha presentado a menudo con los lotees, urbanizaciones, compraventa de departamentos en construcción, que al momento de celebrar la promesa haya perfecta concordancia y coincidencia entre el valor del inmueble y el precio estipulado, pero que por el

Dº CIVIL 5º STRE. Apuntes prof. OSCAR ROJAS (Tomo I) lsiencarecimiento de la construcción, el alza del costo de la vida, al momento de celebrarse el Ctto de compraventa este precio es inferior a la mitad del justo precio.

Para ver si puede rescindirse el Ctto por lesión enorme debe estarse al justo precio al momento ¿ de celebrarse la promesa o al momento de celebrarse el Ctto definitivo?, en que momento debe ser eficaz el Ctto definitivo, al momento de ¿celebrarse la promesa o al momento de celebrarse el Ctto definitivo?

La promesa no es susceptible de atacarse por lesión enorme porque la acción rescisoria por lesión enorme es propia del Ctto de compraventa y es esta una institución excepcional, no susceptible de ser aplicada por la vía de la integración analógica, además que de la promesa emana una obligación de hacer, cual es celebrar el Ctto prometido y el justo precio debe determinarse al momento de la celebración del Ctto de compraventa, así se desprende del art. 1889.

Art. 1889. “El vendedor sufre lesión enorme, cuando el precio que recibe es inferior a la mitad del justo precio de la cosa que vende; y el comprador a su vez sufre lesión enorme, cuando el justo precio de la cosa que compra es inferior a la mitad del precio que paga por ella.

El justo precio se refiere al tiempo del contrato.”

El justo precio se refiere al tiempo del Ctto y no podía referirse sino al Ctto de compraventa, sin embargo, es necesario tener presente el art. 85 de la Ley 16.742 de 1978 que dispone para los efectos del art. 1889 del cc que en los Cttos de compraventa celebrados en cumplimiento de promesas de sitios que formen parte de un loteo hecho conforme a la ley General de Construcciones y Urbanización, se entenderá que el justo precio se refiere al tiempo de la celebración del Ctto de promesa, cuando dicho precio se haya pagado de acuerdo con las estipulaciones de la promesa, el justo precio es el que se fijo al momento de celebrarse la promesa cuando el precio se hubiere pagado de acuerdo a las estipulaciones de la promesa.

Esta es una regla de excepción, aplicable solamente a la compraventa que se celebre en cumplimiento de las promesas de ventas de un sitio que forma parte de un loteo hecho en conformidad a la Ley General de Construcciones y Urbanizaciones.

De tal manera que el precio se determina al momento de la compraventa, salvo el caso de excepción propuesto anteriormente, para ver si es susceptible de rescindiese por lesión enorme, hay que estarse al precio al momento de la compraventa y no al momento de celebrarse el Ctto de promesa.

El plazo es un hecho futuro y cierto del cual depende el nacimiento o la extinción de un derecho, el plazo extintivo se conoce porque emplea las expresiones " en o dentro de". No hay ningún inconveniente que las partes, en virtud de la autonomía de la voluntad y de la 1ibrtad contractual den al plazo el carácter de extintivo o suspensivo, por ej. no habría ningún inconveniente en que las partes dijeran: "el Ctto de promesa se celebrará dentro de los 3 meses siguientes a la celebración del Ctto de promesa”, en cuyo caso las partes sólo pueden exigirse el cumplimiento de la promesa antes de expirar el plazo, dentro de los 3 meses y expirado el plazo las partes quedan desvinculadas, se produce lo que se denomina la caducidad del Ctto de promesa,

La C.S en una interesante sentencia analiza el efecto del plazo extintivo en la renuncia y dice que la existencia de un plazo extintivo del que no han hecho uso las partes trae, como consecuencia la extinción del Ctto de promesa por el advenimiento del plazo extintivo, o sea reconoce la caducidad de la promesa.

Dº CIVIL 5º STRE. Apuntes prof. OSCAR ROJAS (Tomo I) lsiDon Fernando Fueyo concluye de estas características del Ctto de promesa,

transitoriedad y caducidad, que si las partes han estipulado un plazo extintivo, esto es si el Ctto prometido sólo puede celebrarse dentro de determinado plazo, si expira el plazo sin que las partes hayan celebrado el Ctto prometido se produce la caducidad de la promesa.

La caducidad es el hecho jurídico que acarrea la extinción de la promesa e impide a las partes solicitar con posterioridad a su vencimiento la resolución o el cumplimiento del Ctto, porque una vez que se ha cumplido el plazo extintivo, las partes quedan desvinculadas.

Además dice el profesor Fueyo, el concepto de invalidez está ligado a la existencia de algún vicio, en cambio la caducidad, dice relación con la posibilidad de ejecución de una obligación válidamente contraída. No hay ningún inconveniente en que las partes den al plazo el carácter de extintivo o suspensivo (ej. el Ctto prometido se celebrará a partir del 15/7, solamente transcurrido esa fecha las partes pueden exigir la celebración del Ctto de promesa)

Se suscita un problema, en caso de duda ¿ como debe entenderse el plazo?.

Hay fallos en uno y otro sentido, hay fallos que dicen que en caso de duda el plazo debe entenderse extintivo, porque sólo este fija la época de la celebración del Ctto prometido, o sea el Ctto prometido sólo puede celebrarse dentro del plazo y expirado éste se produce la caducidad de la promesa. Otros fallos en caso de duda dan al plazo el carácter de suspensivo, de tal manera que solamente cumplido el plazo las partes están en condiciones de exigir el cumplimiento de la obligación de hacer que emana de la promesa.

En caso de duda, el plazo debe entenderse suspensivo, aunque tal vez cree cierta inseguridad entre las partes, pero el plazo suspensivo es el único que regula de manera orgánica y sistemática nuestra legislación (definido en el art. 1494), al plazo extintivo se refiere al tratar de disposiciones aisladas.

Ahora bien, tanto el plazo extintivo como el suspensivo son efectivos para fijar la época de la celebración del Ctto prometido.

En cuanto a la condición, ésta puede ser suspensiva o resolutoria, las partes pueden estipular una condición suspensiva o condición resolutoria, porque ambas son efectivas para fijar la época de la celebración del Ctto prometido.

Vale la pena recordar la otra clasificación de las condiciones que distingue entre condición potestativa, casual y mixta. Condición potestativa es la que depende de la voluntad del deudor o del acreedor y es una condición casual, la que depende de un acaso o de la voluntad de un tercero y mixta, es la que depende en parte de la voluntad del deudor o del acreedor y en parte de la voluntad de un tercero o de un acaso.

La condición suspensiva puede ser simplemente potestativa o meramente potestativa, la primera, es la que depende de un hecho voluntario del deudor o acreedor, la meramente potestativa la que depende de la mera voluntad del deudor o del acreedor.

La condición resolutoria meramente potestativa que depende de la voluntad del deudor o del acreedor es perfectamente valida, pero en virtud del art. 1478 es nula la condición meramente potestativa que depende de la voluntad de la persona que se obliga, aun cuando no lo dice el código, debe entenderse referida a la suspensiva, de tal manera

Dº CIVIL 5º STRE. Apuntes prof. OSCAR ROJAS (Tomo I) lsique es nula la condición suspensiva meramente potestativa que depende de la voluntad del deudor porque le falta la voluntad seria de obligarse.

Art. 1478. “Son nulas las obligaciones contraídas bajo una condición potestativa que consista en la mera voluntad de la persona que se obliga.

Si la condición consiste en un hecho voluntario de cualquiera de las partes, valdrá.”

La condición resolutoria que depende de la sola voluntad del deudor es válida, por eso el código da valor a las donaciones irrevocables, que son donaciones bajo condición resolutoria que depende de la mera voluntad del donante. La condición suspensiva meramente potestativa que depende de la mera voluntad del acreedor es valida, por ej. te doy 1 millón de pesos, si tu quieres.

Se plantea el probema de saber si la condición debe estar determinada o puede ser una condición indeterminada.

La jurisprudencia ha resuelto que la condición debe estar determinada porque sólo una condición determinada fija la época de la celebración del Ctto prometido, de tal manera, se ha resuelto, que si la condición no está determinada el Ctto de promesa adolece de nulidad absoluta porque no contiene una condición, un plazo que fije la época de la celebración del Ctto prometido.

En la práctica es altamente conveniente determinar la condición, es decir, fijar un plazo dentro del cual la condición debe cumplirse, fijar la época dentro de la celebración del Ctto prometido, por ej. se dice el Ctto prometido se celebrará una vez que el banco de crédito y autorice el préstamo solicitado por Y, lo que debe ocurrir dentro de 6 meses.

Pero se inserta aquí, un problema estudiado el año pasado, es el de saber si existen condiciones indeterminadas o si toda condición debe cumplirse dentro de determinado plazo que si no está determinado por las partes, se entiende fijado por la ley y es de 5 o 10 años, según el alcance que se de al art.739 del cc, después de la reforma que le introdujo la ley 16952 de 1968, que empezó a regir en 1969.

Art. 739. “Toda condición de que penda la restitución de un fideicomiso, y que tarde más de cinco años en cumplirse, se tendrá por fallida, a menos que la muerte del fiduciario sea el evento de que penda la restitución.

Estos cinco años se contarán desde la delación de la propiedad fiduciaria.”

Se sostiene por algunos que el plazo máximo dentro del cual la condición debe cumplirse es de 5 años, porque la regla del art.739, ubicada al tratar de la propiedad fiduciaria es de aplicación general, y rige para toda condición, la regla según la cual toda condición de que pende la restitución se entiende fallida, si tarda más de 5 años en cumplirse.

En concepto de otro sector de la doctrina el plazo máximo en que la condición debe cumplirse es de 10 años, las razones para así sostenerlo, desde luego el plazo de 5 años que el código establece al tratar del fideicomiso es un plazo bastante arbitrario que rompe el sistema del código.

Primitivamente el plazo máximo de prescripción que establecía el código era de 30 años y el art. 739 así lo establecía, luego se redujo a 15, posteriormente se redujo a 10, pero en 1968 se introdujo este plazo de 5 años que parece arbitrario porque rompe el sistema del código,

Dº CIVIL 5º STRE. Apuntes prof. OSCAR ROJAS (Tomo I) lsiDe manera que en concepto de otro sector de la doctrina, el plazo máximo dentro

del cual la condición debe cumplirse es de 10 años, porque en el mensaje con que se acompaño el proyecto de código al congreso se expresa: "es una regla fundamental de este proyecto la que prohibe la constitución de 2 o más fideicomisos o usufructos sucesivos, porque unos y otros entraban la libre circulación de los bienes y entibian el espíritu de conservación y mejora que da vida y movimiento a la industria, a este mismo fin tiende la regla que limita las condiciones, que en gral. se entienden fallidas si tardan más de 30 años en cumplirse”.

A la misma conclusión lleva el art. 962 ubicado al tratar de la sucesión por causa de muerte y el art. 1390 ubicado al tratar de donaciones entre vivos.

Art. 962. Para ser capaz de suceder es necesario existir al tiempo de abrirse la sucesión; salvo que se suceda por derecho de transmisión, según el artículo 957, pues entonces bastará existir al abrirse la sucesión de la persona por quien se transmite la herencia o legado.

Si la herencia o legado se deja bajo condición suspensiva, será también preciso existir en el momento de cumplirse la condición.

Con todo, las asignaciones a personas que al tiempo de abrirse la sucesión no existen, pero se espera que existan, no se invalidarán por esta causa si existieren dichas personas antes de expirar los diez años subsiguientes a la apertura de la sucesión.

Valdrán con la misma limitación las asignaciones ofrecidas en premio a los que presten un servicio importante, aunque el que lo presta no haya existido al momento de la muerte del testador.

De tal manera que las asignaciones a personas que no existen, pero se espera que existan no se invalidaran por esta causa, si dichas personas existieron antes de expirar los 10 años subsiguientes a la apertura de la sucesión.

0 sea, las dotaciones hechas a personas que no existen, pero que se espera que existan no se invalidarán por esta causa, si dichas personas existieran antes de expirar los 10 años subsiguientes a la donación.

Por otra parte el plazo máximo de prescripción que establece nuestra legislación es de 10 años es el plazo de prescripción adquisitiva extraordinaria, la ley quiere que en 10 años todas las situaciones jurídicas estén perfectamente establecidas, todos los derechos perfectamente consolidados y no ocurriría ello, si tuviere que esperarse indefinidamente que se cumpla la condición.

Ello nos lleva a concluir que el plazo máximo dentro del cual la condición debe cumplirse es de 10 años.

Sin embargo, esto es mas bien teórico porque en el Ctto de promesa, es indispensable que la condición este determinada, es decir, que se señale un plazo dentro del cual la condición debe cumplirse, porque si no se señala un plazo dentro del cual debe cumplirse se corre el riesgo de que el tribunal declare la nulidad absoluta del Ctto de promesa, nulidad que puede y debe declarar de oficio porque en el Ctto de promesa la condición no fija la época de la celebración del Ctto prometido.

4º Por ultimo para que sea valido el Ctto de promesa se requiere que en la promesa se especifique de tal manera el Ctto prometido, que sólo falte para que sea perfecto la tradición o entrega de la cosa, o las solemnidades que las leyes prescriban.

Dº CIVIL 5º STRE. Apuntes prof. OSCAR ROJAS (Tomo I) lsiEste numeral ha dado origen a dos interpretaciones. Hay quienes parecen exigir la

identificación del Ctto de promesa con el Ctto prometido y exigen prácticamente que en el Ctto de promesa se contenga el Ctto prometido, en cuanto a sus elementos esenciales, de la naturaleza y accidentales, por ej. si se trata de la promesa de compraventa de un bien raíz hay fallos que exigen que la especificación del Ctto prometido contenga los nombre y los deslindes del inmueble, porque sólo de esa manera estaría especificado el Ctto prometido.

Hay fallos que distinguen entre el Ctto de promesa y el Ctto prometido y sostienen que la expresión especificar significa individualizar el Ctto prometido, en cuanto a sus elementos esenciales, de manera que no quepa duda alguna del Ctto que las partes prometen celebrar; pudiendo faltar los elementos de la naturaleza porque la ley los supone incorporados al Ctto y los elementos accidentales porque ni natural ni esencialmente le pertenecen y se agregan por medio de cláusulas especiales al Ctto.

Por ej. si se trata de la compraventa de un bien raíz debe individualizarse la cosa y el precio, y la individualización del inmueble comprenderá el nombre de la calle, el Nº y el rol de avalúo.

Si se trata de una promesa de arrendamiento se deberá individualizar la fecha en que el goce de la cosa se va a entregar , la renta y la duración de la renta. Si se trata de un Ctto de promesa de celebrar un Ctto de mutuo, de deposito, o de comodato habrá que individualizar la cosa cuya entrega o tradición perfeccionara el Ctto y el plazo. Se distingue así entre el Ctto de promesa y el Ctto celebrado.

Este numeral del art. 1554 ha dado origen a un problema, el de saber que valor tiene la promesa unilateral de celebra un Ctto bilateral, por ej. Pedro y Juan celebran un Ctto promesa de compraventa, Pedro se obliga a vender y Juan se obliga a comprar, tanto la promesa como el Ctto es bilateral. No hay problema, pero que ocurre si en la promesa de compraventa solamente el promitente vendedor se obliga a vender y el promitente comprador se reserva la facultad de comprar, la promesa es unilateral y el Ctto es bilateral.

La C. S había resuelto contrariamente a algunas sentencias de C. De Apelaciones y contrariamente a la opinión de la generalidad de la doctrina que la promesa unilateral de celebrar un Ctto bilateral adolece de nulidad absoluta, porque en ella no se especifica el Ctto prometido, de tal manera que para que sea perfecto sólo falte la entrega o tradición de la cosa, o las solemnidades que la ley prescribe porque falta algo más, falta la obligación de aquel que no contrae obligación.

En sentencia de 2/9/62 la C.S aceptó por primera vez el valor de la promesa unilateral de celebrar un Ctto bilateral, es válida la promesa porque la circunstancia de que el Ctto de promesa sea unilateral y el Ctto prometido bilateral, no significa que el Ctto prometido no esté especificado en el Ctto de promesa, porque especificar significa individualizar el Ctto prometido, de acuerdo a sus elementos esenciales, de tal manera que sólo falte para que sea perfecto la entrega o tradición de la cosa o las solemnidades que la ley prescribe y las obligación que emanan del Ctto de promesa no son elementos del Ctto prometido porque son Cttos distintos y de la promesa nace para una o ambas partes una obligación de hacer, cual es celebrar el Ctto prometido en la oportunidad debida.

Además en varios casos la ley acepta que de la voluntad de una de las partes dependa el perfeccionamiento del Ctto , como ocurre con la venta a prueba a que se refiere el art. 1823.

Dº CIVIL 5º STRE. Apuntes prof. OSCAR ROJAS (Tomo I) lsiArt. 1823. Si se estipula que se vende a prueba, se entiende no haber contrato

mientras el comprador no declara que le agrada la cosa de que se trata, y la pérdida, deterioro o mejora pertenece entre tanto al vendedor.

Sin necesidad de estipulación expresa se entiende hacerse a prueba la venta de todas las cosas que se acostumbra vender de ese modo.

Como ocurre con el pacto de retroventa, 1881, que no es sino una compraventa sujeta a condición resolutoria que depende de la mera voluntad de una de las partes.

Art. 1881. Por el pacto de retroventa el vendedor se reserva la facultad de recobrar la cosa vendida, reembolsando al comprador la cantidad determinada que se estipulare, o en defecto de esta estipulación lo que le haya costado la compra.

En realidad el art. 1554 ha dado origen a tantos problemas que debiera estar redactado en otra forma, debiera decir " la promesa de celebrar un Ctto es válida y se rige por las reglas generales de los Cttos, porque la ley ha sido demasiado rigurosa en la consideración de este Ctto y ha traído consigo los numerosos problemas que se han tratado.

Cabe hacer presente que cuando el Ctto de promesa es bilateral opera en él la C.R.T, se discutió mucho si ésta operaba en el Ctto de promesa, cuando el Ctto de promesa es bilateral no cabe duda de que opera la C.R.T. de tal manera que si una de las partes no cumple la obligación de celebrar el Ctto prometido por una causa que le es imputable y esta constituida en mora, su contraparte podrá exigir el cumplimiento del Ctto con indemnización de perjuicios o la resolución del Ctto con indemnización de perjuicios.

Por otra parte el art. 1554 establece que concurriendo estas circunstancias habrá lugar a lo prevenido en el art., Precedente y el art. precedente se ocupa de la ejecución forzada de las obligaciones de hacer, de tal medida que no cabe duda que del Ctto de promesa emana una obligación de hacer, cual es celebrar el Ctto prometido.

Concurriendo las circunstancias del art. 1554 dará lugar a lo prevenido en el art. precedente que se refiere a las obligaciones de hacer, de manera que no cabe duda que del contrato de promesa emana una obligación de hacer.

Tampoco cabe duda que si la promesa es bilateral procede la resolución del Ctto, en virtud de la C.R.T, hoy no se discute que el Ctto de promesa es susceptible de resolverse por el evento de la condición.

De tal manera que si uno de los contratantes se niega a celebrar el Ctto de promesa, su contraparte podrá solicitar al tribunal que se le apremie, apremio que puede consistir en arresto hasta por 15 días o multa proporcional.

Y si no obstante ello, no consigue la celebración del Ctto de promesa, como se trata de una obligación de hacer que se materializa en un hecho jurídico el tribunal suscribirá el Ctto de promesa en representación del deudor, se trata de una representación legal especial, naturalmente habiendo titulo ejecutivo, además podrá pedir la indemnización de perjuicios por la mora.

Para que puedan ejercerse estos derechos alternativos que concede el art. 1553 se requiere que el deudor este constituido en mora y a la mora del deudor, aplicamos las reglas generales y por regla gral. el deudor estará constituido en mora cuando haya sido reconvenido judicialmente, a menos que se haya estipulado un plazo dentro del cual la

Dº CIVIL 5º STRE. Apuntes prof. OSCAR ROJAS (Tomo I) lsiobligación debe cumplirse, en cuyo caso la reconvención será contractual y quedara convenido contractualmente si no cumple dentro del plazo estipulado.

De tal manera que si Pedro y Juan celebran un Ctto de promesa, Juan no celebra el Ctto prometido, Pedro podrá pedir al tribunal que apremie a Juan, apremio que puede consistir en arresto hasta por 15 días y multa proporcional y si no obstante los apremios no obtiene que Juan suscriba el Ctto, el juez lo suscribirá por el deudor.

La acción para exigir el cumplimiento de la promesa

En cuanto a la acción para exigir el cumplimiento de la promesa podemos decir que esta acción es mueble, porque los hechos que se deben se reputan muebles y de la promesa emana una obligación de hacer. Esta acción para exigir el cumplimiento de la promesa además es indivisible, esto significa que si son varios los promitentes deben concurrir todos a la celebración del Ctto prometido.

Es una acción patrimonial, es una acción personal, consecuencia de que sea una acción patrimonial, es que es renunciable en virtud del art. 12, es transferible por acto entre vivos y transmisible por causa de muerte y es prescriptible, prescribe como toda acción y obligación contados desde que la obligación se ha hecho exigible y si emana de un titulo ejecutivo prescribe en tres años, transcurridos los cuales subsiste dos años más como ordinaria.

Es una acción personal porque se dirige en contra de la contraparte.

EL CONTRATO DE COMPRAVENTA

código en el art. 1793 que nos dice que, la compraventa es un contrato por el cual una de las partes se obliga a dar una cosa y la otra a pagarla en dinero.

Art. 1793 “ La compraventa es un contrato en que una de las partes se obliga a dar una cosa y la otra a pagarla en dinero. Aquella se dice vender y ésta comprar. El dinero que el comprador da por la cosa vendida, se llama precio.”

Nada es necesario agregar para aclarar el concepto que de compraventa da el art. 1793.

Caracteres de la compraventa dentro de la clasificación de los contratos

1º La compraventa es un contrato bilateral , porque ambas partes se obligan recíprocamente, la una en beneficio de la otra.

2º Es un contrato oneroso, porque tiene por objeto la utilidad de ambas partes, la utilidad está representada para el vendedor por el precio y para el comprador por la cosa.

3º Es un contrato por regla general conmutativo, porque la regla general es que las prestaciones de las partes se miren como equivalentes, sin embargo excepcionalmente la compraventa es aleatoria en el caso que contempla el art.1813, esto es cuando aparece de la naturaleza del contrato o se expresa que se ha comprado la suerte.

Art. 1813 “ La venta de cosas que no existen, pero se espera que existan, se entenderá hecha bajo la condición de existir, salvo que se exprese lo contrario, o que por la naturaleza del contrato aparezca que se compró la suerte.”

Dº CIVIL 5º STRE. Apuntes prof. OSCAR ROJAS (Tomo I) lsi

4º La compraventa es un contrato principal, subsiste por si sola sin necesidad de otra convención y;

5º Es un contrato por regla general consensual, salva las excepciones legales.

6º Además de contrato la compraventa es un título translaticio de dominio, es decir, es un título que por su naturaleza sirve para transferir el dominio.

La compraventa es un título translaticio de dominio porque de la compraventa emana para el vendedor la obligación de efectuar la tradición y correlativamente el comprador tiene derecho a exigir que se le efectúe la tradición, porque en nuestro derecho, a diferencia de lo que ocurre en el derecho francés la compraventa no transfiere dominio y para que opere la transferencia de dominio se requiere de un titulo translaticio de dominio y un modo de adquirir, la tradición.

7º La compraventa es un contrato a título singular, no pueden venderse todos los bienes que una persona tiene, no puede venderse el patrimonio como universalidad jurídica, porque el patrimonio dentro de la concepción clásica de nuestro legislación es un atributo de la personalidad y por consiguiente inseparable de la persona. Sin embargo, pueden venderse todos los bienes que una persona tiene o espere adquirir en el futuro, siempre que se especifiquen por escritura publica.

Esta regla que prohibe la compraventa a título universal guarda perfecta concordancia y armonía con el art. 2056 que prohibe las sociedades a titulo universal, excepto entre cónyuges y guarda armonía también, con el art. 1811, artículo que prohibe la donación a titulo universal.

Art. 2056. “Se prohíbe toda sociedad a título universal, sea de bienes presentes y venideros, o de unos u otros.

Se prohíbe asimismo toda sociedad de ganancias, a título universal, excepto entre cónyuges.

Podrán con todo ponerse en sociedad cuantos bienes se quiera, especificándolos.”

Art. 1811. “Es nula la venta de todos los bienes presentes o futuros o de unos y otros, ya se venda el total o una cuota; pero será válida la venta de todas las especies, géneros y cantidades, que se designen por escritura pública, aunque se extienda a cuanto el vendedor posea o espere adquirir, con tal que no comprenda objetos ilícitos.

Las cosas no comprendidas en esta designación se entenderán que no lo son en la venta: toda estipulación contraria es nula.”

Cuando se venden todos los bienes que una persona tiene o espere adquirir y se especifican por escritura pública no se está vendiendo el patrimonio, universalidad jurídica, se están vendiendo bienes determinados, singulares, porque el patrimonio es un continente distinto de su contenido, así lo señala el art. 1811.

La compraventa de derechos hereditarios

Sin embargo, la compraventa puede ser a título universal cuando se trata de la compraventa de derechos hereditarios, porque lo que se está vendiendo es el patrimonio del causante o una cuota de él.

La ley admite esta excepción al principio, según el cual la compraventa no es a título universal, porque puede venderse la universalidad jurídica del patrimonio del causante o una cuota de él, porque no se desvirtúa la finalidad que la ley tuvo en vista

Dº CIVIL 5º STRE. Apuntes prof. OSCAR ROJAS (Tomo I) lsipara prohibir la compraventa a título universal, porque cuando se está vendiendo los derechos hereditarios, se está vendiendo el patrimonio del causante o una cuota de él, no se está vendiendo el patrimonio del vendedor, sino el patrimonio de una persona distinta, que es el patrimonio del causante.

8º La compraventa es un acto jurídico y como tal está sujeta a todos los requisitos del acto jurídico, sin embargo, el código da reglas especiales relativas al consentimiento en la compraventa, a la cosa vendida, al precio y a la capacidad para celebrar el contrato de venta.

A.- Reglas relativas al consentimiento en el contrato de compraventa

El consentimiento en la compraventa debe recaer sobre la cosa que constituye el objeto de la obligación del vendedor y sobre el precio que constituye el objeto de la obligación del comprador y sobre el contrato en sí mismo.

De tal manera que cualquier error que se experimente sobre la naturaleza del contrato o sobre la cosa, objeto de la obligación del vendedor vicia el consentimiento, siempre que se trate de un error que tenga relevancia jurídica.

El error de hecho, como sabemos, puede ser el error esencial, obstáculo u obstativo, el error substancial, el error accidental elevado por las partes a la categoría de error substancial.

El error esencial es el que recae sobre la especie de acto o contrato que se ejecuta o celebra o sobre la identidad especifica de la cosa de que se trata, este error obsta a la formación del consentimiento, y es por esta razón que se discute la sanción aplicable.

Para algunos la sanción es la inexistencia, porque no hay consentimiento, para otros es la nulidad absoluta porque no aceptan la inexistencia en nuestra legislación y para otros es la nulidad relativa, porque el art. 1454, ubicado a continuación del art. 1453 que se refiere al error esencial dice , el error de hecho vicia asimismo el consentimiento, o sea, de la misma manera y porque no se ve aquí ningún interés público comprometido, de tal manera que no hay inconveniente en que el acto sea confirmado.

El error substancial recae sobre la substancia o calidad esencial del objeto sobre que versa el acto o contrato y el error accidental, por regla general no vicia el consentimiento, a menos que haya sido elevado por las partes a la categoría de error substancial y ello ocurre cuando concurren dos requisitos:

una de las partes para contratar y

2º Este motivo ha sido conocido por la otra parte, no es necesario que se le diga a la otra parte, basta con que la otra parte lo sepa.

La compraventa es un contrato por regla general consensual, y en virtud del art. 1801, la compraventa se reputa perfecta desde que las partes se han puesto de acuerdo acerca de la cosa y el precio.

Por regla general., la compraventa es consensual, o sea, se perfecciona cuando se ha producido el consentimiento acerca de los elementos esenciales del contrato, esto es cuando las partes se han puesto de acuerdo respecto de la cosa y del precio.

Dº CIVIL 5º STRE. Apuntes prof. OSCAR ROJAS (Tomo I) lsiArt. 1801. “La venta se reputa perfecta desde que las partes han convenido en la

cosa y en el precio; salvas las excepciones siguientes.La venta de los bienes raíces, servidumbre y censos, y la de una sucesión

hereditaria, no se reputan perfectas ante la ley, mientras no se ha otorgado escritura pública.

Los frutos y flores pendientes, los árboles cuya madera se vende, los materiales de un edificio que va a derribarse, los materiales que naturalmente adhieren al suelo, como piedras y sustancias minerales de toda clase, no están sujetos a esta excepción.”

Excepcionalmente la compraventa es solemne y la ley distingue entre dos tipos de solemnidades, las legales y las voluntarias.

Solemnidades legales.

1º Es solemne, la venta de bienes raíces y la solemnidad consiste en que la compraventa de bienes raíces debe otorgarse por escritura pública, pero cuando la ley dice que es solemne la compraventa de bienes raíces, se está refiriendo a los inmuebles por naturaleza, porque la compraventa de inmuebles por adhesión o inmuebles por destinación es consensual, se perfecciona por el sólo consentimiento.

Porque sabemos que los inmuebles por adhesión y por destinación son cosas muebles por naturaleza, que se reputan inmuebles porque están destinados permanentemente al uso, cultivo o beneficio de un inmueble o porque adhieren permanentemente a un inmueble, pero se reputan inmuebles antes de su separación para los efectos de constituir sobre ellos derechos en favor de terceros, es decir, son inmuebles por anticipación, así lo expresa el art. 1801 inc. final en una regla innecesaria, porque a la misma conclusión se llegaría aplicando las reglas generales.

2º También es solemne la compraventa de servidumbres y de censo y la solemnidad consiste en que debe otorgarse por escritura pública, es asimismo solemne la compraventa de los derechos hereditarios, la solemnidad consiste en el otorgamiento por escritura publica

3º La venta de todos los bienes de una persona. La compraventa es a titulo singular, la ley prohibe la venta de la universalidad jurídica patrimonio, sin embargo, pueden venderse todos los bienes que una persona tiene o espera adquirir en el futuro, siempre que no se trate de objetos ilícitos y siempre que se especifiquen por escritura publica, también es solemne esta compraventa, los bienes deben especificarse en escritura pública.

4º La compraventa del derecho de aprovechamiento de las aguas es también solemne.

Si no se otorga la escritura pública en los casos en que la ley la exige ab solemnitatem, es decir, por vía de solemnidad en atención a la naturaleza del contrato, la sanción es la nulidad absoluta por omisión de una solemnidad que la ley prescribe en atención a la naturaleza del Ctto.

CASOS ESPECIALES

En ciertos casos especiales la compraventa debe cumplir con ciertas formalidades adicionales que no son solemnidades, así ocurre cuando se trata de la venta forzada de

Dº CIVIL 5º STRE. Apuntes prof. OSCAR ROJAS (Tomo I) lsibienes raíces en el juicio ejecutivo, también cuando se trata de la venta de bienes raíces en el juicio universal de quiebras, cuando se trata de la venta de bienes raíces en el juicio de partición de una comunidad.

Se exigen por la ley ciertas formalidades adicionales que no cumplen el papel de solemnidades y por consiguiente su omisión no acarrea nulidad, como son la tasación y la publicación de avisos.

En el juicio ejecutivo la venta debe hacerse en pública subasta y esta es una solemnidad. Además en el juicio ejecutivo cuando se vende en pública subasta un bien raíz del ejecutado para ser pagado con el producto de la venta a sus acreedores, se presenta una novedad, el acta de remate que debe levantarse y suscribirse ante el tribunal hace las veces de escritura publica.

De tal manera, que el subastador adquiere la calidad de comprador desde el momento que suscribe el acta de remate y en ese momento se perfecciona el Ctto de compraventa con todas las consecuencias jurídicas que ello conlleva, pero para los efectos de efectuar la tradición, que se efectúa mediante la inscripción en el conservador de bienes raíces se requiere que el acta sea reducida a escritura pública.

Solemnidades voluntarias

En cuanto a las solemnidades voluntarias, a ellas se refiere el art. 1802.

Art. 1802. “Si los contratantes estipularen que la venta de otras cosas que las enumeradas en el inciso 2.° del artículo precedente no se repute perfecta hasta el otorgamiento de escritura pública o privada, podrá cualquiera de las partes retractarse mientras no se otorgue la escritura o no haya principiado la entrega de la cosa vendida.”

De tal manera que las partes pueden convenir que una compraventa que en concepto de la ley es consensual no se va a perfeccionar, sino mediante el otorgamiento de escritura pública o privada, ello es perfectamente posible en virtud de la autonomía de la voluntad y de la libertad contractual.

Si la compraventa es consensual y las partes han acordado que el contrato no se va a perfeccionar entre ellas, mientras no se otorga la escritura pública o privada la sanción no podría ser la nulidad, porque la nulidad la establece la ley por causas que la misma ley establece. La sanción es que cualquiera de las partes puede retractarse del Ctto, mientras no se otorgue la escritura o mientras no haya empezado la entrega de la cosa, así lo dice 1802.

Si los contratantes estipularon que la venta de otras cosas que las enumeradas en el inciso 2º, o sea, que una compraventa consensual no se repute perfecta hasta el otorgamiento de escritura pública o privada podrá cualquiera de las partes retractarse del contrato, mientras no se otorgue la escritura o no se haya principado la entrega de las cosas.

Es lógico porque la voluntad de las partes ha sido que el contrato no se perfeccione, no tenga fuerza vinculante entre ellas, sino una vez que se otorgue la escritura pública o privada, de tal manera que mientras no se otorgue la escritura pública o privada, las partes tienen la facultad de retractarse.

Pero las partes no pueden retractarse cuando ha principiado la entrega de la cosa vendida. Es evidente que si se efectúa la entrega de la cosa hay que entender que el

Dº CIVIL 5º STRE. Apuntes prof. OSCAR ROJAS (Tomo I) lsicontrato está subsistente, no obstante que no se han cumplido con las solemnidades que las partes establecieron, o sea, hay una especie de derogación de las solemnidades que las mismas partes establecieron.

Así como las partes son soberanas para sujetar una compraventa consensual a una solemnidad voluntaria, son soberanas para dejarla sin efecto y si ha principiado la entrega de la cosa, las partes ya no pueden retractarse porque hay una especie de derogación convencional de las solemnidades que las partes han establecido, diferencia entre la omisión de una solemnidad legal, porque ésta lleva aparejada nulidad absoluta, en cambio la omisión de una solemnidad voluntaria confiere a las partes el derecho de retractarse, mientras no se otorgue la escritura publica o privada, pero tampoco pueden retractarse cuando ha principiado la entrega.

La compraventa con arras.

Dentro del consentimiento en la compraventa el código se ocupa de la compraventa con arras. Las arras consisten en la suma de dinero que una persona da a otra en prenda de que va a celebrar un contrato, o sea, las arras constituyen una caución.

Los arts.1803 y siguientes, siempre dentro del consentimiento en la compraventa se ocupan de la compraventa con arras. El código distingue dos casos:

1º Que las arras se den en prenda de la celebración o ejecución de un contrato. Es fácil concebir que las arras se den en prenda de la celebración del Ctto, pero es muy difícil concebir que se den en prenda de la ejecución del contrato, ello equivaldría más bien a una cláusula penal, o sea el código es bastante impreciso y defectuoso en esta parte.

2º distingue según que las arras se den como parte de precio o como señal de quedar convenido.

El art. 1803 nos dice que, si se vende con arras, esto es, dando una cosa en prenda de la celebración o ejecución del contrato se entiende, que cada uno de los contratantes podrá retractarse; el que dio las arras perdiéndolas y el que las ha recibido, restituyéndolas dobladas.

Art. 1803. Si se vende con arras, esto es, dando una cosa en prenda de la celebración o ejecución del contrato, se entiende que cada uno de los contratantes podrá retractarse; el que ha dado las arras, perdiéndolas; y el que las ha recibido, restituyéndolas dobladas.

Ahora bien, si las partes no señalan en el contrato, un plazo dentro del cual puedan retractarse perdiendo las arras, la ley suple el silencio de las partes y establece que no pueden retractarse después de los dos meses siguientes a la fecha del contrato, ni después de otorgada la escritura pública, ni después de principiada la entrega, así lo establece el art. 1804.

Art. 1804. “Si los contratantes no hubieren fijado plazo dentro del cual puedan retractarse, perdiendo las arras, no habrá lugar a la retractación después de los dos meses subsiguientes a la convención, ni después de otorgada escritura pública de la venta o de principiada la entrega.”

Si expresamente se dieran las arras como parte del precio o como señal de quedar convenidos queda perfecta la compraventa, a menos que sea una compraventa solemne, así lo establece el art. 1805, en el caso anterior no quedaba perfecta la venta porque el

Dº CIVIL 5º STRE. Apuntes prof. OSCAR ROJAS (Tomo I) lsique dió las arras podía retractarse perdiéndolas y el que las recibió, restituyéndolas dobladas.

Pero para que se entienda que las arras se dan en parte de precio o como señal de quedar convenidos, es menester que se usen estas expresiones por escrito que las arras se dan como parte de precio o como señal de quedar convenidos, de lo contrario se presume de derecho que las partes tienen facultad de retractarse, así lo establece el art., 1805.

Art. 1805. “Si expresamente se dieren arras como parte del precio, o como señal de quedar convenidos los contratantes quedará perfecta la venta; sin perjuicio de lo prevenido en el artículo 1801, inciso 2.°.

No constando alguna de estas expresiones por escrito, se presumirá de derecho que los contratantes se reservan la facultad de retractarse según los dos artículos precedentes.”

En lo tocante a los impuestos fiscales o municipales el art. 1806 señala: “Los impuestos fiscales o municipales, las costas de la escritura y de cualesquiera otras solemnidades de la venta, serán de cargo del vendedor; a menos de pactarse otra cosa.”

Por lo tanto, las costas de las escrituras y de cualquier otra solemnidad de la venta serán de cargo del vendedor, a menos de pactarse otra cosa. Los gastos de la venta son de cargo del vendedor, pero esta es una obligación de la naturaleza, de tal manera que las partes pueden estipular lo contrario.

En cuanto a los impuestos de la compraventa, ha de entenderse que el art. 1806 está modificado porque si se trata de una compraventa de bienes raíces, el impuesto se divide entre las partes por partes iguales, salvo estipulación en contrario y si se trata de una compraventa de cosas muebles, sujeta al impuesto de transferencia, el impuesto lo paga el vendedor, pero lo soporta en el fondo el comprador porque el vendedor lo carga al precio.

Por ultimo, el art. 1807 no es sino aplicación de las reglas generales.

Art. 1807. La venta puede ser pura y simple, o bajo condición suspensiva o resolutoria.

Puede hacerse a plazo para la entrega de la cosa o del precio.Puede tener por objeto dos o más cosas alternativas.Bajo todos estos respectos se rige por las reglas generales de los contratos, en lo

que no fueren modificadas por las de este título.

B.- Reglas relativas a la cosa vendida en el contrato de compraventa

El segundo requisito esencial de la compraventa, es la cosa vendida y la ley da reglas especiales relativas a la cosa vendida, que en gran medida son aplicación de las reglas generales en lo tocante al objeto, cuando se trata de una obligación de dar. De acuerdo con estas reglas la cosa vendida debe cumplir con los siguientes requisitos.

Requisitos de la cosa vendida.

1º La cosa vendida debe ser comerciable, debe ser susceptible de celebrarse acto jurídico a su respecto y más aun debe ser susceptible de ser enajenada en los términos que señalan los arts. 1810 y 1464, que se refiere al objeto ilícito.

Dº CIVIL 5º STRE. Apuntes prof. OSCAR ROJAS (Tomo I) lsiArt. 1810. “Pueden venderse todas las cosas corporales o incorporales, cuya

enajenación no esté prohibida por ley.”

Art. “1464. Hay un objeto ilícito en la enajenación:1.° De las cosas que no están en el comercio;2.° De los derechos o privilegios que no pueden transferirse a otra persona;3.° De las cosas embargadas por decreto judicial, a menos que el juez lo autorice

o el acreedor consienta en ello;4.° De especies cuya propiedad se litiga, sin permiso del juez que conoce en el

litigio.”

Aquí está todo el problema relativo a que el art. 1464 solamente es prohibitivo en los números 1º y 2º y los números 3º y 4º es imperativo, de tal manera que según la tesis del profesor Velasco podrían venderse las cosas señaladas en los números 3º y 4º, preceptos que se encuentran modificados por el C.P.C.

2º La cosa debe ser determinada y en virtud del art. 1461 que se refiere al objeto tratándose de las obligación de dar, la determinación puede ser en objeto o cuerpo cierto o genérica.

Art. 1461. “No sólo las cosas que existen pueden ser objetos de una declaración de voluntad, sino las que se espera que existan; pero es menester que las unas y las otras sean comerciables, y que estén determinadas, a lo menos, en cuanto a su género.

La cantidad puede ser incierta con tal que el acto o contrato fije reglas o contenga datos que sirvan para determinarla.

Si el objeto es un hecho, es necesario que sea física y moralmente posible. Es físicamente imposible el que es contrario a la naturaleza, y moralmente imposible el prohibido por las leyes, o contrario a las buenas costumbres o al orden público.”

Es en especie o cuerpo cierto cuando se vende un individuo determinado de género determinado, por ej. el inmueble ubicado en Pío Nono Nº 1; es genérica cuando se vende un individuo indeterminado de género o clase determinada, si la determinación es genérica debe determinarse la cantidad, porque de lo contrario no hay voluntad seria de obligarse.

Sin embargo, la cantidad puede ser incierta con tal que el contrato fije reglas o contenga datos que sirvan para determinarlo

3º La cosa debe ser una cosa singular, se vio que en virtud del art. 1811 la ley prohibe la venta de todos los bienes que una persona tiene, porque dentro de la concepción clásica que hay en nuestra legislación, el patrimonio es un atributo de la personalidad y por ende inseparable de la persona.

Sin embargo, pueden venderse todos los bienes que una persona tiene o espera adquirir en el futuro, siempre que se especifiquen por escritura pública, porque en este caso se están vendiendo bienes determinados.

Esta regla guarda perfecta concordancia con el art. 2056 que prohibe las sociedades a título universal y con la regla que prohibe las donaciones a título universal.

Sin embargo, la compraventa es a título universal cuando se trata de la compraventa de derechos hereditarios por las razones dichas anteriormente.

Dº CIVIL 5º STRE. Apuntes prof. OSCAR ROJAS (Tomo I) lsi4º Es menester que la cosa exista al momento de celebrarse la compraventa

o se espera que exista.

Requisito que proviene del art. 1461 que lo exige respecto del objeto y el art. 1814 que nos dice: “La venta de una cosa que al tiempo de perfeccionarse el contrato se supone existente y no existe, no produce efecto alguno.

Si faltaba una parte considerable de ella al tiempo de perfeccionarse el contrato, podrá el comprador a su arbitrio desistir del contrato, o darlo por subsistente, abonando el precio a justa tasación.

El que vendió a sabiendas lo que en el todo o en una parte considerable no existía, resarcirá los perjuicios al comprador de buena fe.

Es lógico que la cosa exista, porque sino el contrato de compraventa carece de objeto, por ej. si se vende en este instante el automóvil de Pedro y ese automóvil se destruyo, estamos vendiendo una cosa que se supone existente, pero no existe, esa compraventa no produce efecto alguno porque carece de objeto.

En seguida, el código se pone en el caso que falte una parte considerable de la cosa al tiempo de perfeccionarse el contrato, en cuyo caso podrá el comprador a su arbitrio desistir del contrato o darlo por subsistente abonando el precio a justa tasación y el que vendió a sabiendas, o sea el que está de mala fe, lo que en el todo o en una parte considerable no existía resarcirá los perjuicios al comprador de buena fe.

La compraventa de cosa futura.

A la compraventa de cosa futura se refiere el art., 1813 que se analizó al tratar del objeto.

Art. 1813. “La venta de cosas que no existen, pero se espera que existan, se entenderá hecha bajo la condición de existir, salvo que se exprese lo contrario, o que por la naturaleza del contrato aparezca que se compró la suerte.”

La compraventa de cosa futura puede revestir un doble carácter, puede que se trate de una compraventa de cosa futura o puede que se trate de la compraventa de la suerte. La regla gral. es que la compraventa de cosa futura sea conmutativa condicional, o sea, el contrato se entiende celebrado bajo la condición que la cosa llegue a existir y no habrá compraventa mientras la cosa no exista.

Por ej. vendo los 1000 quintales de trigo que va a producir al cosecha del fundo el próximo año, esta es una compraventa de cosa futura, la cosa no existe, pero se espera que exista y la compraventa tiene el carácter de conmutativa condicional.

Pero la compraventa de cosa futura puede revestir otro carácter, puede que se esté comprando la suerte y así ocurrirá cuando se exprese o cuando de la naturaleza del contrato aparezca que se está comprando la suerte, en este caso el objeto existe y es la suerte lo que se compra, por ejemplo, vendo la cosecha de trigo de mi fundo del próximo año, sin especificar cantidad, se está vendiendo la suerte, aparece de la naturaleza del contrato porque puede que el fundo produzca mucho trigo, como puede que no produzca nada.

5º La cosa no debe ser propia del comprador Así lo establece el art. 1816 inc 1º.

Art. 1816. “La compra de cosa propia no vale: el comprador tendrá derecho a que se le restituya lo que hubiere dado por ella.

Dº CIVIL 5º STRE. Apuntes prof. OSCAR ROJAS (Tomo I) lsiLos frutos naturales, pendientes al tiempo de la venta, y todos los frutos tanto

naturales como civiles que después produzca la cosa, pertenecerán al comprador, a menos que se haya estipulado entregar la cosa al cabo de cierto tiempo o en el evento de cierta condición, pues en estos casos no pertenecerán los frutos al comprador, sino vencido el plazo, o cumplida la condición.

Todo lo dicho en este artículo puede ser modificado por estipulaciones expresas de los contratantes.”

Es lógico que la compra de cosa propia sea inexistente o adolezca de nulidad absoluta porque carece de causa la obligación del comprador de pagar el precio, cuando está comprando una cosa que le pertenece, que está en su patrimonio.

6º La venta de cosa ajena es valida, sin perjuicio de los derechos del dueño de la cosa que no se hayan extinguido por prescripción, así lo establece el art. 1815, a diferencia de lo que ocurre en el código francés.

En Francia la compraventa de cosa ajena es nula, porque en Francia la compraventa transfiere dominio, en nuestro derecho como la compraventa es sólo un titulo translaticio de dominio y para que opere la transferencia se requiere de un modo de adquirir, la venta de cosa ajena es válida.