Dc 5s Apuntes Civil III

Dº CIVIL 5º STRE. Apuntes prof. OSCAR ROJAS (tomo III) lsiEL CONTRATO DE PERMUTA

El código trata de la permutación en el título XXIV del Libro IV, artículos 1897 y siguientes y al cual destina solamente 4 artículos.

Art. 1897. La permutación o cambio es un contrato en que las partes se obligan mutuamente a dar una especie o cuerpo cierto por otro.

En relación a la permuta no se debe de olvidar que en conformidad al art. 1794, cuando en un contrato de compraventa se estipula un precio parte en especie y parte en dinero, si la especie vale más que el dinero que se estipula como precio, estamos frente a un contrato de permuta. Si la cosa vale menos o igual que el dinero estamos en presencia de una compraventa.

Art. 1794. Cuando el precio consiste parte en dinero y parte en otra cosa, se entenderá permuta si la cosa vale más que el dinero; y venta en el caso contrario.

Al definir el artículo 1897 del código el contrato de permuta, necesariamente para que estemos frente al contrato de permuta, es menester que las partes se obliguen a dar una especie o cuerpo cierto por otro, si ambas partes o una de las partes se obliga a dar cierta cantidad de cosas genéricas, no estamos frente al contrato de permuta estaremos en presencia de un contrato innominado de trueque, que se va a regir por las reglas de la permuta, sin perjuicio de las reglas especiales que para este contrato innominado se hayan dado las parte.

O sea, la permuta opera solamente cuando las partes se obligan a dar una especie o cuerpo cierto por otro.

Las reglas relativas a la compraventa se aplican a la permuta, en todo lo que no se oponga a la naturaleza de este contrato, o sea la permuta se rige por las reglas relativas al contrato de compraventa, y cada permutante se considera vendedor de la cosa que da.

De tal manera que se aplican todas las reglas de la compraventa, exceptuando naturalmente la de pagar el precio, porque aquí no hay precio. Se aplican las reglas relativas al saneamiento de la evicción y de los vicios redhibitorios. Si se trata de la permuta de bienes raíces, opera la lesión enorme, y el justo precio de la cosa a la fecha del contrato se mira como precio que se paga por lo que se recibe en cambio. Así lo establece el art. 1900.

Art. 1900. Las disposiciones relativas a la compraventa se aplicarán a la permutación en todo lo que no se oponga a la naturaleza de este contrato; cada permutante será considerado como vendedor de la cosa que da, y el justo precio de ella a la fecha del contrato se mirará como el precio que paga por lo que recibe en cambio.

En virtud del art. 1898, la permuta es un contrato consensual, a menos, que las cosas que se cambien sean bienes raíces o derechos sobre una sucesión hereditaria, en cuyo caso el contrato es solemne y la solemnidad consiste en el otorgamiento de escritura pública. Tal vez, esta regla es innecesaria por el art. 1900 que hace aplicable las reglas de la compraventa a la permuta.

Art. 1898. El cambio se reputa perfecto por el mero consentimiento; excepto que una de las cosas que se cambian o ambas sean bienes raíces o derechos de sucesión hereditaria, en cuyo caso, para perfección del contrato ante la ley, será necesaria escritura pública.

186

Dº CIVIL 5º STRE. Apuntes prof. OSCAR ROJAS (tomo III) lsiDe acuerdo al art. 1899, no pueden cambiarse las cosas que no pueden venderse

y pueden venderse todas las cosas corporales o incorporales cuya enajenación no esté prohibida por la ley. No son hábiles para el contrato de permutación, las personas que no son hábiles para celebrar el contrato de compraventa.

Art. 1899. No pueden cambiarse las cosas que no pueden venderse.Ni son hábiles para el contrato de permutación las personas que no son hábiles

para el contrato de venta.

LA CESION DE DERECHOS

La cesión de derechos lato sensu es el traspaso de un derecho por acto entre vivos.

Esta Materia la Trata el Título XXV del Libro IV, en sucesivos párrafos, de tres materias diferentes: l) de la cesión de créditos personales; 2) de la cesión del derecho de herencia, y 3) de la cesión de derechos litigiosos.

De este modo, la denominación del título no es exacta; sugiere que se tratará, de un modo general, de la cesión de toda clase de derechos.

En verdad, se ocupa de la cesión de ciertos créditos o derechos personales; no trata de la cesión de los derechos reales sino sólo del de herencia, y de la cesión de derechos litigiosos que, naturalmente, pueden ser reales o personales.

CESION DE CREDITOS PERSONALES

Concepto de créditos personales.

La expresión “créditos personales” es redundante. Los créditos son necesariamente personales en el sentido de que sólo pueden reclamarse de quienes por un hecho suyo o por disposición de la ley han contraído la obligación correlativa (art. 578).

Ha querido significar el legislador con la expresión “créditos personales” cierto tipo de créditos en que se encuentra precisamente determinado el acreedor, denominados, por lo mismo, “nominativos”.

Créditos nominativos, a la orden y el portador .

En principio, todos los créditos son transferibles, excepto aquellos que tienen un carácter personalísimo.

Pero la manera de efectuar la cesión varía según la forma del título de que consta el crédito. Desde este punto de vista los créditos pueden ser nominativos, a la orden o al portador.

Créditos nominativos son aquellos en que se indica con toda precisión la persona del acreedor y que no son pagaderos sino precisamente a la persona designada.

Tal es, por ejemplo, el crédito del vendedor contra el comprador por el precio de la compraventa.

Créditos a la orden son aquellos en que al nombre de la persona del titular se antepone la expresión “a la orden” u otra equivalente.

187

Dº CIVIL 5º STRE. Apuntes prof. OSCAR ROJAS (tomo III) lsiTales créditos son pagaderos a la persona designada o a quien ésta ordene o

designe. Las letras de cambio, los pagarés y cheques adoptan generalmente esta forma.

Por último, créditos al portador son aquellos en que no se designa la persona del acreedor o llevan la expresión “al portador”.

De esta clase de créditos son los billetes de banco, los bonos hipotecarios, los cheques en que no se han borrado las palabras “al portador”.

El Código Civil rige sólo la cesión de créditos nominativos.

El Código ha reglamentado únicamente la cesión de créditos nominativos.

El art. 1908 prescribe: “Las disposiciones de este título no se aplicarán a las letras de cambio, pagarés a la orden, acciones al portador y otras especies de transmisión que se rigen por el Código de Comercio o por leyes especiales”.

La cesión de los créditos a la orden se verifica mediante endoso (art. 164 del C. de Comercio) que es un escrito puesto al dorso de la letra de cambio y demás documentos a la orden por el cual se transfiere el dominio del documento o, más bien dicho, del crédito de que da constancia (art. 655 del C. de Comercio_). Los documentos al portador se ceden “por la mera tradición manual” (art. 164 del C. de Comercio).

Art. 164 CCOM. “La cesión de los documentos a la orden se hará por medio del endoso, y la de los documentos al portador por la mera tradición manual”.

Naturaleza jurídica de la cesión.

La ubicación en el Libro IV, entre la permuta y el arrendamiento sugiere que la cesión de derechos es un contrato.

Pero un atento examen conduce a una conclusión diversa. En suma, la cesión es la tradición de los derechos personales o créditos.

a) Por de pronto, el art. 1901 establece la forma como se perfecciona la cesión, entre cedente y cesionario “a cualquier título que se haga”.

Art. 1901. “La cesión de un crédito personal, a cualquier título que se haga, no tendrá efecto entre el cedente y el cesionario sino en virtud de la entrega del título”.

La disposición deja en claro que la cesión requiere un título y que éste puede adoptar diversas formas. Un crédito puede cederse, en efecto, a título de compraventa, de permuta, de donación, de aporte en sociedad.

b) El art. 1907, por su parte, reglamenta la responsabilidad que contrae el cedente en la cesión “a título oneroso”.

Art. 1907. “El que cede un crédito a título oneroso, se hace responsable de su existencia al tiempo de la cesión, esto es, de que verdaderamente le pertenecía en ese tiempo; pero no se hace responsable de la solvencia del deudor, si no se compromete expresamente a ello; ni en tal caso se entenderá que se hace responsable de la solvencia futura, sino sólo de la presente, salvo que se comprenda expresamente la primera; ni se extenderá la

_ Artículo derogado

188

Dº CIVIL 5º STRE. Apuntes prof. OSCAR ROJAS (tomo III) lsiresponsabilidad sino hasta concurrencia del precio o emolumento que hubiere reportado de la cesión, a menos que expresamente se haya estipulado otra cosa”.

Con ello queda en evidencia, una vez más, que es menester un título, que también puede ser gratuito, caso en que el cedente no contrae las responsabilidades que señala la disposición citada.

c) En fin, el art. 1901 reproduce casi literalmente la regla del art. 699: “La tradición de los derechos personales que un individuo cede a otro se verifica por la entrega del título hecha por el cedente al cesionario”.

Formalidades de la cesión.

Las formas requeridas para la eficacia de la cesión deben ser enfocadas desde un doble ángulo: entre las partes y respecto de terceros.

Perfecta la cesión entre las partes, aún puede no estarlo respecto del deudor cedido y de terceros.

Perfeccionamiento de la cesión entre las partes.

El solo acuerdo de voluntades o, lo que es igual, el solo contrato, no es suficiente para que se perfeccione la cesión.

Como no se concibe la entrega del crédito, cosa incorporal, el legislador la ha reemplazado por la entrega del título.

Por este motivo, el art. 1901 dispone: “La cesión de un crédito personal, a cualquier título que se haga, no tendrá efecto entre el cedente y el cesionario sino en virtud de la entrega del título”.

En virtud de esta entrega del título, el cesionario se convierte, frente al cedente, en titular del crédito.

Al efectuarse la entrega deberá anotarse en el documento mismo el traspaso del derecho, con designación del nombre del cesionario y bajo la firma del cedente (art 1903).

Art. 1903. “La notificación debe hacerse con exhibición del título, que llevará anotado el traspaso del derecho con la designación del cesionario y bajo la firma del cedente”.

Cesión de créditos que no constan por escrito.

La entrega del título supone que el crédito cedido conste por escrito. ¿La imposibilidad de efectuar la entrega importa que no pueden cederse los créditos que no constan por escrito?.

Una respuesta afirmativa dejaría sustraídos del comercio una apreciable cantidad de derechos personales, contrariando el espíritu general de la legislación.

En tal caso, la escritura de cesión en que se especifique el crédito servirá de título que habrá de entregarse al cesionario.

Perfeccionamiento de la cesión respecto del deudor y terceros.

189

Dº CIVIL 5º STRE. Apuntes prof. OSCAR ROJAS (tomo III) lsiLa entrega del título deja perfecta la cesión entre las partes, esto es, entre el cedente, y el cesionario.Para que la cesión se perfeccione respecto del deudor cedido y de terceros, es menester que se notifique al deudor o éste acepte la cesión.

Mientras no intervenga la notificación o aceptación, para el deudor y terceros el titular del crédito continúa siendo el cedente.

El art. 1905 establece que “No interviniendo la notificación o aceptación sobredichas, podrá el deudor pagar al cedente, o embargarse el crédito por acreedores del cedente; y en general, se considerará existir el crédito en manos del cedente respecto del deudor y terceros”.

La misma disposición prevée dos consecuencias particulares de este principio general:

a) El deudor podrá pagar válidamente al cedente;b) Los acreedores del cedente podrán embargar el crédito que se reputa pertenecerle.

En suma, mientras no medien la notificación o aceptación, la cesión es inoponible al deudor y a terceros.

Formas de perfeccionarse la cesión respecto del deudor cedido y de terceros.

El art. 1902 dispone: “La cesión no produce efecto contra el deudor ni contra terceros, mientras no ha sido notificada por el cesionario al deudor o aceptada por éste”.

Importa destacar que los requisitos que señala el art. 1902 no son copulativos. Basta la notificación del deudor o la aceptación del mismo.

Notificación del deudor.

La cesión se perfecciona respecto de terceros y del propio deudor, en primer término, por la notificación de éste:

a) La notificación del deudor ha de ser judicial. Debe efectuarse personalmente, previa resolución judicial. El art. 47 del Código de Procedimiento Civil previene que, esta forma de notificación se empleará “siempre que la ley disponga que se notifique a alguna persona para la validez de ciertos actos”.

Art. 47 (50) CPC. “La forma de notificación de que tratan los artículos precedentes se empleará siempre que la ley disponga que se notifique a alguna persona para la validez de ciertos actos, o cuando los tribunales lo ordenen expresamente.

Podrá, además, usarse en todo caso”.

b) La iniciativa de la notificación del deudor corresponde al cesionario. El cesionario está primordialmente interesado en que la notificación se practique y, ademas, tiene el título del crédito que le ha sido entregado por el cedente.

No hay inconveniente para que se cometa este encargo al cedente que, en tal caso, se reputará como un representante del cesionario.

c) La notificación debe practicarse cumpliendo con los requisitos generales de toda notificación personal; además, deberá cumplir con lo dispuesto en el art. 1903: “La

190

Dº CIVIL 5º STRE. Apuntes prof. OSCAR ROJAS (tomo III) lsinotificación debe hacerse con exhibición del título, que llevará anotado el traspaso del derecho con la designación del cesionario y bajo la firma del cedente”.

Aceptación del deudor.

La cesión se perfecciona igualmente, respecto del deudor y terceros, por la aceptación del primero.

La aceptación del deudor puede ser expresa o tácita. La primera consistirá en una explícita declaración del deudor de que aprueba la cesión; la segunda consiste “en un hecho que la suponga, como la litiscontestación con el cesionario, un principio de pago al cesionario, etc”. (art. 1904).

Art. 1904. “La aceptación consistirá en un hecho que la suponga, como la litis contestación con el cesionario, un principio de pago al cesionario, etc”.

La notificación del deudor, hecha por un ministro de fe, previa orden judicial, marca con toda exactitud el momento en, que se ha perfeccionado la cesión respecto del deudor y terceros.

El Código no ha rodeado la aceptación de ningún requisito de forma.

Prestada la aceptación verbalmente, surgirá el problema de probarla. Para este efecto regirán las limitaciones de la prueba testimonial de los arts. 1708 y 1709.

Art. 1708. “No se admitirá prueba de testigos respecto de una obligación que haya debido consignarse por escrito”.

Art. 1709. “Deberán constar por escrito los actos o contratos que contienen la entrega o promesa de una cosa que valga más de dos unidades tributarias.

No será admisible la prueba de testigos en cuanto adicione o altere de modo alguno lo que se exprese en el acto o contrato ni sobre lo que se alegue haberse dicho antes, o al tiempo o después de su otorgamiento, aun cuando en algunas de estas adiciones o modificaciones se trate de una cosa cuyo valor no alcance a la referida suma.

No se incluirán en esta suma los frutos, intereses u otros accesorios de la especie o cantidad debida”.

Si la aceptación consta de instrumento privado, quedará plenamente probada respecto del deudor cuando el documento sea reconocido o mandado tener por reconocido.

Respecto de terceros, el documento no adquirirá fecha cierta sino desde que ocurra alguno de los hechos previstos en el art. 1703; la aceptación.no puede hacerse valer contra terceros sino desde que el instrumento adquiera fecha cierta a su respecto.

Art. 1703. “La fecha de un instrumento privado no se cuenta respecto de terceros sino desde el fallecimiento de alguno de los que le han firmado, o desde el día en que ha sido copiado en un registro público, o en que conste haberse presentado en juicio, o en que haya tomado razón de él o le haya inventariado un funcionario competente, en el carácter de tal”.

De este modo, puede ocurrir que el deudor deba considerar como su'acreedor al cesionario, mientras los terceros pueden continuar reputando tal al cedente.

191

Dº CIVIL 5º STRE. Apuntes prof. OSCAR ROJAS (tomo III) lsiNuestro Código se ha apartado, sin provecho, de su modelo habitual. El Código francés exige que la aceptación del deudor conste de un acto auténtico.

Efectos de la cesión.

Los efectos de la cesión deben considerarse en dos aspectos.

En primer lugar será menester examinar el alcance o extensión de la cesión. En seguida será preciso considerar la responsabilidad que con motivo de la cesión contrae el cedente.

Extensión de la cesión.

El art. 1906 establece: “La cesión de un crédito comprende sus fianzas, privilegios e hipotecas; pero no traspasa las excepciones personales del cedente”.

En suma, el cesionario gozará del crédito en los mismos términos que el cedente.

Sin embargo, la cesión no transfiere las excepciones personales del cedente. Se exceptúa la nulidad relativa que, de acuerdo con el art. 1684, pueden invocar las personas en cuyo favor la establece la ley y sus cesionarios.

Art. 1684. “La nulidad relativa no puede ser declarada por el juez sino a pedimento de parte; ni puede pedirse su declaración por el ministerio público en el solo interés de la ley; ni puede alegarse sino por aquellos en cuyo beneficio la han establecido las leyes o por sus herederos o cesionarios; y puede sanearse por el lapso de tiempo o por la ratificación de las partes”.

La excepción de compensación

De ordinario es indiferente que la cesión se perfeccione por la notificación o por la aceptación del deudor.

La distinción sólo ofrece interés para decidir si puede el deudor cedido oponer al cesionario una compensación que habría podido oponer al cedente.

El art. 1659, inc. I, dispone: “El deudor que acepta sin reserva alguna la cesión que el acreedor haya hecho de sus derechos a un tercero, no podrá oponer en compensación al cesionario los créditos que antes de la aceptación hubiera podido oponer al cedente”.

Es lógico que el deudor no pueda oponer en compensación al cesionario los créditos adquiridos contra el cedente posteriores a la aceptación. El cedente ha dejado de ser acreedor y, en suma, ya no median entre ambos obligaciones recíprocas.

Pero tampoco puede compensar el deudor los créditos que adquirió antes de la aceptación y que hubiera podido oponer al cedente. La aceptación sin reservas importa una renuncia de la compensación.

Cuando la cesión se perfecciona por la notificación del deudor, la situación es totalmente distinta. El deudor podrá oponer al cesionario “todos los créditos que antes de notificársele la cesión haya adquirido contra el cedente, aun cuando no hubieren llegado a ser exigibles sino después de la notificación”. (1659-2 CC).

192

Dº CIVIL 5º STRE. Apuntes prof. OSCAR ROJAS (tomo III) lsiArt. 1659. “El deudor que acepta sin reserva alguna la cesión que el acreedor haya hecho de sus derechos a un tercero, no podrá oponer en compensación al cesionario los créditos que antes de la aceptación hubiera podido oponer al cedente.

Si la cesión no ha sido aceptada, podrá el deudor oponer al cesionario todos los créditos que antes de notificársele la cesión haya adquirido contra el cedente, aun cuando no hubieren llegado a ser exigibles sino después de la notificación”.

Responsabilidad del cedente.

La responsabilidad que contrae el cedente con motivo de la cesión depende de si el título es gratuito u oneroso.

El art. 1907 se ocupa de la responsabilidad del cedente cuando la cesión es a título oneroso. Cedido un crédito a título gratuito, no cabe ninguna responsabilidad al cedente.

Art. 1907. “El que cede un crédito a título oneroso, se hace responsable de su existencia al tiempo de la cesión, esto es, de que verdaderamente le pertenecía en ese tiempo; pero no se hace responsable de la solvencia del deudor, si no se compromete expresamente a ello; ni en tal caso se entenderá que se hace responsable de la solvencia futura, sino sólo de la presente, salvo que se comprenda expresamente la primera; ni se extenderá la responsabilidad sino hasta concurrencia del precio o emolumento que hubiere reportado de la cesión, a menos que expresamente se haya estipulado otra cosa”.

De este modo, por el solo hecho de la cesión onerosa y sin necesidad de especial estipulación, el cedente responde de que era efectivamente acreedor al tiempo de efectuarse.

Se requiere un pacto especial para que el cedente sea responsable de la solvencia del deudor. A falta de esta estipulación expresa, el cesionario debe soportar los riesgos de la insolvencia del deudor cedido.

La estipulación que hace responsable al cedente de la insolvencia del deudor comprende naturalmente sólo su insolvencia al tiempo de la cesión; el riesgo de la insolvencia futura debe asumirlo el cedente de una manera expresa.

Precisa el art. 1907 en qué consiste la responsabilídad del cedente: debe reembolsar al cesionario del precio o emolumento que hubiere reportado de la cesión.

Por acuerdo de las partes, el cedente puede asumir otras responsabilidades como por ejemplo, la obligación de indemnizar perjuicios al cesionario.

CESION DEL DERECHO DE HERENCIA

Presupuesto necesario de la cesión.

La cesión de un derecho de herencia o legado presupone necesariamente que se haya abierto la sucesión.

El derecho de suceder por causa de muerte a una persona viva no puede ser objeto de un contrato, aunque intervenga el consentimiento de la misma persona (art. 1463). Los pactos sobre sucesión futura adolecen de objeto ilícito y, por lo mismo, de nulidad absoluta.

193

Dº CIVIL 5º STRE. Apuntes prof. OSCAR ROJAS (tomo III) lsiArt. 1463. “El derecho de suceder por causa de muerte a una persona viva no puede ser objeto de una donación o contrato, aun cuando intervenga el consentimiento de la misma persona.

Las convenciones entre la persona que debe una legítima y el legitimario, relativas a la misma legítima o a mejoras, están sujetas a las reglas especiales contenidas en el título De las asignaciones forzosas”.

Maneras de efectuar la cesión

La cesión puede hacerse de dos maneras: a) especificando los bienes comprendidos en la cesión, y b) sin especificar los bienes de que se compone la herencia o legado.

Las reglas del párrafo 2° del título “De la cesión de derechos” son aplicables sólo cuando falte la especificación de los efectos que integran la herencia o legado.

No se hace cuestión de los bienes que forman la herencia o legado; se transfiere el derecho de suceder a titulo de heredero o legatario.

Efectos de la cesión.

Por efectos de la cesión, el cesionario adquiere todos los, derechos y contrae todas las responsabilidades del cedente.

El Código prevé algunas de las consecuencias que derivan de la calidad de heredero o legatario de que el cesionario queda investido, desde el momento de la apertura de la sucesión.

a) En primer lugar, el cedente debe al cesionario todos los elementos activos de la sucesión: debe hacerle entrega de los bienes comprendidos en la herencia o legado, deber tan obvio que el legislador no juzgó necesario señalarlo.

b ) Debe el cedente al cesionario, igualmente, los frutos que haya percibido, los créditos que haya cobrado, los precios recibidos por la enajenación de bienes sucesorios, etc.

El art. 1910 dispone: “Si el heredero se hubiere aprovechado de los frutos o percibido créditos o vendido efectos hereditarios, será obligado a reembolsar su valor al cesionario”.

c) Por su parte, el cesionario deberá reembolsar al cedente “los costos necesarios o prudenciales que haya hecho el cedente en razón de la herencia”. (art. 1910, inc. 2).

d) El cesionario beneficia del derecho de acrecer. El art. 1910, inc. 3, establece: “Cediéndose una cuota hereditaria se entenderá cederse al mismo tiempo las cuotas hereditarias que por el derecho de acrecer sobrevengan a ella, salvo que se haya estipulado otra cosa”.

Las mismas reglas se aplican al legatario.

Responsabilidad del cedente.

La responsabilidad del cedente depende de que la cesión se verifique a título gratuito u oneroso.

El cedente a título gratuíto no contrae ninguna responsabilidad o, en otros términos, no debe ninguna garantía al cesionario.

194

Dº CIVIL 5º STRE. Apuntes prof. OSCAR ROJAS (tomo III) lsi

En cuanto a la cesión onerosa, el art. 1909 dispone: “El que cede a título oneroso un derecho de herencia o legado sin especificar los efectos de que se compone, no se hace responsable sino de su calidad de heredero o de legatario”.

No es responsable el cedente de la existencia de tales o cuales bienes, ni de que formen parte de la herencia o legado, a menos que así se haya estipulado; sólo garantiza o asegura al cesionario que se encuentra realmente investido del derecho a la herencia o legado.

Responsabilidad del cesionario ante terceros.

El cesionario se hace responsable del pasivo de la herencia o legado, respecto del cedente.

Pero, ante terceros, el cedente continúa siendo responsable. Los acreedores pueden siempre dirigirse contra el cedente y hacer abstracción de la cesión.

El cedente queda siempre directamente obligado; pero tendrá derecho a que el cesionario le reembolse lo pagado.

Por cierto que los acreedores podrán igualmente accionar contra el cesionario. Al perseguir al cesionario, los acreedores le aceptarían ciertamente como deudor y se estaría en presencia de una delegación perfecta o novatoria.

Cómo se efectúa la tradición del derecho de herencia.

Al ser una universalidad jurídica, no es ni un bien mueble ni inmueble, por lo tanto, se realiza según las reglas generales establecidas en el artículo 684 del C.C.

Art. 684. “La tradición de una cosa corporal mueble deberá hacerse significando una de las partes a la otra que le transfiere el dominio, y figurando esta transferencia por uno de los medios siguientes:

1.° Permitiéndole la aprensión material de una cosa presente;2.° Mostrándosela;3.° Entregándole las llaves del granero, almacén, cofre o lugar cualquiera en que

esté guardada la cosa;4.° Encargándose el uno de poner la cosa a disposición del otro en el lugar

convenido; y5.° Por la venta, donación u otro título de enajenación conferido al que tiene la

cosa mueble como usufructuario, arrendatario, comodatario, depositario, o a cualquier otro título no translaticio de dominio; y recíprocamente por el mero contrato en que el dueño se constituye usufructuario, comodatario, arrendatario, etc”.

Meza Barros nos dice que importa examinar cómo se efectúa la tradición del derecho de herencia.

La cuestión se ha debatido latamente en un aspecto particular del problema: ¿la tradición del derecho de herencia, cuando la integran bienes inmuebles, requiere de la inscripción en el Registro Conservatorio de Bienes Raíces?

La jurisprudencia se ha inclinado por la negativa. La tradición no requeriría de la inscripción porque la ley no lo ha establecido expresamente y porque la herencia es una universalidad jurídica, independiente de las cosas que la componen.

195


Con estas premisas se concluye que la tradición se verífica por cualquier medio que importe ejercicio del derecho de dominio por el cesionario, como la provocación del juicio de partición o la intervención en él, la petición de la posesión efectiva, etc.

La verdad es que esta doctrina merece severísimas críticas:

a) Las cosas corporales se dividen en muebles e inmuebles (art. 566) e igual clasificación es aplicable a las cosas incorporales o derechos (art. 580).

Art. 566. “Las cosas corporales se dividen en muebles e inmuebles”.

Art. 580. “Los derechos y acciones se reputan bienes muebles o inmuebles, según lo sea la cosa en que han de ejercerse, o que se debe. Así el derecho de usufructo sobre un inmueble, es inmueble. Así la acción del comprador para que se le entregue la finca comprada, es inmueble; y la acción del que ha prestado dinero, para que se le pague, es mueble”.

La herencia ha de ser mueble o inmueble; sustraerla de esta clasificación para calificarla de una universalidad jurídica, es metafísica.

b) La ley, en efecto, no ha señalado una forma especial de tradición de la herencia. Es ésta una razón para concluir que la tradición se efectúa de acuerdo con la naturaleza de los bienes que la integran, o sea, la tradición de los inmuebles se verificará por la correspondiente inscripción, la de los créditos hereditarios por la entrega del título, etc.

c) La doctrina generalmente aceptada importa negar la necesidad de una tradición para adquirir la herencia. En nada se parece a una tradición la petición de la posesión efectiva o el ejercicio de la acción de partición.

d) La falta de inscripción conservatoria crea una solución de continuidad en el Registro de Propiedades notoriamente contraria al propósito del legislador, reiteradamente manifestado en las disposiciones del Código y especialmente en el Mensaje.

La inscripción conservatoria persigue como finalidad última “poner a vista de todos el estado de las fortunas que consisten en posesiones territoriales”, mostrarla como en un cuadro que represente “instantáneamente sus mutaciones, cargas y divisiones sucesivas”.

e) En fin, la sustracción de los inmuebles al régimen a que normalmente está sometida su enajenación, a pretexto de formar parte de una herencia conduce a dejar sin aplicación diversas medidas que adopta la ley para proteger a los incapaces.

Para enajenar bienes raíces de la mujer, el marido debe ceñirse a las rígidas normas del art. 1754; podría disponer, sin tales limitaciones, de valiosos inmuebles hereditarios de la mujer que, por encontrarse formando parte integrante de la herencia, perderían milagrosamente su calidad de tales_.

Art. 1754. “No se podrán enajenar ni gravar los bienes raíces de la mujer, sino con su voluntad.

La voluntad de la mujer deberá ser específica y otorgada por escritura pública, o interviniendo expresa y directamente de cualquier modo en el acto. Podrá prestarse, en todo caso, por medio de mandato especial que conste de escritura pública.

_ En virtud de la ley 18.802 (de junio de 1989) los derechos hereditarios, como cosas muebles e integrantes del haber de la sociedad conyugal, sólo pueden ser enajenados por el marido con el consentimiento de la mujer. (ver 1749 cc).

196

Dº CIVIL 5º STRE. Apuntes prof. OSCAR ROJAS (tomo III) lsiPodrá suplirse por el juez el consentimiento de la mujer cuando ésta se hallare

imposibilitada de manifestar su voluntad.La mujer, por su parte, no podrá enajenar o gravar ni dar en arrendamiento o ceder

la tenencia de los bienes de su propiedad que administre el marido, sino en los casos de los artículos 138 y 138 bis”.

Art. 1749. “El marido es jefe de la sociedad conyugal, y como tal administra los bienes sociales y los de su mujer; sujeto, empero, a las obligaciones y limitaciones que por el presente Título se le imponen y a las que haya contraído por las capitulaciones matrimoniales.

Como administrador de la sociedad conyugal, el marido ejercerá los derechos de la mujer que siendo socia de una sociedad civil o comercial se casare, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 150.

El marido no podrá enajenar o gravar voluntariamente ni prometer enajenar o gravar los bienes raíces sociales ni los derechos hereditarios de la mujer, sin autorización de ésta.

No podrá tampoco, sin dicha autorización, disponer entre vivos a título gratuito de los bienes sociales salvo el caso del artículo 1735, ni dar en arriendo o ceder la tenencia de los bienes raíces sociales urbanos por más de cinco años, ni los rústicos por más de ocho, incluidas las prórrogas que hubiere pactado el marido.

Si el marido se constituye aval, codeudor solidario, fiador u otorga cualquiera otra caución respecto de obligaciones contraídas por terceros, sólo obligará sus bienes propios.

En los casos a que se refiere el inciso anterior para obligar los bienes sociales necesitará la autorización de la mujer.

La autorización de la mujer deberá ser específica y otorgada por escrito, o por escritura pública si el acto exigiere esta solemnidad, o interviniendo expresa y directamente de cualquier modo en el mismo. Podrá prestarse en todo caso por medio de mandato especial que conste por escrito o por escritura pública según el caso.

La autorización a que se refiere el presente artículo podrá ser suplida por el juez, con conocimiento de causa y citación de la mujer, si ésta la negare sin justo motivo. Podrá asimismo ser suplida por el juez en caso de algún impedimento de la mujer, como el de menor edad, demencia, ausencia real o aparente u otro, y de la demora se siguiere perjuicio. Pero no podrá suplirse dicha autorización si la mujer se opusiere a la donación de los bienes sociales”.

CESION DE DERECHOS LITIGIOSOS

Concepto del derecho litigioso.

Se llaman derechos litigiosos aquellos derechos que son objeto de una controversia judicial, cuya existencia es discutida en juicio.

El Código se ha cuidado de precisar, con toda exactitud, cuándo un derecho tiene el carácter de litigioso: “Se entiende litigioso un derecho, para los efectos de los siguientes artículos, desde que se notifica judicialmente la demanda”. (1911-2 CC)

De este modo, el derecho litigioso supone dos condiciones:

a) En primer lugar, es preciso que se deduzca una demanda sobre el derecho de que se trata.

197

Dº CIVIL 5º STRE. Apuntes prof. OSCAR ROJAS (tomo III) lsiNo es bastante, como pensaba Pothier, que el derecho pueda ser materia de discusión, sea que el proceso haya comenzado o esté por intentarse.

b) En segundo lugar, es menester que se haya judicialmente notificado la demanda.

La notificación de la demanda marca el momento en que el derecho comienza a ser litigioso. Se comprende que este carácter subsistirá mientras no se pronuncia una decisión judicial, pasada en autoridad de cosa juzgada.

Cuándo Hay cesión de derechos litigiosos.

La cesión de derechos litigiosos supone que el derecho sea objeto de una contienda judicial. Pero no importa cesión de derechos litigiosos la transferencia del derecho que se discute en juicio.

La cesión de un derecho litigioso no tiene por objeto el derecho mismo, sino la pretensión, bien o mal fundada, de obtener una determinada ventaja, que el cedente cree conseguir en un litigio.

En otros términos, la cesión de derechos litigiosos versa sobre la expectativa del cedente de ganar o perder el pleito.

El art. 1911, inc. i, no deja dudas al respecto: “Se cede un derecho litigioso cuando el objeto directo de la cesión es el evento incierto de la litis, del que no se hace responsable el cedente”.

Esta cesión, por lo tanto, tiene un carácter eminentemente aleatorio, puesto que el equivalente de la prestación que suministre el cesionario envuelve una contingencia de ganancia o pérdida.

Los derechos sobre los cuales se litiga pueden ser reales o personales. La ley no establece ninguna distinción.

Quién puede ceder el derecho litigioso.

Sólo el demandante en el juicio puede efectuar la cesión de derechos litigiosos. Diversas circunstancias lo demuestran:

a) Por de pronto, el art. 1913 concede el derecho de rescate al deudor, esto es, al demandado. Fluye de aquí que el demandante es el cedente de los derechos lítigiosos.

Art. 1913. “El deudor no será obligado a pagar al cesionario sino el valor de lo que éste haya dado por el derecho cedido, con los intereses desde la fecha en que se haya notificado la cesión al deudor.

Se exceptúan de la disposición de este artículo las cesiones enteramente gratuitas; las que se hagan por el ministerio de la justicia; y las que van comprendidas en la enajenación de una cosa de que el derecho litigioso forma una parte o accesión.

Exceptúanse asimismo las cesiones hechas:1.° A un coheredero o copropietario por un coheredero o copropietario, de un

derecho que es común a los dos;2.° A un acreedor en pago de lo que le debe el cedente;3.° Al que goza de un inmueble como poseedor de buena fe, usufructuario o

arrendatario, cuando el derecho cedido es necesario para el goce tranquilo y seguro del inmueble”.

198


b) El art. 1912, por su parte, declara que es indiferente que sea el cedente o el cesionario el que persiga el derecho. Pero, en todo caso, ha de ser el demandante en el juicio.

Art. 1912. “Es indiferente que la cesión haya sido a título de venta o de permutación, y que sea el cedente o el cesionario el que persigue el derecho”.

Forma de la cesión

No ha establecido el Código la forma de efectuar la cesión de derechos litigiosos.

No es aplicable el art. 1901 que requiere la entrega del título. El derecho del cedente, el evento incierto de la litis, no consta de ningún título.

Art. 1901. “La cesión de un crédito personal, a cualquier título que se haga, no tendrá efecto entre el cedente y el cesionario sino en virtud de la entrega del título”.

Prácticamente se entiende hecha la cesión por el heho de apersonarse el cesionario al juicio, acompañando el título de la cesión.

Para que la cesión produzca efecto respecto del deudor, es menester que éste sea notificado. El derecho de retracto supone que el demandado esté enterado de la cesión y el art. 1913 se refiere a esta notificación.

Art. 1913. “El deudor no será obligado a pagar al cesionario sino el valor de lo que éste haya dado por el derecho cedido, con los intereses desde la fecha en que se haya notificado la cesión al deudor.

Se exceptúan de la disposición de este artículo las cesiones enteramente gratuitas; las que se hagan por el ministerio de la justicia; y las que van comprendidas en la enajenación de una cosa de que el derecho litigioso forma una parte o accesión.

Exceptúanse asimismo las cesiones hechas:1.° A un coheredero o copropietario por un coheredero o copropietario, de un

derecho que es común a los dos;2.° A un acreedor en pago de lo que le debe el cedente;3.° Al que goza de un inmueble como poseedor de buena fe, usufructuario o

arrendatario, cuando el derecho cedido es necesario para el goce tranquilo y seguro del inmueble”.

Título de la cesión.

La cesión de derechos litigiosos puede hacerse a diversos títulos.

El art. 1912 establece que es indiferente que la cesión haya sido a título de venta o de permutación.

Art. 1912. “Es indiferente que la cesión haya sido a título de venta o de permutación, y que sea el cedente o el cesionario el que persigue el derecho”.

La cesión puede igualmente efectuarse a título gratuito. El art. 1913 prevé que, en tal caso, el cesionario carece del derecho de rescate.

199


Efectos de la cesión: Los efectos de la cesión de derechos litigiosos deben enfocarse desde un doble punto de vista: a)entre cedente y cesionario, y b)respecto del deudor y demandado.

Efectos de la cesión entre cedente y cesionario

Los efectos de la cesión entre el cedente y el cesionario pueden resumirse como sigue:

a) El cedente se desprende de los derechos que le correspondían como demandante en el juicio y el cesionario adquiere tales derechos.

No obstante, el art. 1912 expresa que es indiferente que sea el cedente o el cesionario el que persiga el derecho. De esta manera, una vez efectuada la cesión, el juicio puede proseguirlo el cedente o el cesionario.

b) No debe el cedente al cesionario ninguna garantía por la suerte del juicio; así lo dispone expresamente el art. 1911. El cesionario ha adquirido un derecho dudoso y aceptado las contingencias del litigio.

Art. 1911. “Se cede un derecho litigioso cuando el objeto directo de la cesión es el evento incierto de la litis, del que no se hace responsable el cedente.

Se entiende litigioso un derecho, para los efectos de los siguientes artículos, desde que se notifica judicialmente la demanda”.

Efectos de la cesión respecto del demandado.

Derecho de rescate o retracto litigioso.

El más importante efecto de la cesión respecto del demandado es el derecho de rescate o retracto litigioso.

El derecho de rescate puede definirse como la facultad del demandado de liberarse de la prestación a que ha sido condenado en el juicio, reembolsando al cesionario lo que éste hubiere pagado al cedente como precio de la cesión.

La facultad de rescate persigue la doble finalidad de impedir la especulación de los adquirentes de litigios y de disminuir el número de pleitos.

Requisitos para que proceda el derecho de retracto litigioso.

Dos requisitos son necesarios para que el demandado pueda ejercitar el derecho de rescate.

a) Es indispensable, desde luego, que la cesión se haya efectuado a título oneroso.

El demandado debe pagar al cesionario el valor de lo que éste haya dado por el derecho cedido (art. 1913, inc. 1). Por lo tanto, la cesión debe efectuarse a un título que importe un sacrificio para el cesionario.

Hecha la cesión a título de venta, el deudor abonará el precio pagado al cedente; verificada a título de permuta, deberá el valor de la cosa que el cedente recibió a cambio de los derechos litigiosos.

200

Dº CIVIL 5º STRE. Apuntes prof. OSCAR ROJAS (tomo III) lsiEl demandado deberá pagar, además, los intereses desde la fecha en que se haya notificado la cesión al deudor (art.. 1913, inc. 1).

b) El derecho de rescate debe invocarlo el deudor en el plazo perentorio que señala el art. 1914.

Art. 1914. “El deudor no puede oponer al cesionario el beneficio que por el artículo precedente se le concede, después de transcurridos nueve días desde la notificación del decreto en que se manda ejecutar la sentencia”.

No puede el deudor oponer el beneficio de rescate, después de transcurridos nueve días desde la notificación del decreto en que se manda ejecutar la sentencia.

Casos en que no procede el beneficio de retracto.

Las circunstancias que justifican el retracto litigioso no se dan en ciertos casos en que, por lo mismo, la ley lo declara improcedente:

a) No tiene lugar en las cesiones “enteramente gratuitas”. No cabría el reembolso del valor suministrado por el cesionario; por otra parte, la cesión gratuita no puede constituir un acto de especulación.

b) Tampoco tiene cabida en las cesiones “que se hagan por el ministerio de la justicia”.

En tal caso, al decir de Pothier, el cesionario no procede como un especulador de litigios porque, en cierto modo, la justicia le ha invitado a adquirir el derecho

c) Es también improcedente en las cesiones “que van comprendidas en la enajenación de una cosa de que el derecho litigioso forma una parte o accesión”.

Tal sería el caso de la enajenación de un fundo en que se comprenden derechos de agua actualmente en litigio. El adquirente no persigue un fin especulativo; adquiere el derecho litigioso porque las aguas son un accesorio indispensable del fundo.

d) No cabe el derecho de retracto en la cesión que se hace “a un coheredero o copropietario por un coheredero o copropietario de un derecho que es común a los dos”.

La cesión en este caso tiende a poner fin a un estado de indivisión, finalidad que el legislador estima plausible.

e) No tiene lugar tampoco cuando la cesión se hace “a un acreedor, en pago de lo que le debe el cedente”. El cesionario obtiene en pago de su crédito el derecho litigioso, probablemente porque el deudor carece de otros bienes.

f) Por fin, no tiene lugar el derecho de rescate cuando la cesión se hace “al que goza de un inmueble como poseedor de buena fe, usufructuario o arrendatario, cuando el derecho cedido es necesario para el goce tranquilo y seguro del inmueble”.

El cesionario, de este modo, logra poner fin a un juicio que amenaza su posesión o impide su goce seguro y tranquilo.

CONTRATO DE ARRENDAMIENTO

Es uno de los contratos reglamentados más minuciosamente en el Código Civil.

201


El libro IV trata de esta materia en el título XXVI, arts. 1915 a 2021 del Código Civil.

Junto a lo anterior rigen también diversas leyes especiales que se han dictado para regular arrendamientos de cosas específicas a saber:

1) D.L. 964 de 12 de Abril de 1975.

2) Ley 18.101 de 29 de Enero de 1982.

3)D. L. 993 D.O. 24 de Abril de 1975: Modificado por D. L. 2567.

Definición: Art. 1915.

Art. 1915. “El arrendamiento es un contrato en que las dos partes se obligan recíprocamente, la una a conceder el goce de una cosa, o a ejecutar una obra o prestar un servicio, y la otra a pagar por este goce, obra o servicio un precio determinado”.

De la definición transcrita se colige que el arrendamiento puede revestir fundamentalmente tres formas.

l.- Arrendamiento de cosas2.- Arrendamiento de servicios3.- Ejecución de obra o confección de obra

Las partes en el contrato: Art. 1919.

Art. 1919. “En el arrendamiento de cosas la parte que da el goce de ellas se llama arrendador, y la parte que da el precio arrendatario”.

Las partes que intervienen en el contrato suelen tomar distinto nombre, así tratándose de arrendamiento de cosas el que debe proporcionar el goce se denomina arrendador y su contraparte arrendatario.

Si el arrendamiento recae sobre un predio urbano el arrendatario toma el nombre de inquilino (art. 1970), si recae sobre un predio rústico el arrendatario toma el nombre de colono (art. 1979).

Art. 1970. “Las reparaciones llamadas locativas a que es obligado el inquilino o arrendatario de casa, se reducen a mantener el edificio en el estado que lo recibió; pero no es responsable de los deterioros que provengan del tiempo y uso legítimo, o de fuerza mayor o caso fortuito, o de la mala calidad del edificio, por su vetustez, por la naturaleza del suelo, o por defectos de construcción”.

Art. 1979. “El colono o arrendatario rústico es obligado a gozar del fundo como buen padre de familia; y si así no lo hiciere, tendrá derecho el arrendador para atajar el mal uso o la deterioración del fundo, exigiendo al efecto fianza u otra seguridad competente, y aun para hacer cesar inmediatamente el arriendo, en casos graves”.

Características Generales del contrato de Arrendamiento en el Código Civil

202

Dº CIVIL 5º STRE. Apuntes prof. OSCAR ROJAS (tomo III) lsi1.- Contrato bilateral- ambas partes se obligan recíprocamente (Art. 1439).

Art. 1439. “El contrato es unilateral cuando una de las partes se obliga para con otra que no contrae obligación alguna; y bilateral, cuando las partes contratantes se obligan recíprocamente”.

2.- Contrato oneroso: tiene por objeto la utilidad de ambos contratantes gravándose cada uno en beneficio del otro (art. 1440).

Art. 1440. “El contrato es gratuito o de beneficencia cuando sólo tiene por objeto la utilidad de una de las partes, sufriendo la otra el gravamen; y oneroso, cuando tiene por objeto la utilidad de ambos contratantes, gravándose cada uno a beneficio del otro”.

3.- Contrato conmutativo: Las prestaciones se miran como equivalentes (art. 1441).

Art. 1441. “El contrato oneroso es conmutativo, cuando cada una de las partes se obliga a dar o hacer una cosa que se mira como equivalente a lo que la otra parte debe dar o hacer a su vez; y si el equivalente consiste en una contingencia incierta de ganancia o pérdida, se llama aleatorio”.

4.- Contrato Principal: Subsiste por si mismo sin necesidad de otro contrato al cual garantice o acceda (art. 1442).

Art. 1442. “El contrato es principal cuando subsiste por sí mismo sin necesidad de otra convención, y accesorio, cuando tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una obligación principal, de manera que no pueda subsistir sin ella”.

5.- Contrato de tracto sucesivo: Las obligaciones que de él emanan, se van cumpliendo instante a instante, es decir sucesivamente a través de períodos. Lo anterior cobra vital importancia en caso de extinción del contrato por incumplimiento de las obligaciones de una de las partes.

Al producirse esta causal, no es dable hablar de resolución del contrato, ya que esta opera retroactivamente, y aquí no es posible retrotraer a las partes al estado anterior a contratar, por lo que se utiliza el vocablo "terminación", la cual produce sus efectos hacia el futuro.

6.- Contrato consensual: Se perfecciona por el solo consentimiento de las partes (Art. 1443).

Art. 1443. “El contrato es real cuando, para que sea perfecto, es necesaria la tradición de la cosa a que se refiere; es solemne cuando está sujeto a la observancia de ciertas formalidades especiales, de manera que sin ellas no produce ningún efecto civil; y es consensual cuando se perfecciona por el solo consentimiento”.

Sin embargo las partes pueden convenir que el contrato se otorgue por escritura pública o privada, en cuyo caso se tratará de una solemnidad voluntaria y se aplica una regla análoga a las solemnidades voluntarias del contrato de Compra Venta (1802), la cual la consagra el art. 1921.

Art. 1802. “Si los contratantes estipularen que la venta de otras cosas que las enumeradas en el inciso 2.° del artículo precedente no se repute perfecta hasta el otorgamiento de escritura pública o privada, podrá cualquiera de las partes retractarse mientras no se otorgue la escritura o no haya principiado la entrega de la cosa vendida”.

203


Art. 1921. “Si se pactare que el arrendamiento no se repute perfecto mientras no se firme escritura, podrá cualquiera de las partes arrepentirse hasta que así se haga, o hasta que se haya procedido a la entrega de la cosa arrendada, si intervienen arras, se seguirán bajo este respecto las mismas reglas que en el contrato de compraventa”.

Es decir, las partes tienen el derecho de retractarse mientras el contrato no se repute perfecto, y puede usarse esta facultad hasta el otorgamiento de la escritura, o no habiéndose otorgado esta última, hasta que se haya verificado la entrega de la cosa.

Si existen arras, se observan las reglas de la compra venta.

En la práctica es conveniente tratándose de inmuebles, otorgar el contrato por escritura pública, e inscribirlo en el Conservador de Bienes Raíces (Art. 53 No. 2 del Reglamento del Conservador) para que los terceros adquirientes de la propiedad, se vean en la obligación de respetar el arriendo conforme al artículo 1962 del CC.

Art. 1962. “Estarán obligados a respetar el arriendo:1.° Todo aquel a quien se transfiere el derecho del arrendador por un título

lucrativo;2.° Todo aquel a quien se transfiere el derecho del arrendador, a título oneroso, si

el arrendamiento ha sido contraído por escritura pública; exceptuados los acreedores hipotecarios;

3.° Los acreedores hipotecarios, si el arrendamiento ha sido otorgado por escritura pública inscrita en el Registro del Conservador antes de la inscripción hipotecaria.

El arrendatario de bienes raíces podrá requerir por sí solo la inscripción de dicha escritura”.

ELEMENTOS DEL CONTRATO

1.- Consentimiento

El contrato es consensual luego se perfecciona por el solo consentimiento de las partes en la cosa y el precio.

Sin embargo, puede el arrendamiento estar revestido de una "solemnidad especial" exigida en consideración a la calidad de las personas que lo celebran, como por Ej.: Art. 1761 y 1756 del CC.

Art. 1761. “La mujer administradora podrá dar en arriendo los inmuebles sociales o ceder su tenencia, y el marido o sus herederos estarán obligados al cumplimiento de lo pactado por un espacio de tiempo que no pase de los límites señalados en el inciso 4.° del artículo 1749.

Este arrendamiento o cesión, sin embargo, podrá durar más tiempo, si la mujer, para estipularlo así, hubiere sido especialmente autorizada por la justicia, previa información de utilidad”.

Art. 1756. “Sin autorización de la mujer, el marido no podrá dar en arriendo o ceder la tenencia de los predios rústicos de ella por más de ocho años, ni de los urbanos por más de cinco, incluidas las prórrogas que hubiere pactado el marido.

Es aplicable a este caso lo dispuesto en los incisos 7.° y 8.° del artículo 1749”.

2.- La cosa arrendada

204

Dº CIVIL 5º STRE. Apuntes prof. OSCAR ROJAS (tomo III) lsiDebe ser lícita, determinada a lo menos genéricamente y existir o esperarse que exista.

En conformidad al art. 1916, la cosa arrendada no debe ser consumible.

Art. 1916. “Son susceptibles de arrendamiento todas las cosas corporales o incorporales, que pueden usarse sin consumirse; excepto aquellas que la ley prohíbe arrendar, y los derechos estrictamente personales, como los de habitación y uso.

Puede arrendarse aun la cosa ajena, y el arrendatario de buena fe tendrá acción de saneamiento contra el arrendador, en caso de evicción”.

3.- El Precio

Debe ser real, serio, determinado.

Real: Es decir, tener existencia, y no ser una ficción o un precio fingido.

Serio:Esto es, que corresponda a la intención de contratar efectivamente.

Determinado: La determinación puede ser hecha por las partes o por un tercero.

El precio se denomina renta si se paga periódicamente y puede consistir en dinero o en frutos naturales de la cosa arrendada, y en este último caso se puede fijar una cantidad determinada o una cuota de los frutos de cada cosecha (art. 1917).

Art. 1917. “El precio puede consistir ya en dinero, ya en frutos naturales de la cosa arrendada; y en este segundo caso puede fijarse una cantidad determinada o una cuota de los frutos de cada cosecha.

Llámase renta cuando se paga periódicamente”.

ARRENDAMIENTO DE COSAS

El artículo 1916 establece que son susceptibles de arrendamiento todas las cosas corporales o incorporales, que pueden usarse sin consumirse; excepto aquellas que la ley prohíbe arrendar, y los derechos estrictamente personales, como los de habitación y uso (1916 inc.1).

Para una mayor claridad en el desarrollo de esta materia, trataremos primero el arrendamiento de cosas corporales inmuebles, que son regidas por leyes especiales, y después trataremos orgánicamente el a rrendamiento que reglamenta el Código Civil, relativo a cosas corporales muebles, cosas incorporales y que además se aplican supletodamente al arrendamiento de bienes inmuebles (urbanos y rústicos).

Arrendamiento de bienes inmuebles.

El arrendamiento de bienes inmuebles, se regía en un principio, íntegramente por nuestro Código Civil, el cual distinguía entre predios urbanos y rústicos.

Posteriormente, la evolución y la complejidad que fue teniendo este contrato, hizo necesario que se fuesen dictando diversas leyes especiales al efecto.

Así se dictó la ley N° 11.622 del 25 de Septiembre de 1954, modificada posteriormente por la ley N° 17.600 del 17 de Enero de 1972, y luego rigió esta materia el D.L. N° 964 del 12 de Abril de 1975.

205

Dº CIVIL 5º STRE. Apuntes prof. OSCAR ROJAS (tomo III) lsiActualmente, el arrendamiento de predios urbanos, se rige por la ley N° 18.101, sin perjuicio de estar en algunas materias vigentes el D.L. N° 964 y de utilizarse supletoriamente el Código Civil.

Por las características especiales de los predios rústicos, fue también necesario dictar reglas especiales, que fueron desgajando esta materia de nuestro Código Civil; así hoy en día nos rige el D.L. N° 993 de Abril de 1973, modificado en parte por el D.L. N° 2567 del 5 de Abril de 1979.

Por la importancia actual del arrendamiento de esta clase de bienes, haremos una pequeña reseña de cada uno de los decretos anteriormente expuestos.

Arrendamiento de predios rústicos

Leyes aplicables:

l) D.L. N° 9932) D.L. N° 25673) Supletoriamente el Código Civil

Ambito de aplicación:

El D.L. N° 993 rige el contrato de arrendamiento y cualesquiera otra convención que tenga por objeto la explotación por terceros de un predio rústico, así como las aparcerías o mediarias (art. 1 D.L. N° 993).

Por predio rústico debe entenderse (art. 19 D.L. N° 993), el que define como tal el art. 10 de la ley N° 16.640 (Ley de Reforma Agraria), es decir, "todo inmueble susceptible de uso agrícola ganadero o forestal, sea comprendido en zonas rurales o urbanas. Sin embargo, lo anterior el D.L. N° 993, excluye de su aplicación lo siguiente:

l) El arrendamiento de viviendas situadas en el Radio Urbano que incluyan una extensión de terreno, si su superficie es inferior a una hectárea. El contrato se sujetará en tal avento a la legislación sobre arrendamiento de predios urbanos (actualmente Ley N° 18.101).

2) El arrendamiento de terrenos fiscales.

3) Los contratos de aparcería o mediería, a que se refiere el artículo 8 de la ley N° 19.253 (derogo 17.729).

4) Predios fronterizos que no pueden darse en arrendamiento a personas naturales o jurídicas extranjeras.

Arrendamiento de predios rústicos: (DL. N° 993)

1) Forma y Prueba del Contrato:

Artículo 5: El contrato de arrendamiento que recaiga sobre la totalidad o parte de un predio rústico, podrá pactarse por escritura pública o privada, siendo necesario en este último caso la presencia de dos testigos mayores de 18 años, quienes debidamente individualizados lo suscribirán en dicho carácter. El arrendador deberá declarar en la misma escritura, sea pública o privada si está efecto el impuesto de primera categoría

206

Dº CIVIL 5º STRE. Apuntes prof. OSCAR ROJAS (tomo III) lsisobre la base de renta efectiva determinada por contabilidad completa, o sujeto al régimen de renta presunta para efectos tributarios.

La falta de esta declaración impide que el documento en que conste el contrato, pueda hacerse valer ante autoridad jurídica y administrativa y no tendrá mérito ejecutivo mientras no se acredite mediante escritura complementaria la constancia de la declaración referida (Art. sustituido por art. 7° letra b; Ley 18.985 de 25 de Junio de 1990).

Si el contrato no se pactare por escrito, se regirá por las disposiciones legales que regulan la convención y en lo no comprendido en ellas se estará a lo gue declare el arrendatario sin perjuicio de la prueba en contrario.

2) Se prohibe el subarriendo, en todas sus formas, salvo autorización previa y por escrito del arrendador (art. 7).

3) Se establece una norma de protección, el entorno no altera los recursos naturales.

4) Contrato de Mediería o Aparcería:

El. contrato de Aparcería o mediería es aquel en que una parte se obliga a aportar el uso de una determinada superficie de terrenos y la otra el trabajo para realizar cultivos determinados, con el objeto de repartirse los frutos o productos que resulten obligándose ambas partes además, a aportar los elementos necesarios para la adecuada explotación de los terrenos, a concurrir a los gastos de producción, a realizar en forma conjunta a la dirección de la explotación y a participar en los riesgos de la misma.

“Llámase cedente: la persona que se obliga a aportar el uso de la tierra y el mediero al que se obliga a trabajarla”.

Si el contrato se celebra por escrito, debe contener a lo menos las siguientes estipulaciones:

l.) Individualización de las partes.

2.) Ubicación y superficie de los terrenos que se aportan y la indicación de los demás aportes a que las partes se obligan.

3.) Siembras, plantaciones y cultivos que se realizarán.

4.) Forma y porcentaje de distribución de pérdidas y utilidades.

5.) Fecha de entrega y restitución de los terrenos.

6.) Cláusula arbitral, y si se desea un árbitro arbitrador (art. 13).

A falta de estipulación, y como elementos de la naturaleza se presumen los siguientes:

A) El Cedente está obligado a:

1) aportar los terrenos y el agua correspondiente, si aquellos fueren de riego.

2) la mitad de las semillas, plantas o fertilizantes y pesticidas, bien sea en especie, o su valor equivalente en dinero.

207

Dº CIVIL 5º STRE. Apuntes prof. OSCAR ROJAS (tomo III) lsi3) Los 2/3 de los fertilizantes de efectos duraderos utilizados durante la mediería.

B) El Mediero está obligado:

Sa presume que el mediero deberá aportar el trabajo y el saldo de las prestaciones complementarias de los que corresponden al cedente.

C) Los productos se distribuirán por partes iguales y el contrato durará un año (art. 14).

CESION DE DERECHOS

Se prohibe expresamente la cesión, salvo autorización previa y por escrito del propietario.

EXTINCION DEL CONTRATO

Se extingue por las causales de terminación de los contratos en general, y en especial por las siguientes:

1.- Infracción a la obligación de no ceder los derechos (ert. 15).

2.- Infracción a las disposiciones contractuales, legales o reglamentadas, sobre protección y conservación de los recursos naturales (art. 17).

3.- Por fallecimiento o imposibilidad física del mediero.

El fallecimiento del cedente no es causal de expiración del contrato (art. 18).

IMPORTANTE

Artículo Transitorio:

Artículo Unico: Los contratos de arrendamiento, de mediería o de cualquier otra forma de explotación por terceros vigentes a la fecha de publicación del presente Decreto Ley, continuarán rigiéndose por las disposiciones del D.F.L. N° 9 del 26 de Enero de 1968, o por los disposiciones anteriores al mismo, según el caso, salvo en lo que dice relación con los derechos eventuales de prórroga del contrato y de compra preferencial del predio por parte del arrendatario, lo que se entenderá extinguidos.

PROCEDIMIENTO

El art. 2 del D.L. N° 993, modificado en lo pertinente por el D.L. N° 2567, establece el siguiente procedimiento:

Los conflictos que se susciten con motivo de los contratos que reglamenta el presente Decreto Ley, serán sometidos al conocimiento de un lo juez de Letras, del departamento donde estuviera ubicado el inmueble, o el de cualquiera de los departamentos si estuviera ubicado en más de uno, conforme al procedimiento del juicio sumario, arts. 680 y siguientes del Código de Procedimiento Civil.

Sin embargo, las partes pueden someter a arbitraje las diferencias que se produzcan, el cual se guiará por el procedimiento que las mismas partes le señalen, o en su defecto, por el de los árbitros arbitradores.

208

Dº CIVIL 5º STRE. Apuntes prof. OSCAR ROJAS (tomo III) lsiBIENES INMUEBLES URBANOS

Para establecer las reglas aplicables a este tipo de arrendamiento es menester hacer una diferencia previa atendiendo a la fecha de su celebración y así podemos distinguir claramente dos cuerpos de leyes:

1) D.L. 964 del 12 de Abril de 1975:

Aplicable a los contratos celebrados antes del 29 de Enero de 1982, en virtud del artículo primero de las disposiciones transitorias de la ley N° 18.101.

2) Ley 18.101 del 29 de Enero de 1982:

Aplicables a los contratos celebrados con posterioridad a la fecha de.su entrada en vigencia.

En atención a la relativa importancia que mantiene el D.L. N° 964 en nuestra legislación positiva, haremos una breve síntesis de él para después analizar la ley N° 18.101.

DECRETO LEY N° 964

El arrendamiento de bienes raíces urbanos, celebrados con anterioridad a la entrada en vigencia de la ley 18.101, se rige, conforme al D.L. N° 964, sus principales normas son las siguientes:

Contrato a que se aplica:

a) Rige el arrendamiento de predios urbanos entendiéndose por tales, los ubicados dentro del radio urbano respectivo.

De conformidad con el Art. 1° del citado Decreto Ley, sus normas también se aplican a:

b) El arrendamiento de viviendas situadas fuera del radio urbano, aunque incluyan terrenos siempre que su superficie no exceda de una hectárea.

c) Rige también para todo acto o contrato en virtud del cual se entregare el uso y goce de un inmueble, indicado en los incisos anteriores, a cambio de un pago periódico en dinero o en especies.

CONTRATOS A QUE NO SE APLICAN SUS NORMAS

1) Predios que tengan una cabida superior a una hectárea, y que sean destinados a una explotación agrícola, ganadera o forestal, y los predios con una superficie inferior que carezcan de viviendas, pero que tengan igual destinación.

Se rigen estos predios por el D. L. N° 993, y por el D.F.L. N° 9, según la fecha de celebración del contrato, según lo antes explicado.

2) Las viviendas que se arrienden por temporadas no superiores a tres meses, por períodos continuos o discontinuos, siempre gue se arrienden amobladas y para fines de descanso o de turismo.

3) Hoteles residenciales y establecimientos similares, en las relaciones derivadas del hospedaje.

209

Dº CIVIL 5º STRE. Apuntes prof. OSCAR ROJAS (tomo III) lsi4) Estacionamientos de automóviles y otros vehículos.

5) A los inmuebles arrendados, por embajadas, consulados y organismos internacionales (art. 3).

Sin embargo, el Proceso Judicial, a que de origen las infracciones de los contratos exceptuados, se rige por el artículo 37 y SS. de este Decreto Ley.

IMPORTANTE:

Art. 1 Transitorio del D.L. N° 964.

Las disposiciones del presente Decreto Ley, se aplicarán también a los contratos de arrendamientos celebrados con anterioridad a su vigencia.

Este Decreto Ley entonces, hace una calificada excepción al artículo 22 de la Ley de Efecto Retroactivo, que entiende incorporadas al contrato las leyes vigentes al tiempo de su celebración.

LA RENTA

La renta debe pactarse en moneda nacional. Así lo expresa perentoriamente el artículo primero inciso final.

Según el artículo cuarto, esta obligación se hace extensiva tanto a los contratos regidos por éste, como a los exceptuados. La infracción a este mandato legal, trae aparejada como consecuencia, una multa contemplada en el artículo 33 del texto en estudio.

RENTA MAXIMA

La renta máxima anual no puede exceder del 11 % del avalúo vigente para el pago del impuesto territorial (contribuciones) (artículo N° 5 D.L. N° 964).

¿QUE PASA SI SE ARRIENDA PARCIALMENTE UN INMUEBLE?

La solución la contempla el artículo 6°, que nos dice que la renta de un inmueble que se arrienda por "secciones", "piezas" o "dependencias", se determina separadamente por cada una de ellas, pero en conjunto la suma de todas ellas no puede exceder de la renta máxima total de todo el inmueble, es decir el 11 % del avalúo vigente.

EXCEPCION A LA RENTA MAXIMA LEGAL

Los inmuebles adquiridos por intermedio del Sistema Nacional de Ahorro y Préstamos, o cualesquiera otra entidades que financien la compra de bienes raíces mediante la concesión de Mutuos Hipotecarios, reembolsables periódicamente, dan derecho a su propietario siempre que no posea otro inmueble dentro del departamento respectivo para cobrar una renta igual al dividendo respectivo. (art. 17).

GASTOS COMUNES

No se incluyen en el precio de la Renta, como tampoco el agua, electricidad, etc.

210

Dº CIVIL 5º STRE. Apuntes prof. OSCAR ROJAS (tomo III) lsiSi los percibiese el arrendador, debe determinarlos separadamente de la renta, y no puede significar jamás un motivo de lucro o ganancia bajo la sanción de restituir los reajustados, e incurrir en la multa correspondiente.

No puede el arrendador exigir ya sea en forma directa o indirecta, e incluso convenir con el arrendatario, el pago enticipado,de más de un mes de renta, bajo la sanción de multa.

PAGO POR CONSIGNACION

Ante la negativa del arrendador de recibir la renta, ésta puede depositarse en las oficinas de DIRINCO, la cual otorgará recibo de pago.

PAGO UNA VEZ EXPIRADO EL CONTRATO

Expirado el contrato, por cualquier causa, el arrendatario debe pagar la renta respectiva, además de los gastos de agua potable, energía eléctrica, etc., gastos comunes, hasta la restitución del inmueble (Art. 16 el 964).

GARANTIAS

Para caucionar el cumplimiento de sus obligaciones el arrendador puede exigir al arrendatario una garantía que debe ser en dinero y no puede exceder de un mes de renta.

Si se devuelve, se hace reajuste por I.P.C.

NULIDAD

La infracción de los mandatos legales contemplados en los artículos 5 a 11 del presente Decreto Ley, acarrea la nulidad absoluta.

PRESCRIPCION

El D.L 964 no contiene norma alguna en materia de Prescripción, por consiguiente le son aplicables las normas generales contempladas en el Código Civil.

El contrato de arriendo es un contrato, como anteriormente establecimos, consensual, sin embargo el art. 54 del D.L. 964, dispone que debe constar por escrito.

La ausencia de esta escrituración no anula el contrato, por cuanto este es consensual, sino que trae consigo, una presunción meramente legal en favor del arrendatario, cual es: “Se presume que la Renta del Contrato es la que declare el arrendatario”. Esa es la sanción.

SUBARRIENDO

El arrendatario no puede subarrendar la propiedad sin permiso del dueño y si este accediere, en materia de renta debe sujetarse a lo que dispone el art. 7°.

Podrá cobrar una renta proporcional a la renta máxima legal correspondiente a todo el inmueble aumentada hasta en un 10%.

TERMINACION DEL CONTRATO

211

Dº CIVIL 5º STRE. Apuntes prof. OSCAR ROJAS (tomo III) lsiEl arrendador de un bien raíz que no sea de los exceptuados en los números 1, 2, 3, 4 inciso primero y 5 del art. 14 sólo podrá poner término a los contratos regidos por este decreto ley en forma judicial y por motivos plausibles (art. 18).

Los artículos 19 y siguientes se encargan de enumerar ciertos casos donde se entiende existir motivos plausibles, así como los plazos de desahucios.

LEY 18.101. SOPRE ARRENDAMIENTO DE PREDIOS URBANOS

AMBITO DE APLICACION DE LA LEY

La Ley 18.101 es una legislación orgánica, que viene a reglamentar el arrendamiento de predios urbanos, y que en lo no prevísto por ella hace regir supletoriamente las normas del Código Civil, (arts. 1916 a 1977).

Para analizar el ámbito de aplicación debemos ver que entiende la Ley por bien raíz urbano, y nos establece que son tales los ubicados dentro del radio urbano respectivo.

Sin embargo y por excepción, hace aplicable sus normas a viviendas situadas fuera del radio urbano, aunque incluyan terreno, siempre que su superficie no exceda de una hectárea (art. 1° inc. I y II).

Hay que recordar también que los contratos de arrendamiento de bienes raíces ubicados en el radio urbano y de viviendas situadas fuera de él, en el caso de excepción anterior, que se hubieran celebrado entes del 29 de Enero de 1982, continuarán regidos por los disposiciones del D.L. 964, el que se entiende subsistente en todas sus partes para tal fin.

La Ley 18.101, no rige los siguientes arrendamientos:

1.- Predios de cabida superior a una hectárea y que tengan aptitud agrícola, ganadera o forestal, o estén destinados a ese tipo de explotación.

2.- Los inmuebles fiscales (ver art. 589 del C.C.).

Art. 589. “Se llaman bienes nacionales aquellos cuyo dominio pertenece a la nación toda.Si además su uso pertenece a todos los habitantes de la nación, como el de calles,

plazas, puentes y caminos, el mar adyacente y sus playas, se llaman bienes nacionales de uso público o bienes públicos.

Los bienes nacionales cuyo uso no pertenece generalmente a los habitantes, se llaman bienes del Estado o bienes fiscales”.

3.- Las viviendas, con tal que reunan los siguientes requisitos:

a.- Que se arrienden por temporadas no superiores a tres meses, por períodos que pueden ser continuos o discontinuos.

b.- Que se arrienden amobladas.

c.- Para fines de descanso o turismo.

4.- Hoteles, residenciales y establecimientos similares, en las relaciones derivadas del hospedaje.

5.- Estacionamientos de automóviles y vehículos.

212


De lo anterior se deduce que para entender el amplio espectro de contratos en materia de arrendamiento que rige la ley, es necesario tener presente la siguiente distinción:

Primera Situación

Contratos de arrendamiento de bienes raíces urbanos celebrados con anterioridad al 29 de Enero de 1982, se rigen en todo, (es decir rentas máximas, garantías, motivos plausibles, normas procesales, etc.) por el D.L. 964 (art. 1° transitorio).

Segunda Situación

Los contratos que se celebran en cualquier fecha, a contar del 29 de Enero de 1982 y hasta el 30 de Enero de 1986, se regirán por la Ley 18.101 en su totalidad, incluyéndose por regla general los 10 numerales del artículo 2° transitorio.

Tercera Situación

Los contratos que se celebren a partir del 30 de enero de 1986, quedan íntegramente regidos por la Ley 18101, pero se le aplican las disposiciones del art. 2 transitorio el cual pierde toda su vigencia.

Por tanto los contratos celebrados en la segunda situación, quedan regidos:

l.- Primero por la normativa del texto definitivo de la Ley 18101.

2.- Por el Art. 2 transitorio en sus 10 numerales.

3.- Por el CC como fuente supletoria.

Cabe destacar que en el numeral 11 del art. 2 transitorio, existen inmuebles a los cuales no es aplicable lo dispuesto en el art. 2 transitorio y sus 10 primeros numerales.

CARACTERISTICAS ESPECIALES DE LA LEY 18.101

a) Irrenunciabilidad de los derechos del arrendatario

Art. 19: “Son irrenunciables los derechos que esta Ley confiere al arrendatario”.

Relacionado con el Art. 12 del Código Civil, la cláusula se tendría por no escrita.

Art. 12. “Podrán renunciarse los derechos conferidos por las leyes, con tal que sólo miren al interés individual del renunciante, y que no esté prohibida su renuncia”.

b) Escrituración del contrato

El contrato es consensual, sin embargo la escrituración del mismo, es un importantísimo medio de prueba, ya que el artículo 20 preceptúa que en los contratos verbales, se presume que la renta es la que declare el arrendatario.

c) Rentas morosas o devoluciones entre las partes

En aquellos casos en que el arrendatario incurra en mora, o bien existan pagos o devoluciones que deban hacerse entre las partes, en todo contrato de arriendo de

213

Dº CIVIL 5º STRE. Apuntes prof. OSCAR ROJAS (tomo III) lsiinmuebles urbanos que se rija o no por esta Ley, estos pagos o devoluciones se efectuarán reajustados en la misma proporción en que hubiere variado el valor de la UF entra la fecha que debieron realizarse y aquella en que efectivamente se hagan.

Si se deben intereses, se calculan sobre el capital reajustado.

d) Pago Por Consignación

En el evento que el arrendador se niegue a recibir el pago de la renta o a otorgar el correspondiente recibo, el arrendatario puede optar por dos caminos:

1.- Utilizar el procedimiento del pago por consignación establecido en el párrafo 7° del título XIV del libro IV del Código Civil.

2.- Depositar la renta en la oficina del servicio de tesorerías que corresponda a la ubicación del inmueble, indicando el nombre, apellidos y residencia del arrendador. Dicha oficina le otorgará el respectivo recibo y comunicará al arrendador por carta certificada, la existencia del depósito.

Dicho pago se considerará al arrendador para todos los efectos legales, pero su suficiencia será calificada en el juicio que corresponde.

Importante: El retiro del depósito por el arrendador no significará renuncia a sus derechos, ni produce los efectos previstos en el inciso tercero del artículo 1956 del Código Civil. Es decir, por el hecho de retirarse el depósito no se entiende que exista "tácita reconducción".

Art. 1956. “Terminado el arrendamiento por desahucio, o de cualquier otro modo, no se entenderá en caso alguno que la aparente aquiescencia del arrendador a la retención de la cosa por el arrendatario, es una renovación del contrato.

Si llegado el día de la restitución no se renueva expresamente el contrato, tendrá derecho el arrendador para exigirla cuando quiera”.

Si transcurridos 3 años desde la fecha del ingreso del depósito en el Servicio de Tesorería, el arrendador no hubiera efectuado su retiro, los fondos correspondientes pasarán a rentas generales de la nación.

DESAHUCIO Y RESTITUCION

El desahucio tanto de los contratos regidos por el DL N° 964 como aquellos que se rijan por la Ley 18.101, será siempre judicial. A este respecto la Ley distingue entre el plazo de duración de los contratos de arrendamiento, a saber:

1.- Contrato en que el plazo se haya pactado mes a mes.

2.- Contrato de duración indefinida.

3.- Contratos de plazo fijo que no exceda de un año.

En el N° 1, el plazo de desahucio será de 4 meses, contados desde la notificacón de la demanda y se aumenta en dos meses por cada año completo que el arrendatario hubiere ocupado el inmueble.

Pero dicho plazo más el aumento no podrá exceder, en todo de doce meses.

214


En el caso N° 2, se aplica la regla anteriormente vista.

En ambos casos, el arrendatario desahuciado podrá restituir el bien raíz antes de expirar el plazo establecido en este artículo y en tal caso estará obligado a pagar la renta de arrendamiento sólo hasta el día de la restitución.

En esta situación prevista en el N° 3, una vez solicitado judicialmente la restitución del inmueble, el arrendatario, tendrá derecho a un plazo de 4 meses, contados desde la notificación de la demanda.

Según el artículo N° 6 de la Ley N° 18.101, en este último caso también procede la restitución del inmueble con antelación al plazo de devolución, por lo cual el arrendatario es responsable de la renta, gastos comunes y otros, hasta la restitución del inmueble.

Diversa en todo caso es la situación de los arrendamientos regidos pos el decreto ley N° 964, el cual estatuye en líneas generales lo siguiente:

1) Inmuebles destinados a la habitación:

a) Plazo mínimo para restituir: 6 meses.

b) Plazo máximo para restituir: 1 año.

Para llegar al plazo máximo se aumenta el plazo mínimo (6 meses), es un mes por cada año completo que el arrendatario hubiera ocupado el inmueble.

Es importante recordar, que cualesquiera que sea el tiempo que se hubiese ocupado el inmueble, siempre el plazo máximo para restituir será de un año.

2) Inmuebles destinados a fines distintos de la vivienda:

a) Plazo mínimo para restituir: 12 meses

b) Plazo máximo para restituir: 3 años.

En este caso el plazo mínimo de 12 meses se aumenta en 2 meses por cada año de ocupación del inmueble con un límite de 3 años.

Sin embargo, tratándose de estos inmuebles, para que el arrendatario pueda gozar del aumento del plazo, es menester que cumpla con una condición, cual es saber oportunamente la renta convenida en el contrato o, a falta de éste, una renta mínima anual equivalente al once por ciento del avalúo vigente para el pago del impuesto territorial.

EL SUBARRIENDO O SUBARRENDAMIENTO

El artículo N° 22 de la ley N° 18.101 establece al efecto:

“Todo lo dispuesto en esta ley respecto de los arrendadores y arrendatarios, se aplicará en su caso, a los subarrendadores y subarrendatarios, respectivamente”.

Esta norma repite el articulo N° 56 del decreto ley N° 964 en materia de subarriendo:

215

Dº CIVIL 5º STRE. Apuntes prof. OSCAR ROJAS (tomo III) lsiExiste sin embargo, una norma especial que es digna de mencionar y que se relaciona con la autorización para subarrendar.

El artículo N° 32 del decreto ley N° 964 sanciona con una multa al arrendatario que, sin autorización o contra expresa prohibición, subarriende total o parcialmente el inmueble arrendado.

De lo anterior, se colige que en los contratos regidos por dicho decreto ley, la facultad de subarrendar le debe ser reconocida al arrendatario por el arrendador.

La ley N° 18.101 no establece ninguna norma semejante, pero por aplicación supletoria del Código Civil, se debe aplicar el artículo N° 1946, de dicho texto, que no dice: “El arrendatario no tiene la facultad de ceder el arriendo ni de subarrendar, a menos que se le haya expresamente concedido”. Cabe agregar a lo anterior, la situación contemplada en el artículo N° 5 de la ley N° 18.101, el que nos dice: “Que en los contratos de arrendamiento de inmuebles destinados a la habilitación con plazo fijo superior a un año, se entenderá siempre implícita la facultad del arrendatario de subarrendar, salvo estipulación en contrario, en cuyo caso éste podrá poner término anticipado al contrato sin la obligación de pagar la renta por el periodo que falte”.

La norma anterior, por lo tanto, establece:

Si el arrendamiento es de plazo fijo superior a un año, se presume que el arrendador dio su autorización al arrendatario para subarrendar; pero no para ceder el contrato, porque no se refiere a esa situación, salvo estipulación en contrario.

Sin embargo, y en el caso de que el arrendador en un contrato de plazo fijo superior a un año ha prohibido el subarrendamiento, el arrendatario puede dar por terminado el contrato sin que esté obligado a pagar la renta por el tiempo que aún falte para su término.

El contrato de arrendamiento, fue por muchos años un ejemplo típico de los contratos dirigidos.

El Estado considerando a la parte arrendataria como más débil, interviene dictando preceptos. Prueba de ello la encontramos en casi todo el articulado del decreto ley N° 964 y del decreto ley N° 993, estipulaciones como rentas máximas, plazos mínimos de restitución, garantías máximas y otras, son una muestra clara de la protección legal que le otorga el Estado, a la parte que considera más débil.

A partir de la dictación de la ley N° 18.101, el criterio cambia, promulgada esta ley dentro de una concepción económica, que considera al Estado en un papel subsidiario, de la actividad de los particulares, lógicamente que debe ser la voluntad de éstos la que establezca las normas primarias sobre las cuales puedan ser regidos. Basta para comprobar lo anterior, un extracto del mensaje enviado por Su excelencia el Presidente de la República a la Excelentísima Junta de Gobierno a saber... “Tal derogación permite estipular permanentemente la inversión privada en la construcción de viviendas destinadas al arrendamiento por constituir una bueno inversión, tanto por la constante valorización de los bienes raíces, como por la paulatina liberación de las rentas de arrendamiento congeladas que dispuso el artículo N° 14 del mencionado decreto ley N° 964.

Sin embargo, y para no provocar un cambio profundo en el paso de una legislación a otra, la ley N° 18.101, consagró en su articulado dos disposiciones transitorias las cuales

216

Dº CIVIL 5º STRE. Apuntes prof. OSCAR ROJAS (tomo III) lsiregirán hasta Enero de 1986, y en las que se dispone en síntesis una liberación paulatina de los frenos y medidas legales, que constituían las normas del decreto ley N° 964.

Los aciertos o errores de este cambio de dirección en materia de arrendamiento serán como siempre, tan sólo susceptible de apreciarse, a través del tiempo y de los conflictos que durante él se susciten.

Después de haber analizado el arrendamiento de bienes inmuebles, regidos por leyes especiales, nos corresponde ahora entrar de lleno a la reglamentación que de este contrato hace nuestro Código Civil.

Como ya lo dijimos y lo recalcamos, estas normas se aplican con el carácter de supletorias, a las leyes antes estudiadas, de ahí su importancia de conocerlas y sobre todo de entenderlas.

DEFINICION

Art. 1915: “El arrendamiento es un contrato en que las dos partes se obligan recíprocamente, la una a conceder el goce de una cosa, o a ejecutar una obra o prestar un servicio, y la otra a pagar por este goce, obra o servicio un precio determinado”.

De lo anterior podemos colegir que el arrendamiento puede revestir tres normas:

l) De concesión del goce de una cosa.2) De ejecución de obra.3) De prestación de servicios.

CARACTERISTICAS DEL CONTRATO:

l) Es un contrato consensual2) Es un contrato bilateral3) Es un contrato oneroso4) Es un contrato conmutativo5) Es un contrato de tracto sucesivo

La explicación de cada una de estas características, se dió en la primera parte de estos apuntes.

1.- DEL ARRENDAMIENTO DE COSAS

El arrendamiento de cosas, es aquel contrato en que una de las partes se obliga a conceder el goce de una cosa, y la otra a pagar por este goce un precio determinado.

La parte que se obliga a conceder el goce de la cosa se denomina por lo general “arrendador” y la que se obliga a pagar el precio “arrendatario”, (art. 1919 CC) inquilino, o colono, según el arrendamiento recaiga sobre un predio urbano o rústico, en estos dos últimos casos, al tenor de lo prescrito en los arts. 1970 y 1979.

Art. 1919. “En el arrendamiento de cosas la parte que da el goce de ellas se llama arrendador, y la parte que da el precio arrendatario”.

Art. 1970. “Las reparaciones llamadas locativas a que es obligado el inquilino o arrendatario de casa, se reducen a mantener el edificio en el estado que lo recibió; pero no es responsable de los deterioros que provengan del tiempo y uso legítimo, o de fuerza

217

Dº CIVIL 5º STRE. Apuntes prof. OSCAR ROJAS (tomo III) lsimayor o caso fortuito, o de la mala calidad del edificio, por su vetustez, por la naturaleza del suelo, o por defectos de construcción”.

Art. 1979. “El colono o arrendatario rústico es obligado a gozar del fundo como buen padre de familia; y si así no lo hiciere, tendrá derecho el arrendador para atajar el mal uso o la deterioración del fundo, exigiendo al efecto fianza u otra seguridad competente, y aun para hacer cesar inmediatamente el arriendo, en casos graves”.

ELEMENTOS DEL CONTRATOS

El arrendamiento para nacer a la vida jurídica, necesita, un acuerdo de voluntades, sobre la cosa y el precio:

Son pues:

l) consentimiento2) cosa3) precio

Los elementos esenciales (art. 1444) del contrato arrendamiento.

Art. 1444. “Se distinguen en cada contrato las cosas que son de su esencia, las que son de su naturaleza, y las puramente accidentales. Son de la esencia de un contrato aquellas cosas sin las cuales o no produce efecto alguno, o degenera en otro contrato diferente; son de la naturaleza de un contrato las que no siendo esenciales en él, se entienden pertenecerle, sin necesidad de una cláusula especial; y son accidentales a un contrato aquellas que ni esencial ni naturalmente le pertenecen, y que se le agregan por medio de cláusulas especiales”.

EL CONSENTIMIENTO

El arrendamiento de cosas es consensual, por lo tanto aplicando el art. 1443 del CC, se perfecciona por el sólo consentimiento, que en este contrato debe recaer sobre la cosa y el precio.

Art. 1443. “El contrato es real cuando, para que sea perfecto, es necesaria la tradición de la cosa a que se refiere; es solemne cuando está sujeto a la observancia de ciertas formalidades especiales, de manera que sin ellas no produce ningún efecto civil; y es consensual cuando se perfecciona por el solo consentimiento”.

No requiere la ley un acto escrito, sin embargo otorgarlo de esa manera trae ciertas ventajas:

l) Si se otorgare por escrito no regiría a su respecto las limitaciones a la prueba contenidas en los artículos 1708, 1709 y 1710 del CC.

Art. 1708. “No se admitirá prueba de testigos respecto de una obligación que haya debido consignarse por escrito”.

Art. 1709. “Deberán constar por escrito los actos o contratos que contienen la entrega o promesa de una cosa que valga más de dos unidades tributarias.

No será admisible la prueba de testigos en cuanto adicione o altere de modo alguno lo que se exprese en el acto o contrato ni sobre lo que se alegue haberse dicho

218

Dº CIVIL 5º STRE. Apuntes prof. OSCAR ROJAS (tomo III) lsiantes, o al tiempo o después de su otorgamiento, aun cuando en algunas de estas adiciones o modificaciones se trate de una cosa cuyo valor no alcance a la referida suma.

No se incluirán en esta suma los frutos, intereses u otros accesorios de la especie o cantidad debida”.

Art. 1710. “Al que demanda una cosa de más de dos unidades tributarias de valor no se le admitirá la prueba de testigos, aunque limite a ese valor la demanda.

Tampoco es admisible la prueba de testigos en las demandas de menos de dos unidades tributarias, cuando se declara que lo que se demanda es parte o resto de un crédito que debió ser consignado por escrito y no lo fue”.

2) Se le podría aplicar en cambio, en toda su extensión el art. 1711.

Art. 1711. “Exceptúanse de lo dispuesto en los tres artículos precedentes los casos en que haya un principio de prueba por escrito, es decir, un acto escrito del demandado o de su representante, que haga verosímil el hecho litigioso.

Así un pagaré de más de dos unidades tributarias en que se ha comprado una cosa que ha de entregarse al deudor, no hará plena prueba de la deuda porque no certifica la entrega; pero es un principio de prueba para que por medio de testigos se supla esta circunstancia.

Exceptúanse también los casos en que haya sido imposible obtener una prueba escrita, y los demás expresamente exceptuados en este Código y en los Códigos especiales”.

3) Más aún es conveniente que el arrendamiento se otorgue por escritura pública, y que ésta se inscriba en el registro del Conservador de Bienes Raíces. El art. 53 No. 2 del Reglamento del C. R., permite entre los títulos que pueden inscribirse el arrendamiento.

Las consecuencias de esta inscripción se establecen fundamentalmente en el art. 1962 del CC., que veremos al analizar las causales de disolución del arriendo, pero que se resumen básicamente, en la obligación que tienen los terceros adquirientes de respetar el contrato.






LAS SOLEMNIDADES EN EL ARRENDAMIENTO

A pesar de ser un contrato consensual, es factible que el arrendamiento requiera el cumplimiento de alguna solemnidad.

Sin embargo dichas solemnidades están exigidas en atención a la calidad de las personas que celebran el contrato y no por la naturaleza del acto que se celebra o ejecuta.

Por lo tanto, su infracción podría dar origen a la inoponibilidad del acto, como en el caso del artículo 1756, que establece que “sin autorización de la mujer, el marido no podrá dar

219

Dº CIVIL 5º STRE. Apuntes prof. OSCAR ROJAS (tomo III) lsien arriendo o ceder la tenencia de los predios rústicos de ella por más de ocho años, ni de los urbanos por más de cinco, incluidas las prórrogas que hubiere pactado el marido.


O bien el caso del art. 1761, que refiriéndose a la administración extraordinaria de la sociedad conyugal, hecha por la mujer en calidad de curadora de su marido nos dice... “La mujer administradora podrá dar en arriendo los inmuebles sociales o ceder su tenencia, y el marido o sus herederos estarán obligados al cumplimiento de lo pactado por un espacio de tiempo que no pase de los límites señalados en el inciso 4.° del artículo 1749.

Este arrendamiento o cesión, sin embargo, podrá durar más tiempo, si la mujer, para estipularlo así, hubiere sido especialmente autorizada por la justicia, previa información de utilidad”

En estos casos el artículo 1757 contempla como sanción para el caso que el arrendamiento supere los plazos establecidos por la ley, la inoponibilidad, sanción modificada por la Ley 18.802. Antes que esta ley entrara en vigencia la sanción era la nulidad relativa del acto o contrato.

Art. 1757. “Los actos ejecutados sin cumplir con los requisitos prescritos en los artículos 1749, 1754 y 1755 adolecerán de nulidad relativa. En el caso del arrendamiento o de la cesión de la tenencia, el contrato regirá sólo por el tiempo señalado en los artículos 1749 y 1756.

La nulidad o inoponibilidad anteriores podrán hacerlas valer la mujer, sus herederos o cesionarios.

El cuadrienio para impetrar la nulidad se contará desde la disolución de la sociedad conyugal, o desde que cese la incapacidad de la mujer o de sus herederos.

En ningún caso se podrá pedir la declaración de nulidad pasados diez años desde la celebración del acto o contrato”.

Además de las solemnidades legales mencionadas, pueden los partes establecer las solemnidades voluntarias que crean necesarias convenir, con lo cual le darán al contrato el carácter de solemne.

Tal es el derecho que contempla el artículo 1921 del CC.

Art. 1921. “Si se pactare que el arrendamiento no se repute perfecto mientras no se firme escritura, podrá cualquiera de las partes arrepentirse hasta que así se haga, o hasta que se haya procedido a la entrega de la cosa arrendada, si intervienen arras, se seguirán bajo este respecto las mismas reglas que en el contrato de compraventa”.

De lo anterior se establece que entre las partes se crean la mutua facultad de retractarse, la cual podrán llevar a cabo:

A) Hasta antes que se otorgue la escritura.

B) Hasta antes que se haya entregado la cosa, a pesar de no haberse otorgado escritura.

La parte final del artículo 1921, nos señala que si se hubiesen pactado arras se aplican las reglas de la compra venta.

Es decir los artículos, 1803 a 1805 del CC.

220

Dº CIVIL 5º STRE. Apuntes prof. OSCAR ROJAS (tomo III) lsiArt. 1803. “Si se vende con arras, esto es, dando una cosa en prenda de la celebración o ejecución del contrato, se entiende que cada uno de los contratantes podrá retractarse; el que ha dado las arras, perdiéndolas; y el que las ha recibido, restituyéndolas dobladas”.

Art. 1804. “Si los contratantes no hubieren fijado plazo dentro del cual puedan retractarse, perdiendo las arras, no habrá lugar a la retractación después de los dos meses subsiguientes a la convención, ni después de otorgada escritura pública de la venta o de principiada la entrega”.

Art. 1805. “Si expresamente se dieren arras como parte del precio, o como señal de quedar convenidos los contratantes quedará perfecta la venta; sin perjuicio de lo prevenido en el artículo 1801, inciso 2.°.

No constando alguna de estas expresiones por escrito, se presumirá de derecho que los contratantes se reservan la facultad de retractarse según los dos artículos precedentes”.

LA COSA ARRENDADA:

La cosa objeto del arrendamiento, debe cumplir con los requisitos generales del objeto de toda declaración de voluntad, vale decir:

1.- Lícita2.- Determinada3.- Existir o esperarse que exista

Sin embargo por su especial característica, la cosa objeto del arrendamiento, "no debe ser consumible", ya que el arrendatario esté obligado a restituirla, una vez terminado el arrendamiento (Art. 1916).

Art. 1916. “Son susceptibles de arrendamiento todas las cosas corporales o incorporales, que pueden usarse sin consumirse; excepto aquellas que la ley prohíbe arrendar, y los derechos estrictamente personales, como los de habitación y uso.

Puede arrendarse aun la cosa ajena, y el arrendatario de buena fe tendrá acción de saneamiento contra el arrendador, en caso de evicción”.

COSAS SUSCEPTIBLES DE DARSE EN ARRENDAMIENTO

Por regla general, son susceptibles de darse en arrendamiento todas las cosas corporales (muebles o inmuebles) o incorporales (derechos) que puedan usarse sin consumirse.

Así por ejemplo pueden arrendarse tanto cosas muebles, como bienes raíces y aún derechos reales como el usufructo (art. 795) y personales, como el derivado del contrato de arriendo a través de un subarriendo (1946).

Art. 795. “Corresponden al usufructuario todas las expensas ordinarias de conservación y cultivo”.

Art. 1946. “El arrendatario no tiene la facultad de ceder el arriendo ni de subarrendar, a menos que se le haya expresamente concedido, pero en este caso no podrá el cesionario o subarrendatario usar o gozar de la cosa en otros términos que los estipulados con el arrendatario directo”.

QUE COSAS NO PUEDEN ARRENDARSE

221

Dº CIVIL 5º STRE. Apuntes prof. OSCAR ROJAS (tomo III) lsil) Las cosas que la ley prohibe arrendar.

Ej.: Predios fronterizos a personas naturales o jurídicas extranjeras.

2) Los d°s Personalísimos:Ej.: D° de alimentos art. 334 CC.

Art. 334. “El derecho de pedir alimentos no puede transmitirse por causa de muerte, ni venderse o cederse de modo alguno, ni renunciarse”.

3) Las cosas consumibles, que se destruyen naturalmente por su uso.Ej.: carbón

Sin embargo el código de Minería (ley 18.248), permite el arriendo de sustancias minerales.

Así el art. 171 de dicho código nos dice:

Art. 171. “Tratándose de arrendamiento o de usufructo de pertenencia, se entenderá que la explotación hecha conforme al título constituye uso y goce legítimo de ella y el arrendatario o el usufructuario no será responsable de la disminución de sustancias minerales que a consecuencia de tal explotación sobrevenga.

Lo dispuesto en el inciso anterior es sin perjuicio de la observancia de las normas sobre policía y seguridad mineras”.

Por último el art. 1916, nos dice que puede arrendarse la cosa ajena, y el arrendatario de buena fe tendrá acción de saneamiento contra el arrendador en caso de evicción.

Esta norma es una aplicación del aforismo “quien puede lo más puede lo menos”, si el art. 1815 permite la venta de cosa ajena, por la misma razón el art.. 1916 permite su arrendamiento.

Art. 1815. “La venta de cosa ajena vale, sin perjuicio de los derechos del dueño de la cosa vendida, mientras no se extingan por el lapso de tiempo”.

Digamos por cierto, que ambos contratos son respecto del verdadero dueño, "Res inter alios Acta" o sea le son inoponibles.

EL PRECIO

El precio que se paga por el goce de la cosa, debe ser serio, real y determinado, en consecuencia, debe ser verdadero, no simulado, ni fingido, ni irrisorio.

FIJACION DEL PRECIO

El precio puede fijarse del mismo modo que en el contrato de venta. Así lo dispone el art. 1918:

Art. 1918. “El precio podrá determinarse de los mismos modos que en el contrato de venta”.

En consecuencia hace aplicable los artículos 1808 y 1809 del CC, que en síntesis nos establecen que el precio puede ser fijado por las partes o por un tercero, pero nunca debe dejarse al arbitrio de uno de los contratantes.

222

Dº CIVIL 5º STRE. Apuntes prof. OSCAR ROJAS (tomo III) lsiArt. 1808. “El precio de la venta debe ser determinado por los contratantes.

Podrá hacerse esta determinación por cualesquiera medios o indicaciones que lo fijen.

Si se trata de cosas fungibles y se vende al corriente de plaza, se entenderá el del día de la entrega, a menos de expresarse otra cosa”.

Art. 1809. “Podrá asimismo dejarse el precio al arbitrio de un tercero; y si el tercero no lo determinare, podrá hacerlo por él cualquiera otra persona en que se convinieren los contratantes; en caso de no convenirse, no habrá venta.

No podrá dejarse el precio al arbitrio de uno de los contratantes”.

De más está decir que no habiendo acuerdo sobre el precio no hay contrato, por excepción y estudiaremos más adelante el art. 1987_ del CC., que contempla una situación especial al respecto.

FORMA DE PAGARSE EL PRECIO

En el arrendamiento de cosas el precio puede pagarse en dinero o en especies. En este último caso, puede ser que se convenga en una cantidad determinada, o bien en una cuota de los frutos que se producen.

Además el precio puede pagarse de una sola vez o en forma períodica, en este último caso se denomina “RENTA”-

Así lo establece el art. 1917:



OBLIGACIONES DEL ARRENDADOR

La obligación. del arrendador, como lo dispone el art. 1915, es obligarse a conceder el goce de la cosa arrendada.

Art. 1915. “El arrendamiento es un contrato en que las dos partes se obligan recíprocamente, la una a conceder el goce de una cosa, o a ejecutar una obra o prestar un servicio, y la otra a pagar por este goce, obra o servicio un precio determinado”.

Pareciera que esa fuese la única obligación del arrendador, pero como es una obligación compleja, el art. 1924 se encarga de dividirla, y nos dice que el arrendador es obligado a:

l) A entregar el arrendatario la cosa arrendada.

2) A mantenerla en el estado de servir para el fin a que ha sido arrendada.

3) A librar al arrendatario de toda turbación o embarazo en el goce de la cosa arrendada.

Art. 1924. “El arrendador es obligado:1.° A entregar al arrendatario la cosa arrendada;

_ Artículo derogado

223

Dº CIVIL 5º STRE. Apuntes prof. OSCAR ROJAS (tomo III) lsi2.° A mantenerla en el estado de servir para el fin a que ha sido arrendada;3.° A librar al arrendatario de toda turbación o embarazo en el goce de la cosa

arrendada”.

l) OBLIGACION DE ENTREGAR

La obligación de entregar la cosa arrendada, es de la esencia del contrato, es decir según el art. 1444, aquella sin las cuales el contrato o no produce efecto alguno o degenera en otro distinto.

Sin embargo, a pesar de ser la entrega una obligación esencial, no por eso convierte el arrendamiento en un contrato real.

El contrato es consensual y por excepción solemne y así lo deja claramente establecido el, art. 1915 que nos dice que el arrendador, “se obliga a conceder...”, por lo tanto el arrendamiento es perfecto aún antes de que se haya hecho la entrega.

La entrega entonces es esencial para la ejecución del contrato, y por que prueba la obligación para el arrendatario de restituir la cosa, al término del arriendo.

Las otras obligaciones enumeradas en el art. 1924 son de la naturaleza del contrato, por lo que de conformidad al artículo 1444 del cc pueden ser modificadas por una cláusula expresa de los contratantes.

FORMA DE LA ENTREGA

Art. 1920 nos dice:

Art. 1920. “La entrega de la cosa que se da en arriendo podrá hacerse bajo cualquiera de las formas de tradición reconocidas por la ley”.

La disposición anterior no es del todo exacta, ya que nos remite a los art. 684 y 686 del CC.

Art. 684. “La tradición de una cosa corporal mueble deberá hacerse significando una de las partes a la otra que le transfiere el dominio, y figurando esta transferencia por uno de los medios siguientes:

1.° Permitiéndole la aprensión material de una cosa presente;2.° Mostrándosela;3.° Entregándole las llaves del granero, almacén, cofre o lugar cualquiera en que

esté guardada la cosa;4.° Encargándose el uno de poner la cosa a disposición del otro en el lugar

convenido; y5.° Por la venta, donación u otro título de enajenación conferido al que tiene la

cosa mueble como usufructuario, arrendatario, comodatario, depositario, o a cualquier otro título no translaticio de dominio; y recíprocamente por el mero contrato en que el dueño se constituye usufructuario, comodatario, arrendatario, etc”.

Art. 686. “Se efectuará la tradición del dominio de los bienes raíces por la inscripción del título en el Registro del Conservador.

De la misma manera se efectuará la tradición de los derechos de usufructo o de uso constituidos en bienes raíces, de los derechos de habitación o de censo y del derecho de hipoteca.

224

Dº CIVIL 5º STRE. Apuntes prof. OSCAR ROJAS (tomo III) lsiAcerca de la tradición de las minas se estará a lo prevenido en el Código de

Minería”.

Tratándose de la entrega de un bien mueble, es perfectamente aplicable el art. 684, y la entrega podrá hacerse bajo cualquiera de las formas contempladas en su cinco numerales, con excepción de la "Traditio Brevi Manus", contemplada en el inciso 1 del N° 5, del art. 684.

En materia de inmuebles, en cambio, la disposición es inexacta, ya que no es aplicable el art. 686 CC.

Este artículo contempla que la tradición o entrega jurídica de un inmueble que antecedida por un título transiaticio de dominio, se lleva a cabo por la inscripción conservatoria.

La entrega a que alude el art 1920, que es de la esencia del contrato, es una entrega meramente "material" y no jurídica, ya que e arrendamiento no es un titulo translaticio de dominio (art. 703), sino por el contrario, es uno de mera tenencia.

Art. 703. “El justo título es constitutivo o translaticio de dominio.Son constitutivos de dominio la ocupación, la accesión y la prescripción.Son translaticios de dominio los que por su naturaleza sirven para transferirlo,

como la venta, la permuta, la donación entre vivos.Pertenecen a esta clase las sentencias de adjudicación en juicios divisorios, y los

actos legales de partición.Las sentencias judiciales sobre derechos litigiosos no forman nuevo título para

legitimar la posesión.Las transacciones en cuanto se limitan a reconocer o declarar derechos

preexistentes, no forman nuevo título; pero en cuanto transfieren la propiedad de un objeto no disputado, constituyen un título nuevo”.

Corrobora esta aseveración el art. 1948, que nos establece que la “restitución de la cosa raíz se verificará desocupándola enteramente, poniéndola a disposición del arrendador y entregándole las llaves”, por lo que se entiende que su entrega fue hecha de un modo similar.

TIEMPO DE LA ENTREGA

No contiene el contrato en estudio normas particulares al efecto, por lo que debemos hacer aplicación de los principios generales que gobiernan el pago, y que nos establecen:l) - La entrega debe verificarse en la época señalada por las partes, y a falta de

estipulación, inmediatamente después de celebrado el contrato.

2) La entrega debe hacerse en el lugar convenido, a fafta de estipulación debe distinguirse:

a) si es una especie o cuerpo cierto, en el lugar en que dicho cuerpo existía al tiempo de constituirse la obligación.

b) si se trata de otra cosa (obligación de género) se hace la entrega en el domicilio del deudor, en este caso del arrendador, deudor de la obligación de entregar.

Artículos: 1587, 1588 y 1589 cc.

225


Art. 1587. “El pago debe hacerse en el lugar designado por la convención”.

Art. 1588. “Si no se ha estipulado lugar para el pago y se trata de un cuerpo cierto, se hará el pago en el lugar en que dicho cuerpo existía al tiempo de constituirse la obligación.

Pero si se trata de otra cosa se hará el pago en el domicilio del deudor”.

Art. 1589. “Si hubiere mudado de domicilio el acreedor o el deudor entre la celebración del contrato y el pago, se hará siempre éste en el lugar en que sin esa mudanza correspondería, salvo que las partes dispongan de común acuerdo otra cosa”.

ESTADO EN QUE DEBE HACERSE LA ENTREGA DE LA COSA

La cosa arrendada debe entregarse en buen estado, en un estado tal que sirva para el fin con que fue arrendada.

El arrendatario debe obtener el goce de la cosa que arrienda, y este sólo podrá ser completo, si la cosa se encuentra apta para el fin con que fue arrendada.

Por lo anterior, corresponde al arrendador, efectuar las reparaciones de todo género que sean necesarias realizar antes de que el arrendatario entre en el goce de la cosa, de otra forma no estaría cumpliendo íntegramente con su obligación de entregar.

Incumplimiento de la obligación de entregar la cosa en el estado de gue sirva para el fin con que fue arrendada.

También el arrendador es responsable de los vicios o defectos de la cosa que puedan impedir su uso, aún cuando el mismo arrendador no los conociese.

Art. 1932. “El arrendatario tiene derecho a la terminación del arrendamiento y aun a la rescisión del contrato, según los casos, si el mal estado o calidad de la cosa le impide hacer de ella el uso para que ha sido arrendada sea que el arrendador conociese o no el mal estado o calidad de la cosa al tiempo del contrato, y aun en el caso de haber empezado a existir el vicio de la cosa después del contrato, pero sin culpa del arrendatario.

Si el impedimento para el goce de la cosa es parcial o si la cosa se destruye en parte, el juez decidirá, según las circunstancias, si debe tener lugar la terminación del arrendamiento, o concederse una rebaja del precio o renta”.

Art. 1933. “Tendrá además derecho el arrendatario, en el caso del artículo precedente, para que se le indemnice el daño emergente, si el vicio de la cosa ha tenido una causa anterior al contrato.

Y si el vicio era conocido del arrendador al tiempo del contrato, o si era tal que el arrendador debiera por los antecedentes preverlo o por su profesión conocerlo, se incluirá en la indemnización el lucro cesante”.

Al estudiar en cursos pasados el efecto de las obligaciones, en materia de indemnización de perjuicios, vimos que el art. 1556 establecía como regla general, que la indemnización de perjuicios abarcaba tanto el daño emergente, como el lucro cesante.

Art. 1556. “La indemnización de perjuicios comprende el daño emergente y lucro cesante, ya provengan de no haberse cumplido la obligación, o de haberse cumplido imperfectamente, o de haberse retardado el cumplimiento.

226

Dº CIVIL 5º STRE. Apuntes prof. OSCAR ROJAS (tomo III) lsiExceptúanse los casos en que la ley la limita expresamente al daño emergente”.

El inciso final del citado artículo, sin embargo contemplaba una tajante excepción.

“Exceptúanse los casos en que la ley la limita expresamente al daño emergente”.

Es precisamente el inc. 1 del art. 1933, uno de los casos en que la ley limita la indemnización de perjuicios al daño emergente.

Art. 1933. “Tendrá además derecho el arrendatario, en el caso del artículo precedente, para que se le indemnice el daño emergente, si el vicio de la cosa ha tenido una causa anterior al contrato.

Y si el vicio era conocido del arrendador al tiempo del contrato, o si era tal que el arrendador debiera por los antecedentes preverlo o por su profesión conocerlo, se incluirá en la indemnización el lucro cesante”.

Existen además ciertos casos en que, a pesar de existir vicios en la cosa que se entrega, el arrendador no deberá indemnizar el arrendatario de perjuicios, y éstos son los que contempla el art. 1934.

Art. 1934. “El arrendatario no tendrá derecho a la indemnización de perjuicios, que se le concede por el artículo precedente, si contrató a sabiendas del vicio y no se obligó el arrendador a sanearlo; o si el vicio era tal, que no pudo sin grave negligencia de su parte ignorarlo, o si renunció expresamente a la acción de saneamiento por el mismo vicio, designándolo”.

Si el arrendador se ha puesto en la imposibilidad de entregar la cosa, por hecho o culpa suya o de sus agentes o dependientes, el arrendatario tendrá derecho para desistirse del contrato, con indemnización de perjuicios.

Habrá lugar a esta indemnización aún cuando el arrendador haya creído erróneamente y de buena fe, que podía arrendar la cosa; salvo que la imposibilidad haya sido conocida del arrendatario o provenga de fuerza mayor o caso fortuito (art. 1925).

Art. 1925. “Si el arrendador por hecho o culpa suya o de sus agentes o dependientes se ha puesto en la imposibilidad de entregar la cosa, el arrendatario tendrá derecho para desistir del contrato, con indemnización de perjuicios.

Habrá lugar a esta indemnización aun cuando el arrendador haya creído erróneamente y de buena fe, que podía arrendar la cosa, salvo que la imposibilidad haya sido conocida del arrendatario, o provenga de fuerza mayor o caso fortuito”.

Si por el retardo se disminuyera notablemente para el arrendatario la utilidad del contrato, sea por haberse deteriorado la cosa o por haber cesado las circunstancias que lo motivaron, podrá el arrendatario desistir del contrato, quedándole a salvo la indemnización de perjuicios siempre que el retardo no provenga de fuerza mayor o caso fortuito (1926).

Art. 1926. “Si el arrendador por hecho o culpa suya o de sus agentes o dependientes es constituido en mora de entregar, tendrá derecho el arrendatario a indemnización de perjuicios.

Si por el retardo se disminuyere notablemente para el arrendatario la utilidad del contrato, sea por haberse deteriorado la cosa o por haber cesado las circunstancias que lo motivaron, podrá el arrendatario desistir del contrato, quedándole a salvo la indemnización de perjuicios, siempre que el retardo no provenga de fuerza mayor o caso fortuito”.

227


El Código reglamenta a propósito de la obligación de entregar, la situación en que se hubiera arrendado separadamente una misma cosa a dos personas, y nos establece la siguiente regla:

Art. 1922. “Si se ha arrendado separadamente una misma cosa a dos personas, el arrendatario a quien se haya entregado la cosa será preferido; si se ha entregado a los dos, la entrega posterior no valdrá; si a ninguno, el título anterior prevalecerá”.

Si se ha arrendado separadamente una misma cosa a dos personas, el arrendatario a quien se haya entregado la cosa será preferido, aunque sea e1 que ha arrendado después, porque: “in pari casu melior est conditio possidentis”. Si se ha entregado a los dos, la entrega posterior no valdrá. Si a ninguno, el título anterior prevalecerá, por la regla de que el primero, en tiempo tiene mejor derecho: “Qui prior est tempore potior est jure”.

SEGUNDA OBLIGACION

Mantenimiento de la cosa en estado de servir para el fin a que ha sido arrendada.

Consiste esta obligación en la necesidad en que se encuentra el arrendador de hacer las reparaciones necesarias no locativas de la cosa arrendada (art. 1927 lnc. l).

Art. 1927. “La obligación de mantener la cosa arrendada en buen estado consiste en hacer durante el arriendo todas las reparaciones necesarias, a excepción de las locativas, las cuales corresponden generalmente al arrendatario.

Pero será obligado el arrendador aun a las reparaciones locativas, si los deterioros que las han hecho necesarias provinieron de fuerza mayor o caso fortuito, o de la mala calidad de la cosa arrendada.

Las estipulaciones de los contratantes podrán modificar estas obligaciones”.

Reparaciones necesarias son las indispensables para mantener la cosa en el estado en que fue arrendada. Salvo estipulación en contrario son de cargo del arrendador. Puede hacerlas el arrendatario, debiendo reembolsárselas el arrendador en los términos del art. 1935.

Art. 1935. “El arrendador es obligado a reembolsar al arrendatario el costo de las reparaciones indispensables no locativas que el arrendatario hiciere en la cosa arrendada, siempre que el arrendatario no las haya hecho necesarias por su culpa, y que haya dado noticia al arrendador lo más pronto, para que las hiciese por su cuenta. Si la noticia no pudo darse en tiempo, o si el arrendador no trató de hacer oportunamente las reparaciones, se abonará al arrendatario su costo razonable, probada la necesidad”.

El arrendador es obligado a reembolsar al arrendatario el costo de las reparaciones indispensables no locativas que el arrendatario hiciere en la cosa arrendada, siempre que el arrendatario no las haya hecho necesarias por su culpa y que haya dado noticia al arrendador lo más pronto, para que las hiciese por su cuenta. Si la noticia no pudo darse a tiempo, o si el arrendador no trató de hacer oportunamente las reparaciones, se abonará al arrendatario su costo razonable, probada la necesidad.

REPARACIONES LOCATIVAS

Explica en que consisten el art. 1940, inc II.

Art. 1940. “El arrendatario es obligado a las reparaciones locativas.

228

Dº CIVIL 5º STRE. Apuntes prof. OSCAR ROJAS (tomo III) lsiSe entienden por reparaciones locativas las que según la costumbre del país son

de cargo de los arrendatarios, y en general las de aquellas especies de deterioro que ordinariamente se producen por culpa del arrendatario o de sus dependientes, como descalabros de paredes o cercas, albañales y acequias, rotura de cristales, etc”.

Como dice el inc. 1 del art. 1940, son de cargo del arrendatario, y del arrendador en el caso del art. 1927 inc. 2.



Las estipulaciones de los contratantes podrán modificar estas obligaciones”.

A las reparaciones o mejoras útiles se les aplica íntegramente la regla del art. 1936.

Art. 1936. “El arrendador no es obligado a reembolsar el costo de las mejoras útiles, en que no ha consentido con la expresa condición de abonarlas, pero el arrendatario podrá separar y llevarse los materiales, sin detrimento de la cosa arrendada; a menos que el arrendador esté dispuesto a abonarle lo que valdrían los materiales considerándolos separados”.

Las reparaciones o mejoras voluptuadas no dan derecho al arrendatario a ningún reembolso.

Debe hacerse presente que las reglas anteriores pueden ser indicadas por las estipulaciones de las partes. (Art. 1927 Inc. III).

En todos aquellos casos en que el arrendatario tiene derecho al reembolso del valor de las mejoras que haya hecho, la ley le garantiza su derecho permitiéndole retener la cosa arrendada (Art. 1937).

Art. 1937. “En todos los casos en que se debe indemnización al arrendatario, no podrá éste ser expelido o privado de la cosa arrendada, sin que previamente se le pague o se le asegure el importe por el arrendador.

Pero no se extiende esta regla al caso de extinción involuntaria del derecho del arrendador sobre la cosa arrendada”.

El arrendador como dueño que es de la cosa, debe pagar las contribuciones, y todos los impuestos o cargas periódicas que se impusieron sobre la cosa arrendada, salvo el caso de estipulación en contrario; y si el arrendatario para evitar el embargo de los frutos o bien otra molestia las pagare, sin que el contrato lo obligue a ello, puede repetir desde luego en contra del arrendador, y no va a tener que esperar el vencimiento del plazo para compensarlas con la pensión del arriendo.

TERCERA OBLIGACION

Obligación de librar al arrendatario de toda turbación o embarazo en el goce de la cosa arrendada.

Los hechos que motivan las turbaciones pueden provenir del arrendador mismo o de terceros.

229


Art. 1928. “El arrendador en virtud de la obligación de librar al arrendatario de toda turbación o embarazo, no podrá, sin el consentimiento del arrendatario, mudar la forma de la cosa arrendada, ni hacer en ella obras o trabajos algunos que puedan turbarle o embarazarle el goce de ella.

Con todo, si se trata de reparaciones que no puedan sin grave inconveniente diferirse, será el arrendatario obligado a sufrirlas, aun cuando le priven del goce de una parte de la cosa arrendada; pero tendrá derecho a que se le rebaje entre tanto el precio o renta, a proporción de la parte que fuere.

Y si estas reparaciones recaen sobre tan gran parte de la cosa, que el resto no aparezca suficiente para el objeto con que se tomó en arriendo, podrá el arrendatario dar por terminado el arrendamiento.

El arrendatario tendrá además derecho para que se le abonen los perjuicios, si las reparaciones procedieren de causa que existía ya al tiempo del contrato, y no era entonces conocida por el arrendatario, pero lo era por el arrendador, o era tal que el arrendador tuviese antecedentes para temerla, o debiese por su profesión conocerla.

Lo mismo será cuando las reparaciones hayan de embarazar el goce de la cosa demasiado tiempo, de manera que no pueda subsistir el arrendamiento sin grave molestia o perjuicio del arrendatario”.

Además de los casos específicos arriba transcritos, el art. 1929 nos consagra una regla general:

Art. 1929. “Si fuera de los casos previstos en el artículo precedente, el arrendatario es turbado en su goce por el arrendador o por cualquiera persona a quien éste pueda vedarlo, tendrá derecho a indemnización de perjuicios”.

Pero los turbaciones que impiden el goce de la cosa arrendada pueden originarse en el hecho de terceros, y en estos casos es menester distinguir dos situaciones:

a) Hechos de terceros que no pretenden derecho a la cosa arrendada.b) Hechos de terceros que pretenden algún derecho sobre la cosa arrendada.

El artículo 1930 se encarga de darnos la solución, a saber:

Art. 1930. “Si el arrendatario es turbado en su goce por vías de hecho de terceros, que no pretenden derecho a la cosa arrendada, el arrendatario a su propio nombre perseguirá la reparación del daño.

Y si es turbado o molestado en su goce por terceros que justifiquen algún derecho sobre la cosa arrendada, y la causa de este derecho hubiere sido anterior al contrato, podrá el arrendatario exigir una disminución proporcionada en el precio o renta del arriendo, para el tiempo restante.

Y si el arrendatario, por consecuencia de los derechos que ha justificado un tercero, se hallare privado de tanta parte de la cosa arrendada que sea de presumir que sin esa parte no habría contratado, podrá exigir que cese el arrendamiento.

Además, podrá exigir indemnización de todo perjuicio, si la causa del derecho justificado por el tercero fue o debió ser conocida del arrendador al tiempo del contrato, pero no lo fue del arrendatario, o siendo conocida de éste, intervino estipulación especial de saneamiento con respecto a ella.

Pero si la causa del referido derecho no era ni debía ser conocida del arrendador al tiempo del contrato, no será obligado el arrendador a abonar el lucro cesante”.

a) "Si el arrendatario es turbado en su goce, por vías de hecho de terceros, que no pretenden derecho a la cosa arrendada, el arrendatario, a su propio nombre,

230

Dº CIVIL 5º STRE. Apuntes prof. OSCAR ROJAS (tomo III) lsiperseguirá la reparación del daño...". Es decir, como lo establece el Profesor Barros Errázuriz, siendo el arrendatario el atacado y no el arrendador, a aquel le toca defenderse personalmente. Así, si al arrendatario le roban algún objeto, o pasan por la heredad arrendada, sin alegar derecho, o le tomen furtivamente las aguas de riego, no tienen recurso contra el arrendador para que le libre de estas molestias, sino que el mismo debe tomar las medidas que le convengan.

b) Si el arrendatario es turbado o molestado en su goce, por terceros que justifiquen algún derecho sobre la cosa arrendada (V.pr. si la turbación o embarazo, proviene de la acción de un tercero que alega tener en la cosa un derecho de dominio, prenda, usufructo, uso o habitación), y la causa de este derecho hubiera sido anterior al contrato, podrá el arrendatario exigir una disminución proporcionada en el precio o renta del arriendo para el tiempo restante.

Si el arrendatario, por consecuencia de los derechos que ha justificado un tercero, se hallarse privado de tanta parte de la cosa arrendada, que sea de presumir que sin esa parte no habría contratado, podrá exigir que cese el arrendamiento.

Además, podrá exigir indemnización de todo peduicio, si la causa del derecho justificado por el tercero fue o debió ser conocida del arrendador al tiempo del contrato; pero no lo fue del arrendatario, o siendo conocida de éste, intervino estipulación especial de saneamiento con respecto a ella.

Pero si la causa del referido derecho no era ni debía ser conocida del arrendador al tiempo del contrato, no será obligado el arrendador a abonar el lucro cesante.

La acción de estos terceros que pretendan derechos sobre la cosa arrendada, debe dirigirse en contra del arrendador.

Art. 1931. “La acción de terceros que pretendan derecho a la cosa arrendada, se dirigirá contra el arrendador.

El arrendatario será sólo obligado a noticiarle la turbación o molestia que reciba de dichos terceros, por consecuencia de los derechos que alegan, y si lo omitiere o dilatare culpablemente, abonará los perjuicios que de ello se sigan al arrendador”.

Sin embargo, la inacción del arrendatario que es quien sufre la turbación, no puede perjudicar al arrendador.

Derecho legal de retención que tiene el arrendatario:

El art. 1937, establece que en todos los casos en que se debe indemnización al arrendatario, no podrá éste ser expelido o privado de la cosa arrendada, sin que previamente se le pague o se le asegure el importe por el arrendador. Pero no se extiende esta regla al caso de extinción involuntaria del derecho del arrendador sobre la cosa arrendada

Este derecho de retención que la ley da al arrendatario para conservar en su poder la cosa hasta que se le pague la deuda, debe hacerse valer ante el juez, en el plazo de los diez días subsiguientes a la noticia del desahucio o a la terminación del arriendo. (Art. 597 en relación con el art. 590, ambos del C.P. Civil) y su procedencia se declara judicialmente (art. 545 C. P.C.).

Art. 597 (755). “Cuando el arrendatario desahuciado reclame indemnizaciones, haciendo valer el derecho de retención que otorga el artículo 1937 del Código Civil, deberá

231

Dº CIVIL 5º STRE. Apuntes prof. OSCAR ROJAS (tomo III) lsiinterponer su reclamo dentro del plazo de diez días que concede el artículo 590 del presente Código, y se tramitará y fallará en la misma forma que la oposición al desahucio. El tribunal, sin perjuicio de lo que se establezca sobre el desahucio, resolverá si hay o no lugar a la retención solicitada”.

Art. 590 (748). “Esta reclamación sólo podrá entablarse dentro de los diez días subsiguientes a la noticia del desahucio”.

Art. 545 (697). “Para que sea eficaz el derecho de retención que en ciertos casos conceden las leyes, es necesario que su procedencia se declare judicialmente a petición del que pueda hacerlo valer.

Podrá solicitarse la retención como medida precautoria del derecho que garantiza, y, en tal caso, se procederá conforme a lo dispuesto en los artículos 299, 300 y 302”.

Los bienes retenidos por resolución ejecutoriada serán considerados según su naturaleza, como hipotecados o constituidos en prenda para los efectos de su realización y de la preferencia a favor de los créditos que garantizan.

El decreto judicial que declare procedente la retención de inmuebles deberá inscribirse en el Registro de Hipotecas. (art. 547 C.P.C.).

Art. 547 (699). “De la misma preferencia establecida en el artículo anterior gozarán las cauciones legales que se presten en substitución de la retención”.

Art. 546 (698). “Los bienes retenidos por resolución ejecutoriada serán considerados, según su naturaleza, como hipotecados o constituidos en prenda para los efectos de su realización y de la preferencia a favor de los créditos que garantizan. El decreto judicial que declare procedente la retención de inmuebles deberá inscribirse en el Registro de Hipotecas”.

Obligaciones del arrendatario en el arrendamiento de cosas:

Las obligaciones del arrendatario pueden concretarse en cinco principales:

l.- Pagar el precio.2.- Gozar de la cosa según los términos del contrato.3.- Cuidar de la cosa como un buen padre de familia.4.- Efectuar las reparaciones locativas.5.- Restituir la cosa -al fin del arrendamiento.

PRIMERA OBLIGACION

Debe pagar el precio o renta.

Está establecida en el art. 1942 Inc. l.

Art. 1942. “El arrendatario es obligado al pago del precio o renta.Podrá el arrendador, para seguridad de este pago, y de las indemnizaciones a que

tenga derecho, retener todos los frutos existentes de la cosa arrendada, y todos los objetos con que el arrendatario la haya amoblado, guarnecido o provisto, y que le pertenecieren; y se entenderá que le pertenecen, a menos de prueba contraria”.

Es esta su principal obligación la que sirve de causa al contrato, y que es esencial para su existencia.

232


Vimos que el precio puede consistir en dinero o en frutos de la cosa arrendada, según lo preceptúa el art. 1917.



Vimos también que en cuanto a su determinación, se regía por las mismas normas que el contrato de venta (1918).

Art. 1918. “El precio podrá determinarse de los mismos modos que en el contrato de venta”.

Ahora bien, si entregada la cosa al arrendatario hubiere disputa acerca del precio o renta, y por una o por otra parte no se produjere prueba legal de lo estipulado a este respecto, se estará al justiprecio de peritos, y los costos de esta operación se dividirán entre el arrendador y el arrendatario por partes iguales. (art. 1943).

En cuanto a la época del pago:

La ley dispone que se hará en los períodos estipulados, o a falta de estipulación conforme a la costumbre del país y no habiendo estipulación ni costumbre fija, según las reglas que siguen:

La renta de predios urbanos se pagará por meses; la de predios rústicos por años; en estos últimos se paga por años, por que anualmente se hace la recolección de frutos.

Si es una cosa mueble, o semoviente, que se arrienda por cierto número de años, meses o días, cada una de los pensiones periódicas se deberá inmediatamente después de la expiración del respectivo año, mes o día. Si se arrienda por una sola suma, se deberá ésta luego que termine el arrendamiento. (Art. 1944).

Art. 1944. “El pago del precio o renta se hará en los períodos estipulados, o a falta de estipulación, conforme a la costumbre del país, y no habiendo estipulación ni costumbre fija, según las reglas que siguen:

La renta de predios urbanos se pagará por meses, la de predios rústicos por años.Si una cosa mueble o semoviente se arrienda por cierto número de años, meses,

días, cada una de las pensiones periódicas se deberá inmediatamente después de la expiración del respectivo año, mes o día.

Si se arrienda por una sola suma, se deberá ésta luego que termine el arrendamiento”.

Este articulo merece dos consideraciones importantes:

a) La ley entra a suplir la época del pago, sólo a falta de convenio y de costumbre acerca del particular.

b) Es uno de los pocos artículos del código civil en que recibe aplicación práctica la norma del art. 2 del mismo código.

Art. 2. “La costumbre no constituye derecho sino en los casos en que la ley se remite a ella”.

233

Dº CIVIL 5º STRE. Apuntes prof. OSCAR ROJAS (tomo III) lsiMora en el pago:

De acuerdo con las reglas generales, el arrendador puede pedir el cumplimiento del contrato o la terminación de él, con la indemnización de perjuicios, todo esto según el artículo 1489, puesto que el arrendamiento es un contrato bilateral.

Art. 1489. “En los contratos bilaterales va envuelta la condición resolutoria de no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado.

Pero en tal caso podrá el otro contratante pedir a su arbitrio o la resolución o el cumplimiento del contrato, con indemnización de perjuicios”.

Digo terminación y no resolución, ya que al tratarse de un contrato de tracto sucesivo, no puede caber el efecto retroactivo de la resolución.

En el arrendamiento de casas, almacenes u otros edificios, es decir, predios urbanos, hay una regla especial (art. 1977).

Art. 1977. “La mora de un período entero en el pago de la renta, dará derecho al arrendador, después de dos reconvenciones, entre las cuales medien a lo menos cuatro días, para hacer cesar inmediatamente el arriendo, si no se presta seguridad competente de que se verificará el pago dentro de un plazo razonable, que no bajará de treinta días”.

El C.P. Civil ha establecido un procedimiento rápido para el ejercicio de este derecho en su art. 611.

Art. 611 (769). “Cuando la terminación del arrendamiento se pida por falta de pago de la renta, de conformidad a lo dispuesto por el artículo 1977 del Código Civil, la segunda de las reconvenciones a que dicho artículo se refiere, se practicará ocurriendo al tribunal respectivo, quien citará a las partes a una audiencia inmediata y procederá en lo demás con arreglo a lo establecido en los artículos precedentes.

Al ejercitarse la acción a que se refiere el inciso precedente podrá deducirse también la de cobro de las rentas insolutas en que aquélla se funde y la de los consumos de luz, gas, energía eléctrica, agua potable, riego u otras prestaciones análogas que se adeuden.

Tales peticiones se substanciarán y fallarán conjuntamente con la cuestión principal.

Demandadas estas prestaciones, se entenderán comprendidas en la acción las de igual naturaleza a las reclamadas que se devenguen durante la tramitación del juicio hasta la expiración del plazo que se haya fijado para la restitución o para el pago”.

Cuando por culpa del arrendatario se pone término al arrendamiento, será el arrendatario obligado a la indemnización de perjuicios y especialmente, al pago de la renta por el tiempo que falte hasta él día en, que desahuciando hubiera podido hacer cesar el arriendo, o en que el arriendo hubiera terminado sin desahucio.

Podrá con todo eximirse de este pago, proponiendo bajo su responsabilidad persona idónea que le sustituye por el tiempo que falte, y prestando al efecto fianza u otra seguridad competente.

SEGUNDA OBLIGACION

Usar de la cosa según los términos o espíritu del contrato.

Impone esta obligación el art. 1938:

234


Art. 1938. “El arrendatario es obligado a usar de la cosa según los términos o espíritu del contrato, y no podrá en consecuencia hacerlo servir a otros objetos que los convenidos, o, a falta de convención expresa, aquellos a que la cosa es naturalmente destinada, o que deban presumirse de las circunstancias del contrato o de la costumbre del país.

Si el arrendatario contraviene a esta regla, podrá el arrendador reclamar la terminación del arriendo con indemnización de perjuicios, o limitarse a esta indemnización, dejando subsistir el arriendo”.

Asimismo, si yo arriendo un caballo para, hacer un viaje hasta cierto punto, no puedo ir con él a un lugar más lejos del convenido, y si de hecho lo hiciere, quedo responsable del daño que sufre el caballo por la prolongación del viaje.

Del mismo modo, si arriendo una casa habitación, no puedo destinarla a una fábrica o almacén.

El espíritu del contrato se deducirá, muchas veces, de la profesión u oficio del arrendatario. Así por ejemplo, si yo doy en arrendamiento a un mecánico automotriz un local que servía de panadería, consiento tácitamente por el mismo hecho, en que mude el uso del local porque su oficio indicaba claramente que lo tomaba en arrendamiento para instalar en él su establecimiento.

Esta obligación se reitera en el arrendamiento de predios urbanos en el art. 1973, y en el arrendamiento de predios rústicos en los artículos 1980 y 1981.

Art. 1973. “El arrendador tendrá derecho para expeler al inquilino que empleare la casa o edificio en un objeto ilícito, o que teniendo facultad de subarrendar, subarriende a personas de notoria mala conducta, que, en este caso, podrán ser igualmente expelidas”.

Art. 1980. “El colono es particularmente obligado a la conservación de los árboles y bosques, limitando el goce de ellos a los términos estipulados.

No habiendo estipulación, se limitará el colono a usar del bosque en los objetos que conciernan al cultivo y beneficio del mismo fundo; pero no podrá cortarlo para la venta de madera, leña o carbón”.

Art. 1981. “La facultad que tenga el colono para sembrar o plantar, no incluye la de derribar los árboles para aprovecharse del lugar ocupado por ellos; salvo que así se haya expresado en el contrato”.

La infracción de esta obligación está especialmente sancionada en el artículo 1938 inc. II, que dice a la letra, “si el arrendatario contraviene a esta regla, podrá el arrendador reclamar la terminación del arriendo con indemnización de perjuicios, o limitarse a esta indemnización, dejando subsistir el arriendo”.

Art. 1938. “El arrendatario es obligado a usar de la cosa según los términos o espíritu del contrato, y no podrá en consecuencia hacerlo servir a otros objetos que los convenidos, o, a falta de convención expresa, aquellos a que la cosa es naturalmente destinada, o que deban presumirse de las circunstancias del contrato o de la costumbre del país.

Si el arrendatario contraviene a esta regla, podrá el arrendador reclamar la terminación del arriendo con indemnización de perjuicios, o limitarse a esta indemnización, dejando subsistir el arriendo”.

Como se ve, es una simple aplicación de las reglas generales.

235

Dº CIVIL 5º STRE. Apuntes prof. OSCAR ROJAS (tomo III) lsiSegún el Profesor Barros Errázuriz, el arrendamiento tiene un carácter personal, por lo que el arrendatario debe gozar la cosa por sí mismo.

Por esta razón el art. 1946, establece la prohibición de ceder o subarrendar el arriendo, dice la citada disposición:

Art. 1946. “El arrendatario no tiene la facultad de ceder el arriendo ni de subarrendar, a menos que se le haya expresamente concedido, pero en este caso no podrá el cesionario o subarrendatario usar o gozar de la cosa en otros términos que los estipulados con el arrendatario directo”.

La antigua legislación española permitía subarrendar el todo o parte de la cosa, a menos de prohibición en contrario.

Nuestro Código Civil es más estricto y lo prohibe a menos que el contrato lo autorice.

La ley 18.101, sobre arrendamiento de predios urbanos, en su artículo quinto, cambia totalmente el criterio del Código Civil, y establece al efecto lo siguiente:

“En los contratos de arrendamiento de inmuebles destinados a la habitación con plazo fijo superior a un año, se entenderá siempre implícita la facultad del arrendatario de subarrendar, salvo estipulación en contrario, en cuyo caso éste podrá poner término anticipado al contrato sin la obligación de pagar la renta por el período que falte”.

Hay que dejar en claro que no es lo mismo la cesión del arriendo que el subarriendo. La cesión del arrendamiento consiste en el traspaso que el arrendatario hace de sus derechos y obligaciones de tal a otra persona. Constituye una cesión de créditos y de deudas. Luego, como el código Civil no admite la cesión de deudas sin el consentimiento del acreedor, que en este caso es el “arrendador”, es lógico que prohiba la cesión del arriendo.

En cuanto al subarriendo, siguiendo al Profesor De La Maza, lo definiremos como “el Contrato de arrendamiento que celebra el arrendatario con un tercero con relación a la misma cosa arrendada”.

En realidad, constituye un nuevo Contrato de Arrendamiento sobre la cosa arrendada.

TERCERA OBLIGACION

Cuidar la cosa como un buen padre de familia.

Impone esta obligación el art. 1939.

Art. 1939. “El arrendatario empleará en la conservación de la cosa el cuidado de un buen padre de familia.

Faltando a esta obligación, responderá de los perjuicios; y aun tendrá derecho el arrendador para poner fin al arrendamiento, en el caso de un grave y culpable deterioro”.

De lo anterior, y en conformidad al art. 44, el arrendatario responde de culpa leve.

Art. 44. “La ley distingue tres especies de culpa o descuido.Culpa grave, negligencia grave, culpa lata, es la que consiste en no manejar los

negocios ajenos con aquel cuidado que aun las personas negligentes y de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios. Esta culpa en materias civiles equivale al dolo.

236

Dº CIVIL 5º STRE. Apuntes prof. OSCAR ROJAS (tomo III) lsiCulpa leve, descuido leve, descuido ligero, es la falta de aquella diligencia y

cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios. Culpa o descuido, sin otra calificación, significa culpa o descuido leve. Esta especie de culpa se opone a la diligencia o cuidado ordinario o mediano.

El que debe administrar un negocio como un buen padre de familia es responsable de esta especie de culpa.

Culpa o descuido levísimo es la falta de aquella esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la administración de sus negocios importantes. Esta especie de culpa se opone a la suma diligencia o cuidado.

El dolo consiste en la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro”.

Es menester establecer que no responde tan sólo de sus propios actos, sino también de las personas que están a su cargo, al tenor de lo que dispone el art. 1941.

Art. 1941. “El arrendatario es responsable no sólo de su propia culpa, sino de la de su familia, huéspedes y dependientes”.

Además, el art. 1947 inc. final, contempla un caso de responsabilidad contractual por el hecho de terceros. En cuanto a los daños y pérdidas sobrevenidas durante su goce, deberá probar que no sobrevinieron por su culpa, ni por culpa de sus huéspedes, dependientes o subarrendatarios, y a falta de esta prueba será responsable.

Art. 1947. “El arrendatario es obligado a restituir la cosa al fin del arrendamiento.Deberá restituirla en el estado en que le fue entregada, tomándose en

consideración el deterioro ocasionado por el uso y goce legítimos.Si no constare el estado en que le fue entregada, se entenderá haberla recibido en

regular estado de servicio, a menos que pruebe lo contrario.En cuanto a los daños y pérdidas sobrevenidas durante su goce, deberá probar

que no sobrevinieron por su culpa, ni por culpa de sus huéspedes, dependientes o subarrendatarios, y a falta de esta prueba será responsable”.

CUARTA OBLIGACION

Efectuar las reparaciones locativas.

Se le impone esta obligación al arrendatario, y el Código Civil en el art. 1940, se encarga de definimos legalmente que debe entenderse por tales reparaciones:

Art. 1940. “El arrendatario es obligado a las reparaciones locativas.Se entienden por reparaciones locativas las que según la costumbre del país son

de cargo de los arrendatarios, y en general las de aquellas especies de deterioro que ordinariamente se producen por culpa del arrendatario o de sus dependientes, como descalabros de paredes o cercas, albañales y acequias, rotura de cristales, etc”.

El art. 1927 inc. II, contempla un caso, en que tales reparaciones son de cargo del arrendador, y nos dice:



237

Dº CIVIL 5º STRE. Apuntes prof. OSCAR ROJAS (tomo III) lsiLas estipulaciones de los contratantes podrán modificar estas obligaciones”.

Aún más, de acuerdo al principio de la autonomía de la voluntad, principio rector del Derecho Civil, las partes pueden modificar estas obligaciones. (Art. 1927 lnc. Final).

QUINTA OBLIGACION

Restituir la cosa arrendada al final del arriendo.

La característica esencial del contrato de arrendamiento es su temporalidad, el arrendatario es un mero tenedor, por lo que una vez finalizado el contrato es obligado a restituir la cosa.





La Restitución de la cosa, debe hacerse al final del arrendamiento, es decir, cuando termina por cualesquiera de los modos que luego estudiaremos, según el lnc. 1 del artículo 1947.

El arrendatario es obligado a restituir la cosa al fin del arrendamiento, sin embargo, el arrendatario puede restituir la cosa antes; pero en tal caso no, por eso se exhonera de pagar la renta hasta el fin.

Art. 1955. “Cuando el arrendamiento debe cesar en virtud del desahucio de cualquiera de las partes, o por haberse fijado su duración en el contrato, el arrendatario será obligado a pagar la renta de todos los días que falten para que cese, aunque voluntariamente restituya la cosa antes del último día”.

En el evento que el arrendatario se negare a restituir la cosa, tiene el arrendador básicamente dos acciones:

1) Una acción personal nacida del contrato.2) Una acción real reivindicartoria, para el caso de que sea el verdadero dueño y se produzca la situación establecida en el Código Civil, articulo 730.

Art. 730. “Si el que tiene la cosa en lugar y a nombre de otro, la usurpa dándose por dueño de ella, no se pierde por una parte la posesión ni se adquiere por otra; a menos que el usurpador enajene a su propio nombre la cosa. En este caso la persona a quien se enajena adquiere la posesión de la cosa, y pone fin a la posesión anterior.

Con todo, si el que tiene la cosa en lugar y a nombre de un poseedor inscrito, se da por dueño de ella y la enajena, no se pierde por una parte la posesión ni se adquiere por otra, sin la competente inscripción”.Cómo se debe restituir:

El arrendatario debe restituir la cosa, en el estado en que le fue entregada, tomándose en consideración el deterioro causado por el uso y goce legítimo.

238

Dº CIVIL 5º STRE. Apuntes prof. OSCAR ROJAS (tomo III) lsiEl art. 1947, Inc. II y s.s., reglamenta en forma minuciosa esta obligación y nos dice que el arrendatario:





Art. 1948. “La restitución de la cosa raíz se verificará desocupándola enteramente, poniéndola a disposición del arrendador y entregándole las llaves”.

Mora en la restitución:

Art. 1551. “El deudor está en mora,1.° Cuando no ha cumplido la obligación dentro del término estipulado, salvo que

la ley en casos especiales exija que se requiera al deudor para constituirle en mora;2.° Cuando la cosa no ha podido ser dada o ejecutada sino dentro de cierto

espacio de tiempo, y el deudor lo ha dejado pasar sin darla o ejecutarla;3.° En los demás casos, cuando el deudor ha sido judicialmente reconvenido por el

acreedor”.

Según el art. 1551, el deudor está en mora cuando no ha cumplido la obligación dentro del término estipulado, salvo que la ley en casos especiales exija que se requiera al deudor para constituirlo en mora. Aquí existe un caso especial de los que refiere el art. 1551.

El sólo término del plazo del arrendamiento, sin que el arrendatario restituya la cosa arrendada, no basta para que sea constituido en mora; de ahí que el art. 1949 nos diga:

Art. 1949. “Para que el arrendatario sea constituido en mora de restituir la cosa arrendada, será necesario requerimiento del arrendador, aun cuando haya precedido desahucio, y si requerido no la restituyere, será condenado al pleno resarcimiento de todos los perjuicios de la mora, y a lo demás que contra él competa como injusto detentador”.

TERMINACION DEL ARRENDAMIENTO DE COSAS

El arrendamiento de cosas termina por los mismos modos que los otros contratos, verbigracia: mutuo consentimiento, novación, compensación, etc, y especialmente por: (art. 1950).

Art. 1950. “El arrendamiento de cosas expira de los mismos modos que los otros contratos, y especialmente:

1.° Por la destrucción total de la cosa arrendada;2.° Por la expiración del tiempo estipulado para la duración del arriendo;3.° Por la extinción del derecho del arrendador, según las reglas que más adelante

se expresarán;4.° Por sentencia del juez en los casos que la ley ha previsto”.

A lo anterior debe agregarse las causases contempladas en los artículos 1966 y 1969, que estudiaremos más adelante.

239


Art. 1966. “Podrá el arrendador hacer cesar el arrendamiento en todo o parte cuando la cosa arrendada necesita de reparaciones que en todo o parte impidan su goce, y el arrendatario tendrá entonces los derechos que le conceden las reglas dadas en el artículo 1928”.

Art. 1969. “Los arrendamientos hechos por tutores o curadores, por el padre o madre de familia como administradores de los bienes del hijo, o por el marido o la mujer como administradores de los bienes sociales y del otro cónyuge, se sujetarán (relativamente a su duración después de terminada la tutela o curaduría, o la administración paterna o materna, o la administración de la sociedad conyugal), a los artículos 407, 1749, 1756 y 1761”.

Estudio de algunas causases especiales regladas por ley.

l) Destrucción total de la cosa arrendada.

El arrendamiento de cosas, supone que el arrendatario podrá gozar de ella, mediante el pago de un determinado precio, la restitución de la cosa trae consigo la extinción de la causa del contrato para el arrendatanio, y por ende la terminación del contrato.

Sea culpable o fortuita, la destrucción pone fin al arrendamiento, siempre que sea total. En el primer caso, con derecho a indemnización y en el segundo, sin tal derecho.

¿Cuándo hay destrucción total?

Hay destrucción total cuando una cosa no sirve en absoluto para el uso a que está destinada, aunque materialmente la cosa no haya desaparecido. Así por ejemplo si se da en arriendo una viña, debe entenderse que ha perecido la viña cuando haya sido totalmente destruida por la “PHYLLOXERA”, aunque existan el terreno en que estaba plantado y los restos de la plantación.

Para calificar la pérdida de fortuita o culpable, deberá estarse a la presunción simplemente legal del art. 1947 inc. final.





Por último, la terminación del contrato se produce de pleno derecho, por ministerio de la ley, en el momento mismo en que ocurrió la destrucción total de la cosa, pues en ese momento faltó el objeto del contrato.

Si tan sólo la destrucción es parcial, se aplica la regia del inc. II del art. 1932, y el Juez.decidirá.

Art. 1932. “El arrendatario tiene derecho a la terminación del arrendamiento y aun a la rescisión del contrato, según los casos, si el mal estado o calidad de la cosa le impide hacer de ella el uso para que ha sido arrendada sea que el arrendador conociese o no el

240

Dº CIVIL 5º STRE. Apuntes prof. OSCAR ROJAS (tomo III) lsimal estado o calidad de la cosa al tiempo del contrato, y aun en el caso de haber empezado a existir el vicio de la cosa después del contrato, pero sin culpa del arrendatario.

Si el impedimento para el goce de la cosa es parcial o si la cosa se destruye en parte, el juez decidirá, según las circunstancias, si debe tener lugar la terminación del arrendamiento, o concederse una rebaja del precio o renta”.

2) Expiración del término estipulado (art. 1950 N° 2).

El Contrato de Arrendamiento es por naturaleza temporal, tiene que terminar alguna vez.

Pero el día de la expiración puede estar determinado, caso en el cual el arrendamiento termina por la sola llegada del plazo, sin necesidad de otros trámites.

Pero también, puede ser indeterminado, caso en que se hace necesario un desahucio previo para ponerle fin.

Se entiende que el día de la expiración del arrendamiento está determinado en los siguientes casos:

l) Si así se ha estipulado.2) Cuando la duración está fijada por el uso especial a que se destina la cosa.3) Por la costumbre, explícitamente lo establece el art. 1954.

Art. 1954. “Si en el contrato se ha fijado tiempo para la duración del arriendo, o si la duración es determinada por el servicio especial a que se destinó la cosa arrendada, o por la costumbre, no será necesario desahucio”.

Por el contrario se entiende que no está determinado el día de expiración, cuando la duración del arrendamiento no está fijada por ninguno de los tres modos anteriores. En tal caso, para poner fin al arrendamiento, es necesario desahucio. Art. 1951 inc. I:

Art. 1951. “Si no se ha fijado tiempo para la duración del arriendo, o si el tiempo no es determinado por el servicio especial a que se destina la cosa arrendada o por la costumbre, ninguna de las dos partes podrá hacerlo cesar sino desahuciando a la otra, esto es, noticiándoselo anticipadamente.

La anticipación se ajustará al período o medida de tiempo que regula los pagos. Si se arrienda a tanto por día, semana, mes, el desahucio será respectivamente de un día, de una semana, de un mes.

El desahucio empezará a correr al mismo tiempo que el próximo período.Lo dispuesto en este artículo no se extiende al arrendamiento de inmuebles, de

que se trata en los párrafos 5 y 6 de este título”.

El desahucio es una especialidad propia del contrato de arrendamiento, que permite a cualesquiera de las partes poner término al contrato que no tiene tiempo determinado, dado a la otra parte.

Art. 1953. “Si se ha fijado tiempo forzoso para una de las partes y voluntario para la otra, se observará lo estipulado, y la parte que puede hacer cesar el arriendo a su voluntad, estará sin embargo sujeta a dar la noticia anticipada que se ha dicho”.

3) El Desahucio

241

Dº CIVIL 5º STRE. Apuntes prof. OSCAR ROJAS (tomo III) lsiEs la noticia anticipada que una de los partes puede dar a la otra para hacer cesar el contrato de arriendo.

Es un derecho que se le concede a las partes para no mantenerse unidos por un contrato indefinidamente, y es también una garantía para no verse sorpredidos de la privación repentina del goce de la cosa, o del pago del precio en su caso.

El desahucio puede provenir de la ley o de la estipulación de las partes.

En virtud de la ley procede en los casos del art. 1951 y también en el caso del art. 1953 (voluntario para una de las partes y forzoso para la otra).

Por estipulación de las partes puede convenirse que cualesquiera de ellas, o sólo una, tenga la facultad de poner término al contrato, noticiándolo a la otra con la anticipación convenida.

El desahucio convencional se rige por las estipulaciones de las partes.

DESAHUCIO LEGAL:

A) Es un Acto Unilateral:

Produce todos sus efectos sin necesidad que sea aceptado por la otra parte.

B) Es Irrevocable:

Se supone que la parte que lo recibe adopte las medidas para tomar otra cosa en arriendo, o dársela a otro en arriendo.

Art. 1952. “El que ha dado noticia para la cesación del arriendo, no podrá después revocarla, sin el consentimiento de la otra parte”.

C) Puede ser judicial o extrajudicial; este último no está sometido a formalidad alguna, y su importancia práctica es nula.

El desahucio judicial es de gran importancia y aplicación práctica. Se rige por los artículos 588 y ss. del Código de Procedimiento Civil.

Art. 588 (746). “El desahucio de la cosa arrendada puede efectuarse judicial o extrajudicialmente.

La prueba del desahucio extrajudicial se sujetará a las reglas generales del Título XXI, Libro IV del Código Civil y a los procedimientos que establece el presente Código.

El desahucio judicial se efectuará notificando al arrendador o arrendatario, de conformidad al artículo 553, el decreto en que el juez manda poner en conocimiento de uno u otro la noticia anticipada a que se refiere el artículo 1951 del Código Civil”.

Anticipación con que debe darse el desahucio:

Art. 1951 inc. II:

“La anticipación se ajustará al período o medida de tiempo que regula los pagos. Si se arrienda a tanto por día, semana, mes, el desahucio será respectivamente de un día, de una semana, de un mes”.

242

Dº CIVIL 5º STRE. Apuntes prof. OSCAR ROJAS (tomo III) lsiInciso III:

“El desahucio empezará a correr al mismo tiempo que el próximo período.”

En caso de desahucio, el goce de la cosa por parte del arrendatario y el derecho de percibir la renta que tiene el arrendador, duran hasta que termine el período del desahucio.

Es decir, durante el desahucio subsiste el contrato.

Art 1955:

“Cuando el arrendamiento debe cesar en virtud del desahucio de cualquiera de las partes, o por haberse fijado su duración en el contrato, el arrendatario será obligado a pagar la renta de todos los días que falten para que cese, aunque voluntariamente restituya la cosa antes del último día”.

DE LA TACITA RECONDUCCION

En el derecho antiguo se denominaba "Tácita Reconducción", a la renovación del contrato de arrendamiento hecha después de terminado el plazo del contrato por cierto tiempo fijado por la ley, cuando el arrendatario retenía en su poder la cosa arrendada con la aparente aquiescencia del dueño.

La palabra reconducción viene de la voz latina conductio, que significa la acción de tomar una cosa en arriendo, y es tácita porque no hay consentimiento expreso sino una simple aquiescencia del arrendador.

El código, por regla general no acepta la tácita reconducción, y así lo deja en claro en los primeros incisos del artículo 1956.

Art. 1956. “Terminado el arrendamiento por desahucio, o de cualquier otro modo, no se entenderá en caso alguno que la aparente aquiescencia del arrendador a la retención de la cosa por el arrendatario, es una renovación del contrato.

Si llegado el día de la restitución no se renueva expresamente el contrato, tendrá derecho el arrendador para exigirla cuando quiera.

Con todo, si la cosa fuere raíz y el arrendatario con el beneplácito del arrendador hubiere pagado la renta de cualquier espacio de tiempo subsiguiente a la terminación, o si ambas partes hubieren manifestado por cualquier otro hecho igualmente inequívoco su intención de perseverar en el arriendo, se entenderá renovado el contrato bajo las mismas condiciones que antes, pero no por más tiempo que el de tres meses en los predios urbanos y el necesario para utilizar las labores principiadas y coger los frutos pendientes en los predios rústicos sin perjuicio de que a la expiración de este tiempo vuelva a renovarse el arriendo de la misma manera”.

Si llegado el día de la restitución no se renueva raíces, nuestro Código Civil la acepta, en los términos del inciso III del art. 1956.

La renovación en el caso anterior, importa un nuevo contrato de arriendo, que se diferencia del anterior tan sólo en su duración. Y ya que es un nuevo contrato, sólo afecta a las partes que lo suscriben, o que a él se adhieran; de ahí la lógica norma que contempla el art. 1957:

243

Dº CIVIL 5º STRE. Apuntes prof. OSCAR ROJAS (tomo III) lsiArt. 1957. “Renovado el arriendo, las fianzas como las prendas o hipotecas constituidas por terceros, no se extenderán a las obligaciones resultantes de su renovación”.4) Extinción del Derecho del Arrendador.

El arrendamiento termina por la extinción del derecho que tenía el arrendador sobre la cosa arrendada conforme al principio: “Resoluto Jure Dantis, Resolvitur ius Accipientis”.

Como nadie puede dar más de lo que tiene, nadie tampoco puede adquirir más de lo que tenía su causante, consecuencia de ello es esta forma de terminar el contrato de arrendamiento.

La extinción de los derechos del arrendador sobre la cosa arrendada, puede producirse de cuatro maneras, que el propio código reglamenta:

l) Extinción por causas ajenas a la voluntad del arrendador:

Dice El art. 1958 al respecto:

Art. 1958. “Extinguiéndose el derecho del arrendador sobre la cosa arrendada, por una causa independiente de su voluntad, expirará el arrendamiento aun antes de cumplirse el tiempo que para su duración se hubiere estipulado.

Si, por ejemplo, el arrendador era usufructuario o propietario fiduciario de la cosa, expira el arrendamiento por la llegada del día en que debe cesar el usufructo o pasar la propiedad al fideicomisario; sin embargo de lo que se haya estipulado entre el arrendador y el arrendatario sobre la duración del arriendo, y sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 794, inciso 2.°”.

El art. 794 inc. II, nos establece por su parte que el propietario deberá, en este caso conceder al arrendatario o cesionario el tiempo que necesite para 1a próxima percepción de frutos; y por ese tiempo quedará sustituido al usufructuario en el contrato.

Art. 794. “Aun cuando el usufructuario tenga la facultad de dar el usufructo en arriendo o cederlo a cualquier título, todos los contratos que al efecto haya celebrado se resolverán al fin del usufructo.

El propietario, sin embargo, concederá al arrendatario o cesionario el tiempo que necesite para la próxima percepción de frutos; y por ese tiempo quedará substituido al usufructuario en el contrato”.

Con lo anterior, el contrato termina pero ¿qué pasa con la responsabilidad del arrendador?

Se aplica el art. 1959, que distingue si el arrendador, actuó de buena o mala fe.

Art. 1959. “Cuando el arrendador ha contratado en una calidad particular que hace incierta la duración de su derecho, como la de usufructuario, o la de propietario fiduciario, y en todos los casos en que su derecho esté sujeto a una condición resolutoria, no habrá lugar a indemnización de perjuicios por la cesación del arriendo en virtud de la resolución del derecho.

Pero si teniendo una calidad de esa especie, hubiere arrendado como propietario absoluto, será obligado a indemnizar al arrendatario; salvo que éste haya contratado a sabiendas de que el arrendador no era propietario absoluto”.

En este caso, sólo tendrá derecho el arrendatario a la devolución de la renta que hubiera pagado anticipadamente, por el principio del enriquecimiento injusto.

244


Si el arrendador procedió de mala fe, se aplica la regla del inc. II.

2) Extinción por culpa del arrendador:

Es menester previamente distinguir dos situaciones:

A) Si el que le sucede en el derecho no está obligado a respetar el arrendamiento, el arrendador debe indemnizar perjuicios al arrendatario, según lo establece el art. 1961.

Art. 1961. “Extinguiéndose el derecho del arrendador por hecho o culpa suyos, como cuando vende la cosa arrendada de que es dueño, o siendo usufructuario de ella hace cesión del usufructo al propietario, o pierde la propiedad por no haber pagado el precio de venta, será obligado a indemnizar al arrendatario en todos los casos en que la persona que le sucede en el derecho no esté obligada a respetar el arriendo”.

Esta indemnización comprende además los perjuicios que sufra el subarrendatario, en los términos del art. 1963:

Art. 1963. “Entre los perjuicios que el arrendatario sufra por la extinción del derecho de su autor, y que, según los artículos precedentes, deban resarcírsele, se contarán los que el subarrendatario sufriere por su parte.

El arrendatario directo reclamará la indemnización de estos perjuicios a su propio nombre o cederá su acción al subarrendatario.

El arrendatario directo deberá reembolsar al subarrendatario las pensiones anticipadas”.

B) Si el que le sucede en el derecho al arrendador, está obligado a respetar el contrato de ardendo, no hay lugar a la indemnización.

La regla general se traduce en que todos los que adquieren la cosa arrendada no están obligados a respetar el contrato de arrendamiento celebrado con relación a ella, de acuerdo al principio por ustedes estudiados, del efecto relativo de los contratos.

Para el adquiriente el contrato es Res inter Alios Acta.

Sin embargo, y por excepción, hay casos en que los adquirentes están obligados a respetar el arrendamiento, y estos casos los contempla el art. 1962.






l) Todo aquel a quien se transfiere el derecho del arrendador por un título lucrativo. Verbigracia: Donación, herencia, legado, los donatarios, herederos o legatarios, deben respetar el arrendamiento ya que los actos del causante respecto de las cosas donadas, heredades, o legadas, les afectan.

245


Por lo demás, resultaría tremendamente injusto que el causante de una donación, o de un legado tuviera que además de la donación o el legado, indemnizar al arrendatario.

En el caso del heredero, baste recordar que continúa la persona del causante, ya que el viejo principio romano nos dice: “Qui paciscitur, sibe hoeredique suo pacisici intelligitur”. Es decir, quien contrata para sí, lo hace también para sus herederos.

2) Todo aquel a quien se transfiera el derecho del arrendador, a título oneoso, si el arrendamiento ha sido contraído por escritura pública, exceptuados los acreedores hipotecarios. La ley quiere que el sucesor respete los contratos que constan de un modo auténtico, y tienen fecha cierta; en este caso el arrendamiento es público y se presume que se han adquirido con este gravamen.

Aquí no se distingue si la adquisición a título oneroso se ha hecho a consecuencia de una enajenación voluntaria o forzada, por lo que debe aplicarse a ambas.

3) Los acreedores hipotecarios, si el arrendamiento ha sido otorgado por escritura pública inscrita en el Registro del Conservador antes de la Inscripción Hipotecaria.

Aquí se manifiesta la importancia de inscribir el arrendamiento, y el inciso final del art. 1962, nos dice:

“El arrendatario de bienes raíces podrá requerir por sí solo la inscripción de dicha escritura”.

4) Extinción por actos de terceros.

Se refiere al caso que el derecho del arrendador se extinga por actos de terceros y se aplica la norma del art. 1965:

Art. 1965. “Si por el acreedor o acreedores del arrendador se trabare ejecución y embargo en la cosa arrendada, subsistirá el arriendo, y se substituirán el acreedor o acreedores en los derechos y obligaciones del arrendador.

Si se adjudicare la cosa al acreedor o acreedores, tendrá lugar lo dispuesto en el artículo 1962”.

5) Extinción por disposición de la ley.

Se produce esta situación cuando el arrendador es privado de su dominio sobre la cosa por expropiación por causa de utilidad pública.

Se aplica el art. 1960, y el art. 19 N° 24 de la Constitución Política de la República.

Art. 1960. “En el caso de expropiación por causa de utilidad pública, se observarán las reglas siguientes:

1.ª Se dará al arrendatario el tiempo preciso para utilizar las labores principiadas y coger los frutos pendientes.

2.ª Si la causa de la expropiación fuere de tanta urgencia que no dé lugar a ello, o si el arrendamiento se hubiere estipulado por cierto número de años, todavía pendientes a la fecha de expropiación, y así constare por escritura pública, se deberá al arrendatario indemnización de perjuicios por el Estado o la corporación expropiadora.

3.ª Si sólo una parte de la cosa arrendada ha sido expropiada, habrá lugar a la regla del artículo 1930, inciso 3.°”.

246


Art. 19. “La Constitución asegura a todas las personas: 24°. El derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes

corporales o incorporales.Sólo la ley puede establecer el modo de adquirir la propiedad, de usar, gozar y

disponer de ella y las limitaciones y obligaciones que deriven de su función social. Esta comprende cuanto exijan los intereses generales de la Nación, la seguridad nacional, la utilidad y la salubridad públicas y la conservación del patrimonio ambiental.

Nadie puede, en caso alguno, ser privado de su propiedad, del bien sobre que recae o de algunos de los atributos o facultades esenciales del dominio, sino en virtud de ley general o especial que autorice la expropiación por causa de utilidad pública o de interés nacional, calificada por el legislador. El expropiado podrá reclamar de la legalidad del acto expropiatorio ante los tribunales ordinarios y tendrá siempre derecho a indemnización por el daño patrimonial efectivamente causado, la que se fijará de común acuerdo o en sentencia dictada conforme a derecho por dichos tribunales.

A falta de acuerdo, la indemnización deberá ser pagada en dinero efectivo al contado.

La toma de posesión material del bien expropiado tendrá lugar previo pago del total de la indemnización, la que, a falta de acuerdo, será determinada provisionalmente por peritos en la forma que señale la ley. En caso de reclamo acerca de la procedencia de la expropiación, el juez podrá, con el mérito de los antecedentes que se invoquen, decretar la suspensión de la toma de posesión.

El Estado tiene el dominio absoluto, exclusivo, inalienable e imprescriptible de todas las minas, comprendiéndose en éstas las covaderas, las arenas metalíferas, los salares, los depósitos de carbón e hidrocarburos y las demás sustancias fósiles, con excepción de las arcillas superficiales, no obstante la propiedad de las personas naturales o jurídicas sobre los terrenos en cuyas entrañas estuvieren situadas. Los predios superficiales estarán sujetos a las obligaciones y limitaciones que la ley señale para facilitar la exploración, la explotación y el beneficio de dichas minas.

Corresponde a la ley determinar qué sustancias de aquellas a que se refiere el inciso precedente, exceptuados los hidrocarburos líquidos o gaseosos, pueden ser objeto de concesiones de exploración o de explotación. Dichas concesiones se constituirán siempre por resolución judicial y tendrán la duración, conferirán los derechos e impondrán las obligaciones que la ley exprese, la que tendrá el carácter de orgánica constitucional. La concesión minera obliga al dueño a desarrollar la actividad necesaria para satisfacer el interés público que justifica su otorgamiento. Su régimen de amparo será establecido por dicha ley, tenderá directa o indirectamente a obtener el cumplimiento de esa obligación y contemplará causales de caducidad para el caso de incumplimiento o de simple extinción del dominio sobre la concesión. En todo caso, dichas causales y sus efectos deben estar establecidos al momento de otorgarse la concesión.

Será de competencia exclusiva de los tribunales ordinarios de justicia declarar la extinción de tales concesiones. Las controversias que se produzcan respecto de la caducidad o extinción del dominio sobre la concesión serán resueltas por ellos; y en caso de caducidad, el afectado podrá requerir de la justicia la declaración de subsistencia de su derecho. El dominio del titular sobre su concesión minera está protegido por la garantía constitucional de que trata este número. La exploración, la explotación o el beneficio de los yacimientos que contengan sustancias no susceptibles de concesión, podrán ejecutarse directamente por el Estado o por sus empresas, o por medio de concesiones administrativas o de contratos especiales de operación, con los requisitos y bajo las condiciones que el Presidente de la República fije, para cada caso, por decreto supremo. Esta norma se aplicará también a los yacimientos de cualquier especie existentes en las aguas marítimas sometidas a la jurisdicción nacional y a los situados, en todo o en parte, en zonas que, conforme a la ley,

247

Dº CIVIL 5º STRE. Apuntes prof. OSCAR ROJAS (tomo III) lsise determinen como de importancia para la seguridad nacional. El Presidente de la República podrá poner término, en cualquier tiempo, sin expresión de causa y con la indemnización que corresponda, a las concesiones administrativas o a los contratos de operación relativos a explotaciones ubicadas en zonas declaradas de importancia para la seguridad nacional. Los derechos de los particulares sobre las aguas, reconocidos o constituidos en conformidad a la ley, otorgarán a sus titulares la propiedad sobre ellos;”

6) Terminación del arrendamiento por sentencia judicial.

Este tiene lugar vrg.: Cuando a virtud de una sentencia se declara resuelto o terminado el contrato, cuando se declara nulo, etc.

A los modos de extinción anteriores puede agregarsee los casos que contemplan los arts. 1966 y 1969.


Art. 1969. “Los arrendamientos hechos por tutores o curadores, por el padre o madre de familia como administradores de los bienes del hijo, o por el marido o la mujer como administradores de los bienes sociales y del otro cónyuge, se sujetarán (relativamente a su duración después de terminada la tutela o curaduría, o la administración paterna o materna, o la administración de la sociedad conyugal), a los artículos 407, 1749, 1756 y 1761”. (Los 3 últimos modificados por Ley 18.802).

El arrendamiento de bienes raíces de incapaces puede terminar en ciertos casos por la voluntad del arrendador, al tenor de lo expresado en el art. 1969.

En materia de arrendamiento de bienes raíces de pupilos se aplica el art. 407 que nos señala:

Art. 407. “No podrá el tutor o curador dar en arriendo ninguna parte de los predios rústicos del pupilo por más de ocho años, ni de los urbanos por más de cinco, ni por más número de años que los que falten al pupilo para llegar a los dieciocho.

Si lo hiciere no será obligatorio el arrendamiento para el pupilo o para el que le suceda en el dominio del predio, por el tiempo que excediere de los límites aquí señalados”.

La sanción como lo dijimos en su oportunidad es la inoponibilidad.

Tratándose de los bienes de la mujer, que administra el marido, se aplica la regla del art. 1756.

Art. 1756. “Sin autorización de la mujer, el marido no podrá dar en arriendo o ceder la tenencia de los predios rústicos de ella por más de ocho años, ni de los urbanos por más de cinco, incluidas las prórrogas que hubiere pactado el marido.


La sanción como también lo dijimos en su oportunidad la contempla el art. 1957, y es también inoponibilidad

248

Dº CIVIL 5º STRE. Apuntes prof. OSCAR ROJAS (tomo III) lsiArt. 1957. “Renovado el arriendo, las fianzas como las prendas o hipotecas constituidas por terceros, no se extenderán a las obligaciones resultantes de su renovación”.

Pacto de no enajenar la cosa arrendada:

El pacto de no enajenar la cosa arrendada, aunque tenga la cláusula de nulidad de la enajenación, no dará derecho el arrendatario sino para permanecer en el arriendo, hasta su terminación natural.

Por último, debemos tener presente que la ley ha contemplado algunas situaciones especiales, a fin de disponer que no terminaría el arrendamiento, en tales casos:

A) Caso de Insolvencia del arrendatario:

La insolvencia declarada del arrendatario no pone necesariamente fin al arriendo.

El acreedor o acreedores, podrán substituirse al arrendatario prestando fianza o satisfacción del arrendador.

No siendo así, el arrendador tendrá derecho para dar por concluido el arrendamiento, y le competerá acción de perjuicios contra el arrendatario según las reglas generales.

B) Caso que el arrendador necesite la cosa para sí.

El Derecho Romano autorizaba al arrendador para hacer cesar el arriendo de una casa arrendada, cuando tenía necesidad de ella para habilitarla; la legislación moderna ha suprimido este derecho. Art. 1967.

Art. 1967. “El arrendador no podrá en caso alguno, a menos de estipulación contraria, hacer cesar el arrendamiento a pretexto de necesitar la cosa arrendada para sí”.

Por no tener casi ninguna trascendencia, y ser de fácil estudio no nos referiremos ni a las reglas particulares relativas al arrendamiento de casas, almacenes u otros edificios, ni a las reglas particulares relativas al arrendamiento de predios rústicos.

Por lo tanto, trataremos a continuación una segunda categoría de arrendamiento, denominados: “De los contratos para la confección de una obra material”.

NOCIONES PRELIMINARES

Estamos frente a una de las formas particulares que adquiere el arrendamiento de trabajo: En efecto, una persona encarga a otra, la confección de una obra, y la remuneración acordada se fija en relación a la importancia del trabajo, y no el tiempo servido, como en el contrato de trabajo tradicional.

La suerte que corra la obra, dependerá fundamentalmente de la aprobación y recepción de la obra por parte de quien la encargó.

La persona que se encargada la confección de una obra material toma el nombre genérico de artífice.

VENTA O ARRENDAMIENTO:

249

Dº CIVIL 5º STRE. Apuntes prof. OSCAR ROJAS (tomo III) lsiEl contrato para la confección de una obra material, puede importar jurídicamente una venta o arrendamiento y sus efectos cómo se comprenderá, son diferentes en uno u otro caso.

Si es el artífice quien suministra la materia para la confección de una obra material, el contrato es de venta; pero no se perfecciona sino por la aprobación del que ordenó la obra.

Por consiguiente, el peligro de la cosa no pertenece al que ordenó la obra, sino desde su aprobación, salvo que se haya constituido en mora de declarar si la aprueba o no.

Si la materia es suministrada por la persona que encargó la obra, el contrato es de arrendamiento, porque el artífice sólo pone su trabajo. Si la materia principal es suministrada por el que ha ordenado la obra, poniendo el artífice lo demás, como ocurre en el contrato de construcción de un edificio, en un terreno de propiedad del que encarga la obra, el contrato es también de arrendamiento, en el caso contrario, de venta.

El arrendamiento de obra se sujeta a las reglas generales del contrato de arrendamiento, sin perjuicio de las especiales que siguen (art. 1966):


Art. 1928. “El arrendador en virtud de la obligación de librar al arrendatario de toda turbación o embarazo, no podrá, sin el consentimiento del arrendatario, mudar la forma de la cosa arrendada, ni hacer en ella obras o trabajos algunos que puedan turbarle o embarazarle el goce de ella.

Con todo, si se trata de reparaciones que no puedan sin grave inconveniente diferirse, será el arrendatario obligado a sufrirlas, aun cuando le priven del goce de una parte de la cosa arrendada; pero tendrá derecho a que se le rebaje entre tanto el precio o renta, a proporción de la parte que fuere.

Y si estas reparaciones recaen sobre tan gran parte de la cosa, que el resto no aparezca suficiente para el objeto con que se tomó en arriendo, podrá el arrendatario dar por terminado el arrendamiento.

El arrendatario tendrá además derecho para que se le abonen los perjuicios, si las reparaciones procedieren de causa que existía ya al tiempo del contrato, y no era entonces conocida por el arrendatario, pero lo era por el arrendador, o era tal que el arrendador tuviese antecedentes para temerla, o debiese por su profesión conocerla.

Lo mismo será cuando las reparaciones hayan de embarazar el goce de la cosa demasiado tiempo, de manera que no pueda subsistir el arrendamiento sin grave molestia o perjuicio del arrendatario”.

La pérdida de la materia recae sobre su dueño. Por consiguiente, la pérdida de la materia suministrada por el que ordenó la obra, pertenece a éste; y no es responsable el artífice, sino cuando la materia perece por su culpa o por culpa de las personas que le sirven.

Sin embargo, y aunqe la materia no perezca por su culpa ni por la de dichas personas, no podrá el artífice reclamar el precio o salario, si no es en los casos siguientes:

1) Si la obra ha sido reconocida y aprobada.2) Si no ha sido reconocida y aprobada por mora del que encargó la obra.

250

Dº CIVIL 5º STRE. Apuntes prof. OSCAR ROJAS (tomo III) lsi3) Si la cosa perece por vicio de la materia suministrada por el que encargó la obra, salvo que sea de aquellos que el artífice por su oficio haya debido conocer, o que conociéndolos no haya dado aviso oportuno.

FIJACION DEL PRECIO

Como lógica consecuencia de la aplicación de los principios generales, el precio puede ser fijado por las partes.

Si éstas no lo fijan, el contrato igual nace a la vida jurídica y se aplica lo preceptuado en el articulo 1997.

Art. 1997. “Si no se ha fijado precio, se presumirá que las partes han convenido en el que ordinariamente se paga por la misma especie de obra, y a falta de éste por el que se estimare equitativo a juicio de peritos”.

Art. 1988:_

“Si se ha convenido en dar a un tercero la facultad de fijar el precio y muriere éste antes de procederse a la ejecución de la obra, será nulo el contrato, si después de haberse procedido a ejecutar la obra, se fijará el precio por peritos. El precio debe pagarse una vez reconocida y aprobada la obra”.

Art. 2001:

Art. 2001. “El reconocimiento puede hacerse parcialmente cuando se ha convenido en que la obra se apruebe por partes2.

INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO

Si el que encargó la obra alegare no haberse ejecutado debidamente, se nombrarán por las dos partes, peritos que decidan.

Siendo fundada la alegación del que encargó la obra, el artífice podrá ser obligado a elección del que encargó la obra, a hacerla de nuevo o a la indemnización de perjuicios.

Generalmente, y por la especialidad del contrato, será la indemnización de perjuicios el medio que tenga el que encargó la obra de resarcirse de las pérdidas.

CESACION DEL ARRENDAMIENTO

El contrato de confección de obra material, es un contrato, un vínculo jurídico que crea obligaciones y que genera derechos, luego habrá lugar a la reclamación de perjuicios, según las reglas generales de los contratos, siempre que por una u otra parte no se haya ejecutado lo convenido o se haya retardado su ejecución (Art. 1999).

Art. 1999. “Habrá lugar a reclamación de perjuicios, según las reglas generales de los contratos, siempre que por una o por otra parte no se haya ejecutado lo convenido, o se haya retardado su ejecución.

Por consiguiente, el que encargó la obra, aun en el caso de haberse estipulado un precio único y total por ella, podrá hacerla cesar, reembolsando al artífice todos los costos, y dándole lo que valga el trabajo hecho y lo que hubiere podido ganar en la obra”._ Artículo derogado

251


Sin embargo, y como excepción en nuestro ordenamiento jurídico, se permite la cesación de un contrato bilateral por la voluntad unilateral de uno de los contratantes, en este caso el que encargó la obra o arrendatario. (Art. 1999 Inc. II)

Como se ve, el ejercicio de este derecho, no puede transformarse en abusivo, ya que no es ese el fin de esta norma, por el contrario, el artífice para el cual el precio convenido es generalmente su sustento, no se verá perjudicado por la cesación del contrato, por cuanto la ley lo protege con una completa indemnización.

Además, este derecho del que encargó la obra, es un elemento de la naturaleza del contrato, y las partes pueden renunciarlo mediante cláusula expresa.

FALLECIMIENTO DE LAS PARTES

La muerte del que encarga la obra no pone fin a este contrato y sus herederos están obligados a respetarlo; pero en relación a la persona del artífice, este contrato es intuito personae, por lo que en caso de muerte de éste, se resuelve el contrato.

¿Y si el trabajo se había iniciado en parte?

Si existen trabajos o materiales preparados, que puedan ser útiles para la obra de que se trata, el que la encargó será obligado a recibirlos y a pagar su valor; lo que corresponda en razón de los trabajos. Hechos, se calculará proporcionalmente, tomando en consideración el precio estipulado para toda la obra (art. 2005).

Art. 2005. “Todos los contratos para la construcción de una obra se resuelven por la muerte del artífice o del empresario; y si hay trabajos o materiales preparados, que puedan ser útiles para la obra de que se trata, el que la encargó será obligado a recibirlos y a pagar su valor, lo que corresponda en razón de los trabajos hechos se calculará proporcionalmente, tomando en consideración el precio estipulado para toda la obra.

Por la muerte del que encargó la obra no se resuelve el contrato”.

CONTRATOS PARA LA CONSTRUCCION DE EDIFICIOS

La construcción de edificios puede hacerse de dos maneras:

a) Por medio de un empresario que se encarga de toda la obra por un precio único y prefijado.

b) Por medio de precios parciales, lo que constituye una aplicación de los principios generales estudiados.

l.- Si se contrata con un empresario, por una suma alzada de cargo de éste, son la compra de materiales y todos los pagos parciales hasta entregar la cosa a satisfacción del que encargó la obra, el cual sólo se obliga a pagar la suma única que le fijó como precio total.

Art. 2003:

Art. 2003. “Los contratos para construcción de edificios, celebrados con un empresario, que se encarga de toda la obra por un precio único prefijado, se sujetan además a las reglas siguientes:

252

Dº CIVIL 5º STRE. Apuntes prof. OSCAR ROJAS (tomo III) lsi1.ª El empresario no podrá pedir aumento de precio, a pretexto de haber

encarecido los jornales o los materiales, o de haberse hecho agregaciones o modificaciones en el plan primitivo, salvo que se haya ajustado un precio particular por dichas agregaciones o modificaciones.

2.ª Si circunstancias desconocidas, como un vicio oculto del suelo, ocasionaren costos que no pudieron preverse, deberá el empresario hacerse autorizar para ellos por el dueño; y si éste rehúsa, podrá ocurrir al juez para que decida si ha debido o no preverse el recargo de obra, y fije el aumento de precio que por esta razón corresponda.

3.ª Si el edificio perece o amenaza ruina, en todo o parte, en los cinco años subsiguientes a su entrega, por vicio de la construcción, o por vicio del suelo que el empresario o las personas empleadas por él hayan debido conocer en razón de su oficio, o por vicio de los materiales, será responsable el empresario; si los materiales han sido suministrados por el dueño, no habrá lugar a la responsabilidad del empresario, sino en conformidad al artículo 2000, inciso final.

4.ª El recibo otorgado por el dueño, después de concluida la obra, sólo significa que el dueño la aprueba, como exteriormente ajustada al plan y a las reglas del arte, y no exime al empresario de la responsabilidad que por el inciso precedente se le impone.

5.ª Si los artífices u obreros empleados en la construcción del edificio han contratado con el dueño directamente por sus respectivas pagas, se mirarán como contratistas independientes, y tendrán acción directa contra el dueño; pero si han contratado con el empresario, no tendrán acción contra el dueño sino subsidiariamente, y hasta concurrencia de lo que éste deba al empresario”.

Como se ve, no puede ser arbitraria ni caprichosa la negativa del dueño a no autorizar los aumentos, si se dan las condiciones que señala este numerando (1 y 2 art 2003 cc).

RECEPCION DE LA OBRA

El recibo otorgado por el dueño, después de concluida la obra, sólo significa que el dueño la aprueba, como exteriormente ajustada al plan y a las reglas del arte, y no existe al empresario de la responsabilidad que por el inciso precedente se le impone (art. 2003-N° 4).

RESPONSABILIDAD POR LA RUINA DEL EDIFICIO

Si el edificio perece o amenaza ruina en todo o parte, en los cinco años subsiguientes a su entrega, por vicio de la construcción, o por vicio del suelo que el empresario o las personas empleadas por él hayan debido conocer en razón de su oficio, o por vicio de los materiales, será responsable el empresario; si los materiales han sido suministrados por el dueño, no habra lugar a la responsabilidad del empresario, sino en conformidad al artículo 2000 Inciso Final.

Art. 2000. “La pérdida de la materia recae sobre su dueño.Por consiguiente, la pérdida de la materia suministrada por el que ordenó la obra,

pertenece a éste; y no es responsable el artífice sino cuando la materia perece por su culpa o por culpa de las personas que le sirven.

Aunque la materia no perezca por su culpa, ni por la de dichas personas, no podrá el artífice reclamar el precio o salario si no es en los casos siguientes:

1.° Si la obra ha sido reconocida y aprobada;2.° Si no ha sido reconocida y aprobada por mora del que encargó la obra;3.° Si la cosa perece por vicio de la materia suministrada por el que encargó la

obra, salvo que el vicio sea de aquellos que el artífice por su oficio haya debido conocer, o que conociéndolo no haya dado aviso oportuno”.

253

Dº CIVIL 5º STRE. Apuntes prof. OSCAR ROJAS (tomo III) lsiEs decir, si el vicio era de aquellos que el empresano por su oficio haya debido conocer o que conociéndolo, no haya dado aviso oportuno.

Digamos que antes del año 1931, la responsabilidad por esta causa, duraba 10 años.

He aquí una norma de gran importancia y trascendencia, sobre todo en un país como el nuestro, con una construcción incipiente y progresiva, acompañados de climas esencialmente variables, y terrenos no siempre fáciles de catalogar.

Los ejemplos después del sismo del 3 de Marzo de 1985, sobran.

Según el Profesor Alessandri, el plazo que establecía el Código Civil de 10 años, era un plazo de garantía y no de prescripción; después de la Reforma quedó como un plazo en que prescriben las acciones en contra del empresario.

RESPONSABILIDAD POR LOS SALARIOS DE LOS TRABAJADORES

Si los artífices u obreros empleados en la construcción del edificio han contratado con el dueño directamente por sus respectivas pagas, se mirarán como contratistas independientes y tendrán acción directa contra el dueño; pero si han contratado con el empresario, no tendrán acción contra el dueño, sino subsidiariamente y hasta concurrencia de lo que éste debe al empresario.,

Esta última acción presenta los siguientes caracteres:

1.- Es subsidiaria.2.- Sólo existe hasta concurrencia de lo que el propietario debe al empresario.

Por último, el art. 2004, establece una regla respecto de los Arquitectos:

Art. 2004. “Las reglas 3.ª, 4.ª y 5.ª del precedente artículo, se extienden a los que se encargan de la construcción de un edificio en calidad de arquitectos”.

Cuando se encarga la construcción de un edificio a una persona en calidad de Arquitecto, éste debe dirigir la obra por sí mismo, ya que ha sido elegido por su talento o habilidad personal; especialmente, debe poner al servicio del dueño de la obra su competencia profesional y no queda descargado de toda responsabilidad, por el hecho de seguir las instrucciones del dueño, pues él debe manifestarle los peligros de una instrucción inconveniente.

Si en una misma obra, se contrata a un Arquitecto y un empresario la responsabilidad se divide entre ellos, de manera que el primero responde de los defectos o vicios del plano o dirección y el segundo de los defectos de ejecución; pero la responsabilidad no es solidaria, ya que la ley no la establece.

ARRENDAMIENTO DE SERVICIOS INMATERIALES

De la definición del art. 1915 se desprende también, que el contrato de arrendamiento puede tener por objeto, servicios que una de las partes se obligue a prestar a la otra a cambio de un precio. En tal caso, recibe el nombre de “Arrendamiento de Servicios”.

Podríamos definirlo entonces, como: “Aquel contrato en virtud del cual una persona se obliga a prestar servicios a la otra, la cual se obliga a pagarle por estos servicios un precio determinado”.

254


Son servicios inmateriales aquellos donde predomina la inteligencia sobre la mano de obra, y para estudiarlos, es menester distinguir tres casos:

a) Encargo de determinadas obras inmateriales en que predomina la inteligencia sobre la mano de obra, como una composición literaria o la corrección tipográfica de un impreso. Se denomina también, obra inmaterial aislada.

Este arrendamiento se sujeta a las reglas especiales de los artículos 1997, 1999 y 2002, que tratan de los contratos para la confección de una obra material, y que se refieren fundamentalmente a la manera de fijar el precio, cuando no ha sido previamente estipulado, a los perjuicios en caso de incumplimiento de una de las partes, a las condiciones en que puede poner término al contrato el que encargó la obra y a la forma de resolver si el trabajo ha sido debidamente ejecutado (art. 2006).

Art. 2006. “Las obras inmateriales, o en que predomina la inteligencia sobre la obra de mano, como una composición literaria, o la corrección tipográfica de un impreso, se sujetan a las disposiciones especiales de los artículos 1997, 1998, 1999 y 2002”.

Art. 1997. “Si no se ha fijado precio, se presumirá que las partes han convenido en el que ordinariamente se paga por la misma especie de obra, y a falta de éste por el que se estimare equitativo a juicio de peritos”.

Art. 1998. “Si se ha convenido en dar a un tercero la facultad de fijar el precio, y muriere éste antes de procederse a la ejecución de la obra, será nulo el contrato, si después de haberse procedido a ejecutar la obra, se fijará el precio por peritos”.

Art. 1999. “Habrá lugar a reclamación de perjuicios, según las reglas generales de los contratos, siempre que por una o por otra parte no se haya ejecutado lo convenido, o se haya retardado su ejecución.

Por consiguiente, el que encargó la obra, aun en el caso de haberse estipulado un precio único y total por ella, podrá hacerla cesar, reembolsando al artífice todos los costos, y dándole lo que valga el trabajo hecho y lo que hubiere podido ganar en la obra”.

Art. 2002. “Si el que encargó la obra alegare no haberse ejecutado debidamente, se nombrarán por las dos partes peritos que decidan.

Siendo fundada la alegación del que encargó la obra, el artífice podrá ser obligado, a elección del que encargó la obra, a hacerla de nuevo o a la indemnización de perjuicios.

La restitución de los materiales podrá hacerse con otros de igual calidad o en dinero”.

b) Servicios inmateriales que consisten en una larga serie de actos, como los de los escritores asalariados para la prensa, secretarios de personas privadas, preceptores, ayas, histriones y cantores (art. 2007).

Art. 2007. “Los servicios inmateriales que consisten en una larga serie de actos, como los de los escritores asalariados para la prensa, secretarios de personas privadas, preceptores, ayas, histriones y cantores, se sujetan a las reglas especiales que siguen”.

Art. 2008. “Respecto de cada una de las obras parciales en que consista el servicio, se observará lo dispuesto en el artículo 2006”.

Por lo tanto, respecto de cada obra se aplica la norma del art. 2006 y respecto del conjunto, la del art. 2007. Es importante tener presente que cuando estos servicios son

255

Dº CIVIL 5º STRE. Apuntes prof. OSCAR ROJAS (tomo III) lsiobjeto de un contrato de trabajo, se rigen por el Codigo del Trabajo y sus leyes complementarias.

TERMINO DEL CONTRATO:

Se hace necesario distinguir:

a) Si no se ha pactado desahucio, cualquiera de las partes puede hacerlo terminar, salvo que la remuneración consista en pensiones periódicas.

b) Si se ha pactado desahucio, es menester darlo.

Art. 2009. “Cualquiera de las dos partes podrá poner fin al servicio cuando quiera, o con el desahucio que se hubiere estipulado.

Si la retribución consiste en pensiones periódicas, cualquiera de las dos partes deberá dar noticia a la otra de su intención de poner fin al contrato, aunque en éste no se haya estipulado desahucio, y la anticipación será de medio período a lo menos”.

Art. 2010. “Si para prestar el servicio se ha hecho mudar de residencia al que lo presta, se abonarán por la otra parte los gastos razonables de ida y vuelta”.

Art. 2011. “Si el que presta el servicio se retira intempestivamente, o su mala conducta da motivo para despedirle, no podrá reclamar cosa alguna en razón de desahucio o de gastos de viaje”.

Digamos por último a este respecto, que cuando estos servicios son objeto de un contrato de trabajo se rigen por el D.L. 2200 y sus posteriores modificaciones, y hoy en día por el nuevo Código del Trabajo.

c) Servicios de profesiones y carreras que suponen largos estudios o a que está unida la facultad de representar y obligar a otra persona respecto de terceros.

Dice el código en el art. 2118, que estos servicios se sujetan a las reglas del mandato, y el art. 2012 establece que se sujetan también a las reglas del arrendamiento de servicios inmateriales, en lo que no tuvieren de contrario a las delmandato.

Art. 2118. “Los servicios de las profesiones y carreras que suponen largos estudios, o a que está unida la facultad de representar y obligar a otra persona respecto de terceros, se sujetan a las reglas del mandato”.

Art. 2012. “Los artículos precedentes se aplican a los servicios que según el artículo 2118 se sujetan a las reglas del mandato, en lo que no tuvieren de contrario a ellas”.

Por consiguiente, los servicios de los profesionales se rigen en primer término, por las reglas del mandato; en segundo lugar, por las reglas del arrendamiento de servicios inmateriales.

De lo anterior, colegimos que no todos los servicios profesionales están en las mismas condiciones.

Así por Vrg. los servicios de profesiones a que está unida la facultad de representar y obligar a otra persona respecto de terceros, no sólo se sujetan a las reglas del mandato, sino que constituyen un verdadero mandato, pues el que tiene la facultad de representar y

256

Dº CIVIL 5º STRE. Apuntes prof. OSCAR ROJAS (tomo III) lsiobligar a otra persona respecto de terceros, obra por cuenta y riesgo de aquel a quien represente, o sea, es un mandatario, Vrg.: Un Procurador Judicial.

Los Abogados, los Médicos, los Ingenieros y en general los que ejercen profesiones liberales, no son propiamente mandatarios, pues no obran en nombre del cliente ni tienen facultad para representarlo ni obligarlo. Se limitan a prestar un servicio, haciendo valer sus conocimientos profesionales. Un abogado puede en ciertos casos, tener 4la facultad de representar al cliente, no en virtud de su profesión, que consiste en defender los derechos de otro, sino en virtud del poder o mandato, que al efecto se les haya otorgado; pero la misión propia del Abogado no es la de representar u obligar al cliente.

Por la claridad de sus ideas y la simpleza de sus explicaciones me he permitido transcribir casi textual en el párrafo anterior, la opinión de don Alfredo Barros Errázuriz, sobre la materia.

Concluyamos entonces, que existe diferencia entro el mandato y el arrendamiento de servicios inmateriales.

En el primero, el mandatario obra a nombre y por cuenta y del cliente (art. 2116), obra jurídicamente en lugar del cliente, y los actos que dentro su poder realiza, se entienden ejecutados por su mandante.

Art. 2116. “El mandato es un contrato en que una persona confía la gestión de uno o más negocios a otra, que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la primera.

La persona que confiere el encargo se llama comitente o mandante, y la que lo acepta, apoderado, procurador, y en general, mandatario”.

En el arrendamiento de servicios en cambio, el que realiza los servicios profesionales, no celebra ningún acto jurídico en favor del cliente, no lo representa ni lo obliga, ejerce su profesión o trabajo en su propio nombre, aunque los beneficios de ese ejercicio van en favor del cliente. Es jurídicamente un arrendamiento de servicios.

No obstante, ambos casos lo reiteramos, se rigen por los reglas del mandato y en subsidio por las reglas del arrendamiento de servicios inmateriales.

ARRENDAMIENTO DE TRANSPORTES:

Lo define el art. 2013 inc. I:

Art. 2013. “El arrendamiento de transporte es un contrato en que una parte se compromete, mediante cierto flete o precio, a transportar o hacer transportar una persona o cosa de un paraje a otro.

El que se encarga de transportar se llama generalmente acarreador y toma los nombres de arriero, carretero, barquero, naviero, según el modo de hacer el transporte.

El que ejerce la industria de hacer ejecutar transportes de personas o cargas, se llama empresario de transportes.

La persona que envía o despacha la carga se llama consignante, y la persona a quien se envía, consignatario”.

Posteriormente el mismo artículo, nos establece las denominaciones de las personas que intervienen en este contrato. (Inc. 11 y ss.)

257

Dº CIVIL 5º STRE. Apuntes prof. OSCAR ROJAS (tomo III) lsiEl Código de Comercio, posterior al Código Civil, ha reglamentado íntegramente y como contrato independiente el contrato de transporte, por lo que los reglas del Código Civil tienen escasa aplicación en la materia. En efecto, el art. 3 N° 6 del Código de Comercio establece que el transporte es acto de comercio cuando se realiza por una empresa, o sea por una organización compuesta por capital propio o ajeno y trabajo necesariamente ajeno y dirigida por un empresario capaz de coordinar y organizar estos factores.

Art. 3. “Son actos de comercio, ya de parte de ambos contratantes, ya de parte de uno de ellos:

6° Las empresas de transporte por tierra, ríos o canales navegables”.

En tal caso, no cabe duda que dichos contratos deben regirse por el Código de Comercio.

Pero cuando no se realiza por medio de empresa, también debe aplicarse la legislación mercantil, conforme a lo dispuesto por el art. 171 del Código de Comercio.

Art. 171. “Las disposiciones del presente Título son obligatorias a toda clase de porteadores, cualquiera que sea la denominación que vulgarmente se les aplique, inclusas las personas que se obligan ocasionalmente a conducir pasajeros o mercaderías”.

Por lo anterior, resulta que las normas de Código Civil sólo son aplicables en defecto de las normas del Código de Comercio. Confirma lo anterior el art. 2021.

Art. 2021. “Las reglas anteriores se observarán sin perjuicio de las especiales para los mismos objetos, contenidas en las ordenanzas particulares relativas a cada especie de tráfico y en el Código de Comercio”.

Las reglas anteriores se observarán sin perjuicio de las especiales para los mismos objetos, contenidas en las ordenanzas particulares relativas a cada especie de tráfico y en el Código de Comercio.

EFECTOS DEL CONTRATO

Al ser un contrato bilateral, engendra obligaciones para ambos contratantes.

OBLIGACIONES DEL ACARREADOR

1) Presentarse en lugar y tiempo convenido.

Art. 2019. “Si por cualquiera causa dejaren de presentarse en el debido tiempo el pasajero o carga, el que ha tratado con el acarreador para el transporte, será obligado a pagar la mitad del precio o flete.

Igual pena sufrirá el acarreador que no se presentare en el paraje y tiempo convenidos”.

2) A efectuar el transporte en las condiciones estipuladas, entregando lo transportado en la forma convenida.

Art. 2016. “El acarreador es obligado a la entrega de la cosa en el paraje y tiempo estipulados, salvo que pruebe fuerza mayor o caso fortuito.

No podrá alegarse por el acarreador la fuerza mayor o caso fortuito que pudo con mediana prudencia o cuidado evitarse”.

258

Dº CIVIL 5º STRE. Apuntes prof. OSCAR ROJAS (tomo III) lsi3) A tener el cuidado de un buen padre de familia, respondiendo por tanto de la culpa leve.

Como la responsabilidad contractual se presume toca al acarreador, debe probar que los daños no sobrevinieron por su culpa.

Art. 2015:

Art. 2015. “El acarreador es responsable del daño o perjuicio que sobrevenga a la persona por la mala calidad del carruaje, barco o navío en que se verifica el transporte.

Es asimismo responsable de la destrucción y deterioro de la carga, a menos que se haya estipulado lo contrario, o que se pruebe vicio de la carga, fuerza mayor o caso fortuito.

Y tendrá lugar la responsabilidad del acarreador no sólo por su propio hecho, sino por el de sus agentes o sirvientes”.

OBLIGACIONES DEL CONSIGNANTE:

l) Presentarse en el lugar convenido (art. 2019).2) Pagar el precio.3) Indemnizar los daños causados por las personas o cosas transportadas (art. 2018).

Por último el contrato de Transporte no termina por la muerte de las partes, según los arts. 2020 y 2017 cc.

Art. 2017. “El precio de la conducción de una mujer no se aumenta por el hecho de parir en el viaje, aunque el acarreador haya ignorado que estaba encinta”.

Art. 2018. “El que ha contratado con el acarreador para el transporte de una persona o carga, es obligado a pagar el precio o flete del transporte y el resarcimiento de daños ocasionados por hecho o culpa del pasajero o de su familia o sirvientes, o por el vicio de la carga”.

Art. 2019. “Si por cualquiera causa dejaren de presentarse en el debido tiempo el pasajero o carga, el que ha tratado con el acarreador para el transporte, será obligado a pagar la mitad del precio o flete.

Igual pena sufrirá el acarreador que no se presentare en el paraje y tiempo convenidos”.

Art. 2020. “La muerte del acarreador o del pasajero no pone fin al contrato: las obligaciones se transmiten a los respectivos herederos; sin perjuicio de lo dispuesto generalmente sobre fuerza mayor o caso fortuito”.

CONTRATO DE SOCIEDAD

El código se ocupa de la sociedad en el Título XXVIII del Libro IV, artículos 2053 y ss.

El art. 2053 define la sociedad, y nos dice que, la sociedad o compañía es un contrato en que dos o más perdonas estipulan poner algo en común con la mira de repartirse entre sí los beneficios que de ello provengan, y agrega, la sociedad forma una persona jurídica, distinta de los socios individualmente considerados.

259

Dº CIVIL 5º STRE. Apuntes prof. OSCAR ROJAS (tomo III) lsiArt. 2053. La sociedad o compañía es un contrato en que dos o más personas

estipulan poner algo en común con la mira de repartir entre sí los beneficios que de ello provengan.

La sociedad forma una persona jurídica, distinta de los socios individualmente considerados.

Las sociedades fundamentalmente se rigen por las reglas que da el Título XXVIII del Libro IV del Código Civil, se rigen además por el Código de Comercio, que trata de las sociedades mercantiles en el Título XII del Libro II, Las sociedades de responsabilidad limitada, sean civiles o mercantiles, se rigen por la Ley 3.918 de 14 de marzo de 1953, y las Sociedades Anónimas, que son mercantiles por su forma, se rigen por la Ley 18.046 de 22 de octubre de 1981. También las sociedades se rigen por el Código de Minería, en lo relativo a las sociedades mineras, sin perjuicio de que existan reglas particulares relativas a las cooperativas.

Esta materia interesa mas al derecho mercantil que al derecho civil, porque la inmensa mayoría de las sociedades que se constituyen hoy en día son sociedades comerciales, vimos ya que la sociedad anónima es mercantil en su forma, incluso, las sociedades destinadas a la construcción de inmuebles por adhesión, puentes edificios, etc, son mercantiles, en una reforma que se introdujo al Código de Comercio en 1977. El hecho que las sociedades constructoras de vivienda, puentes, y en general de inmuebles por adhesión sean mercantiles, rompe un principio fundamental del derecho comercial, cual es, que el derecho comercial es el derecho de las cosas mueble, ya que lo inmuebles están erradicados del derecho mercantil.

Son civiles fundamentalmente las sociedades destinadas a la explotación agrícola, son también civiles, las sociedades destinadas a la prestación de servicios profesionales y que son muy comunes hoy en día entre profesionales ( Médicos, ingenieros, abogados etc..., sobre todo por efectos tributarios).

El art. 2053 dice, que la sociedad o compañía es el contrato en que dos o más penosas estipulan poner algo en común con la mira de repartirse entre sí los beneficios que de ello provenga. Y agrega, la sociedad forma una persona jurídica distinta de los socios individualmente considerados. De manera que el contrato de sociedad es un contrato muy peculiar, porque forma una persona jurídica distinta de los socios individualmente considerados, característica que no tiene ningún otro contrato.

Es por ello que la voz sociedad se emplea indistintamente pasara señalar el contrato de sociedad, y para designar a la persona jurídica sociedad, es así como podemos decir, “Pedro, Juan y Diego celebran un contrato de sociedad de responsabilidad limitada”, pero podemos decir, “ la sociedad Pérez y CIA, me debe 10 millones de pesos”, y cuando decimos esto, hacemos referencia a la persona jurídica sociedad. De tal manera que la sociedad da origen a una persona jurídica distinta de los socios individualmente considerados.

En nuestro derecho todos los tipos sociales sean civiles o mercantiles, son personas jurídicas, a diferencia de lo que ocurría en Francia, en que sólo las sociedades mercantiles son personas jurídicas. Don Andrés Bello mejorando notablemente lo que sostiene el código francés innovó estableciendo que todas las sociedades constituyen una persona jurídica. La persona jurídica es un institución que emana del contrato de sociedad, y la personalidad jurídica de la sociedad surge de pleno derecho, por el sólo acuerdo de voluntades si la sociedad es consensual, o por el cumplimiento de las formalidades que la ley prescribe, si la sociedad es solemne, a diferencia de las corporaciones y fundaciones que sólo existen en virtud de Ley o de Decreto del

260

Dº CIVIL 5º STRE. Apuntes prof. OSCAR ROJAS (tomo III) lsiPresidente de la República. (Aquí hay una diferencia entre las personas jurídicas que no persiguen fines de lucro y las personas jurídicas que persiguen fines de lucro, porque las sociedades evidentemente son personas jurídicas que persiguen fines de lucro)

Características del contrato de sociedad

Normalmente se dice que el contrato de sociedades es un contrato bilateral, oneroso, conmutativo, puede ser consensual o solemne, intuito personae si se trata de sociedades de personas, pero no de la sociedad de capital.( Son sociedades de personas; la sociedad colectiva, la sociedad de responsabilidad limitada, que es una modalidad de la sociedad colectiva, la sociedad encomandita, respecto de los socios gestores. Y son sociedades de capital, las sociedades anónimas, y las sociedades encomanditas respecto de los llamados socios comentarios.)

El carácter de contrato bilateral de la sociedad.

Respecto de las características, es menester aclarar una cuestión aún cuando sea desde el punto de vista técnico jurídico, y es el que dice relación con el carácter de contrato bilateral de la sociedad.

En realidad la sociedad no se corresponde con la definición que de contrato bilateral da el código civil, porque contrato bilateral es aquel en que ambas partes se obligan recíprocamente, y ocurre que en la sociedad los socios no se obligan recíprocamente, los socios se obligan para con la persona jurídica sociedad que no es parte del contrato, y que, sin embargo, es acreedora de las obligaciones que a su respecto contraen los socios. En esta parte el código civil incurre en un error, porque el código habla de “las obligaciones de los socios entre sí”, en circunstancias que los socios no se obligan entre si, los socios se obligan para con la persona jurídica sociedad. La principal obligación de los socios que es efectuar el aporte, es una obligación que contraen para con la sociedad.

En el derecho italiano se afirma que la sociedad es un contrato plurilateral, y contrato plurilateral es aquel en que las prestaciones de las partes se dirigen a la consecución de un fin común, pero el concepto mismo de contrato plurilateral no está claro ni en la legislación ni en la doctrina italiana.

Con los elementos de técnica jurídica que nosotros dominamos, podemos afirmar categóricamente que la sociedad no es un contrato, porque el contrato supone por esencia el acuerdo de voluntades, el contrato supone la concurrencia de dos voluntades contrapuestas que se entrecruzan para formar el consentimiento, y en la sociedad podemos afirmar que hay una parte, porque si bien es cierto que hay varias voluntades estas voluntades son voluntades paralelas, actúan en pos de un mismo fin, cual es crear la persona jurídica sociedad, se mueven en un mismo sentido, actúan en un mismo interés, es por ello que en nuestro concepto, y esta opinión no es original sino se sigue a los autores italianos fundamentalmente a Brunetti, la sociedad es un acto jurídico unilateral compleja, porque si bien es cierto que hay varias voluntades esas voluntades configuran una sola parte, porque esas voluntades son paralelas, actúan en un mismo sentido, actúan en pos de un mismo interés, persiguen un mismo fin cual es crear la persona jurídica sociedad.

En cambio en el contrato nos encontramos con voluntades contrapuestas, que se entrecruzan para conformar el consentimiento, voluntades que actúan en distinto sentido y en pos de distintos intereses. Dentro del código civil habría que concluir que la sociedad es un contrato, aunque ello repugne el criterio científico, con todo, el código incurre en un

261

Dº CIVIL 5º STRE. Apuntes prof. OSCAR ROJAS (tomo III) lsierror al decir que existen “obligaciones de los socios entre sí”, los socios no se obligan entre sí sino para con la persona jurídica sociedad.

Elementos esenciales especiales del contrato de sociedad.

Elementos que tipifican el contrato de sociedad. Loa elementos esenciales especiales del contrato de sociedad son:

1º La estipulación de un aporte.2º La participación en los beneficios.

Estos dos elementos está incorporados al concepto que de sociedad nos da el código civil (2053), pero es también un elemento esencial especial del contrato de sociedad,

3º La contribución en las pérdidas, al respecto se dice que el legislador chileno fue muy optimista, pensó que las sociedades iban a percibir siempre beneficios y no pensó eventualmente que iba a generar pérdidas, pero lógicamente es un elemento esencial especial del contrato de sociedad, la contribución en las pérdidas. Por última la doctrina agrega otro elemento esencial especial que es;

4º El afectio societates. O sea la intención precisa y determinada de constituir sociedad.

1º El aporte: El art. 2055, nos dice que no hay sociedad si cada uno de los socios no pone alguna cosa en común, ya consista en dinero o efecto, ya en una industria, servicio o trabajo apreciable en dinero.

Art. 2055. No hay sociedad, si cada uno de los socios no pone alguna cosa en común, ya consista en dinero o efectos, ya en una industria, servicio o trabajo apreciable en dinero.

Tampoco hay sociedad sin participación de beneficios.No se entiende por beneficio el puramente moral, no apreciable en dinero.

Al decir el código no hay sociedad está dando cabida a la teoría de la inexistencia, porque no dice “hay sociedad nula” o “no hay sociedad válida”, dice simplemente “no hay sociedad”, admitiendo la doctrina de la inexistencia. Es indispensable pues que los socios estipulen poner algo en común, y el aporte puede consistir en dinero, en cosas corporales cosas incorporales, en un servicio, trabajo o industria apreciable en dinero.

Requisitos del aporte.

1º Que sea susceptible de apreciación pecuniaria, como quiera que las sociedades son personas jurídicas con fines de lucro.

En cuanto al título en que se efectúa el aporte, puede ser en propiedad o en usufructo, y la cuestión tiene importancia para saber quien soporta el riesgo de la cosa apartada.

- Si el aporte es en propiedad el riesgo de la cosa lo soporta el dueño, es decir, la sociedad.

- Si el aporte es en usufructo el riesgo de la cosa lo soporta el socio aportante, así lo establece el art. 2084.

262

Dº CIVIL 5º STRE. Apuntes prof. OSCAR ROJAS (tomo III) lsiArt. 2084. “Si se aporta la propiedad, el peligro de la cosa pertenece a la sociedad

según las reglas generales, y la sociedad queda exenta de la obligación de restituirla en especie.

Si sólo se aporta el usufructo, la pérdida o deterioro de la cosa, no imputable a culpa de la sociedad, pertenecerán al socio que hace el aporte.

Si éste consiste en cosas fungibles, en cosas que se deterioran por el uso, en cosas tasadas, o cuyo precio se ha fijado de común acuerdo, en materiales de fábrica o artículos de venta pertenecientes al negocio o giro de la sociedad, pertenecerá la propiedad a ésta con la obligación de restituir al socio su valor.

Este valor será el que tuvieron las mismas cosas al tiempo del aporte; pero de las cosas que se hayan aportado apreciadas, se deberá la apreciación.”

El aporte y este es el segundo requisito del aporte, debe ser a título singular, no puede ser a título universal, el art. 2056 nos dice:

Art. 2056. Se prohíbe toda sociedad a título universal, sea de bienes presentes y venideros, o de unos u otros.

Se prohíbe asimismo toda sociedad de ganancias, a título universal, excepto entre cónyuges.

Podrán con todo ponerse en sociedad cuantos bienes se quiera, especificándolos.

De manera que la ley prohíbe que el aporte sea a título universal, porque dentro de la concepción clásica que adopta nuestra legislación el patrimonio es un atributo de la personalidad y por consiguiente es inseparable de la persona, esta regla guarda perfecta concordancia y armonía con el art. 1811 del cc que prohíbe la compraventa a título universal, y con el art. 1407 que prohíbe la donación a título universal.

También la ley prohíbe la sociedad de ganancias a título universal, excepto entre cónyuges, esta prohibido aportar a la sociedad todas las utilidades o frutos que una persona obtenga con motivo de su actividad, aún cuando la persona conserve el capital, excepto entre cónyuges, pero el código esta aludiendo a la sociedad conyugal, y la sociedad conyugal de sociedad tiene tan solo nombre, porque la sociedad conyugal no es sociedad, sin embargo, dice el inc. final, pueden aportarse a la sociedad cuanto bienes se quiera especificándolos. Cuando se aportan los bienes que se quiera especificándolos, el aporte es a título singular, se entienden aportados sobre los bienes especificados, al igual que en la compraventa y en la donación, y la universalidad jurídica patrimonio permanece incólume, no se ha aportado el patrimonio sino bienes singulares.

2º La distribución de la utilidades y la contribución en las pérdidas.

El art. 2053 dice: “ La sociedad o compañía es un contrato, en que dos o más personas estipulan poner algo en común con la mira de repartir entre sí los beneficios que de ello provenga”, y el art. 2055 nos dice, “Tampoco hay sociedad sin participación de beneficios”. Nuevamente aceptando la teoría de la inexistencia, porque no dice “no hay sociedad válida” sino simplemente “Tampoco hay sociedad”. El código agrega que, “ no se entiende por beneficio el puramente moral no apreciable en dinero”.

La distribución los beneficios y la contribución en la pérdidas, constituye el 2º elemento esencial especial del contrato de sociedad y los beneficios deben ser susceptibles de apreciación en dinero, no es beneficio el puramente moral, porque la sociedad es una persona jurídica que persigue fines de lucro y lógicamente también es un elemento esencial especial la contribución en las pérdidas.

Reglas relativas a la distribución de las ganancias y en la pérdida

263


Para que exista sociedad debe haber participación en las utilidades y contribución en las perdidas. ¿Como se distribuyen las utilidades y las pérdidas?. Esta materia está tratada por los artículos 2066 a 2070.

1º regla: En primer término los contratantes pueden estipular en el pacto social la forma en que se van a repartir las utilidades y las perdidas. De tal manera que en primer término para ver como se distribuyen las sociedades y las pérdidas hay que estarse al pacto social, así lo dispone el art. 2066.

Art. 2066. Los contratantes pueden fijar las reglas que tuvieren por convenientes para la división de ganancias y pérdidas.

2º regla: Pueden los socios encargar la división de las utilidades y las pérdidas a un tercero, o sea al arbitrio de un tercero, y no se podrá reclamar en contra de la decisión de este tercero, sino cuando fuere manifiestamente inicua y ni aún en este caso se puede reclamar si han transcurrido tres meses desde que se tuvo conocimiento por el reclamante o si ha empezado a ponerse ejecución por él, pero no se puede dejar la determinación de la distribución de las utilidades y pérdidas a uno de los socios, así como no pedimos dejar la determinación del precio al arbitrio de algunos de los partes.

Si se encarga a un tercero que determine la forma de como se van a distribuir las utilidades y las perdidas y este tercero fallece antes o por cualquier motivo no cumple su encargo, la sociedad es nula, es lo que establece el art. 2067.

Art. 2067. Los contratantes pueden encomendar la división de los beneficios y pérdidas a ajeno arbitrio, y no se podrá reclamar contra éste, sino cuando fuere manifiestamente inicuo, y ni aun por esta causa se admitirá contra dicho arbitrio reclamación alguna, si han transcurrido tres meses desde que fue conocido del reclamante, o si ha empezado a ponerse en ejecución por él.

A ninguno de los socios podrá cometerse este arbitrio.Si la persona a quien se ha cometido fallece antes de cumplir su encargo, o por

otra causa cualquiera no lo cumple, la sociedad es nula.

3º regla. Si las partes no determinan la forma en que se van a distribuir las utilidades o las pérdidas el código se encarga de suplir el silencio de las partes y establece que a falta de disposición expresa la distribución de las utilidades se hará a prorrata de los aporte y la división de las pérdidas ha prorrata de la división de los beneficios, porque puede ocurrir que las partes han estipulado la forma en que se van a distribuir las utilidades, pero no como se van a distribuir las pérdidas. De tal manera que a falta de estipulación las utilidades se van a distribuir a prorrata de los aportes y las pérdidas a prorrata de la división de los beneficios, regla distinta a la que da el código de comercio.

La ley tuvo que ponerse en el caso de un socio que aporte solamente, trabajo, servicio o industria y que no se determine en el pacto social la cuata que le corresponde en las utilidades ni la cuota que le corresponde en las pérdidas, el cc en una regla mucho más justa y mucho más lógica que la del código de comercio, establece que si se hace socio el que aporta industria, trabajo, oficio y no se le señala cuota que le corresponde en la utilidades esta cuota será señalada en caso necesario por el juez.

En cambio el Código de comercio señala que si nada se dice respecto de la cuota que en la distribución de las utilidades corresponde al socio industrial, le corresponderá una cuota igual al aporte más módico. Es mucho más lógica la regla del cc que entrega en

264

Dº CIVIL 5º STRE. Apuntes prof. OSCAR ROJAS (tomo III) lsicaso necesario la determinación de la cuota que de las utilidades le corresponda al socio industrial, al juez, que la regla del Código de comercio que establece que le corresponderá una cuota igual al aporte más módico, porque puede ocurrir que las utilidades que obtenga la sociedad se deban precisamente al trabajo, industria de este socio que aportó su trabajo pero no capital, y si nada se dice respecto de la cuota que en las pérdidas corresponden al socio industrial no le cabe otra cuota que la perdida de su trabajo, profesión o industria lo que ya es bastante. Así lo establece el art. 2069.

Art. 2069. Si uno de los socios contribuyere solamente con su industria, servicio o trabajo, y no hubiere estipulación que determine su cuota en los beneficios sociales, se fijará esta cuota en caso necesario por el juez; y si ninguna estipulación determinare la cuota que le quepa en las pérdidas, se entenderá que no le cabe otra que la de dicha industria, trabajo o servicio.

La perdida de la industria, trabajo o servicio es bastante considerable para el socio industrial.

Ahora, el código en virtud del art. 2086 se pone en el caso que por el acto constitutivo de la sociedad se asegura a una persona, que ofrece su industria solamente, una cantidad fija que debe pagársele íntegramente aun cuando la saciedad experimente pérdidas. ¿ esta persona es socio?. No porque falta la distribución en las utilidades y la contribución en las pérdidas, es simplemente un empleado de la sociedad.

Pero el inc 2º establece que, si se le asigna una cuota del beneficio eventual, no tendrá derecho, en cuanto a ella, a cosa alguna, cuando la sociedad se halle en pérdida, aunque se le haya asignado esa cuota como precio de su industria. De tal manera que si se le asigna una cuota del beneficio eventual no tendrá derecho a esta cuota cuando la sociedad experimente pérdidas, y en este caso el sujeto ¿es socio o empleado de la sociedad?, es socio porque se le va a pagar una cuota siempre que la sociedad obtenga utilidades, pero si obtiene pérdidas no va a cobrar nada.

Art. 2086. Si por el acto constitutivo de la sociedad se asegura a una persona que ofrece su industria una cantidad fija que deba pagársele íntegramente aun cuando la sociedad se halle en pérdida, se mirará esta cantidad como el precio de su industria, y el que la ejerce no será considerado como socio.

Si se le asigna una cuota del beneficio eventual, no tendrá derecho, en cuanto a ella, a cosa alguna, cuando la sociedad se halle en pérdida, aunque se le haya asignado esa cuota como precio de su industria.

Para determinar si la sociedad tiene utilidades o pérdidas hay que considerar la totalidad de la gestión social y no un negocio en particular, porque puede que la sociedad en un negocio determinado tenga utilidades y en otro pérdidas, así lo establece el art. 2070.

Art. 2070. La distribución de beneficios y pérdidas no se entenderá ni respecto de la gestión de cada socio, ni respecto de cada negocio en particular.

Los negocios en que la sociedad sufre pérdida deberán compensarse con aquellos en que reporta beneficio, y las cuotas estipuladas recaerán sobre el resultado definitivo de las operaciones sociales.

Sin embargo, los socios comanditarios no estarán obligados a colacionar los dividendos que hayan recibido de buena fe y los accionistas de sociedades anónimas en caso alguno estarán obligados a devolver a la caja social las cantidades que hubieren percibido a título de beneficio.

265

Dº CIVIL 5º STRE. Apuntes prof. OSCAR ROJAS (tomo III) lsiLa sociedad de hecho.

Los artículos 2057 y 2058 se refieren a la sociedad de hecho. El art. 2057 admite la conversión del negocio nulo.

Art. 2057. Si se formare de hecho una sociedad que no pueda subsistir legalmente, ni como sociedad, ni como donación, ni como contrato alguno, cada socio tendrá la facultad de pedir que se liquiden las operaciones anteriores y de sacar sus aportes.

Esta disposición no se aplicará a las sociedades que son nulas por lo ilícito de la causa u objeto, las cuales se regirán por el Código Criminal.

De tal manera que si se forma de hecho una sociedad que no puede subsistir legalmente, ni como sociedad, ni como donación, ni como contrato alguno, aquí se da cabida a la conversión.

La conversión es la transformación que operar por el sólo ministerio de la ley, en virtud de la cual un negocio jurídico produce los efectos más limitados de otro negocio jurídico, consiguiéndose así el fin práctico que las partes perseguían con el primero aún cuando esta satisfacción no sea integral. Nosotros ya estudiamos un caso de conversión, es el contrato de seguros, que de contrato definitivo se convierte en uno preparatorio en el evento de que se omita la escritura pública o privada, la sanción es la nulidad absoluta, porque se ha omitido una solemnidad que la ley exige en atención a la naturaleza del acto.

Sin embargo, el art. 515 del Código de Comercio contempla una hipótesis de conversión del negocio jurídico y nos dice que el seguro ajustado verbalmente vale como promesa, con tal que las partes hayan convenido formalmente la cosa, el riesgo y la prima, o sea, un contrato definitivo como es el contrato de seguros se convierte por el ministerio de la ley en un contrato preparatorio que es el contrato de promesa.

También es un caso de conversión que tiene el carácter de meramente formal, porque opera en la forma y no en el contenido del negocio jurídico, y es el que dice relación con el art. 1701 in. 1º que nos dice que el instrumento público nulo por incompetencia del funcionario o por otro defecto de forma vale como instrumento privado si está firmado por las partes. Esta es una conversión meramente formal, porque lo que cambia es el documento pero no el contrato de que da fe ese documento, por ejemplo, las partes más exigentes que la ley celebran por escritura pública un contrato de promesa, si la escritura resulta nula por incompetencia del funcionario o por otra causa de forma vale como instrumento privado firmado por las partes, por consiguiente vale la promesa que consta en el instrumento, por consiguiente es una conversión meramente formal. En cambio la conversión del contrato de seguros en contrato de promesa es una conversión material.

En seguida el art. 2058 nos dice:

Art. 2058. La nulidad del contrato de sociedad no perjudica a las acciones que corresponden a terceros de buena fe contra todos y cada uno de los asociados por las operaciones de la sociedad, si existiere de hecho.

Este precepto está inspirado en el principio en virtud del cual la declaración de nulidad del contrato de sociedad es inoponible a los terceros de buena fe, quienes conservan las acciones que tienen en contra de todos y cada uno de los socios por las operaciones sociales si la sociedad existiere de hecho.

266


O sea, no obstante la declaración de nulidad de la sociedad esta continúa operando como tal sociedad. Para otro sector de la doctrina, la sociedad de hecho es una aplicación de la teoría integral de la apariencia que trata de proteger a los terceros que de buena fe se vieron inducidos a contratar por la situación aparente, ellos ignoran la declaración de nulidad de la sociedad y como ella sigue operando de hecho se ven inducidos a contratar de buena fe por la situación aparente. Ahora en lo relativo al art. 2057, la disposición de este artículo no se aplica a las sociedades nulas por ilicitud de la causa o del objeto, las que pueden importar la comisión de un delito, las que quedan sometidas al código penal.

3º elemento esencial especial del contrato de sociedad: El Afectio Societatis

Elemento proporcionado por la doctrina. El afectio societatis es la intención precisa y determinada de celebrar un contrato de sociedad.

El afectio societatis es el elemento que da carácter al contrato de sociedad, que lo singulariza, y que permite distinguir el contrato de sociedad de otros contratos que podrían paresérsele, porque también hay aporte y participación en las utilidades, como en ciertos casos en el contrato de trabajo, o la asociación o cuentas en participación. En caso de dudas, acerca de si el contrato es de sociedad u otro contrato, es este elemento, el afecto societatis, el que nos permitirá determinar si estamos frente a un contrato de sociedad u otro contrato.

Clasificación de los contratos de sociedad según el código civil

1º El código en primer término distingue, en sociedades civiles y sociedades comerciales o mercantiles. (2059)

Son comerciales: Las que se forman para negocios que la ley califica de mercantiles, o sea actos de comercio, y son actos de comercio, los que señala el art. 3º del código de comercio, las demás son civiles.

Art. 2059. La sociedad puede ser civil o comercial.Son sociedades comerciales las que se forman para negocios que la ley califica de actos de comercio. Las otras son sociedades civiles.

La sociedad que es siempre mercantil aunque se forme para celebrar actos que no tienen el carácter de mercantiles es la sociedad anónima porque es siempre mercantil en su forma.

Para determinar si la sociedad es civil o mercantil hay que atender al momento de constituirse la sociedad, al momento de celebrarse el contrato de sociedad.

Si la sociedad se celebra para la realización de actos que no tienen el carácter de mercantiles la sociedad será civil, y si esta sociedad civil durante el desenvolvimiento de su actividad realiza actos de comercio, por ejemplo, acepta letras de cambio, recibe pagarés, pide un préstamo al banco, no se transforma por ello en mercantil, porque para determinar si la sociedad es civil o mercantil hay que atender al momento de su celebración, hay que atender al acto constitutivo y si dentro del objeto social está la celebración de 20 actos 19 de los cuales son civiles y uno de los cuales es mercantil, la sociedad es mercantil porque se celebra para la realización de actos que la ley califica de actos de comercio.

267

Dº CIVIL 5º STRE. Apuntes prof. OSCAR ROJAS (tomo III) lsiAsí si la sociedad se constituye para la explotación de un fundo es civil porque no

se celebra para la realización de actos de comercio y si con posterioridad en su desenvolvimiento realiza actos de comercio, esta sociedad sigue siendo civil y no se transforma en mercantil.

Importancia de distinguir entre sociedades civiles y comerciales.

La cuestión tiene gran importancia por los siguientes aspectos a saber.

1º En primer término, las sociedades mercantiles son comerciales y están sujetas a las obligaciones de los comerciantes, entre otras, la de llevar libros de contabilidad.

2º En segundo lugar, en lo que dice relación con la quiebra de la sociedad, la quiebra de la sociedad comercial se sujeta a las reglas de la quiebra del deudor comerciante.

3º En tercer termino, la sociedad colectiva y en comandita civil son contratos consensuales, en cambio, la sociedad colectiva y en comandita mercantil son contratos solemnes.

5º En cuanto a la administración de las sociedades mercantiles, hay reglas especiales en el código de comercio.

6º También tiene importancia para los efectos de la liquidación de la sociedad, y esto es muy importante. Disuelta una sociedad civil, se forma una comunidad y esta comunidad se va a liquidar por las normas de la partición de bienes, esto es, por los comuneros de común acuerdo o por un juez partidor. De manera que disuelta la sociedad civil se forma entre los socios una comunidad que se va a liquidar conforme a las reglas de la partición de bienes, por los socios de común acuerdo o por un juez partidor.

Disuelta la sociedad mercantil subsiste la personalidad jurídica para efectos de la disolución y la liquidación la efectuaran los socios de común acuerdo o un liquidador, y este liquidador tiene el carácter de mandatario de la sociedad en su liquidación. Por lo tanto, en un caso se extingue la personalidad jurídica y en otra subsiste para los efectos de la liquidación.

Sin embargo, no obstante puede estipularse que una sociedad civil se rija por las reglas de las sociedades mercantiles, así lo establece el art. 2060 del cc.

Art. 2060. Podrá estipularse que la sociedad que se contrae, aunque no comercial por su naturaleza, se sujete a las reglas de la sociedad comercial.

2º Sociedades de personas y sociedades de capital.

a.- Sociedades de personas: son aquellas en que lo que interesa es la persona del socio y son contratos intuito personae. Hay ciertas causales de disolución de la sociedad que sólo se aplican a la sociedad de personas porque son consecuencia del carácter intuito personae que la sociedad tiene, como por ejemplo, la renuncia de uno de los socios, la muerte de uno de los socios, la quiebra o insolvencia de un de ellos.

b.- Son sociedades de capital Aquellas en las cuales lo que interesa es el capital y la persona del socio es totalmente irrelevante.

Son sociedades de personas, la sociedad colectiva, la sociedad de responsabilidad limitada que es una modalidad de las sociedades colectivas, las sociedades en comanditas respecto de los socios gestores, y son sociedades de capital

268

Dº CIVIL 5º STRE. Apuntes prof. OSCAR ROJAS (tomo III) lsifundamentalmente la sociedad anónima y la sociedad encomandita, respecto de los socios comanditarios.

3º Sociedades atendiendo al motivo psicológico que induce a formarlas.

El autor alemán Wielald clasifica las sociedades atendiendo al motivo psicológico que induce a formar la sociedad. Si una persona necesita a su lado otra persona que colabore con él que tenga la misma responsabilidad, a esta persona le conviene formar la sociedad colectiva. Si una persona no quiere arriesgar en un negocio el trabajo de toda su vida sino que persigue limitar su responsabilidad, la sociedad que le conviene formar es la de responsabilidad limitada. Si una persona necesita capital pero no quiere que otras personas injieran en su gestión le conviene la sociedad en comandita. Por último si cualquiera de nosotros desea participar con un pequeño capital en un gran negocio debemos acudir a la sociedad anónima. Esta es la clasificación que hace Wielald atendiendo al motivo psicológico que induce a celebrar la sociedad.

4º Sociedades colectivas, sociedades encomanditas, sociedades anónimas y sociedades de responsabilidad limitada.

La sociedades sean mercantiles o civiles en cuanto a su organización y caracteres se clasifican en : Sociedades colectivas, sociedades en comanditas, sociedades anónimas y sociedades de responsabilidad limitada, regidas estas últimas por la Ley Nº 3.918 de marzo de 1923.

a.- La Sociedad Colectiva: El art. 2061 del código define la sociedad colectiva, en una definición imperfecta.

Art. 2061. La sociedad, sea civil o comercial, puede ser colectiva, en comandita, o anónima.

Es sociedad colectiva aquella en que todos los socios administran por sí o por un mandatario elegido de común acuerdo.

Sociedad colectiva es pues, aquella en que todos los socios administran por sí o por un mandatario designado de común acuerdo. Esta definición que de sociedad colectiva da el código, no es satisfactoria, porque señala uno de los caracteres de la sociedad colectiva pero no todos.

Sociedad colectiva, es aquella en que todos los socios administran por sí o por un mandatario designado de común acuerdo, en que la responsabilidad de los socios por las deudas sociales es indefinida si la sociedad es civil y solidaria si la sociedad es mercantil, de tal manera que los socios responden en la sociedad colectiva civil con todo su patrimonio de las deudas sociales y en la sociedad colectiva mercantil la responsabilidad es además solidaria. Además la razón social, es decir, el nombre de la sociedad se forma con el nombre de todos los socios, ej. Pérez, Pinto, Díaz o con el nombre de uno más socios más la palabra “y compañía” ej. Pérez y compañía, para indicar que además de Pérez existen otros socios.

Podemos decir entonces para señalar todos los caracteres de la sociedad colectiva que sociedad colectiva es aquella en que todos los socios administran por sí o por un mandatario designado de común acuerdo en que la responsabilidad de los socios por las deudas sociales es indefinida si la sociedad colectiva es civil y solidaria si la sociedad colectiva es mercantil y en que la razón social se forma con el nombre de todos los socios o con el nombre de uno o mas socios más la palabra “y compañía”.

269

Dº CIVIL 5º STRE. Apuntes prof. OSCAR ROJAS (tomo III) lsiLa sociedad colectiva civil es un contrato consensual, se perfecciona con el sólo

consentimiento. La sociedad colectiva mercantil es un contrato solemne, y la solemnidad consiste:

a.- Debe otorgarse por escritura pública. Esta escritura pública debe contener las menciones que señala el código de comercio, algunas son esenciales y otras no.

b.- Un extracto de esta escritura social debe inscribirse en el registro de comercio dentro del plazo de 60 días contado desde la fecha de la escritura.

b.- Sociedades de responsabilidad limitada.

Es una sociedad de personas, es una invención moderna. Sean civiles o mercantiles se rigen por la Ley Nº 3.918 de Marzo de 1923.

La sociedad de responsabilidad limitada es una especie de sociedad colectiva, se rige por las reglas de la sociedad colectiva con una peculiaridad muy importante, consistente en que, la responsabilidad de los socios se encuentra limitada al aporte o a la suma que a más del aporte se señale en la escritura social. La razón social, la firma social o nombre social, se forma con el nombre de todos los socios mas la palabra “limitada” o con el nombre de uno o mas socios más las expresiones “compañía limitada” o con una alusión al objeto de la sociedad más la expresión “limitada”. Si se omite en la razón social la expresión “limitada”, los socios son solidariamente responsables, porque esta expresión tiene por objeto que los terceros sepan que la responsabilidad de los socios se encuentra limitada. Por ej., Pérez y Compañía Limitada.

Características de la sociedad limitada.

1º La sociedad de responsabilidad limitada no puede tener mas de 50 socios.

2º En cuanto a su constitución, la sociedad de responsabiliza limitada sea civil o mercantil, es un contrato solemne. Las solemnidades a que está sujeta la constitución de una sociedad de responsabilidad limitada son:

a.- Debe otorgarse por escritura pública, y en esta escritura necesariamente se debe expresar que la responsabilidad de los socios se encuentra limitada al aporte a o la suma que a más del aporte se señala, si no se indica en la escritura social, que la responsabilidad de los socios está limitada al aporte o bien a la suma que a más del aporte se señale, los socios fundadores responden solidariamente, y son socios fundadores los que suscribieron el primer pacto social.

b.- Un extracto de la escritura debe inscribirse en el registro de comercio dentro del plazo de 60 días contados desde la fecha de la escritura social, y hay una solemnidad adicional.

c.- Este extracto debe publicarse en el mismo plazo en el diaria oficial. Si se observa el Diario Oficial de cada día hay un sinnúmero de extractos de sociedades de responsabilidad limitada porque se constituyen todos los días.

c.- La sociedad en comandita.

Es aquella que reconoce dos clases de socios. La sociedad en comandita surge en la Edad Media, en que el comercio era una actividad mirada con muy malos ojos y en ella se distinguen dos clases de socios:

270


a.- En primer término lo socios gestores. Los socios gestores son los que administran la sociedad por sí o por sus delegados designados de común acuerdo. Su nombre aparece en la razón social y en la escritura social. Su responsabilidad por las deudas sociales es indefinida si la sociedad en comandita es civil y solidaria si la sociedad en comandita es mercantil, respecto de estos socios la sociedad es de carácter personal.

b.- Socios comanditarios, son los socios que aportan capital cuya responsabilidad está limitada al monto de sus aportes, no administran la sociedad y su nombre no puede aparecer en la razón social.

Los socios gestores se rigen por las reglas de la sociedad colectiva. El código civil las define diciendo que, es sociedad en comandita aquella en que uno o más de los socios se obligan hasta concurrencia de sus aportes.

2061 inc. 3º Es sociedad en comandita aquella en que uno o más de los socios se obligan solamente hasta concurrencia de sus aportes.

El código de comercio en el art. 470 da un concepto mucho más claro de sociedad en comandita y nos dice que, “sociedad en comandita es la que se celebra entre una o más personas que prometen llevar a la caja social un determinado aporte, y una o más personas que se obligan a administrar exclusivamente la sociedad por sí o sus delegados en su nombre particular.

Llámense los primeros socios comanditarios, y los segundos gestores.”

La sociedad en comandita admite dos modalidades.

1º Sociedad en comandita simple, y,2º Sociedad en comandita por acciones.

1º Sociedad en comandita simple, es la que se forma por la reunión de un capital proporcionado por uno o más socios comanditarios o por uno o más gestores y comanditarios.

2º La sociedad en comandita por acciones, es aquella que se forma por la reunión de un capital dividido en acciones y suministrado por socios cuyo nombre no figura en la escritura social ni en la razón social.

La sociedad en comandita civil es un contrato consensual, la sociedad en comandita mercantil es un contrato solemne y la solemnidad consiste en el otorgamiento de escritura pública que debe contener la menciones que señala el C. de comercio y además un extracto de esas escritura que debe inscribirse en el registro de comercio dentro del plazo de 60 días contados desde la fecha de la escritura social. O sea, está sujeta a las mismas solemnidades que la sociedad colectiva mercantil. La razón social debe contener necesariamente el nombre del socio gestor, se prohibe el nombre de los socios comendatarios se incluya en la razón social. De tal manera que se forma con el nombre de todos los socios gestores, o de uno o más socios gestores más la palabra “ y compañía”.

c.- Las Sociedades anónimas:

Surgen en el año 1215 en Italia en que se constituye como sociedad anónima el Banco de San Giorgio, y con posterioridad el Banco de San Gregorio, o sea, su origen es bastante remoto. Las sociedades anónimas han tenido enorme trascendencia en el

271

Dº CIVIL 5º STRE. Apuntes prof. OSCAR ROJAS (tomo III) lsimundo de los negocios. Un autor dice que el capitalismo moderno no podría existir sin la sociedad anónima, que es el más grande de los motores del desarrollo económico e industrial, porque la gran producción no se concibe sin este invento jurídico que es la sociedad anónima, aspecto jurídico que reviste el capitalismo moderno, es la forma en que el pequeño capital participe en el gran negocio. Se encuentra definida por el art. 2061 inc. Final.

Sociedad anónima es aquella formada por la reunión de un fondo común, suministrado por accionistas responsables sólo por sus respectivos aportes y administrada por un directorio integrado por miembros esencialmente revocables.

Está regida por la Ley Nº 18.046 de 1981. El capital de la sociedad anónima se encuentra dividido en acciones y los socios sólo responden hasta el monto de sus respectivas acciones. La razón social se forma por la designación del objeto social más la frase “Sociedad anónima” o la sigla “S.A”, por ej. inmobiliaria S.A. También puede formarse la razón social por un nombre de fantasía más la palabra “Sociedad Anónima” o la sigla S.A o con el nombre de uno o más socios más la palabra “Sociedad Anónima” o la sigla S.A Por ej. Pérez S.A. Cabe hacer presente que la sociedad anónima es siempre mercantil en su forma.

La sociedad anónima puede ser de dos clases.

1º Abierta o;2º Cerrada.

1º Sociedad anónima abierta, es aquella que hace oferta pública de sus acciones, en conformidad a la ley del mercado de valores, tiene 500 o más accionistas y en la que al menos el 10% del capital suscrito pertenece a un mínimo de 100 accionistas.

2º Son cerradas las que no están mencionadas en la definición antes mencionada.

Modo de constitución de la sociedad anónima.

La sociedad anónima se constituye por escritura pública, un extracto de la escritura social debe inscribirse en el registro de comercio dentro del plazo de 60 días contados desde la fecha de la escritura social y este extracto debe publicarse en el Diario Oficial dentro del plazo anteriormente señalado. De más está decir que la sociedad anónima es una sociedad de capital y en ella no interesa el socio, interesa el capital.

La administración de la sociedad colectiva

Sociedad colectiva, dijimos, es aquella en que todos los socios administran por sí o por un mandatario designado de común acuerdo. Por consiguiente para estudiar la administración de la sociedad colectiva es menester distinguir, si los socios han designado o no un administrador, socio o extraño, o nada hayan dicho.

a.- Si los socios no han designado administrador, la administración corresponde a todos los socios, entendiendo que cada uno de ellos ha recibido de los otros el poder de administrar, en derecho mercantil se dice que existe un mandato tácito y recíproco entre todos los socios.

b.- Si los socios han designado un administrador, socio o extraño, es menester distinguir, si el administrador ha sido designado en el acto constitutivo de la sociedad o en acto posterior, y la cuestión tiene enorme importancia.

272


b.1.- Si se ha designado administrador en el acto constitutivo de la sociedad, la persona del administrador es condición esencial de la sociedad y de ello se derivan una serie de consecuencias, así lo establece el art. 2071.

Art. 2071. La administración de la sociedad colectiva puede confiarse a uno o más de los socios, sea por el contrato de sociedad, sea por acto posterior unánimemente acordado.

En el primer caso las facultades administrativas del socio o socios forman parte de las condiciones esenciales de la sociedad, a menos de expresarse otra cosa en el mismo contrato.

De tal manera que si se designa administrador en el acto constitutivo este constituye una condición esencial del contrato de sociedad. Consecuencia de ello es que el administrador designado en el acto constitutivo no puede renunciar sino por causa prevista en el acto constitutivo o unánimemente aceptada por sus consocios y no puede ser removido de su cargo sino en los casos previstos en el acto constitutivo o por causa grave, entendiéndose por causa grave el que le haga incapaz o indigno de administrar útilmente. Concurriendo estos requisitos los socios podrán pedir la destitución del socio administrador justificando la causa, así lo establece el art. 2072.

Art. 2072. El socio a quien se ha confiado la administración por el acto constitutivo de la sociedad, no puede renunciar su cargo, sino por causa prevista en el acto constitutivo, o unánimemente aceptada por los consocios.

Ni podrá ser removido de su cargo sino en los casos previstos o por causa grave; y se tendrá por tal la que le haga indigno de confianza o incapaz de administrar útilmente. Cualquiera de los socios podrá exigir la remoción, justificando la causa.

Faltando alguna de las causas antedichas, la renuncia o remoción pone fin a la sociedad.

De tal manera que si el socio administrador ha sido designado en el acto constitutivo y renuncia por otra causa de las que hemos señalado o es removido por otra causa, su renuncia o remoción disuelve la sociedad, pone fin a la sociedad, porque la persona del administrador es condición esencial del contrato de sociedad.

En el caso de justa renuncia o de justa remoción del administrador nombrado en el acto constitutivo debe continuar la sociedad con tal que todos los socios convengan en ello y en la designación de un nuevo administrador o bien acuerden que la administración corresponderá a todos ellos. Si son varios los socios administradores designados en el acto constitutivo puede continuar también la sociedad acordándose unánimemente que cesan la administración los administradores que restan, es lo que nos dice el arre 2073.

Art. 2073. En el caso de justa renuncia o justa remoción del socio administrador designado en el acto constitutivo, podrá continuar la sociedad, siempre que todos los socios convengan en ello y en la designación de un nuevo administrador o en que la administración pertenezca en común a todos los socios.

Habiendo varios socios administradores designados en el acto constitutivo, podrá también continuar la sociedad, acordándose unánimemente que ejerzan la administración los que restan.

b.2.- Si el administrador ha sido designado en un acto posterior, situación totalmente opuesta, no es condición esencial del contrato de sociedad y puede renunciar libremente o puede ser removido por la mayoría de los consocios sin la necesidad de justificar causa conforme a las reglas del mandato ordinario, y su renuncia o remoción no pone fin al

273

Dº CIVIL 5º STRE. Apuntes prof. OSCAR ROJAS (tomo III) lsicontrato de sociedad porque no es condición esencial del contrato, así lo dispone el art. 2074.

Art. 2074. La administración conferida por acto posterior al contrato de sociedad, puede renunciarse por el socio administrador y revocarse por la mayoría de los consocios, según las reglas del mandato ordinario.

c.- Si nada se ha dicho respecto de la administración de la sociedad la administración corresponde a todos los socios entendiéndose que cada uno de ellos ha recibido de los demás el poder de administrar, así lo establece el art. 2081 en su inc. 1º:

Art. 2081. No habiéndose conferido la administración a uno o más de los socios, se entenderá que cada uno de ellos ha recibido de los otros el poder de administrar con las facultades expresadas en los artículos precedentes y sin perjuicio de las reglas que siguen:

Facultades del socio administrador.

1º El socio a quien se ha conferido la administración, dice el art. 2075, en el contrato de sociedad o por acto posterior puede actuar contra el parecer de los demás, pero, debe respetar las restricciones legales y las que se le hayan impuesto en el acto constitutivo, y la mayoría de los socios pude oponerse a todo acto que pretenda efectuar el socio administrador que esté en proyecto, pero no puede oponerse al acto ya consumado, o sea, al acto que ya produce efectos, es lo que nos dice el art. 2075.

Art. 2075. El socio a quien se ha conferido la administración por el contrato de sociedad o por convención posterior, podrá obrar contra el parecer de los otros; conformándose, empero, a las restricciones legales, y a las que se le hayan impuesto en el respectivo mandato.

Podrá, con todo, la mayoría de los consocios oponerse a todo acto que no haya producido efectos legales.

Por lo tanto, la mayoría de los consocios puede oponerse a los actos que estén en proyecto pero no a los que estén produciendo efectos legales.

2º En virtud del artículo 2077, el socio administrador debe ceñirse estrictamente a los términos de su mandato, y en lo que el mandato calle no puede contraer otras obligaciones ni hacer otras adquisiciones o enajenaciones que las comprendidas en el giro ordinario de la sociedad. De tal manera que es el objeto social el que determina las facultades del socio administrador y a él le corresponde cuidar de la conservación, reparación y mejora de los bienes sociales, o sea, puede ejecutar actos de administración, pero para realizar actos de disposición requiere de poder especial y del consentimiento de sus consocios. Es lo que nos dicen los artículos 2077 y 2078.

Art. 2077. El socio administrador debe ceñirse a los términos de su mandato, y en lo que éste callare, se entenderá que no le es permitido contraer a nombre de la sociedad otras obligaciones, ni hacer otras adquisiciones o enajenaciones, que las comprendidas en el giro ordinario de ella.

Art. 2078. Corresponde al socio administrador cuidar de la conservación, reparación y mejora de los objetos que forman el capital fijo de la sociedad; pero no podrá empeñarlos, ni hipotecarlos, ni alterar su forma, aunque las alteraciones le parezcan convenientes.

274

Dº CIVIL 5º STRE. Apuntes prof. OSCAR ROJAS (tomo III) lsiSin embargo, si las alteraciones hubieren sido tan urgentes que no le hayan dado

tiempo para consultar a los consocios, se le considerará en cuanto a ellas como agente oficioso de la sociedad.

De tal manera que estos preceptos resultan aplicación de las reglas generales, en virtud de las cuales, no se pueden hipotecar los bienes sociales o darlos en prenda por que estos actos importan un principio de enajenación, ni pueden alterar su forma aún cuando las alteraciones le parezcan convenientes, pero si las alteraciones hubieren sido tan urgentes que no le hayan dado tiempo para consultar con sus consocios se le considerará respecto de estas alteraciones como agente oficioso de la sociedad.

3º Si son varios los administradores cada uno podrá por sí ejecutar cualquier acto administrativo, a menos que se haya estipulado que sólo deben obrar de consuno, si se les ha prohibido obrar separadamente no pueden hacerlo de esta manera ni aún a pretexto de urgencia es lo que nos dice el art. 2076.

Art. 2076. Si la administración es conferida, por el contrato de sociedad o por convención posterior, a dos o más de los socios, cada uno de los administradores podrá ejecutar por sí solo cualquier acto administrativo, salvo que se haya ordenado otra cosa en el título de su mandato.

Si se les prohíbe obrar separadamente, no podrán hacerlo ni aun a pretexto de urgencia.

4º En virtud del artículo 2080, el socio administrador está obligado rendir cuenta de su administración, en las épocas que señale el contrato social y si en el pacto social nada se dice debe rendir cuentas anualmente, es lo que nos dice el art. 2080.

Art. 2080. El socio administrador es obligado a dar cuenta de su gestión en los períodos designados al efecto por el acto que le ha conferido la administración, y, a falta de esta designación, anualmente.

Facultades de los socios en caso que no se designe socio administrador.(2081)

1º Si no se designa administrador ni en el acto constitutivo ni en un acto posterior en virtud del art. 2081 se entiende que cada uno de los socios ha recibido de los demás el poder de administrar con las facultades que hemos señalado, es decir, sólo puede realizar actos de administración, los que están comprendidos dentro del giro ordinario de la sociedad. En este caso, cualquier socio, no necesariamente la mayoría, tiene derecho a oponerse a los actos administrativos de otros, siempre que estén en proyecto, no pueden oponerse a los actos ya consumados.

2º En segundo lar según la regla 2º del art. 2081, cada socio podrá servirse para su uso personal de las cosas pertenecientes al haber social con tal que las emplee según su destino ordinario y sin perjuicio de la sociedad y del justo uso de los otros.

3º En virtud de la regla tercera, cada socio tendrá el derecho de obligar a los otros a que hagan con las expensas necesarias para la conservación de las cosas sociales.

4º ninguno de los socios podrá hacer innovaciones en los inmuebles que dependan de la sociedad sin el consentimiento de los otros.

Art. 2081. No habiéndose conferido la administración a uno o más de los socios, se entenderá que cada uno de ellos ha recibido de los otros el poder de administrar con

275

Dº CIVIL 5º STRE. Apuntes prof. OSCAR ROJAS (tomo III) lsilas facultades expresadas en los artículos precedentes y sin perjuicio de las reglas que siguen:

1.ª Cualquier socio tendrá el derecho de oponerse a los actos administrativos de otro, mientras esté pendiente su ejecución o no hayan producido efectos legales.

2.ª Cada socio podrá servirse para su uso personal de las cosas pertenecientes al haber social, con tal que las emplee según su destino ordinario, y sin perjuicio de la sociedad y del justo uso de los otros.

3.ª Cada socio tendrá el derecho de obligar a los otros a que hagan con él las expensas necesarias para la conservación de las cosas sociales.

4.ª Ninguno de los socios podrá hacer innovaciones en los inmuebles que dependan de la sociedad sin el consentimiento de los otros.

Esto es lo relativo a la administración de la sociedad colectiva.

Las obligaciones de los socios entre sí.

A ellos se refiere el párrafo V del título XXVIII del Libro IV, aquí el código incurre en un error de técnica jurídica, porque como se ha dicho los socios no se obligan entre sí, los socios se obligan para con la persona jurídica sociedad, persona jurídica que no obstante no ser parte en el contrato de sociedad tiene la calidad de acreedora de las obligaciones que ha su respecto contraigan los socios.

Las obligaciones de los socios para con la persona jurídica sociedad son:

1º Efectuar el aporte.2º sanear la evicción del cuerpo cierto aportado.3º indemnizar los perjuicios causados a la sociedad aún por culpa leve.

1º Efectuar el aporte:

Esta es la primera obligación de los socios para con la persona jurídica sociedad. Si un socio se constituye en mora de efectuar el aporte, los demás pueden pedir el cumplimiento de efectuar el aporte o la resolución del contrato con indemnización de perjuicios, pero como en la sociedad que es un contrato de duración, que se prolonga en el tiempo, la resolución no opera con efecto retroactivo hablamos de disolución. La resolución en el contrato de sociedad no opera con efecto retroactivo, por ello hablamos de disolución.

Nosotros vimos que el aporte puede ser en propiedad o en usufructo. El aporte en propiedad a la sociedad constituye un título translaticio de dominio, si el aporte consiste en bienes raíces, sea que se aporte en propiedad o en usufructo, debe otorgarse la respectiva escritura pública y la tradición del dominio o la tradición del derecho de usufructo se efectúa mediante la inscripción del título en el registro conservatorio de bienes raíces, registro de propiedad si se trata de la tradición del dominio, registro de hipotecas y gravámenes si se trata del usufructo.

Tiene importancia distinguir si el aporte es en propiedad o en usufructo, para determinar quien soporta el riesgo de la cosa aportada. Si el aporte es en propiedad y la cosa perece por caso fortuito o fuerza mayor el riesgo lo soporta la sociedad, porque las cosas producen y perecen para su dueño, si el aporte es en usufructo y la cosa perece por caso fortuito o fuerza mayor, el riesgo lo soporta el socio aportante. Así lo disponen los arts. 2082,2083,2084.

276

Dº CIVIL 5º STRE. Apuntes prof. OSCAR ROJAS (tomo III) lsiArt. 2082. Los aportes al fondo social pueden hacerse en propiedad o en

usufructo. En uno y otro caso los frutos pertenecen a la sociedad desde el momento del aporte.

Art. 2083. El socio que aun por culpa leve ha retardado la entrega de lo que le toca poner en común, resarcirá a la sociedad todos los perjuicios que le haya ocasionado el retardo.

Comprende esta disposición al socio que retarda el servicio industrial en que consiste su aporte.

Art. 2084. Si se aporta la propiedad, el peligro de la cosa pertenece a la sociedad según las reglas generales, y la sociedad queda exenta de la obligación de restituirla en especie.

Si sólo se aporta el usufructo, la pérdida o deterioro de la cosa, no imputable a culpa de la sociedad, pertenecerán al socio que hace el aporte.

Si éste consiste en cosas fungibles, en cosas que se deterioran por el uso, en cosas tasadas, o cuyo precio se ha fijado de común acuerdo, en materiales de fábrica o artículos de venta pertenecientes al negocio o giro de la sociedad, pertenecerá la propiedad a ésta con la obligación de restituir al socio su valor. (En el caso que el aporte consista en cosas fungibles estamos frente a una figura distinta del usufructo propiamente, estamos frente al cuasi usufructo, que como sabemos también constituye título translaticio de dominio por eso la sociedad debe restituir su valor.) Este valor será el que tuvieron las mismas cosas al tiempo del aporte; pero de las cosas que se hayan aportado apreciadas, se deberá la apreciación.

2º Sanear la evicción del cuerpo cierto aportado.

Segunda obligación que pesa sobre los socios es sanear la evicción del cuerpo cierto aportado. Si se aporta una especie o cuerpo cierto, en propiedad o en usufructo, el socio aportante está obligado en caso de evicción al pleno saneamiento de todo perjuicio. Los efectos de la evicción y las obligaciones que impone al socio que hizo el aporte de la cosa evicta son las mismas que las estudiadas al tratar del contrato de compraventa, es lo que establece el art. 2085.

Art. 2085. El que aporta un cuerpo cierto en propiedad o usufructo, es obligado, en caso de evicción, al pleno saneamiento de todo perjuicio.

3º Indemnizar los perjuicios causados a la sociedad.

Tercera obligación de los socios, así lo establecen los artículos 2083 y 2093.

Art. 2083. El socio que aun por culpa leve ha retardado la entrega de lo que le toca poner en común, resarcirá a la sociedad todos los perjuicios que le haya ocasionado el retardo.

Comprende esta disposición al socio que retarda el servicio industrial en que consiste su aporte.

Art. 2093. Todo socio es responsable de los perjuicios que aun por culpa leve haya causado a la sociedad, y no podrá oponer en compensación los emolumentos que su industria haya procurado a la sociedad en otros negocios, sino cuando esta industria no perteneciere al fondo social.

Como contra partida y en virtud del art. 2089, cada socio tiene derecho a que la sociedad le reembolse las sumas que hubiere adelantado con conocimiento de la

277

Dº CIVIL 5º STRE. Apuntes prof. OSCAR ROJAS (tomo III) lsisociedad, también tiene derecho a que la sociedad le reembolse por las obligaciones que para los negocios sociales hubiere contraído legítimamente y de buena fe, y tiene derecho a que la sociedad le indemnice de los perjuicios y de los peligros inseparables que la gestión le hubieren ocasionado, es lo que establece el art. 2089.

Art. 2089. Cada socio tendrá derecho a que la sociedad le reembolse las sumas que él hubiere adelantado con conocimiento de ella, por las obligaciones que para los negocios sociales hubiere contraído legítimamente y de buena fe, y a que le resarza los perjuicios que los peligros inseparables de su gestión le hayan ocasionado.

Cada uno de los socios será obligado a esta indemnización a prorrata de su interés social, y la parte de los insolventes se partirá de la misma manera entre todos.

¿Que pasa si se incorpora un tercero a la sociedad?

La sociedad colectiva es una sociedad de personas y por consiguiente es un contrato intuito personae y el socio no puede incorporar a un tercero a la sociedad sin el consentimiento unánime de sus consocios, esta prohibición no obsta para que cualquier socio celebre con un tercero un contrato de sociedad, o sea, una nueva sociedad relativa a la parte que a este socio corresponde en la sociedad, en este caso se forma una sociedad distinta y no ingresa un tercero a la sociedad. Ninguno de los socios puede ceder sus derechos sociales por que ello significaría incorporar a la sociedad un tercero a la sociedad. Así lo establece el artículo 2088.

Art. 2088. Ningún socio, aun ejerciendo las más amplias facultades administrativas, puede incorporar a un tercero en la sociedad, sin el consentimiento de sus consocios; pero puede sin este consentimiento asociarle a sí mismo, y se formará entonces entre él y el tercero una sociedad particular, que sólo será relativa a la parte del socio antiguo en la primera sociedad.

Las obligaciones de la sociedad.

A continuación el código trata de las obligaciones de los socios respecto de terceros que en realidad son obligaciones de la sociedad respecto de terceros.

Si el socio contrata a su propio nombre no obliga a la sociedad, así lo establece el art. 2094.

Art. 2094. El socio que contrata a su propio nombre y no en el de la sociedad, no la obliga respecto de terceros, ni aun en razón del beneficio que ella reporte del contrato, el acreedor podrá sólo intentar contra la sociedad las acciones del socio deudor.

No se entenderá que el socio contrata a nombre de la sociedad, sino cuando lo exprese en el contrato, o las circunstancias lo manifiesten de un modo inequívoco. En caso de duda se entenderá que contrata en su nombre privado.

Si el socio contrata a nombre de la sociedad, pero sin poder suficiente, no la obliga a terceros sino en subsidio y hasta concurrencia del beneficio que ella hubiere reportado del negocio.

Las disposiciones de este artículo comprenden aun al socio exclusivamente encargado de la administración.

Es lógico porque se entiende que el socio actúa a nombre de la sociedad debe expresarlo porque debe observar la contemplatio domini y actúa por cuenta y a nombre del representado.

Efectos de los contratos celebrados por terceros a nombre de la sociedad.

278


Para estudiar los efectos de los contratos celebrados por el socio a nombre de la sociedad es menester distinguir dos situaciones.

1º En primer lugar si el socio a obrado con poder suficiente.2º En segundo lugar, si el socio no ha actuado con oponer suficiente.

1º Si el socio contrata a nombre de la sociedad y con poder suficiente obliga a la sociedad, es lógico porque se producen los efectos de la representación señalados por el art. 1448 y los efectos del art. 2079 del cc.

Art. 2079. En todo lo que obre dentro de los límites legales o con poder especial de sus consocios, obligará a la sociedad; obrando de otra manera, él solo será responsable.

2º Si el socio contrata a norme de la sociedad sin podré suficiente no obliga a la sociedad y responde él de las obligaciones sociales y la sociedad sólo hasta concurrencia del beneficio que hubiere resultado del negocio, así lo establece el art. 2094 en su inc 3º.

La sociedad responde con su propio patrimonio de las obligaciones sociales porque la sociedad es una persona jurídica distinta de los socios individualmente considerados, pero también los socios responden por las obligaciones sociales, porque es de la esencia de la sociedad colectiva que los socios respondan con todo su patrimonio de las obligaciones sociales, y su responsabilidad no es solidaria a menos que así se estipule expresamente, en cambio en la sociedad colectiva mercantil la responsabilidad de los socios es solidaria, porque la solidaridad constituye la regla general práctica en materia mercantil. De tal manera que los acreedores de los socios pueden dirigirse en contra del activo social, el patrimonio de la sociedad, pero pueden dirigirse también en contra de los socios.

¿Cual es la cuota que corresponde a los socios en la obligación? Para determinar la cuota que corresponde a cada uno de los socios en la deuda se divide la totalidad de la deuda entre los socios a prorrata de su interés social, o sea, la obligación es simplemente conjunta, pero la cuota del socio insolvente grava a los otros, aquí hay una excepción a las reglas en materia de solidaridad, así lo establece el art. 2095.

Art. 2095. Si la sociedad colectiva es obligada respecto de terceros, la totalidad de la deuda se dividirá entre los socios a prorrata de su interés social, y la cuota del socio insolvente gravará a los otros.

No se entenderá que los socios son obligados solidariamente o de otra manera que a prorrata de su interés social, sino cuando así se exprese en el título de la obligación, y ésta se haya contraído por todos los socios o con poder especial de ellos.

De tal manera que la deuda se divide entre los socios a prorrata de su interés social, esto es a prorrata de su cuota en la sociedad, y la cuota del deudor insolvente grava a los otros.

Derechos de los acreedores personales de los socios.

1º Como la sociedad es un a persona jurídica distinta de los socios individualmente considerados y tiene un patrimonio distinto porque tiene todos los atributos de la personalidad excepto el estado civil, en principio, los acreedores personales de los socios no pueden perseguir su crédito sopare el patrimonio social, pero si los bienes de los socios o algún bien de los socios estaba gravado con una hipoteca con anterioridad a la sociedad o con una hipoteca posterior cuando el aporte de ese inmueble no conste con la

279

Dº CIVIL 5º STRE. Apuntes prof. OSCAR ROJAS (tomo III) lsiinscripción en el respectivo registro, o sea no se haya hecho la tradición del inmueble, los acreedores hipotecarios pueden perseguir su crédito sobre la finca hipotecada, porque la hipoteca es un derecho real y como tal otorga derecho de persecución, una acción real, la acción hipotecaria, que permite perseguir el crédito sobre la finca hipotecada en manos de quien quiera que se encuentre y a cualquier título que la haya adquirido.

Es menester que concurran estos dos supuestos, esto es, que la hipoteca sea anterior a la sociedad o bien posterior, siempre que el título del aporte no estuviera inscrito en el registro conservatorio de bienes raíces.

2º En segundo lugar los socios pueden intentar en contra de la sociedad las acciones indirectas y subsidiarias que se le conceden por el art. 2089, es decir, pueden ejercer en contra de la sociedad las acciones indirecta y subsidiaria que le concede a los socios el art. 2089. O sea , las que competen a los socios para que la sociedad le reembolse las anticipaciones de dinero que hubiere adelantado con conocimiento de la sociedad, para que la sociedad le reembolse las obligaciones que hubiere contraído para negocios sociales legítimamente y de buena fe, y en tercer lugar, para que la sociedad le indemnice los perjuicios que los peligros de su gestión le hubieren ocasionado. (2089)

3º Los acreedores personales de los socios pueden también embargar los adelantos que se hicieren al socio a título de distribución de utilidades o de aportes, así lo establece el art. 2096 inc final.

Art. 2096. Los acreedores de un socio no tienen acción sobre los bienes sociales sino por hipoteca, anterior a la sociedad, o por hipoteca posterior, cuando el aporte del inmueble no conste por inscripción en el competente Registro.

Podrán, sin embargo, intentar contra la sociedad las acciones indirecta y subsidiaria que se les conceden por el artículo 2094.

Podrán también pedir que se embarguen a su favor las asignaciones que se hagan a su deudor por cuenta de los beneficios sociales o de sus aportes o acciones.

Se plantea el problema de saber si se pueden por un acreedor personal de los socios embargar los derechos sociales del socio. En concepto de la generalidad de la doctrina ello no es posible, no se puede embargar los derechos que al socio corresponden en la sociedad, porque para que el acreedor se haga pago de sus derechos tendría que admitírsele dentro de la sociedad, y esto significaría admitir a una persona extraña dentro de la sociedad, sin embargo, hay una opinión minoritaria que comparte la profesora Claudia S, que es la opinión del profesor Enrique Munita B., él estima que el derecho del socio en la sociedad es perfectamente embargable por los acreedores personales de los socios, si la sociedad es anónima lógicamente, las acciones son perfectamente embargables porque no es una sociedad de personas, con todo la generalidad de la doctrina sostiene que los derechos del socio en la sociedad no son embargables.

Causales de disolución de la sociedad.

La sociedad nace se desenvuelve, muere, es decir, se disuelve.

1º En primer lugar la sociedad se disuelve por la expiración del plazo o el evento de la condición que se a prefijado para que la sociedad tenga fin. Podrá sin embargo, dice el art. 2098 prorrogarse por un año con el consentimiento de los socios y con las mismas formalidades que para la constitución primitiva, los codeudores de la sociedad no serán responsables de los actos que inicie durante la prorroga si no hubieren accedido a esta.

280

Dº CIVIL 5º STRE. Apuntes prof. OSCAR ROJAS (tomo III) lsiArt. 2098. La sociedad se disuelve por la expiración del plazo o por el evento de la condición que se ha prefijado para que tenga fin.

Podrá, sin embargo, prorrogarse por unánime consentimiento de los socios; y con las mismas formalidades que para la constitución primitiva.

Los codeudores de la sociedad no serán responsables de los actos que inicie durante la prórroga, si no hubieren accedido a ésta.

Aquí en materia de sociedad cobra relevancia la llamada prorroga automática, la cláusula de prorroga automática, en virtud de la cual, se estipula que la sociedad continuará por períodos iguales y consecutivos así si ninguno de los socios manifiesta su voluntad de no perseverar con la anticipación de un mes a la expiración del plazo por escritura pública esta continuará, esto por vía ejemplar. O sea, en materia de sociedad, cobra especial relevancia la cláusula de prorroga automática, en virtud de la cual se estipula que la sociedad se entenderá prorrogada tácita y automáticamente por periodos sucesivos iguales, para no cumplir con las formalidades de constitución de la saciedad y así se va renovando tácita y automáticamente.

2º En segundo lugar la sociedad se disuelve por la realización del objeto social, en virtud del art. 2099.

Art. 2099. La sociedad se disuelve por la finalización del negocio para que fue contraída.

Pero si se ha prefijado un día cierto para que termine la sociedad, y llegado ese día antes de finalizarse el negocio no se prorroga, se disuelve la sociedad.

De tal manera que la sociedad se disuelve por la realización del negocio para el cual se constituyó la sociedad, pero si se hubiere estipulado un plazo para la duración de la sociedad y este plazo expira antes de que se termine el negocio para el cual fue constituida, si no se prorroga el plazo se disuelve la sociedad.

3º La sociedad se disuelve por su insolvencia y obviamente por su declaración de quiebra.

Art. 2100. La sociedad se disuelve asimismo por su insolvencia, y por la extinción de la cosa o cosas que forman su objeto total.

Si la extinción es parcial, continuará la sociedad, salvo el derecho de los socios para exigir su disolución, si con la parte que resta no pudiere continuar útilmente; y sin perjuicio de lo prevenido en el siguiente artículo.

4º Se disuelve también por la extinción las cosas que forman su objeto total, la destrucción de las cosas que forman el haber social, pero si la destrucción de las cosas fuera parcial continuará la sociedad salvo el derecho de los socios para exigir su disolución, si con la parte que resta no pudiere continuar útilmente y sin perjuicio de lo prevenido en el siguiente art.

5º Los socios tienen derecho a exigir disolver la sociedad si cualquiera de ellos falta por su hecho o culpa a su promesa de poner en común las cosas o la industria a que se ha obligado.

Se disuelve la sociedad, en virtud del art. 2101 por incumplimiento de la obligación de efectuar el aporte en cuyo caso los socios pueden pedir la disolución del contrato, la resolución del contrato que sabemos en materia de sociedad toma el nombre de disolución porque no opera con efecto retroactivo.

281

Dº CIVIL 5º STRE. Apuntes prof. OSCAR ROJAS (tomo III) lsiArt. 2101. Si cualquiera de los socios falta por su hecho o culpa a su promesa de

poner en común las cosas o la industria a que se ha obligado en el contrato, los otros tendrán derecho para dar la sociedad por disuelta.

6º Cuando se aporta el usufructo, la pérdida de la cosa fructuaria pone fin a la sociedad a menos que el socio aportante se allane a reponerla, o que los socios acuerden continuar sin ella, pero hay que tener en cuanta que la pérdida de la cosa fructuaria disuelve la sociedad, a menos que el socio aportante reponga la cosa a satisfacción de los consocios o que estos determinen continuar la sociedad sin la cosa fructuaria, es lo que establece el art. 2102

Art. 2102. Si un socio ha aportado la propiedad de una cosa, subsiste la sociedad aunque esta cosa perezca, a menos que sin ella no pueda continuar útilmente.

Si sólo se ha aportado el usufructo, la pérdida de la cosa fructuaria disuelve la sociedad, a menos que el socio aportante la reponga a satisfacción de los consocios, o que éstos determinen continuar la sociedad sin ella.

7º Se disuelve la sociedad por muerte de uno de los socios, pero la sociedad se entiende disuelta cuando los administradores reciben noticia de la muerte y aun después de recibidas por éstos las noticias, las operaciones que haya iniciado el difunto y que no se fundan en una aptitud peculiar de él deben llevarse a cabo. Sin embargo, la sociedad puede continuar con los herederos del socio fallecido, si así se hubiere estipulado en el acto constitutivo y por disposición de la ley esta cláusula de continuar la sociedad con los herederos del socio desaparecido, se subentiende en las sociedades que se forman para el laboreo de minas, para el arrendamiento de inmuebles y en las sociedades anónimas. El código no necesitó referirse a las sociedades anónimas porque ella es una sociedad de capital y no interesa la persona del socio, a esta materia se refieren los artículos 2103 - 2104 - 2105.

Art. 2103. Disuélvese asimismo la sociedad por la muerte de cualquiera de los socios, menos cuando por disposición de la ley o por el acto constitutivo haya de continuar entre los socios sobrevivientes con los herederos del difunto o sin ellos.

Pero aun fuera de este caso se entenderá continuar la sociedad, mientras los socios administradores no reciban noticia de la muerte.

Aun después de recibida por éstos la noticia, las operaciones iniciadas por el difunto que no supongan una aptitud peculiar en éste deberán llevarse a cabo.

Art. 2104. La estipulación de continuar la sociedad con los herederos del difunto se subentiende en las que se forman para el arrendamiento de un inmueble, o para el laboreo de minas, y en las anónimas.

Art. 2105. Los herederos del socio difunto que no hayan de entrar en sociedad con los sobrevivientes, no podrán reclamar sino lo que tocare a su autor, según el estado de los negocios sociales al tiempo de saberse la muerte, y no participarán de los emolumentos o pérdidas posteriores sino en cuanto fueren consecuencia de las operaciones que al tiempo de saberse la muerte estaban ya iniciadas.

Si la sociedad ha de continuar con los herederos del difunto, tendrán derecho para entrar en ella todos, exceptuados solamente aquellos que por su edad o por otra calidad hayan sido expresamente excluidos en la ley o el contrato.

Fuera de este caso los que no tengan la administración de sus bienes concurrirán a los actos sociales por medio de sus representantes legales o por medio de quien tenga la administración de sus bienes.

282

Dº CIVIL 5º STRE. Apuntes prof. OSCAR ROJAS (tomo III) lsiCuando se estipula que la sociedad va a continuar con los socios y los herederos

del socio fallecido o los casos en que la ley lo establece, esto significa prácticamente incorporar un extraño a la sociedad y es un argumento para sostener que los derechos del socio pueden embargarse, como se verá en el informe de Enroque Munida.

Cuando una mujer que es socia de una sociedad civil o mercantil se casa, el marido ejerce los derechos sociales de la mujer, también en este caso estamos incorporando a un extraño a la sociedad, esta regla que contempla el art.1749 es una regla injusta y arbitraria porque es injusto que siendo la mujer capaz, el marido administre los bienes de la mujer y ejerza los derechos de la mujer.

8º También se disuelve la sociedad por la incapacidad sobreviviente de uno de los socios, sin embargo, la sociedad puede continuar con el incapaz y en este caso quienes ejercen los derechos del incapaz en la sociedad es el curador del incapaz, también estamos frente a un tercero extraño a la sociedad.

9º Se disuelve la sociedad enseguida por insolvencia o quiebra de uno de los socios, pero en este caso puede continuar la sociedad con el fallido y quien ejerce sus derechos será el sindico de quiebra, también nos encontramos con un tercero ejerciendo derechos sociales, otro argumento para sostener la embargabilidad de los derechos del socio en la sociedad.

10º También en virtud del ad. 2107 la sociedad puede expirar en cualquier tiempo por el consentimiento unánime de los socios, es lógico porque si los socios unánimemente le dieron nacimiento, unánimemente pueden ponerle término.

11º Por último se disuelve la sociedad por la renuncia de uno de los socios, pero en esta materia es menester hacer un distingo:

1º La primera situación que tenemos que analizar es, si la sociedad tiene tiempo fijo de duración o se ha contraído para un negocio de duración limitada.

2º La sociedad no tiene plazo fijo de duración o no se ha celebrado para realizar un negocio de duración limitada.

1º En la primera situación si la sociedad se ha contratado por tiempo determinado o para un negocio de duración determinada.

No tiene efecto la renuncia, a menos que en el acto constitutivo se de a los socios la facultad de renunciar o hubiere grave motivo como la inejecución de las obligaciones de otros socios, la pérdida de un administrador inteligente que no puede ser reemplazado entre los socios, enfermedad habitual del renunciante que le inhabilite para las funciones sociales, mal estado de sus negocios o circunstancias imprevistas u otros de igual importancia, así lo establece el art. 2108.

Art. 2108. La sociedad puede expirar también por la renuncia de uno de los socios.Sin embargo, cuando la sociedad se ha contratado por tiempo fijo, o para un

negocio de duración limitada, no tendrá efecto la renuncia, si por el contrato de sociedad no se hubiere dado la facultad de hacerla, o si no hubiere grave motivo, como la inejecución de las obligaciones de otro socio, la pérdida de un administrador inteligente que no pueda reemplazarse entre los socios, enfermedad habitual del renunciante que le inhabilite para las funciones sociales, mal estado de sus negocios por circunstancias imprevistas, u otros de igual importancia.

283

Dº CIVIL 5º STRE. Apuntes prof. OSCAR ROJAS (tomo III) lsi2º Si la sociedad no tiene plazo fijo de duración o no se ha celebrado para realizar

un negocio de duración limitada.

La renuncia de los socios disuelve la sociedad, pero la renuncia produce la disolución de la sociedad cuando se ha notificado a los otros socios y si se notifica solamente a los socios administradores se entiende hecha a todos los socios, es lo que nos dice el art. 2109.

Esta renuncia para que produzca el efecto de disolver la sociedad debe hacerse de buena fe y no debe ser intempestiva porque en virtud del art. 2110, no vale la renuncia que se hace de mala fe o intempestivamente. El socio renuncia de mala fe cuando lo hace para apropiarse de una ganancia que debía pertenecer a la sociedad, en este caso los socios pueden obligarle a partir con ellos las utilidades del negocio o si el negocio hubiere fracasado, a soportar él solo las pérdidas, y en todo caso si un socio renuncia de mala fe, los demás socios pueden excluirle de la participación en las utilidades y obligarle a soportar él solo su cuota en las perdidas, es lo que nos dice el art. 2111.

El código nos dice que renuncia intempestivamente el socio que lo hace cuando su separación es perjudicial a los negocios sociales, en este caso la sociedad continuará hasta la terminación de los negocios pendientes en que fuere necesaria la cooperación del renunciante.

Cuando un socio tiene interés en renunciar debe esperar el momento oportuno porque no se trata de perjudicar a la sociedad ni a los demás socios, todas estas causales de renuncia están basadas en este principio de no perjudicar a la sociedad, así lo establece el art. 2112.

Los efectos de la renuncia intempestiva son los mismos que los efectos de la renuncia de mala fe, esto es: los demás socios pueden excluir al socio renunciante de la participación de los beneficios sociales y pueden obligarle a soportar su cuota en las pérdidas. Las reglas relativas a la renuncia del socio se aplican cuando un socio se retira de hecho de la sociedad.

Efectos que produce la disolución de la Sociedad

Para estudiar los efectos, es menester distinguir dos situaciones, a saber:1º Efectos de la disolución respecto de terceros, y;2º Efectos de la disolución entre los socios.

1º Efectos respecto de terceros.

En lo tocante a los efectos respecto de terceros rige la regla del art. 2114, que nosotros vimos al tratar de la inoponibilidad por falta de publicidad.

De tal manera que, cuando la sociedad no tiene plazo fijo de duración o no se pruebe que el tercero ha tenido noticia de la disolución de la sociedad, es menester que la disolución se publique por medio de tres avisos publicados en un periódico de la comuna o de la capital de provincia, si en aquella no lo hubiere, si no se hace la disolución no puede alegarse contra terceros, estamos frente a una inoponibilidad por falta de publicidad (inoponibilidad de forma).

2º Efectos entre los socios.

Respecto de los efectos entre los socios el art. 2115 nos dice:

284


Art. 2115. Disuelta la sociedad se procederá a la división de los objetos que componen su haber.

Las reglas relativas a la partición de los bienes hereditarios y a las obligaciones entre los coherederos, se aplican a la división del caudal social y a las obligaciones entre los miembros de la sociedad disuelta, salvo en cuanto se opongan a las disposiciones de este título.

Disuelta la sociedad civil se forma una comunidad, comunidad que se va a dividir conforme a las reglas de la partición de bienes, esto es por los comuneros de común acuerdo o por un juez partidor. Disuelta una sociedad mercantil subsiste la personalidad jurídica para los efectos de la liquidación y la liquidación la pueden efectuar los socios de común acuerdo o un liquidador y este liquidador es un mandatario de la sociedad en liquidación.

285

Dc 5s Apuntes Civil III

Documents

Transcript of Dc 5s Apuntes Civil III