LA FORMA DE GOBIERNO REPRESENTATIVA EN LA CONSTITUCIÓN NACIONAL. LOS DERECHOS POLÍTICOS EN GENERAL.

La forma de gobierno está establecida en el art. 1 CN. Allí se consagra que “La Nación Argentina adopta para su gobierno la forma representativa, republicana…según lo establece la presente Constitución”.

Asimismo, el art. 22, 1º párrafo determina: “El pueblo no delibera ni gobierna sino por medio de sus representantes y autoridades creadas por esta Constitución”.

El art. 33 CN consagra el principio de la soberanía del pueblo al proclamar: “Las declaraciones, derechos y garantías que enumera la Constitución no serán entendidos como negación de otros derechos y garantías no enumerados; pero que nacen del principio de la soberanía del pueblo y de la forma republicana de gobierno”.

Finalmente, el art. 36 CN, incorporado con la reforma de 1994, hace referencia al sistema democrático. En efecto, en hacia el final de su primer párrafo, el art. 36 advierte: “Esta Constitución mantendrá su imperio aun cuando se interrumpiere su observancia por actos de fuerza contra el orden institucional y el sistema democrático…”.

De la combinación de estas normas surge claramente que la Constitución consagra una forma de gobierno representativa del pueblo o de democracia indirecta, de tal manera que quienes ejercen las funciones estatales- los gobernantes- actúan en nombre del pueblo. Es decir que la soberanía reside en el pueblo y los gobernantes (sean elegidos directa o indirectamente) derivan su poder del pueblo. No obstante, cabe aclarar que aún cuando la forma de gobierno sea de democracia indirecta, ello no impide la aplicación de formas semidirectas de democracia que la Constitución Nacional incluye en sus arts. 39 (iniciativa legislativa) y 40 (consulta popular vinculante y no vinculante), desde que su aplicación no sustituye el funcionamiento de los órganos del poder estatal.

La teoría de la representación política tiene su origen en Francia durante la Revolución; fue acuñada por Emmanuel Siéyès. Fue aplicada por primera vez en la Constitución francesa de 1791 (que instauró por poco tiempo la monarquía constitucional en Francia) aunque ya era conocida y mencionada por los constituyentes estadounidenses de 1787.

La representación política se explica a partir del hecho de que los ciudadanos somos muchos y estamos distribuidos en un amplio territorio y como la Nación no puede expresar su voluntad por sí misma, directamente, se acude a esta técnica en virtud de la cual la Nación delega en alguno de sus integrantes el ejercicio de la voluntad común (no la titularidad) en la medida de lo necesario para atender los asuntos comunes a la Nación. Los que reciben esa porción de voluntad común son los representantes cuya voluntad se considera expresión de la voluntad nacional y no de quienes los hubieran elegido. Explica Hauriou que el objeto de las elecciones no es elegir mandatarios en el sentido

contractual del término sino representantes es decir individuos que con sus actos deben esforzarse en traducir los deseos y aspiraciones de quienes los han elegido. Pero debe notarse que no se exige identificación entre lo aspirado por los electores y lo actuado por los representantes.

La representación política es de carácter libre lo cual significa que los representantes no están sujetos a instrucciones o mandatos de sus electores. Esto es lo que diferencia al sistema representativo político del sistema del los Estados Generales que rigió en Francia durante la Edad Media y hasta la Revolución.

Los derechos políticos:

La forma de gobierno es representativa y democrática por combinación de los arts. 1, 22, 33 y 36 CN. Antes de seguir cabe aclarar que estamos limitando el concepto de democracia a una forma de gobierno pero si extendemos su alcance a una forma de vida, de organización y funcionamiento de una sociedad, deberíamos incluir los arts. 39 y 40 (sobre formas semidirectas de democracia) así como los arts. 14 bis, 75 incs. 18 y 19 de la Constitución

Adoptada la forma de gobierno representativa del pueblo se impone el reconocimiento de los derechos políticos.

¿Qué son los derecho políticos?: Según el Dr. Germán Bidart Campos, es una categoría que no puede definirse solo por su finalidad ya que desde esta perspectiva muchos derechos civiles también pueden ejercerse con una finalidad política y no por eso se convierten en derechos políticos, como sucede con el derecho de reunión y el de petición a las autoridades o con la libertad de expresión e información.

Consecuentemente, señala Bidart Campos, los derechos políticos son tales cuando únicamente los titularizan ciudadanos (o extranjeros a quienes la legislación les otorga esa titularidad) o entidades políticas (como los partidos) y su finalidad es exclusivamente política. De esta forma, su campo de acción se reduce y se distinguen de los derechos civiles en general. Por su parte Ekmedkjian destaca que los derechos civiles se reconocen a todos los habitantes (ciudadanos y extranjeros) mientras que los derechos políticos solo se reconocen a los ciudadanos pues están ligados a la participación en el poder del Estado.

Los derechos políticos tuvieron reconocimiento expreso con la sanción del art. 37 CN; con anterioridad surgía implícitamente del art. 33 y se correspondían con la forma representativa de gobierno.

El art. 37, 1ra parte consagra “Esta Constitución garantiza el pleno ejercicio de los derechos políticos, con arreglo al principio de la soberanía popular y de las leyes que se dicten en consecuencia”. El sufragio es universal, igual, secreto y obligatorio”

Este “pleno ejercicio” significa que su ejercicio no está sujeto a restricciones arbitrarias; consecuentemente su lesión, amenaza, dará lugar a una acción de amparo: por ej. si se impide a un grupo de ciudadanos, en forma arbitraria fundar un partido político; ej. si se impide –arbitrariamente- a un partido desarrollar sus actividades, tener acceso a la información o difundir sus ideas, etc.

El art. 37, 1º párrafo in fine consagra uno de los derechos políticos que es el sufragio pero también derechos políticos encontramos en el art. 38 CN que fue incorporado al texto constitucional en 1999. Esta norma se refiere a los partidos políticos y al hacerlo, reconoce una serie de derechos políticos (distintos del sufragio del art. 37 CN); algunos de esos derechos políticos son puestos en cabeza de los ciudadanos en general: derecho a la creación de partidos políticos; otros en cabeza de los propios partidos, como por ej. el derecho a la postulación de los candidatos a cargos públicos electivos; el derecho a la difusión de las ideas; el derecho a la libre organización y funcionamiento; el derecho al financiamiento estatal y también hay derechos políticos cuya titularidad reside en los miembros de los partidos: el derecho a la representación de las minorías (en la organización interna partidaria y el derecho a la organización y el funcionamiento democrático de los partidos).

Asimismo, el art. 39 CN consagra el derecho a la iniciativa legislativa popular y la consulta popular- en sus dos versiones, vinculante y no vinculante, está prevista en el art. 40 CN.

Este conjunto de derechos políticos tienen su fuente en el principio de la soberanía del pueblo (art. 33 CN) y en la forma representativa y democrática de gobierno que se asienta en los arts. 1, 22 y 36 CN. Además varios instrumentos de DD.HH. con jerarquía constitucional reconocen los derechos políticos.

El sufragio: El art. 37, 1er párrafo concluye estableciendo que: “El sufragio es universal, igual, secreto y obligatorio”.

El sufragio explica el Dr. Carlos Fayt es la base de la organización del poder en el Estado. Consiste en el derecho político que tienen los miembros del pueblo del Estado de participar en el poder como electores o como elegidos. Desde esta perspectiva, tiene el sufragio una faz activa (el derecho a elegir) y una faz pasiva (derecho a ser elegido).

El sufragio activo es el derecho que tienen los ciudadanos a través de cuyo ejercicio expresan sus preferencias políticas ya sea eligiendo autoridades gubernativas, con lo cual participan en la formación del gobierno del Estado o interviniendo en la adopción de decisiones estatales cuando ese derecho se ejerce en el marco de las formas semidirectas de democracia (consulta popular vinculante y no vinculante); es claro entonces que el sufragio cumple una función electoral pues sirve para selecciona a quiénes habrán de ejercer el

poder y también puede cumplir una función participativa en el proceso de formulación de las decisiones políticas, jurídicas y administrativas del gobierno.

El sufragio pasivo, hemos dicho importa el derecho a ser elegido o más precisamente el derecho a ser candidato Al respecto se ha señalado que la libertad de candidatura es al regla pero son admisibles ciertas restricciones (edad, ciudadanía, residencia e idoneidad que fija la CN según los distintos cargos) pero también a los requisitos que establece la Ley Orgánica de Partidos Políticos que reconoce la exclusividad de los partidos políticos para proponer los candidatos a cargos públicos electivos (art. 2). En el mismo sentido se pronuncia el art. 21 de la ley de primarias 26.571, de donde surge que los candidatos deben ser postulados a través de partidos, alianzas o confederaciones de partidos.

Naturaleza jurídica: Respecto de su naturaleza jurídica, hay varias concepciones. ¿Es sólo un derecho?, ¿es un deber?. Si decimos que es una mecanismo que permite intervenir en el proceso del poder, manifestando las preferencias políticas para la selección de los gobernantes o en el marco de las formas semidirectas de democracia, es por cierto un derecho que se desprende del principio de la soberanía del pueblo. Ahora bien: cuando la ley impone la obligatoriedad y prevé sanciones por su falta injustificada de ejercicio, desde un punto de vista subjetivo es también un deber; un deber para con la comunidad de la que formamos parte y que permite articular la representación política.

Bidart Campos explica que “El sufragio es, en los Estados democráticos, una función individual de carácter público, que comparten todos cuantos forman parte del electorado activo, y su ejercicio es necesario- tenga o no naturaleza de deber- par la legitimidad de origen del poder estatal”.

La Cámara Nacional Electoral ha señalado que el sufragio es: la raiz de todo sistema democrático. El derecho electoral es la primera y más fundamental de las libertades. El sufragio constituye la función constitucional a través de la cual el cuerpo electoral expresa la voluntad soberana de la Nación y determina el carácter representativo de las autoridades.

La CSJN en el caso “Ríos” ha señalado en cuanto a la naturaleza del sufragio que es “….un derecho público de naturaleza política, reservado a los miembros activos del pueblo del Estado, que en cuanto actividad, exterioriza un acto político. Tiene por función la selección y nominación de las personas que han de ejercer el poder y cuya voluntad se considera voluntad del Estado en al medida que su actividad se realiza dentro del ordenamiento jurídico, ya que los que mandan lo hacen en tanto obedecen al orden legal yen que fundan sus decisiones y los que obedecen lo hacen en tanto mandan a través de ese mismo orden legal en cuya formación participaron. Esta participación se efectiviza por medio del sufragio, dando sentido al principio de que el pueblo, como titular de la soberanía, es la fuente originaria de todos los poderes. Estos poderes cumplen funciones confiadas a órganos elegidos por medio del sufragio e investidos de autoridad en virtud de la representación que se les atribuye.

Esto hace que el sufragio adquiera carácter funcional, ejercido en interés no del ciudadano individualmente considerado sino de la comunidad política, a través del cuerpo electoral”.

Sufragio universal, igual, secreto y obligatorio: así lo califica el art. 37, 1ra. parte (in fine) CN.

Sufragio universal: la universalidad implica un amplio reconocimiento de este derecho, de la capacidad electoral activa y esto tiene que ver con la determinación de quiénes están habilitados a votar. Que el sufragio es universal implica que no está restringido en función de la raza, la religión, el nivel de riqueza, el sexo u otra causa irrazonable, sin perjuicio de restricciones impuestas por edad, ciudadanía, capacidad civil o mental, indignidad (como el caso de desertores calificados), etc. El caráter universal del sufragio resulta claramente establecido a la lu

El Código Electoral Nacional en su art. 3 enumera los casos de exclusión del padrón y consecuentemente de quiénes no están habilitados para elegir ni ser elegidos (dementes declarados tales en juicio, personas condenadas a pena privativa de la libertad, declarados rebeldes en causa penal hasta el cese de la rebeldía o que se haya operado la caducidad; los condenados por deserción calificada, etc).

La universalidad es lo contrario a la calificación que implica la restricción del reconocimiento de este derecho atendiendo a diversas razones (posición económica, sexo, raza, nivel de instrucción, etc); originalmente este derecho estaba reservado a unos pocos: hombres adultos con cierto nivel de renta o de propiedades, casados e instruidos con lo cual estaba excluida la mayor parte de la población.

Para orgullo de nuestra nacionalidad, en nuestro ámbito, hay una larga tradición de voto universal desde la ley de 1821 para la elección de los integrantes de la Sala de Representantes de la provincia de Buenos Aires. En nuestro país nunca funcionó el voto censitario (que fue historicamente característico de Inglaterra por ej.)

Por cierto, si bien el sufragio era universal, lo era en términos relativos pues el sufragio femenino, más allá de su aplicación en San Juan por ej. en los años 20, recién se estableció a nivel nacional en 1949 con la ley 13.010 y las mujeres votaron por primera vez en 1951. Cabe señalar que en la década del 20, en San Juan las mujeres tuvieron derecho a votar para cargos provinciales. Durante los años 30 se presentaron varios proyectos favorables al reconocimiento del sufragio femenino. Merece destacarse la lucha de miltantes sufragistas tales como Elvira Rawson de Dellepiane, Julieta Lanteri de Renshaw que incluso logro ser registrada y votar en comicios municipales de la capital en 1911 y Alicia Moreau de Justo y de tantas otras que- lejos del poder- durante muchos años bregaron por el reconocimiento de este derecho. También se puede mencionar la labor de Eva Duarte de Perón- esposa del presidente Perón- que impulsó la ley finalmente sancionada por unanimidad por el Congreso.

Cabe aclarar que el carácter universal del sufragio también está consagrado en el Pacto de San José de Costa Rica (art. 23) donde se admite que “La ley puede reglamentar el ejercicio de los derechos y oportunidades a que se refiere el inciso anterior exclusivamente por razones de edad, nacionalidad, residencia, idioma, instrucción, capacidad civil o mental, o condena, por juez competente, en proceso penal”. Aquí téngase presente lo reseñado más arriba en cuanto a que la enunciación que hace la norma del Pacto de San José de Costa Rica no es taxativa y serían admisibles otras restricciones (por ej. la exigencia de ejercicio del sufragio pasivo- esto es el derecho a la candidatura- de ser postulado a través de un partido político) siempre que sean razonables. Así lo ha indicado la doctrina e incluso la Comisión Interamericana de DDHH en el caso “Ríos Montt”.

Pero además el sufragio es igual, secreto y obligatorio: Pero además, afirmando la seguridad y garantías de comicios limpios se han establecido como modalidades del sufragio que es igual, secreto y obligatorio. Aparte, el Código electoral lo califica de individual y además se desprende de sus normas que es libre.

El voto igual responde a la fórmula “una persona un voto” de tal forma que a cada elector corresponde un solo voto; es lo contrario a las modalidades de voto “múltiple”, “plural” o “reforzado” que implican con distintas variantes, otorgar más de un voto a ciertas personas en razón de su condición social o posición económica (ej. el voto suplementario en Bélgica entre 1893 y 1919 por el cual tenía 1 voto suplentario el jefe de familia, el propietario de un inmueble, los contribuyentes por encima de cierto límite; o 2 votos adicionales tenían los graduados uninversitarios); estos sistemas en definitiva permitían asegurar que el poder político quedara en manos de una minoría privilegiada.

El voto secreto sirve para garantizar la libertad electoral pues impide individualizar el voto y así el elector no está expuesto a represalias. El opuesto es el voto público que se emite de viva voz con lo cual se puede conocer la preferencia del votante dando lugar a todo tipo de presiones, intimidación y represalias. El voto secreto fue aplicado estrictamente por primera vez en Australia en 1856 e introducido en nuestra legislación por ley 8871 en 1912. Tiene jerarquía constitucional a través del art. 37 CN.

El voto obligatorio implica que todos los ciudadanos habilitados legalmente para votar, deben hacerlo. En este sentido el Código Electoral Nacional prevé una serie de sanciones para quien no vota injustificadamente (art. 128 CEN multa de $50 a $500, por ej.).

El voto obligatorio fue instituido por ley 8871 y consagrado constitucionalmente en el art. 37 CN.

La Cámara Nacional Electoral, por Acordada 137/2005 de estableció que el deber de votar es inherente a la vida del Estado y a la conservación y defensa de los derechos civiles y políticos.

El voto facultativo: es el sufragio no obligatorio. En el marco de nuestro ordenamiento jurídico nacional, el voto facultativo aparece constitucionalmente consagrado en la consulta popular no vinculante (art. 40, 2da parte CN) y se da también en el caso de los argentinos residentes en el extranjero conforme la ley 24.007. El Código Electoral además exime del deber de votar a las personas mayores de 70 años, a quienes se encuentren- justificadamente- el día de la elección a más de 500 km. del lugar de su empadronamiento, etc. Recientemente se incorporó al cuerpo electoral, es decir al conjunto de ciudadanos investidos del sufragio activo a los ciudadanos a partir de los 16 años; si bien para éstos el voto es también obligatorio, la propia ley no establece –en relación a ellos- una sanción; lo mismo hace con los ciudadanos a partir de los 70 años; en consecuencia, el sufragio se torna en los hechos, facultativo.

Los derechos políticos en los instrumentos internacionales con jerarquía constitucional

Hasta aquí hemos reseñado los derechos políticos a la luz del texto constitucional. Pero también varios instrumentos sobre Derechos Humanos jerarquizados constitucionalmente por vía del art. 75 inc. 22 de la Constitución, contienen cláusulas sobre esta materia.

En relación al sufragio, el Art. XX de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre establece: “Toda persona, legalmente capacitada, tiene el derecho de tomar parte en el gobierno de su país directamente o por medio de sus representantes, y de participar en las elecciones populares, que serán de voto secreto, genuinas, periódicas y libres”. La Declaración Universal de Derechos Humanos, en su art. 21 consagra: “1. Toda persona tiene derecho a participar en el gobierno de su país, directamente o por medio de representantes libremente elegidos”; 2. Toda persona tiene el derecho de acceso, en condiciones de igualdad, a las funciones públicas de su país; 3. La voluntad del pueblo es la base de la autoridad del poder público; esta voluntad se expresará mediante elecciones auténticas que habrán de celebrarse periódicamente, por sufragio universal e igual y por voto secreto u otro procedimiento equivalente que garantice la libertad del voto”. Por su parte, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, indica: “Art. 23. Derechos Políticos: 1. Todos los ciudadanos deben gozar de los siguientes derechos y oportunidades: a) De participar en la dirección de los asuntos públicos, directamente o por medio de representantes libremente elegidos; b) De votar y ser elegidos en elecciones periódicas auténticas, realizadas por sufragio universal e igual y por voto secreto que garantice la libre expresión de la voluntad de los electores, y c) de tener acceso, en condiciones de igualdad , a las funciones públicas de su país. 2. La Ley puede reglamentar el ejercicio de los derechos y oportunidades a que se refiere el inciso anterior, exclusivamente por razones de edad, nacionalidad, residencia idioma, instrucción, capacidad civil o mental, o condena, por juez competente, en proceso penal”. El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en su art. 25 consagra: “Todos los ciudadanos gozarán, sin ninguna de las distinciones mencionadas en el art. 2º, y sin restricciones indebidas, de los siguientes derechos y oportunidades: a) Participar en la dirección de los asuntos públicos, directamente o

por medio de representantes libremente elegidos; b) Votar y ser elegidos en elecciones periódicas, auténticas, realizadas por sufragio universal e igual y por voto secreto que garantice la libre expresión de la voluntad de los electores; c) Tener acceso en condiciones de igualdad, a las funciones públicas de su país”.

En cuanto al derecho de asociación política: La Declaración Americana de Derechos Humanos en su art. XXII que establece el derecho de asociación, indica: “Toda persona tiene derecho de asociarse con otras para promover, ejercer y proteger sus intereses legítimos de orden político…” ; sobre la misma materia, la Convención Americana de Derechos Humanos, en su art. 16 determina: “1. Todas las personas tienen derecho de asociarse libremente con fines ideológicos,…políticos,...”, prescribiendo luego: “2. El ejercicio de tal derecho sólo puede estar sujeto a las restricciones previstas por la ley que sean necesarias en una sociedad democrática, en interés…de la seguridad o del orden públicos, o para proteger…los derechos y libertades de los demás”. El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos no contiene en forma expresa un derecho de asociación con fines políticos pero se desprende claramente de la conjugación de disposiciones contenidas en su art. 22: “1. Toda persona tiene derecho de asociarse libremente con otras…”; de su art. 18: “1. Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento” y la libertad de tener o de adoptar “las creencias de su elección,…”; de su art. 21: “Se reconoce el derecho de reunión pacífica” y del art. 25: “Todos los ciudadanos gozarán…de los siguientes derechos y oportunidades: a) Participar en la dirección de los asuntos públicos, directamente o por medio de representantes libremente elegidos;”.

Cabe consignar que la restricción arbitraria de los derechos políticos reconocidos en estos instrumentos, habilita (luego de agotadas las instancias internas) la denuncia ante los organismos supranacionales creados en el marco de dichos Tratados, las afectaciones y/o violaciones de esos derechos y libertades, con la consecuente posibilidad de que el Estado incurra en responsabilidad internacional.

Por supuesto, los derechos políticos se ejercen conforme leyes reglamentarias y allí aparecen las normas sobre ciudadanía, el Código Nacional Electoral (decreto-ley 19.945/72), la ley de partidos políticos (ley 23.298); la ley de financiamiento (ley 26.215); la ley 26.571 que introdujo el sistema de primarias abiertas simultáneas y obligatorias para la selección de los candidatos que sostendrán las agrupaciones partidarias en las elecciones generales y también las leyes reglamentarias de las formas semidirectas de democracia.

Ahora bien: respecto de la reglamentación de los derechos políticos, no se nos escapa que- el Pacto de San José de Costa Rica- dispone que los derechos y oportunidades políticas pueden reglamentarse “exclusivamente por razones de edad, nacionalidad, residencia, idioma, instrucción, capacidad civil o mental, o condena, por juez competente, en proceso penal”. Es evidente que la exigencia consignada en la ley argentina (con base en la Constitución) de postulación a través de un partido político no es de las mencionadas en el texto aquí transcripto. Ello supondría incluir una causal no prevista dejando de lado la “exclusividad”. Al respecto, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, en el caso “Ríos Montt” ha interpretado que con la aplicación de una causal

ajena a las “exclusivamente consignadas, la Convención no sufre violación”. Por su parte, el Dr. Germán Bidart Campos, explicó alguna vez: “no deben reputarse prohibidas- ni por ende, inconstitucionales- las limitaciones al derecho a ser elegido que, no encuadrando en las que ‘exclusivamente’ menciona el art. 23 del Pacto de San José de Costa Rica responden objetivamente a razones institucionales que no exhiben naturaleza proscriptiva ni discriminatoria”. A todas luces, estamos en presencia de una enunciación- que aunque condicionada- es ejemplificativa; no taxativa ni cerrada.