SILVIA BECHLER

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Contenidos

1.-EL DERECHO DEL CONSUMO – DESARROLLO Y APLICACIÓN –LA ÉTICA COMO PROBLEMÁTICASUBJETIVA – LA ÉTICA EN EL MANEJO DE LA INFORMACIÓN Y EN LA TOMA DE DECISIONES 4

1.1.-EL DERECHO DEL CONSUMO 4

1.2.-DESARROLLO Y APLICACIÓN 5

1.3.-LA ÉTICA COMO PROBLEMÁTICA SUBJETIVA 6

1.4.- LA ÉTICA EN EL MANEJO DE LA INFORMACIÓN Y EN LA TOMA DE DECISIONES 7

2.-NOCIÓN DE CONTRATOS DE CONSUMO – ASPECTOS SUBJETIVOS Y OBJETIVOS 10

2.1.- NOCIÓN DE CONTRATOS DE CONSUMO 10

2.2.- ASPECTOS SUBJETIVOS Y OBJETIVOS DEL CONTRATO DE CONSUMO 11

3.- SU CONSAGRACIÓN LEGISLATIVA: CONSTITUCIÓN NACIONAL Y LEYES ESPECÍFICAS – LEY24240, SU REFORMA Y REGLAMENTACIÓN - EL TEMA EN LA REGLAMENTACIÓN DE LA SSN Y ENEL PLANES - BREVE HISTORIA 12

3.1.- CONSAGRACIÓN LEGISLATIVA: CONSTITUCIÓN NACIONAL Y LEYES ESPECÍFICAS 12

3.2.- LEY 24.240 Y SUS MODIFICACIONES. REFORMA Y REGLAMENTACIÓN. 13

3.3.- EL TEMA EN LAREGLAMENTACIÓN DE LA SSN Y EN EL PLANES 17

4.- EL ESPÍRITU DE LA LEGISLACIÓN Y SUS APLICACIONES PRÁCTICAS EN LA LEY 17418. LAJURISPRUDENCIA. 18

4.1.- LA JURISPRUDENCIA 20

5.- EFICIENCIAS Y DEFICIENCIAS DE ESTA PROTECCIÓN 29

6.- LA DEFENSA DEL ASEGURADO EN EL CONTRATO DE SEGUROS 30

LEY 17418 30

LEY 20091 33

7.- LA COMPATIBILIZACIÓN DE AMBOS REGÍMENES – EVOLUCIÓN JURISPRUDENCIAL YREGLAMENTARIA 35

7.1.- COMPATIBILIZACIÓN DE AMBOS REGÍMENES 35

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8.- PROBLEMÁTICAS ESPECÍFICAS EN LA DEFENSA DEL ASEGURADO 37

9.- EL ROL DEL ASESORAMIENTO 39

10.- FALLOS – LA DOAA – EL DEFENSOR DEL ASEGURADO 42

10.1.- FALLOS 42

10.2.- LA DOAA 43

10.3.- EL DEFENSOR DEL ASEGURADO 46

11.- CLÁUSULAS ABUSIVAS – ANÁLISIS MEDIANTE LA LEY DE SEGUROS Y MEDIANTE LAS NORMASDE DEFENSA DEL CONSUMIDOR: COINCIDENCIAS Y DIFERENCIAS (EJEMPLOS). 48

12.- LOS PROCEDIMIENTOS ABUSIVOS – CLÁUSULAS SORPRESIVAS (CASO SALAZAR KARINAVERONICA C/ GONZALEZ MACCARRONE DE CARELA ANA ISABEL S/ DAÑOS DE PERJUICIOS. 51

13.- LA PROBLEMÁTICA DE LAS VENTAS SIN ASESORAMIENTO – CASOS 55

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DEFENSA DEL ASEGURADO

1.-EL DERECHO DEL CONSUMO – DESARROLLO YAPLICACIÓN –LA ÉTICA COMO PROBLEMÁTICASUBJETIVA – LA ÉTICA EN EL MANEJO DE LAINFORMACIÓN Y EN LA TOMA DE DECISIONESLa política de Defensa del Consumidor es parte de un proyecto de paísinclusivo, en el que todos tengan el derecho de acceder al consumo. Su tarea es

garantizar que se respeten los derechos de todos: derecho a un tratodigno y equitativo sin abusos, derecho a ser escuchados,

derecho a que se cumplan las condiciones y garantías de losproductos que compramos, entre otros.

Esos derechos están previstos en la Constitución Nacionaly en las Leyes 24.240 de Defensa del Consumidor, 19.511de Metrología Legal, 22.802 de Lealtad Comercial y 25.065

de Tarjetas de Crédito.

Desde la Defensa del Consumidor se promueve esa cultura dederechos, que se afianza a partir de una comunidad que se informa,

los conoce, los ejerce, y se organiza para defenderlos. Construyendo de estamanera una cultura de consumo sustentable, impulsando el asociativismo, laparticipación comunitaria y la educación para el consumo.

1.1.-EL DERECHO DEL CONSUMO

Consumidor: Derecho del consumo (o derecho del consumidor) es ladenominación que se da al conjunto de normas emanadas de los poderespúblicos destinada a la protección del consumidor o usuario en el mercado debienes y servicios, otorgándole y regulando ciertos derechos y obligaciones.

En general, se considera consumidor o usuario a toda persona física o jurídicaque contrata a título oneroso, para su consumo final o beneficio propio, o de sugrupo familiar o social, la adquisición o locación de bienes o la prestación oarrendamiento de servicios.

Se considera asimismo consumidor o usuario a quien, sin ser parte de unarelación de consumo, como consecuencia o en ocasión de ella adquiere o utilizabienes o servicios como destinatario final, en beneficio propio o de su grupofamiliar o social, y a quien de cualquier manera está expuesto a una relación deconsumo.

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Proveedor: Es la persona física o jurídica de naturaleza pública o privada, quedesarrolla de manera profesional, aun ocasionalmente, actividades deproducción, montaje, creación, construcción, transformación, importación,concesión de marca, distribución y comercialización de bienes y servicios,destinados a consumidores o usuarios. Todo proveedor está obligado alcumplimiento de la presente ley.

No están comprendidos en esta ley los servicios de profesionales liberales querequieran para su ejercicio título universitario y matrícula otorgada por colegiosprofesionales reconocidos oficialmente o autoridad facultada para ello, pero sí lapublicidad que se haga de su ofrecimiento. Ante la presentación de denuncias,que no se vincularen con la publicidad de los servicios, presentadas por losusuarios y consumidores, la autoridad de aplicación de esta ley informará aldenunciante sobre el ente que controle la respectiva matrícula a los efectos de sutramitación.

Relación de consumo: Relación de consumo es el vínculo jurídico entre elproveedor y el consumidor o usuario.

El derecho del consumo no es una rama autónoma del Derecho, sino unadisciplina transversal, con elementos que se encuadran dentro del Derechomercantil, del Derecho Civil y otros dentro del Derecho Administrativo e inclusodel Derecho Procesal.

1.2.-DESARROLLO Y APLICACIÓN

ARTICULO 41. — Aplicación Nacional y Local. La Secretaría de Industria yComercio será la autoridad nacional de aplicación de la presente ley. Losgobiernos provinciales y la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Airesactuarán como autoridades locales de aplicación ejerciendo el control yvigilancia sobre el cumplimiento de la presente ley y sus normas reglamentariasrespecto a los hechos sometidos a su jurisdicción. Las provincias, en ejercicio desus atribuciones, podrán delegar sus funciones en organismos de sudependencia o en los gobiernos municipales.

ARTICULO 42. — Funciones Concurrentes. La autoridad nacional de aplicación,sin perjuicio de las funciones que se encomiendan a las autoridades locales deaplicación en el artículo 41 de la presente ley, podrá actuar concurrentemente enla vigilancia, contralor y juzgamiento de la misma, aunque las presuntasinfracciones ocurran exclusivamente en el ámbito de las provincias o de laMunicipalidad de la Ciudad de Buenos Aires.

ARTICULO 43. — Facultades y Atribuciones. La Secretaría de Industria yComercio, sin perjuicio de las funciones específicas, en su carácter de autoridadde aplicación de la presente ley tendrá las siguientes facultades y atribuciones:

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a) Proponer el dictado de la reglamentación de esta ley y elaborar políticastendientes a la defensa del consumidor e intervenir en su instrumentaciónmediante el dictado de las resoluciones pertinentes;

b) Mantener un registro nacional de asociaciones de consumidores;

c) Recibir y dar curso a las inquietudes y denuncias de los consumidores;

d) Disponer la realización de inspecciones y pericias vinculadas con la aplicaciónde esta ley;

e) Solicitar informes y opiniones a entidades públicas y privadas en relación conla materia de esta ley;

f) Disponer de oficio o a requerimiento de parte la celebración de audiencias conla participación de denunciantes damnificados, presuntos infractores, testigos yperitos.

La Secretaría de Industria y Comercio podrá delegar, de acuerdo con lareglamentación que se dicte, en la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aireso gobiernos provinciales las facultades mencionadas en los incisos c), d) y f) deeste artículo.

ARTICULO 44. — Auxilio de la Fuerza Pública. Para el ejercicio de lasatribuciones a que se refieren los incisos d) y f) del artículo 43 de la presente ley,la autoridad de aplicación podrá solicitar el auxilio de la fuerza pública.

1.3.-LA ÉTICA COMO PROBLEMÁTICA SUBJETIVA

La Subsecretaría de Defensa del Consumidor dispone la creación del ConsejoAsesor para evaluar el comportamiento ético de las asociaciones deconsumidores, en el ámbito de la Subsecretaría de Defensa del Consumidor,dependiente de la Secretaría de Comercio Interior del Ministerio de Economía yFinanzas Públicas, cuya función será la de asesorar a la misma en la evaluaciónde conductas y acciones de las asociaciones, estén o no inscriptas en el RegistroNacional de Asociaciones de Consumidores, vinculadas a los requisitos para supermanencia en dicho Registro y/o su reconocimiento público que puedanresultar contrarias a la ética que debe caracterizar el accionar de las mismas.

El Consejo Asesor estará integrado por aquellas organizaciones que representenun derecho o interés simple, difuso o de incidencia colectiva, relacionado con latemática del consumidor; que soliciten su inscripción a tal efecto y la misma lesea aprobada por esta Subsecretaría.

Actuará y se expedirá a requerimiento de esta Subsecretaría las consultas que sele efectúen, acorde con el reglamento que se aprueba.

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DIFERENCIAS ENTRE MORAL OBJETIVA Y SUBJETIVA

Los filósofos basan la idea de la moral objetiva en la hipótesis de que algunasideas morales son universales y deberían ser la responsabilidad moral de todos.Los moralistas subjetivos contra-argumentan esto explicando que cada decisiónmoral es independiente porque cada situación moral es única y tiene sus propiascondiciones. Finalmente, estas dos visiones dan forma al origen de la filosofía yteología de la moral, cada una describiendo las diferentes naturalezas de la moral.

LA MORAL OBJETIVA ES UNIVERSAL

Los filósofos definen la moral objetiva por su universalidad, creyendo quealgunas ideas morales son tan fundamentalmente importantes que todosdeberían seguirlas. Kant, en 1785, estableció que para ser considerada una leymoral objetiva, una idea moral debe ser universal y nunca debe tratar a lahumanidad como el medio para un fin, y el mundo debe aceptar el ideal comoley universal.

LA MORAL SUBJETIVA ES OPCIONAL

Opuesto al ideal de moralidad universal, la elección personal determina lamoralidad subjetiva. La idea es que cada individuo tiene el derecho de elegirideales de moral específicos según los cuales vivir su vida. La moralidadsubjetiva también sugiere que nadie tiene el derecho de pedirles a los demás queadhieren a los mismos ideales éticos que ellos.

1.4.- LA ÉTICA EN EL MANEJO DE LA INFORMACIÓN Y EN LA TOMA DEDECISIONES

Podemos señalar que algunos de los problemas éticos que enfrentan losresponsables de marketing se encuentran entre los siguientes: agasajos y regalos;publicidad falsa o engañosa; representación distorsionada de bienes, servicios ocapacidad de la compañía; mentiras dichas a los clientes con el fin de conseguiruna venta; manipulación de datos (falsificación o mal uso de estadísticas oinformación); garantías engañosas de productos o servicios; invasión de la vidaprivada del cliente; anuncios publicitarios con contenido sexual; engaños en elprecio; discriminación en el precio; comentarios injustos y afirmacionesincorrectas acerca de los competidores; cantidades menores en envases delmismo tamaño; etc.

Numerosas empresas han establecido un código de ética para ayudar a losresponsables de marketing y otras áreas a tomar mejores decisiones. Laexistencia de una lista de verificación (check-list) es un ejemplo sencillo pero útil;y aunque apegarse a la lista de verificación no garantiza la corrección de unadecisión, sí mejora la posibilidad de que la decisión se ajuste a la ética.

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Por ello, a fin de establecer una suerte de guía, tomamos como base distintoselementos éticos sugeridos por Tarrago (2003) que incluyen veracidad, fidelidado lealtad a las promesas y confidencialidad.

Estos principios son:

- Confidencialidad

- Veracidad

- Lealtad

- Transparencia

- Responsabilidad

LAS VARIABLES DEL MARKETING: DE LAS 4 P A LAS 4 C

Para abordar la problemática de la ética en esta disciplina utilizamos dosenfoques que si bien pueden resultar opuestos, permiten una visión más ampliay abarcadora. La teoría de las 4 P obliga a una mirada con énfasis en el productory sus esfuerzos por ubicar sus productos y servicios. Mientras que la teoría delas 4 C marcan el punto de vista desde la óptica del consumidor.

Jerome McCarthy (1960) desarrolló el clásico modelo de las cuatro P que haregido la lógica de las operaciones comerciales planteadas desde la oferta.

- La P de Producto indica cuales deben ser sus características físicas.

- La P de Plaza consiste en la definición de cuál será el territorio cubierto, las zonasgeográficas en que la empresa decide vender el producto.

- La P de Promoción comprende a la publicidad masiva del producto, la promoción enpunto de venta y la fuerza de venta.

- Por último, la P de Precio tiene que ver con las listas de precios básicos, plazos,bonificaciones por volumen, etc.

Sin embargo la realidad del mercado, ha dado lugar a que se hayan incorporadootros conceptos como Política y Público.

Pero también al desconocer las necesidades propias del sector servicios, comointangibilidad y carácter perecedero, se agregaron otros tres elementos:Personal, Evidencia física y Procesos

Sin embargo, como se indicó anteriormente, el concepto de marketing mixexpresa la perspectiva del vendedor dejando en segundo plano el punto de vistadel consumidor. Por eso, se incorpora al análisis el paradigma opuestopropuesto por Robert Lauterborn (2006), el de las 4 C que plantea laconveniencia de cambiar las 4 P del vendedor por 4 C del comprador:

- La C de Cliente como equivalente al Producto.

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- La C de Costo sustituye al Precio.

- La C de Conveniencia reemplaza a Plaza.

- La C de Comunicación toma el lugar de la Promoción.

Lo destacado de este enfoque es que pone al cliente como el elemento que debeconsiderar un responsable de marketing debido a que de él depende el éxito o elfracaso de un producto o servicio.

El cliente puede dar prestigio, puede hacer crecer la marca o destruirla, por esoes tan importante que, cuando se elabora una estrategia de marketing, se pienseen el mayor beneficio para el cliente.

Las 4 P nos ayudan a saber cómo se va a lanzar el producto que se va a vender,dónde se va a vender, cuánto va a costar, y cómo vamos a hacer para venderlo.Pero las 4 C se interesan en lo que el cliente está dispuesto a pagar y dentro deeste costo se contempla el tiempo que le tome ir al punto de venta, y todo aquellopor lo que debe pasar el consumidor hasta llegar al producto en dónde o cómole gustaría comprarlo, cómo le gustaría que se vieray qué beneficios va a obtenerdel producto o servicio que no obtiene de los demás.

La actividad de marketing, como actividad social, tiene un impacto directo oindirecto sobre nuestro modo de vida. Por ello losresponsables de marketing, afin de tomar mejores decisiones, no deben apartarse de principios éticos talescomo: veracidad, lealtad, confidencialidad, transparencia y responsabilidad.

Mediante las políticas de distribución facilitar el acceso a los productos en lasdistintas áreas geográficas, lo que repercute indirectamente en el grado desatisfacción social. Dado que la comunicación maneja la información en losmercados, se puede generar una influencia social positiva estimulando laeconomía, evitando influir negativamente mediante el uso de engaños paraestimular la demanda creando valores culturales que entren en conflicto con elestándar asumido de calidad de vida. Por último, mediante la política de preciospueden permitir el acceso de los consumidores a determinados bienes. Según lasdecisiones tomadas, se puede mejorar el bienestar social facilitando el acceso aun producto, o bien acentuar la polaridad de clases al impedir su acceso a laspersonas con menos recursos.

El éxito en los negocios y la satisfacción continua del cliente y otros grupos deinterés están íntimamente relacionados con la adopción e implementación denormas elevadas de conducta comercial y de marketing. Por ello, para elcrecimiento del nivel del marketing socialmente responsable es importante quela sociedad defina claramente las prácticas que son ilegales, antisociales oanticompetitivas. Pero también es preciso que las empresas adopten y difundanun código de ética escrito, que creen una tradición de conducta ética en laempresa y que responsabilicen plenamente a su personal en cuanto al respeto delas pautas éticas y legales a aplicar con los clientes y otros grupos de interés.

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Extraído del trabajo: CUESTIONES ÉTICAS EN EL MARKETING deFERNANDO G. TORRES

2.-NOCIÓN DE CONTRATOS DE CONSUMO –ASPECTOS SUBJETIVOS Y OBJETIVOS2.1.- NOCIÓN DE CONTRATOS DE CONSUMO

La mayoría de las relaciones para adquirir bienes oservicios, tanto por mínimas como por elevadas

sumas de dinero, se celebran mediante el necesarioempleo de documentación impresa, con cláusulaspredispuestas que el consumidor no puedenegociar ni modificar.

A éstos se los denomina jurídicamente contratospor adhesión.

Estos tipos de contrato son definidosdoctrinariamente en forma general, para cualquiera

de las relaciones jurídicas. Alcanza por ejemplo, entreotros, a los contratos de seguros. Es decir, no los especifica

exclusivamente para las relaciones de consumo.

En base a las disposiciones de la LDC, se deduce el concepto de contrato poradhesión: aquél cuyas cláusulas han sido establecidas unilateralmente por elproveedor de productos o servicios y/o aprobadas por la autoridad competenteadministrativa del Estado, sin que el consumidor pueda discutir o modificarsustancialmente su contenido.

Los mismos deben estar impresos en idioma castellano, con letras destacadas asimple vista para una visión normal. Teniéndose presente que la inclusión decláusulas adicionales a las preestablecidas no cambia por sí misma la naturalezadel contrato por adhesión.

Las disposiciones de la LDC alcanzan a todo contrato escrito de consumo, esdecir a los presentados en formulario, en serie o mediante cualquier otroprocedimiento similar.

Asimismo debe establecerse por ley que las cláusulas que impliquen limitaciónde derechos del consumidor, deberán ser redactadas en forma destacada,permitiendo su inmediata y fácil comprensión. Que la cláusula resolutoria delcontrato sólo sea admisible cuando esté prevista para ambas partes o sólo a favordel consumidor.

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2.2.- ASPECTOS SUBJETIVOS Y OBJETIVOS DEL CONTRATO DE CONSUMO

El derecho del consumidor engloba en un primer plano las normas queprotegendirectamente al consumidor. Abarca también otras normas que tratan deasegurar la aplicación eficiente de estos mismos derechos, así como aquellas queaseguran representación y voz adecuada a los consumidores ante los órganosestatales con poder de decisión sobre el mercado. También forman parte, losmecanismos jurídicos que tratan de racionalizar y dirigir el comportamiento delconsumidor.

Paralelamente el Estado desarrolla reglas de racionalización del consumo, comopor ejemplo las de ahorro de combustible o electricidad. Esta intervención delEstado no siempre es ejercida en interés de los consumidores, sino en nombre delinterés público, conceptos no siempre coincidentes. Tales medidas de control delcomportamiento integran también el derecho del consumidor, ya que protegenun interés abstracto de los consumidores, aunque para ello tengan que contrariarlas aspiraciones inmediatas de los tutelados.

Entre las preocupaciones del derecho del consumidor se pueden mencionar lamasificación de las relaciones de consumo, la información del consumidor, lautilización de métodos comerciales abusivos, los bancos de datos, la publicidad,especialmente la engañosa y abusiva, el control de precios y tarifas, laproblemática del acceso a la justicia y la representación de los consumidores, lacriminalidad de consumo, entre otros.

Mientras el Derecho tradicional era represor, brindaba una respuesta aposteriori, este Derecho busca ser preventivo, anticipador de males. De ahí laimportancia de detectar lo que es abusivo (las cláusulas leoninas) y prohibirlasevitando su incorporación a los contratos.

Entendemos así al derecho del consumidor, como el conjunto de principios ynormas jurídicas que protegen al consumidor en la relación jurídica de consumo.Se encuentra en ella un elemento objetivo (relación de consumo) y un elementosubjetivo (que protege al consumidor).

Para precisar el ámbito de aplicación de la legislación respectiva, es precisodelimitar los factores de atribución de responsabilidad objetiva osubjetiva delconsumidor.

La concepción objetiva pone el acento en el acto de adquisición, en cuanto tiendea un uso privado (acto de consumo), las definiciones objetivas suelen sernegativas respecto del sujeto protegido (no debe actuar profesionalmente).

Según lo previsto por el art. 1113 del Código Civil quien introduce en el mediosocial un factor generador de riesgo para terceros debe responder objetivamente,se beneficie o no con el mismo, pues la responsabilidad objetiva deriva de lacreación del riesgo y no del posible beneficio que de él deriva.

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Su principal fundamento radica en que quien es dueño o se sirve de cosas, orealiza actividades que, por su naturaleza o modo de empleo generan riesgospotenciales a terceros, debe responder por los daños que ellas originan.

Se caracteriza por fundar la atribución del incumplimiento obligacional y laresponsabilidad que de él deriva, o la responsabilidad que emerge de los hechosilícitos, en parámetros objetivos de imputación.

En tanto la concepción subjetiva (culpa, dolo) atiende a la calidad del sujeto delacto y las definiciones positivas están en relación con quien intermedia (se debetratar de un profesional).

Obra con culpa quien causa un daño a otro por negligencia o imprudencia,descuido, omisión de las diligencias debidas. El art. 512 del C.C. la define como“...La culpa del deudor en el cumplimiento de la obligación consiste en laomisión de aquellas diligencias que exigiere la naturaleza de la obligación,correspondientes a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar...”

En cambio, obra con dolo quien causa un daño a otro a sabiendas y con intenciónde dañar-.

3.- SU CONSAGRACIÓN LEGISLATIVA:CONSTITUCIÓN NACIONAL Y LEYES ESPECÍFICAS –LEY 24240, SU REFORMA Y REGLAMENTACIÓN - ELTEMA EN LA REGLAMENTACIÓN DE LA SSN Y EN ELPLANES - BREVE HISTORIA3.1.- CONSAGRACIÓN LEGISLATIVA:CONSTITUCIÓN NACIONAL Y LEYESESPECÍFICAS

Luego de la reinstauración de lademocracia en 1983, se vio laimperiosa necesidad de unareforma constitucional. En lossiguientes diez años se fueabriendo el camino hacia unanueva Constitución. Yamuchas provincias habíanmodificado sus Constitucionesy estas reformas sirvierondeantecedentes para muchasdisposiciones que se establecerían

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en 1994 en la Constitución Nacional, tales como la autonomía municipal, losrecursos naturales, los poderes de las provincias, los nuevos derechos ygarantías y el ministerio público, entre otros.

En cuanto a lo que interesa al desarrollo de este trabajo, se autorizó el libredebate para la incorporación de los nuevos derechos y garantías. Cabe resaltarlos artículos 42 y 43.

El artículo 42 consagra los derechos de los consumidores y usuarios a la“protección de su salud, seguridad e intereses económicos; a una informaciónadecuada y veraz; a la libertad de elección, y a condiciones de trato equitativo ydigno.” A su vez alude a la educación al consumidor y la creación deasociaciones de defensa de estos derechos, como también a lo relativo a ladefensa de la competencia.

El artículo 43 establece la acción rápida y expedita de amparo “contra todo actou omisión de autoridades públicas o de particulares, que en forma actual oinminente lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidadmanifiesta, derechos y garantías reconocidos por esta Constitución, un tratado ouna ley”. Se mencionan especialmente los derechos relacionados con laprotección del medio ambiente, la competencia, los usuarios y consumidores ylos de incidencia colectiva en general. Quedan así reconocidos y protegidosespecialmente los derechos en cuestión.

3.2.- LEY 24.240 Y SUS MODIFICACIONES. REFORMA Y REGLAMENTACIÓN.

La materia de protección o defensa a los consumidores y usuarios tieneregulación propia en el Derecho argentino de la mano de la ley 24.240. Esta,nació a fines de 1993 luego de un proceso legislativo de ocho años de duración,sufrió complicaciones desde sus mismos orígenes de la mano del veto deldecreto 2089/93. Este veto impidió la aplicación de disposiciones queequiparaban nuestra legislación con las más avanzadas del mundo sobre estamateria, tales como el sistema de responsabilidad objetiva por daños, la garantíalegal de cosas muebles no consumibles, la gratuidad del acceso a la justicia y elefecto erga omnes de las sentencias.(erga omnes es una locución latina, quesignifica "respecto de todos" o "frente a todos", que se aplica a todos los sujetos,en contraposición con las normas inter partes, entre las partes, que sólo seaplican a aquellas personas que concurrieron a su celebración. Las normassuelen tener siempre efectos erga omnes, dado que por definición son deaplicación general).

Sin embargo, poco a poco, en los quince años subsiguientes a su sanción, lasmodificaciones implementadas han hecho revivir estos institutos. Las reformaspor las leyes 24.568, 24.787, 24.999 y finalmente 26.361 derivan en una ley deamplia aplicación, que abarca las diferentes situaciones a las que pueden estarexpuestos los sujetos protegidos.

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Para comenzar, la ley en su artículo 1º, establece como su objetivo la defensa delconsumidor y usuario, considerando tales a “toda persona física o jurídica queadquiere o utiliza bienes o servicios en forma gratuita u onerosa comodestinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social.” Con lareforma se incluyó a quienes se convertían en consumidores y usuarios finales atítulo gratuito. Esto hace referencia principalmente a aquellos que recibenmuestras gratis de los proveedores, etc.

En cuanto a las personas jurídicas, se debe tener una especial consideración a laexpresión “destinatario final” ya que solamente aquellas que utilicen los bienesy servicios para su propio consumo serán protegidas por la ley, y no aquellas querealicen una actividad de producción o comercialización de los mismos. Es decir,los bienes y servicios adquiridos no deben ser reincorporados al mercado sinoempleados por la misma persona jurídica.

A su vez, la ley equipara a “quien, sin ser parte de una relación de consumo,como consecuencia o en ocasión de ella adquiere o utiliza bienes o servicioscomo destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social, y aquien de cualquier manera está expuesto a una relación de consumo.” Asíestablece una definición amplia de consumidor y usuario, abarcando tanto alconsumidor contratante o jurídico, al no contratante o material, y al tercerconsumidor.

La nueva ley se refiere a la llamada “relación de consumo”, expresión que fueusada en nuestra Constitución Nacional. El artículo 3º establece que: “es elvínculo jurídico entre el proveedor y el consumidor o usuario”. Queda asíestablecido un amplio marco de aplicación de la ley, ya que toda situaciónemergente de la relación entre consumidor y proveedor será regido por estanormativa. Es decir, la Ley de Defensa del Consumidor, con un espírituabarcador del mayor número de situaciones jurídicas posibles, no limita supropia extensión a la materia contractual, en atención a que existeninnumerables casos donde se podrá aplicar la normativa sin que los sujetos esténvinculados contractualmente.

La contraparte en esta relación de consumo es el llamado proveedor, definidopor el artículo 2º como “la persona física o jurídica de naturaleza pública oprivada, que desarrolla de manera profesional, aun ocasionalmente, actividadesde producción, montaje, creación, construcción, transformación, importación,concesión de marca, distribución y comercialización de bienes y servicios,destinados a consumidores o usuarios”. Se exceptúan a los que ejercenprofesiones liberales que requieran para su ejercicio título universitario ymatrícula otorgada por colegios profesionales. En estos casos queda solamenteincluida la publicidad que estos hagan ofreciendo sus servicios.

En cuanto a los aspectos contractuales, el artículo 7º trata el tema de la ofertadespersonalizada. Tanto el artículo 1148 del Código Civil como el artículo 454del Código de Comercio niegan a la oferta a personas indeterminadas efectos

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jurídicos. Sin embargo, para esta materia en particular, se establece que “la ofertadirigida a consumidores potenciales indeterminados, obliga a quien la emitedurante el tiempo en que se realice, debiendo contener la fecha precisa decomienzo y de finalización, así como también sus modalidades, condiciones olimitaciones”. Aquí se ve una vez más la especialidad de la materia y lanecesidad de una regulación específica para proteger a los sujetos débiles de larelación de consumo.

Asimismo se establece que toda información que se transmita a los potencialesconsumidores y usuarios a través de los medios publicitarios, se tendrá porincluida en la oferta y en el contrato (Art. 8º).

La ley regula lo atinente a los contratos tipos y las cláusulas abusivas, problemareconocido internacionalmente en esta materia. El artículo 38 menciona loscontratos de adhesión o en formularios, que son aquellos redactadosunilateralmente por el proveedor, sin posibilidad de negociación. La autoridadde aplicación, la Secretaría de Comercio Interior, dependiente del Ministerio deEconomía y Producción, tiene la obligación de vigilar la celebración de estoscontratos, para prevenir que contengan alguna de las cláusulas abusivasenumeradas en el artículo 37. Estas son: “a) las cláusulas que desnaturalicen lasobligaciones o limiten la responsabilidad por daños; b) las cláusulas queimporten renuncia o restricción de los derechos del consumidor o amplíen losderechos de la otra parte; c) las cláusulas que contengan cualquier precepto queimponga la inversión de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor”.

En cuanto a los daños exigibles, la ley 24.240 establece un sistema deresponsabilidad objetiva. Se trata de una responsabilidad solidaria en la queparticiparán el productor, el fabricante, el importador, el distribuidor, elproveedor, el vendedor y quien haya puesto su marca en la cosa o servicio. Eltransportista a su vez responderá por los daños ocasionados con motivo o enocasión de su servicio (art. 40). Solamente se liberará de responsabilidad quiendemuestre que la causa del daño le ha sido ajena. A su vez, la ley ensu artículo52 bis fija la indemnización por daños punitivos, es decir, “una reparación cuyacausa remite,en última instancia, a sancionar el incumplimiento per se, y cuyajustificación coadyuva a la prevención.”

Hay que tener en cuenta que la ley 24.240 no agota el marco normativopredispuesto para la defensa de los consumidores y usuarios en la Argentina, yaque existen diversas normas encaminadas a su “tutela en general, si bien muchasde ellas no los tienen por exclusivos destinatarios.”

Las provincias y los municipios tienen la facultad y hasta en algunos casos sepodría decir la obligación de dictar normas complementarias a las naciones.

Derecho Formal

Para la resolución de los litigios en materia de defensa del consumidor, la ley24.240 propone tres alternativas.

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La primera, es la vía administrativa. La autoridad de aplicación además deejercer el control de las infracciones a la ley, podrá mediante acto administrativoestablecer un resarcimiento por daño directo. El artículo 40 bis lo define como“todo perjuicio o menoscabo al derecho del usuario o consumidor, susceptiblede apreciación pecuniaria, ocasionado de manera inmediata sobre sus bienes osobre su persona, como consecuencia de la acción u omisión del proveedor debienes o del prestador de servicios”. Este acto administrativo puede ser apeladopor el proveedor ante la Cámara Nacional de Apelaciones en lo ContenciosoAdministrativo Federal o ante las cámaras federales de apelaciones en lasprovincias, pero una vez firme el acto, constituye título ejecutivo para elconsumidor o usuario. Las sumas que estos reciban mediante este procedimientoserán deducidas de otras posibles indemnizaciones que puedan obtener porotras vías.

La segunda alternativa son las acciones judiciales reguladas en el Capítulo XIIIde la ley. El artículo 52 establece que “el consumidor y usuario podrán iniciaracciones judiciales cuando sus intereses resulten afectados o amenazados”. Loslegitimados activos para ejercer esta acción son: los consumidores y usuarios porderecho propio, las asociaciones de consumidores o usuarios autorizadasconforme a la ley, la autoridad de aplicación nacional o local, el Defensor delPueblo y el Ministerio Público Fiscal. El proceso se regirá por las normas delproceso de conocimiento más abreviado que rijan en la jurisdicción del tribunalordinario competente, salvo que a pedido de parte el juez considere que el casorequiere de otro procedimiento. En esta materia, las acciones judiciales gozan delbeneficio de gratuidad.

También se regulan las acciones de incidencia colectiva, las cuales habían sidovetadas con la sanción de la ley originaria. Las asociaciones de consumidores yusuarios son las legitimadas como litisconsortes para este tipo de acciones. Lasentencia tendrá efectos erga omnes, es decir, se aplicará a todos losconsumidores y usuarios que se encuentren en similar situación, salvo que éstos,previo a la sentencia manifiesten su voluntad en contrario. Aun así, tratándosede pretensiones con contenido patrimonial, la sentencia podrá contenerindemnizaciones diferenciadas para determinados grupos o clases. Por víaincidental cada uno de los afectados podrá solicitar la indemnización que lecorresponda.

La tercera opción es el arbitraje. El artículo 59 dispone que “la autoridad deaplicación propiciará la organización de tribunales arbitrales que actuarán comoamigables componedores o árbitros de derecho común, según el caso, pararesolver las controversias que se susciten con motivo de lo previsto en esta ley.”Podrán integrar estos tribunales arbitrales personas propuestas por lasasociaciones de consumidores y usuarios y las cámaras empresarias, siempreconsiderando su idoneidad para la tarea. La ley agrega que estos tribunalestendrán asiento en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y en todas las capitalesprovinciales, y se regirán por sus procedimientos locales.

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3.3.- EL TEMA EN LAREGLAMENTACIÓN DE LA SSN Y EN EL PLANES

La necesidad de participación activa del Estado debe sustentarse en su doble rolde regulador y proveedor de seguros, el cual resulta esencial para lograr sostenerla dinámica económica de las compañías aseguradoras y reaseguradoras, a la vezque preserva el patrimonio social y económico ante la ocurrencia de siniestros,velando por el derecho de los usuarios y consumidores de seguros.

En este sentido, en el marco de las políticas económicas y socialesimplementadas por el Gobierno Nacional, la SSN ha realizado accionestendientes a dinamizar y fortalecer al Sector como un actor fundamental dentrodel sistema económico y a proteger a los asegurados, en el marco de unasociedad más justa e igualitaria. Dentro de este marco pueden citarse distintasresoluciones del Organismo, como la Resolución N° 35.614 (según la cual lasaseguradoras deben adecuar sus elementos técnicos contractuales a lasdisposiciones de la Ley N° 24.240 de Defensa del Consumidor y Usuario); laResolución Nº 35.840 y su modificatoria N° 36.375, por medio de las cuales secrea el Departamento de Orientación y Asistencia al Asegurado (D.O.A.A.), queatiende las consultas y denuncias de los asegurados, cumpliendo el Estado deesta manera el rol ineludible de equilibrar la relación entre las aseguradoras y losusuarios y demás sujetos que actúan en la actividad. Otro hecho significativo esla implementación de la póliza digital, que brindará una comunicación másfluida con las aseguradoras, al mismo tiempo que permitirá un control onlinepermanente que llevará a una mayor difusión y transparencia del mercado.

Igualmente la SSN debe aprobarlos planes y condiciones de las pólizas. Laredacción de las pólizas que usan las aseguradoras argentinas está bajo la órbitade la SSN quien las debe aprobar antes de que ellas sean utilizadas (Ley 20091Art.64).

En el mismo ámbito, y con los mismos propósitos, deben verse medidas de laSSN tales como: la limitación a las primas de los seguros de vida sobre saldosdeudores, eliminando cláusulas abusivas; la actualización del marco normativodel contrato de seguros y su adecuación a los principios constitucionales tuitivos(tuitivos: que guardan, amparan, defienden) de los consumidores; la asignacióna las aseguradoras de la organización y funcionamiento de los servicios deatención al asegurado; la instauración de redacciones homogéneas deCondiciones Generales de pólizas en seguros de contratación masiva (ejemplo:la nueva póliza de seguro automotor).

Defensa del asegurado – Su inserción en PLaNeS

A partir de las características sociales y económicas, el seguro necesariamenteconstituye una esfera donde el Estado deberá desempeñar un rol de políticaeconómica esencial para la regulación del Sector, estableciendo un ciertoequilibrio entre los diversos actores de la actividad, y para el mantenimiento dederechos sociales y económicos del conjunto del Sector. En palabras de Amaro

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Avalos, “el seguro va a cumplir importantes funciones tales como: la previsióny la defensa económica, resguardando la vida, el trabajo y la integridad delpatrimonio individual. Asimismo, la extraordinaria difusión del seguro en lavida moderna obliga a movilizar importantes masas de valores de lacolectividad y da origen a un intenso tráfico internacional por la distribución delos riesgos que se practica mediante el reaseguramiento”.

Esta necesidad de participación activa del Estado debe sustentarse en su doblerol de regulador y proveedor de seguros, el cual resulta esencial para lograrsostener la dinámica económica de las compañías aseguradoras yreaseguradoras, a la vez que preserva el patrimonio social y económico ante laocurrencia de siniestros, velando por el derecho de los usuarios y consumidoresde seguros.

En este sentido, en el marco de las políticas económicas y socialesimplementadas por el Gobierno Nacional, la SSN ha realizado accionestendientes a dinamizar y fortalecer al Sector como un actor fundamental dentrodel sistema económico y a proteger a los asegurados, en el marco de unasociedad más justa e igualitaria.

La promulgación de la nueva Reglamentación sobre los agentes institorios,laResolución 38.052 del 20 Dic. /2013.

4.- EL ESPÍRITU DE LA LEGISLACIÓN Y SUSAPLICACIONES PRÁCTICAS EN LA LEY 17418. LAJURISPRUDENCIA.La sanción de la ley Nacional de Defensa del Consumidor y su reglamentaciónentre 1993 y 1994, marca un antes y un después en las relaciones de consumo.

El ciudadano tiene desde entonces, laposibilidad de asumir un rol activo en ladefensa de sus derechos comoconsumidor y usuario, utilizandolos mecanismos que la ley pone asu disposición.

Garantiza los derechos de losconsumidores y usuarios deproductos y servicios en todo elpaís.

Proyecta y difunde programas deeducación, orientación y defensa delconsumidor.

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Defensa del Consumidor interviene como organismo conciliador entre eldenunciante y la parte denunciada, en audiencias que se fijan con el objetivo dealcanzar un acuerdo que luego homologará como Autoridad de Aplicación.

Aplica sanciones a infractores de las leyes de Defensa del Consumidor, deLealtad Comercial y Metrología Legal, de acuerdo a lo que esas normasestablecen.

Fiscaliza en comercios minorista, supermercados e hipermercados elcumplimiento de lo establecido por la ley de Lealtad Comercial y susResoluciones complementarias, como así también en lo relativo a pesos, medidasy metraje de productos, como estipula la ley de Metrología Legal. Lasinspecciones se realizan regularmente y ante denuncias de consumidores.

Mientras que las Leyes del Derecho tradicional son esencialmente represoras,brindan una respuesta a posteriori, después de acaecido el hecho, esta Ley buscaser preventiva, anticipadora de males. De ahí la importancia de detectar lo quees abusivo (las cláusulas leoninas) y prohibirlas evitando su incorporación a loscontratos.

En materia de contrato de seguros, la jurisprudencia también se ha encargado deenfatizar la aplicación del estatuto de defensa del consumidor.

Hay temas específicos de la actividad aseguradora en las leyes 17418 y 20091 quealcanzan para proteger a los consumidores de seguros.

La LDC no viene a reemplazar ni modificar los derechos especiales de la Ley deSeguros (Ley 17418) y de La ley de Entidades de Seguros y su Control (Ley20091), sino que ordena su integración con esos derechos. Integración que no esreemplazo, sino complemento.

Lo que procura es enriquecer el debate judicial de los conflictos nacidos de lasrelaciones de consumo, pero cuya raíz está en el trato desequilibrado entreproveedor y consumidor.

Dotar de instrumentos adicionales a los magistrados que deban intervenir enestos litigios, pues los fallos de los jueces eran coincidentes con cuestionessimilares pero no específicas antes del dictado de esta Ley.

La aprobación por parte del Organismo de Control (SSN), es requisito, pero nogarantía de validez de los textos de póliza, las cláusulas autorizadas no dejan deestar sujetas al control judicial para su legitimidad.

Ejemplo: fallos sobre la Cláusula de Pérdida Total en el Ramo Automotores, “esabusiva y nula la cláusula que establece la existencia de destrucción total si elvalor de los restos no supera el 20% del de venta al contado del vehículoasegurado, pues constituye una infracción a las exigencias de la buena fe

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contractual y desnaturaliza el vínculo obligacional tal como lo prevé el art. 37 ley24240”.

La LDC protege al consumidor que compra a través de un sistema de ventasautomáticas o generadas por agentes institorios sin conocimientos y sinasesoramiento (venta masiva).

En su artículo 35 dice: “Queda prohibida la realización de propuestas alconsumidor, por cualquier tipo de medio, sobre una cosa o servicio que no hayasido requerido previamente y que genere un cargo automático en cualquiersistema de débito, que obligue al consumidor a manifestarse por la negativa paraque dicho cargo no se efectivice”:

Y en su artículo 19 dice: “Quienes presten servicios de cualquier naturaleza estánobligados a respetar los términos, plazos, condiciones, modalidades, reservas ydemás circunstancias conforme a las cuales hayan sido ofrecidos, publicitados oconvenidos”.

4.1.- LA JURISPRUDENCIA

JURISPRUDENCIAS 1 Y 2

Prescripción anual del art. 58 LS para el reclamo por el pago de unaindemnización emergente del contrato de seguro

Ley-contrato-de-seguro Partes: González Nilda Raquel c/ Zurich Argentina Cía.de Seguros S.A. s/ ordinario

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial

Sala/Juzgado: A

Fecha: 6-mar-2013

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Cita: MJ-JU-M-78877-AR | MJJ78877 | MJJ78877

En el supuesto de un reclamo del asegurado contra la compañía aseguradoratendiente al pago de la indemnización emergente del contrato de seguro, resultade aplicación el plazo anual de prescripción establecido en el Art. 58 LS, y no elplazo trienal establecido en el Art. 50 LDC.

Sumario:

1.-Versando el caso sobre un reclamo del asegurado contra la compañíaaseguradora tendiente al pago de la indemnización emergente del contrato,resulta de aplicación la disposición contenida en el art. 58 LS, y no el plazo deprescripción general contemplado tanto en el art. 4023 CCiv. como en el art. 846CCom.

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2.-En relación a la aplicación del plazo contemplado en la ley 24240 (LDC), caberecordar que la jurisprudencia y la doctrina no son pacíficas respecto de laaplicación de la Ley de Defensa del Consumidor (LDC) a los contratos deseguros, dado que un sector niega a aquéllos el carácter de contratos de consumoy quienes adhieren a esta postura afirman que la figura del contrato de consumoes ajena a los supuestos previstos en el art. 1°(RFE:LEG1334.1) de la 24240 (LDC),norma que tampoco resulta aplicable a entidades aseguradoras y reaseguradoras.

3.-Si bien hay quienes postulan que el contrato de seguro configura una relaciónde consumo, aún en esta dirección sin embargo, no resultaría autorizable sin másla aplicación de la ley 24240 (LDC) en la órbita de la ley 17418 (LS), sino queresultaría siempre necesaria una previa y adecuada interpretación normativa.

4.-En materia de prescripción, la Ley N° 17418 de Seguros (LS), en su art. 58,dispone que Las acciones fundadas en el contrato de seguro prescriben en elplazo de un año… , en tanto que la Ley N° 24.240 de Defensa del Consumidor(LDC), en su art. 50, prevé que Las acciones y sanciones emergentes de lapresente ley prescribirán en el término de tres años , de manera que,planteándose un conflicto entre ambas normas en lo concerniente al plazo deprescripción, resulta necesario distinguir qué categoría reviste cada una, aefectos de establecer cuál de ellas prevalece sobre la otra.

5.-Si bien las leyes 17418 y 24240 tienen idéntica jerarquía, la primera regula elcontrato de seguro en forma específica, por lo que, en todo caso, prevalece sobrela otra norma de carácter general, la que se aplica en cuanto no se contrapone ala especial.

6.-El plazo de prescripción de un (1) año establecido en el art. 58 de la Ley 17418de Seguros (LS) no puede considerarse ampliado a tres (3) años por disposiciónde la Ley 24240 de Defensa del Consumidor (LDC), en tanto, se reitera, que laprimera es una norma específica que debe prevalecer sobre la general.

7.-La Ley de Defensa del Consumidor (LDC), contiene reglas protectoras ycorrectoras que vienen a completar -no a sustituir- el ámbito de la protección delconsumidor con carácter general, por cuanto la propia Ley de Seguros (LS)también protege al asegurado, aunque en forma especialmente adaptada a esetipo de relaciones.

8.-Siendo la Ley 17418 de Seguros (LS) una ley especial que regula específica yexclusivamente al contrato de seguro, el plazo de prescripción anual previstopor dicha norma debe prevalecer sobre el plazo de prescripción trienal queestablece la Ley 24240 de Defensa del Consumidor -ley general -.

9.-La prescripción resulta una figura jurídica que contribuye a la seguridad yfirmeza de la vida económica, satisfaciendo un fundamental interés de losnegocios, que exigen que toda relación obligatoria tenga un término, lo cualpresupone la existencia de dos (2) requisitos: en primer lugar, la expiración delplazo legalmente establecido y en segundo término, la inacción, inercia,

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negligencia o el abandono (art. 4017 CCiv.). N.R.: Sumarios elaborados porRicardo A. Nissen.

Fallo:

Buenos Aires, 6 de marzo de 2013.

Y VISTOS:

1.) Apeló la aseguradora demandada la resolución dictada a fs. 125/129 encuanto no hizo lugar a la excepción de prescripción que opuso al sostener laaplicación del plazo trienal de prescripción previsto por el art. 50 de la ley 24.240(según ley 26.361 ) e impuso las costas en el orden causado.-

Los agravios obran desarrollados a fs. 132/135 y fueron contestados por la parteactora a fs. 179/181.-

2.) Se agravió la recurrente porque la a quo consideró que debía aplicarse en elcaso el plazo de prescripción trienal previsto por la LDC. Adujo que la Ley deSeguros tendría preeminencia sobre la ley de Defensa del Consumidor, en tantoexistiría una incompatibilidad entre ambos regímenes no sólo de índole jurídicasino también práctica que podría llevar a un desequilibrio del contrato, pues elplazo prescriptivo contenido en la ley de Seguros pondera la valoración delriesgo económico de este tipo de contrataciones, razón por la cual, resultaríaaplicable entonces el plazo anual de la ley 17.418 , dispositivo, éste último,específicamente creado a fin de reglar un contrato de seguro. En ese orden deideas, solicitó que debía revocarse el fallo apelado y, en consecuencia, hacerselugar a la prescripción anual.-

3.) En autos el a quo hizo lugar a la defensa opuesta, considerando el plazotranscurrido desde la fecha del siniestro (9/5/07) y hasta la promoción de lademanda (30/9/09), descontando el lapso suspendido por el trámite demediación -1 año-.-

En primer lugar, ha de puntualizarse que la prescripción resulta una figurajurídica que contribuye a la seguridad y firmeza de la vida económica,satisfaciendo un fundamental interés de los negocios, que exigen que todarelación obligatoria tenga un término (conf. Rezzónico, “Obligaciones”, Tº II.pág. 1105), lo cual presupone la existencia de dos (2) requisitos:en primer lugar,la expiración del plazo legalmente establecido y en segundo término, la inacción,inercia, negligencia o el abandono (art. 4017 CCiv.).-

En segundo término, señálase que, versando el caso de autos sobre un reclamodel asegurado contra la compañía aseguradora tendiente al pago de laindemnización emergente del contrato, resulta de aplicación la disposicióncontenida en el art. 58 LS, y no el plazo de prescripción general contempladotanto en el art. 4023 Cód. Civil como en el art. 846 Código Comercio (conf. estaCNCom, esta Sala A, 24/9/90, “Cicinelli Elba de Arias Echecopar c/ Cardinal Cia.

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de Seguros SA s/ ord.”, íd. Sala E, 20/4/89, “Lopez de Russomano Mary c/ LaMeridional Cia. Argentina de Seguros SA”)

De otro lado, en relación a la aplicación del plazo contemplado en la ley 24240(LDC), cabe recordar que la jurisprudencia y la doctrina no son pacíficas respectode la aplicación de la Ley de Defensa del Consumidor (LDC) a los contratos deseguros, dado que un sector niega a aquéllos el carácter de contratos deconsumo. Quienes adhieren a esta postura afirman que la figura del contrato deconsumo es ajena a los supuestos previstos en el art. 1° de la 24.240 (LDC), normaque tampoco resulta aplicable a entidades aseguradoras y reaseguradoras (verHalperín, David Andrés – López Saavedra, Domingo, “El Contrato de Seguro y��� ���� ��� ������ ���� ���������� ��������� ��� �������� ����� �� ������Comercial, Doctrinas Esenciales, T° V, 709; en idéntico sentido, Bulló, Emilio, “ElDerecho de Seguro y de Otros Negocios Vinculados”, citado por LópezSaavedra, Domingo, “El plazo de prescripción en el contrato de seguro y lapreeminencia de la ley de seguros sobre la Ley de Defensa del Consumidor”,RCyS, 2010-IV, 95).

En sentido contrario a dicha corriente, se encuentran quienes postulan que elcontrato de seguro configura una relación de consumo.Aún en esta dirección sinembargo, no resultaría autorizable sin más la aplicación de la ley 24.240 (LDC)en la órbita de la ley 17.418 (LS), sino que resultaría siempre necesaria una previay adecuada interpretación normativa.

Ello establecido, vale señalar que en materia de prescripción, la Ley N° 17.418 deSeguros (LS), en su art. 58 , dispone que “Las acciones fundadas en el contratode seguro prescriben en el plazo de un año.”, en tanto que la Ley N° 24.240 deDefensa del Consumidor (LDC), en su art. 50, prevé que “Las acciones ysanciones emergentes de la presente ley prescribirán en el término de tres años”.

Así, planteándose un conflicto entre ambas normas en lo concerniente al plazode prescripción, resulta necesario distinguir qué categoría reviste cada una, aefectos de establecer cuál de ellas prevalece sobre la otra.

En ese sentido, resulta incuestionable que la ley N° 17.418 (B.O. 06/09/1967),denominada “Ley de Seguros”, es una ley especial, dado que regula específica yexclusivamente al contrato de seguro. Por su parte, tampoco resultacontrovertido que la ley N° 24.240 (B.O. 15/10/1993), conocida como “Ley deDefensa del Consumidor”, es una ley general en su ámbito, toda vez que regulaa todas las convenciones de esa naturaleza -con prescindencia de la materia deque se trate- en la medida en que configuren un contrato de consumo.

En ese marco, en todo caso, la ley general posterior nunca derogaría a la leyespecial anterior (conf. Llambías, Jorge Joaquín, “Tratado de Derecho Civil –Parte General”, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1999, T° I, págs.55/56). Es por ello,que si bien las leyes 17.418 y 24.240 tienen idéntica jerarquía, la primera regulael contrato de seguro en forma específica, por lo que, en todo caso, prevalece

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sobre la otra norma de carácter general, la que se aplica en cuanto no secontrapone a la especial.

Por esa razón, se ha dicho que el plazo de prescripción de un (1) año establecidoen el art. 58 de la Ley 17.418 de Seguros (LS) no puede considerarse ampliado atres (3) años por disposición de la Ley 24.240 de Defensa del Consumidor (LDC),en tanto, se reitera, que la primera es una norma específica que debe prevalecersobre la general (conf. CNCiv., Sala E, 25/04/2008, in re: “Lim Rafael c/ KwonHyuk Tae y otro” y arg. de esta CNCom., esta Sala A., in re: “Til Eduardo Gabriel� !"# � ��� #������ $����� "�%����� "�$� ��� ���������&� ���� ����'����(� ����� ��re:”Fabrizio Augusto Ariel c/ Berkley International Seguros S.A s. ordinario”, del09.03.11).

Es que, la Ley de Defensa del Consumidor (LDC), contiene reglas protectoras ycorrectoras que vienen a completar -no a sustituir- el ámbito de la protección delconsumidor con carácter general, por cuanto la propia Ley de Seguros (LS)también protege al asegurado, aunque en forma especialmente adaptada a esetipo de relaciones.-

En suma, siendo la Ley 17.418 de Seguros (LS) una ley especial que regulaespecífica y exclusivamente al contrato de seguro, el plazo de prescripción anualprevisto por dicha norma debe prevalecer sobre el plazo de prescripción trienalque establece la Ley 24.240 de Defensa del Consumidor -ley general-.

4.) Así las cosas, debe establecerse la fecha que ha de tomarse como inicio delplazo de prescripción. Del relato efectuado por ambas partes se coincide encuanto a que el reconocimiento tácito de la obligación de la aseguradora seprodujo a partir del mes de noviembre de 2.008, por lo que al tiempo depromoverse la presente demanda (23.11.11, ver fs. 47 vta) ha operado laprescripción anual prevista por la Ley de Seguros.-

Ninguna incidencia tendrá en el asunto el planteo de suspensión de laprescripción efectuado por la actora en los términos del art. 3986 del CódigoCivil pues, aún considerando -por vía de hipótesis- que ello hubiera ocurrido conbase en cierto correo electrónico del 23.11.08 -que no surge agregado en la causa-y que hubiera operado la suspensión hasta el 23.11.09. A partir de allí se habríareanudado el plazo de prescripción dando lugar al transcurso de un lapsotemporal de casi nueve (9) meses. Surge de autos también que existió un trámitede mediación en el mes de agosto de 2.010 que finalizó, sin éxito el 02.09.10 (verfs. 2).-

Así las cosas, considerando también el plazo de suspensión de veinte (20) díasprevisto por el art. 18 inc.c) , de la ley de mediación n° 26.589, desde laoportunidad en que concluyó el procedimiento de mediación, esto es, el 02.09.10-ver fs. 2-, el plazo legal de prescripción volvió a reanudarse transcurriendodesde ese momento y hasta el inicio de estas actuaciones (23.11.11 ver fs. 47 vta)más de trece (13) meses, que sumados al período ya transcurrido, asciende a un

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total de veintidos (22) meses, con lo cual, es claro que el plazo de prescripciónanual regulado por la normativa de seguros ha sido sobrepasado en exceso.-

En función de todo ello, habrá de admitirse el agravio ensayado.-

5.) Por lo expuesto, esta Sala RESUELVE:

a. Estimar el recurso deducido por la demandada y en consecuencia, revocar laresolución apelada declarando operada la prescripción del reclamo instauradoen el sub lite en los términos del art. 58 de la ley 17.418;

b. Imponer las costas de ambas instancias en el orden causado en atención a lasparticularidades de la cuestión y al derecho con que pudo creerse la parte actorapara actuar como lo hizo (art. 68 párr. 2do CPCC).-

Devuélvase a primera instancia, encomendándose a la Sra. Juez a quo disponerlas notificaciones del caso con copia de la presente resolución. La Señora Juez deCámara Dra. Isabel Míguez no interviene en la presente resolución porencontrarse en uso de licencia (art. 109 del Reglamento para la Justicia Nacional).María Elsa Uzal, Alfredo Arturo KöllikerFrers. Ante mí: Jorge Ariel Cardama. Escopia del original que corre a fs. 185/187 de los autos de la materia.

Jorge Ariel Cardama

Prosecretario de Cámara

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13/03/2013

El riesgo de redactar defectuosamente un contrato lo soporta la parte que loredactó.

La Cámara de Apelaciones de Azul confirmó la sentencia de primera instanciaque condenó a la aseguradora demandada a indemnizar al actor asegurado, porel daño material y moral derivado del incumplimiento del contrato de seguro.La demandada alegaba que el siniestro estaba excluido de la cobertura. ElTribunal, aplicando la ley de Defensa del Consumidor, consideró que, si bien elcontrato de seguro debe interpretarse literalmente en los supuestos que lacobertura está expresada claramente, en caso de que esto no suceda, la cláusulade cobertura debe interpretarse en el sentido más favorable para el consumidor–asegurado, porque “es el asegurador quien debe asumir los riesgos de unadefectuosa declaración, debiendo estarse por el reconocimiento de la obligacióndel mismo, no solo porque dicha parte redactó las condiciones del contrato, sinoporque está en mejores condiciones que el asegurado para fijar con precisión yde manera indubitada la extensión clara de sus obligaciones. TEXTOCOMPLETO DEL FALLO

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Así lo resolvió la Sala I, en los autos "FERRARI, BERNABE ANTONIO C/ LAMERCANTIL ANDINA S.A. S/ CUMPLIMIENTO DE CONTRATO".

El actor demanda a “La Mercantil Andina S.A.” pretendiendo se condene a éstaa cumplir con los términos del contrato de seguro por accidentes personales queoportunamente suscribiera con la accionada y a indemnizar los daños yperjuicios derivados del incumplimiento.

Sostiene que con fecha 19.10.2007 contrató con la demandada un seguro poraccidentes personales que tendría vigencia desde el día 25.11.07 hasta el día25.03.08. Agrega que el día 21.02.08., oportunidad en que en su carácter de choferde remises se encontraba conduciendo un rodado que en ese momento seencontraba detenido, fue embestido desde atrás por otro vehículo, lo que a suvez hizo que su automotor colisionara con el que estaba detenido delante de él.Relata que producido el accidente fue atendido en el Hospital Santamarina yderivado a un traumatólogo para la continuidad del tratamiento, y que si biendenunció el siniestro ante la aseguradora y le remitió una carta documento éstarehusó hacerse cargo de las prestaciones comprometidas en el contrato.

Reclama el reembolso de las erogaciones ya efectuadas, el pago de laserogaciones –intervenciones quirúrgicas- presupuestadas para su recuperación,el lucro cesante derivado de la incapacidad producida por el accidente y el dañomoral derivado del incumplimiento contractual.

La demandada considera que las lumbalgias y/o hernias están excluidas de losriesgos cubiertos por la póliza y, por otra parte, afirma que el daño moralreclamado no integra el catálogo de las prestaciones comprometidas en elcontrato de seguro.

En primera instancia se hace lugar a la demanda condenando a la aseguradora aabonar al actor la suma de $ 172.500, con más los intereses a la tasa pasiva quepaga el Banco de la Provincia de Buenos Aires en sus operaciones de depósito atreinta días, vigente durante los distintos períodos de aplicación, desde la fechade la mora (06.06.2008) y hasta el efectivo pago.

Esto es apelado por la demandada y, en la Alzada, el vocal preopinante es el Dr.Emiliozzi quien, por empezar, se ocupó de analizar la aplicación al caso de la ley24.240, de Defensa del Consumidor.

Al respecto, luego de citar doctrina y jurisprudencia pertinentes, consideró quesi bien la ley 24.240 resulta aplicable al contrato de seguro, debe tenerse encuenta que “en el ámbito del contrato de seguro no constituyen cláusulasabusivas las que definen, por condición particular predispuesta, la materia uobjeto contractual, pues ellas importan siempre una delimitación del riesgo,instituto ajeno, extraño y distinto a la de las cláusulas limitativas deresponsabilidad.”

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En ese sentido, recordó jurisprudencia de la Suprema Corte bonaerense según lacual según la cual “el contrato de seguro debe interpretarse literalmente en lossupuestos que la cobertura está expresada claramente, no siendo posibleotorgarle una interpretación extensiva, toda vez que la enumeración de losriesgos y la extensión de la cobertura deben apreciarse restrictivamente.”

Ahora bien, “la doctrina expuesta es aplicable en los supuestos en los que “lacobertura está expresada claramente”. Caso contrario, y como bien lo señaló el“a quo”…, el sentenciante debe emprender una tarea de interpretación delcontrato en el que resultan de aplicación los arts. 1198 del Código Civil, 217 a 219del Código de Comercio y 37 de la ley 24240, por lo que debe tomarse enconsideración la buena fe, lo que verosímilmente las partes entendieron opudieron entender obrando con cuidado y previsión, el contexto general delcontrato, los usos y costumbres y la protección del consumidor. En relación aesto último, menciona el magistrado de la anterior instancia -con toda razón- queen caso de duda es el asegurador quien debe asumir los riesgos de unadefectuosa declaración, debiendo estarse por el reconocimiento de la obligacióndel mismo, no solo porque dicha parte redactó las condiciones del contrato, sinoporque está en mejores condiciones que el asegurado para fijar con precisión yde manera indubitada la extensión clara de sus obligaciones…”

Analizando la cláusula de cobertura del caso de autos, el camarista coincide conel juez de primera instancia en que “la situación del actor encuadra dentro de lapropia definición de lo que sería el riesgo cubierto en general”. Ello es asípues…en el segundo párrafo de la cláusula bajo análisis se definió como“accidente” a “toda lesión corporal que pueda ser determinada por los médicosde una manera cierta, sufrida por el Asegurado independientemente de suvoluntad, por la acción repentina y violenta de o con un agente externo.” Sinlugar a dudas, dentro de esos conceptos amplios empleados en la relación de lacláusula (“toda lesión corporal …sufrida por el asegurado … por la acciónrepentina y violenta de o con un agente externo”) quedan comprendidas tantolas dolencias que aquejaron al actor como consecuencia de la colisión, como lacolisión misma.”

Por otra parte, “como bien lo observaron el anterior sentenciante y el Sr. FiscalGeneral, el tercer párrafo de la norma parece estar orientado a aclarar algunassituaciones que prima facie podrían parecer dudosas, afirmando inicialmenteque ellas “también” serán consideradas como accidente. En lo que ahorainteresa, la cláusula en cuestión menciona las “luxaciones articulares ydistenciones, dilaceraciones y rupturas musculares, tendinosas y viscerales(excepto lumbalgias, várices y hernias) causadas por esfuerzo repentino yevidentes al diagnóstico”. De modo que esta frase está indicando que lacobertura se extiende a ciertas lesiones -articulares, musculares, tendinosas yviscerales causadas no ya por un agente externo sino por el “esfuerzo repentinodel asegurado”, salvo que ello derive en lumbalgias, várices y hernias, en cuyocaso no se cubren.

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Obsérvese que una interpretación distinta de la cláusula bajo análisis conduciríaa que por aplicación del tercer párrafo se excluyeran del seguro ciertos riesgosque –como bien lo señaló el “a quo”- encuadran perfectamente dentro de ladefinición de accidente que proporciona el segundo párrafo. Sin lugar a dudaseste no es el espíritu del tercer párrafo, el que tiene por evidente propósitoextender la cobertura a situaciones que de otro modo podrían resultar dudosas,tal como se desprende de sus primeras palabras, en especial por la utilización deladverbio de modo “también” (“Se considera también como accidente…”).”

Por lo tanto, “no cabe sino concluir como lo hizo primera instancia que las“lumbalgias, várices y hernias” sólo quedan excluidas de la cobertura cuandofueren causadas por un esfuerzo repentino del propio asegurado. En losrestantes casos –como es el que nos ocupa –dichas patologías quedan incluidasen la cobertura.”

Respecto del agravio referido a la procedencia del daño moral, el magistradodestacó que “la circunstancia de que el presente reclamo se inscriba en la órbitade la responsabilidad contractual no es obstáculo para la procedencia de otrosrubros distintos a la prestación comprometida en el contrato.”

En ese sentido, recordó que “en recientes precedentes de esta Sala se ha hecholugar al daño moral en supuestos de incumplimientos de compañíasaseguradoras frente al propio asegurado o beneficiario, con sustento en el art.522 del Código Civil, en el marco de seguros de vida…”

En el caso concreto de autos, “el incumplimiento de la aseguradora ha sidoabsoluto, e inclusive en la propia contestación de demanda ha quedadoevidenciado que el mismo se debió a que aquélla consideraba que el siniestro nose encontraba comprendido en la póliza.”

Siendo compartido este criterio, se resolvió confirmar la sentencia de primerainstancia.

Dr. Jorge Oscar Rossi

Abogado (U.B.A.). Director del Boletín Jurídico del Colegio de Abogados deMorón. Profesor Titular de la asignatura Régimen Jurídico de los Consumidoresy Usuarios y Adjunto de Obligaciones Civiles y Comerciales, Contratos Civilesy Comerciales y Derechos Reales en la Universidad Abierta Interamericana.Autor de “ Responsabilidad Civil & Daños ”, de Ediciones D&D, año 2009.

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5.- EFICIENCIAS Y DEFICIENCIAS DE ESTAPROTECCIÓNLa LDC presenta en la actualidad un grado de eficacia que la acercapaulatinamente a los modelos más avanzados del derecho comparado, lo que noimplica la existencia de áreas que requieran ajustes podemos mencionarse lassiguientes cuestiones:

a.- Estructuración de un régimen jurídico integral enmateria publicitaria que contemple los supuestos

de publicidad lesiva de los derechos delconsumidor como son la publicidad

engañosa, ilícita o abusiva, y preveaacciones de cesación de la misma.

b.- Necesidad de una regulaciónadecuada de los contratos celebrados adistancia y fuera del local comercial,superando algunas de las deficiencias

que en la actualidad presenta elrégimen legal, y tomando en consideración

en especial los problemas planteados por la contratación a través de medioselectrónicos.

c.- Aumentar los niveles de protección en algunos sectores como por ejemplo:

1) Operaciones de crédito con fines de consumo, pues la actual ley no resuelveproblemas tales como las garantías excesivas, la capitalización de intereses, lasaltas tasas de intereses.

2) Contratos de prestación de servicios turísticos; ámbito donde la legislaciónvigente admite un régimen de responsabilidad que está en contradicción con lasconcepciones que surgen del régimen de defensa del consumidor.

3) Contratos de medicina prepaga.

d.- Incrementar el nivel de protección reconocido a los usuarios de serviciospúblicos desarrollando a través de una adecuada legislación el mandatoconstitucional consagrado en la segunda parte del art. 42 CN.

e.- En relación con aspectos procesales la instrumentación de adecuadosmecanismos procesales y la educación al consumidor.

a. La no admisión de la cosa juzgada colectiva, situación que debería corregirseen reconocimiento de la dimensión colectiva que poseen los intereses de losconsumidores.

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Sin embargo, y pese a las cuestiones pendientes, resulta justo reconocer que ladefensa de los usuarios y consumidores constituye hoy una incontrastablerealidad. El desafío está planteado por conseguir un nivel más evolucionado enla tutela de los derechos de los consumidores que responda a los requerimientosde la realidad en adecuado equilibrio con las exigencias de los distintos actoreseconómicos, especialmente las pequeñas y medianas empresas.

6.- LA DEFENSA DEL ASEGURADO EN EL CONTRATODE SEGUROS

La ley de Seguros,Ley 17418 y la Ley de Entidades de Seguros y suControl, Ley 20091tiene en sí mismas, todo un sistema de

protección a los asegurados, veremos a continuación losartículos pertinentes.

LEY 17418

Art. 6: “… en los seguros de vida el reajuste puede serimpuesto al asegurador cuando la nulidad fuere perjudicialpara el asegurado si el contrato fuere reajustable a juicio deperitos y se hubiera celebrado de acuerdo a la práctica

comercial del asegurador”

Art. 7: Reticencia no dolosa. Reajuste del seguro de vida después del siniestro.En los seguros de vida cuando el asegurado fuese de buena fe y la reticencia sealegase en el plazo del artículo 59, después de ocurrido el siniestro, la prestacióndebida se reducir si el contrato fuese reajustable conforme al artículo 6.

Art. 11: Prueba del Contrato: El contrato de seguro sólo puede probarse porescrito; sin embargo, todos los demás medios de prueba serán admitidos, si hayprincipio de prueba por escrito.

Póliza: El asegurador entregará al tomador una póliza debidamente firmada,con redacción clara y fácilmente legible. La póliza deberá contener los nombresy domicilios de las partes; el interés la persona asegurada; los riesgos asumidos;el momento desde el cual éstos se asumen y el plazo; la prima o cotización; lasuma asegurada; y las condiciones generales del contrato. Podrán incluirse en lapóliza condiciones particulares. Cuando el seguro se contratasesimultáneamente con varios aseguradores podrá emitirse una sola póliza.

Art. 12: Diferencias entre Propuesta y Póliza. Cuando el texto de la póliza difieradel contenido de la propuesta, la diferencia se considerará aprobada por eltomador si no reclama dentro de un mes de haber recibido la póliza. Estaaceptación se presume sólo cuando el asegurador advierte al tomador sobre estederecho por cláusula inserta en forma destacada en el anverso de la póliza.

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La impugnación no afecta la eficacia del contrato en lo restante, sin perjuicio delderecho del tomador de rescindir el contrato a ese momento.

Art. 15: Conocimiento del asegurador: El asegurador no puede invocar lasconsecuencias desventajosas de la omisión o del retardo de una declaración,denuncia o notificación, si a la época en que debió realizarse tenía conocimientode las circunstancias a las que ellas se refieren.

Art. 18: Comienzo y fin de la cobertura. La responsabilidad del aseguradorcomienza a las doce horas del día en el que se inicia la cobertura y termina a lasdoce horas del último día del plazo establecido, salvo pacto en contrario.

Cláusula de rescisión: No obstante el plazo estipulado, y con excepción de losseguros de vida, podrá convenirse que cualquiera de las partes tendrá derechoa rescindir el contrato sin expresar causa. Si el asegurador ejerce la facultad derescindir, deber dar un preaviso no menor de quince días y reembolsará laprima proporcional por el plazo no corrido. Si el asegurado opta por la rescisión,el asegurador tendrá derecho a la prima devengada por el tiempo transcurrido,según las tarifas de corto plazo.

Art. 20: Liquidación o cesión de cartera: Rescisión: La liquidación voluntaria dela empresa aseguradora y la cesión de cartera aprobada por la autoridad decontralor, no autorizan la rescisión del contrato.

Art- 30: Exigibilidad de la prima: “La entrega de la póliza sin la percepción de laprima hace presumir la concesión de crédito para su pago.”

Art. 36: Caducidad convencional: “las partes pueden convenir la caducidad delos derechos del asegurado si el incumplimiento obedece a su culpa onegligencia…” Ej.: no informar una agravación del riesgo

Art. 46, 47 y 48: “El asegurador puede requerir prueba instrumental en cuantosea razonable que la suministre el asegurado. No es válido convenir la limitaciónde los medios de prueba, ni supeditar la prestación del asegurador a unreconocimiento, transacción o sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada…”

Art. 50: Mora: Dispone que es nulo el convenio que exonere al asegurador de laresponsabilidad por su mora. Además del pago de los intereses, la mora delasegurador impone el resarcimiento de los daños que cause.

Art. 51: Pago a Cuenta. Cuando el asegurador estimó el daño y reconoció elderecho del asegurado o de su derechohabiente, éste puede reclamar un pago acuenta si el procedimiento para establecer la prestación debida no se hallaseterminado un mes después de notificado el siniestro. El pago a cuenta no seráinferior a la mitad de la prestación reconocida u ofrecida por el asegurador. Enel seguro de accidentes personales, si para el supuesto de incapacidadtemporaria se convino el pago de una renta, el asegurado tiene derecho a un

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pago a cuenta luego de transcurrido un mes.El asegurador incurre en mora porel mero vencimiento de los plazos.

Art. 57: Son nulas las cláusulas compromisorias incluidas en la póliza. Lavaluación del daño puede someterse a juicio de peritos.

Arts. 72 y 73: Se le pagan al asegurado los gastos no manifiestamentedesacertados realizados en cumplimiento de los deberes de salvamento auncuando hayan resultado infructuosos o excedan de la suma asegurada. En elsupuesto de infraseguro se reembolsará proporcionalmente. Si los gastos serealizan de acuerdo a instrucciones del asegurador, éste debe siempre su pagoíntegro y anticipar los fondos si así le fuere requerido.

Art.130: Incontestabilidad. Transcurridos tres años desde la celebración delcontrato, el asegurador no puede invocar la reticencia, excepto cuando fueredolosa.

Art.131: Denuncia inexacta de la edad. La denuncia inexacta de la edad sóloautoriza la rescisión por el asegurador, cuando la verdadera edad exceda loslímites establecidos en su práctica comercial para asumir el riesgo.

Edad mayor: Cuando la edad real sea mayor, el capital asegurado se reduciráconforme con aquélla y la prima pagada.

Edad menor: Cuando la edad real sea menor que la denunciada el aseguradorrestituir la reserva matemática constituida con el excedente de prima pagada yreajustar las primas futuras.

Art.132: Agravación del riesgo. Sólo se debe denunciar la agravación del riesgoque obedezca a motivos específicamente previstos en el contrato.

Art.133:Cambio de profesión: Los cambios de profesión o de actividad delasegurado autorizan la rescisión cuando agravan el riesgo de modo tal que deexistir a la celebración, el asegurador no habría concluido el contrato.

Si de haber existido ese cambio al tiempo de la celebración el asegurador hubieraconcluido el contrato por una prima mayor, la suma asegurada se reducirá enproporción a la prima pagada.

Art.134: Rescisión. El asegurado puede rescindir el contrato sin limitaciónalguna después del primer período de seguro. El contrato se juzgará rescindidosi no se paga la prima en los términos convenidos.

Art.135: Suicidio. El suicidio voluntario de la persona cuya vida se asegura,libera al asegurador, salvo que el contrato haya estado en vigorininterrumpidamente por tres años.

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Art.136: Muerte del tercero por el contratante. En el seguro sobre la vida de untercero, el asegurador se libera si la muerte ha sido deliberadamente provocadapor un acto ilícito del contratante.

Muerte del asegurado por el beneficiario: Pierde todo derecho el beneficiario queprovoca deliberadamente la muerte del asegurado con un acto ilícito.

Art.138: Rescate: Transcurridos tres años desde la celebración del contrato yhallándose el asegurado al día en el pago de las primas, podrá en cualquiermomento exigir, de acuerdo con los planes técnicos aprobados por la autoridadde contralor que se insertarán en la póliza:

Seguro saldado: La conversión del seguro en otro saldado por una sumareducida o de plazo menor;

Rescate: La rescisión, con el pago de una suma determinada.

Art. 158: Además de las normas que por su letra o naturaleza son total oparcialmente inmodificables, no se podrán variar por acuerdo de partes losartículos: 5º, 8º, 9º, 34 y 38; y solo se podrán modificar en favor del asegurado losartículos: 6º, 7º, 12, 15, 18 (segundo párrafo), 19, 29, 36, 37, 46, 49,51, 52, 82, 108,110, 114, 116, 130, 132, 135 y 140. Cuando las disposiciones de las pólizas seaparten de las normas legales derogables, no podrán formar parte de lascondiciones generales. No se incluyen los supuestos en que la ley prevé laderogación por pacto en contrario.

LEY 20091

Art. 25: El texto de las pólizas deberá ajustarse a los artículos 11, segunda parte,y 158 de la ley 17.418, y acompañarse de opinión letrada autorizada.

La autoridad de control cuidará que las condiciones contractuales seanequitativas.

Las pólizas deberán estar redactadas en idioma nacional, salvo las de riesgomarítimo que podrán estarlo en idioma extranjero.

Art. 26: Las primas deben resultar suficientes para el cumplimiento de lasobligaciones del asegurador y su permanente capacitación económico-financiera.

Art. 30: La autoridad de control establecerá con criterio uniforme y general paratodos los aseguradores sin excepción, el monto y las normas sobre capitalesmínimos a que deberán ajustarse los aseguradores que se autoricen o los que yaestén autorizados.

Art. 31: Cuando la entidad se encuentre en algunos de los supuestos previstos enel Artículo 86 de la presente ley, la SSN la intimará para que dé explicaciones enun plazo de CINCO (5) días hábiles. Recibidas éstas y, según la índole ygravedad de la causal, la autoridad de control podrá intimar a la entidad para

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que corrija la situación en un plazo que no podrá exceder de QUINCE (15) díashábiles o, para que presente un Plan de Regularización y Saneamiento, dentro deigual plazo, que deberá ser aprobado por la autoridad de control y cumplido enlos plazos y condiciones que aquélla establezca.

Art. 33: La autoridad de control determinará con carácter general y uniforme lasreservas técnicas y de siniestros pendientes que corresponda constituir a losaseguradores, en la medida que sea necesaria para atender al cumplimiento desus obligaciones con los asegurados.

Art. 34: Los aseguradores deben constituir por la cuenta de ganancias y pérdidaso por distribución de utilidades, según lo determine la autoridad de control, losfondos de amortización, de previsión y las reservas que ella disponga concarácter general, sin perjuicio de los fondos que con carácter particularestablezca la autoridad de control respecto de cada entidad según su situacióneconómico-financiera.

Art. 45: Los aseguradores pondrán a disposición de los asegurados, y decualquier interesado que lo solicite, la memoria, balance general, cuenta deganancias y pérdidas e informe de los síndicos o del consejo de vigilancia, en sucaso.

Art. 57: Queda prohibida la publicidad que contenga informaciones falsas,capciosas o ambiguas o que puedan suscitar equivocación sobre la naturaleza delas operaciones, la conducta o situación económico-financiera de un aseguradoro respecto de los contratos que celebre así como el empleo de medios incorrectoso susceptibles de inducir a engaño para la obtención de negocios.

Las sucursales y agencias de sociedades extranjeras deben indicar esta calidad,con expresión del domicilio de la casa matriz, y separarán los datos que lescorrespondan por sus actividades en el país, de los concernientes a la casa matrizu otras sucursales.

Art. 58: Cuando un asegurador infrinja las disposiciones de esta ley o lasreglamentaciones previstas en ella o no cumpla con las medidas dispuestas en suconsecuencia por la autoridad del control, y de ello resulte el ejercicio anormalde la actividad aseguradora o una disminución de la capacidad económico-financiera del asegurador o un obstáculo real a la fiscalización, será pasible delas siguientes sanciones, que se graduarán razonablemente según la conductadel asegurador, la gravedad y la reincidencia: Llamado de Atención,Apercibimiento, Multa, Suspensión. El asegurador no podrá alegar la culpa odolo de sus funcionarios o empleados para excusar su responsabilidad.

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7.- LA COMPATIBILIZACIÓN DE AMBOS REGÍMENES– EVOLUCIÓN JURISPRUDENCIAL YREGLAMENTARIA7.1.- COMPATIBILIZACIÓN DE AMBOS REGÍMENES

El contrato de Seguro frente a la Ley de Defensa del Consumidor

El régimen de defensa del asegurado tiene un régimen protector específico através de las leyes 17418, 20091 y 22400, que está focalizado en la defensa no soloindividual sino de la masa de asegurados.

Hay temas específicos de la actividad aseguradora en los que alcanza paraproteger a los consumidores de seguros las muchas

normas que contienen las leyes 17418 y 20091.

Las leyes 24.240 y 26.361 de Defensa delConsumidor protegen a los consumidoresindividuales de productos (aun cuando se puedainiciar una acción legal para incluir a todos ellos).

¿Hay una duplicación de organismos de aplicacióny control para proteger a los consumidores de

seguros en las leyes de Consumidores 24.240 y 26.361 ylas leyes específicas de seguros 17418 y 20091?:

Si, coexisten los dos ámbitos de control, cada uno en función de las facultadespropias (fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación).

Dentro del ambiente asegurador argentino sobrevuela de manera constante lapolémica por los alcances que puede tener la Ley de Defensa del Consumidor(LDC) sobre el contrato del Seguro. En este punto existen posiciones que sonmuy contrarias sobre un tema que es muy sensible para el sector.

Tenemos a continuación las opiniones encontradas de dos especialistas enDerechos de Seguros:

Los doctores Domingo López Saavedra y Miguel Piedecasas‚ ambosreconocidos especialistas en Derecho de Seguros‚ debatieron sobre estacuestión en el primer seminario sobre “Protección Jurídica del Asegurado”que organizó la Superintendencia de Seguros de la Nación (SSN) en el salónde Actos de la Secretaría de Industria y Comercio.

Durante su exposición‚ López Saavedra fue categórico a la hora de señalar que“La Ley de Seguros tiene preeminencia sobre la ley de Defensa delConsumidor”‚ pese a la reforma de la Ley 26.361. En este sentido‚ afirmó: “LaLDC tiene reglas protectoras y correctivas complementarias y no sustitutivas”.

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“La jurisprudencia ha señalado que la legislación tuitiva de los consumidorestiene por objeto actuar como control de cláusulas contractuales predispuestas enlos contratos de adhesión cuando el Estado nacional no interviene‚ pero esto nose da en el caso del Seguro en donde hay una entidad especializada como es laSSN que controla la actividad aseguradora y reaseguradora con exclusiónexpresa de otra competencia o jurisdicción”‚ destacó López Saavedra.

Por su parte‚ Piedecasas sostuvo en estos últimos 10 años -particularmente através de la lectura de la Corte- “se está mostrando una clara transformación delrol de la empresa en la sociedad y de la interpretación de los negocios dentro dela cual cae el seguro como una de las aristas más importante de la circulación deriqueza en la sociedad”.

Por supuesto que hay que adecuar la normativa –aseguró Piedecasas‚ ypreguntó- ¿Tiene que participar el Estado a través de implementación clara yprecisa de la LDC? Claro que si‚ pero siempre entendiendo que está dentro deun esquema económico financiero que le da base‚ entorno‚ contorno y límites alcontrato del seguro”.

Sobre el Contrato del Seguro explicó que “el seguro es un sistema económicofinanciero al cual se ingresa a través de una herramienta formal-jurídica que esel contrato. Esto explica por qué el contrato tiene características especiales y elporqué de la regulación minuciosa que se ha hecho. No es cualquier contrato ypor eso debe respetar los presupuestos económicos financieros del negocio‚ delsistema y de la gestión y esto es muy importante que se comprenda desde elEstado y desde el consumidor”.

En tanto‚ López Saavedra sostuvo que la actividad aseguradora se estructurasobre la base de la protección de los intereses del asegurado. “Para eso hay tresleyes que son importantes: la ley del seguro‚ la ley 20.091‚ y también la ley 22.400”.

“Yo siempre digo que estas tres leyes tienen preeminencia sobre la LDC‚ lo queno significa que las normas de la LDC estén definitivamente borradas‚ sino quepueden ser utilizadas en forma complementaria o supletoria frente a vacíosnormativos contenidos en las tres leyes”‚ afirmó el abogado.

En tanto‚ Piedecasas expresó: “Considero aplicable la LDC frente al contrato delseguro pero en base a otro concepto. Creo que esta construcción del derecho delconsumidor está construida sobre base conceptual diferente a la legislacióntradicional. Utiliza conceptos económicos‚ de consumidor‚ de proveedor‚ que noson las partes tradicionales de la relación civil comercial – y agregó- No veo queexista una gran problemática en reacomodar el sistema a la LDC”.

Por último‚ López Saavedra también hizo referencia a la Resolución 35840 quecreó el Departamento de Orientación y Asistencia al Asegurado. “Creo q laSuperintendencia a través del DOAA ha dado un paso muy importante en lo quehace a la defensa de los asegurados y al ejercicio de su soberanía con respecto ala competencia y producción en materia aseguradora y reaseguradora”.

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Fuente: http://www.buenafuente.com

EVOLUCIÓN JURISPRUDENCIAL Y REGLAMENTARIA

En materia de contrato de seguros, la jurisprudencia también se ha encargado deenfatizar la aplicación del estatuto de defensa del consumidor. Así se ha dichoque "es abusiva y nula la cláusula que establece la existencia de destrucción totalsi el valor de los restos no supera el 20% del de venta al contado del vehículoasegurado, pues constituye una infracción a las exigencias de la buena fecontractual y desnaturaliza el vínculo obligacional tal como lo prevé el art. 37 ley24240". Habiéndose afirmado que "no obsta a esta conclusión, el previo controlo autorización administrativa, por cuanto no excluye el control judicial deequidad del contenido del contrato por adhesión".

Ejemplos de jurisprudencia:

“Zuchet, Andrés c/ Federación Patronal Coop. de Seguros ltda. s/ Ordinario”.Cámara Comercial: Sala E. Arecha - Sala - Ramírez. 10/03/08

“A fin de establecer la configuración del riesgo asegurado (destrucción total)debe comprobarse, según lo dispuesto por la resolución SSN 20.614 -de cuyaaplicación ninguna de las partes se agravió sin perjuicio de que ante laexistencia de una cláusula contractual no autorizada por el organismo decontrol, correspondería estar a la que resulte más ventajosa para el asegurado(Ley 17418: 24, 25 y 28 y Ley 24240: 37)-, si el valor de realización de los restosdel vehículo es inferior al 20% del precio de venta del automotor encondiciones normales en el mercado, pues solo en ese caso, surgiría laresponsabilidad de la aseguradora”.

CN Civ. Sala I; 2-9-1997; “Villanueva, Osvaldo c/Omega Coop de Seguros Ltda.”

Debe considerarse afectada por el vicio de lesión previsto en el art. 954 CC latransacción en la que una compañía aseguradora obtuvo una ventaja patrimonialevidentemente desproporcionada y sin justificación que autorice a presumir unaprovechamiento de la situación de inferioridad en que se hallaba el actor enrazón de su estado de salud y económico

8.- PROBLEMÁTICAS ESPECÍFICAS EN LA DEFENSADEL ASEGURADOUna problemática específica en la defensa del asegurado la conforman losagentes institorios que realizan comercialización masiva de seguros,perjudicando al asegurado con falta de asesoramiento y ofertas de seguros concláusulas abusivas o coberturas reducidas, publicidad engañosa, falta derespuestas en el momento del siniestro, entre otras.

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Actualmente este problema se está tratando de revertir regulando la actividaddel AI por parte de la SSN, un ejemplo de esto es la Res. Nº 38.052 en donde seestablece que los agentes institorios no podrán imponer un solo seguro a losclientes sino que deberán, como mínimo, ofrecer tres posibles seguros novinculados entre sí. Por otro lado, se afianza la protección del asegurado tantorespecto de los precios del seguro, como en lo referente a la claridad y defensade los intereses del asegurado. En lo relativo a las compañías aseguradoras, sedictaminó que no podrán oficiar de agentes institorias de otras.

La profesionalización y constante capacitaciónde los Productores Asesores de Seguros,

cuya labor de asesoramiento estotalmente opuesta a la de los

agentes institorios, es unaimportante herramienta paraproteger a asegurados yasegurables.

Los consumidores contratandistintos seguros; entre otros: devida; de automotores; de

viviendas, etc.

Este servicio de cobertura de riesgocontratado, se encuentra alcanzado

por las previsiones de la Ley N° 24.240de Defensa del Consumidor, en aspectos

tales como la información suministrada en lacontratación realizada, la oferta y publicidad de los seguros, la modalidad decomercialización de los mismos, el cumplimiento en tiempo y forma delcontrato, entre otros, toda vez que se trata de una contratación de servicios,contemplada en el art. 1° inc. b) de la ley citada.

Los problemas más habituales en la celebración y ejecución del contrato deseguro son:

Desconocimiento por parte del asegurado de las condiciones de contratación yemisión de la póliza: es frecuente que, ante la compra de un automóvil mediantela modalidad de plan de ahorro o la contratación de un préstamo hipotecario oprendario, la sociedad administradora del plan o la entidad financiera contrate–por cuenta y orden del cliente- un seguro de vida y sobre el bien, los cuales sonabonados por el asegurado. En general no se le entrega al asegurado la póliza deseguro correspondiente, desconociendo así el asegurado no sólo la compañíaelegida, sino tampoco las condiciones de contratación de la cobertura. Muchasveces, ocurrido el siniestro, la compañía aseguradora niega la cobertura delmismo amparándose en cláusulas contractuales que son desconocidas por elasegurado.

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Débitos de cuenta de seguros no solicitados previamente: muchas veces lasentidades bancarias debitan automáticamente de la cuenta del cliente cargos enconcepto de seguros (por ejemplo, de vida) el cual no fue requerido previamentepor el consumidor, obligándolo a éste a solicitar al banco que se abstenga deseguir efectuando dicho débito.

Incumplimiento liso y llano por parte de la compañía en caso de siniestro: se hanreferido a la inobservancia de los plazos previstos para el pago de la cobertura;o la negativa de pago alegando falta de configuración del siniestro (vgr."destrucción total") o determinada interpretación de las cláusulas contractualesque posibilitan el no pago.

Costos de emisión y renovación de la póliza: suele ser denunciado que lascompañías aseguradoras o bancos proceden a renovar sucesivamente las pólizas–durante el período de vigencia del plan de ahorro o del préstamo al mismocosto de la primera cobertura, sabiendo que el bien se va depreciandopermanentemente en el mercado y que, en caso de siniestro, le será abonado elbien al consumidor al valor de mercado en el momento del hecho, aunque se lehaya cobrado un prima por un valor asegurado sensiblemente superior.

9.- EL ROL DEL ASESORAMIENTONadie desconoce que existen en el mercado distintos canales decomercialización. Entre otros, las terminales automotrices, las tarjetas de crédito,las grandes tiendas, los grupos de afinidad, la venta directa, la venta telefónica,los bancos, etc.

Las compañías que utilizan estos canales sostienen que ello se debe a que losconsumidores han modificado sus conductas de compra (lo que convalida el usode diferentes canales para poder llegar a la mayor cantidad de segmentos decompradores posibles) y que si no lo hacen regalan esos segmentos a suscompetidores.

Estas son (así lo manifiestan) las reglas del mercado.

Pareciera, entonces, que la figura del Productor Asesorde Seguros, ante tal dinámica y actores, quedararelegada o empequeñecida. Sin embargo, cuandoanalizamos las cifras del mercado lasconclusiones son otras. Porque hoy en día, elcanal de comercialización de los ProductoresAsesores de Seguros es el canal preferido en elmercado argentino de seguros. Basta con observarlas estadísticas actuales que lo presentan como elcanal que concentra más del 65% de las ventas deseguros que se hacen en el país.

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Esa posición privilegiada seguramente responde a varias razones que vale lapena señalar. En primer término, somos una especie de ejército de asesoramientoy comercialización que está distribuido a lo largo y ancho del país. En segundainstancia, tenemos una inserción social extraordinaria que nos transforma, en lapráctica, en una especie de llave maestra que abre cualquier tipo de puerta parahacer negocios y, por último, porque operamos en todos los mercados, en todoslos ramos, brindando coberturas a medida del asegurado, damos asesoramientoy brindamos un servicio permanente.

La actividad del Productor Asesor de Seguros es una actividad compleja, devariadas aristas, que requiere de determinadas capacidades y conocimientos. Enel núcleo de esta actividad, definida concretamente por la Ley 22.400 que regulanuestra actividad, está el Asesoramiento.

Así dentro de los deberes y funciones del Productor Asesor de Seguros, seconsignan la de asesorar al cliente para brindarle la mejor cobertura, ilustrar alasegurado sobre las cláusulas del contrato, su interpretación y alcances,asesorarlo durante la vigencia de la póliza, sobre sus derechos, cargas yobligaciones y, muy especialmente, en relación con los siniestros.

El Productor Asesor de Seguros posee una formación específica, amplia,conveniente, dirigida a cumplir con sus obligaciones profesionales frente a losasegurables y/o asegurados.

Porque más allá de que ésta es la base de su ingreso, privilegia el vínculo conellos. El asegurable y/o el asegurado es el centro de la actividad. Porque son ellosquienes conforman la base de su cartera real o potencial. A ellos les proveeasesoramiento y les presta servicios. Por ellos analiza riesgos, proponealternativas, aconseja, sugiere cambios y está permanentemente atento a susnecesidades. Es decir, este es un concepto clave, no solo es el canal líder porparticipación en el mercado, sino, también por las variadas competencias queposee. Estas competencias le permiten desarrollar una variada actividad tanto enrelación con los asegurados como con las aseguradoras, convirtiéndolo en elúnico profesional especializado en el asesoramiento y la intermediación deseguros.

Una muestra de lo que puede ocurrir cuando interviene en la comercializaciónun canal no especializado es lo que sucedió con la estafa que el Banco Privado deInversiones consumara (en complicidad con una entidad de defensa de losconsumidores) sobre aproximadamente 135.000 asegurados. El fallo del Juez enlo Comercial, Dr. Jorge Sicoli, ordenó al banco reintegrar a sus clientes el dineroque les cobró de más, durante tres años, a través del seguro de vida que incluíadistintos créditos. La suma total a pagar ronda los 65 millones de pesos.

Como si lo dicho no alcanzara para dar cuenta del verdadero significadoeconómico y social que tiene el rol del Productor Asesor de Seguros, debemosagregar que el Productor Asesor de Seguros es quien cotidianamente trabaja por

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el desarrollo de la Cultura de la Prevención que deriva, inexorablemente, enconciencia aseguradora.

En lo que concierne a FAPASA, debemos subrayar que trabaja sistemáticamentesobre cuatro ejes:

1- La defensa de los derechos de los PAS a lo largo y ancho del país.

2- La profesionalización del PAS y del sector del seguro.

3- La defensa de los derechos de los asegurados.

4- El desarrollo de una cultura de la prevención.

Resulta evidente que salvo el primero de ellos que tiene una connotaciónestrictamente gremial, el resto está directamente vinculado con los intereses dela comunidad.

En lo que hace a la profesionalización, debemos decir que el Ente CooperadorLey 22.400 es una institución que surge de la iniciativa y firma de un Conveniode Colaboración Técnica y Financiera entre FAPASA y la Superintendencia deSeguros de la Nación. La creación del Ente significó, desde un punto de vistapolítico, el reconocimiento de parte del estado del rol central de los ProductoresAsesores de Seguros en el ámbito del seguro y, desde el punto de vista técnicooperativo, sirvió al ordenamiento y a la profesionalización del sector.

Entre otras cosas, porque produjo un registro confiable de PAS, lasistematización de la rúbrica de libros y, sobre todo, porque generó concienciaen los Productores Asesores de Seguros la importancia de la capacitación para laconstrucción de un mercado profesional. Nada más y nada menos.

Gracias a la tarea realizada junto a la SSN actualmente quien quiere serProductor Asesor de Seguros debe cumplir con una serie de requisitos talescomo realizar un curso de capacitación, rendir examen de competencia,aprobarlo y, luego, cumplir con lo que determina el Programa de CapacitaciónContinuada de la Superintendencia.

En lo que concierne a la defensa de los derechos de los asegurados, podemosseñalar que el Ente Cooperador elevó oportunamente a la SSN la propuesta deque uno de los módulos obligatorios con temática pautada de este año fuera "Elderecho de defensa del consumidor y el contrato del Seguro" que fue aceptadapor el Organismo y que hoy se dicta a los Productores Asesores de Seguros.Además, el 9 de abril de este año FAPASA firmó un convenio con el Defensor delAsegurado, Dr. Jorge Maiorano, que le permite al PAS -en caso de considerarlorazonable- acudir al Defensor en auxilio de su asegurado, Es decisión de laFederación darle a este convenio la mayor difusión y alcance.

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Por otro lado, FAPASA colabora con el Departamento de Orientación alAsegurado de la SSN. En este sentido, ha acercado a funcionarios responsablesdel área distintos aportes que han sido bien recibidos y valorados.

Por otro lado, FAPASA y la Superintendencia de Seguros de la Nación lideran elPrograma para el Desarrollo de una Cultura de la Prevención que, a partir de laspróximas semanas, capacitará a Productores Asesores de Seguros para participarcomo agentes de cambio en sus comunidades, en principio en el ámbito de laseguridad vial. Ámbito en donde FAPASA ha realizado una sistemática tarea ydonde cuenta con un importante "expertice". Viene al caso recordar, también,que fue FAPASA, a través del Ente Cooperador, quien el año pasado acercó a laSSN la propuesta de módulo obligatorio con temática pautada que se,finalmente, se concretó bajo el nombre: "Los Productores Asesores de Seguros yla Construcción de una Cultura de la Prevención".

Además, estamos participando y trabajando activamente en PlaNeS dondehemos realizado una serie de aportes importantes en las Mesas de Trabajo y queestamos convencidos serán debidamente ponderados tanto por su operatividadcomo por los valores que los sustentan.

Sabemos que -tal como lo señaló el Superintendente de Seguros de la Nación,Lic. Juan A. Bontempo, en el Foro Nacional del Seguro de Salta- "ningunapolítica sectorial será posible si los PAS no participan decididamente en laelaboración y gestión." Por eso, estamos aquí. Dispuestos a participar y a ponerel hombro para que el sector asegurador crezca y se desarrolle de una manera,cada vez, más transparente y profesional.

FAPASA – Boletín Informativo –Octubre 2013

10.- FALLOS – LA DOAA – EL DEFENSOR DELASEGURADO10.1.- FALLOS

El defensor del asegurado actúa como árbitro, y el 70% del total de los casos enlos que intervino, resultaron favorables para el asegurado. De ese 70%, el 47,5%fueron por resolución directa (fallo favorable para el asegurado). El resto soncasos en los cuales la sola intervención del Defensor cambió las cosas: losasegurados van a la compañía para reclamar, la aseguradora les niega el reclamosin una explicación convincente, el asegurado viene al Defensor del Asegurado,y allí la compañía analiza nuevamente el caso. Esta revisión de la negativa inicialcompleta el 70%.

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El máximo de los reclamos en los que puede intervenir es de $ 60.000, pero yahay antecedentes de casos de mayores montos atendidos por el Defensor, con elacuerdo de la aseguradora, que sientan precedentes.

Del 30% de casos en los que la razón era de las compañías, ninguno de losasegurados acudió a la justicia. ¿Por qué? Porque las aseguradoras en generalfundan su negativa en cláusulas que no son claras para el asegurado. Cuando elDefensor falla en contra del reclamo del asegurado las explicaciones sonamplias, se le explican cuáles son sus responsabilidades.

Los casos más comunes están vinculados a si existe o no destrucción total enAutomotores, por la vía del 80 o por la vía del 20. En estos

casos, la aseguradora dice que no y el asegurado diceque sí. Para determinarlo, se pido un informe

pericial a un perito de oficio, un tercero, porquees una cuestión técnica.

El grueso de los reclamos es de autos, lesiguen los combinados familiares.

La DOAA y el Defensor son figuras quecorren paralelamente, sin conflictos. Cadauno defiende, desde su orden público oprivado, a la misma persona. Hay unaconvergencia respecto del destinatario del

DOAA y del Defensor: el más débil de lacadena, sobre todo tratándose de seguros

que se rige por contratos con cláusulas que nopueden discutirse, que son de adhesión, y con

términos que resultan difíciles de entender para elcomún de la gente.

10.2.- LA DOAA

La Superintendencia de Seguros de la Nación, emitió la Resolución 37588 por lacual se introdujeron modificaciones en la normativa vinculada al procedimientodel Departamento de Orientación y Atención al Asegurado (DOAA) y losServicios de Atención al Asegurado (SAA). La primera dependencia actúa en elámbito del organismo de contralor, y el SAA es prestado por parte de lasentidades aseguradoras. Esta norma actualiza y complementa dos Resolucionesanteriores las 35.840 y 36.375. Con varios anexos, uno de ellos corresponde alManual operativo y de procedimientos para la tramitación de consultas ydenuncias.

Sin perjuicio de otros objetivos y funciones que se le asignen, serán misiones yfunciones específicas del Departamento de Orientación y Atención al Asegurado(DOAA), atender y dar respuesta a las inquietudes y asesoramiento solicitadospor los tomadores de seguros, asegurados, beneficiarios y/o derechohabientes,

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tanto en forma personal como a través de medios telefónicos o consultas pore-mail. Para esto último la Secretaría correspondiente de la SSN, dispondrá deuna línea de atención gratuita cuya numeración será: "0-800-666-8400". Tambiéntendrá una dirección de correo electrónico: "consultasydenuncias@ssn.gob.ar".

Podrá requerir informes, opiniones y dictámenes a entidades públicas yprivadas en relación con la materia de protección al asegurado; disponer deoficio o a requerimiento del interesado la celebración de audiencias con laparticipación de denunciantes, compañías de seguros, productores, agentes y/ointermediarios. Con la finalidad de poner fin a los reclamos iniciados de acuerdoal procedimiento que se establece en la Resolución, tendrá la facultad de arbitrarmecanismos de avenimiento, de tipo conciliatorio entre las partes mencionadas.

Si fracasara esta instancia conciliatoria y en caso de corresponder, el DOAAremitirá las actuaciones a la Gerencia de Asuntos Jurídicos de laSuperintendencia, para la instrucción del respectivo sumario si es que existieranpresuntas infracciones cometidas por las personas denunciadas por el tomadorde seguros, aseguradas, beneficiarios y/o derechohabientes.

Recopilar, elaborar y proponer la divulgación y/o publicación de todo estudio,informe o investigación relacionada con la materia de protección del consumidorasegurado. En éste punto, el objetivo del organismo es facilitar a las personas unmayor conocimiento de las características del mercado asegurador, precios delos seguros, condiciones de contratación, solidez de las compañías, entre otrostópicos de interés para los asegurados.

Llevar una base de datos de las denuncias ingresadas consignando datosmínimos (fecha, nombre de los denunciantes, calidad de los mismos, entidadaseguradora, ramo, entre otros).

Fijar anualmente los contenidos de los cursos que en forma obligatoria, deberánrealizar los integrantes del SAA de las aseguradoras.

En forma complementaria al DOAA, en el ámbito de cada entidad aseguradorase creará el procedimiento de "Servicio de Atención al Asegurado" (SAA), cuyafinalidad será la de optimizar la prestación de los servicios de cobertura y lacalidad de atención al tomador de seguros, asegurado, beneficiario y /oderechohabiente.

La modalidad del SAA y sus principales prestaciones serán las siguientes:

Estará integrado, como mínimo, por un (1) Responsable Titular y dos (2)Asistentes. Dependerá de la Dirección General de la aseguradora y seráindependiente de las restantes Gerencias a fin de garantizar autonomía en latoma de decisiones y evitar conflictos de intereses.

Tanto el Responsable del SAA como sus Asistentes deberán acreditar unacapacitación anual de no menos de 32 horas en temáticas relacionadas con la

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protección de los consumidores y la oportunidad de mejorar la calidad en laatención de los mismos.

Ni el Responsable ni sus Asistentes podrán realizar otras tareas en la compañíadiferentes de aquellas relacionadas con el SAA. Sin embargo, éste punto prevédos excepciones: Que la compañía no tenga más de 100 empleados entre su casamatriz, sucursales y agencias, en cuyo caso los Asistentes podrán ser asignadosa otras tareas, o que la compañía no supere los 40 empleados (entre su casamatriz, sucursales y agencias): en éste último caso tanto el Responsable como losAsistentes podrán desempeñarse en otras Gerencias.

"El SAA deberá atender las consultas y reclamos de los tomadores de seguros,asegurados, beneficiarios y/o derechohabientes que estén vinculados con susintereses y/o con derechos que se deriven de los contratos de seguros y/o de todootro servicio que brinde la compañía aseguradora"

La Resolución explica cómo deberán brindar ese servicio, haciendo hincapié enel trato equitativo a los requirentes. Además fija un plazo de treinta (30) díashábiles para la resolución o dictamen de la compañía. Transcurrido el mismo sinque el reclamo haya obtenido respuesta o habiendo sido denegado total oparcialmente, quedará abierta la vía para que los reclamantes se presenten anteel DOAA de la Superintendencia de Seguros, sin perjuicio de otras acciones quepudieran corresponderle en otros ámbitos

Por otro lado, el SAA funcionará a manera de nexo y comunicación con el DOAAde la Superintendencia. Podrá ser requerido en cualquier momento por elorganismo de contralor para que envíe las actuaciones derivadas de los reclamospresentados por los asegurados y deberá llevar un registro donde se asienten enforma indubitable las denuncias recibidas, consignado datos mínimos quedetalla la Resolución. Un resumen de éste registro suscripto por el Presidente delÓrgano de Administración de la aseguradora, será remitido al DOAA de laSuperintendencia de Seguros de la Nación antes del 15 de enero de cada año, conla información del año calendario anterior. Este registro no reemplazará al librode Denuncias de Siniestros.

En sus artículos 5 y 6, la Resolución detalla determinadas leyendas y avisos quelas compañías deberán exhibir en forma visible tanto en sus casas matrices,sucursales y agencias, como en sus páginas web. Así, y con excepción de lasaseguradoras de Riesgos del Trabajo, deberán colocar al ingreso delestablecimiento, un aviso destacado relativo a la existencia del SAA en laentidad. La norma también describe la leyenda que a los mismos efectos, lascompañías deberán incluir en sus páginas web.

El artículo 7 se refiere a la publicidad: La Resolución prevé que cualquier tipo depromoción y/o difusión de los servicios que las compañías de seguros,productores y agentes efectúen a sus asegurados a través de cualquier medio decomunicación, sea éste gráfico, televisivo, digital o radial, deberá incluir "1) el

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servicio telefónico de la Superintendencia de Seguros de la Nación 4338-4000 o0-800-666-8400; 2) la página web de este Organismo: (www.ssn.gob.ar) y 3) elnúmero de inscripción en el registro correspondiente de la Superintendencia deSeguros de la Nación".

Según la nueva norma, las aseguradoras tendrán 60 días para dar cumplimientoa los artículos 5, 6 y 7, a partir de la entrada en vigencia de la misma, esto es luegode haber sido publicada en el Boletín Oficial.

En el 2012 han ingresado alrededor de 1.000 denuncias al Departamento deOrientación y Asistencia al Asegurado, en el primer trimestre del 2013 ha habidoun aumento del 30%, 40% en las denuncias ingresadas. Esto es básicamenteporque el organismo está dando una política de apertura.

10.3.- EL DEFENSOR DEL ASEGURADO

Es una figura que fue creada por la Asociación Argentina de Compañías deSeguros (AACS), en coordinación con la Asociación de Aseguradores delInterior (ADIRA), y que se ha constituido en el primer Ombudsman sectorialcorporativo de la Argentina. Desde agosto del año 2007, se encuentra en plenofuncionamiento a los fines que precisa el mismo encabezamiento: una forma desuperar los conflictos que se presentan entre los asegurados y sus CompañíasAseguradoras. Es una figura novedosa en el panorama jurídico y empresarialargentino.

En el sector público, ante la insuficiencia de los mecanismos tradicionales decontrol, se ha generalizado la figura del Ombudsman o Defensor del Pueblo,existiendo hoy en más de 100 países.

En los ámbitos empresariales privados, trazando un paralelo, se ha abierto pasola creación de Ombudsman sectoriales o especializados, instituidos con lafinalidad de armonizar las relaciones entre los clientes, consumidores o usuariosy las empresas prestadoras o proveedoras.

El sector asegurador es el primero en la Argentina que ha impulsado la creaciónde un Defensor especializado para los clientes de sus Compañías. El objetivocentral de esta figura, tal como lo ha puesto de manifiesto la propia Asociación,es optimizar los estándares de calidad del servicio que presta a sus clientes, demanera de mejorar la relación entre el asegurado y su Aseguradora fidelizandoa sus clientes. De esta manera, el mercado asegurador se adecua a las tendenciasmundiales que apuntan a encontrar mecanismos que atiendan las necesidadesde los asegurados, otorgándoles vías de comunicación institucionales deresolución adecuada y no traumática de cualquier conflicto que puedaplantearse entre ambas partes.

Las características de esta figura son las siguientes:

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1.- Se trata de una figura de origen privado sin injerencia del Estado, ha nacidode la propia iniciativa privada;

2.- El sistema es de libre adhesión, es decir, las Aseguradoras pueden o noadherirse al sistema del Defensor del Asegurado pero una vez adheridas, laresolución que dicte será de cumplimiento obligatorio para las mismas si elasegurado la acepta;

3.- El Defensor conoce de los reclamos formulados por personas físicas ojurídicas que hubieren celebrado un contrato de seguro con un aseguradoradherente al sistema, siempre y cuando la suma de dinero motivo de lacontroversia, directa o indirectamente, no sea inferior a $ 2.000 (pesos dos mil) nisuperior a $ 60.000 (pesos sesenta mil);

4.- El Reglamento que rige la figura lo ha dotado de la facultad de solicitar lainformación que requiera para resolver los casos de su competencia; lasCompañías Aseguradoras adheridas al régimen y los mismos asegurados tienenla obligación de colaborar con sus requerimientos y proporcionarle toda lainformación que les sea solicitada;

5.- El procedimiento es informal y gratuito para el asegurado, no exigiéndose elpatrocinio letrado;

6.- Rige el principio de subsidiariedad por el cual debe agotarse previamente lavía administrativa interna ante la propia aseguradora antes de acudir elDefensor del Asegurado;

7.- El reclamo no procede cuando el asegurado haya acudido con anterioridad ala vía administrativa, judicial, arbitral o de mediación previa a la vía judicial,salvo que desista en estas vías en forma expresa;

8.- Para el asegurado la resolución es obligatoria solo si él la acepta en el plazomáximo de 10 (diez) días hábiles desde que le sea notificada;

9.- La presentación de un reclamo ante el Defensor no limita el derecho delasegurado de acudir posteriormente ante la Justicia ni de desistir en cualquiermomento del procedimiento;

10.- Se constituye en un árbitro entre las partes con posiciones encontradas;

11.- Ello no le impide actuar como un mediador que acerca a las partes a fin deque, en una instancia independiente, puedan encontrar puntos de coincidenciao acercamiento que, quizás, en la instancia interna y burocrática de la empresa,no se han podido hallar;

12.- El Defensor cuenta con 20 (veinte) días hábiles para dictar supronunciamiento;

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13.- En caso que el Asegurador no diere cumplimiento a lo resuelto por elDefensor, el recurrente tendrá derecho a reclamar judicialmente la ejecución dela Resolución. El Defensor deberá informar a la Junta Directiva de la AACS laconducta del Asegurador;

14.- El reclamo puede iniciarse personalmente ante la AACS, 25 de mayo 565,piso 2º, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, por correo a la misma dirección opor correo electrónico a defensoria@aacs.org.ar

El 9 de Abril del 2013 se firmó un convenio de colaboración entre el Defensor delAsegurado y FAPASA.

“Un paso fundamental en el desarrollo de esta figura fue la firma del convenio,el 9 de abril del año pasado, con FAPASA. El Defensor, tanto en el ámbitopúblico como en el ámbito privado, no busca responsables ni culpables, buscasoluciones. Y sabemos que los Productores Asesores de Seguros (PAS), cuandovenden un seguro y ese producto genera algún problema para el asegurado, y siel PAS no encuentra respuesta favorable, es el mismo PAS quien paga lasconsecuencias, porque es la cara visible de la Compañía. Entonces, el PAS, através de este convenio, también tiene la posibilidad de acudir al Defensor. Dealguna manera, los PAS son los mejores apóstoles de la figura. Son aquellos quedifunden cuál Compañía está adherida y que por ello ofrece una ventajaadicional respecto de aquella otra que no está adherida".

Dr. Jorge Luis Maiorano – Defensor del Asegurado

11.- CLÁUSULAS ABUSIVAS – ANÁLISIS MEDIANTELA LEY DE SEGUROS Y MEDIANTE LAS NORMAS DEDEFENSA DEL CONSUMIDOR: COINCIDENCIAS YDIFERENCIAS (EJEMPLOS).La Cláusula abusiva es la que en contra de las exigencias de la buena fe, causa endetrimento del consumidor un desequilibrioimportante e injustificado de las obligacionescontractuales y puede tener o no el carácter decondición general, ya que también puededarse en contratos particulares cuando noexista negociación individual de suscláusulas, esto es, en contratos deadhesión particulares. Estamos ante unacláusula abusiva cuando se amplíaninequitativamente los derechos de unaparte (el proveedor) y, conscientemente,se restringen los del consumidor o usuario.

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Las cláusulas abusivas son reguladas por el artículo 37 de la Ley 24.240, suReglamento, las resoluciones que la modifican y/o complementan y por demásnormas.

La Resolución 53/03, establece un listado de cláusulas abusivas, para facilitar elconocimiento de los derechos de los consumidores, generándoles asícertidumbre.

La crítica a esta postura de detalle taxativo, es que se auto-limita el alcance de lascláusulas abusivas, ya que toda cláusula que pudiera serlo pero no está allícontenida o definida, no sería catalogada de abusiva.

Por otra parte deberíamos considerar que la definición no es auto-limitativa, yque si en el marco de un contrato determinado, un juez observa que una cláusulaes abusiva, sin que esté expresamente determinada en la Resolución 53/2003,debería determinar su nulidad, ello debido a que los jueces deben interpretar elespíritu de la norma, y ese espíritu es el de eliminar todo vestigio de abuso en lasrelaciones de consumo.

La Resolución 53/2003, establece que son consideradas abusivas las cláusulasque:

a) Confieran al proveedor el derecho exclusivo de interpretar el significado,alcance y cumplimiento de las cláusulas contractuales y de las prestacionesrespectivas,

b) Otorguen al proveedor la facultad de modificar unilateralmente el contratoexcepto cuando se reúnan los siguientes requisitos:

I) La eventual modificación se hallare expresamente prevista en el contrato;

II) Se hubieran determinado los criterios y/o parámetros objetivos dentro de loscuales la modificación puede producirse, y siempre que los mismos no autoricencambios que puedan afectar el equilibrio en la relación entre las partes,

III) Se encuentra prevista la notificación del cambio al consumidor, conantelación suficiente conforme a la naturaleza y características del objeto delcontrato, y

IV) Se encuentre prevista la posibilidad de rescindir el contrato por elconsumidor en caso de no aceptar la modificación.

c) Autoricen al proveedor a rescindir sin causa el contrato, sin que medieincumplimiento del consumidor, y que no prevean:

I) En los contratos de plazo indeterminado, la notificación al consumidor, conuna antelación razonable conforme la naturaleza y características del objeto delcontrato; y

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II) En los contratos de plazo determinado, además del requisito del incisoanterior, igual derecho a favor del consumidor.

d) Supediten la entrada en vigencia del contrato a un acto unilateral deaceptación por el proveedor mientras que la voluntad del consumidor,aceptando la oferta conforme fuere emitida, haya quedado irrevocablementeexpresada con anterioridad.

e) Impongan al consumidor cualquier limitación en el ejercicio de accionesjudiciales u otros recursos, o de cualquier manera condicionen el ejercicio de susderechos, especialmente cuando:

I) Se disponga que las acciones judiciales puedan entablarse en jurisdiccióndistinta del lugar del domicilio del consumidor al tiempo de la celebración delcontrato, excepto cuando se disponga que la acción se entable en el lugar deldomicilio real del consumidor al tiempo en que aquella se inicie;

II) Se limiten los medios de prueba, o se imponga la carga probatoria alconsumidor en supuestos en que la legislación no lo exija; y

III) Se limite la facultad de oponer excepciones, recusaciones u otros recursos.

f) Establezcan que cuando el consumidor se encuentre en mora, respecto deobligaciones previstas en el contrato, el proveedor pueda cancelar la misma porcompensación con otra sumas que el consumidor hubiera suministrado alproveedor como consecuencia de otro contrato o de la provisión de otroproducto o servicio, excepto cuando la compensación se encuentre autorizadapor normas legales, en cuyo caso el proveedor deberá informarlo al consumidoren el contrato.

g) Excluyan o limiten en forma inadecuada la responsabilidad del proveedor,por los daños causados al consumidor por el producto adquirido o el servicioprestado y/o respecto de cualquier resarcimiento o reembolso legalmenteexigible.

h) Supediten el ejercicio de la facultad de resolución contractual por parte delconsumidor, a la previa cancelación de las sumas adeudadas al proveedor, en loscontratos celebrados por plazo indeterminado o por plazo cierto que prevea laresolución anticipada.

i) Faculten al proveedor a suministrar otros productos o servicios no incluidosen el contrato, sin la previa y expresa aceptación por el consumidor y/oimponiéndole un plazo para comunicar que no los acepta.

j) Impongan al consumidor un representante o apoderado para que lo sustituyaen el ejercicio de los derechos que emanan del contrato, sus accesorios o en otrosnegocios jurídicos.

k) Infrinjan normas de protección del medio ambiente o posibiliten su violación.

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Una cláusula predispuesta o preimpresa, es decir impuesta por el proveedor, notiene por qué ser abusiva, ya que debería limitarse a establecer condicionesgenerales, iguales, para una pluralidad de contratos, sin generar detrimento oagravio a los derechos de los consumidores.

Una cláusula preimpresa no es abusiva si reúne los siguientes requisitos:

a) No escapa a los designios de la ley,

b) No impone condiciones gravosas para el consumidor o los usuarios,

c) No viola la buena fe contractual,

d) No es contraria a las buenas costumbres,

e) No colocan al proveedor en una posición de manifiesta superioridad, ya que,por ejemplo, no le permite:

I) Modificar una condición contractual en cualquier momento,

II) Violar el principio de reciprocidad, pues se libera de obligaciones o sanciones queen ocurrencia de caso similar le son impuestas al usuario o consumidor,

III) Prorrogar la jurisdicción natural haciendo renunciar a la misma al usuario oconsumidor.

Si bien las cláusulas abusivas usualmente se encuentran en el marco de contratospreimpresos, no son patrimonio de la contratación masiva, ya que puedensucederse en el marco de contratos que se consensuen entre las partes, porejemplo cuando el usuario urgido por necesidades económicas, habitacionales ode salud, debe contratar un servicio o adquirir un bien de inmediato, a los finesde evitar un mal mayor.

12.- LOS PROCEDIMIENTOS ABUSIVOS –CLÁUSULAS SORPRESIVAS (CASO SALAZAR KARINAVERONICA C/ GONZALEZ MACCARRONE DE CARELAANA ISABEL S/ DAÑOS DE PERJUICIOS.El problema de la desprotección de los asegurados, no radica únicamente en lasCláusulas Abusivas, sino también en las Prácticas Abusivasy Cláusulassorpresivas de algunas Compañías de Seguros.

Podemosseñalar quela mayor parte de las Aseguradoras de primer nivel honransu palabra y cumplen puntualmente con sus obligaciones.

Las Prácticas Abusivasy las cláusulas sorpresivas perjudicanlos legítimosintereses de los propios asegurados y de las víctimas de siniestros que formulan

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sus reclamos ante las Aseguradoras, quizás lo hacen de manera mássilenciosaque las cláusulas abusivas, pero no por ello menos grave.

En forma meramente enunciativa, entre algunas de estas prácticas abusivas,podemos señalar las siguientes:

1.- No recepción o no entrega de constancias de denuncias de terceros

2.- La letra chica con caracteres más pequeños que los que ordena la normativa

3.- Comercialización de Pólizas que no han sido aprobadas

4.- Modificaciones unilaterales de lasAseguradoras de las Pólizas quetuvieron aprobación de laSuperintendencia de Segurosde la Nación

5.- Falta de claridad en lascláusulas y condiciones

6.- Ofertas de transacciónpor sumas menores a losdaños reales

7.- No entrega alasegurado del Informerealizado por el Liquidadorde Siniestros

8.- Rechazos de siniestros sin losfundamentos básicos e indispensables queexige el Art. 56 de la Ley de Seguros

9.- Venta de seguros a través de personas que no están capacitadas(supermercados; bancos y canales de venta no tradicionales), que perjudican alos asegurados

10.- Modificaciones que se introducen en las renovaciones de Póliza, que no sonresaltadas en forma expresa y puntual al asegurado

11.- Pedidos fuera de lugar de Informaciones complementarias (Art. 46 Ley17.418)

12.- Rechazo infundado y sistemático de siniestros a asegurados y terceros

13.- Marketing con “apariencias jurídicas” que luego desconocen

14.- Mala fe en la liquidación de siniestros

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15.- Publicidad engañosa

16.- Rechazo de siniestros por retraso en el plazo de denuncia (Art. 47)

17.- Incumplimiento del 'Deber de Información'

Este listado es meramente enunciativo, no taxativo, de algunas de las cláusulassorpresivas, algunas más graves que otras. Lo importante es señalar la existenciade las mismas y tratar de eliminarlas para lograr una mejor protección de losConsumidores de Seguros.

El control primario y natural, para evitar las prácticas abusivas es laSuperintendencia de Seguros de Nación.

Si bien debemosseñalar que en los últimos añossu inserción en la sociedad esmayor, la realidad del día a día, nos demuestra que estas prácticas abusivas sonmoneda corriente, en el mercado de seguros de Argentina, en perjuicio de losConsumidores de Seguros.

En muchos países se sanciona a las Aseguradoras teniendo en cuenta si estapráctica se lleva a cabo en forma reiterada y sistemática; y para que cumpla conuna función disuasoria y con la finalidad que a la empresa no le resultaredituable seguir teniendo prácticas abusivas, la sanción es importante pero nole impide seguir operando.

Caso: “Zalazar, Karina c. Gonzalez Maccarrone de Carrela, Ana.

La Cámara Civil condenó a una mujer que explotaba una pista de karting aindemnizar a la actora con $124.400 por el accidente que sufrió cuando su pelose enganchó en una rueda del vehículo y perdió entre el 60 y 70 por ciento delcuero cabelludo. El tribunal entendió que no se cumplieron las normas deseguridad que esa actividad requería.

Los jueces Mauricio Mizrahi, Gerónimo Sansó y Claudio Ramos Feijoo,integrantes de la Sala B de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, enautos caratulados “Zalazar Karina Veronica c/Gonzalez Maccarrone de CarrelaAna Isabel s/Daños de Perjuicios”, confirmó la sentencia de primera instanciaque condenó a la demandada a indemnizar a la actora con $124.400 más interesespor el accidente que sufrió cuando se le enganchó el pelo en la rueda del karting,que explotaba la demandada, y tuvo como consecuencia la pérdida entre un 60y 70 por ciento de su cuero cabelludo. Los jueces entendieron que la demandadano cumplió las normas de seguridad que correspondían.

La actora asistió con un grupo de amigos el 16 de enero de 1997 a la pista dekartings que la demandada tenía en la localidad bonaerense de Santa Teresita.“Allí compraron los boletos que los habilitaban para usar los kartings en la pistay –cuando comenzaron a dar vueltas- el cabello de la actora –largo hasta lacintura y que había sido acomodado dentro de su remera- se soltó con el viento,

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y se enredó y envolvió en el eje trasero y el piñón donde va la cadena, lo cual -conla severa presión ejercida- terminó por arrancarle entre el 60 % y 70 % del cuerocabelludo”, explicaron los jueces.

“Surge con nitidez la responsabilidad que cabe a los accionados por suincumplimiento a la obligación de seguridad”, concluyeron los jueces.

El Tribunal interviniente responsabilizó al ente explotador del servicio -como asítambién su compañía de seguros- entendiendo que asume una obligación tácitade seguridad hacia el participante del juego, ya que el empresario contrae laobligación de devolver al contratante sano y salvo a la expiración del contrato.

Se trata de una cláusula sobreentendida de garantía que adquiere el explotadordel servicio; garantía que se traduce en atender, como se dijo, a la seguridadpersonal del otro; y que tiene su fundamento en el principio general de la buenafe (art. 1198, primer párrafo, del Código Civil)”, afirmó la alzada.

El tribunal señaló que en el caso de autos no se prueba la culpa de la víctima, queal momento del accidente tenía 26 años, sino que “se certifica la manifiestanegligencia de los que explotan el servicio que -sin realizar el más mínimo yprudente control- autorizaron el ingreso de la accionante a los kartings a pesarde no haberle proporcionado (como era su deber) los elementos del caso paragarantizar la seguridad del participante en el juego”.

El Reglamento Técnico de la Comisión de Karting del Automóvil ClubArgentino establece en su art. 2 inc. 9 que “es obligatoria la instalación decubrecadenas y otros elementos que hagan lo propio respecto del piñón y lacorona, ello -a efectos- de evitar accidentes como el de autos”, dijeron los jueces.

Si bien los magistrados explicaron que las condiciones de ese reglamento seaplica a competencias deportivas, “las mismas no pueden menos que exigirsetambién a quien explota comercialmente una pista destinada a ocasionalesaficionados a este tipo de competiciones”.

Así, los jueces confirmaron la sentencia de primera instancia y los montosindemnizatorios previstos en esa etapa: $60.000 por incapacidad sobreviniente,$20.000 por gastos de atención médica, $14.400 por gastos terapéuticos futuros y$30.000 por daño moral.

La jurisprudencia ha establecido: “El riesgo debe ser debidamenteindividualizado o precisado, y en caso de dudas acerca de su extensión se debeestar por la obligación del asegurador. Ello así porque él es el que redacta lascondiciones del contrato y, por lo demás es el que está en mejores condicionesque el asegurado para fijar precisamente la extensión clara de sus obligaciones”.

“Zalazar, Karina c. Gonzalez Maccarrone de Carrela, Ana

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Revista de Responsabilidad Civil y Seguros. Año VIII, N° VII. 2006. Ed. La Ley.Julio de 2006.

13.- LA PROBLEMÁTICA DE LAS VENTAS SINASESORAMIENTO – CASOSActualmente asistimos a una situación en la cual gran parte de los bancos,algunas financieras y comercializadores masivos (Falabella entre muchos otros),siguen con una agresiva campaña de comercialización de seguros entre susclientes,logrando el objetivo de captar una masa importante de tomadores deseguros mediante la realización de costosas campañas de marketing ypublicidad, y el otorgamiento de beneficios extras (regalos, segurocomplementario sin cargo, descuentos especiales o liberación de pago de cuotas),que solventan finalmente con los buenos márgenes de ganancias que obtienen a

través de las elevadas comisiones y las bajas tarifas de los segurospactadas con las aseguradoras con las que realizaron convenios,sumado esto a los bajos costos operativos de su intermediación,

ya que se ven liberados de la atención posventa de losseguros comercializados, costo que asumen lasaseguradoras al afectar para ello parte de su propiaestructura o en algunos casos generando una estructuraparalela.

Si a pesar de los costos que asumen en marketing y publicidad, obtienen con laventa de seguros la ganancia extra que necesitan, podemos pensar que hayalgunos actores que pierden, para que ellos ganen. En primer lugar, laaseguradora, ya que en la mayoría de los casos les otorga tarifas especiales muypor debajo de las primas técnicas y pacta altas comisiones. Además debe suplircon costos operativos la no asistencia posventa de los asegurados quecontrataron sus seguros a través de estos agentes institorios.

Además hay otro perdedor indirecto, que aporta parte de sus recursos para queel banco pueda obtener sus ganancias: es el productor asesor de seguros, porquedebe insertarse y realizar su actividad profesional en medio de un mecanismocomercialmente adverso, que lo obliga a competir desigualmente con unapoderosa maquinaria implementada por los agentes institorios a la que sumismo proveedor le otorga tarifas más bajas y comisiones más altas que las quele otorga a él.

Pero el principal perjudicado con este accionar es el asegurado, ya que sedesprofesionaliza la intermediación de seguros reemplazando al productorasesor con promotores de servicios financieros o empleados inexpertos,devenidos en vendedores de seguros. En gran parte de los casos,aprovechándose de tener a su cliente cautivo por los servicios de otro tipo que lebrinda y, frecuentemente,ejerciendo sobre él algún tipo de presión. Como

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consecuencia de ello ya existen miles y miles de personas mal asesoradas y malaseguradas, todo lo cual lleva a desvirtualizar la esencia de la actividadaseguradora. Vale recordar, una vez más, que vender un seguro no es lo mismoque vender una tarjeta de crédito, un teléfono celular, un automotor o unlavarropas. Al asegurar incorrectamente a una persona, se la está exponiendo ala eventual pérdida de su patrimonio y a la bancarrota de su familia. Y esadiferenciación merece ser tenida en cuenta.

La actividad aseguradora pierde; no sólo porque se derrumban algunos de suspilares más importantes como lo son el régimen de primas y la lógicaaseguradora, sino también porque con esta venta de seguros tipo góndola desupermercado, despojada totalmente de profesionalismo, sin el adecuadoasesoramiento al potencial asegurado, utilizando publicidad engañosa ygeneralmente ejerciendo coerción al condicionar la obtención de otros beneficiosa la compra del seguro, se está corroyendo el fundamento básico de la actividadaseguradora: la credibilidad del sistema.

La SSN, con la sanción de la Resolución 38052 ha comenzado a regular laactividad de los agentes institorios, estableciendo para ellos una serie deobligaciones a cumplir.

CASOS

“ADECUA c/ Banco Itaú Buen Ayre S A y otros”. Fallo Resumido

Tribunal: Juzgado Nacional de 1a Instancia en lo Comercial Nro. 13 Fecha:12/12/2007: ADECUA c. Banco Itaú Buen Ayre S.A. y otros TEXTO COMPLETO:1ª Instancia.

Considerando: 1. Solicitó A.D.E.C.U.A. (Asociación de Defensa de losConsumidores y Usuarios de la Argentina) en las dos presentacionesprecedentes que se decrete una medida cautelar innovativa que ordene al BancoItaú Buen Ayre S.A. “…abstenerse de cobrar a sus clientes personas físicastomadoras de crédito, cargos en concepto de seguros de vida colectivo sobresaldo deudor que excedan el precio corriente en plaza…”, es decir, “…los 60centavos cada mil pesos de saldo deudor, cuando el seguro cubra muerte einvalidez total y permanente y de 30 centavos cada mil pesos de deuda, en casoque la cobertura sólo se extienda al riesgo de muerte…”. Sostuvo que su objetivoes “…proteger a los usuarios del banco demandado, que están siendo obligadosa pagar, en concepto de seguros de vida sobre saldo deudor, precios muysuperiores a los técnicamente correctos y a los habituales en plaza…”; y que“…ello se verifica en autos con el sólo cotejo de los valores consignados en laspólizas cuyas copias lucen agregadas en estas actuaciones…”

Del escrito de inicio de estas actuaciones, surge que A.D.E.C.U.A. demandó alBanco Itaú Buen Ayre S.A., a ACE Seguros S.A., a Metropolitan Life Seguros deVida S.A. (así como a toda otra compañía de seguros con la que aquél bancohubiera contratado en los últimos diez años), a fin de obtener que: 1. El banco

SILVIA BECHLER

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permita a sus clientes usuarios de servicios de crédito, contratar el seguro devida de deudores con una compañía de seguros de su propia elección; 2. El bancoy su aseguradora informen a sus clientes, asegurados usuarios de aquellosservicios, el precio del seguro colectivo de vida de deudores que le cobra lacompañía de seguros por ella contratada; así como distintos aspectos relativos aesta prima ( si existe un pacto de participación de utilidades en la póliza, y en sucaso, cómo se calcula; si es agente institorio de la aseguradora o si en lacontratación del seguro interviene un productor asesor de seguros y en su casoqué comisiones se cobran; ente otros aspectos relativos al derecho deinformación de los usuarios); 3. El banco y su aseguradora ceseninmediatamente de cobrar a los clientes una prima que exceda la del valor de lacorriente en plaza; 4. Se decrete la nulidad absoluta de las cláusulas del contratoque resulten violatorias de los derechos del consumidor expresados en lospuntos 1 y 2 precedentes; y 5. El banco y la aseguradora restituyan a los clientesla diferencia que resulte mayor entre la porción de la prima que exceda el valorde la corriente en plaza para el seguro colectivo de vida y la suma de sobreprecioque eventualmente haya cobrado el banco, los honorarios de agente institorioque haya cobrado el banco, los honorarios de agente institorio que haya cobradoel banco de la aseguradora y las comisiones que el productor asesor de segurosdel banco haya cobrado de la aseguradora.