Otra vez sobre los juicios por delitos de lesa humanidadPor Jos Gabriel Galn*

I.- Introduccin

En una publicacin anterior[1] sostuve que los enjuiciamientos actualesque trasuntan sobre los crmenes aberrantes cometidos durante laltima dictadura militar, resultan contradictorios tanto en su fazdiscursiva como axiolgica, pues conllevan la violacin de derechoshumanos.-

Bsicamente denunci la afectacin de la seguridad jurdica as como lalesin de la dignidad de la persona, debido al incumplimiento de lassiguientes garantas esenciales:

1) Principio de legalidad: Ausencia de publicidad normativa. Lasdisposiciones de ius cogens que ahora se esgrimen contra los individuosno les fueron oportunamente comunicadas, siendo slo notificadas a unnico sujeto de derecho internacional (el Estado argentino). Se omitidefinir en el mbito nacional los tipos penales y las conminacionescorrespondientes, incumpliendo con lo acordado en las propiasconvenciones. Se construyen reproches a partir de conceptosmetanormativos y difusos como la conciencia humana universal, cuyainefabilidad recuerda la del sano sentimiento del pueblo empleada porla deontologa nazi. Se elude mencionar que la Excma. Cmara Nacionalen lo Criminal y Correccional Federal de la Cap. Fed. (en adelante: CFA)-durante el emblemtico y clebre Juicio a las Juntas Militares- aplic elderecho domstico y no el ius cogens que actualmente se esgrime convigencia intempestiva.-

2) Derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas: Se acude a laconvencin de imprescriptibilidad cuando esta recin fue difundida a los

individuos ex post facto[2]. Se adopta un criterio dogmtico que nisiquiera repara en las excepciones estatuidas por los arts. 7 de laConvencin Interamericana sobre Desaparicin Forzada de Personas y 8de la Convencin Internacional para la proteccin de todas las personascontra las Desapariciones Forzadas, en las garantas enunciadas por losarts. 8.1. de la CADH y 14.3.c. del PIDCyP, ni en las expresasproscripciones estipuladas por los arts. 20.4.c. del Estatuto del TribunalInternacional para Ruanda, 21.4.c. del Estatuto del Tribunal Internacionalpara ex Yugoslavia y 67.1.c. del Estatuto de Roma de la Corte PenalInternacional. Se viola el axioma republicano de limitacin de todo poderestatal. Se soslaya considerar el bajo disvalor conductual de algunosdelitos de lesa humanidad que prevn un mnimo punitorio de slo 3aos de prisin (art. 9 de la ley 26.200 ADLA 2007 - A, 114).

Se elude justificar las prescripciones resueltas durante el Juicio a lasJuntas Militares- por la CFA respecto a hechos similares.

Se concibe y pregona una Justicia en trminos exclusivamentepunitorios, merced al criterio actualmente asumido por la CSJN dedeclarar prescripto el derecho de una vctima de delitos de lesahumanidad- a obtener del Estado una indemnizacin por los daos yperjuicios correspondientes[3].-

3) Cosa juzgada y ne bis in idem: Mediante argumentos dispares einelocuentes, se anularon normas que fueron sancionadas, homologadasy convalidadas por la mayora de las autoridades republicanas queintegraron sucesivos gobiernos constitucionales (elegidos por unasociedad democrtica).

Se afirma evitar una posible condena internacional del Estado,mediatizando al individuo a partir de un pseudo estado de necesidadcarente de toda inminencia lesiva; y ello, an cuando la Argentina no

podra desligar su responsabilidad pues gracias a varios aos deindulgencias- ya asegur la impunidad de quienes fallecieron.

Se eluden los anlisis racionales y se emplean argumentos emotivos. Setergiversa el criterio asumido por la Corte Interamericana de DerechosHumanos, la cual se limit exclusivamente a censurar con buen tino- lalegitimidad de las autoamnistas.

Se omite explicar porqu razn, si efectivamente aquellas normasindulgentes adolecen de nulidad absoluta, no son juzgados penalmentelos funcionarios pblicos que -por instaurar dicho rgimen legal y/osubordinarse a l- permitieron semejante impunidad[4].-

En definitiva, seal entonces y ahora mantengo- que estos juiciospunitorios carecen ab initio de legitimidad, pues su meraimplementacin implica vulnerar atributos esenciales de la personahumana que merecen un reconocimiento universal[5].-

Sin perjuicio de ello, al slo fin de que pueda advertirse cul es el gradode afectacin que conlleva este neopunitivismo, he de analizar acontinuacin otras cuestiones de naturaleza antropolgica, que resultanconculcadas ya en el curso de estos procesos (originalmente viciados denulidad absoluta).-

El examen jurdico ser abordado racionalmente, a la luz de lasdirectrices estatuidas por los instrumentos internacionales de losderechos humanos y, tambin de manera valorativa, tomandoprincipalmente como referentes las consideraciones efectuadas por laCFA, en el emblemtico y clebre Juicio a las Juntas Militares.-

II.- Cuestiones dogmticas

A) Tipicidad objetiva

El sntoma ms significativo de ortodoxia[6] jurdica imperante en estamateria, es la concepcin de que todo emprendimiento restrictivo y/odelictivo efectuado por personal militar en el marco de la luchademocrtica contra las actividades subversivas y/o durante eldenominado Proceso de Reorganizacin Nacional- constituye ya uncrimen de lesa humanidad.-

Se trata de una exagerada suposicin dogmtica que, apuntalada por unproceso histrico ampliamente estigmatizado, culmina por eludiralgunas distinciones objetivas que revisten suma relevancia penal.-

En primer lugar, se omite con frecuencia analizar la subsuncin legal delas acciones reprochadas, a la luz de la denominada tipicidadconglobante[7]. Particularmente, para ciertas imputaciones v.gr.detencin de personas-[8] no se concede razonamiento alguno en tornoa precisar si la conducta concretamente endilgada respondi o no a lademandante prevencin de actividades terroristas.-

Merece recordar, de manera heterodoxa, que la lucha contra lasubversin constituy en trminos abstractos- un ejercicio legtimo y undeber legal[9]. As lo entendi la CFA durante el clebre y emblemticoJuicio a las Juntas Militares[10], e incluso la propia ComisinInteramericana de Derechos Humanos, despus de la visita efectuada anuestro pas en el ao 1979[11].-

Siendo as, la prevencin del terrorismo era una obligacin del Estado.

Ms todava, si se considerara como algunos empiezan a hacerlo-[12]que las agrupaciones subversivas cometieron crmenes de lesahumanidad.-

Es claro, pues, que determinadas facultades militares se encontrabanentonces legitimadas, ya que, segn se anim a estableceroportunamente la CFA: La mayora de los actos de juzgamiento secometieron con el fin en s mismo plausible- de combatir elterrorismo[13]. Y, en esta inteligencia, el mismo tribunal consider queno constitua delito alguno la difana detencin decidida y ejecutadapor comisin militar- de personas acusadas de emprender actividadessubversivas[14].-

De modo que, no es dable sostener -sin ms- que cualquieremprendimiento militar, que lesionara derechos de terceros, configuraper se un ilcito. Pero, de encontrar incluso que esa afectacin fuedelictiva, tampoco ello es suficiente para que la conducta causante seaconsiderada un crimen de lesa humanidad.-

En este sentido, corresponde sealar que dos de los aspectos soslayadosy paradjicamente- ms caractersticos de tales crmenes son lasistematicidad y la generalidad del ataque[15]. El primero ha sidodefinido como un plan o poltica preconcebido; en tanto que, elsegundo implica que los actos sean dirigidos a una multiplicidad devctimas.-

Vale subrayar que, dichos elementos son requeridos para descartarprecisamente los hechos aislados y/o aleatorios; sirviendo, por ello, paradiscriminar qu modalidades conductuales pudieron en todo caso

trascender la mera criminalidad ordinaria.-

Al contrario de lo que nos muestra el panorama judicial actual, duranteel clebre y emblemtico Juicio a las Juntas Militares, la CFA -luego deescuchar a cientos de testigos y de analizar voluminosos documentosofrecidos para el total de 700 casos sometidos a juicio- entendi quealgunos delitos no formaron parte del plan metdico de represin yexcluy por ello: a la sustraccin de menores, a la extorsin, al plagio yal despojo de inmuebles[16].-

De lo anterior surge a las claras que no basta con que los ilcitos fuerancometidos por quien haya integrado una corporacin que delinquiera demanera sistemtica o generalizada, pues, se exige ciertacorrespondencia entre ambas esferas de organizacin y actuacin.-

Sobre ello, la Audiencia Nacional de Espaa seal que El ataque ha deestar en relacin de causalidad con los actos del acusado, adems deser generalizado o sistemtico, es decir, con arreglo a un plan o polticapreconcebidos del que quedan excluidos actos cometidos al azar que noforman parte de un plan ms amplio[17].-

Ergo, sin perjuicio de las objeciones reseadas en la introduccin de estetrabajo, sostengo que menos todava puede pretenderse que cualquierilcito cometido a la sazn por personal militar constituya -sin ms- uncrimen internacional, en tanto su comisin pudo resultar espordica ymantenerse ajena al designio represivo pergeado por los altos mandospolticos y/o castrenses.-

Por lo visto, estas consideraciones son apartadas hoy en da,concibindose que cualquier hostilidad militar queda per se enmarcadapor el plan ilegal de represin. De modo inefable se asume entonces quetoda agresin result generalizada o sistemtica, a la vez que excedi-sin excepcin- la finalidad y/o la razonabilidad (art. 31.1.c. del Estatutode Roma) de impedir actividades extremistas[18].-

Esta prctica ha conducido a la atrofia de la categora punitoria mssevera que contempla el orden punitorio, convirtindola en una especiede agujero negro que absorbe todo lo que se le aproxima fctica oconceptualmente.-

Ello es tan evidente, que la Audiencia Nacional de Espaa debirecordarle a la Justicia de nuestro pas, la existencia de ciertos requisitospara efectuar tamaa calificacin legal.-

Dicha jurisdiccin advirti que las autoridades argentinas acuden a lacatalogacin de delitos de lesa humanidad, para justificar laimprescriptibilidad de los mismos con base en los propios textosinternacionales. En ambos casos, tal y como ha mencionado el MinisterioFiscal los delitos estaran prescritos, dada la imposibilidad de sutipificacin como delitos de lesa humanidad tal y como vienenconformados expresamente por los textos internacionales[19]. Por sifuera poco, la misma jurisdiccin, continu Entrando a dar respuestasobre lo que es el fondo del asunto, lo primero que nos surge es unareflexin, pues no deja de extraarnos que slo despus de ms de 30aos de ocurridos los hechos se pretenda la presente extradicin y quepara ello, es decir, para obtener fruto de la peticin que se formula, seacuda a construir la figura de un delito imprescriptible, como es el de

Lesa Humanidad.-

En fin, a esta altura debera preocuparnos que el mismo Estado que nosabri la puerta para la realizacin de estos juicios, sea quien ahora seencargue de entornarla, por advertir que el letargo de variosfuncionarios argentinos se transform en una repentina y desmedidavocacin panpenalista.-

B) Principio de culpabilidad

Otro signo de ortodoxia jurdica verncula, es que la culpabilidad delacusado por delitos de lesa humanidad- bsicamente se satisfacemediante la recalcada aberracin de los actos que se le atribuyen,delinendose as el reproche penal con criterios de responsabilidadobjetiva.-

Un primer aspecto de esta cuestin, es la habitual conformacin deldisvalor conductual a partir de una mera intencionalidad bsica, que nocondice por completo con los componentes distintivos del actus reus.-

Puntualmente, la extrema gravedad de la imputacin es remarcada demodo insistente, suplindose toda consideracin sobre la subjetividadtpica -mens rea- propia de estos crmenes internacionales.-

Sin embargo, merece destacar que, para el Estatuto de Roma, unapersona slo es responsable si acta con intencin y conocimiento delos elementos materiales del crimen (v. art. 30.1.). Y, como ya hemencionado, dos de estos elementos ms caractersticos son lasistematicidad y la generalidad del ataque.-

Acordado lo anterior, los crmenes en cuestin deberan ser desechadosno slo cuando faltasen ambos aspectos materiales, sino tambincuando -aun concurriendo ellos- no fueran particularmentecontemplados por el autor.-

En este sentido la Seccin Tercera de la Sala de lo Penal de la AudienciaNacional de Espaa[20], prohijando el criterio del Tribunal de la exYugoslavia, sostuvo que El autor debe tener conocimiento de queparticipa en un ataque generalizado o sistemtico., a la vez que aqueldebe tener el propsito o intencin de cometer los delitossubyacentes. En definitiva, entendi que el imputado debe tenerconocimiento del ataque y del nexo entre sus actos y el contexto.-

Pienso que tales cuestiones deberan ser ms que nunca ponderadascuando la imputacin recae sobre quien desempe un rol bsicamenteejecutivo, es decir, una funcin no resolutiva. Es que, quienes entoncesrevistieron una jerarqua inferior aun si incluso comprendieron lacriminalidad de su obrar- no tuvieron per se que llegar a asociarlomentalmente con un proyecto global y ajeno. En concreto, aquellospudieron desconocer ciertas circunstancias del caso y entonces ignorarque determinada accin estuviera particularmente vinculada al planilegal de represin; o sea, que una conducta especfica fuera funcional aun emprendimiento criminal generalizado o sistemtico, conducido porterceros.-

Por ello, la categorizacin como delito de lesa humanidad no deberareposar en la definicin del actus reus y en la somera apreciacin de lamens rea. Una valoracin ajustada a derecho impone efectuar un

anlisis subjetivo ms preciso, por cuanto la ignorancia o el error de tipodel justiciable sobre los elementos distintivos de semejantes ilcitos art.32.1. del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional- remite entodo caso a la aplicacin de los delitos comunes, los cuales sonincuestionablemente prescriptibles[21].-

Desde otra perspectiva, similares consideraciones deberan efectuarsecuando se trata de acusados que detentaron cierta capacidad de mandoy/o decisoria, pues la prctica forense pareciera sencillamenteadjudicarles a aquellos una especie de omnisciencia sobre la actuacinde sus subalternos.-

Para arribar a esta ltima conclusin se acude a una falacianormativista, la cual -gracias a confundir los planos denticos y nticos-permite simular que si el imputado debi saber, entonces, supo.-

Sin embargo, es claro que esto no es ms que una ficcin,dogmticamente emparentada con la denominada definicin social deldolo y que como tal resulta inaceptable por vulnerar el principio deculpabilidad.-

Vale destacar, por ejemplo, que la Convencin Internacional sobreDesaparicin Forzada -ley 26.298- condiciona la responsabilidad delsuperior a la efectiva nocin de las circunstancias, exigiendo que steHaya tenido conocimiento de que los subordinados bajo su autoridad ycontrol efectivos estaban cometiendo o se proponan cometer un delitode desaparicin forzada, o haya conscientemente hecho caso omiso deinformacin que lo indicase claramente (v. art. 6.1.b.i).-

Asimismo, la Audiencia Nacional de Espaa record que: Esjurisprudencia consolidada en nuestros tribunales que la responsabilidadpenal es individual, y por ello, cuando se habla de responsabilidad penalde una entidad o asociacin, quienes han de responder por un concretohecho cometido por ella son sus individuos, no ya porque ocupen undeterminado cargo o posicin dentro de la misma, sino porque hanrealizado la accin tpica, propia de su mbito de actuacin o, cuandomenos, que guarda una relacin causal con ella, de manera de que, si noes as, la responsabilidad penal de quien est asociado a una agrupacinilegal acabar en la que incurra por el solo hecho de estar asociado ointegrado en ella[22].-

Ms an, la Sala de Apelaciones del Tribunal Internacional para la ExYugoslavia, en el Asunto Celebici[23], rechaz la interpretacin seguidapor este ltimo tribunal en cuanto a la determinacin de laresponsabilidad del superior por su mera obligacin de conocer los actosde los subalternos. Se le exigi entonces a la acusacin, la probanza deque el superior posea cierta informacin -aunque fuese de tipo general-que le hubiera permitido saber que sus subordinados iban a cometerciertos crmenes, o que ya los haban cometido.-

Sin dudas, estos ltimos criterios se ajustan al principio de culpabilidaden tanto rechazan que la mera funcin desempeada en unaorganizacin sea suficiente para habilitar la atribucin de los crmenescometidos por otros integrantes.-

Empero, percibo que nuestra magistratura si bien adoptaordinariamente tales conceptos-[24] se encuentra an lejos deasumirlos, cuando se trata de juicios por delitos de lesa humanidad.-

Francamente, en trminos amplios, puede decirse que -en esta materia-la justicia argentina parece incluso resignada a conformarse con elarcaico principio del versare in re illicita, sugiriendo que quien quiso lascausas quiso las consecuencias[25].-

De diversos modos, se propone, pues, que ya el mero hecho de haberaceptado combatir contra el terrorismo subversivo un ejercicio legal ylegtimo en teora- implica prohijar los actos aberrantes cometidos porterceros durante el proceso.-

La etiologa o teleologa de esta propuesta es, nada menos, que laconcepcin de la culpabilidad conforme a criterios de responsabilidadpenal colectiva.-

Al respecto, el Dr. Asdrbal Aguiar -ex juez de la Corte Interamericana deDerechos Humanos- advierte: obsrvese como en el fallo Arancibia searguye, sin ms y textualmente, que el formar parte de un grupodedicado a perpetrar [crmenes contra la Humanidad],independientemente del rol funcional que se ocupe, tambin es uncrimen contra la Humanidad (cf. Numeral 17). Esto, dicho as, sugiere,una suerte de reconquista del principio de la responsabilidad colectiva propio de la comunidad internacional clsica- y que en nada secompadece con el principio de la responsabilidad individual: inherente ala moderna sociedad institucional internacional y que ha hecho posiblela fragua y consolidacin del Derecho internacional penal, tal y como nosmuestra in extensu el artculo 25 del Estatuto de Roma sobre la CortePenal Internacional[26].-

En fin, parafraseando esta opinin, considero til enfatizar que las

recriminaciones que trascienden del delincuente contraran lo dispuestopor el art. 31.1 -incs i e ii- del Estatuto de Roma; a la vez y esto es loms importante- que vulneran la garanta antropolgica estatuida por elart. 5.2. de la CADH, por cuanto lesionan concretamente la dignidadhumana al habilitar la imposicin de una sancin inmerecida[27].-

A mayor abundamiento, y siguiendo con la ortodoxia jurdica que incidesobre la culpabilidad del acusado, es notorio que la obediencia debidaha pasado de ser razonablemente descartada como causal dogmtica dejustificacin, para ser prctica e insensatamente excluida del plano de laexigibilidad.-

Cabe destacar, que los arts. 6.4 del Estatuto del Tribunal Internacionalpara Ruanda y 7.4 del Estatuto del Tribunal Internacional paraYugoslavia, estipulan -de modo coincidente- que El hecho de que unacusado haya actuado en ejecucin de una orden de un gobierno o deun superior no le exonera de su responsabilidad penal, pero puede serconsiderado como un motivo de disminucin de la pena si el TribunalInternacional lo estima conforme a la justicia.-

No obstante, encuentro que algunos reproches punitorios soslayancompletamente lo anterior, cuando recaen sobre conductas deacatamiento militar. En tales supuestos, el acusado resulta recriminadosin contemplacin alguna, por haber cumplido una orden -que seconcibe ilegtima- en lugar de haberla desobedecido obrando conconciencia disidente.-

Replicando, sostengo que aquellos actos de sumisin deberan servalorados con mayor empata, mediante un juicio de razonabilidad que

considerase las caractersticas del mandato obedecido y lascircunstancias del caso; concretamente: la finalidad de la ordenobservada, su nivel de desproporcionalidad con relacin al legtimodeber funcional, y la existencia de alternativas menos lesivas que semostraran realmente asequibles para el ejecutor.-

Corresponde subrayar que, en esta clase de reproches, la objecin deconciencia no slo es utilizada como imposicin penal, sino que inclusorecae sobre quien tiene la obligacin de obedecer sin titubear[28] y deencumbrar esto ltimo an contra natura- a costa de arriesgar supropia vida[29].-

Es decir, nos encontramos ante un supuesto recriminatorio que revisteextrema excepcionalidad, pues, habitualmente, la conciencia disidenteno podra ser jams exigida jurdicamente ni siquiera en el mbito de lavida civil- merced a la arraigada disociacin entre moral y derecho.-

Al respecto, el profesor Ferrajoli ensea lo siguiente: [] una vezreconocido que una ley est en conflicto con valores fundamentales(que la conciencia moral juzga superiores), cada uno tiene la obligacinmoral de desobedecerla, y seguidamente agrega Al tratarse de unaobligacin potestativamente condicionada a la autonoma del juiciomoral, vale solamente ante la propia conciencia y por eso es tan nouniversalizable como la de obedecer leyes; de modo que deberahablarse, con ms propiedad, no ya de deber sino de derecho, o si estapalabra resulta extraa al lenguaje moral, de libertad dedesobediencia. En este sentido, el derecho (o la libertad) moral o polticode la desobediencia es correlativo a la obligacin poltica de obedienciaa las leyes que incumbe, aun con sus aporas, a los funcionarios

envestidos de poderes pblicos[30].-

En funcin de lo anterior, entiendo que cuando lo que se recrimina aljusticiable consiste en haber obedecido una orden legal que seencuentra en pugna con un imperativo tico, debera adems atendersesi dadas las circunstancias sociales caticas[31], sumadas a laspeculiaridades de la funcin castrense- aquel no habra presentado, encambio, una conciencia disidente respecto a dicho principio metalegalque lo llevara a inclinarse por el respeto de la ley positiva (la cual leimpona obedecer al superior).-

Por otro lado, corresponde reparar en que la ilegitimidad de una ordenno siempre resulta manifiesta, ni siquiera tratndose de delitos de lesahumanidad. Prueba de ello es que, no obstante la relativa presuncin delart. 33.2. del Estatuto de Roma, su reglamentacin nacional reconoceque el disvalor de la accin de algunos de estos delitos puede ser leve, apunto tal de conminarla con un mnimo legal de slo 3 aos de prisin(v. art. 9 de la ley 26.200 ADLA 2007 - A, 114).-

Abreviando, si un funcionario militar deviene acusado por ejecutar estrictamente- la orden de un superior, corresponde entonces que lajurisdiccin pondere si el imputado present o no reducida su libertad deresolucin.-

Un anlisis sincero de esta cuestin, impone atender -con rigurosacoherencia- todas las implicancias del concepto de fungibilidad delejecutor, el cual, hasta ahora, nicamente ha sido empleado paraampliar la responsabilidad de los jerarcas.-

En tal sentido, adems del criterio vigente prohijado por nuestrostribunales[32], vale citar la posicin del Tribunal Supremo Alemn, cuyosmiembros sealaron que: [] a pesar de la actuacin del ejecutor, elautor de detrs debe ser considerado autor mediato, as como todoaquel que en el marco de la jerarqua transmite las rdenes delictuales,porque la fungibilidad del ejecutor brinda el dominio del hecho al autorde escritorio[33].-

Quiero recordar, que el mentado concepto jurdico fue en verdaddesarrollado por Claus Roxin, con motivo del caso Eichmann, a partirde relevar aquel el certero acatamiento que finalmente obtiene unaorden jerrquica dentro de un aparato organizado de poder[34].-

Ahora, a pesar de la utilidad con la que fue creado el instituto, entiendoque ste tambin permite reconocer que tamaa estructura hegemnicareduce considerablemente el mbito de libertad del subalterno. De otromodo, y no obstante la cantidad de peones, jams podra asegurarse anticipada y dogmticamente- que un mandato ser obedecido.-

Cabe mencionar que, cuando el conocido penalista Michael Khler critica dicho concepto, advirtiendo sobre la autorresponsablidad del ejecutor,Roxin insisti en afirmar que -en estos casos- existe una induccincualificada, es decir una induccin intensa, dominante y nocomn[35] del comitente sobre el delegado.-

Es dable concebir entonces que tal criterio dogmtico se erige a partirde otro, cual es el de suponer la existencia de un condicionante una

estructura compleja de poder- que restringe la autonoma personal,cohibiendo a quien bsicamente se limita a cumplir rdenes.-

Por ello, las implicancias de dicha fungibilidad empleada por lostribunales para encarecer el compromiso del mandante- deberan serecunimemente recordadas a la hora de evaluar la responsabilidad delejecutor. Ms an, si agregamos que el uso de la misma doctrina atraeplanteos relacionados con los denominados cursos causaleshipotticos[36].-

Con todo, el estricto resguardo de esta garanta antropolgica proponecuestiones variadas y complejas que vedan cualquier simplismojurisdiccional, como lo es la rutina de destacar empeosa ydemaggicamente la aberracin de los actos imputados para a modode mito del resultado[37]- sindicar la culpabilidad del justiciable.-

C) Principio de resocializacin de la pena privativa de libertad

El artculo 5.6. de la CADH, garantizando la integridad personal,establece que las penas privativas de la libertad tendrn como finalidadesencial la reforma y la readaptacin social de los condenados.-

La exgesis de esta norma no admite mayores equvocos, pues, ms allde algunas tergiversaciones que en contra del principio pro homine-aducen que aquella no descarta otros fines de la pena, lo cierto es que laConvencin releva un particular objetivo punitorio, advirtiendo que loque est en juego no es un mero cometido incidental de la sancin.-

Ergo, entiendo que al emplear la calificacin de esencial, el Tratadoindica que su desobediencia conlleva la desnaturalizacin de la penaprivativa de la libertad[38].-

Para una exgesis correcta de la norma, sugiero atender a la siguientedistincin que plantea Luigi Ferrajoli: [] son respuestas teoras oexplicaciones, ya sean jurdicas o sociolgicas, las respuestas a lapregunta acerca de las motivaciones jurdicas de las penas y a las queversan acerca de las funciones que stas cumplen de hecho; mientrasque son doctrinas axiolgicas o de justificacin las respuestas a lascuestiones tico-filosficas acerca del fin (o fines) que el derecho penal ylas penas deben o deberan perseguir[39].-

Conforme a lo expuesto, cualquier imposicin punitoria que incumplacon aquel propsito tico estatuido por la citada Convencin- jamspodra ser considerada una pena privativa de la libertad (es decir, unarestriccin humanamente tolerable); un encierro semejante revestiranaturaleza segregativa y aflictiva, siendo por ello lesiva del derechohumano a la integridad personal.-

Acordado lo anterior, cabe preguntarse si luego de que transcurriera undescomunal tiempo post delictivo sin mediar juzgamiento- es lcitocondenar con prisin, incluso de por vida, a quien evidencia haberseinsertado en la sociedad de un modo inocuo.-

Pienso que la respuesta slo puede surgir a partir de una valoracin quecombine los principios antropolgicos de resocializacin y de plazorazonable, ms no de teoras explicativas de la pena. Por ello, meatrevo a contestar en forma negativa.-

Empero, los juicios por delitos de lesa humanidad denotan la concepcinde una pena privativa de la libertad orientada hacia una retribucinobsesiva, que para nada repara en condicionantes temporales ni enfines axiolgicos.-

As, queda evidenciado el carcter segregativo y aflictivo de semejantescondenas, notoriedad que se perfecciona cuando -por ejemplo- seimpone una sancin de extrema gravedad que en rigor se encuentraderogada (la pena de reclusin)[40], a la vez que cuando se ordena -sinmiramientos humanitarios- que el encierro se cumpla en crcelescomunes[41].-

II.- Cuestiones procesales

A) Presuncin de inocencia

Nos encontramos ante uno de los pilares bsicos del procedimientopunitorio, hartamente reconocido por diferente normativa internacional(arts. 26 de la DADDH, 11.1. de la DUDH, 8.2. de la CADH y 14.2. delPIDCyP).-

Ms an, por si cabe alguna duda, esta misma garanta se halla tambincontemplada en el derecho de gentes, imperando frente a imputacionespor delitos de lesa humanidad (ver: arts. 66 del Estatuto de Roma de laCorte Penal Internacional, 21.3. del Estatuto Internacional por loscrmenes de la ex Yugoslavia y 20.3. del Estatuto del TribunalInternacional para Ruanda).-

De modo que, la operatividad de dicha presuncin pro homine mantieneplena vigencia legal sin poder ser desvirtuada por acusacin de ningunandole.-

A pesar de semejante obviedad, considero que la eficacia de estepostulado humanitario se ve gravemente eclipsada por la magnitud delos crmenes en cuestin, pues aqu tambin aparece el citado mito delresultado.-

En efecto, la destacada monstruosidad de los actos imputados, es unpretexto constante para inferir: 1) que ciertas cuestiones fcticas sonnotorias y no requieren de prueba alguna[42]; 2) que los hechosdenunciados constituyen delitos de lesa humanidad, en tanto a la sazntoda agresin militar result generalizada o sistemtica, a la vez queexcedi -sin excepcin- la finalidad y/o la razonabilidad de impediractividades extremistas; 3) que el imputado intervino materialmente enel crimen, debido al cargo jerrquico que entonces ostentaba; 4) queste adems tuvo el conocimiento y la voluntad de participar en unproyecto global de represin o en crmenes aberrantes ejecutados porterceros; y 5) que, en definitiva, actu con pleno uso de libertadresolutoria.-

Como si fuera poco, la violacin del principio de inocencia se manifiestaadems por la desmesurada aplicacin de la prisin preventiva, pues aexcepcin del inobservado criterio que asumieran la CSJN en elinconsecuente fallo Massera[43] y las Salas III y IV[44] de la Excma.CNCasacin Penal en otros precedentes[45]- ya la inaugural imputacinde un delito de lesa humanidad se ha vuelto suficiente para autorizar ladetencin sine die del acusado[46].-

Esta rutina se muestra inexorable, no interrumpindose ante ninguno delos clsicos axiomas liberales y de sus derivaciones, como: el principioambulatorio y la excepcionalidad del encierro, su exclusiva justificacinde mediar factibles riesgos procesales, plazo razonable y el descarte deopciones menos aflictivas (v.g. fijacin de cauciones)[47].-

Sin lugar a dudas, la prisin preventiva se ha convertido en un recursodesesperado para anticipar pena a imputados ya envejecidos. Medianteeste placebo judicial se pretende simular justicia expeditiva, frente ajuicios: a) extremadamente tardos; b) que, por su complejidad, tambininsumen una considerable demora procesal; y c) que, a no ser porsemejante precocidad pseudo condenatoria, seran meramentesimblicos pues en concreto- no traduciran ms que una ejecucinpenal ilusoria o irrisoria, debido a la dilacin inexpugnable que conllevaarribar a una sentencia firme.-

B) Derecho de interrogar testigos de cargo

El art. 8.2.f. de la CADH reconoce el derecho de la defensa de interrogara los testigos presentes en el tribunal y de obtener la comparecencia,como testigos o peritos, de otras personas que puedan arrojar luz sobrelos hechos. Con mayor precisin, el art. 14.3.e. del PIDCyP establece elderecho A interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo y aobtener la comparecencia de los testigos de descargo y que stos seaninterrogados en las mismas condiciones que los testigos de cargo

Pero, lo cierto es que dicha prerrogativa -que el Estado Argentino debe

garantizarle a todo acusado- parece ceder irrazonablemente en losjuicios por delitos de lesa humanidad, donde se permite a veces laincorporacin por lectura de testimonios que fueron volcados en losJuicios por la Verdad.-

El justiciable deviene, entonces, privado de confrontar y rebatir losdichos de testigos de cargo (en algunos casos, con el consentimiento delpropio letrado defensor)[48].-

No cabe duda que tal restriccin del derecho de defensa es intolerable ala luz de la normas precitadas y de los mximos criteriosjurisdiccionales, ya que: La Corte Interamericana ha sealado, como loha hecho la Corte Europea, que el inculpado tiene derecho a examinar alos testigos que declaran en su contra y a su favor, en las mismascondiciones, con el objeto de ejercer su defensa[49].-

Recordemos tambin que una postura similar fue recientementeadoptada por la actual composicin de la CSJN in re Benitez[50], lacual -prohijando la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos-[51] sostuvo que [] la invocacin de la imposibilidad de hacercomparecer al testigo no baste para subsanar la lesin al debido procesoque significa que, finalmente, la parte no haya tenido siquiera laposibilidad de controlar dicha prueba. [] el derecho de examinacinexige que el imputado haya tenido una oportunidad adecuada yapropiada para desafiar y cuestionar a un testigo o cualquiera quehubiera hecho declaraciones en su contra.-

A mayor nfasis, cabe destacar que en el clebre y emblemtico Juicio alas Juntas Militares, la CFA resolvi -mutatis mutandi- de modo contrario

al aqu objetado, en tanto que, si bien les concedi cierto valorprobatorio a las declaraciones recogidas por la CONADEP, no les asignel carcter de pruebas testimoniales[52] ni les otorg entidad suficientepara sin ms- acreditar hecho alguno[53].-

Por todo ello, entiendo que la incorporacin por lectura de lasdeclaraciones prestadas por quienes son testigos de cargo, constituyeuna flagrante violacin a la garanta de examinacin estatuida por losinstrumentos de derechos humanos.-

Esta conclusin asume tanta obviedad, como la que tambin reviste elmotivo impulsor de la prctica cuestionada, esto es: no se trata deaveriguar qu pas, pues eso ya se sabe y muy bien. Lo que cuenta,entonces, es slo ejecutar el castigo. En estos tribunales la condena esta priori tan determinada como lo estuvo, en su momento, la de Juana deArco[54].-

C) Igualdad de armas procesal

Se trata tambin de un derecho humano, que surge de los arts. 8.2. dela CADH y 14.3. del PIDCyP: Durante el proceso, toda persona acusadade un delito tendr derecho, en plena igualdad, a las siguientesgarantas mnimas.-

Como bien ensea la Comisin Interamericana de Derechos Humanostodos los sistemas internacionales de derechos humanos, incluido elsistema interamericano, subrayan la importancia de la igualdad dearmas ante el tribunal, y ello as, pues segn luego define -citandojurisprudencia del sistema europeo-[55] lo que en general se denomina

igualdad de armas, es decir, la igualdad procesal entre el acusado y elfiscal del Estado, es un elemento intrnseco de un juicio justo[56].-

Vale tambin destacar, que tanto el Estatuto del Tribunal Internacionalpara Yugoslavia, como el Estatuto del Tribunal Internacional para Ruanday el Estatuto de Roma, estipulan -de modo coincidente- que todapersona acusada tiene derecho De disponer del tiempo y de lasfacilidades necesarios para la preparacin de su defensa(respectivamente: art. 21.4.b., art. 20.4.b. y art. 61.1.b.).-

Empero, a pesar de estos mximos imperativos, los juicios en cuestinevidencian una alarmante desigualdad procesal, pues: 1) se concibe quelas presentaciones de la defensa son dilatorias[57]; 2) se incorporan porlectura declaraciones que la defensa no pudo controlar; y 3) se habilitala introduccin de nuevos acusadores que no han sufrido un perjuicioreal, directo y concreto[58], reconocindose como querellantes aquienes no son particulares ofendidos ni representantes legales deestos, llegndose as al absurdo de erigir a organismos del poderejecutivo nacional y/o provincial en definitiva al propio Estado-[59] encalidad de vctimas delitos de lesa humanidad[60].-

D) Juez imparcial

Si tenemos en cuenta que todos los vicios precedentementedenunciados -lejos de ser excepcionales- conforman un patrn jurdico,deviene perogrullesco sealar que el temor de parcialidad constituyeuna derivacin razonable.-

Es lamentable que ello ocurra, pero no es extrao si ademsconsideramos la sistemtica e inusual presin que enfrentan los jueces,debido a: 1) la burda injerencia del poder ejecutivo, alentando directa eindirectamente con manifestaciones altisonantes, apoyo material aorganismos litigantes y ejercicio de funciones incompetentes- la punicinabsoluta (v.g. asumiendo el rol de querellante sui gneris como pseudoacusador pblico); 2) el extremo disvalor que revisten las atrocidadesimputadas; 3) el monopolio de los derechos humanos por las vctimas delas violaciones; 4) la automtica ovacin que merecen las condenasseveras, los procesamientos y las detenciones; 5) la espectacularirritacin pblica que se erige ante la mnima contemplacin judicialpara con el justiciable; 6) la constante amenaza del juicio poltico amodo de espada de Damocles; 7) la intrusin de jurisdiccionesextranjeras; y lo que creo ms importante- 8) la escasez de opinionesjurdicas divergentes.-

Asimismo, hay que destacar que esta nociva influencia no slo emanade la coyuntura poltica, sino tambin de la propia normativa que seesgrime contra los imputados, pues el derecho internacional penalprivilegia literalmente el cometido de sancin y no el de juzgamiento.-

En efecto, dicha legislacin enfatiza la decisin de poner fin a laimpunidad de los autores. Y, conforme sostiene Daniel R. Pastor con laimpunidad, como cualquiera lo sabe, slo se acaba condenando,juzgando no es suficiente[61], agregando luego que Esta inclinacin acondenar propia del poder penal internacionaltiene, como se puedeadvertir con facilidad, severos efectos respecto del derecho del acusadoa ser odo por un tribunal imparcial, que es un principio bsico de lacultura penal universal. La imparcialidad supone un distanciamientototal del tribunal con los hechos y con las hiptesis de las partes,

respecto de las cuales debe permanecer como tercero ajeno a losintereses de unos y otros. Sin embargo, si la funcin del Tribunal eserradicar la impunidad, entonces ese distanciamiento se pierde de modoirremediable[62].-

Por si cabe alguna duda sobre esta preferencia punitiva, donde losjueces parecen dedicados a homologar las pretensiones de lasvctimas[63], entiendo que las estadsticas son ms que elocuentes.Segn datos relevados por el CELS[64] sobre el desarrollo de losprocesos por delitos de lesa humanidad -hasta diciembre de 2007- seregistr un total de 14 personas condenadas y otras 358 que fueronprocesadas, mientras que slo 51 obtuvieron falta de mrito ynicamente 9 resultaron sobresedas.-

Y si todava dicha estadstica, y dems observaciones formuladas en elpresente trabajo, son consideradas insuficientes para denotar laparcialidad que rige en la materia, basta comparar los datos apuntadoscon los que surgen del clebre y emblemtico juicio a las JuntasMilitares, donde la CFA absolvi de culpa y cargo -por todas lasimputaciones- a 4 de los 9 acusados[65]. La diferencia es ms quereveladora si atendemos que todos los all implicados -de nombresresonantes- fueron a la sazn las supremas autoridades de las FF.AA., ala vez que se los enjuiciaba precisamente como mximos responsablesde hechos aberrantes (homicidios agravados, privaciones ilegtimas dela libertad, tormentos agravados, etc.).-

En definitiva, queda ms que claro que el Estado argentino no brindaactualmente garantas suficientes para que los imputados por delitos delesa humanidad tengan -efectivamente- el derecho humano a ser

juzgados por tribunales imparciales (arts. 8.1 de la CADH y 14.1. delPIDCyP).-

IV.- Conclusin

El soslayo de axiomas jurdicos asume tal notoriedad en los juicios pordelitos de lesa humanidad, que lleva a preguntarse como similarmentelo hace Silva Snchez sobre el denominado derecho penal del enemigo-[66] si semejantes procesos realmente traducen la aplicacin delDerecho, o son meros ejercicios reaccionarios.-

Pienso que la respuesta emerge del supremo cuerpo legal queconforman los cuantiosos instrumentos internacionales de derechoshumanos, pues, como bien ensea Guillermo Escobar Gracias a lasdeclaraciones de derechos y a su posterior incorporacin a lasConstituciones, los derechos dejan de ser meros principios oaspiraciones morales, para transformarse en la base de legitimacin delpoder efectivamente existente y en el sustento de autnticas exigencias,protegidas como derechos subjetivos por el Derecho objetivo: utilizandola terminologa actual, los derechos humanos se transforman enderechos fundamentales[67].-

En otras palabras, ya no es dable concebir al Derecho sin pensar -a lavez- en los lmites ticos/normativos estatuidos por la antropologajurdica mnima[68].-

Por todo ello, a no ser que los juristas comencemos a emular prcticaseugensicas para as degradar o descartar de la especie humana a todoaqul que resulta incriminado por delitos de lesa humanidad,

deberamos recordar no con discursos abstractos sino con expresionesconcretas- que los derechos y garantas referidas son de carcteruniversal.-

(*) Abogado con orientacin en Derecho Penal (UBA). Especialista enDerecho Penal (UCA)

[1] Ttulo Sobre los Juicios por Delitos de Lesa Humanidad, publicado enLA LEY, Jueves 19 de junio de 2008, pgs. 1/5.

[2] Circunstancia que tornara operativo la aplicacin de la ley penal msbenigna, es decir la de aquellas normas que s fueron previamentepublicadas y que habilitan la prescripcin de los delitos en cuestin.Ante la posible objecin sobre el alcance del principio de ultraactividadde la ley penal ms benigna en materia de derecho procesal (como paraalgunos podra ser catalogado el instituto de la prescripcin), cabeanteponer el criterio asumido mutatis mutandi- por la CSJN in re Arce,Enrique Herminio rta. el 1/4/08.

[3] Causa Larrabeiti Yaez, Anatole Alejandro y otro c. Estado Nacionalrta. el 30/10/2007.

[4] Cfr. el considerando 20 in fine del voto del Dr. Zaffaroni in reSimn, Julio Hctor rta el 14/6/05. Ver tambin, cons 24 in fine delvoto del Dr. Lorenzetti en el mismo fallo.

[5] Al respecto, Guillermo Escobar Roca seala [] los derechos son, enprincipio, universales, pues pertenecen a todos los seres humanos porigual y sin excepcin, tal y como recogan, al menos sobre el papel, las

primeras declaraciones de derechos humanos, por influencia deliusnaturalismo racionalista (Introduccin a la teora jurdica de losDerechos Humanos, cicode+trama editorial, Universidad de Alcal, ao2004, pg. 67).

[6] Sobre este concepto, el novelista George Orwell escribi quejosamente- que: [] en un momento dado se crea una ortodoxia,una serie de ideas que son asumidas por las personas bienpensantes yaceptadas sin discusin alguna. No es que se prohba concretamentedecir esto o aquello, es que no est bien decir ciertas cosas, delmismo modo que en la poca victoriana no se aluda a los pantalones enpresencia de una seorita. Y cualquiera que ose desafiar aquellaortodoxia se encontrar silenciado con sorprendente eficacia. (Prlogodel autor a su obra Rebelin en la granja, editorial Booket, pg. 30).

[7] Cfr. Zaffaroni, Eugenio R. Alagia, Alejandro y Slocar, Alejandro-Derecho Penal, Parte General, Editorial Ediar, ao 2000, pg. 535.

[8] Sobre ello, la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, luegode la visita a la Argentina efectuada en el ao 1979, admiti Como yase ha sealado, el camino del respeto al imperio del derecho no excluye,en ciertas circunstancias, la adopcin de medidas extraordinarias; alldonde la situacin de emergencia es verdaderamente grave, puedenimponerse ciertas restricciones, por ejemplo, a la libertad de informacino limitarse el derecho de reunin dentro de los lmites que seala laConstitucin. Incluso, en casos ms extremos, las personas pueden serdetenidas por corto tiempo sin necesidad que se le imputen cargosespecficos. Es cierto que estas medidas pueden llegar a significar elriesgo de que se pierda el imperio del derecho; pero aquello no esinevitable si los gobiernos actan responsablemente (Ver: InformeSobre la situacin de los Derechos Humanos en la Argentina, 11 de abrilde 1980, cap. I, ap. E.2.b).

[9] Al respecto, asumen relevancia el decreto 261/75, que autoriz la

intervencin de las Fuerzas Armadas en la Provincia de Tucumn, y losdecretos 2770, 2771 y 2772 (B.O. 4/11/75) que dispusieron la creacindel Consejo de Seguridad Interna, el Consejo de Defensa y laintervencin de las Fuerzas Armadas en la campaa contra la subversinen todo el pas.

[10] Dicho Tribunal sostuvo [] est fuera de discusin que a partir dela dcada de 1970 el terrorismo se agudiz en forma gravsima, lo quese manifest a travs de los mtodos empleados por los insurgentes;por su cantidad; por su estructura militar; por su capacidad ofensiva; porsu poder de fuego; por los recursos econmicos con que contabanprovenientes de la comisin de robos, secuestros extorsivos y variadagama de delitos econmicos; por su infraestructura operativa y decomunicaciones; la organizacin celular que adoptaron como modo delograr la impunidad; por el uso de la sorpresa en los atentadosirracionalmente indiscriminados; la capacidad para interceptar mediosmasivos de comunicacin; tomar dependencias policiales y asaltarunidades militares. En suma, se tiene por acreditado que la subversinterrorista puso una condicin sin la cual los hechos que hoy son objetode juzgamiento posiblemente no se hubieran producido. Adems, elTribunal tambin admite que esos episodios constituyeron una agresincontra la sociedad argentina y el Estado, emprendida sin derecho, y queste deba reaccionar para evitar que su crecimiento pusiera en peligrola estabilidad de las instituciones asentadas en una filosofa cuyasntesis, imposible de mejorar, se halla expuesta en la ConstitucinNacional. Cfr. fs. 1532/3 del Fallo de la CSJN en Causa originariamenteinstruida por el Consejo Supremo de las Fuerzas Armadas encumplimiento del decreto 158/83 del Poder Ejecutivo (Causa 13 de laCFA rta. el 9/12/85). Recomiendo leer tambin fs. 71/94 de la mismasentencia.

[11] As seal: La Comisin reiteradamente ha subrayado la obligacin

que tienen los gobiernos de mantener el orden pblico y la seguridadpersonal de los habitantes del pas. Con tal objeto, los gobiernos debenprevenir y reprimir, aun enrgicamente, los actos de violencia, ya seaque quienes los cometan sean funcionarios pblicos o personasprivadas, ya sea que sus motivaciones sean de orden poltico o no.(Captulo I del Informe sobre la situacin de los derechos humanos en laArgentina, 11 de abril de 1980).

[12] Esta concepcin viene siendo asumida por la justicia federalrosarina, en el marco de una causa iniciada a raz del asesinato delcoronel Larrabure. Al respecto, cabe sealar que, no obstante el criterioadverso asumido por la CSJN in re Lariz Iriondo rta. el 10/5/05, dichapostura igual podra contar con el aval de nuestro mximo tribunal, enfuncin de los argumentos prohijados luego- por ste in re Derecho,Ren J. rta. el 11/7/07.

Sin embargo, enfatizo que la imputacin a integrantes de organizacionessubversivas por crmenes de lesa humanidad, adolece tambin mutatismatandi- de la ilegitimidad de origen que fue reseada en laintroduccin del presente trabajo.

[13]Cfr. fs. 1553 del Fallo de la CSJN en la Causa 13 de la CFA.

[14] Cfr., especialmente, el caso 177 tratado por la CFA durante el Juicioa las Juntas Militares (Fs. 701 del Fallo de la CSJN en la Causa 13 de laCFA). Ver tambin, de la misma sentencia: Caso 115 (fs. 543/4), Caso517 (fs. 1260), Caso 519 (fs. 1262/3) y Caso 538 (fs. 1291/2).

En igual sentido, la Seccin Segunda de la Sala de lo Penal de laAudiencia Nacional de Espaa, consider particularmente que Delanlisis de la abundante documentacin extradicional remitida, sedesprende que las detenciones se efectuaron bajo un sistema legalpreviamente establecido de corte constitucional. (Auto 8/2008, fs. 20).

[15] Por todos, cfr. el Dictamen del Procurador General de la Nacin al

que adhiri la mayora de los Jueces de la CSJN- in re Derecho, Ren J.rta. el 11/7/07.

[16] Ver fs. 292 y 309 del Fallo de la CSJN en Causa 13 de la CFA.

[17] Seccin Segunda de la Sala de lo Penal (Auto 8/2008, fs. 17/18).

[18] En este sentido la Comisin Interamericana de Derechos humanosexpres que: La violencia ejercida por los grupos terroristas encontruna similar y an ms enrgica respuesta por parte de los aparatos deseguridad del Estado que ocasion graveS abusos al intentarse suprimirla subversin prescindiendo de toda consideracin moral y legal(Informe sobre la situacin de los derechos humanos en la Argentina, 11de abril de 1980, Captulo III, ap. G).

[19] Seccin Segunda de la Sala de lo Penal de (Auto 8/2008, fs. 19).

[20] Caso Scilingo Manzorro, Adolfo Francisco (sentencia 16/2005).

[21] Similarmente, la Seccin Segunda de la Sala de lo Penal de laAudiencia Nacional de Espaa, sostuvo que Talesilcitos penales,excluida su tipificacin como delitos de lesa humanidad, se encontraranprescritos(Auto 8/2008, fs. 23).

[22] Seccin Segunda de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional deEspaa (Auto n 7/2008, fs. 22/23).

[23] Apelacin del 20/2/01 en el Caso N IT-96-21-T de 16 de noviembrede 1998.

[24] Por todos, cfr. Causa De la Ra, F. y otros s/procesamiento de laSala II de la Excma. Cmara Federal de Apelaciones de la Cap. Fed, rta.el 29/4/08. All se sentenci: Como se seal en intervenciones previas,decisiones as fundadas no pueden sostenerse pues encierranasignaciones objetivas de responsabilidad vedadas constitucionalmente.Es que los extremos resaltados en ese pronunciamiento -jerarqua,capacidad para tener hombres a su cargo y dar y recibir rdenes, por

ejemplo en materia de asignacin de equipo y personal- consideradosas, en abstracto, no logran relacionar suficientemente la conducta delos imputados con los resultados lesivos producidos ese da.

[25] Se destaca que el art. 30.2.b) del Estatuto de Roma estipula: A losefectos del presente artculo, se entiende que acta intencionalmentequien: En relacin con una consecuencia, se propone causarla o esconsciente de que se producir en el curso normal de losacontecimientos.

[26] Conferencia brindada por el citado profesional, al incorporarse comoAcadmico Correspondiente en Venezuela de la Academia Nacional deCiencias Morales y Polticas, en sesin pblica del 30 de noviembre de2005. Publicada por la Academia Nacional de Derecho y CienciasSociales de Buenos Aires (http://www.acaderc.org.ar).

[27] Ello as, pues como bien sostiene Enrique Bacigalupo: Slo la penaproporcionada a la gravedad del hecho es humana y respetuosa de ladignidad de la persona, es decir, no degradante. (PrincipiosConstitucionales de derecho penal, Hammurabi, 1999, pg. 149).

[28] Vale recordar que, en el emblemtico y clebre juicio a las JuntasMilitares, la CFA sostuvo que El estricto cumplimiento de las ordeneshace a la esencia de la institucin militar, cuya peculiar estructura yfuncionamiento depende de la cabal obediencia del inferior jerrquico ydel frreo mantenimiento de la disciplina como valor fundamental [] Siel deber de obediencia pudiera quedar paralizado por una reclamacin,el mando carecera de eficacia y pasara a depender de la volunta delinferior quedando destruida toda disciplina. Cfr. fs. 1591 del Fallo de laCSJN en Causa 13 de la CFA.

[29] Considero que, al igual que sucede con el imperativo tico que enestos casos se esgrime contra el acusado, la subordinacin militartambin opera como un principio metalegal, en tanto trasciende el mero

respeto normativo hasta el punto de corromper la pulsin de vida.

[30] Autor citado, Derecho y razn, Teora del garantismo penal, EditorialTrotta, cuarta edicin, pgs. 930/1.

[31] As lo describi, mutatis mutandi, el Dr. Zaffaroni ante el Excmo.Senado de la Nacin, durante la audiencia pblica realizada para sudesignacin como Juez de la CSJN:

Sr. Presidente. [...] Pregunta N/81. Con relacin a su nombramiento yactuacin como juez en dos gobiernos militares: cmo valora haberasumido como juez del proceso, accin que si la realizara de acuerdo ala normativa constitucional y legal vigente significara ser consideradoinfame, traidor a la Patria y pasible de una sancin de hasta veinte aosde prisin, ms inhabilitacin perpetua para ocupar cargos pblicos?

Sr. Zaffaroni Lo evalo generacionalmente y asumo la responsabilidadgeneracional como corresponde. Comparto con toda mi generacin. Noera un militante poltico. Era un abogado, un juez, un funcionario. Lotombamos como una profesin. Nac y me cri en medio deconvulsiones polticas y de tipo institucional, como toda la gente de migeneracin. Por supuesto que uno tena el deseo de que el pas pudiesetener instituciones estables y no todo ese tipo de accidentes. Viv laalternancia de gobiernos de facto con gobiernos de jure y de medio jure,con el partido mayoritario proscripto durante muchos aos. Sufr todasesas alternativas como las sufri toda mi generacin. Y estbamoshabituados a ver como normal lo que era anormal [...] Los que nacierono se criaron en los ltimos veinte aos quiz no lo entiendan. Es unavivencia por la que asumo la responsabilidad, pero junto con toda migeneracin. A partir de ese despus, cuando uno en perspectiva de loposterior juzga lo anterior naturalmente, ya sabe lo que pas, esfcil hacer ese tipo de juicios. Desde la perspectiva de esa culturacatica en la cual nos criamos era distinto.

(Versin taquigrfica, Cmara de Senadores de la Nacin. Reunin de laComisin de Acuerdos. Saln Manuel Belgrano. Anexo H. Senado de laNacin. 6 de octubre de 2003).

[32] Haciendo caso omiso al que fuera originalmente establecido por laCSJN, cuando modific el criterio de la CFA en Causa 13. (Fallo de la CSJNen Causa originariamente instruida por el Consejo Supremo de lasFuerzas Armadas en cumplimiento del decreto 158/83 del PoderEjecutivo).

[33] BGHSt. 40, 218, sentencia del 26/7/1994. Publicado en LA LEY 1999-F, 561, con nota de Gustavo E. Aboso.

[34] Claus Roxin, Las formas de intervencin en el delito. Estado de lacuestin. Publicado en la obra titulada Sobre el estado de la teora deldelito (Seminario en la Universitat Pompeau Fabra), Cuadernos Civitas,ao 2000, pg. 161.

[35] Claus Roxin, Las formas de intervencin en el delito,pg. 206.

[36] Al respecto, Wolfgan Frisch concibe que Falta tambin la conductajurdicamente desaprobada (infraccin de la libertad) cuando laconsecuencia circunscrita al tipo se hubiera producido igualmente encaso de una conducta conforme a Derecho (respeto de las fronteras dela libertad jurdica). (La imputacin objetiva: Estado de la cuestin,publicado en Sobre el estado de la teora del delito, pg. 49).

[37] Sobre este concepto, Marcelo A. Sancinetti describe que As comoel hombre primitivo atribuye todo mal a una mala voluntad, yconsidera a la causalidad misma (a nuestra idea de causalidad)una infraccin cuando el resultado es malo-, as tambin elhombre de nuestro tiempo ve en el resultado malo unaexpresin mayor de mala voluntad. Cfr. Teora del delito y disvalorde la accin, Consecuencias prcticas del ilcito personal, Editorialhammurabi, Buenos Aires, 1991, pg. 128.

[38] Ello es as, primero desde una perspectiva ontolgica, pues, comobien afirmaba Aristteles: [...] la naturaleza de toda cosa esprecisamente su fin (La Poltica, editorial Alba, Espaa, 2da.reimpresin, pg. 29). Y, tambin, desde una visin netamente jurdica,dado que, como ms puntualmente sostiene Claus Roxin: [...] lasinstituciones jurdicas no tienen esencia alguna independiente de susfines, sino que esa esencia se determina mediante el fin que con ellosquiere alcanzarse (Derecho Penal, Parte General, Tomo I, editorialCivitas, Madrid, Espaa, ao 1997, pg. 98/99, traduccin y notas DiegoManuel Luzn Pea, Miguel Daz y Garca Conlledo, y Javier De VicenteRemesal). Adems, la acepcin referida coincide con la definicin quenos brinda el Diccionario de Lengua de la Real Academia Espaola,segn el cual esencia es: Lo que constituye la naturaleza de lascosas, lo permanente e invariable de ellas. Lo ms importante ycaracterstico de una cosa (Diccionario de la Lengua Espaola. RealAcademia Espaola, XXI Edicin, pg. 885).

[39] Autor citado, Derecho y razn, pg. 322 .

[40] Cfr. Fallo de la CSJN in re Mendez, Nancy rta. el 22/2/05 (verconsiderando nro. 8 del voto mayoritario). Asimismo, cfr. art. 7 de la ley26.200 (ADLA 2007 - A, 114).

[41] Daniel R. Pastor sostiene que Las organizaciones defensoras de losderechos humanos han advertido en sus informes, permanentemente,acerca del infrahumano estado de las crceles en Argentina. Dicho entrminos tcnicos, se han referido al incumplimiento flagrante eintolerable del mandato constitucional segn el cual las crceles debenser sanas y limpias (CN, art. 18). En efecto, segn es sabido por todos, laejecucin de la pena privativa de libertad se lleva a cabo en Argentina(en Amrica Latina en general) de un modo ms que inhumano ysalvaje, con todo desprecio por el trato mnimamente digno que deberecibir toda persona privada de libertad, sea procesado o condenado.

Hasta tal punto se extiende esta calamidad que esas mismasorganizaciones inundan los tribunales con recursos de invocacinconstitucional para que los detenidos sean liberados si no se les puedeasegurar una prisin digna. Tienen razn, ni una palabra ms se puededecir al respecto. Ahora bien, cmo se entiende, entonces, que esasmismas organizaciones, en los ratos libres supongo, se dediquen a pedirprisin preventiva y pena privativa de libertad para algunos imputados?No s si son asociaciones esquizofrnicas, para usar la metfora deMaier, pero si s que actitudes semejantes privan de toda autoridadmoral y, consiguientemente, de toda credibilidad, a las instituciones quelas practican. Cfr. La deriva neopunitivista de organismos y activistascomo causa del desprestigio actual de los derechos humanos, publicadoen Revista Jura Gentium, Revista de filosofa del derecho internacional yde poltica global, II (2006), 1.

[42]Contrario a lo que ocurri en el clebre y emblemtico Juicio a lasJuntas Militares, donde no se eximi de prueba por hechos notorios.Ver fs. 320 del Fallo de la CSJN en Causa 13 de la CFA.

[43] Vase el cambio de criterio en los fallos Espeche, Hgo Csar yMhulall, Carlos Alberto del 18/12/07 (especialmente el punto III deldictamen del Procurador que la Corte hace suyo).

[44] Que luego restringiera en el precedente Rei, Victor Enrique rta. el4/6/08.

[45] Ver, por ejemplo, caso Amelong, Juan D. rta. el 21/7/06 por la SalaIII de la CNCasacin Penal. De la Sala IV Olivera Rovere, Juan C. rta. el14/2/07. Asimismo, sobre la morigeracin de la prisin preventiva, verfallos Kearney, Miguel y Corrales, Bernab Jess ambos resueltos el17/6/08 por la Sala III.

[46] Segn Informe del CELS (a diciembre de 2007): del total de 358procesados, 281 se encuentran en prisin preventiva y slo 77 en

libertad. A este nmero se le suman otros 18 que fueron indagados ydetenidos. Es decir un total de 299 personas detenidas sin condena. Verhttp://www.cels.org.ar/common/ documentos/ia_2008.

pdf.

[47] Conforme advierte la Res. N 491/08 de la Defensora General de laNacin: [] resulta absolutamente necesaria la implementacin deacciones que propicien la aplicacin ms efectiva del principio desubsidiariedad de la prisin preventiva. Esta exigencia no se agota enevitar el encierro, ya que en aquellos casos en que este se encuentrelegitimado deben favorecerse, adems, todas las medidas tendentes aevitar que tenga lugar en mbitos que adunen un sufrimiento mayor a laprivacin de la libertad [...] En esta direccin, teniendo en cuenta lascondiciones actuales de nuestras crceles, resulta fcil colegir que laaplicacin amplia del instituto de la prisin domiciliaria dej de ser undiseo legislativo optativo para convertirse en un derecho humano,civil y poltico, garanta judicial, y por tanto exigible al Estado.

[48] Sobre esta cuestin, ver las consideraciones del conocido falloAbasto, Hctor J. rta. el 11/2/99 por la Sala I de la CNCasacin Penal.

[49]Caso Lori Berenson Meja Vs. Per, Sentencia de 25 de noviembre de2004 (prrs. 183 y 184).

[50] Causa Bentez, Anbal L. rta. el 12/12/2006.

[51]TEDH, caso Unterpertinger vs. Austria, serie A, N 110, sentencia del24 de noviembre de 1986. Tambin, TEDH, caso Sidi vs. Francia, SerieA, N 261-C, sentencia del 20 de septiembre de 1993. Y, caso Barber,Messegu y Jabardo vs. Espaa, serie A, N 146, sentencia del 6 dediciembre de 1988.

[52]Cfr. fs. 316 del Fallo de la CSJN en Causa 13 de la CFA.

[53]Ibidem fs. 317.

[54] Autor citado, El poder penal internacional. Una aproximacinjurdica crtica a los fundamentos del Estatuto de Roma, Editorial Atelier,ao 2006, pg. 137 (la trascripcin corresponde a una opinin del autorsobre los tribunales penales internacionales).

[55]Comisin Europea de Derechos Humanos, caso Ofner y Hopfinger cAustria (Peticiones Nos. 524/59 y 617/59, Informe de 23.11.1962,Anuario No.6, pg. 680). Vase tambin ECHR, Caso de Nikolova c.Bulgaria 1999-II, pgs. 83, 96 y 106, en que la Corte Europea deDerechos Humanos (EurCt) concluy que haba desigualdad de armas enviolacin del artculo 5 (4) de la Convencin Europea de DerechosHumanos, porque no se haba permitido que el peticionario /acusadoconsultara las pruebas que constaban en el expediente, preparadas porel fiscal, ni responder a los comentarios de este consignados en elexpediente. Anlogamente, en el caso de Foucher c. Francia, Rep. 1997-II, pg. 157, la Corte Europea concluy que el peticionario/acusado habasido privado de la igualdad de armas al impedrsele el acceso alexpediente de la acusacin para hacer copias de documentos con mirasa preparar su defensa.

[56]Informe N 81/07, Caso 12.504, Fondo Daniel y Kornel Vaux Guyana,15 de octubre de 2007, prr. 65.

[57] Ver Fallo Mazzeo, Julio C. y otros rta. el 15/9/06 por la Sala II de laExcma. CNCasacin Penal.

[58] Vale destacar que las excepciones al art. 82 del CPPN, son expresasy normativas, presuponiendo siempre la afectacin concreta deintereses Estatales.

[59] Ver Causa Acosta, Jorge Eduardo rta. el 2/11/07 por la Sala II de laExcma Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional,donde se legitim como querellante a la Secretara de DerechosHumanos del Ministerio de Justicia de la Nacin.

[60] Adems de la expresa denominacin de estos delitos, merecerelevar que el Prembulo del Estatuto de Roma para la Corte PenalInternacional, enuncia claramente quienes pueden ser los damnificadosnios, mujeres y hombres.

[61] Autor citado, El poder penal internacional. Una aproximacinjurdica crtica a los fundamentos del Estatuto de Roma, Editorial Atelier,ao 2006, pg. 140.

[62] Ibidem, pg. 143.

[63] En este sentido, Daniel Pastor refiere que Las formas del derechoson un lmite a los comprensibles intereses de reaccin de las vctimas.El neopunitivismo, en su vuelta a tiempos superados y primitivos, pasaesto por alto y ejecuta reacciones punitivas ya tan informales que losjueces penales parecen no ser ms funcionarios neutrales regidos por elderecho, sino representantes eficaces de los deseos incontrolados de lasvctimas. (La deriva neopunitivista de organismos y activistas comocausa del desprestigio actual de los derechos humanos, ap. 3.2.).

[64] Informe especial elaborado por el CELS(http://www.cels.org.ar/common/

documentos/ia_2008.pdf.).

[65] Ver fs. 1654 y ss. del Fallo de la CSJN en Causa 13 de la CFA.

[66] Jess Mara Silva Sanchez, La expansin del Derecho penal.Aspectos de la Poltica criminal en las sociedades postindustriales,editorial IBdef, segunda edicin, ao 2006, pg. 187.

[67] Idem nota 5, Pg. 10.

[68] Cfr. Zaffaroni, Eugenio R. Alagia, Alejandro y Slocar, Alejandro-Derecho Penal, Parte General, Editorial Ediar, ao 2000, pg. 194.