Derecho Administrativo PUCV

DERECHO ADMINISTRATIVO MAXIMILIANO ASTORGA BELTRN - PAULINA NAVARRETE MEDINA

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IV. ADMINISTRACIN Y DERECHO ADMINISTRATIVO .

A. CONCEPTO DE ADMINISTRACIN PBLICA Y DE DERECHO ADMINISTRATIVO.

1. INTRODUCCIN.

La expresin Derecho administrativo se puede dividir en dos realidades: la administracin, que es su objeto de estudio; y un Derecho especial que regula esta administracin (denominado Derecho administrativo). Por lo tanto, para saber qu es el Derecho administrativo, hay que determinar en primer lugar qu es la administracin.

2. ADMINISTRACIN.

Para establecer qu es la administracin, es necesario saber qu mtodo se va utilizar para esto, ya que la administracin puede ser estudiada desde varios puntos de vista, as, por ejemplo, puede analizarse desde el punto de vista de la historia, de la economa, de la sociologa, de la poltica, etc. Sin embargo, aqu se va a tratar de determinar qu es la administracin slo desde una perspectiva, cual es, la perspectiva jurdica.

Ahora bien, atendiendo a la perspectiva jurdica, es posible encontrar dos tipos de administraciones: una administracin pblica y una administracin privada. Tcnicamente se podra construir una teora general de la administracin tanto con el mbito pblico y privado, sin embargo, desde un punto de vista jurdico o formal, stas no pueden asimilarse, pues presentan diferencias insalvables; as, por ejemplo, el principio que gobierna a la administracin privada es el principio de la autonoma de la voluntad (se puede hacer todo aquello que no est prohibido), en cambio, la administracin pblica se rige por el principio de legalidad o juridicidad (slo puede hacerse aquello que est permitido). Tambin es posible encontrar diferencias entre una y otra administracin, en cuanto a los fines que persiguen y los medios que utilizan para lograrlos; as, la administracin pblica tiene por fin un inters general o pblico, y para cumplir estos fines va a ocupar medios coercitivos o de subordinacin (por ejemplo, la expropiacin), en cambio, la administracin privada tiene por fin un inters particular o privado y, por ende, utiliza medios de coordinacin (en un pie de igualdad).

El Derecho administrativo slo estudia a la administracin pblica, pues la administracin privada (por ejemplo, de una empresa, de una organizacin no gubernamental, etc.) se analiza en Derecho civil o en Derecho comercial. Ahora bien, la expresin administracin pblica puede aludir a dos cosas: a una entidad, sujeto, o conjunto de rganos (perspectiva subjetiva u orgnica); o a una actividad o funcin (perspectiva objetiva, funcional o material).1

El sentido orgnico, es muy fcil de delimitar, pues quedan comprendidas en l las diversas formas de organizacin administrativa (ministerios, servicios pblicos, empresas del Estado, establecimientos pblicos, corporaciones de Derecho pblico). Por el contrario, en el

1 Desde un punto de vista semntico, es importante distinguir entre estas dos perspectivas de la administracin

pblica, pues la Administracin pblica en sentido subjetivo u orgnico se escribe con mayscula (por ejemplo, el art. 38 de la CPR seala que una LOC determinar la organizacin bsica de la Administracin pblica); en cambio cuando se habla de la administracin como una actividad, se escribe con minscula (por ejemplo, el art. 24 de la CPR seala que el gobierno y la administracin del Estado corresponden al Presidente de la Repblica, quien es el Jefe del Estado).


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sentido material no estn claros los lmites de lo que debe entenderse por actividad administrativa, esto debido a que dicha actividad es heterognea, pues en ella no solamente quedan comprendidas funciones administrativas, sino que tambin funciones normativas (como la dictacin de reglamentos) y la resolucin de conflictos intersubjetivos entre partes (resuelve recursos administrativos)2. De ah que autores como JELLINEK y OTTO MAYER dan una definicin residual y de carcter negativo, de la actividad administrativa, sealando que es aquella que no es legislativa, ni jurisdiccional. Sin embargo, el fundamento de este concepto negativo (actividad heterognea) y otras razones (actividad administrativa ejercida por los otros poderes del Estado) hacen que la definicin no sea aceptada de forma pacfica; es por ello que surge una concepto de carcter positivo de la actividad administrativa, la cual la define sealando que es el cumplimiento del fin del Estado, o es la actividad de servicio pblico, etc.

Cul es la concepcin de administracin pblica que prima en nuestro pas? Debido a la dificultad y, por ende, al fracaso de la definicin funcional de la administracin pblica, la mayora de los autores chilenos siguen la concepcin orgnica. En este sentido, el profesor Eduardo CORDERO define a la Administracin pblica, como un conjunto de rganos y personas jurdicas que se encuentra al servicio del Poder Ejecutivo.

A partir de esta definicin, se puede apreciar que no es Administracin pblica aquel conjunto de rganos que est al servicio del Parlamento, ni tampoco lo es aquel conjunto de rganos y de funcionarios que est al servicio del Poder Judicial; pues la Administracin slo est al servicio del Poder Ejecutivo. Tambin se debe excluir de la Administracin pblica a las entidades pblicas extraestatales (por ejemplo, las confesiones religiosas, las cuales tienen estatuto de Derecho pblico), pues stas no pertenecen al Poder Ejecutivo; y por la misma razn se excluyen a las entidades supraestatales (por ejemplo, organizaciones internacionales como la ONU o la OEA). Por ltimo, tampoco forman parte de la Administracin pblica las entidades privadas que forman parte del Estado, por ejemplo, METRO S.A.

A nivel legal, en el art. 1 inc. II de la LOCBGAE aparece el concepto orgnico de Administracin pblica, el cual seala que la Administracin del Estado3 estar constituida por los Ministerios, las Intendencias, las Gobernaciones y los rganos y servicios pblicos creados para el cumplimiento de la funcin administrativa, incluidos la CGR, el Banco Central, las Fuerzas Armadas y las Fuerzas de Orden y Seguridad Pblica, las Municipalidades y las empresas pblicas creadas por ley (por ejemplo, CODELCO). Estos rganos se vinculan con los dems poderes, as, estn sometidos al Poder Legislativo en virtud del principio de legalidad, y al Poder Judicial, por cuando a ste le corresponde la funcin de controlar el actuar de la Administracin. Tambin se vinculan con el Poder Ejecutivo, pues con dicho poder la Administracin pblica tiene una dependencia ms directa e inmediata, debido a que el art. 24

2 Esto tambin ocurre con el Poder Legislativo, pues ste no slo dicta normas generales, ya que tambin tiene una

burocracia, tiene funcionarios que se nombran por concurso pblico, celebra contratos (actos de administracin) y ejerce funciones jurisdiccionales a travs del juicio poltico. Y el Poder Judicial, a su vez, tambin tiene una burocracia interna, dicta actos administrativos cuando nombra a un funcionario o cuando lo asciende, y tambin dicta normas generales como los autoacordados. Es por ello que se puede decir que ya no existe una separacin de poderes, sino una preponderancia de funciones. 3 En Chile las expresiones Administracin del Estado y Administracin pblica se usan como trminos

sinnimos; aunque doctrinal y jurisprudencialmente se utilice con mucha frecuencia la expresin Administracin pblica para aludir a la Administracin desde una perspectiva orgnica, y administracin del Estado, desde una perspectiva funcional.


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inc. I de la de la CPR seala que el gobierno y la administracin del Estado corresponden al Presidente de la Repblica, quien es el Jefe del Estado.

3. DERECHO ADMINISTRATIVO.

Una vez determinado el objeto de estudio de esta rama del Derecho, hay que volver al tema de qu es el Derecho administrativo. El profesor CORDERO seala que la expresin Derecho administrativo encierra dos afirmaciones: en primer lugar, que la Administracin est sometida a Derecho; y en segundo lugar, que est sometida a un Derecho especial, cual es, el Derecho administrativo.

3.1. LA ADMINISTRACIN EST SOMETIDA A DERECHO.

Esta afirmacin no siempre ha sido tal, pues en la Monarqua Absoluta todos los tericos (BODIN y HOBBES entre otros) sostenan que el monarca no estaba sometido a Derecho, pues si se quera alcanzar el bienestar de la sociedad o de los sbditos, el rey no poda estar subordinado al ordenamiento jurdico, a lo nico que estaba sometido era al Derecho divino4. Esto cambio con la Revolucin Francesa, pues en ese momento la soberana que estaba radicada en el rey, pas a manos del pueblo o nacin, cuya voluntad se expres a travs de la ley; por tanto, todos los rganos del Estado para actuar legtimamente deban someter su accin a la norma legal.

Nuestra CPR es heredera de lo anterior, pues el art. 6 inc. I seala que los rganos del Estado (legislativo, judicial y ejecutivo) deben someter su accin a la Constitucin y a las normas dictadas conforme a ellas; y a su vez, el art. 7 inc. I seala que los rganos del Estado actan vlidamente previa investidura regular de sus integrantes, dentro de su competencia y en la forma que prescriba la ley.

3.2. ADMINISTRACIN SOMETIDA A UN DERECHO ESPECIAL.

Aqu es necesario analizar las distintas corrientes que tratan de determinar cul es el Derecho al cual est sometida la Administracin. La primera de ellas seala que la Administracin est sometida en forma parcial al Derecho, es decir, solamente algunos actos de la Administracin estn sometidos al ordenamiento jurdico (teora del Fisco); la segunda corriente seala que hay un sometimiento pleno de la Administracin al Derecho comn (sistema del imperio del derecho); y por ltimo, una tercera postura seala que la Administracin est sometida a un Derecho especial, con un conjunto de prerrogativas y privilegios que exceden al Derecho comn (rgimen administrativo).

4 La monarqua absoluta es una forma de gobierno en la que el monarca (rey, emperador, zar) ostenta el poder

absoluto. En ella no existe divisin de poderes, y aunque la administracin de la justicia poda tener una autonoma relativa en relacin al rey, o existan instituciones parlamentarias, el monarca absoluto poda cambiar las decisiones o dictmenes de los tribunales en ltima instancia o reformar las leyes a su voluntad (la palabra del rey es ley). La unidad de todos los poderes sola considerarse justificada por considerar que la fuente del poder era Dios y, por tanto, slo tenan que obedecer a la divinidad.


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a. TEORA DEL FISCO O FISCUS THEORY.

Esta teora naci entre los siglos XVII y XVIII en los principados alemanes, poca en la cual en Alemania rega el Despotismo Ilustrado5, de tal manera que el Estado ejerca un poder soberano ilimitado y, por ende, sus actos no estaban sujetos a Derecho y, menos an, al control jurisdiccional, ya que stos estaban por sobre el ordenamiento jurdico. Pero luego surgi la teora del Fisco, la cual parti del siguiente supuesto: el Estado no slo realiza actos como soberano, sino que tambin acta como particular (por ejemplo, puede vender, arrendar, ocasionar daos, etc.), y si acta como un sujeto privado, debe estar sometido al Derecho comn y sus actos pueden ser revisados por los Tribunales de Justicia.

Esto dio lugar a la doctrina de la doble personalidad del Estado, pues una cosa es el Estado como persona jurdica o como poder soberano, y otra cosa es el Estado como persona moral o Fisco, el cual s puede ser objeto de demandas por ser la expresin jurdica-patrimonial del Estado.

Esta teora tuvo gran influencia en nuestro pas en los aos 50, pues cuando se reclamaba la responsabilidad del Estado, los Tribunales de Justicia sealaban que el Estado slo era responsable si haba actuado como particular. Sin embargo, esta tesis se dej de aplicar, puesto que el Estado tiene una sola personalidad, sea que acte como poder pblico o como particular; y, adems, es difcil sostener que el Estado est parcialmente sometido al Derecho, ya que no pueden quedar vacos.6 No obstante, la teora del Fisco an ejerce alguna influencia en el ordenamiento jurdico, pues la expresin Fisco es utilizada, por ejemplo, en el art. 29 inc. II de la LOCBGAE y por el art. 65 inc. IV N 2 de la CPR; es ms, hasta el ao 1958 el Consejo de Defensa del Estado se llamaba Consejo de Defensa Fiscal, ya que se entenda que defenda al Fisco.

Art. 29 inc. II. Los servicios centralizados actuarn bajo la personalidad jurdica y con los bienes y recursos del fisco y estarn sometidos a la dependencia del Presidente de la Repblica, a travs del Ministerio correspondiente.

Art. 65 inc. IV. Corresponder, asimismo al Presidente de la Repblica la iniciativa exclusiva para: 2. Crear nuevos servicios pblicos o empleados rentados, sean fiscales, semifiscales, autnomos o de las empresas del Estado; suprimirlos y determinar sus funciones o atribuciones.

b. SISTEMA DEL IMPERIO DEL DERECHO O RULE OF LAW. .

Este sistema surge en Inglaterra en el siglo XIX, y parte de la base de que la Administracin est sometida plenamente al Derecho comn (common law), es decir, est sujeta al mismo rgimen jurdico de los particulares, por tanto, sus actos son objeto de control por parte de los Tribunales Ordinarios, sin gozar de ningn privilegio o prerrogativa especial.

Fue el autor ingls DICEY quien utiliz la expresin rule of law para denominar a este sistema. Dicho autor seal que el sistema que mejor resguarda la libertad de las personas, es el sistema del imperio del derecho, pues en l la Administracin est en un pie de igualdad con los

5 El Despotismo Ilustrado es un concepto poltico que se enmarca dentro de las Monarquas Absolutas y que

pertenece a los sistemas de gobierno del antiguo rgimen europeo, pero incluyendo las ideas filosficas de la ilustracin, segn las cuales, las decisiones del hombre son guiadas por la razn. Los monarcas de esta doctrina contribuyeron al enriquecimiento de la cultura de sus pases y adoptaron un discurso paternalista. 6 La teora del Fisco present graves problemas cuando la Administracin dej de gestionar servicios pblicos de

forma directa, entregndole esta gestin a los particulares.


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particulares; esto a diferencia del sistema continental europeo (rgimen administrativo), en donde la Administracin tiene una serie de prerrogativas.

Este planteamiento tuvo vigencia hasta que Inglaterra se vio enfrentada a la Primera Guerra Mundial, pues en ese periodo se dictaron, con el fin de resguardarse, las Leyes de Defensa del Reino, las cuales le otorgaron a la Administracin una serie de prerrogativas y poderes extraordinarios. Con esto cambi radicalmente la posicin de la Administracin, pues sta de regirse por un Derecho comn, pas a regirse por un Derecho especial y, por tanto, se asimil bastante al modelo del rgimen francs.7

c. EL RGIMEN ADMINISTRATIVO.

El rgimen administrativo tuvo su origen en Francia en el siglo XIX, y se caracteriza por tener elementos liberales provenientes de la Revolucin Francesa (por ejemplo, el principio de la separacin de poderes, el principio de legalidad, etc.) y elementos provenientes de la Monarqua Absoluta, principalmente, las potestades autoritarias (por ejemplo, la potestad expropiatoria, la potestad sancionadora, la potestad normativa y, fundamentalmente, la figura de la autotutela y la ejecucin de oficio de sus actos). Debido a lo anterior es que se seala que el Derecho administrativo en Francia no es sino un conjunto de privilegios en ms y un conjunto de privilegios en menos; pues la Administracin tiene poderes autoritarios, cosa que no existe en el Derecho privado, pero al mismo tiempo est sometida a un conjunto de limitaciones y restricciones, as, por ejemplo, para dictar actos tiene que tener presente el principio de legalidad y seguir un riguroso procedimiento administrativo; en materia de contratos no puede elegir libremente a su contratante, pues tiene que hacer licitacin pblica, etc. Este sistema tambin se caracteriza por la creacin de tribunales especiales llamados Tribunales Contenciosos Administrativos, los cuales controlan a la Administracin y resuelven en base a un Derecho especial (Derecho administrativo). Estos tribunales especiales se crearon por el principio de separacin de poderes, pues, en virtud de ste, no se puede someter a la Administracin a los Tribunales de Justicia.

d. SISTEMA QUE RIGE EN CHILE.

El rgimen administrativo que se gest en Francia, es el que ejerci mayor influencia en Latinoamrica y, particularmente, en nuestro pas. Es as como la CPR de 1925 encomend al legislador la creacin de Tribunales Contenciosos Administrativos, sin embargo, esto nunca lleg a concretarse, por razones presupuestarias; es por ello que el control de los actos administrativos qued entregado a la CGR, la cual slo tena un control preventivo.

7 Estados Unidos tambin se rega por el sistema del imperio del derecho, pero al igual que Inglaterra, esto cambi

radicalmente debido a dos factores: en primer lugar, a la crisis econmica del ao 1929, en donde el Presidente de ese entonces (Franklin Roosevelt) implement un paquete de medidas denominado new deal (nuevo trato), el cual consisti en estimular el gasto pblico mediante inversin en infraestructura (por ejemplo, hidroelctricas, carreteras, escuelas y en general todo tipo de obras pblicas), y para ello el Presidente present leyes para darle una mayor intervencin a la Administracin. Y en segundo lugar, en Norteamrica se dise un sistema de agencias (por ejemplo, una agencia en materia de emigracin, en medio ambiente, de narcotrfico), esto es, rganos administrativos que dictan normas, actan como fiscalizadores, pueden aplicar sanciones y tambin actan como tribunal (el principio de separacin de poderes en materia de agencia desaparece). Hay que destacar que, en Chile, en el ao 1925 lleg una comisin norteamericana (comisin Kemerer) que cre al Banco Central, la CGR, y dos agencias bajo el sistema norteamericano, cuales son, el SII y el Servicio Nacional de Aduanas.


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En esa poca los Tribunales Ordinarios se declaraban incompetentes para conocer de los actos de la Administracin, ya que esto corresponda a los Tribunales Contenciosos Administrativos (que no se haban creado). stos slo revisaban actos particulares de la Administracin, surgiendo as, en la dcada de los 50, la teora del Fisco. Pero luego debido a las crticas que recibi esta teora, en la dcada de los 60 y 70, se seal que la CGR era el nico organismo que poda ejercer un control. Posteriormente, en el marco de la CENC, se dict el Acta Constitucional N 3 que cre al recurso de proteccin, y se seal que con este arbitrio haba un paliativo a los Tribunales Contenciosos Administrativos, pues la mayor cantidad de recursos iban en contra de la autoridad; pero el problema de esta accin, es que era excepcional, no cubra todas las garantas constitucionales. Frente a ello, la CPR de 1980 tambin estipul la creacin de Tribunales Contenciosos Administrativos, los cuales tampoco se crearon y, por lo tanto, los Tribunales Ordinarios volvieron a declararse incompetentes.

Finalmente, durante el perodo de transicin (en el ao 1989), la oposicin y el gobierno militar llegaron a un acuerdo de 54 reformas constitucionales, y una ellas elimin la referencia a los Tribunales Contenciosos Administrativos, lo cual signific que los Tribunales Ordinarios eran los llamados a conocer de los asuntos contenciosos administrativos, especialmente la nulidad de derecho pblico.

Por lo tanto, en Chile hay una base francesa, pero no hay una jurisdiccin dual como en dicho pas, ya que los Tribunales Ordinarios (Jueces de Letras por su jurisdiccin residual) deben conocer asuntos contenciosos administrativos.8

3.3. CONCEPTO DE DERECHO ADMINISTRATIVO.

Ya habiendo determinado que la Administracin est sometida a un Derecho especial, cual es, el Derecho administrativo, es posible conceptualizar este Derecho como aquel conjunto de normas y principios que regulan la organizacin y funcionamiento de los rganos que integran la Administracin pblica, sus relaciones recprocas, y las relaciones de stos con los particulares. Siguiendo al profesor Jorge BERMDEZ, se pueden mencionar las siguientes caractersticas del Derecho administrativo:

i. Se trata de un Derecho pblico. Existe una estrecha relacin entre el Derecho administrativo y el Derecho constitucional, pues el Derecho administrativo es, esencialmente, el rgimen jurdico del Poder pblico, y es natural que el impacto de la CPR sea ms enrgico en las normas directamente vinculadas a las cuestiones relativas al poder, objeto directo y preferente del texto constitucional (es por ello que se habla de Derecho administrativo como Derecho constitucional concretizado). Pero hay que tener presente que el objeto del Derecho constitucional es ms extenso, pues tambin se refiere a otros poderes del Estado, a la forma de Gobierno, a los derechos fundamentales, etc.

8 El profesor SOTO KLOSS critica la posicin privilegiada de la Administracin, pues sta debe estar al servicio de las

personas; es por ello que cree que debiera regir en Chile el sistema del imperio del Derecho. Sin embargo, esto no coincide con la mayora de la doctrina, ni con la CPR, ni con el art. 3 inc. final de la LBPA que seala que los actos administrativos gozan de una presuncin de legalidad, de imperio y exigibilidad frente a sus destinatarios, desde su entrada en vigencia, autorizando su ejecucin de oficio por la autoridad administrativa, salvo que mediare una orden de suspensin dispuesta por la autoridad administrativa dentro del procedimiento impugnatorio o por el juez, conociendo por la va jurisdiccional.


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ii. Es un Derecho estatutario. Una clasificacin poco difundida del Derecho, es la que distingue entre Derechos generales y Derechos estatutarios: los derechos generales regulan a toda clase de sujetos (por ejemplo, el Derecho civil); en cambio, los derechos estatutarios regulan relaciones de cierta clase de sujetos, sustrayndolos en ciertos aspectos del imperio del Derecho comn. A esta segunda clase pertenece el Derecho administrativo, toda vez que regula la creacin y relaciones de un sujeto de Derecho especial, que se denomina Administracin pblica, la cual, en principio, se sustrae de la aplicacin del Derecho comn.9

iii. Como consecuencia de su carcter estatutario, se dice que es el Derecho comn de la Administracin pblica, es decir, no requiere de otras ramas del Derecho para llenar sus lagunas o vacos, pues stas se llenan con sus propios principios. Sin embargo, el profesor BERMDEZ seala que esta caracterstica se predicada respecto del Derecho administrativo comparado, pues no se puede manifestar lo mismo respecto del Derecho administrativo chileno, debido a la inexistencia de una jurisdiccin administrativa especial, y de procedimientos jurisdiccionales especiales; por esas razones, y en pos de la seguridad jurdica, conviene reconocer la falta de desarrollo del Derecho administrativo y aceptar una remisin al Derecho comn.

iv. El Derecho administrativo no slo dice relacin con los rganos administrativos y su actividad, pues tambin regula las relaciones entre la Administracin y los ciudadanos. Siempre es necesario que una de las partes de la relacin sea un rgano de la Administracin pblica, lo cual excluye a la actividad administrativa de otros rganos del Estado (por ejemplo, la que realizan el Congreso Nacional o el Poder Judicial), o la actividad administrativa de los particulares (por ejemplo, la que desarrollan stos a travs de concesiones de servicio pblico, la cual slo se regir por el Derecho administrativo en cuanto a la relacin Administracin-concesionario).

v. Se trata de un Derecho de equilibrio. El Derecho administrativo concede a la Administracin pblica unos poderes espectaculares (por ejemplo, autotutela, ejecutoriedad de sus actos, etc.) que descompensan la relacin jurdica en su favor y en contra de los derechos de los particulares que se relacionan con ella. Frente a ello, el particular ha ido ganando y desarrollando derechos que permiten limitar dichos poderes, cuya principal manifestacin se encuentra en la tutela judicial efectiva que debe darse a

9 La existencia de un Derecho estamental como el administrativo, aplicable a la Administracin pblica, no obsta a que sta pueda someter algunas de sus relaciones al Derecho comn y, por ende, a los Tribunales Ordinarios. As, por ejemplo, cuando la Administracin pblica desarrolla actividades comerciales o industriales recurre a formas jurdicas privadas (esto por su mayor eficacia); ello se suma el fenmeno de la privatizacin, que dice relacin con la venta de empresas pblicas a particulares, y con aquellos casos en que la Administracin deja de organizarse bajo la forma de persona jurdica de Derecho pblico para (autorizada por la ley) organizarse desde el origen como persona jurdica privada (por ejemplo, como una sociedad annima). Por lo tanto, el Derecho administrativo se aplica siempre a la Administracin pblica, salvo que acte como sujeto sometido al Derecho comn; pero a pesar de que la Administracin pblica acte con sujecin al Derecho comn, existe un ncleo anterior e irreducible de Derecho Pblico, es decir, la Administracin pblica puede actuar conforme a las normas del Derecho privado, pero el procedimiento para la formacin de voluntad de la Administracin (los actos previos al contrato privado) se rigen por el Derecho pblico, y por tanto, los conflictos se sometern a los tribunales contenciosos administrativos, si los hubiere (teora de los actos separables).


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los ciudadanos. Ello acerca al Derecho administrativo a la idea de un Derecho de equilibrio entre unas potestades exorbitantes por un lado, y unos derechos subjetivos que se oponen como corazas protectoras, por otro.

B. LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO.

1. CONSIDERACIONES PREVIAS.

a. LOS PRINCIPIOS GENERALES COMO FUENTES DEL DERECHO.

Se entiende por fuentes del Derecho, todo hecho o acto al cual el ordenamiento jurdico le atribuye la virtud de crear nomas jurdicas. Dentro del esquema de fuentes del Derecho administrativo, al lado de las fuentes escritas o positivas (como la CPR, las normas legales y los reglamentos), se encuentran un grupo de fuentes no escritas o racionales, como la costumbre administrativa y los principios generales del Derecho administrativo.

Tales principios, encuentran consagracin y puesta en prctica en la actuacin de los poderes del Estado, para lo cual requieren, previamente, de una conciencia jurdica que los reconozca. As, el legislador los recoge en los actos legislativos; el juez en la sentencia; y la Administracin en sus productos normativos generales, como los reglamentos y ordenanzas, y en sus decisiones particulares, es decir, en los actos administrativos.

b. CONCEPTO DE PRINCIPIOS GENERALES.

Normalmente se dice que los principios generales del Derecho son los valores o pilares fundamentales sobre los cuales se construye o sostiene todo un ordenamiento jurdico10. Se habla de principios, en cuanto son piezas fundamentales del ordenamiento jurdico; son generales, por cuanto trascienden el precepto en concreto, para organizar, articular y dar sentido a una pluralidad de ellos; y son de Derecho, por cuanto no estn fuera del Derecho, sino dentro de ste, en otras palabras, no son principios ticos, sino que reglas jurdicas

Dnde se encuentran los principios generales del Derecho? Al respecto, existen varias teoras:

i. La concepcin clsica o romanista seala que los principios generales del Derecho se encuentran en el Derecho romano (por ser la base del Derecho occidental) y, sobretodo, en los aforismos jurdicos o brocardos, que son breves frases que contienen una regla de Derecho (por ejemplo, quien puede lo ms, puede lo menos). El problema de esta postura, es que los brocardos emanan de un Derecho histrico y, por tanto, son incompatibles con

10 El ordenamiento jurdico se define como un conjunto de normas jurdicas unitarias, coherentes e integras, que

rigen en un lugar y en un momento determinado. Los principios que lo rigen son: el principio de unidad, pues todas las normas que integran el ordenamiento tienen un fundamento comn de validez, que es la CPR; el principio de coherencia, esto quiere decir que no deben haber contradicciones entre las normas (antinomias jurdicas), y si las hay, el ordenamiento debe contemplar mecanismos para vencerlas (criterios jerrquicos, cronolgicos o de especialidad); y el principio de integridad, en virtud del cual el ordenamiento jurdico no puede tener vacos o lagunas legales, y si se presentan, deben haber mecanismos para llenarlas (principios generales del derecho, analoga, o equidad).


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el Derecho actual (por ejemplo, en el Derecho romano exista la esclavitud); y por otro lado, la mayor parte de los aforismos surgieron en pocas de vulgarizacin del Derecho.

ii. La corriente iusnaturalista seala que los principios generales del Derecho se encuentran en el Derecho natural (inmutable y universal, y que se aplica en todo tiempo y lugar) y se obtienen de forma deductiva partiendo de la premisa bsica del Derecho, que es hacer el bien y no hacer el mal. Esta tesis no ha sido aceptada, y sobre todo, por grandes iusnaturalistas como Luis LEGAZ, quien seala que los principios generales estn en el Derecho natural, pero que deben estar reconocidos en el Derecho positivo para ser tales.

iii. Por ltimo, est la concepcin iuspositivista que seala que los principios generales deben buscarse en el Derecho positivo vigente a travs del mtodo inductivo, es decir, a partir de una norma particular se obtiene un principio general. Esta tesis es la dominante en la doctrina, pues es en la CPR, fundamentalmente, en donde se han podido deducir muchos de los tradicionales principios generales del Derecho administrativo, as, por ejemplo, a partir de los arts. 6 y 7 es posible deducir los principios de juridicidad y de supremaca constitucional.11

c. FUNCIONES DE LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO.

Los principios generales del Derecho despliegan una triple funcin, a saber:

i. Una funcin interpretativa o hermenutica, en virtud de la cual se establece el sentido y alcance de una norma.

ii. Una funcin de integracin, pues ayudan a colmar vacos o lagunas que pueda tener el ordenamiento jurdico. Esto tiene relevancia, fundamentalmente para aquellos que afirman el carcter estatutario del Derecho administrativo, pues de acuerdo a los principios generales del Derecho administrativo, esta rama del Derecho colmara las lagunas o vacos sin necesidad de recurrir al Derecho comn.

iii. Y una funcin dogmtica o cientfica, ya que los principios permiten sistematizar el complejo de normas que integran el ordenamiento jurdico.

2. ANLISIS DE LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO.

De la confluencia de la Carta Fundamental con la LOCBGAE, se pueden observar un conjunto de principios constitucionales12 y legales que rigen la Administracin del Estado. Si

11 El iusnaturalista DEL VECCHIO critica a esta postura, pues mediante ella slo pueden obtenerse principios de un

Derecho positivo concreto y, por ende, no vlidos para todos los ordenamientos jurdicos. No obstante, los positivistas sealan que lo que buscan no son principios universales del Derecho, sino que principios generales de un Derecho positivo concreto, y es de ese Derecho de donde se tienen que extraer. 12

El profesor CORDERO analiza los principios constitucionales del ordenamiento administrativo en base a tres clusulas: la clusula del Estado de Derecho, en donde hay tres principios (juridicidad, tutela judicial y garanta patrimonial), los cuales sern analizados a lo largo de estos apuntes. Luego est la clusula del Estado social, la cual, de acuerdo al art. 1 inc. IV de la CPR, significa que el Estado est al servicio de la persona humana y su finalidad es promover el bien comn, para lo cual debe contribuir a crear las condiciones sociales que permitan a todos y cada uno de los integrantes de la comunidad nacional su mayor realizacin espiritual y material posible, con pleno


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bien la mayora de los principios que rigen al Derecho Administrativo se encuentran en la CPR, la LOCBGAE precisa o reafirma algunos de estos principios y agrega algunos nuevos; pues el art. 3 inc. II de dicha ley seala que la Administracin del Estado deber observar los principios de responsabilidad, eficiencia, eficacia, coordinacin, impulsin de oficio del procedimiento, impugnabilidad de los actos administrativos, control, probidad, transparencia y publicidad administrativas, y garantizar la debida autonoma de los grupos intermedios de la sociedad para cumplir sus propios fines especficos, respetando el derecho de las personas para realizar cualquier actividad econmica en conformidad con la CPR y las leyes.13

El profesor CORDERO no es partidario de que el legislador mencione principios, pues sta es una labor que corresponde a los juristas, los cuales los deben extraer de las normas. Por otro lado, cuando el legislador menciona los principios, no utiliza los trminos ms apropiados, y a veces stos son contradictorios con el cuerpo de la regulacin; as, por ejemplo, la norma eleva como principio al control, siendo que ste no es tal, sino que un mecanismo para preservar el principio de legalidad. Por ltimo, dicha disposicin no menciona a todos los principios, pues faltan algunos, como por ejemplo, el principio de unidad, de servicialidad, jerarqua, etc.

2.1. PRINCIPIO DE UNIDAD (DE MANDO).

Este principio implica que cada estructura administrativa debe reconocer la existencia de un slo liderazgo que sea capaz de imprimirle un camino claro y preciso, en funcin de determinadas metas o fines. ste se encuentra consagrado en el art. 1 inc. I de la LOCBGAE, al sealar que el Presidente de la Repblica ejerce el gobierno y la administracin del Estado con la colaboracin de los rganos que establezcan la Constitucin y las leyes (tambin se reproduce en el art. 24 inc. I de la CPR).

Por tanto, el gobierno y la administracin del Estado recaen en una sola persona, que es el Presidente de la Repblica, lo cual garantiza la unidad de la Administracin, pues todos los rganos de la Administracin del Estado deben actuar bajo la dependencia o supervigilancia del Presidente de la Repblica. Sin embargo, esta regla tiene excepciones con los rganos autnomos, puesto stos no actan bajo la dependencia o supervigilancia del Presidente.

2.2. PRINCIPIO DE JERARQUA.

Este principio implica que al interior de cada organizacin administrativa debe haber un respeto a la autoridad por parte de los agentes inferiores; lo cual es una consecuencia ineludible del principio de unidad de mando. El art. 7 de la LOCBGAE consagra este principio al sealar que

respeto a los derechos y garantas que esta Constitucin establece. Por ltimo, est la clusula del Estado democrtico (art. 4 de la CPR), la cual impone a la Administracin su subordinacin a las instancias polticas que representan formalmente al titular de la soberana (Congreso Nacional y Presidente de la Repblica). 13

La LOCBGAE presenta particularidades, pues, en primer lugar, es una ley de bases, lo que quiere decir que establece los cimientos que han de regir a toda la Administracin del Estado; y por otro lado, segn la jurisprudencia del TC, sta es la nica ley que proyecta jerarqua respecto de los dems preceptos legales. En cuanto a su estructura, esta ley presenta tres ttulos: un Ttulo I denominado Normas generales, las cuales se aplican a toda la Administracin del Estado, y dentro ellas se encuentran los principios generales que rigen al Derecho Administrativo; luego hay un Ttulo II denominado De la organizacin y funcionamiento (de la Administracin), el cual establece normas que, por regla general, se aplican a todos los rganos de la Administracin, salvo a determinados rganos que excluye el art. 21 inc. II. Y por ltimo, hay un Ttulo III denominado De la probidad administrativa, el cual se aplica a toda la Administracin del Estado.


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los funcionarios de la Administracin del Estado estarn afectos a un rgimen jerarquizado y disciplinado. Debern cumplir fiel y esmeradamente sus obligaciones para con el servicio y obedecer las rdenes que les imparta el superior jerrquico. La jerarqua implica poderes de instruccin, de fiscalizacin, de modificacin de atribuciones mediante delegacin y avocacin de competencias, y de control de actos por va de reforma, substitucin y anulacin. sta se radica en la jefatura superior del servicio, y se extiende a todas las lneas de dependencia, hasta los grados inferiores.

2.3. PRINCIPIO DE SERVICIALIDAD.

La estructura burocrtica no se encuentra constituida para satisfacer sus propios intereses, sino que est creada y funciona para servir a la sociedad. Este fin de la Administracin est reconocido en el art. 3 inc. I de la LOCBGAE al sealar que la Administracin del Estado est al servicio de la persona humana; su finalidad es promover el bien comn atendiendo las necesidades pblicas en forma continua y permanente y fomentando el desarrollo del pas a travs del ejercicio de las atribuciones que le confiere la Constitucin y la ley, y de la aprobacin, ejecucin y control de polticas, planes, programas y acciones de alcance nacional, regional y comunal. En similares trminos se desarrolla en el art. 1 inc. IV de la CPR, pero aqu se hace referencia al Estado, trmino ms general que la Administracin del Estado.

Este principio se vincula con el concepto de servicio pblico que da el art. 28 de la LOCBGAE, al sealar que stos son rganos administrativos encargados de satisfacer necesidades colectivas de manera regular y continua.

2.4. PRINCIPIO DE SUBSIDIARIDAD.

El principio de subsidiaridad implica que a todos los grupos intermedios se les debe dejar el mximo de libertad posible para que propendan a la realizacin de los fines colectivos; por tanto, el Estado slo interviene cuando dichos grupos no pueden por s solos, o no quieran, lograr su objetivo social. Este principio se encuentra recogido en el art. 3 inc. II de la LOCBGAE al sealar que la Administracin del Estadogarantizar la debida autonoma de los grupos intermedios de la sociedad para cumplir sus propios fines especficos, respetando el derecho de las personas para realizar cualquier actividad econmica en conformidad con la Constitucin Poltica y las leyes; y en el art. 6 del mismo cuerpo legal, seala que el Estado podr participar y tener representacin en entidades que no formen parte de su Administracin slo en virtud de una ley que lo autorice, la que deber ser un qurum calificado si esas entidades desarrollan actividades empresariales. Las entidades a que se refiere el inciso anterior no podrn, en caso alguno, ejercer potestades pblicas (pues se rigen por el Derecho comn). En similares trminos este principio se encuentra recogido por los arts. 1 inc. II y 19 N 21 de la CPR.

2.5. PRINCIPIO DE RESPONSABILIDAD.

Este principio es uno de los elementos base de un rgimen de Estado de Derecho, pues el slo uso del poder pblico obliga a las autoridades de los entes burocrticos a responder de los actos dainos en que han incurrido perjudicando a los particulares moral o materialmente.


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La responsabilidad, en trminos jurdicos, consiste en las consecuencias que corresponde soportar a un individuo a partir de sus actos. Esta responsabilidad puede manifestarse en distintos mbitos: la responsabilidad poltica, que lleva como consecuencia la prdida del cargo; la responsabilidad criminal, que lleva consigo una pena; la responsabilidad administrativa, que lleva consigo la aplicacin de una sancin administrativa (amonestacin, suspensin, etc.) y la responsabilidad patrimonial, que se traduce en indemnizar los daos causados.

Este principio, a propsito de la responsabilidad patrimonial, se encuentra recogido en el art. 4 de la LOCBGAE (vinculado con el art. 38 inc. II de la CPR), al sealar que el Estado ser responsable por los daos que causen los rganos de la Administracin en el ejercicio de sus funciones, sin perjuicio de las responsabilidades que pudieren afectar al funcionario que los hubiere ocasionado; y en el art. 42 de la misma ley, el cual seala que los rganos de la Administracin sern responsables del dao que causen por falta de servicio. No obstante, el Estado tendr derecho a repetir en contra del funcionario que hubiere incurrido en falta personal.

2.6. PRINCIPIO DE EFICIENCIA Y EFICACIA.

De acuerdo al art. 5 inc. I de la LOCBGAE las autoridades y funcionarios debern velar por la eficiente e idnea administracin de los medios pblicos y por el debido cumplimiento de la funcin pblica Cul es la diferencia entre la eficacia y la eficiencia? La eficacia se vincula con el objetivo que se pretende alcanzar; mientras que la eficiencia alude a la utilizacin de medios idneos, es decir, a la utilizacin racional y ptima para alcanzar el fin. Por tanto, en la medida en que las metas propuestas se logren y se descubran mejores medios para obtenerlas a menor costo y menor esfuerzo, al rgano de la Administracin se le atribuyen los valores de eficacia y eficiencia. Una autoridad puede ser muy eficaz porque ha alcanzado muchos objetivos, lo cual no significa que sea eficiente, ya que pudo no haber utilizado de forma idnea los recursos. As, por ejemplo, se tiene que constituir un puente que cuesta 100 millones en diciembre, sin embargo, surgen problemas y el costo aument a 150 millones, pero se construy en noviembre; en este caso la Administracin fue eficaz, pues construy en el tiempo adecuado el puente, pero no fue eficiente, ya que no utiliz de manera racional y optima sus recursos.

2.7. PRINCIPIO DE COORDINACIN.

Este principio se encuentra consagrado en el art. 5 inc. II de la LOCBGAE al sealar que los rganos de la Administracin del Estado debern cumplir sus cometidos coordinadamente y propender a la unidad de accin, evitando la duplicacin o interferencia de funciones. La ley al crear un rgano administrativo, debe establecer los mecanismos por los cuales se concreta ste principio de coordinacin, entre el rgano respectivo con otras reparticiones administrativas. As, por ejemplo, el Intendente debe coordinar la labor de las SEREMIS (relativas a la competencia del gobierno regional) y stos, a su vez, realizan tareas de coordinacin sobre todos los organismos de la Administracin del Estado que integren su respectivo sector.14

14 Este principio cobra importancia cuando los rganos de la Administracin alegan la falta de competencia para

actuar. Esto ocurre, por ejemplo, con el problema de los perros vagos, en donde la competencia la disputan las


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2.8. PRINCIPIO DE OFICIALIDAD O DE IMPULSIN DE OFICIO.

Este principio se encuentra consagrado en el art. 8 de la LOCBGAE, al sealar que los rganos de la Administracin del Estado actuarn por propia iniciativa en el cumplimiento de sus funciones, o a peticin de parte cuando la ley lo exija expresamente o se haga uso del derecho de peticin o reclamo, procurando la simplificacin y rapidez de los trmites. Por lo tanto, de acuerdo a la disposicin trascrita, la regla general es que la Administracin actu de oficio y no a peticin de parte.

2.9. PRINCIPIO DE CONTROL INTERNO.

De acuerdo al art. 11 de la LOCBGAE las autoridades y jefaturas, dentro del mbito de su competencia y en los niveles que corresponda, ejercern un control jerrquico permanente del funcionamiento de los organismos y de la actuacin del personal de su dependencia. Este control se extender tanto a la eficiencia y eficacia en el cumplimiento de los fines y objetivos establecidos, como a la legalidad y oportunidad de las actuaciones.

Como se puede apreciar, esta norma consagra un tipo de control que se ejerce sobre la Administracin pblica, cual es, el control administrativo interno. Pues los mecanismos de control de la Administracin son de orden administrativo externo (efectuado por la CGR) e interno (llevado a cabo a travs de recursos administrativos y Unidades de Control); jurisdiccional (mediante Tribunales Ordinarios de Justicia) y poltico (efectuado por la Cmara de Diputados). El control administrativo interno se extiende a la legalidad, a la gestin (eficacia y eficiencia), y al mrito y oportunidad de la actuacin.15

2.10. PRINCIPIO DE IMPUGNABILIDAD.

De acuerdo al art. 10 de la LOCBGAE, los actos administrativos sern impugnables mediante los recursos que establezca la ley (concretamente la LBPA). Se podr siempre interponer el de reposicin ante el mismo rgano del que hubiere emanado el acto respectivo y, cuando proceda, el recurso jerrquico, ante el superior correspondiente, sin perjuicio de las acciones jurisdiccionales a que haya lugar.

Por tanto, todos los actos administrativos son impugnables ya sea por va administrativa, o por va jurisdiccional ante los tribunales de justicia. Esto se vincula con el principio de tutela judicial, en virtud del cual, aquellos ciudadanos que sufran una vulneracin o afectacin de sus derechos, pueden siempre recurrir a los tribunales que establece la ley para pedir tutela de esos derechos.

2.11. PRINCIPIO DE COOPERACIN.

Este es uno de los principios ms modernos que inspiran la actuacin del Estado y, adems, es un elemento de conduccin poltica de la actividad estatal, debido al aumento

Municipalidades y el Servicio de Salud; esto se soluciona en base a la coordinacin entre dichos organismos, no duplicando, as, la accin de ambas. 15

Esta norma es muy aplicada por la CGR, porque cuando se hace una investigacin o sumario administrativo, no slo ordena instruir un sumario en contra el responsable, sino que adems, sigue el sumario en contra del Jefe de Servicio por no haber ejercido un control jerrquico permanente respecto del subordinado.


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cuantitativo y cualitativo de las tareas que el Estado asume, as como la complejidad de las mismas, la disminucin del personal y capacidades de la Administracin Pblica.

Este principio se traduce en que la Administracin pblica podr celebrar acuerdos, pactos, convenios o contratos, tanto con personas de Derecho pblico como de Derecho privado, siempre que no sean contrarios al ordenamiento jurdico, con el objeto de finalizar un procedimiento administrativo, o insertar el acuerdo obtenido dentro del proceso, pudiendo tener ste un carcter vinculante o no sobre la resolucin final del mismo. Por lo tanto, en virtud de este principio lo que se hace es abrir la negociacin con el administrado dentro de la tramitacin de un procedimiento administrativo.

Este principio no tiene una consagracin positiva en Chile, a diferencia de lo que ocurre en Espaa; pero esto no obsta a que en nuestro pas la Administracin negocie con los actores involucrados en los problemas que intenta resolver.16

2.12. PRINCIPIO DE PROBIDAD.

El art. 13 inc. I de la LOCBGAE seala que los funcionarios de la Administracin del Estado debern observar el principio de probidad administrativa y, en particular, las normas legales generales y especiales que lo regulan (en similares trminos se consagra en el art. 8 inc. I de la CPR). Este principio se desarrolla en el Ttulo III de esta ley (De la probidad administrativa), estableciendo en el art. 52 inc. II una definicin de este principio, al sealar que el principio de la probidad administrativa consiste en observar una conducta funcionaria intachable y un desempeo honesto y leal de la funcin o cargo, con preeminencia del inters general sobre el particular.

El hecho de vulnerar el principio de probidad administrativa hace surgir, como consecuencia, que el funcionario deba responder en forma administrativa, penal, etc. As lo indica el inc. III del art. 52, al prescribir que su inobservancia acarrear las responsabilidades y sanciones que determinen la Constitucin, las leyes y el prrafo 4 de este Ttulo, en su Caso. Una de las formas ms ordinarias de vulnerar dicho principio, lo constituyen los actos de corrupcin que se pueden producir dentro de la Administracin del Estado.

2.13. PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA Y PUBLICIDAD.

El principio de transparencia se encuentra contemplado en el art. 13 inc. II de la LOCBGAE, al sealar que la funcin pblica se ejercer con transparencia, de manera que permita y promueva el conocimiento de los procedimientos, contenidos y fundamentos de las decisiones que se adopten en ejercicio de ella. La transparencia, por ende, es el derecho que permite a

16 En cuanto a la posibilidad de negociacin con el administrado en mbitos tan sensibles como un procedimiento

sancionador, de acuerdo a lo sealado por un sector de la doctrina, no existira problema que dicho procedimiento terminase por esta va, ya que si el ius puniendi del Estado se puede resolver en la va penal mediante un acuerdo (acuerdos reparatorios) qu se puede oponer a una solucin semejante en la va administrativa? Sin embargo, otro sector de la doctrina seala que si el legislador penal tuvo que decir expresamente que cierta de clase de delitos pueden ser objeto de negociacin entre las partes, es, precisamente, porque la regla que impera en la materia es la indisponibilidad del acuerdo; por tanto, si en el procedimiento administrativo sancionador no existe una norma expresa que as lo habilite, se debiera concluir que no ser posible la terminacin convencional, pues el principio de legalidad que rige en el Derecho Sancionador (penal o administrado) obliga no slo a perseguir todos los ilcitos, sino que tambin a que sean sancionados en la forma prevista por la ley, en caso de que el legislador no haya dejado espacios expresamente abiertos para la negociacin.


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cualquier persona tener conocimiento de la informacin que se encuentra en cualquier entidad estatal.

Por otro lado, el principio de la publicidad dice relacin con la difusin abierta al pblico de los actos de los rganos del Estado. Esto constituye la regla general, pues as se desprende del art. 8 inc. II de la CPR, al sealar que son pblicos los actos y resoluciones de los rganos del Estado, as como sus fundamentos y los procedimientos que utilicen. Tal publicidad puede ser materializada a travs de vas numerosas, como por ejemplo, a travs del Diario oficial, la televisin, radiodifusin, o como ordena la Ley 20.285 sobre Acceso a la Informacin Pblica, en los sitios web de los organismos. 17

2.14. ANLISIS PARTICULAR DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD.

a. REGULACIN.

Este principio ya fue examinado en Captulo I de estos apuntes (bases de la institucionalidad) como uno de los presupuestos del Estado de derecho; ahora ser analizado para el caso especfico de la Administracin.

El sometimiento de la Administracin del Estado al ordenamiento jurdico, se encuentra consagrado en los arts. 6 inc. I y 7 inc. I de la CPR (rganos del Estado), y confirmada por el art. 2 de la LOCBGAE (rganos de la Administracin del Estado).

Art. 6 inc. I. Los rganos del Estado deben someter su accin a la Constitucin y a las normas dictadas conforme a ella.

Art. 7 inc. I. Los rganos del Estado actan vlidamente previa investidura regular de sus integrantes dentro de su competencia y en la forma que prescriba la ley.

Art. 2. Los rganos de la Administracin del Estado sometern su accin a la Constitucin y a las leyes. Debern actuar dentro de su competencia y no tendrn ms atribuciones que las que expresamente les haya conferido el ordenamiento jurdico. Todo abuso o exceso en el ejercicio de sus potestades dar lugar a las acciones y recursos correspondientes.

b. SOMETIMIENTO AL DERECHO.

La primera manifestacin del principio de legalidad, de acuerdo a la primera parte del art. 2 de la LOCBGAE, se traduce en que los rganos de la Administracin del Estado deben someter su accin a la CPR y a las leyes (o mejor dicho normas, como seala el art. 6 de la CPR). De esto se desprende lo siguiente:

i. La accin administrativa debe someterse a la totalidad del ordenamiento jurdico. La Administracin, pues, debe respetar las leyes emanadas del Congreso, pero tambin todas las restantes normas que integran el sistema normativo, como son: la CPR, los DFL, los tratados internacionales, la costumbre, los principios generales del Derecho, y, por supuesto, los reglamentos o normas dictadas por la propia Administracin.

17 Este principio antes encontraba su consagracin positiva en el art. 13 inc. III de la LOCBGAE al prescribir que son

pblicos los actos administrativos de los rganos de la Administracin del Estado y los documentos que les sirvan de sustento o complemento directo y esencial. Pero a partir de la ley 20.285, dicho inciso fue suprimido, al igual que el art. 14.


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ii. La accin administrativa est sometida plenamente al derecho, es decir, toda la actividad de la Administracin debe realizarse teniendo siempre presente la normas integrantes del ordenamiento jurdico, pues el Derecho es un parmetro constante de toda la actuacin administrativa, puesto que nada puede hacerse en la Administracin al margen del Derecho.

C. VINCULACIN POSITIVA.

La sujecin de la Administracin al ordenamiento jurdico puede ofrecer dos interpretaciones:

i. En primer lugar, la norma puede erigirse en el fundamento previo y necesario de una determinada accin, la cual, por ende, slo podr realizarse vlidamente en la medida en que la norma habilite al sujeto para ello; por tanto, en ausencia de dicha habilitacin normativa, la accin debe considerarse como prohibida. Esta forma de sujecin suele denominarse v inculacin pos i t iva o principio de legalidad positiva (siguiendo al profesor ALDUNATE), y se expresa en la mxima de que lo que no est permitido, se considera prohibido.

ii. En segundo lugar, la norma puede constituir un mero lmite externo o frontera a la libre accin del sujeto, el cual podra realizar vlidamente cualesquiera conductas sin necesidad de previa habilitacin, con la nica condicin de que no contradigan la norma. Esta forma de sujecin se denomina v inculacin negat iva , y se traduce en la mxima de que todo lo que no est prohibido por la norma, se entiende permitido.18

Nuestro ordenamiento jurdico opt por el sistema de la vinculacin positiva, pues as lo estableci el art. 7 inc. II de la CPR, al disponer que ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas pueden atribuirse, ni aun a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que expresamente se les hayan conferido en virtud de la Constitucin o las leyes; y en la segunda parte del art. 2 de la LOCBGAE al sealar que los rganos de la Administracin del Estado no tendrn ms atribuciones que las que expresamente les haya conferido el ordenamiento jurdico.

He aqu la diferencia fundamental que impone el principio de legalidad respecto del actuar de la Administracin, frente a la autonoma privada o libertad individual que ampara la actuacin de los individuos. Pues en la Administracin rige la vinculacin positiva, a diferencia de los particulares, que en virtud del principio de libertad, estn slo limitados respecto de aquello que les ha sido prohibido, es decir, el derecho no es fuente de su actuar (como en el caso de los rganos pblicos), sino que dicha fuente es su libertad.

18 La vinculacin positiva surgi a partir de la Revolucin Francesa, pues siendo la ley la nica fuente de la voluntad

estatal, todos los actos de la Administracin debieron apoyarse y justificarse en una ley previa que la habilitare realizarlos. La vinculacin negativa, en cambio, surgi a comienzos del siglo XIX en los principados alemanes, en donde la actividad del rey y su Administracin no tena por objeto ejecutar la ley, sino servir al inters general, eso si, respetando las leyes, las cuales no son un presupuesto necesario, sino slo un lmite externo a su actividad (salvo en las materias que afectaban a la libertad y propiedad de los sbditos, donde el rgimen que operaba era el de la vinculacin positiva).


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En definitiva, el principio de legalidad en el actuar administrativo se traduce en: un respeto al ordenamiento jurdico; y por otro lado, en que la actuacin de la Administracin debe realizarse con una previa habilitacin normativa, pues la Administracin slo puede realizar aquello para lo cual fue expresamente autorizada y nada ms. No cabe una actuacin sin previa habilitacin y mucho menos cabe un auto apoderamiento de potestades19, ni autorizaciones genricas o en blanco; lo anterior no significa que las potestades de la Administracin deban venir totalmente regladas, pues la habilitacin previa admite un margen dejado a la discrecionalidad (potestad discrecional).

El profesor Jorge BERMDEZ en vez de hablar de vinculacin positiva, habla de reserva legal. l seala que el principio de legalidad, en estricto rigor (a diferencia del principio de juridicidad), supone una primaca de las normas con rango de ley, lo que trae como consecuencia una prohibicin para la Administracin de actuar en contra de lo consagrado en tal clase de disposiciones; el principio de reserva legal, en cambio, supone que la Administracin slo podr actuar cuando la ley la ha autorizado para ello. El primer principio tiene un carcter negativo (no transgredir la ley), el segundo, en cambio, es positivo, da un fundamento legal a la actuacin pblica; as, por ejemplo, si un Ministerio entrega una subvencin a una empresa, sin que ello est establecido ni prohibido en ley alguna, puede afirmarse que dicho acto no vulnera el principio de legalidad, toda vez que no vulnera ley alguna, pero en cambio, s vulnera el principio de reserva legal, puesto que no hay una norma que autorice dicha actuacin.

Agrega el profesor, que es comn en la doctrina y en la jurisprudencia sealar que la CPR en los arts. 6 y 7 establece el principio de legalidad, entendido como la habilitacin y medida de las competencias de las Administraciones pblicas; es decir, el principio de legalidad incluira el principio de reserva legal. Pero, en realidad, en dichas normas constitucionales se establece algo mucho ms acotado: la Administracin debe actuar conforme a la CPR y a las normas que conforme a ella se dicten (principio de legalidad en sentido estricto), y donde s se establece el principio de reserva legal, es en el art. 2 de la LOCBGAE al disponer que la Administracin Pblica no tendr ms atribuciones que las que expresamente les haya conferido el ordenamiento jurdico.20

Por tanto, la Administracin podr entrar a desarrollar una actividad slo cuando el legislador lo hubiere autorizado, es decir, se trata de una reserva parlamentaria. Esto no quiere decir que existe una reserva legal total sobre cada uno de los mbitos de la actividad administrativa, pues existe la posibilidad de desarrollar la norma legal por la va del ejercicio de la potestad reglamentaria. Ahora, hasta donde llega la reserva legal y donde entra la potestad reglamentaria, es una cuestin debatida en el Derecho nacional y comparado, existiendo dos alternativas al respecto:

19 El autor espaol GARCA DE ENTERRA seala que si la Administracin pretende iniciar una actuacin concreta y

no cuenta con potestades atribuidas por la ley para ello, podr a travs de un reglamento autoatribuirse la potestad, pues esta autoatribucin no representa un quiebre del principio de legalidad, ya que la Administracin utiliza para dictar el reglamento una potestad que le ha sido previamente atribuida: la potestad reglamentaria. 20

El principio de reserva legal tiene su origen en el constitucionalismo del siglo XIX. En ese periodo la burguesa presente en el Parlamento, afirm los dos valores que le parecan ms preciados: la libertad y la propiedad, excluyendo la posibilidad de que la Administracin actuare directamente sobre ellos; la posibilidad de limitacin quedaba as reservada slo a la ley de origen parlamentario. Hoy en da el principio de reserva ha crecido en importancia y significado, pues no slo tiene aplicacin frente a la Administracin intervencionista en las esferas de propiedad y libertad, sino que tambin alcanza a las actividades de prestacionales de la Administracin.


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i. Una de las frmulas que se han dado para determinar el grado de amplitud de la reserva legal, es la llamada Teora de Esencialidad (emanada del Tribunal Constitucional Federal Alemn), la cual no descansa sobre la idea de la esencia de la cosa, sino sobre el significado, importancia, peso, gravitacin que una regla puede tener para la generalidad de la sociedad y para un ciudadano en particular. Es decir, mientras ms esencial es un asunto para la ciudadana, mayores sern las exigencias para el legislador; y por el contrario, si el contenido es menos esencial, habr una menor densidad legislativa y una mayor regulacin reglamentaria. Por lo tanto, la esencialidad no es un concepto fijo, sino que un concepto formal y poco asible; de lo que se sigue que la solucin entregada por esta teora ser aplicable slo a travs de una jurisprudencia casustica.

ii. Frente a la falta de una regla general que permita discernir los alcances del principio de reserva legal, se plantea como solucin aquella que distingue segn el tipo de actividad administrativa que se desarrollar, distinguiendo entre actividades de intervencin (por ejemplo, imponer mandatos o prohibiciones a los administrados) y actividades de prestacin. En la primera actividad, debe venir determinado por la ley el contenido, finalidad y extensin de la medida, es decir, la densidad normativa de la ley debe ser mayor, de manera de limitar la discrecionalidad por parte del administrador; a ello se agrega que el ejercicio de potestades de intervencin supone limitar derechos fundamentales, lo cual supone una regulacin legal habilitante (art. 19 N 26). Cosa distinta ocurre con la Administracin prestadora o prestacional (actividad de servicio pblico), pues si bien, la ley de presupuestos supone un fundamento legal genrico a la actividad prestadora, la decisin concreta de los beneficiados con la prestacin corresponder en ltima instancia a la Administracin. Adems, hay que recordar que el art. 2 de la LOCBGAE se refiere a las atribuciones que el ordenamiento jurdico entrega a la Administracin (no dice ley).21 No obstante, el profesor BERMDEZ seala que es en las actividades de prestacin, o de contenido favorable al ciudadano, donde pueden apreciarse mayores y peores arbitrariedades. En ellas estar siempre en juego la disposicin del patrimonio y fondos pblicos (por ejemplo, la entrega de una subvencin). Frente a tales casos, la solucin vendr dada no por una extensin del principio de reserva legal, sino por una aplicacin de los mecanismos de control de la discrecionalidad.

C. EL REGLAMENTO.

1. CONSIDERACIONES PREVIAS.

Antes de entrar al anlisis detallado de este tema, es necesario tener presente que el reglamento es una fuente positiva y formal del Derecho administrativo. Por otro lado, constituye una de las manifestaciones de la actividad de polica, concretamente, la potestad reguladora, esto

21 La respuesta que da el principio de reserva legal es aplicable a las situaciones de normalidad, pues en casos

extremos de necesidad, producto de situaciones de catstrofe natural o crisis econmica, la propia CPR prev mecanismos para que la Administracin acte directamente, sin esperar a la habilitacin legislativa (por ejemplo, decretos de emergencia econmica).


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es, la posibilidad que tiene la Administracin de dictar normas que van a restringir la esfera jurdica de los particulares.22

2. CONCEPTO Y CARACTERSTICAS.

Los reglamentos son normas de carcter administrativo, es decir, normas que emanan de los rganos que integran la Administracin del Estado, que van desde el propio Presidente de la Repblica, hasta una serie de entidades pblicas inferiores, como son los Gobiernos Regionales y las Municipalidades.

A partir de lo anterior, se puede definir al reglamento como una norma general y abstracta que emana de las autoridades administrativas a las cuales la ley o la CPR le ha atribuido u otorgado la potestad reglamentaria, cuyo objeto es ejecutar la ley o regular materias que no son propias de ella. De acuerdo a esta definicin, se pueden sealar las siguientes caractersticas de los reglamentos:

i. Tienen un carcter normativo. Esto significa que la potestad reglamentaria se va a manifestar en normas de carcter general, abstractas, permanentes y obligatorias. Que sea general, implica que rige para un grupo ms o menos grande de personas, no obstante, hay casos en que regula situaciones que afectan slo a una determinada categora de individuos (reglamentos singulares, por ejemplo, el reglamento de los mdicos); es permanente, en el sentido de que rige para situaciones estables y su vigencia dura mientras no sea derogado o modificado; es abstracto, pues se aplica para una serie indeterminada de hechos; y es obligatorio porque si se incumple, hay una consecuencia jurdica adversa. El reglamento al ser una norma jurdica, es fuente del Derecho y, por ende, es obligatorio tanto para los particulares como para los rganos del Estado, y asimismo, para el rgano autor del reglamento, pues ste no lo puede derogar para un caso concreto o particular (principio de inderogabilidad singular de los reglamentos), pues el reglamento constituye un marco de la legalidad del actuar de la Administracin. 23

ii. El reglamento es una norma de carcter secundario respecto de la ley, pues tiene por objeto ejecutarla o regular materias que no son propias de ella. Esto es as, porque la CPR

22 La actividad de polica es la actividad de la Administracin del Estado realizada en el ejercicio de su potestad

pblica, que supone la limitacin de los derechos de los particulares (libertad o patrimonio), por razones de inters general y con el objeto de alcanzar la mantencin del orden pblico (por ejemplo, el orden sanitario). Esta actividad se manifiesta, en primer lugar, a travs de autorizaciones, esto es, actos administrativos de contenido favorable, que constatan la existencia de un derecho, a travs del cumplimiento de los requisitos que se exigen para realizar una actividad; en segundo lugar, a travs de la potestad sancionatoria, es decir, el poder jurdico con que cuenta la Administracin de carcter permanente, expresamente atribuido por la ley, en virtud del cual se la habilita para perseguir al sujeto imputado de aquellas conductas activas u omisivas, que se estiman son constitutivas de infraccin administrativa e imponerle una sancin por las mismas; y por ltimo, se manifiesta mediante la potestad regulatoria, la cual se expresa travs de reglamentos (autnomos y de ejecucin), ordenanzas, instrucciones y circulares. 23

Bien se sabe que los reglamentos estn subordinados a la ley, y claro est que la ley emana del Poder Legislativo, por tanto, bien puede el legislador alterar, modificar o incluso dejar sin efecto un reglamento. No obstante, mientras no tenga lugar lo anterior, el reglamento va ser vlido y, por tanto, obligatorio para el Poder Legislativo. Tambin los reglamentos obligan al Poder Judicial, sobretodo en la funcin ms propia de este rgano, que es la funcin jurisdiccional, pues al momento de resolver, debe aplicar los reglamentos.


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le ha dado supremaca a ley sobre materias que son mucho ms relevantes en el mbito social.

iii. La potestad reglamentaria es un poder heteroatribuido, esto quiere decir que debe ser otorgada o conferida por una ley o la CPR. La doctrina distingue entre potestad reglamentaria originaria, si sta emana de una norma constitucional (como la del Presidente de la Repblica), y potestad reglamentaria derivativa, si sta emana de la ley (como la de las Municipalidades que emana de la LOCM).

iv. La potestad reglamentaria es, en principio, discrecional, aunque ha de tener como marco de referencia a la CPR y particularmente a la ley, la cual puede establecer una serie de elementos, lmites, medios o fines que se han de tener presente en su ejercicio.

3. CLASES DE REGLAMENTO.

3.1. REGLAMENTO AUTNOMO Y REGLAMENTO EJECUTIVO.

En nuestro sistema existe un reparto horizontal de competencias normativas entre la ley y la potestad reglamentaria del Presidente de la Repblica, lo cual se manifiesta a travs de reglamentos autnomos; es decir, la ley slo regula las materias que expresa y taxativamente enumera la CPR, mientras que el reglamento autnomo regula todas aquellas materias que escapan del dominio mximo legal. En este sentido, la relacin que se produce entre la ley y el reglamento, no se expresa en un vnculo de supremaca o subordinacin, sino que en un diverso mbito material de competencias.

No obstante lo anterior, hay que tener en cuenta que el Presidente de la Repblica tambin est facultado para dictar reglamentos sobre materias ya reguladas por la ley, a fin de permitir o facilitar su ejecucin. En este caso, se trata de normas reglamentarias que estarn en una relacin de subordinacin con la ley.

Esta distincin fundamental est recogida por el art. 32 N 6 de la CPR, al sealar que son atribuciones especiales del Presidente de la Repblica: ejercer la potestad reglamentaria en todas aquellas materias que no sean propias del dominio legal, sin perjuicio de la facultad de dictar los dems reglamentos, decretos e instrucciones que crea convenientes para la ejecucin de las leyes.

a. REGLAMENTO EJECUTIVO.

El reglamento ejecutivo se funda en la incapacidad e ineficiencia de la ley como instrumento para regular todos y cada uno de los aspectos y detalles que comprende una materia. En tal sentido, este reglamento es una norma de colaboracin de la ley, la cual slo fija los elementos principales, las lneas directrices y permanentes, para que sea el reglamento el que descienda a la regulacin de los detalles y de aquellos aspectos que se estiman ms mutables y menos permanentes (a ello contribuye el carcter menos procedimentalizado que tiene el reglamento en su formulacin).

Es posible sostener que la potestad reglamentaria de ejecucin tiene dos caractersticas:

i. Le corresponde una funcin de desarrollo o complemento indispensable de la ley, en el sentido de que debe contener todo lo que sea necesario para conseguir la plena y correcta


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aplicacin del texto legal. Por tanto, cualquier modificacin de la ley repercutir necesariamente en el reglamento ejecutivo, as como su derogacin significara la no vigencia de esta disposicin secundaria.

ii. El ejercicio de esta potestad es discrecional. Ser el Presidente el que la ejercite dentro de los marcos fijados por la ley cuando, en su concepto, sea conveniente o necesaria. En este sentido, la discrecionalidad permite al Presidente de la Repblica, como titular de tal potestad reglamentaria, apreciar si una ley determinada requiere o no para su adecuada ejecucin de la emisin de uno o ms reglamentos; en caso afirmativo, la oportunidad de su emisin, la variedad de materias a que el reglamento debe referirse en su regulacin y la mayor o menor extensin que esta regulacin complementaria de la ley deba alcanzar; y, finalmente, en qu han de consistir las reglas precisas que el reglamento haya de contener, las cuales no deben vulnerar el sentido de las disposiciones de la ley reglamentada.

Uno de los problemas que plantea la potestad reglamentaria de ejecucin, dice relacin con las remisiones que constantemente hace el legislador al momento de regular una determinada materia. Pues algunos sostienen que dicha remisin es innecesaria o superflua, en la medida que viene a ratificar las atribuciones que tiene el Presidente conforme al art. 32 N 6 de la CPR, con los lmites y restricciones que son propias a esta forma de regulacin; en cambio, otros sostienen que se trata de una potestad distinta o que viene a reforzar la potestad originaria que otorga la CPR, lo cual ampliara la intensidad regulatoria del reglamento respecto de las materias reservadas al legislador, en la medida que el legislador le est abriendo las puertas de la reserva legal a la norma reglamentaria. Al respecto, el TC ha sostenido que el constituyente ha establecido una distinta intensidad de la reserva legal, la que en algunos casos puede ser ms flexible o relativa y en otros absoluta (por ejemplo, la el art. 19 N 24 de la CPR seala que slo la ley puede determinar el modo de adquirir la propiedad y las limitaciones que emanan de la funcin social); y en caso de que sea absoluta, no corresponde la delegacin normativa, y en caso de haberla, sta sera inconstitucional.

b. REGLAMENTO AUTNOMO.

Durante la vigencia de la CPR de 1925 imper en nuestro pas el denominado sistema de dominio mnimo legal, conforme al cual, se enumeraban una serie de materias que necesariamente deban ser reguladas por la ley, y aquellas que no estaban contenidas en dicha enumeracin, era posible su regulacin tanto por la ley como por el reglamento. As las cosas, no exista un lmite material de la regulacin legal, lo cual la converta, en ocasiones, en una norma abocada a la regulacin de situaciones singulares. Es por ello que la CPR de 1980 invirti este sistema, estableciendo un dominio mximo legal, al consagrar un catlogo de materias que son de regulacin legal en el art. 63, mientras que las que estn fuera de dicho listado, slo pueden ser reguladas por un reglamento autnomo, al margen de cualquier habilitacin legal (art. 32 N 6 de la CPR).

Esta es la estructura que tradicionalmente se ha entendido respecto del mbito de los reglamentos autnomos. Sin embargo, no se ha logrado resolver con precisin el alcance que ha de tener el dominio legal y el margen residual que queda entregado a los reglamentos autnomos, puesto que el catlogo de materias de ley establecido en la CPR contiene, en algunos casos, una descripcin general e indeterminada, sobretodo el numeral 20 del art. 63, el cual


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seala que son materias de ley toda otra norma de carcter general y obligatoria que estatuya las bases esenciales de un ordenamiento jurdico, es decir, los fundamentos de lo ms propio o caracterstico del derecho. As las cosas, es el propio legislador el que determina qu materias son jurdicamente relevantes atendiendo a los valores y condiciones sociales imperantes en una poca y lugar determinado y, por tanto, es l quien cumple la funcin de clausurar las materias de dominio legal.

Por tanto en qu situacin quedan los denominados reglamentos autnomos? Tradicionalmente se ha sostenido que los reglamentos autnomos no se encuentran en una relacin de subordinacin respecto de ley, pues regularan materias diversas y, por ende, los eventuales conflictos que se puedan presentar entre estos reglamentos y la ley, se deben resolver recurriendo al principio de competencia; por otra parte, tambin se seala que la juridicidad de estos reglamentos ha de ser valorada directamente con la CPR. Sin embargo, dichas afirmaciones no se condicen con lo previsto en el propio texto constitucional, pues como a la ley le corresponde regular las bases esenciales de un ordenamiento jurdico, los aspectos no esenciales, complementarios o de detalle han de ser objeto de regulacin reglamentaria autnoma, no habiendo diferencia, por tanto, entre un reglamento de ejecucin y un reglamento autnomo, ya que a la luz de lo expuesto, ambos tendran por objeto complementar, desarrollar o detallar lo previsto en las normas legales. Pues, en la emisin de dichos reglamentos, se deber tener presente tanto lo prescrito por la CPR y en las bases esenciales que ha estatuido el legislador al momento de regular una determinada materia.

En consecuencia, y siguiendo al profesor Eduardo CORDERO, la funcin que cumple un reglamento de ejecucin respecto de un reglamento autnomo es la misma: complementar, desarrollar o detallar la regulacin legal. De tal forma, que la distincin que se hace entre los dos tipos de reglamentos, no tiene una base real, pues ambos aparecen dominados por el principio de primaca de la ley sobre las normas reglamentarias.

3.2. REGLAMENTO ADMINISTRATIVO O INTERNO, Y REGLAMENTO EXTERNO O JURDICO.

Los reglamentos externos o con efectos jurdicos, son aquellos que producen sus efectos fuera de la Administracin y respecto de los particulares; en cambio, los reglamentos administrativos, son aquellos que producen sus efectos al interior de la Administracin y normalmente dicen relacin con aspectos propios de la organizacin de la misma. El profesor BERMDEZ seala que esta distincin ha sido superada, toda vez que los reglamentos con normas puramente organizacionales, son considerados jurdicos.

3.3. REGLAMENTOS ESTATALES, REGIONALES Y MUNICIPALES.

Atendiendo al rgano del cual emana el reglamento, es posible distinguir tres clases de potestad reglamentaria:

i. La primera le corresponde al Presidente de la Repblica, y es la que ejerce en virtud del art. 32 N 6 de la CPR. Esta potestad puede ser de desarrollo o de ejecucin, o bien, autnoma, regulando materias que estn fuera del dominio legal. Para dictar un reglamento, el Presidente de la Repblica debe seguir el procedimiento de un DS, pues el DS es la forma jurdica que toman los actos del Presidente (DS reglamentario). Esto tiene trascendencia, pues al contenerse el reglamento en un DS, debe


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someterse a los mismos controles de juridicidad a que se somete el acto particular, concretamente, al trmite de toma de razn ejercido por la CGR (control preventivo); y una vez publicado, el reglamento puede someterse a un control eventual por parte del TC, a requerimiento de una de las cmaras del Congreso.24

ii. En segundo lugar, est la potestad reglamentaria municipal, la cual aparece consagrada en el art. 12 de la LOCM. En esta disposicin se distinguen dos tipos de normas reglamentarias que pueden dictar los municipios: los reglamentos municipales, y las ordenanzas.

Art. 12. Las resoluciones que adopten las municipalidades se denominarn ordenanzas, reglamentos municipales, decretos alcaldicios o instrucciones. Las ordenanzas sern normas generales y obligatorias aplicables a la comunidad. En ellas podrn establecerse multas para los infractores, cuyo monto no exceder de cinco unidades tributarias mensuales, las que sern aplicadas por los juzgados de polica local correspondientes. Los reglamentos municipales sern normas generales obligatorias y permanentes, relativas a materias de orden interno de la municipalidad. Los decretos alcaldicios sern resoluciones que versen sobre casos particulares. Las instrucciones sern directivas impartidas a los subalternos.

De acuerdo a la disposicin transcrita, las ordenanzas pueden establecer multas a los infractores, no superiores a cinco UTM, sancin que aplicarn los Juzgados de Polica Local. Hay autores que critican esto, pues las ordenanzas estaran tipificando un tipo de delito (una falta), as como su pena, lo cual contravendra al principio de legalidad (art. 19 N 3 inc. VI). No obstante, se entiende que las ordenanzas tienen una legitimacin democrtica y en ese sentido seran constitucionales, pues son ley material, ya que las autoridades que las dictan, son elegidas democrticamente.25

Art. 19. La Constitucin asegura a todas las personas: Inc. VI. Ningn delito se castigar con otra pena que la que seale una ley promulgada con anterioridad a su perpetracin, a menos que una nueva ley favorezca al afectado.

Los actos de las municipalidades no estn sujetos al trmite de toma de razn por parte de la CGR; no obstante, existe un recurso contencioso especfico, denominado reclamo de ilegalidad municipal, que est previsto en la LOCM.

iii. Por ltimo, est la potestad reglamentaria regional, la cual aparece consagrada en el art. 16 letra D de la LOCGAR. En este tipo de potestad, el intendente propone el reglamento al Consejo Regional, y una vez aprobado ste, se promulga por medio de una resolucin, que luego se debe publicar en el Diario Oficial, previo tramite de toma de razn por parte de la CGR. Aqu tambin existe un control jurisdiccional especfico, conocido como reclamo de ilegalidad regional, el cual est regulado en la LOCGAR.

Art. 16. Sern funciones generales del gobierno regional: d. Dictar normas de carcter general para regular las materias de su competencia, con sujecin a las disposiciones legales y a los decretos supremos reglamentarios, las que estarn sujetas al trmite de toma de razn por parte de la Contralora General de la Repblica y se publicarn en el Diario Oficial.

24 Hay que tener cuidado, porque no todo DS es un DS reglamentario, as, por ejemplo, no lo son: el DS que nombra a

un Ministro de Estado o el DS que otorga una pensin de gracia. 25 El Alcalde propone una ordenanza al Concejo Municipal y aprobada por ste, se publica en un peridico de circulacin local, momento a partir del cual, produce efectos.


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4. LMITES DEL REGLAMENTO.

Es posible distinguir dos clases de lmites: los lmites formales y los lmites materiales. Los l mites formales se integran por:

i. La competencia. El rgano debe contar con una potestad reglamentaria jurdicamente atribuida (legal o constitucional). En este lmite se debe considerar adems el territorio en el que ejerce su potestad la autoridad administrativa.

ii. Procedimiento administrativo. Previo a la dictacin de todo acto, debe acatarse el procedimiento de elaboracin.

iii. Jerarqua normativa. Esto dice relacin con que el reglamento debe respetar la normativa superior.

Los l mites materiales se traducen en que el reglamento no puede entrar en materias de dominio legal (reserva legal). Desde un punto de vista material, las materias ms relevantes estn entregadas a la ley y no al reglamento; un ejemplo de aquello, es que los derechos fundamentales slo pueden ser regulados por la ley y no por un reglamento, ya que es la ley la que est llamada a limitar estos derechos, puesto que es una manifestacin de la voluntad soberana, no as el reglamento, el cual tiene un carcter autrquico (el Presidente dicta reglamentos subordinados a la voluntad soberana). Nuestra CPR sigue este principio, pues slo basta leer el art.19 que menciona siempre a la ley, teniendo en cuenta, eso s, que hay una garanta en que no se establece este mecanismo de garanta legal, concretamente el derecho de reunin (art. 19 N 13) al referirse a las disposiciones generales de polica que, segn la doctrina mayoritaria, constituyen reglamentos.

Sin embargo, muchas veces el legislador al asumir la regulacin de estas materias, hace una remisin al reglamento para ser complementado o detallado en ciertos puntos. As, por ejemplo, el Cdigo Sanitario en su art. 35 seala que un reglamento especial fijar los requisitos sanitarios que deben cumplir los ferrocarriles, naves; es decir, se trata de un reglamento que regula la libertad ambulatoria y adems la libertad econmica. Si bien aqu hay una vulneracin de la reserva legal, esto se produce por una cuestin prctica, ya que la ley no tiene la flexibilidad del reglamento para regular ciertas conductas, y es por ello que el legislador regula determinadas materias en sustantivo y otras las remite a un reglamento.

5. EFECTOS DEL REGLAMENTO. INDEROGABILIDAD SINGULAR.

El reglamento es ejercicio de un poder normativo que, como tal, se traduce en la produccin de normas que conforman el ordenamiento jurdico. En tal sentido, dichas normas vinculan, por el principio de juridicidad, a la actuacin de los poderes pblicos y, especficamente, a la Administracin del Estado, y tambin a los ciudadanos.

Respecto de la Administracin, esta sujecin al reglamento, en cuanto forma parte del ordenamiento jurdico, se ha traducido en una regla, cual es, la de la inderogabilidad singular del reglamento. El supuesto es que una autoridad cuente con potestad de mando y reglamentaria (es decir, puede dictar actos particulares y reglamentarios) y, en tal caso, confunda el ejercicio de


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tales potestades, derogando la aplicacin de un reglamento para un caso en particular26. Ello traera diversas consecuencias:

i. Los actos administrativos de contenido particular no pueden vulnerar lo dispuesto por un reglamento, ni dispensar su observancia, pues ello ira en contra del principio de juridicidad.

ii. La atribucin para dictar reglamentos corresponde a una potestad que la ley o la CPR pueden conceder, por tanto, si una autoridad deroga para un caso particular un reglamento, estara utilizando una potestad no conferida expresamente, lo que vulnerara, asimismo, el principio de juridicidad.

iii. La derogacin para un caso singular vulnera el principio de igualdad ante la ley.

6. CONTROL DEL REGLAMENTO.

El reglamento puede ser controlado por diversas vas:

i. En primer lugar, est sujeto a un control preventivo ejercido por la CGR, ya sea por la va del trmite de toma de razn (excepto los reglamentos municipales), o por la va de la emisin de dictmenes, los cuales son vinculantes para la Administracin del Estado.

ii. En segundo lugar, existe un control por parte de los Tribunales Ordinarios, o bien, control contencioso administrativo. Ello tiene lugar mediante el ejercicio de una accin anulatoria directa (contencioso administrativo general), o mediante el reclamo de ilegalidad regional o el reclamo de ilegalidad municipal (contenciosos especiales).

iii. En tercer lugar, existe un control eventual (represivo) por parte del TC, una vez publicado el reglamento (art. 93 N 16 de la CPR); pues a ste le corresponde resolver la constitucionalidad de los DS reglamentarios (emanados de la potestad reglamentaria del Presidente de la Repblica), cualquiera sea el vicio invocado, cuando as lo solicite cualquiera de las Cmaras del Congreso.

Art. 93. Son atribuciones del Tribunal Constitucional: 16. Resolver sobre la constitucionalidad de los decretos supremos, cualquiera sea el vicio invocado, incluyendo aquellos que fueren dictados en el ejercicio de la potestad reglamentaria autnoma del Presidente de la Repblica cuando se refieran a materias que pudieran

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