28 de noviembre de 2013

UNIVERSIDAD DE LOS ANDES

FACULTAD DE DERECHO

“DERECHOADMINISTRATIVO Y

DESARROLLOECONÓMICO:

UNA EXPLICACIÓN ALTERNATIVA”

Autora: Carolina Moreno Velásquez Tutora: Helena Alviar García

TABLA DE CONTENIDO TABLA DE CONTENIDO 1

INTRODUCCIÓN 4

CAPÍTULO 1 11

DERECHO ADMINISTRATIVO Y DESARROLLOECONÓMICO: 11

Pautas para una explicación alternativa 11

I. AUTORES QUE SON REFERENTE DELDERECHO ADMINISTRATIVO Y SUSEXPLICACIONES 14

II. PAUTAS PARA UNA EXPLICACIÓNALTERNATIVA DEL DERECHOADMINISTRATIVO 19

A. DESARROLLO ECONÓMICO: Surgimiento de unnuevo discurso 19

B. ESTADO, INTERVENCIÓN Y DERECHOADMINISTRATIVO: Trayecto de una relación 22

1. ESTADO LIBERAL CLÁSICO: Un pasado que no hapasado 30

2. PRIMER MOMENTO DEL DESARROLLOECONÓMICO Y ESTADO INTERVENTOR: Un encuentroentre función y servicio que explica el derechoadministrativo 33

a) DESARROLLO ECONÓMICO 34

b) ESTADO INTERVENTOR 35

i. Diseño institucional 36

ii. Aspectos objeto de intervención 41

iii. Derecho administrativo 43

3. SEGUNDO MOMENTO DEL DESARROLLOECONÓMICO Y ESTADO NEOLIBERAL: Unrompimiento entre función y servicio que explica el derechoadministrativo 51

a) DESARROLLO ECONÓMICO 51

b) ESTADO NEOLIBERAL 54

i. Diseño institucional 56

• Nueva Gerencia Pública o New Public Management –

Neoliberalismo I 57

• Gobernanza (Governance) – Neoliberalismo II 67

ii. Aspectos objeto de intervención 73

iii. Derecho administrativo 74

CAPÍTULO 2 81

EL SERVICIO PÚBLICO Y EL DERECHOADMINISTRATIVO: 81

Una relación que se define entre el rol de prestar y el deasegurar 81

I. EL SERVICIO PÚBLICO: UN GIROCONCEPTUAL 83

A. EL SERVICIO PÚBLICO CLÁSICO: Los teóricossociales del derecho administrativo 87

1. ESCUELA DEL SERVICIO PÚBLICO O DEBURDEOS (ESPoB) 87

2. TEORÍA DE PRERROGATIVAS PÚBLICAS OPODER PÚBLICO 89

3. TEORÍA DE PROCURA EXISTENCIAL 91

B. EL NUEVO SERVICIO PÚBLICO: El derechoadministrativo neoliberal 95

1. DESPRESTIGIO DEL ESTADO SOCIAL Y DELSERVICIO PÚBLICO CLÁSICO 95

2. ESCISIÓN ENTRE PRESTAR Y ASEGURAR 98

3. ESTADO REGULADOR 103

II. EL NUEVO SERVICIO PÚBLICO ENCOLOMBIA: MARCO NORMATIVO Y ARREGLOINSTITUCIONAL 107

A. SERVICIO PÚBLICO Y SERVICIO PÚBLICODOMICILIARIO 110

B. EL SERVICIO PÚBLICO DOMICILIARIO DEASEO 119

CAPÍTULO 3 127

EL SERVICIO PÚBLICO DE ASEO EN LA CIUDAD DEBOGOTÁ: 127

Ilustración de la relación entre servicio público, funciónadministrativa y derecho administrativo 127

I. EL SERVICIO DE ASEO EN LA CIUDAD DEBOGOTÁ 129

A. EL ASEO HASTA MEDIADOS DEL SIGLO XX:Surgimiento de un servicio público y de una actividadadministrativa 129

B. EL ASEO BAJO EL LIDERAZGO DE LAEMPRESA DISTRITAL DE SERVICIO PÚBLICOS –“EDIS”: Encuentro entre función administrativa y servicio

público 134

C. LA PRIVATIZACIÓN DEL SERVICIO DE ASEO YLA LIQUIDACIÓN DE LA “EDIS”: Desencuentro entrefunción administrativa y servicio público 142

II. LOS RECICLADORES ORGANIZADOS Y ELSERVICIO DE ASEO 154

A. EL RECICLAJE: prestación de un servicio desde lainformalidad 154

B. LOS RECICLADORES Y EL DERECHO: Una

relación de derecho administrativo 160

C. LOS RECICLADORES Y LA PRIVATIZACIÓN:Antesala de una contienda judicial y administrativa 165

D. LA CONTROVERSIA JUDICIAL DESATADA PORLOS RECICLADORES: Una batalla jurídica por elreconocimiento 169

CONCLUSIONES 184

BIBLIOGRAFÍA 188

INTRODUCCIÓN Tal vez una de las dificultades más sensibles del estudio delderecho administrativo radique en comprender suespecialidad frente a otras disciplinas jurídicas,particularmente el derecho privado. Por tal especialidadentiendo un conjunto de normas que son aplicables a unsujeto revestido de poder, que conocemos como Estado oadministración pública. Identificar con rigor, cuándo debeactivarse un conjunto de normas especiales de derechoadministrativo, propias de la regulación de la actividadadministrativa y/o de la función administrativa –que no sonlo mismo–, no es sólo un tecnicismo aburrido de ladisciplina. Lo anterior constituye lo que se conoce comocriterios de definición del derecho administrativo y es eltema que copa las primeras páginas de cualquier obra quesobre la disciplina se haya producido, no sólo en Colombia,sino en otros países que en mayor o menor medida siguen lalínea trazada por el derecho administrativo de origen francés. Esta dificultad de entender dónde está el derechoadministrativo, o mejor, cuándo debe ser aplicado esterégimen especial y no el de derecho común o privado, me haacompañado desde el primer momento en que, en mi

formación como abogada en esta Universidad, me enfrentéal estudio de la administración pública y su derechoadministrativo. Dificultad que aún hoy experimento, cuandoal comienzo de cada semestre exploro con mis estudiantes“qué es” el derecho administrativo, y muy especialmente,“para qué sirve”. Recuerdo en mis épocas de estudiante de pregrado, el curso

llamado “¿Qué es lo público?”, sí en pregunta. Era éste uncurso que tenía por objetivo estudiar el régimen decontratación estatal que había sido reformado a partir de laley 80. Al ingresar al curso, ninguno de nosotros teníamosmuy claro que era eso que nos iban a mostrar en un cursocon tan enigmático nombre. En todo caso, si el título estabaformulado como una pregunta, lo mínimo que esperábamosera que el curso ofreciera la respuesta; una respuesta que nospermitiera identificar los asuntos pertinentes para el derechoadministrativo. En ese y en muchos otros cursos de la “concentración enderecho público” que entonces hacía parte del programa depregrado, se nos inquiría persistentemente sobre: ¿qué es lopúblico hoy?, ¿es lo mismo que hace 10, 20 ó 50 años?, ¿quées la administración pública?, ¿qué hace la administración?,¿quién es autoridad? ¿quién ejerce prerrogativas públicas?,¿cuándo operan los “regímenes exceptivos o exorbitantesque derogan el derecho común”?, ¿qué es el serviciopúblico?, ¿es un asunto de derecho público o de derechoprivado?, entre muchas otras. Las anteriores, era todaspreguntas que buscaban que nosotros, los jóvenesestudiantes, reflexionáramos sobre un cambio que haciafinales de los años ochenta había ocurrido en elordenamiento jurídico colombiano, y que había impactado,de manera muy sensible, el alcance del derechoadministrativo. En aquel entonces, no logré deshacermetotalmente de la sensación de frustración que me producía elno poder entender, con la suficiente profundidad y claridad,cuál era ese “antes” y caracterizar el “después”, en vigenciadel cual yo me estaba formando como abogada, con graninterés por el derecho administrativo. Hoy, a la vuelta de 10 años, de los cuales he dedicado casi 5

a la investigación y enseñanza del derecho administrativo,concluyo que tal vez me habría sido de gran ayuda habertenido siquiera una aproximación al concepto de desarrolloeconómico y las agendas globales que en su nombre se hanpromovido. Probablemente, aquella habría sido una pautaimportante que me habría ayudado a comprender qué es lopúblico y cuándo se activa un régimen de derecho exceptivo,

conocido como derecho administrativo y las consecuenciasque de allí se desprenden. Pero eso que no fue explicitado por mis profesores en laenseñanza del derecho administrativo, a pesar de que quizáera bastante evidente para ellos, no es una situaciónexcepcional en la disciplina. Por el contrario, los silencios alrespecto, o mejor, la desconexión entre los asuntos delderecho administrativo y las agendas del desarrolloeconómico constituyen el canon de los textos de este ámbito. Es por ello que he querido mostrar este contexto anecdóticoque, desde mi propia experiencia, evidencia de manera muypatente la que sería la contribución central que pretendohacer con el presente trabajo de investigación. En efecto, lasdificultades que aquí he señalado y que tienen que ver concómo identificar lo que es de derecho administrativo y lo queno lo es, pueden ser esclarecidas a través de la exploraciónde las agendas de desarrollo económico a las que ladisciplina está profundamente ligada, pero que han sidosistemáticamente ignoradas por los trabajos que aquícatalogo como clásicos o tradicionales del derechoadministrativo. Como se sugiere a partir del título, este escrito tiene porobjeto ofrecer una explicación alternativa del derechoadministrativo, la que se hace a través de tres pautasdistintas, pero conexas. Éstas son: el desarrollo económico,los modelos de Estado y los niveles de intervención pública. La conexión mencionada, además de constituir una formaalternativa de describir el derecho administrativo, permitiráevidenciar los proyectos ideológicos presentes en ladelimitación del quehacer estatal y del aparato institucionalpuesto a su servicio. Posturas éstas que suelen estar ausentesen los textos tradicionales del derecho administrativo. Estarelación entre el desarrollo económico y el derecho

administrativo se de doble vía. De una parte, el derechoadministrativo ha sido usado para la ejecución misma delproyecto del desarrollo económico. Por otra, laadministración pública y su derecho administrativo han sidosometidos a distintas reformas de manera sistemática, porcuenta, precisamente, de las ideas cambiantes sobre cómo

alcanzar el desarrollo económico. En este orden de ideas, el propósito general del presentetrabajo de investigación es explorar el trayecto que harecorrido la administración pública colombiana y su derechoadministrativo, usando como lente de aproximación laconfiguración de un discurso concreto: el desarrolloeconómico. Con ello pretendo responder a la pregunta decuál es el ámbito de aplicación del derecho administrativo, ala luz de instrumentos alternativos de definición, los quepermitan develar las ideologías y proyectos políticos yeconómicos subyacentes que han estado marginados de laliteratura mayoritaria de la disciplina. Para ello, el trabajo se desarrollará a partir de tres capítulos.En el primero, describo cuál es el alcance de cada una deesas “pautas” o premisas a través de las cuales construyo unaexplicación distinta del derecho administrativo; una que seaparta de la ruta más usada por los autores tradicionales de ladisciplina. Al relatar cada uno de los momentos deldesarrollo económico doy cuenta de aspectos centrales, talescomo: el diseño institucional vigente entones, los asuntosobjeto de intervención pública y el alcance del derechoadministrativo. Desde esta perspectiva, mostraré que elderecho administrativo puede ser mirado a la luz del trayectoque han venido marcando las transformaciones del Estado,como consecuencia del concepto de desarrollo económico. La descripción que propongo en el primer capítulo esimportante, no sólo porque propone elementos nuevos oalternativos para el estudio y enseñanza del derechoadministrativo, sino también porque como en su momento loargumentaré, se matricula en una línea de trabajos hoyminoritaria, que intenta ofrecer explicaciones máscontextuales o complejas de la disciplina. El cambio demetodología de análisis del derecho, en este caso del

administrativo, descentra el estudio típicamente normativoque ha caracterizado la disciplina. En su lugar, se vuelcahacia una visión más panorámica en el que adquiererelevancia mostrar las influencias, los diálogos sociales y lasdiscusiones políticas y económicas que están en juego en la

consolidación de los distintos momentos del desarrolloeconómico. Visto así, lo más importante no es definir si el derechoadministrativo sigue un criterio orgánico o funcional, segúntal o cual norma; sino, mejor, definir cuáles son lospropósitos o proyectos que explican que se opte por uno uotro criterio y los efectos que ello tiene. Dicho de otro modo,más que interesarme por el “qué” del derechoadministrativo, me intereso por el “para qué” del derechoadministrativo, inescindiblemente conectado con las agendaseconómicas del desarrollo. Acaso el aspecto que mejor explica el alcance y uso delderecho administrativo en cada uno de los momentos deldesarrollo económico, sea la relación que en cada caso se hatejido entre función administrativa y servicio público. Envigencia de la administración intervencionista, función yservicio estaban ligados y ambos hacían parte del derechoadministrativo. En cambio, la era de la administraciónneoliberal se caracteriza por una escisión entre función yservicio; la primera es del derecho administrativo y elsegundo del derecho privado. El tránsito de un modelo deadministración intervencionista hacia una neoliberal, quesepara al primer momento del desarrollo económico delsegundo, es, precisamente, el aspecto que profundizo conmayor detalle en el segundo capítulo. Aquí discuto los factores que promovieron el paso delprimer momento del desarrollo económico al segundo y eldesmonte de un Estado interventor y la consolidación de unoneoliberal. Dedico especial atención a las transformacionesque el auge del neoliberalismo produce en el uso oaplicación de los conceptos de servicio público en general yde servicio público domiciliario y del de aseo en particular. Este análisis es pertinente en tanto puede contribuir alentendimiento de lo que la ruptura de la relación entre

servicio y función ha producido en el ámbito de aplicacióndel derecho administrativo y del quehacer de laadministración pública. Sin duda, el rompimiento entrefunción administrativa y servicio público que, a partir de los

años ochenta y noventa explicará un nuevo esquema deprestación de los servicios y el rol que el Estado juega endicho diseño, constituye uno de los rasgos mássobresalientes del derecho administrativo colombianocontemporáneo. Por último, el uso del concepto de desarrollo económico, queme permitirá ofrecer una explicación diversa del derechoadministrativo y su articulación con las transformacionesque para este ámbito del derecho se generaron a partir de losaños ochenta y noventa, la ejemplifico a través del estudiode caso del servicio público domiciliario de aseo en laciudad de Bogotá. Éste es el objeto del tercer y últimocapítulo de este trabajo de tesis y abarca dos grandes temas.En la primera parte relato la historia de la prestación delservicio de aseo en la ciudad de Bogotá. En la segunda mededico a la población recicladora y cómo ésta ha participadoen el diseño de los esquemas de prestación de dicho servicioy en la regulación del sector. En este último capítulomuestro cómo los encuentros y desencuentros entre serviciopúblico y función administrativa, que han delineado elalcance o ámbito de aplicación del derecho administrativocolombiano de la última centuria, se ejemplificanplenamente en la historia de la prestación del servicio deaseo en la ciudad de Bogotá. Esta ejemplificación resultamuy pertinente en tanto los procesos de cambio que se hangenerado entre los conceptos de función administrativa yservicio público, en el marco del servicio público de aseo,resultan bastante esclarecedores de las transformaciones mássensibles que ha tenido el derecho administrativo en lasdécadas recientes. Las discusiones en las que me insertaré en las páginassubsiguientes y que aquí he introducido brevemente, giranalrededor de los cambios en el rol que la administraciónpública cumple en relación con los asuntos sociales. De otromodo, se trata de debates que tienen que ver con la continuareconfiguración de los ámbitos de lo público y lo privado y

de los regímenes jurídicos que en uno y otro caso sonaplicables. Tal reacomodación está íntimamente vinculadacon el recorrido que el concepto del desarrollo económico ha

hecho y que ofrece elementos alternativos para explicar, alservicio de qué propósitos o funciones está el derechoadministrativo y muy especialmente, de cuáles no lo está. Finalmente, aquella pregunta acerca de ¿qué es lo público?que me correspondió sortear en mis estudios de pregrado,continúa siendo absolutamente importante y pertinente. Hoypropongo retomarla en este estudio, con el fin de develar losproyectos políticos y las ideologías subyacentes a losdistintos arreglos institucionales adoptados por el Estadocolombiano y las transformaciones a las que éste ha sidosometido. Estos cambios, que tienen implicaciones directasen el ámbito de aplicación del derecho administrativo,contribuyen a explicar, de una manera más amplia ycontextual y no meramente normativa, qué es el derechoadministrativo, pero muy especialmente, su para qué.

Entonces, me interesa elaborar una explicación del derechoadministrativo más allá de las disposiciones normativas eincorporar otros aspectos sociales, políticos, económicos ehistóricos, los que no suelen tener tanto peso dentro de lasobras de los autores más representativos de esta disciplina enColombia. Precisamente por ello, a lo largo de este escritoincorporo voces protagonistas de este proceso deconstrucción de lo que aquí he venido llamado el “para qué”del derecho administrativo. Así, el lector encontrará el usorecurrente de apartes en los que dejo fluir las palabras de losactores, públicos y privados, del orden doméstico einternacional, que considero relevantes en el argumento queen mi tesis elaboro. Estas voces han sido recogidas a travésde entrevistas a profundidad, revisión de prensa y de algunasobras que han guardado para la historia las intervenciones deesos actores que aquí resultan relevantes. Ministros,directores de departamentos administrativos, presidentes,alcaldes, secretarios de despacho, asesores, recicladores,jueces, técnicos, académicos, entre otros, son todas vocesmuy pertinentes que aquí contribuirán a dar luces sobre elalcance del derecho administrativo y de las tareas que através suyo se pueden acometer.

Así pues, confío en que mi trabajo de investigación permita

dar sentido a esos criterios de definición que inauguranmuchos de los textos tradicionales del derechoadministrativo, los que se enfrascan en identificar la funcióno el órgano que activa el conjunto de reglas especiales delderecho administrativo. Asimismo, espero que estadisertación resulte útil, no sólo para el estudio de estadisciplina, a partir de las premisas distintas que aquí heconstruido, sino principalmente para la enseñanza de estarama del derecho. Espero poder nutrir y sobre todo renovarlos instrumentos disponibles para la enseñanza del derecho,pues fue ésta la que me motivó, en primer lugar, a ingresar alprograma doctoral.

CAPÍTULO 1

DERECHO ADMINISTRATIVO Y DESARROLLOECONÓMICO:

Pautas para una explicación alternativa Tal como ha sido sugerido a partir de la introducción queprecede este capítulo, el propósito general que orienta estetrabajo de tesis es mirar el trayecto de la administraciónpública y de su derecho administrativo, a través de la historiade un discurso concreto, el del desarrollo económico. Estahistoria se intenta tejer a partir de un caso particular: laprestación del servicio de aseo en Bogotá y la inclusión de lapoblación recicladora. Orientado por dicha problemática, elpropósito del presente capítulo es entonces mostrar la formaen que emerge la idea de desarrollo económico a través de lacual se formulan y promueven una serie de transformacionesinstitucionales en los que fueran catalogados como países deltercer mundo y cómo el derecho administrativo haintervenido en dicho proyecto. Este análisis pretendeentonces proponer una explicación de la delimitación oalcance del derecho administrativo y su ámbito de aplicacióndesde una perspectiva alternativa a la que han usado losautores más representativos de esta disciplina, especialmentelos del ámbito local colombiano. Distintos autores han explorado y documentado la relaciónque existe entre el derecho y el desarrollo económico en

general; y entre éste y el derecho administrativo en

particular. Pero, ¿qué es el desarrollo económico, cuál es elorigen de dicho concepto y cómo se ha abordado la relaciónque se ha reconocido existe entre el desarrollo económico yel derecho? Son éstas las cuestiones que analiza el presentecapítulo y que tienen como finalidad explorar el trayecto queha recorrido el concepto de desarrollo económico y cuál es elpapel que allí ha podido jugar el derecho. Ello me permitiráexplorar la relación que, en particular, sería posible tejerentre el desarrollo económico y el derecho administrativo,teniendo en cuenta que el primero será el instrumento apartir del cual se intentará proponer una explicaciónalternativa del segundo. Para ello, el presente capítulo procederá de la siguienteforma: Primero, se hará referencia a autores representativosdel derecho administrativo y sus explicaciones de ladisciplina, con el fin de identificar la contribución que elpresente trabajo haría en el estudio de este campo delderecho (I). Segundo, se describirán los elementos que mepermitirán ofrecer una explicación alternativa o distinta delderecho administrativo, como lo son: el desarrolloeconómico, los modelos de Estado y los niveles deintervención pública. En cada uno de estos momentos deldesarrollo, adquiere especial relevancia la identificación yanálisis de aspectos tales como: el diseño institucional, losasuntos objeto de intervención pública y el alcance delderecho administrativo (II). La definición del derecho administrativo, tal como lapresentan los textos de la disciplina, sin importar el criteriode definición que en cada caso se utilice, y que más adelanteseñalaré, resulta bastante estática y con un pobrísimo poderexplicativo si no se entiende a la luz del para qué delderecho administrativo. Sin restar valor al trabajo que losautores tradicionales del derecho administrativo han hecho alexplicar si esta disciplina es el régimen jurídico de unafunción, de una entidad de carácter público o ambos,propongo contribuir a la literatura de la materia desde unaperspectiva diferente. Con ello podría nutrir y renovar, nosólo la forma en que nos hemos aproximado al estudio delderecho administrativo, sino también, y de manera muy

importante, la forma en que lo enseñamos. Defiendo entonces que la definición sobre el rol que debecumplir el Estado en la sociedad se ha visto sometido arevisión y transformación a partir de distintas ideaseconómicas y políticas, las que han adquirido vigencia ypredominio en momentos distintos también. La opción deatribuir unas u otras funciones al Estado; de ampliar oreducir su tamaño; de fortalecer o debilitar sus poderes deintervención, entre otras, está sensiblemente determinada porel concepto de desarrollo económico y los distintosmomentos que la construcción de dicho discurso harecorrido. Si es cierto entonces que la definición del Estadose encuentra ligada a las opciones políticas y económicasque subyacen a la idea de desarrollo económico en unmomento determinado, para los efectos del presente trabajode tesis resulta relevante abordar cómo ello incide en elquehacer de la administración pública y su instrumentobásico de actuación: el derecho administrativo. Así pues, la visión que el presente trabajo se atreve a explorasupone ubicar en el primer plano del análisis, acerca delalcance del derecho administrativo, las posturas y proyectosideológicos subyacentes. Dicho de otro modo, propongoevidenciar los proyectos ideológicos que explican la formaen que se configura el Estado, sus administraciones y elderecho administrativo que ellos usan; aspecto éste que se hacaracterizado por su ausencia en los textos de enseñanza deeste campo del derecho. Incluso, en el presente trabajoargumentaré que el derecho administrativo no sufre cambiosnotables en tanto encargado de regular los asuntos aledañosa la administración. Lo que sí se ve sujeto atransformaciones muy sensibles es el para qué del derechoadministrativo, esto es, al servicio de cuáles propósitos estála disciplina y de cuáles no. En la siguiente sección presento brevemente la forma en quedistintos autores representativos del derecho administrativo,tanto del ámbito local como internacional, han explicado elalcance del derecho administrativo. Ello me permitirámostrar qué quiero decir cuando afirmo que en el presente

trabajo propongo una explicación alternativa del derechoadministrativo, según titulo este capítulo. También mepermitirá señalar el tipo de trabajos sobre derechoadministrativo cuya línea pretendo seguir y promover. AUTORES QUE SON REFERENTE DEL DERECHOADMINISTRATIVO Y SUS EXPLICACIONES La definición del derecho administrativo se ha elaborado apartir de dos criterios principalmente. Por una parte, se le hadado primacía al sujeto administración, dando lugar a uncriterio de identificación subjetivo u orgánico. Por otra, seha privilegiado la función o actividad administrativa que sedesarrolla, a partir de la cual surge el criterio deidentificación material o funcional del derechoadministrativo. No es ésta una diferenciación trivial, todavez que, dependiendo del criterio que se adopte, se expandeo reduce el margen de aplicación de este régimen jurídico yse abre o se cierra la entrada de otros sujetos distintos de lasentidades estatales para la realización de los fines del Estado. Optar por uno u otro criterio o por una mezcla de ambos,puede traer diversas consecuencias; entre ellas, lassiguientes: 1) Que el ejercicio de prerrogativas públicas y laconsecuente aplicación del derecho administrativo, no sea yade exclusividad de la administración, sino también de otrosautoridades públicas o sujetos de carácter privado; 2) Que elderecho administrativo ya no sea el régimen aplicable a losservicios públicos, en tanto sometidos a un esquema decompetencia, abierto al mercado y cuya provisión se entregapreferentemente al sector privado; 3) Que a laadministración corresponda el ejercicio de funciónadministrativa y prestación de servicios públicos; 4) Que a laadministración se le reserve únicamente la primera y se ledesligue del segundo. En fin, son todas éstas alternativasposibles que determinan el diseño institucional o estructuradel Estado para la realización de las finalidades estatales ylos instrumentos jurídicos con los que las personas públicasy privadas pueden participar en su realización.

Así pues, de acuerdo con un criterio orgánico, formal o

subjetivo, el derecho administrativo se identifica con la ramaejecutiva del poder público y las distintas entidades que laconforman. Siguiendo una concepción clásica de la divisióndel poder, según la cual, la función de administrar o ejecutarse atribuye a la rama ejecutiva, el objeto del derechoadministrativo sería entonces la actividad que desarrolla laadministración que se halla en dicha rama del poder. De otraparte, según un criterio funcional, sustancial, objetivo omaterial, el ámbito del derecho administrativo estarádelimitado a partir de lo que se defina como la función deadministrar o ejecutar, sin consideración de la calidad de lapersona (pública o privada) ni de la ubicación que tengaquien lleve a cabo dicha acción. En consecuencia, puedetratarse de personas públicas que se hallan dentro de lasramas del poder público, por fuera de ellas o personas delsector privado. Entonces, desde esta segunda perspectiva, elderecho administrativo sería el régimen jurídico aplicable,bien a personas públicas o privadas, a quienes se les hayaatribuido el cumplimiento de una función pública oadministrativa. La doctrina española lidera la postura que define el derechoadministrativo como el derecho de las administracionespúblicas. Parejo Alfonso y García de Enterría y Fernándezsostienen que el derecho administrativo sólo tiene sentido enpresencia de una administración pública. Bajo estaperspectiva, todas las relaciones jurídico-administrativas seexplican en tanto la administración pública, en calidad depersona, sea un sujeto de derecho que emana declaracionesde voluntad, celebra contratos, sea titular de un patrimonio,responsable, justiciable, etc. La administración pública es asíel dato primario e infaltable del derecho administrativo.Según Parada y Zanobini, “El derecho administrativo esaquella parte del derecho púbico que tiene por objeto laorganización, los medios y las formas de la actividad de lasadministraciones públicas y las consiguientes relacionesjurídicas entre aquellas y otros sujetos”. Una formulacióncomo la anterior, define el derecho administrativo a partir delas relaciones que se establecen alrededor de un sujetoconcreto y fundamental, como lo es la administración. En

dicho sentido, el derecho administrativo es el derecho de laadministración pública y sus relaciones.

En el ámbito colombiano, Libardo Rodríguez, en sudefinición del derecho administrativo se inclina por laprimacía de la función, en tanto conjunto de reglas jurídicasque rigen la actividad administrativa de las entidadespúblicas y de aquellas personas privadas que participan enesa actividad o que son afectadas por ella. Por su parte, VidalPerdomo afirma que el derecho administrativo está atado a lanoción de administración, su estructura y su actividad. Aunque se inclina por la primacía de un criterio subjetivo,éste se acompaña de un componente finalístico, conforme alcual, en palabras del autor “(…) el aparato administrativoexiste para ejercer la intervención estatal y para atender a laprestación de los servicios a su cargo”. La disyuntiva entre criterios subjetivos y funcionales ha sidominimizada por algunos autores quienes adoptan unadefinición en la que confluye, tanto el sujeto administracióny la actividad que ella desempeña, como la funciónadministrativa que puede ser atribuida a otras personas comolas privadas. Por esta vía se inclina Santofimio, para quienla definición del derecho administrativo no puede hacerse nidesde la perspectiva orgánica (subjetiva), ni desde lamaterial (funcional), exclusivamente. Se requiere de unaconfluencia entre órganos, funciones y fines. Algún sector de la doctrina, representado en el ámbito localpor Jaime Orlando Santofimio y Jaime Vidal Perdomo,además de reconocer la existencia de los criterios subjetivo yfuncional antes mencionados, señala la pertinencia de otroscriterios como el finalístico o filológico. Desde esta visión,el concepto de administración pública y por ende delderecho administrativo, se determinan a partir de los finesque aquella persigue. Considero que se trata de una formade indicar el cumplimiento de una función concreta de laadministración, orientada a alcanzar una finalidad específica,que bien puede ser asignada a una entidad de la ramaejecutiva (criterio subjetivo) o a otras ramas u órganos delpoder público o a particulares (criterio funcional), y que no

constituye por ello un criterio autónomo como tal. Noobstante, es preciso reconocer que el comentado criteriofinalístico sí le imprime un tinte especial al cumplimiento de

la función, en tanto orientada a un fin social concreto;orientación ésta que implicará la posible ampliación oreducción de la facultad de intervención pública y deltamaño del aparato estatal, aspecto que me ocupa en elpresente capítulo. Lo que algunos han venido a llamar como una dificultad dedefinición del derecho administrativo y que radica en nopoder casarse, estrictamente, con un criterio orgánico omaterial, obedece de manera muy sensible al modelo dedesarrollo económico imperante. Por ello, la pregunta por elalcance o ámbito de aplicación del derecho administrativo,esto es, el qué del derecho administrativo, no debería irdesligada de la pregunta por su finalidad, es decir, el para

qué del derecho administrativo. Aquello que explica estepara qué del derecho administrativo obedece a unas posturasideológicas concretas, proyectos económicos, sociales ypolíticos, los que hacen que el Estado se comporte de unamanera particular, con unas atribuciones y con unosinstrumentos de actuación específicos. La definición de los asuntos que comprometen al Estado, omejor, que se hacen a través de Él, tiene implicacionesdirectas en diversos aspectos. Para los efectos del presentetrabajo, destaco al menos tres: tamaño y diseño del aparatoestatal; alcance del derecho administrativo y juezcompetente para controlar a la administración. Todo ellocoincide con momentos concretos del concepto deldesarrollo económico, el que define a su vez el proyecto omodelo de Estado. Hasta este punto, he dado cuenta de la forma en que algunosautores representativos del derecho administrativo hanintentado definirlo. He afirmado también que dichaspropuestas no dan cuenta de la relación que existe entre ladisciplina objeto de estudio y las agendas de desarrolloeconómico; lente a través del cual intentaré proponer unaexplicación distinta o alternativa del derecho administrativo.

Traer la conexión mencionada, al frente de la discusiónsobre el alcance del derecho administrativo, además deconstituir una forma alternativa de explicarlo, permitiríaevidenciar los proyectos ideológicos presentes en la

delimitación del quehacer estatal y del aparato institucionalpuesto a su servicio. Posturas éstas que suelen estar ausentesen los textos tradicionales del derecho administrativo. Para desarrollar el argumento propuesto, a continuación haréuna breve referencia a cómo entiendo y uso el concepto dedesarrollo económico. Luego, argumentaré cómo el derechoadministrativo se ha visto maleado o sometido atransformación a la luz de los distintos modelos de Estado yniveles de intervención pública, los que responden a unaagenda concreta de desarrollo económico. Desde estaperspectiva, el derecho administrativo podrá ser leído a laluz del trayecto que han venido marcando lastransformaciones del Estado, como consecuencia delconcepto de desarrollo económico. Entones, invito al lector aadentrarse conmigo en una travesía por las transformacionesque el Estado liberal –clásico, interventor y neoliberal– hasufrido como consecuencia de las agendas del desarrolloeconómico. Son éstas las pautas para esa explicaciónalternativa del derecho administrativo con la que pretendocontribuir: desarrollo económico, intervención pública ymodelos de Estado. PAUTAS PARA UNA EXPLICACIÓN ALTERNATIVADEL DERECHO ADMINISTRATIVO DESARROLLO ECONÓMICO: Surgimiento de unnuevo discurso El concepto de desarrollo económico, desde su surgimiento,hace alusión a un instrumento para combatir la pobreza, ennombre del progreso, la modernidad y el crecimientoeconómico. Como lo explica Black, la idea del desarrollo nonace en los países en desarrollo, sino que es un productoconstruido por Occidente. En plena postguerra, dese su discurso de posesión el 20 de

enero de 1949, Harry Truman, el entonces presidente deEstados Unidos, le decía al mundo que su país debía actuarpara enfrentar los problemas que padecían los paísessubdesarrollados. A partir de entonces, se crea una conexiónmuy fuerte entre subdesarrollo y pobreza, la que habilita al

primer mundo, liderado por Estados Unidos, para emprenderuna cruzada que atienda la situación de marginalidad queazota a los países del tercer mundo. Surge un concepto ycon éste un proyecto concreto, el del desarrollo económico. Resulta claro que el propósito que subyace al discurso deldesarrollo y el proyecto global que a partir de allí sepromueve, no es otro que la consolidación de la influenciaestadounidense en rincones del globo en los que podríaganar terreno el comunismo. Pero además, la invenciónmisma del concepto de “Tercer Mundo” es bastanteingeniosa y útil para identificar y explicar un conjunto depaíses distintos del Primer Mundo u Occidente Capitalista ySegundo Mundo o Bloque Comunista/Oriental. Todosaquellos países, ubicados especialmente en Asia, África yAmérica Latina, que caían en la nueva categorización de“Tercer Mundo”, compartían una característica común:situación de pobreza y atraso debidos a su falta deindustrialización. De acuerdo con el discurso, estos eran países que no habíanconocido aún la modernidad y debían ser montados en laruta del progreso. La creación del tercer mundo y suproblema de pobreza, significó también una nueva agendaglobal que proponía la intervención económica en dichosterritorios, a la luz de un criterio social. Incluso, un pocoantes, el Banco Mundial ya había definido como pobresaquellos países con ingreso per cápita inferior a 100 dólares.Si la enfermedad diagnosticada era la pobreza por un ingresoprecario, el remedio para aliviarla sería sin duda elcrecimiento económico. La identificación de un problema depobreza, proponía al mismo tiempo su mecanismo desolución. Éste es el cumplimiento de los atributos de lamodernidad y el crecimiento a través de la implementaciónde una serie de ajustes guiados por un único criterio: eldesarrollo económico.

La hegemonía norteamericana, producto de haber resultadovencedora en la Guerra Mundial II, se tradujo también en elpredominio del modelo capitalista y la necesidad dereplicarlo en los distintos rincones del mundo. Para EstadosUnidos, sería el crecimiento económico, en el marco del

capitalismo, el que permitiría cerrar la brecha entre paísesdel tercer y primer mundo. A través del desarrolloeconómico sería posible crear en los países subdesarrolladoslas condiciones que caracterizan los países desarrollados:industrialización, urbanización, modernización agrícola,infraestructura, servicios sociales y alfabetismo. En términosgenerales, la industrialización y la urbanización eranconsideradas como los escalones ineludibles para alcanzar lacaracterística central de la modernidad. El desarrolloeconómico aparecía como el único capaz de potenciar eldesarrollo social, cultural y político. La necesidad de progreso y modernidad que aúpa elconcepto mismo de desarrollo económico, floreciente apartir de la segunda postguerra, se ha apoyado en distintosmodelos de Estado y diversos niveles de intervenciónpública; estos a su vez, han determinado un entendimiento yun uso diferente del derecho administrativo. Ello esindicativo también de que los instrumentos usados paraponer en marcha el anhelado desarrollo económico no hanpermanecido inalterados con el pasar del tiempo. En el siguiente aparte describo la relación entre Estado, nivelde intervención pública y derecho administrativo;descripción que se hace a través de este lente del desarrolloeconómico. ESTADO, INTERVENCIÓN Y DERECHOADMINISTRATIVO: Trayecto de una relación Tal como lo he venido sosteniendo a lo largo de este trabajo,el derecho administrativo se ve sensiblemente maleado porlas distintas ideas de desarrollo que se consolidan comoprotagonistas en determinado momento. Éste no es unhallazgo nuevo, toda vez que dicha relación ya ha sido

advertida y estudiada por algunos autores que a continuaciónreferencio muy brevemente. La Revista de Derecho Público de la Universidad de losAndes, en su edición de junio del año 2007, trae dosartículos que ponen de presente la íntima relación que existeentre el derecho administrativo y el desarrollo económico.

Son estas las contribuciones de los autores Alviar y López. Alviar aborda dicha conexión afirmando cómo el derechoadministrativo se caracteriza por su gran dependencia deideales de modernización y desarrollo económico; tesis quees soportada por la autora mostrando, entre otras cosas,cómo la reforma del 68’ responde a proyectos económicos ya la influencia de expertos norteamericanos.

Por su parte, López, al estudiar la administración públicacolombiana a lo largo de casi todo el siglo XX, advierte el“normativismo puro” que ha caracterizado el derechoadministrativo local, que ha optado por desconocer loscontextos sociales, políticos y económicos que dan pistasmuy importantes sobre las distintas opciones que sustentandeterminado modelo de administración pública. De acuerdocon López, en la configuración de la administración públicacolombiana durante el periodo allí estudiado han jugado unpapel importantísimo “los discursos internacionales deciencias administrativa y desarrollo económico y social” .

Aquel influjo norteamericano en el derecho administrativocolombiano, que ocuparon la atención de los dos autorescitados, había sido ya advertido por Malagón y Brito,quienes a su vez la evidenciaron en las misiones Kemmerery Currie y en las autoridades administrativas independientesde la Constitución de 1991. Concretamente en relación conlas misiones de los americanos mencionados, los autoresseñalan como éstas buscaron “(…) implementar programasde progreso y desarrollo de claro pensamientointervencionista, para lo cual necesitaron implantar elmodelo jurídico norteamericano”.

Lamprea, por su parte, también ha contribuido a advertir lascuestiones ideológicas presentes en el derechoadministrativo, concretamente en lo que tiene que ver con el

diseño de esquemas de prestación de servicios públicos, peroque la literatura nacional ha persistido en ocultar. Enpalabras del autor: “(…) para el derecho administrativo enparticular, muchas veces pasa inadvertido que (…) laregulación de los servicios públicos atraviesa camposmarcados por poderosas tensiones ideológicas y políticas, lascuales no pueden ser obviadas o simplemente subsumidas enuna mera discusión conceptual”. (Subrayas fuera de texto

original).

Alviar, López, Malagón, Brito y Lamprea, todos ellos hancontribuido a contextualizar el derecho administrativo y aampliar los elementos de análisis disponibles para entender,desde una perspectiva más compleja, las distintas opcionesideológicas que soportan uno u otro modelo deadministración pública y uso del derecho administrativo.

El presente estudio se matricula en esta línea de trabajo conel propósito de nutrir la forma cómo nos aproximamos alderecho administrativo, cómo se cuenta su historia y cómose enseña la disciplina. Trabajo éste que busca ofrecer “otraspautas” para una explicación alternativa del derechoadministrativo; una más amplia, comprehensiva o al menosmás contextual y no meramente conceptual o normativa.Veamos entonces en qué consisten estas pautas.

Si bien el derecho administrativo suele significar al conjuntode normas que regulan las relaciones en las que está presentela administración o la función administrativa, lo cierto es queel catálogo de esas relaciones que hará que se active unconjunto de normas especiales depende de las posturaseconómicas y políticas que soportan determinado proyectode desarrollo económico. Este es precisamente elingrediente que el presente trabajo pretende aportar. No esuna apuesta por el desconocimiento o distanciamiento deaquellos criterios de definición tradicionales que ya antes healudido. Más bien, es una apuesta por ampliar los elementosque permitan hacer una explicación, no tanto de lo que elderecho administrativo es, sino, mejor, de su para qué,

varias veces aquí mencionado. De hecho, en el presente trabajo argumentaré cómo la

historia del derecho administrativo puede ser contada através de los encuentros y desencuentros entre funciónadministrativa y servicio público; relación que se ha vistotransformada en virtud de los cambios que han sufrido lasagendas de desarrollo económico. Reitero pues, que más quesepararme de los criterios de definición clásicos del derechoadministrativo, pretendo ofrecer nuevos elementos paraexplicar cómo estos han sido construidos y las consecuenciasque se desprenden de la opción por unos u otros.

Así, definir si el derecho administrativo es el régimen delservicio público, de la función administrativa o de ambos, esun asunto que adquiere centralidad cuando se le mira através del lente del discurso del desarrollo económico; lenteque nos mostrará qué se espera que haga el Estado –muyespecialmente qué no se espera que haga– y al servicio dequé tareas está el derecho administrativo como su régimenfundamental de actuación. A pesar de que el derecho administrativo explica un conjuntode prerrogativas o poderes en cabeza de la administraciónpara la consecución de las finalidades estatales, el auge onivel de participación estatal en las necesidades de lasociedad no ha sido siempre constante. Tal como lo pone depresente Alviar, al tiempo que el derecho administrativointenta poner límites al ejercicio del poder por parte delEstado, asimismo le concede los instrumentos necesariospara intervenir en la sociedad. Estas formas de intervenciónse concretan a través de distintas actuaciones administrativasque varían según el modelo de Estado del que se trate. Estas formas de Estado y de administración obedecen a unasconcretas condiciones sociales, políticas y económicas, lasque en algunos casos se orientan a la marginación estatal yen otras tantas se inclinan a favor de que sea éste el motorque impulse la sociedad. Entre estos dos extremos esposible edificar distintos modelos de Estado (clásico,intervencionista, neoliberal) y de administración, los que asu vez determinan sensiblemente el conjunto deinstrumentos que le son atribuidos a aquellos para suactuación e intervención.

Frente a la distinción entre Estado liberal clásico eintervencionista, hay quienes consideran que no hay tal, puesel Estado siempre ha intervenido. Ésta es la postura queadopta Giannini, connotado autor del derecho administrativode origen italiano, quien se opone a esta “versiónvoluntarista del Estado”, la que describe en los siguientestérminos:

“Esta opinión no es más que la popularización de una

tesis mantenida por algunos teóricos liberales del campode la economía, que no se ha correspondido nunca con larealidad jurídica y sociológica. Dichos teóricos sosteníanque el estado no debía intervenir en los asuntoseconómicos, limitándose a mantener el orden, llevar acabo las obras públicas colectivas y tomar medidas parala defensa. La realidad efectiva ha sido muy distinta, yaque incluso el estado censitario utilizó el instrumentofiscal para la regulación de la economía (ordenación delos catastros, impuestos aduaneros o aranceles,imposición sobre las transacciones económicas, etc.), yconoció los instrumentos de incentivación ydesactivación (desgravaciones fiscales, devolución degastos, premios), así como las posibilidades que ofrece lamoneda y, en buena parte también las que ofrece elcrédito. El estado es por definición, en cuanto entepolítico, un ente que interviene en la economía”. (Subrayas mías).

Este agudo argumento Giannini, más que negar la existenciade distintos niveles de intervención pública, lo que hace esponer en evidencia que dicha intervención ha tenido lugardesde el surgimiento mismo del Estado (moderno).Siguiendo a Giannini, aunque el Estado, como ente políticoque es, ha intervenido siempre, el auge de su participaciónen la sociedad no ha sido constante; y es ésta precisamente lapremisa que pretendo desarrollar en el presente capítulo. Asílo entiende también López Garavito, al señalar que: “(…)ningún país por desarrollado o subdesarrollado que sea (…)puede vivir sin contar con un gobierno que no tenga aunquesea un pequeño grado de intervención estatal. En efecto,

todos los gobiernos modernos son intervencionistas cuandose trata de conducir la economía”. (Énfasis mío). Tal como lo intentaré explicar y ejemplificar en el presentetrabajo, reconozco la intervención estatal en la economía.Sin embargo, el camino recorrido por las agendas deldesarrollo económico introducirá variables muy sensiblesque determinarán cambios concretos en el auge, las formas ylos instrumentos que caracterizarán dicha intervenciónpública. Asimismo, ello se traducirá en transformaciones enla estructura administrativa y en el alcance y uso que ésta

haga del derecho administrativo. En ello coincide Rodríguezcuando afirma: “En todo caso, puede decirse claramente quela amplitud e importancia del derecho administrativodepende proporcionalmente de ese intervencionismo: amayor o menor intervencionismo del Estado, mayor o menorcampo de acción del derecho administrativo”. Los textos del derecho administrativo suelen coincidir enque un rasgo central en la definición de esta disciplina esprecisamente la atribución de un conjunto de prerrogativasque le permiten al sujeto administración adelantar lasacciones necesarias para cumplir los cometidos estatales. Sinembargo, estas prerrogativas no son siempre las mismas y noson una atribución exclusiva de la administración pública,pues la ley puede atribuir su ejercicio a particulares quienesprestan servicios o cumplen funciones públicas. En talsentido, Rodríguez Arana considera que la historia delderecho administrativo podría ser leída como unapermanente búsqueda de la justificación a la facultad deintervención de quienes desarrollan la actividadadministrativa. En reconocimiento de que la administración no es para nadaun sujeto ordinario y que goza de amplias facultades, ladoctrina administrativa suele sostener que, en razón de esos“privilegios en más” de la administración, hay también“privilegios en menos”. Como lo pone de presente Gordillo,el derecho administrativo se enfrenta a la permanente tensiónentre autoridad y libertad; o como lo definen García deEnterría y Fernández, un derecho hecho de un equilibrio,

difícil pero posible, entre privilegios y garantías. Significancon ello que la administración debe ceñirse a unprocedimiento, orientado a salvaguardar los derechos ylibertades de los ciudadanos, los que pueden verse limitadospor la actuación misma de este sujeto poderoso. Por eso hay quienes pretenden minimizar el poder que tienela administración pública y en lugar de hablar deexorbitancia, prefieren el uso del término “régimenadministrativo”, queriendo con ello significar las garantías adisposición de los individuos para hacer frente al poderestatal y proteger sus derechos. Sin embargo, aunque se le

llame diferente, lo cierto es que los poderes excepcionales dela administración superviven, no importa la forma de Estadocon el que tenga que convivir. Aparece entonces el derecho administrativo como unconjunto de normas que intercede en un escenario en el queconfluyen, por una parte, una autoridad revestida de poderesde intervención llamada administración; y por otra, elimperativo del respeto de la esfera personal de losindividuos, sus derechos y libertades, la separación depoderes y el principio de legalidad. La forma en que sedistribuyan los espacios de ambos lados de esta disyuntiva seexplica, en buena parte, a la luz del trayecto del proyecto dedesarrollo económico; el que ha significado latransformación del Estado y con ello un cambio también enlas prerrogativas públicas y la intensidad con la que éstas seejercen. Resulta conveniente advertir en este punto que, aunque lasprerrogativas públicas antes descritas no explican el todo delderecho administrativo, sí constituyen un elementoinnegable de su definición y resultan bastante pertinentes enesta discusión, en tanto indicadoras del nivel de intervenciónestatal. Dicho de otro modo, en la medida en que se le hanreconocido al Estado y sus administraciones públicas lafacultad de intervención social para la realización dedeterminadas finalidades, dicha competencia se respalda, asu vez, en la certeza de que Estado y administración sonsujetos con autoridad y poder, especiales y distintos de los

que suelen gozar los particulares. La afirmación de esacondición de poder ha sido la que ha promovido laconstrucción de una disciplina que conocemos como derechoadministrativo; la que señala los parámetros conforme a loscuales se actúa para la atención de los asuntos de interéscolectivo.

ESTADO LIBERAL CLÁSICO: Un pasado que noha pasado

Los rasgos característicos del que fuera el Estado LiberalClásico (en adelante ELC), protagónico en lo que Kennedyha catalogado como la “Primera globalización del derecho y

del pensamiento legal”, si bien explican una etapa que elpresente trabajo de tesis no aborda por ser anterior alsurgimiento del discurso de desarrollo económico, según lodescribí en la sección anterior, resultan muy pertinentes eneste punto porque recobrarán vigencia a partir del segundomomento del desarrollo económico y el advenimiento delEstado Neoliberal. El ELC defiende las ideas de libertad e igualdad, separaciónde poderes y separación de lo público y lo privado. Secaracteriza por amplios márgenes de libertad de losindividuos y la existencia de un Estado mínimo cuyaintervención se concreta en cuatro aspectosfundamentalmente: seguridad interna (policía), seguridadexterna (guerra), administración de justicia y recaudación deimpuestos. Ocurre una coincidencia entre rama ejecutiva,administración pública y función ejecutiva o administrativa,en tanto el rol fundamental de la rama ejecutiva, donde seubica la administración, es la ejecución de la ley. Allíresulta central la abstención del Estado en el ámbitoeconómico, dejando al libre mercado la provisión de bienesy servicios. Cualquier actuación en contrario es entendidacomo una limitación inaceptable de los derechos ylibertades, especialmente el derecho de propiedad. El ELCprovee unas condiciones de juego mínimas para el ejerciciode los derechos y para el intercambio de bienes y servicios. De acuerdo con Alviar, en el marco del ELC adquiere

relevancia la distinción entre lo público y lo privado.Conforme a esta polaridad, lo privado corresponde al ámbitode los individuos, quedando por fuera de la acción ointervención estatal aspectos tales como: los asuntosfamiliares, las convicciones religiosas y las costumbres; cuyadefinición queda al libre arbitrio de las personas. Poroposición, lo público es aquello que pertenece a la sociedady que sí admite la intervención pública, como lo sería:seguridad, salud pública o interferencia indebida en lasesferas de los demás. Esta distinción resulta medular para el derechoadministrativo, toda vez que le fija a la administración losmárgenes de actuación y los mecanismos (formas y

procedimientos) para el cumplimiento de las funcionesatribuidas. En ese orden de ideas, lo que no cae dentro delos márgenes de lo público, sería en consecuencia ajeno alalcance de regulación de este derecho. Por su parte, elderecho administrativo pone a disposición los mecanismosnecesarios para defenderse de la administración, cuandoquiera que ésta haya traspasado los márgenes decompetencia asignados. A partir de allí adquiere especialrelevancia la idea del derecho administrativo comoprocedimiento; el derecho administrativo aparece como unaforma de encausar el ejercicio del poder, lo que se hace através del procedimiento y de su sujeción al principio delegalidad. El derecho administrativo de esta etapa puede explicarse apartir de la antigua distinción que efectuaba el derechofrancés entre actos de gestión y actos de poder. Variosautores coinciden en señalar que el primer intento porsistematizar el derecho administrativo, identificándolo comoun cuerpo normativo distinto del derecho común, ocurredurante los siglos XVIII y XIX, cuando se sostenía que elderecho administrativo debía aplicarse a la administración,siempre que ésta actuara con autoridad o poder. De acuerdocon los trabajos de los autores de esta época, es posibleidentificar dos tipos de actuaciones por parte de laadministración pública: unas de poder y otras de gestión. Bajo la primera, la administración es autoridad; conforme a

la segunda, actúa como un simple particular. Así, el derechoadministrativo se aplicaría al primer tipo de actuaciones,bastante reducidas por cierto; mientras que las del segundoquedarían sometidas al derecho privado. Esta distinción perdió vigencia a finales del siglo XIX, alevidenciarse que la administración de los asuntos públicos, apesar de no consistir siempre en una típica relación deautoridad, propia del derecho administrativo, debía ser entodo caso cobijada por este régimen. Luego, con el auge de“lo social” y con la aparición de apuestas teóricas como lasdel “Servicio Público”, de “Prerrogativas Públicas” o“Procura Existencial”, se intentó retomar y superar laanterior dificultad. Sobre este punto volveré más adelante enla descripción del Estado Interventor.

Finalmente, aun cuando el ámbito de intervención estatal esbastante limitado, en el ELC hay intervención porque existeuna administración encargada del cumplimiento de algunasfunciones, así sean éstas precarias. Una de ellas esprecisamente la función de policía, mediante la cual laadministración garantiza las condiciones de seguridad ysalubridad para el ejercicio de los derechos y libertades.Malagón hace una descripción bastante detallada del origeny evolución del concepto de policía administrativa,encargada, en vigencia del ELC, de garantizar la seguridadpública y el orden. En su obra, el autor explica cómo enEspaña e Hispanoamérica del siglo XIX, por influenciafrancesa, se le atribuyen al municipio algunas competenciasde policía: ornato, limpieza, salud de los habitantes,urbanismo, etc.. Aunque se defienda que el ELC ejercía pocas funciones yque su administración era pequeña y bastante ausente, locierto es que el ejercicio de estas facultades tieneconsecuencias innegables en la economía. Así, pormencionar sólo un ejemplo, de acuerdo con López Garavito,en 1874 el Estado colombiano contaba con cuatrosecretarías, a través de las cuales “ejercía una intervenciónen una forma manifiesta pero simplificada, como invitaba laactividad económica de la época”: Tesoro y Crédito

Nacional, del Interior y Relaciones Exteriores, de Hacienday Fomento y de Guerra y Marina. El autor explica cómoentonces, el gobierno central, a través de estas secretarías,llevaba a cabo sus funciones de control y regulación de laactividad privada:

“[L]imitando exportaciones, autorizando a particulares laimportación de metales para su futura acuñación enprensas de las Casas de la Moneda en Bogotá, Popayán yMedellín, adjudicando tierras baldías a particulares y, enel mejor de los casos, interviniendo directamente en laelaboración de productos de consumo, como fue el casodel tabaco, los cigarros y la sal compactada que seprocesaba en máquinas especiales en Zipaquirá”.

PRIMER MOMENTO DEL DESARROLLO

ECONÓMICO Y ESTADO INTERVENTOR: Unencuentro entre función y servicio que explica elderecho administrativo

Lo que se conoce como “primer momento del desarrolloeconómico”, que describí en la sección (II-A), coincide conel auge del “Estado Interventor” e inaugura una etapa muyimportante del florecimiento del derecho administrativo,cuyo uso aparece como un instrumento central de cara a laejecución de aquel nuevo proyecto modernizador. DESARROLLO ECONÓMICO En las épocas de posguerra, y especialmente en la segundade ellas, se ubica lo que se conoce como el primer momentodel desarrollo económico. Entonces, uno de losinstrumentos centrales para promover el desarrolloeconómico en el tercer mundo era la inversión de capitalproveniente de distintas fuentes, tanto internacional comodoméstica. Sería el capital el que permitiría industrializar ydotar de infraestructura a los países del tercer mundo. Laidea misma del subdesarrollo suponía que éste debía serenfrentado a partir de inversión fuerte en infraestructura yexperiencia técnica. El subdesarrollo significaba que lasdistintas formas de infraestructura estaban ausentes o eran al

menos precarias: infraestructura física, institucional,financiera, administrativa, política. Teniendo en cuenta queeste proceso de construcción de infraestructura no ocurriríade manera automática y espontánea, se da inicio a todo unproceso de transferencia de capital y conocimiento. Por ejemplo, el programa de industrialización mediantesustitución de importaciones, diseñado por los expertos de laCepal para América Latina, constituía un modelo dedesarrollo económico que permitiría a los países de la regiónla tan anhelada industrialización, mediante la producciónnacional de los bienes que antes se importaban. Este modeloles permitiría el acceso a las divisas y propiciaría laacumulación de capital. Como lo explica Alviar, se trata deun ejemplo que va en contra de los dictados del “dejar hacerdejar pasar”. Mediante la industrialización por sustitución deimportaciones, un país adopta medidas de protección y se

concentra en la manufacturación de bienes de consumo queantes solía importar. En el modelo de industrialización por sustitución deimportaciones ejecutado en América Latina, el Estado,además de jugar un rol importante en la política económicaque hacía posible el fortalecimiento de la industria nacionalmediante el sistema de subsidios, era también un actoreconómico como tal, que participaba de manera activa en laproducción de distintos bienes y servicios, como propietarioy gerente de empresas estatales de distinto tipo. Este modelode industrialización por sustitución de importaciones,además de haber sido apoyado por las Naciones Unidas, elBanco Mundial y USAID, estaba soportadomayoritariamente en derecho público e intervencióngubernamental. ESTADO INTERVENTOR La creación del “tercer mundo” y el primer lugar enimportancia que adquirió la lucha contra la pobreza en laagenda global, supuso una ruptura en la forma en la que, envigencia del ELC, se habían tejido las relaciones entreEstado y sociedad; o lo que es igual, las relaciones entre lo

público y lo privado y lo que cada uno de dichos ámbitosrepresenta. Ante la crisis generada por el dominio del individualismo, laausencia del Estado y animados por la idea de un desarrolloeconómico tangible, se promueve una serie detransformaciones que demandan del Estado su activaintervención en la sociedad, en el mercado, en la economía.Es el cuarto de hora del Estado interventor, en cuyo auge elEstado asume un rol protagónico en la economía mediante lagestión de políticas de bienestar. La rama ejecutiva expandesignificativamente su rol de acción y sus potestades,precisamente para gestionar los servicios. Al ampliarse elabanico de funciones, crece el aparato estatal y el número defuncionarios a su servicio. El ejercicio del poder público seexpresa también en la producción normativa que aumentaconsiderablemente, toda vez que la administración debeentrar a regular distintos asuntos que antes le eran ajenos.

Diseño institucional A los países que quedaron arropados bajo el rótulo del tercermundo se les recomendó crear un clima adecuado para lainversión, lo que demandaba en todo caso una dosisimportante de intervención pública o gubernamental en laeconomía. El proyecto del desarrollo económico debía ir dela mano con un orden institucional que propiciara su puestaen marcha. Este orden institucional, además delconglomerado de instituciones que lo liderarían desde elorden global –Banco Mundial, el FMI y las agencias técnicasde las Naciones Unidas– demandaba también un ordeninstitucional en el nivel doméstico que acompañara elproyecto del desarrollo económico. Bajo este esquema,tanto organizaciones internacionales como entidadesdomésticas participarían de manera coordinada y activa parasuperar el atraso y el subdesarrollo económico. El primer momento del desarrollo es también el cuarto dehora del Estado Desarrollista, pero uno con unasconnotaciones novedosas; el inicio del proyecto deldesarrollo económico abrazaba la idea de un Estado que

interviene activa y directamente en los distintos asuntossociales. Una forma importante de intervención es laplanificación económica, la que se hace a través del diseño eimplementación de distintos programas basados en laexperticia y que apuntan a atender un conjunto amplio deasuntos. De allí que se justifique la elaboración deprogramas de desarrollo y la creación de distintas entidadespúblicas de carácter técnico encargadas de su ejecución. El informe de la misión de administración pública dirigidapor Lauchlin Currie “Reorganización de la rama ejecutivadel gobierno de Colombia”, es un ejemplo del inicio de estamodalidad. Este informe fue el resultado de la misióneconómica titulada “Bases de un Programa de Fomento paraColombia”, auspiciado por el Banco Internacional deReconstrucción y Fomento (BIRF), con la colaboración delgobierno de Colombia. A la misión de administraciónpública, en concreto, se le solicitó estudiar la organizaciónde la administración pública colombiana y proponer al

Presidente de la República “(…) las recomendaciones parasu mejoramiento, en especial las relacionadas con lasmodificaciones necesarias a la feliz culminación delprograma básico de fomento económico”. Así pues, elproyecto de reforma de la administración pública que sedeseaba implementar en Colombia estaba directamenterelacionado o se desprendía de los postulados de la misióneconómica que le precedía. En ese sentido, la reorganizacióny consolidación de una nueva administración pública sería,no sólo útil, sino también necesaria para promover eldesarrollo económico. Así se deja ver en la carta que acompaña el informe de laseñalada misión administrativa, suscrita por el propio Currie,en la que se advierte que constituye el propósito central delinforme adjunto plantear unas recomendaciones que haganmás eficaz la gestión de la administración públicacolombiana; las que resultan “(…) fundamentales para elplaneamiento económico y organizacional de cualquierEstado moderno (…)”. En palabras del informe:

“En efecto, ya se ha señalado que se consideró desde elprincipio a la Misión de Administración Pública comoun instrumento para complementar las recomendacionesde la misión económica del BIRF. En su informe, éstahabía indicado los campos gubernamentales en lasmejoras de organización, de administración y depersonal eran los prerrequisitos para lograr unaproducción y utilización más eficiente de los recursos deColombia. Era lógico y sensato, por lo tanto, que lamisión de administración pública concentrara suatención en los aspectos del Gobierno que están másinmediatamente relacionados con el programa general defomento económico”. (Subrayas son mías).

De acuerdo con el informe, las funciones más importantesdel gobierno colombiano, que son las de “mayorsignificación para la economía del país”, deben serorganizadas de acuerdo con los aspectos en los cuales sepretenden promover mejoras, tales como: transporte,

agricultura, comunicaciones, entre otros. Ello deberíaconducir, a partir de las recomendaciones que emite elinforme, a minimizar la duplicidad de funciones y lainterferencia entre entidades; las funciones gubernamentalesque no fueran fundamentales estarían condenadas a sueliminación. Identificados los campos en los que debería trabajarse paraemprender el camino hacia la modernidad, la misión deadministración pública concentró su atención en dos puntosconcretos. Por una parte, en la organización de la “Oficinadel Jefe del Ejecutivo de la República”; y por otra, en losministerios que se consideraron tenían un mayor peso en eldesarrollo económico: agricultura, obras públicas, higiene,trabajo, comercio e industria, educación, entre otros. La siguiente cita del prefacio del Informe da cuenta del airede progreso y modernidad que exhalaba el proyecto dereforma administrativa:

“Al adoptar medidas previsoras y progresistas como las

que se proponen en este informe, y que han sidopreparadas para dotar al Gobierno colombiano con losinstrumentos necesarios de organización yadministración para el acertado funcionamiento de unademocracia en el siglo XX, Colombia demostrará a ellamisma, a las otras naciones americanas y al mundoentero, que está preparada para enfrentarse a lasnecesidades de la vida moderna y para marchar dentrodel concierto de las naciones con renovada dignidad yconfianza”. (Subrayas son mías).

En el momento, la organización de la administraciónnacional colombiana contaba con 13 ministerios: 1)Gobierno, 2) Relaciones Exteriores, 3) Justicia, 4) Guerra, 5)Hacienda, 6) Agricultura y Ganadería, 7) Trabajo, 8)Higiene, 9) Comercio e Industrias, 10) Educación, 11) Minasy Petróleos, 12) Correos y Telégrafos y 13) Obras Públicas.Además de estos, la administración nacional se caracterizabapor contar con una amplia gama de “Entidades semi-autónomas”, en la que figuraban: institutos, cajas, fondos,empresas y bancos. Todas éstas tenían en común la

prestación de servicios o funciones relacionadas con algunode los ministerios anteriores, pero se encontraban por fuerade estos, de ahí su denominación como semi-autónomos. Para la misión Currie, los aspectos más problemáticos de laadministración colombiana eran: inadecuada asignación defunciones o ausencia de organización para cumplirla;dispersión de la autoridad en la toma de decisiones y su noconcentración en cabeza del presidente; proliferación deautoridades semi-autónomas; falta de claridad frente a ladistribución de las competencias entre el gobierno nacional ylas autoridades departamentales y municipales. A estos sesuman otros: excesivo número de dependenciasgubernamentales; rigidez de la organización gubernamentalque no permite adaptarse a las necesidades cambiantes deldía a día; complejos procedimientos administrativos y decontrol que paralizan la administración; y ausencia de unsistema de servicio civil (carrera), lo que no permite reclutary retener personal calificado.

La dispersión de funciones y la proliferación de estasentidades semi-autónomas identificadas por la misión,además de los aspectos críticos antes relacionados, la lleva asugerir: 1) La reorganización de 3 ministerios (Hacienda yCrédito Público, Obras Públicas e Higiene), los quedeberían denominarse Hacienda, Transportes y Salud yAsistencia Social, respectivamente. 2) La fusión de dos deellos (Comercio e Industria con el de Minas y Petróleos) enel ministerio de Comercio, Industria y Combustibles. 3) Lacreación de uno nuevo: Fomento Municipal y Vivienda. Parala misión es claro que las funciones deben concentrarse enlos ministerios y la responsabilidad en la toma de decisionesdebe radicarse en la figura del presidente; sólo así segarantizaría una administración eficiente y eficaz. Asimismo, la misión sugiere la eliminación de tantas juntas,consejos y demás cuerpos consultivos a los que estásupeditada la adopción de las decisiones ejecutivas: “Para laconsulta o asesoría, muchas mentes; para la acción, una”. Así pues, contrario a los dictados del “dejar hacer dejarpasar”, la revitalización de las ideas keynesianas,dominantes en el momento, demandaban un rol activo del

Estado en la economía. Las agencias de planificación surgíancomo un pilar central en la formulación y ejecución delproyecto desarrollista. El reconocimiento del rol planificadorde la administración abriría los primeros espacios para laproliferación de las agencias expertas y con ellas una formanovedosa de intervención estatal orientada por la técnica y laexperticia. El Estado que planifica, a través de sus agencias,no sólo debe identificar las necesidades sociales querequieren atención, sino también diseñar las política públicasorientadas a su atención, lo que sin duda contraría losdictados del ELC. Al Estado se le requería no sólo al frentede la planificación de la economía, sino también en lagestión directa de asuntos sociales de distinta índole, todosellos importantes para superar la pobreza y el atraso. Aspectos objeto de intervención El informe de la misión para la reforma de la administraciónque lideró Currie, no sólo enfatiza en la importancia de la

función planificadora y técnica como un premisa necesariapara el fomento económico. Es, asimismo, una relatobastante ilustrativo del estado de la administración públicacolombiana y de las funciones que poco a poco había venidoasumiendo. El informe es, a no dudarlo, una fotografía de losámbitos de intervención económica que eran ahora terrenode la acción de la administración pública y que abrían lapuerta para el florecimiento o incremento del uso delderecho administrativo. Las primeras páginas del informe enumeran las funcionespúblicas en cabeza de la administración; para los propósitosde este trabajo resultan ser muy importantes las que tienenque ver con las funciones administrativas concretamente.Así, en aquel momento, correspondía al Estado: prestarasistencia al agricultor; proteger la salud pública; fomentar elcomercio y la industria; proveer servicios decomunicaciones; construir infraestructura; proteger a losrecién nacidos; educar a la juventud, entre muchas otras. Enel año 1952, cuando es presentado el informe, Currieadvierte cómo estos servicios, que eran a su vez típicasfunciones administrativas, eran de reciente atención porparte del Estado y cómo dos décadas atrás eran casi

inexistentes en el contexto colombiano. En la siguiente cita se advierte el auge del sector público enla economía y el auge también de unas nuevas formas oprocedimientos:

“Al mismo tiempo, es evidente para todo observadoratento, que los problemas de gobierno correspondientes aeste periodo de mitad del siglo XX son mucho máscomplejos y de mayor alcance que los de 1920 a 1930 ypenetran con su influencia en todas las actividadeshumanas. La organización administrativa, losprocedimientos y los métodos aplicados a la gestión,operantes hace dos o tres décadas, ya no son adecuadospara hacer frente a las exigencias impuestas hoy a losgobernantes. De ahí que una modernización en laorganización y prácticas gubernamentales, que respondaa las necesidades de estos tiempos, se haya convertido en

un asunto de la mayor urgencia para el bienestar delpueblo colombiano. Con este propósito en miras, laMisión de Administración Pública ha orientado su labory formula sus recomendaciones”. (Las subrayas sonmías).

La sociedad en su conjunto es sometida a un juiciosoescrutinio y bajo la lupa de los expertos, la identificación decada problema requiere también su atención a través deintervención pública, de una política pública. La atención dela pobreza, entendida además como un problemaadministrativo, abría múltiples campos de intervenciónpública: educación, salud, higiene, nutrición, empleo,urbanización, el campo, servicios públicos básicos. Asípues, la pobreza y quienes la sufren, al ser identificadoscomo un problema, se convierten también en destinatarios decontrol, de intervención pública. En consecuencia, surgepara el derecho administrativo un nuevo quehacer queampliaría significativamente su radio de acción; crece elaparato estatal y con éste se incrementa también el uso delderecho administrativo como instrumento de actuación, deintervención. Derecho administrativo

El Estado Interventor fortalece las funciones de policía queya traía y se orienta a la realización de una igualdad materialy no meramente formal. Además, teniendo en cuenta que serequiere una administración fuerte y poderosa, se amplíansus facultades, transformando también el entendimiento delprincipio de separación de poderes. La administración nosólo ejecuta la ley; también adopta decisiones que limitan losderechos, las ejecuta por sí sola sin la concurrencia de otraautoridad e incluso sanciona, ella misma, el incumplimientode sus disposiciones normativas. De esta forma, la ramaejecutiva concentra en sus distintos órganos las funciones decreación normativa y sanción del incumplimiento, propias delos poderes legislativo y judicial. Parada explica esta condición de la administración demanera bastante ilustrativa. De acuerdo con el autor

español, la administración es un sujeto de derecho ydestinatario de las normas; pero al mismo tiempo, es unsujeto creador de derecho y ejecutor de las normas que crea. Goza entonces de “poderes materiales análogos a los de losjueces y los legisladores”. En palabras del autor: “Olvidarestos aspectos supondría incurrir en los riesgos de la fábulade Caperucita, haciendo pasar por una desvalida abuelita, aquien, por estar dotado de garras legislativas y judiciales, esel más fuerte de los poderes públicos”. El Estado y sus administraciones públicas entraron de llenoen la economía para atender de manera directa y por suspropios medios múltiples problemas sociales; esaintervención estatal se ejecuta a través del derechoadministrativo. Para cada necesidad o problema social hayuna administración pública responsable de su atención. A suvez, la identificación de una necesidad se traduce en laorganización de un servicio público, el que es atendido porla administración a través de un régimen de derechoadministrativo. Finalmente, la prestación del serviciopúblico es una típica función administrativa que se desarrollaa través del derecho administrativo. He aquí pues la confluencia entre servicio público, funciónadministrativa y derecho administrativo; una relación que se

halla directamente afectada por el devenir de un proyectoconcreto: el del desarrollo económico. En conclusión, estaprimera etapa de formulación del proyecto de desarrolloeconómico tuvo unas implicaciones concretas en laadministración pública y el derecho administrativo comoinstrumento básico de actuación. El derecho administrativoingresa a partir de entonces en una ruta de gran auge. Estose debe a que el Estado y sus distintas administracionespúblicas son los encargados de liderar la provisión de unaamplia gama de bienes y servicios sociales; y que, para dichatarea, aquellas entidades actúan de conformidad con unrégimen especial de derecho administrativo. En tal virtud, afirmo que el surgimiento del discurso deldesarrollo, a partir de la segunda postguerra, es sin duda laépoca dorada del derecho administrativo. Como lo explica

Escobar, el discurso del desarrollo significó “laburocratización de la acción social” . A partir de entonces, setraba una relación muy estrecha entre Estado, funciónadministrativa, servicio público y derecho administrativo. ElEstado desarrollista de postguerra se caracteriza por unaparato estatal robusto y su activa participación en laatención de los problemas sociales identificados, la que sehace a través de un instrumento de actuación concreto: elderecho administrativo. Como lo explica David Kennedy, la puesta en marcha delEstado desarrollista demandaba también la concurrencia delderecho, con un protagonismo notable del derecho públicosobre el privado. Se consideraba al derecho como uninstrumento con un “propósito social”, para citar laexpresión del autor, a través del cual sería posibleimplementar la agenda del desarrollo económico, la que sinduda potenciaba la acción legislativa y administrativa. Enaquel contexto, el derecho que permite ejecutar la empresadel desarrollo es el derecho público. Para los profesionalesdel desarrollo económico, sería el derecho público y lasinstituciones administrativas de carácter público las llamadasa traducir los objetivos del desarrollo en acción. Asimismo, la administración copa el mercado y se convierte

en agente productor protagónico de bienes y servicios. Esuna etapa en la que el Estado está presente en la respuesta alas necesidades sociales, proveyendo directamente toda clasede servicios públicos que demanda la sociedad. De estaforma, el Estado concentra distintos atributos: dueño,productor, redistribuidor y empleador. Es ésta una etapa quepropició un gran desarrollo de teorías que han nutrido laconstrucción del derecho administrativo, como las deServicios Públicos, de las Prerrogativas Públicas y deProcura Existencial. Los aportes de notables autoreseuropeos como Duguit, Jèze, Hauriou o Forsthoff, ademásde haber contribuido a la teorización del derechoadministrativo en general, fueron pieza clave para justificary promover la intervención pública del Estado social.

A pesar de lo pertinente que sería describir en detalle losaportes de estos autores y sus teorías en este punto de mianálisis, lo reservo para el siguiente capítulo en el que medetengo en la descripción de los aspectos centrales del“servicio público clásico” y su importancia para el derechoadministrativo. Por ahora baste mencionar que estas teorías,y en especial las francesas de Duguit, Jèze y Hauriou,tuvieron una repercusión muy importante en la reformaadministrativa colombiana del año 36. Así lo entiende Vidal Perdomo, para quien la reformaconstitucional del 36’ constituye una “ruptura conceptual”con la teoría económica detrás del ELC, en tanto se declarala existencia de deberes sociales en cabeza del Estado y delos particulares; la función social de ciertos derechos comola propiedad y el trabajo; la asistencia pública a cargo delEstado, la educación obligatoria y la protección de lafamilia. En ello coincide también Peña Porras, cuando afirma que lareforma constitucional del 36’, promovida por LópezPumarejo y su “Revolución en Marcha”, pretendíatransformar las estructuras sociales, políticas y económicasdel país. Esta reforma constitucional introdujo cambios talescomo: robustecimiento de los poderes del Estado en materiaeconómica; reformas en el sistema educativo; laintroducción de la función social de la propiedad;

declaratoria del trabajo como obligación social conprotección estatal; garantía del derecho de huelga, entreotros. Según lo explica el autor, el fundamento ideológico y teóricode los cambios que buscaba implementar la reformaconstitucional mencionada, provenía de Europa,especialmente de Francia. En efecto, la noción de serviciopúblico, como fundamento de la administración pública eravista por los gobernantes colombianos como el instrumentoindicado para abrirle paso al nuevo proyecto que elliberalismo proponía echar a andar. Una de las razones queexplicaría el trasplante de las ideas francesas en el derechoadministrativo colombiano de la primera mitad del siglo XX,

según lo describe Peña Porras, es que el grupo de individuosimpulsores de la reforma se habían formado en Francia. Según el autor:

“Si se puede sostener que en aquella reformaconstitucional la teoría de Duguit resultó ser fundamentodeterminante, no lo es menos el papel que empieza adesempeñar sobre aquellos años la teoría del serviciopúblico en el área del derecho administrativocolombiano. Una manifestación de esta influencia sereconoce particularmente en la reforma del CódigoContencioso Administrativo de 1941. No obstante, ellaera ya notoria en la doctrina desde mediados de ladécada anterior, cuando surgieron en el país los primerostextos centrados en el estudio del derecho administrativoy se produjo un nuevo estilo en la producción dejurisprudencia del Consejo de Estado”.

Esta innegable influencia francesa en el derechoadministrativo colombiano y que ha predominado en lostextos de la disciplina, también ha sido contestada yalimentada mediante la exploración de otros aportes, talescomo el estadounidense y el indiano. Tal como fue abordadoen la sección del presente capítulo titulada “ESTADO,INTERVENCIÓN Y DERECHO ADMINISTRATIVO:Trayecto de una relación”, autores como López, Alviar,Malagón y Brito, han contribuido a estudiar otras influencias

del derecho administrativo colombiano, distintas de lafrancesa. En sus trabajos, ellos han identificado cómo lasideas de expertos norteamericanos y sus misionesconstituyeron pieza clave en algunas de las reformas a lasque ha sido sometida la administración pública colombiana. No volveré sobre los aspectos tratados por cada uno de estosautores ni sobre los puntos más relevantes de la misiónCurrie, puesto que ya los he abordado antes en este trabajo. Sin embargo, sí haría falta hacer una breve mención a lareforma de la administración pública colombiana del 68’,promovida por el presidente Lleras Restrepo y que buscabaimplementar, por fin, muchas de las recomendaciones hechas

por Currie al presidente Laureano Gómez. La reforma del68’, es entonces un digno ejemplo de aquella influencianorteamericana; aquella que promovía un Estado interventora través de una administración activa, técnica y robusta. Enefecto, la reforma impulsó la creación de más de 100entidades estatales y ordenó la aplicación generalizada deprocesos de planeación por parte de la administraciónpública. El Frente Nacional abriría una etapa en la que seconsolidaría la intervención estatal. En su discurso deposesión, el entonces presidente, Alberto Lleras Camargoafirmaba: “(…) [E]l Estado es el gran empresariocolombiano y su política de inversiones influyedecisivamente sobre la actividad, el receso o la parálisis dela economía (…)”. Sin duda, la relación entre administraciónpública, intervención estatal y desarrollo económico se hacíapatente; relación ésta que se iría gestando hasta lograr sumaterialización, una década más tarde, a través de la reformaa la que fue sometida la administración pública en el año1968, bajo el gobierno del presidente Lleras Restrepo. En efecto, una de las primeras iniciativas que el gobiernopresentó ante el Congreso fue precisamente la de aumentarlas entidades de la rama ejecutiva del orden nacional, con elfin de viabilizar la intervención estatal. Como respuesta adicha solicitud se expidió la famosa ley 19 de 1958 que tieneméritos como los siguientes: organización del Departamentode Planeación y Servicios Técnicos; organización del

Consejo Nacional de Política Económica y de Planeación;regulación de la carrera administrativa; creación delDepartamento Administrativo del Servicio Civil y la EscuelaSuperior de Administración Pública. La posterior reforma constitucional del 68’ y la reforma de laadministración pública que corría paralelamente, concretanaquel aire de transformación administrativa que se habíainiciado con la implantación del Frente Nacional. La ramaejecutiva del orden nacional estaría conformada porpresidencia, ministerios, departamentos administrativos,superintendencias, establecimientos públicos, sociedades de

economía mixta y empresas industriales y comerciales delEstado. Fue ésta la estructura que recogió el decretoextraordinario 1050 de 1968; la que sería desarrolladaposteriormente mediante decreto-ley 3130 de 1968 que seocuparía del sector descentralizado por servicios. Vidal Perdomo, connotado autor del derecho administrativocolombiano y quien se ha ocupado del estudio del alcance dela reforma del 68’, señala cómo el propósito de ésta era el de“(…) acrecentar el buen funcionamiento del aparatoadministrativo incorporando las técnicas modernas degobierno (…) tales como las relativas a la planeación, lacarrera administrativa, la descentralización administrativa deciertos servicios y los controles administrativos”. Todosestos eran, sin duda, los problemas más acuciantes de laadministración pública colombiana, que habían sidoidentificados por la misión norteamericana, encabezada porL. Currie; la que estaba, a su vez, amarrada a unos concretospropósitos de consolidación económica. Afirmo, por ello,que se trata de la concreción de una triple relación entre:administración pública, intervención estatal y desarrolloeconómico. López Medina describe en los siguientes términos algunas delos méritos de la reforma del 68’:

“(…) [S]e alcanza en estas normas una sistematización yordenación de la estructura del Estado que no existíaantes. Se conservan las categorías jurídicas francesaspero ahora se les llena con un contenido que proviene del

discurso desarrollista de la “gran sociedad” de losEstados Unidos y dentro de la prevalencia del principiode “unidad del ejecutivo”. (Énfasis mío).

SEGUNDO MOMENTO DEL DESARROLLOECONÓMICO Y ESTADO NEOLIBERAL: Unrompimiento entre función y servicio que explica elderecho administrativo

DESARROLLO ECONÓMICO

El gran apogeo del Estado y la activa participación de laadministración pública en los asuntos sociales queprotagonizaron la primera etapa del desarrollo económico,entrarían en una etapa de transformación. La forma a travésde la cual se trabajaría para alcanzar el desarrolloeconómico, que seguía siendo una meta incuestionable,cambiaría sensiblemente; el cambio de las formas implicabatambién un cambio en lo que correspondería al Estadorealizar a partir de entonces. Lo que se conoce como “segundo momento del desarrolloeconómico”, coincide con el auge del “Estado Neoliberal”.Desde allí se abre camino una etapa de cambio en el uso yalcance del derecho administrativo, caracterizada, como loindico en el subtítulo que encabeza estas sección, por unrompimiento entre la función administrativa y el serviciopúblico; escisión que caracterizaría el nuevo Estadoregulador, que no es prestador. Duncan Kennedy, en su explicación de la “Segundaglobalización del derecho y del pensamiento legal”, señalalas críticas a las que fue sometido lo social y en virtud de lascuales se inauguraría una etapa de reducción y retirada delEstado. Como respuesta a los cambios que se habíanproducido con ocasión del surgimiento del discurso deldesarrollo a través de la activa intervención estatal, secomienza a perfilar la crítica que ataca el ensanchamiento yempoderamiento que el Estado había alcanzado por cuentade la creación de una amplia gama de institucionesjustificadas en la experticia y el interés público.

a)

Se gesta también la crítica neoliberal que señala los efectosperversos que los programas sociales ocasionan en laeconomía, especialmente porque, se decía, no son aptos parael tan anhelado crecimiento, que es el que había explicado laempresa misma del desarrollo. En palabras de Trubek, selevantan serios cuestionamientos frente a la efectividad deun crecimiento apoyado en las medidas proteccionistas, en elliderazgo del Estado y en las distorsiones que laadministración pública produce en la economía.

Con la década de los ochenta llega entonces la declaratoriade defunción del modelo de desarrollo de postguerra y delprimer momento del desarrollo. Las ideas keynesianas,antes en furor, eran puestas en tela de juicio y en su lugar seimponía una nueva agenda económica: la delNeoliberalismo. La llegada de los años ochenta y la recesión de la economíaglobal trajeron también un nuevo conjunto de ideaseconómicas que sustituyeron el rol intervencionista delEstado. Se abrió paso el nuevo dogma de la supremacía delmercado: liberalización de la economía, privatización yreducción del aparato estatal. En general, se dio un giro enU que apartándose del desarrollo a través de intervención,optaba por el mercado como ruta hacia el desarrolloeconómico. Desde entonces se impuso el “market friendly

development”. La compatibilidad que existía entredesarrollo y Estado de Intervención se ve reemplazada por larelación que se crea entre el desarrollo y la supremacía delmercado. El nuevo orden económico arrasa entonces con elEstado del bienestar y sus políticas sociales de provisióndirecta en materia de salud, educación, saneamiento, energía,transporte y demás servicios públicos a través deinstituciones de carácter estatal. Por su parte, la cooperación internacional alcanzó susniveles más bajos en la década de los ochenta. Ello seexplica por la recesión que afectaba a los países donantes. Elgasto público fue abandonado y se impusieron las políticasde ajuste estructural y estabilización. El Banco Mundial y elFMI promovieron la agenda del Consenso de Washingtonorientada a la prudencia fiscal, la política monetaria y el

control de la inflación. En última instancia, a dejarlo todo enmanos del mercado. Los préstamos estaban condicionados alrecorte de los servicios, salarios y empleados de los paísesprestatarios a los que se les impuso una fuerte política dereestructuración.

ESTADO NEOLIBERAL Aquel pacto entre Estado, servicio público y derecho

administrativo que trabó el Estado desarrollista de lasegunda postguerra, luego de unas cuatro décadas devigencia y predominio, sería sometido a un fuerte proceso decrítica y desmonte. Esta circunstancia, de nuevo, traeríaconsecuencias muy concretas en el rol que a partir deentonces debía jugar, no sólo el Estado y susadministraciones, sino también el derecho administrativocomo instrumento fundamental de actuación. En AméricaLatina –y Colombia no fue la excepción– se impuso laapertura económica y con ella la reestructuración del Estadoy las privatizaciones. Las ideas de desarrollo de la década de los años ochentacoinciden con el apogeo del ideario neoliberal y Consensode Washington, cuyo auge se debe, en parte importante, altriunfo de los economistas quienes desplazando a losabogados, tomaron la delantera en la gerencia del Estado yen el diseño de las políticas públicas. Esta etapa es sin dudael cuarto de hora de los tecnócratas, los políticos expertos yla importación de los conocimientos especializadosproducidos en Estados Unidos; es también el triunfo de laeconomía sobre el derecho. La proclamación de la expresión “The Rule of Law” (enadelante “TRoL”), desde las agencias de cooperación comoel Banco Mundial, alude a un conjunto de ajustesinstitucionales que los países en vías de desarrollo debíanimplementar para continuar su senda hacia la modernidad.Desde esta perspectiva, decirle sí a “TRoL”, implicabareconocer que se requiere crear un ambiente adecuado parael crecimiento económico en el que sea el mercado y no elEstado el que fije las reglas de juego; con un sistema jurídicoque protege los derechos esenciales de los ciudadanos como

b)

la propiedad y la libertad para contratar, que asegura sucumplimiento y que limita la intervención estatal. En unescenario en el que el Estado ya no es el llamado a producirbienes y servicios y en el que ha dejado de ser prestador paraconvertirse en facilitador, corresponde al Estado fijar elmarco normativo bajo dosis adecuada de regulación, la quele permita al mercado funcionar de manera apropiada.

En el contexto colombiano, a pesar de la fuerza con la que seimportaron los dictados que defendían la autonomía delmercado para abrazar el desarrollo, se adoptó igualmente elproyecto de los derechos y la democracia, el que tambiénprovenía de las entrañas del “TRoL” antes mencionado. Dehecho, “TRoL” no sólo promovía la liberalización delmercado, la privatización y la inversión extranjera, comoaspectos centrales para el crecimiento. De igual forma,impulsaba la creación del aparataje necesario para laprotección de los derechos humanos y buscaba asegurar queaquellos derechos reconocidos internacionalmente, seconvirtieran en parte importante del discurso políticodoméstico de los distintos Estados. En concreto, esteproyecto promovía que, internamente, los Estados avanzaranen el reconocimiento de los derechos constitucionales y seampliaran los mecanismos de acceso a la justicia. La Constitución de 1991 muestra una gran sintonía conambos proyectos derivados de “TRoL”. No sólo es unaapuesta por el fortalecimiento del mercado en lo que tieneque ver con la prestación de los servicios públicos y delEstado regulador de mercados. Al mismo tiempo trae unamplio catálogo de derechos, los que fueron rápidamenteaplicados y protegidos por una Corte Constitucionalpoderosa y activa.

Diseño institucional La importación del neoliberalismo propició la adopción deun conjunto de reformas institucionales para continuar elproyecto de modernización de los estados en desarrollo y suentrada en la economía global, propia de los estadosmodernos occidentales. Ello requiere un cambiosignificativo en el rol que se atribuye al Estado frente a la

i.

economía; en relación con los derechos que el sistemajurídico protege y el diseño institucional necesario para ello. Uno de los instrumentos centrales del Estado Neoliberal esprecisamente la implementación de las agencias expertas, envirtud de las cuales se admite la intervención a través de laregulación, prefiriendo la técnica y la experticia como una

forma de blindar a la administración de la política. A partirde los años noventa, en pleno auge de la agenda neoliberal,los países del subdesarrollo compran y ejecutan sin muchasreservas el esquema de un nuevo Estado; uno regulador y noprestador. A partir de allí, las agencias no serían lasencargadas de identificar los problemas sociales y diseñar yatender directamente la política pública de solución a losmismos a través de distintos servicios. Más bien, el Estado ysus administraciones públicas asumirían el papel defacilitadores; serían los encargados de crear el clima propiciopara el adecuado funcionamiento del mercado, encargado,éste sí, de promover el desarrollo económico. Nueva Gerencia Pública o New Public Management –

Neoliberalismo I

La agenda neoliberal, como el nuevo modelo de desarrolloeconómico que operó globalmente a partir de la década delochenta, no sólo significó una reducción en la aplicación delderecho administrativo, sino que también se concentró en unaspecto que le resulta directamente relacionado: el diseño delaparato estatal al servicio de lo público. El sector públicofue sometido a obras de reingeniería inspiradas en un nuevomodelo: el de la Nueva Gerencia Pública (en adelante NGP)o New Public Management (NPM). Lo que reafirma elargumento que he venido esbozando, en el sentido de señalarla maleabilidad de los instrumentos de intervención estatal,los que están atados u obedecen en buena parte al discursode desarrollo económico vigente. En relación con la administración pública, tanto de los paísesdesarrollados como de los llamados subdesarrollados, seimpulsó la reforma administrativa que corrigiera losproblemas producto del modelo burocrático que aparecíacomo obsoleto, rígido e ineficiente. Ello supuso el tránsito

al esquema de administración pública bajo la lógica de lagerencia del sector privado, la que se mostraba óptima entérminos de eficiencia, eficacia y economía, las famosas“3E”. La etiqueta de NGP señala un conjunto de ideas yreformas encaminadas a una mejor administración de lopúblico. A pesar de que la literatura reconoce la existencia

de un modelo de administración pública denominado NGPque predominó en las agendas de los distintos países de losaños 80, los autores también señalan la vaguedad de dichotérmino y la amplitud de tendencias que allí se matriculan,sin que exista uniformidad entre ellas. La agenda de la NGP se apoya en dos ideas centrales: elprotagonismo del mercado (marketization) y laadministración corporativa. Dentro del primer macroprincipio del mercado, se destacan las privatizaciones; latercerización de servicios (contracting-out u outsourcing);las concesiones para la administración de bienes y servicios(management contracts) y la competencia administrada oregulada (market testing). La administración corporativa porsu parte, supone el traslado de las técnicas de administraciónprivada al sector público, en la transformación de un aparatoestatal eficiente y dinámico. Los postulados de la NGP promovían la evaluación delcumplimiento de objetivos de la administración a través deindicadores de gestión, en reemplazo del tradicional controlde legalidad, con lo cual se daba una estocada frontal alcorazón del derecho administrativo, en el que ocupa un lugarimportante el procedimiento como manifestación delprincipio de legalidad y mecanismo de contención estatal. Así, la administración debía estar orientada a resultados yno atada a los procedimientos y formalismos excesivos, losque eran entonces satanizados y responsables, en parteimportante, del fracaso del modelo burocrático de corteweberiano. Los excesos de formalismos, propios de unrégimen jurídico procedimientalista, eran ahora culpables dela ineficiencia de la administración; ritualismos que debíantransformarse para permitir a los nuevos gestores públicosuna mayor autonomía y flexibilidad para el ejercicio de susfunciones.

Como lo explica Prats, el desempeño de las nuevasadministraciones mejoraría cuando: los gestores públicostuvieran mayor flexibilidad y discrecionalidad y lasdecisiones y controles gubernamentales se concentraran en

los productos de la gestión como tal y no en losprocedimientos. De acuerdo con el autor español, con quienciertamente coincido en este punto particular, la nuevadinámica de gestión que imponía la NGP desbordaba lateoría del acto administrativo tradicional, conforme a la cualse ha explicado buena parte del campo del derechoadministrativo. Para el Banco Mundial, muchos gobiernos de los países endesarrollo necesitaban instituciones más eficientes yefectivas si realmente buscaban concebir, implementar ysostener políticas y proyectos económicos productivos. Paraello, uno de los aspectos fundamentales era la reducción delos niveles de intervención estatal. El diagnóstico erasimple: “los países en desarrollo han tratado de hacerdemasiado a través del sector público”. Según el Banco, elprincipal mensaje que ha dejado la experiencia de los paísesprestatarios del tercer mundo es que el Estado deberíaadministrar menos, pero administrar mejor; y para ello, losgobiernos necesitan ser fortalecidos. Los países en desarrollorequieren mejor formulación de políticas; la fijación deestándares y la supervisión de actividades entre sectores. En el año 1991, cuando el Banco Mundial comenzaba aevaluar los resultados de sus políticas de ajuste tras unadécada de implementación en distintos paísessubdesarrollados, éste aún instruye a sus prestatarios deltercer mundo en la necesidad de reducir las administracionespúblicas, las que se caracterizan por su gran tamaño. Deacuerdo con el Banco, estos Estados le han asignado a susentidades tareas para las que no están diseñadas o preparadasde forma adecuada y reteniendo el ejercicio de actividadesen las manos del sector público, cuando serían ejecutadas enmejor forma por manos privadas. Frente a este escenario, lospaíses en desarrollo requerían: Primero, un mejor manejo del gasto público, lo que supone mejores sistemas deformulación y administración del presupuesto, generación de

ingresos, control de gastos y planeación de la inversión. Segundo, una reforma del servicio civil caracterizada por elcontrol del tamaño y los costos del aparato administrativo yun servicio civil más eficiente y efectivo. Tercero, una mejor

administración de las empresas que aún conservaban losEstados y que no habían sido sometidas a los procesos deprivatización, entonces en su pico más alto. Por ejemplo, frente al servicio civil, el Banco Mundialexplica la situación así: el servicio civil en muchos países endesarrollo es más grande de lo que estos países realmentenecesitan; es más costos de los que ellos pueden pagar ymenos efectivo y productivo de lo que debería ser. Enalgunos casos, el servicio civil incorpora muchos empleadossuperfluos y ninguno es adecuadamente remunerado; lasorganizaciones en las que trabajan tienden a estar maldiseñadas y pobremente estructuradas. Para el Banco, elcaso de América Latina es bastante ilustrativo en este punto,debido a que estos países se caracterizaban por un sectorpúblico que solamente en salarios absorbía gran parte de losingresos, en detrimento de los recursos necesarios parafuncionamiento. Otros aspectos que comparten los países de la Región eran:la ineficiencia gubernamental que se refleja en procesosdébiles de elaboración de políticas; demoras generalizadasen la toma de decisiones e implementación de proyectos;deterioro de la infraestructura pública; baja calidad de losservicios públicos; altos costos de transacción y corrupciónextendida. Para el Banco Mundial, el reto era asistir a lospaíses prestatarios en el “redimensionamiento del Estado” yayudarlos a “administrar menos, pero administrar mejor”. Colombia no fue la excepción a la influencia de lospostulados de la NGP y de las reformas institucionalespromovidas por la era neoliberal. Así lo muestran estaspalabras del entonces presidente, César Gaviria, reconocidopor haber promovido ampliamente en Colombia los ajustesde la agenda neoliberal:

“(…) [L]os espacios tradicionales de las organizacionespúblicas están vulnerados. Organizaciones públicas que

crean que les corresponde hacer lo que siempre hanhecho, tendrán enormes dificultades para sobrevivir ypara generar el respeto ciudadano. Estamos en un mundo

y en una sociedad de crecientes independencias entreactores y organizaciones locales, nacionales einternacionales y como lo han dicho algunos tratadistasde administración, el problema es cada vez más dedesarrollar una nueva gerencia. Necesitamos gerentespúblicos capaces de inscribir su gestión en un entorno decreciente complejidad y mayor exigencia”. (Subrayasmías).

De acuerdo con lo expresado por el presidente Gaviria, laNGP, que le traería a Colombia una “administración públicamás eficiente y gerencial”, debía ir acompañada de unproceso de reforma integral del Estado, el que se traduce,necesariamente, en “experiencias concretas dereestructuración institucional”. Además, una nueva jerga seapodera de todos aquellos quienes se mueven o se relacionancon el sector público: participación privada en la provisiónde servicios, veedurías y consultas ciudadanas, concesiones,joint ventures, privatizaciones, convenios de asociación,rendición de cuentas, medición por resultados, servicio alcliente, focalización del gasto público, definición de asuntosestratégicos de las entidades públicas, definición de lamisión institucional, responsabilidad, planeación estratégica,entre muchas otras. Todas éstas son expresiones que la NGPle ofreció a la administración pública colombiana; todas lasanteriores, al igual que la NGP, llegaban para quedarse. Para ilustrar la discusión ideológica que se estaba dando yarraigando en el escenario local colombiano, resultanpertinentes algunas ideas sostenidas por el entoncesViceministro de Gobierno, Jorge García González. Losapartes que incluyo a continuación muestran la forma cómoel propio establecimiento se veía a sí mismo y argumentabael tránsito irremediable desde un modelo burocrático haciauno de nuevo gerente (NGP). Ese que le permitiría al Estadocolombiano y sus administraciones públicas dar el saltohacia la modernidad; esa que venía buscando afanosamente através de una activa intervención y que por estos días eravista como un craso error.

De acuerdo con el Viceministro:

“La idea de modernizar al Estado en Colombia, no es elresultado del capricho ni de la ingenuidad de unos pocos.(…) [E]s la respuesta a un modelo de organizacióninstitucional que había tocado fondo, que habíademostrado su agonía, su inmovilidad frente al ritmo delos cambios, su poca capacidad de resistir y subsistir enmedio de condiciones y circunstancia nuevas tanto anivel nacional como internacional. (…) Por razones eintereses de diversa índole, durante muchos años nuestroEstado había adoptado un modelo cerrado,proteccionista, intervencionista y centralista. (…) Noobstante, en la última década dicho modelo hizo crisis ymostró profundas limitaciones de carácter político,económico y social. En síntesis, el lento crecimiento dela economía colombiana, aunado a las grandestransformaciones en el comercio internacional, demostróque el esquema cerrado y proteccionista presentabagrandes fallas y que, de seguir así, el país estabacondenado a la marginalidad y el ostracismo. (…) EnColombia era excesivo [el número de empresas oficiales]al participar el Estado en una gama demasiado amplia desectores productivos, en muchos casos de maneramarginal y con muy poca eficiencia. (…) Este modelo[intervencionista] condujo a que el Estado cumpliera,prestara y ejecutara, o por lo menos dijera o pretendierahacerlo, todo tipo de funciones, de servicios, de obras.Con tal actitud se convirtió en un Estado estorboso,atravesado en el camino del progreso del país, queobligaba a tomar atajos, a eludirlo, a “saltar” sobre él.Por esa vía, incursionó en actividades que no eran de suesencia o que, en todo caso, podría haber desempeñadomejor los particulares (…). Por pretender intervenir entodo, el Estado también había descuidado una de susfunciones principales: la de garantizar seguridad a losciudadanos” . (Subrayas por fuera de texto original).

La anterior transcripción ejemplifica la crítica que entoncesse había enderezado contra el Estado Interventor y loproblemático que ahora era una administración pública que

había terminado metiéndose en todo y haciéndolo todo mal.

Bajo la misma consigna que antes, aquella de “modernizaral Estado colombiano”, ahora se promovía la reducción de laactividad estatal en la economía; la reducción de laadministración pública y la privatización de empresas y deservicios. Asimismo, lo anterior ilustra la gran sintonía queentonces se daba entre los cambios institucionales que apartir de la década del noventa se pretendían iniciar enColombia y los procesos de transformación que a nivelglobal venía promoviendo la agenda neoliberal.

Tres ejemplos concretos –puertos, concesiones ycontratación– ilustran la aplicación del nuevo ropaje queluciría la administración pública a la luz de las premisas dela NGP. Resaltaba el Viceministro García:

“En cuanto a los puertos, ferrocarriles y carreteras, lasdecisiones que se han tomado han sido fundamentales.En puertos, las empresas estatales lentas, anquilosadas ysin resultados positivos, serán reemplazadas porsociedades portuarias regionales, privadas y mixtas. (…)[S]e ha abierto un espacio para que los particularespuedan construir y mantener las carreteras mediantecontratos de concesión. (…) [El nuevo régimen decontratación estatal] constituye un cuerpo normativo deprincipios y reglas generales que aseguran que losdepartamentos y las demás entidades estatales tenganmayor autonomía y flexibilidad para desarrollar susobjetivos, sin los obstáculos y trabas que tanto handificultado su acción y gestión contractual. (Subrayasmías).

Como ya lo he señalado, la privatización, tanto de empresasestatales como de servicios en cabeza del Estado, estaban ala orden del día. Al respecto resulta muy ilustrativa laexplicación que hace el entonces Director del DepartamentoNacional de Planeación, Armando Montenegro, quien abogapor las privatizaciones de funciones y de empresas que seprodujeron en Colombia a partir de la Constitución de 1991.De acuerdo con el ex director del DNP, las funcionespúblicas constituyen las obligaciones y deberes que tiene elEstado en relación con sus ciudadanos; por otra parte, la

gestión se refiere a la forma en que el Estado ejecuta omaterializa esas obligaciones, la que puede hacerdirectamente o por medio de terceros, como por ejemplo,manos privadas. En virtud de esta dicotomía, que no es nadadistinto a lo que ya he explicado sobre la relación entrefunción administrativa y servicio público, el autor señala:“(…) se puede argumentar que es un deber del Estadodelegar o utilizar al sector privado en la prestación de losservicios, cuando este último lo haga de una manera máseficiente y obtenga una mayor cobertura”. En defensa de las privatizaciones, instrumento inocultabledel desarrollo económico de estirpe neoliberal, Montenegroadvierte que éstas “(…) no son nuevas en el país, ni son elresultado de las oleadas neoliberales (…) sólo ahora, quizápor la falta de estudios juiciosos y por la multitud de análisissuperficiales, aparece el tema como algo nuevo, venido delexterior, que perturba las mentes anquilosadas y presenta unaaguda controversia”. Asimismo, critica el que el Estadocolombiano, caracterizado por su falta de organización yeficiencia, haya colonizado sectores productivos yfinancieros. Por el contrario, corresponde al Estado retirarsus recursos de áreas que pueden ser atendidas por el sectorprivado. El avance del sector privado de comienzos de los noventa, seexplica, según Montenegro, en la falta de competitividad delsector público. Ejemplo de ello son: el manejo de puertos ymuelles; la construcción y mantenimiento de carreteras; eltransporte público urbano de pasajeros en Bogotá; el área deinfraestructura; la salud; la radio y la televisión; laeducación, entre otros. Menciona también el serviciopúblico de recogida de basuras de Bogotá, el que pasó de unmonopolio público en cabeza de la Empresa Distrital deServicios Públicos, a ser prestado en régimen decompetencia a través de la asignación de zonas de servicioexclusivo a particulares. Este caso concreto será retomadoen otro capítulo del presente trabajo cuando se aborde elanálisis de la prestación del servicio de aseo en la capitalcolombiana y la inclusión de los recicladores de oficio de laciudad.

Como un fiel predicador de la NGP, que responde a laagenda neoliberal, concluye:

“[S]e están abriendo grandes espacios al sector privadopara que pueda, con sus recursos, su iniciativa y sutecnología, prestar muchos de los servicios que antaño sepensó eran exclusivos del sector público. El Estado, porsu parte, debe transformar su visión ejecutora yfortalecer su capacidad regulatoria. Debe crear reglas dejuego, cambiar normas y establecer las condiciones paraque operen los agentes privados. (…)[E]l estado requiere una gran reorientación de susrecursos y prioridades y no su reducción [que según él espequeño en términos internacionales]. Debe mantenersealejado de las áreas donde el sector privado tieneventajas comparativas y ha asumido sus funciones enforma exitosa y adecuada. Debe alejarse de las áreasproductivas y debe convertirse y reforzar sus acciones enseguridad, justicia y en la atención de los grupos máspobres”. (Énfasis mío).

Gobernanza (Governance) – Neoliberalismo II Las críticas que vienen suscitando las promesas incumplidasdel neoliberalismo, tocan también al modelo de NGP antesdescrito. Como respuesta a esta primera ola reformista delsector público ha florecido otro ideario de cambios quemueve el foco hacia la sociedad y las distintas redes que allíse construyen. Se impuso entonces una nueva aproximación,la de la gobernanza, que enfatiza la idea de coordinaciónentre distintos niveles de gobierno. A partir del concepto degobernanza, se reconoce la existencia de múltiplesproductores de autoridad y que el Estado depende de otrossujetos u organizaciones para lograr sus objetivos y ejecutarsus políticas. De hecho, el término gobernanza hace referencia aestructuras políticas y sociales distintas a las estatales. Estaidea se ilustra a partir de la expresión “gobernanza singobierno”, a través de la cual Peters y Pierre ponen en

cuestión aquella premisa de que los gobierno son los actores

centrales en las políticas públicas y de que pueden interveniren la economía y en la sociedad a través de sus acciones odecisiones. Ello continúa subrayando también que el Estadotenga un rol marginal en la provisión de bienes y serviciosque atienden las necesidades sociales. Dicho de otro modo,el concepto de gobernanza indica cómo la autoridad noestatal de las redes de la sociedad, “constituyen,complementan o suplantan” la autoridad propiamente estatal. La gobernanza, al abrazar la idea de otras fuentes deproducción normativa de origen no estatal y reconocer laexistencia de actores no estatales que ejercen poder yparticipan en la gobernanza, continúa reforzando ese cambiode intensidad frente al rol del Estado/administración,iniciado desde la NGP, en términos de su reducción omarginación. La regulación, la administración y en generalla función de gobernar, no necesariamente tienen su punto departida en el Estado. Estas funciones típicamente estatales yde cuya explicación se ocupa el derecho administrativo, seven recortadas por la participación de otros agentes o fuentesnormativas y de autoridad, con los que la administración haentrado de facto a competir. En palabras de Rittich, “(…)[G]overnance is dispersed across society rather than

centered in the State”. La ola reformadora de la gobernanza busca activar a lasociedad civil, bajo la premisa de que el gobierno en alianzacon los distintos agentes interesados (stakeholders) lograacuerdos más democráticos y participativos. En tal virtud, alapoyarse en la sociedad civil, la gobernanza obliga a laadministración a emprender procesos participativos en losque se incorporan las voces de distintos agentes interesadosen la toma de las decisiones y en la configuración de laspolíticas. Esto vacía significativamente el peso que elderecho administrativo tiene en la definición de las políticaspúblicas, en tanto agente marginal en la decisión y atenciónde necesidades sociales y su distanciamiento hacia un rol defacilitador. Así pues, la gobernanza constituye un golpe frontal a los

procesos burocráticos y de decisión y control (command and

control) que explican parte importantísima del quehacer de

la administración. El concepto mismo de “acuerdos” en elque participan distintos agentes interesados en un asunto deimportancia pública o social, en lugar de la expresión“decisiones administrativas”, es muestra de la fractura quelas ideas de gobernanza producen frente a los aspectos máselementales del derecho administrativo. Este hecho, el derestar peso a la decisión administrativa (acto), impone unarevisión de esta disciplina, sus instrumentos normativos ycánones de enseñanza, los que no están explicitando ladisonancia entre herramientas para la adopción de decisionesy los ámbitos y formas reales de toma de decisiones. Otra implicación importante del modelo de gobernanza en elderecho administrativo tiene que ver con la idea deadministración participativa. El proyecto de gobernanza quevincula a otros sujetos o grupos en el proceso de adopción dedecisiones de interés colectivo, es asumido por losfuncionarios públicos como una instancia más delprocedimiento o del quehacer administrativo al que ellosdedican su tiempo; no como un espacio de competencia porla capacidad para decidir y atender las problemáticassociales. Algún sector tradicional de la literatura del derechoadministrativo ya ha levantado su voz de protesta frente a laidea de la “democratización de la administración” por la rutade la participación ciudadana, la que califica como unadesfiguración del derecho administrativo y de losinstrumentos de actuación administrativa. Ejemplo de ello es el autor español Parejo Alfonso, quien alrespecto explica:

“Es claro que mientras en los órganos constitucionalesrepresentativos y, en concreto, en las cámarasparlamentarias, el principio democrático tiene unaespecial relevancia (…), en el caso de la organizaciónadministrativa (no montada sobre el principiorepresentativo y carente, así de toda vocación dearticulación institucional de alternativas políticas), aquelprincipio del pluralismo debe necesariamente perder

todo protagonismo (…). La administración está montadasobre el principio institucional-burocrático y no elcorporativismo-representativo”. (Énfasis mío)

Además de lo anterior, es posible identificar otra implicaciónimportante del ideario de gobernanza en el derechoadministrativo doméstico. La primera, que venía desde laNGP, es que bajo la idea del Estado que asegura o permite laprestación de los distintos servicios en lugar de su prestacióndirecta (enabling state), ya la administración no tiene elmonopolio de las prerrogativas públicas. Éstas son las queexplican o justifican, en parte, la necesidad de un régimenjurídico especial de derecho administrativo para regular lasactuaciones de un sujeto poderoso –Estado/administración–que se impone en virtud de relaciones de subordinación. Dehecho, estos poderes son compartidos por otros sujetos ocolectivos, no públicos, quienes desde la esfera del mercadoo la sociedad son los llamados a responder a distintasnecesidades sociales. Las ideas de gobernanza puedenentenderse entonces como un instrumento para romper larelación que desde el Estado benefactor se había establecidoentre bienestar y justicia social, por una parte; y regulación,intervención, protección y redistribución del Estado, porotra. Aunque se defienda que la gobernanza opta por las redes(networks) y las alianzas o asociaciones (partnerships) enlugar del mercado que promovía la NGP, lo cierto es queambos modelos, desde la separación público/privadocoinciden en privilegiar o ampliar el ámbito de acción desdelo privado y estrechar el campo del Estado/administración.Ello es prueba de lo inalterada que permanece la ideaembrionaria de las olas reformistas del desarrollo a partir delneoliberalismo, muy a pesar de la llamada incorporación delo social: la reducción de los instrumentos de intervenciónestatal. El ocaso de los años noventa ha puesto sobre la mesa lacrítica frente a la elección del mercado como aquella rutaque, por sí sola, haría del crecimiento económico unarealidad. La crítica de aquella segunda oleada del desarrollo

económico, concomitante con el Consenso de Washington yel auge del neoliberalismo, pone de relieve que no existe unúnico modelo de desarrollo económico susceptible de serreplicable en los distintos escenarios, al margen de las

particularidades propias de cada contexto; cuestiona tambiénuna metodología que diseña y establece el modelo a seguirde arriba hacia abajo. La crítica enseña además que lareforma institucional orientada a la creación de un climapropicio para la fluidez de las fuerzas del mercado no essuficiente para activar el desarrollo. Hoy, los estudiosos del derecho y desarrollo económicodiscuten acerca de un nuevo momento de esta corriente; deuna nueva apreciación de la relación entre el derecho y eldesarrollo. Este nuevo aire para pensar cómo el derechoparticipa en la construcción del discurso del desarrollo,conlleva un impulso que propone, entre otros aspectos,abordar seriamente las cuestiones distributivas que sedesprenden del desarrollo. Estas cuestiones distributivas noson nuevas, de hecho hacen parte de la empresa misma deldesarrollo económico, en tanto son consecuencia innegablede toda política formulada con dicho fin (el del desarrollo),bien sea que se opte ejecutarla mediante fuerte intervenciónpública o por la ruta del mercado. De acuerdo con Kennedy, una nueva oportunidad parapensar en el derecho como un instrumento para el desarrollopermite identificar y discutir las distintas estrategias dedesarrollo y las elecciones ideológicas que en su nombre sehacen. Desde esta perspectiva, el derecho es un espacio paradiscutir distintas alternativas políticas y económicasinmersas en el desarrollo y no un sustituto de aquellas. Elproyecto de construcción de “TRoL”, como una estrategia ensi misma orientada al desarrollo y no como un espacio parala discusión de las distintas alternativas económicas ypolíticas que subyacen a las políticas del desarrollo, haoscurecido –o “sumergido” en palabras de Kennedy– lasconsecuencias distributivas: “(…) a legal regime offers an

arena to contest those choices [economic and politic

choices], it cannot substitute for them.”

Este conjunto de cuestionamientos parece llamar la atenciónde un neoliberalismo humillado (“chastened

neoliberalism”), el que estaría abriendo otra oportunidadpara retomar el rol del derecho en el desarrollo, con énfasisen las cuestiones distributivas que de allí se derivan. Se

impone entender entonces que la existencia misma de unmercado libre exige la creación de las condiciones que así lopermitan; y ello no es otra cosa que una dosis deintervención pública o de regulación, la que siempre seproduce mediante el derecho administrativo. Tal vez estenuevo espacio de crítica y reflexión sobre cómo aterrizar enla modernidad por la ruta del desarrollo, discurso que aún nose ha abandonado, permita identificar nuevas dinámicas enlas que participa el derecho administrativo. De esta cuestiónme ocuparé en los capítulos subsiguientes del presentetrabajo.

Aspectos objeto de intervención El cambio en el esquema que propicia el desarrolloeconómico, que avanza de un liderazgo estatal a uno delmercado, le deja al derecho administrativo un campo deaplicación concreto: la función administrativa. Todo aquelloque se ubica en el ámbito de regulación del mercado, es nimás ni menos, una típica función administrativa que elEstado ejecuta ahora a través de la producción de actosadministrativos de distinto tipo: derecho administrativo. Pero de acuerdo con los dictados del discurso entoncesvigente, el ejercicio de la función regulatoria sería unaatribución preferentemente en manos de las agencias decarácter técnico. El derecho administrativo es un vehículopara producir la dosis justa de intervención que permite elfuncionamiento del mercado, sin incurrir en el exceso queamenace con su distorsión. El derecho administrativo, através del acto administrativo, es ahora la voz de la técnica yel límite a la política. Para los efectos concretos del derecho administrativo, ellosignificaría, por una parte, arrebatarle al Estado la prestaciónde los servicios para ponerla en manos del sector privado,que conforme los dictados de las tres “E” –eficiencia,

eficacia y economía–, es sin duda un mejor prestador. Porotra parte, supone reservar al Estado la facultad de regular elmercado encargado de la prestación de los servicios; rol quese traduce en que la administración pública espreferentemente un ejecutor de funciones administrativas.Esto es pues, la disociación entre servicio y función que en

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el pasado habían sido concentrados en una misma cabeza, laestatal.

Derecho administrativo El neoliberalismo marca el marchitamiento del otrora Estadodel desarrollo de postguerra. A partir de entonces, el Estadoy sus administraciones públicas son mirados con sospecha yse convierten en objeto de fuertes reestructuracionesorientadas hacia su contención. En este segundo momentodel desarrollo económico corresponde al Estado acoger losdictados de la agenda global del neoliberalismo. Como lodescribí anteriormente, el Estado que concentraba la calidadde redistribuidor, propietario, productor, prestador yempleador, adquiere ahora un nuevo título: “EstadoRegulador” . Estos cambios tendrán unas implicacionesconcretas en la relación entre Estado, servicio público yfunción pública que se había establecido a partir del Estadode intervención; transformaciones éstas que interesan alderecho administrativo y al análisis que vengo presentando. Así pues, a las agencias expertas corresponde, ahora, emitirla regulación necesaria para que el mercado pueda actuaradecuadamente en la prestación de los servicios. Desdeentonces, se evidencia una disociación entre funciónadministrativa y servicio público, la que tiene unarepercusión muy concreta en el ámbito del derechoadministrativo y el quehacer de la administración. Alderecho administrativo se le deja reservado el cumplimientode la función administrativa, esto es, la regulación de cómose prestan los servicios públicos y se le despoja de laprestación directa de los mismos, la que se confíapreferentemente al sector privado y al derecho privado. AlEstado y su derecho administrativo se le atribuye ahora unrol más limitado.

El Estado neoliberal o del segundo momento del desarrolloeconómico, no sólo expresa la decadencia del EstadoInterventor, sino una reminiscencia de los postulados delELC antes descritos, los que adquieren a partir de entoncesun nuevo protagonismo. Este cambio de modelo ha sido bienrecibido por autores del derecho administrativo, quienes

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defienden la “subsidiaridad” del Estado. Por ejemplo, deacuerdo con Cassagne, las transformaciones económicas ysociales, el cambio tecnológico y la defensa del mercado hanminimizado el rol del Estado en las realizaciones de lasnecesidades de la sociedad, pues la materialización de éstasdebe retornar al mercado. De allí proviene también laexpresión acuñada por los autores españoles en el sentido deseñalar una crisis del derecho administrativo, debido a su“huida hacia el derecho privado”. La obra del argentinoCassagne es en últimas un tributo al ELC y una férreadefensa del Estado subsidiario, mínimo, pero que al seguirexistiendo, mantiene vivo también el régimenadministrativo. De acuerdo con el autor argentino, en respuesta a la quiebradel Estado benefactor, la sociedad rechaza las intromisionesdel Estado en asuntos económicos o sociales, los que son dela esencia de los particulares por derecho propio. Razones desoberanía, defensa nacional, justicia social o independenciaeconómica, no son títulos que justifiquen la intervenciónestatal en las actividades industriales y comerciales,incluyendo los servicios públicos, cuando estos puedan serprestados por los particulares. Según Cassagne, a través de“políticas de desregulación y eliminación de privilegios ymonopolios” el Estado moderno hoy se ha inclinado a favorde la libertad de mercado, el desarrollo económico y lainiciativa privada. En virtud de una nueva forma de expresarla antigua diferenciación entre actos de gestión y actos deautoridad, el Estado subsidiario debe reservarse la titularidadde la regulación de los servicios y dejar su prestación a losparticulares. Sólo cuando estos no puedan cubrir laprestación suficientemente, entonces se habilita laintervención pública en términos de prestación directa de losservicios, la que debe ser siempre subsidiaria y excepcional.

Lo anterior es el resultado de la penetración del idearioneoliberal en los países en desarrollo a partir de la décadadel 80 y el esfuerzo del derecho administrativo pormantenerse vigente a pesar de dichos cambios. Pero, aunqueel Estado ha sido obligado a reducir su tamaño, a seguirestándares de eficiencia y a renunciar a la prestación de losservicios a favor de la regulación de los mismos, el Estado

sigue manteniendo sus prerrogativas públicas, las que si biensiguen siendo un instrumento de intervención económica,asumen un rol distinto. Se trata de una intervención para la regulación del mercado,de la forma cómo otros se encargan de prestar los servicios,pero no de su prestación directa. Es ésta una intervenciónque se traduce, desde la perspectiva del derechoadministrativo, en el ejercicio de una típica funciónadministrativa, la que hoy se halla escindida de la prestaciónde los servicios; la que ha dejado de ser una funciónpública/administrativa. Así pues, el derecho administrativohoy, es el régimen jurídico aplicable a la funciónadministrativa de la regulación de los mercados; no es elrégimen jurídico aplicable a la prestación de los serviciospúblicos, el que se ha confiado con preferencia a losparticulares. A pesar de que de acuerdo con el proyecto neoliberal sepromueva la retirada del Estado como agente del mercado yla ampliación de lo privado en detrimento de lo público, locierto es que el Estado sigue reservándose su rol policivo, elque también ha fortalecido como “Estado Regulador”. MirPuigpelat señala la existencia de un “derecho administrativoneopolicial”, que ocurre en presencia del Estado igualmenteneopolicial que ha abandonado su faceta prestacional. Es unEstado en el que adquieren protagonismo actividades comola regulación, la inspección, la autorización o la sanción. Ésta es una explicación de la distinción que aquí he venidohaciendo entre función administrativa y servicio público;ruptura que ocurrió en vigencia del desarrollo económiconeoliberal. Es muestra también de la supervivencia de las

prerrogativas o poderes públicos que se han mantenidovigentes con el paso del tiempo, pero que sin duda se hallansometidos a nuevas realidades, nuevos ámbitos de control. De acuerdo con el autor español, hoy se han diversificadolos instrumentos a disposición de las administraciones paraejercer sus funciones policivas de regulación y control. A lastradicionales herramientas de carácter imperativo como lapotestad normativa, de autorización, sancionadora o deinspección, se suman otras más flexibles como la

orientación, la dirección, la recomendación, el convenio, lamediación o el arbitraje. Sean éstas medidas más imperativas o más flexibles, locierto es que la multiplicación y tecnificación de los asuntosen los que la administración tiene que intervenir mediantesus podres policivos, siguen siendo intervención. Mediantesu ejercicio, la administración puede llegar a ser, tan (o más)invasiva como lo solía ser en el Estado Interventor; lasdistorsiones que querían erradicarse mediante el aislamientodel Estado y el mercado, pueden generarse por la víaexpansiva de la regulación. En Colombia, la puesta en duda de la “retirada del Estado” apartir del advenimiento del estado regulador, es compartidapor Lamprea, quien considera impreciso afirmar que con elneoliberalismo ocurrió la retirada del Estado de la economía. El autor explica cómo a pesar de que el neoliberalismo y elneoinstitucionalismo fueron efectivos al lograr desprestigiaral Estado en sus roles de prestador, dueño, productor yempleador, éste continuó interviniendo activamente en laeconomía a través de su papel regulador. Incluso, en paísescomo Estados Unidos y Reino Unido, pioneros en laimplementación de las reformas del Estado regulador, losprocesos de privatización vinieron acompañados de unproceso de ensanchamiento y vigorización de las agenciasexpertas encargadas de la regulación. Finalmente, considero que las prerrogativas públicas, no sólohacen parte de la existencia misma del Estado y de laadministración pública, sino que explican gran parte de loque es o puede hacer el derecho administrativo. Mientras se

le confíe al Estado el cumplimiento de unos cometidos deinterés colectivo, cualquiera que estos sean, según laideología que se privilegie en determinado momento, laadministración hará uso de las herramientas necesarias paraintentar cumplirlos. Pero sin duda, estos instrumentos deintervención no permanecen inalterados con el pasar deltiempo. Los proyectos políticos y económicos que subyacenal discurso del desarrollo económico explican en buena partelas distintas opciones que, en momentos también distintoshan llevado al Estado en una u otra dirección. En vigencia

de la administración de la NGP, influenciada por el proyectoneoliberal, los instrumentos de intervención a los que ellaestaba habituada se transformaron sustancialmente. En este primer capítulo he presentado el alcance de las quehe denominado “pautas” conforme a las cuales propongo unaexplicación alternativa del derecho administrativo; una quedifiere de las usadas por los autores que he catalogado comoclásicos o tradicionales de la disciplina. Tal descripción harecorrido los pasos marcados por el concepto de desarrolloeconómico, contemplando tres aristas de análisis concretas:el diseño institucional, los asuntos objeto de intervenciónpública y el alcance del derecho administrativo. Lo anteriorme ha permitido mostrar las transformaciones másrelevantes de aspectos importantes del derechoadministrativo, las que se han ido configurando mediante loscambios que el Estado mismo ha sufrido, esto es, al pasar deun Estado interventor a uno neoliberal. Asimismo, haquedado apuntado que en ambos modelos de Estado,adquiere especial importancia la forma en que se relacionandos aspectos medulares del derecho administrativo: serviciopúblico y función administrativa. Los encuentros ydesencuentros entre estos dos pilares de la disciplina seránprecisamente objeto de desarrollo en los capítulossubsiguientes. En efecto, en los capítulos 2 y 3 me ocuparé del esquema deprestación de los servicios públicos y cómo ello ha estadodeterminado sensiblemente por el trayecto mismo deldiscurso del desarrollo económico. El propósito será mostrarcómo este discurso ha significado que la prestación de un

servicio se incorpore dentro del concepto de función públicao administrativa y sean confiados ambos a manos públicas.Luego, función y servicio serán disociados y entregados amanos distintas; la primera a manos públicas y el segundo amanos privadas. Dicho análisis, supone explicar la forma enque el derecho, concretamente el constitucional y eladministrativo, han sido utilizados para montar un diseñoespecífico de prestación y cómo ello obedece a proyectosconcretos de desarrollo económico (capítulo 2). Esteargumento será ilustrado a partir de la historia que harecorrido la configuración del servicio público domiciliario

de aseo en la ciudad de Bogotá y la orden judicial deinclusión de la población recicladora en dicho servicio(capítulo 3).

CAPÍTULO 2

EL SERVICIO PÚBLICO Y EL DERECHOADMINISTRATIVO:

Una relación que se define entre el rol de prestar y el deasegurar

En el capítulo precedente se ha advertido la relación que, envigencia del Estado desarrollista de postguerra, se establecióentre la función administrativa o pública, el servicio públicoy el derecho administrativo. Es más, en su momento señaléque no existía como tal una distinción entre la función y elservicio, en tanto éste era manifestación de la primera;cuando la administración se hacía cargo de la prestación delos servicios públicos, actuaba en ejercicio de una típicafunción administrativa, la que jurídicamente seinstrumentalizaba a través del derecho administrativo. Ellosignificó, por supuesto, un desarrollo muy importante delderecho administrativo. Se ha subrayado también el efecto que produjo el auge de laagenda neoliberal frente a la relación antes mencionada. Lapenetración del neoliberalismo y las reformas del sectorpúblico que a partir de allí se promovieron, significaron unadisociación de la relación existente entre función

administrativa y servicio público. Relación ésta que resultafundamental para la identificación del ámbito de aplicacióndel derecho administrativo y del quehacer de laadministración; relación que indica el para qué del derechoadministrativo y que, tal como lo he argumentado antes,constituye objeto central de este trabajo. A partir de lo anterior, el presente capítulo profundiza en lastransformaciones que el auge del neoliberalismo produce enel uso o aplicación de los conceptos de servicio público engeneral y de servicio público domiciliario y del de aseo enparticular. Ello pretende contribuir al entendimiento de lo

que la ruptura de la relación entre servicio y función haproducido en el ámbito de aplicación del derechoadministrativo y del quehacer de la administración pública. El divorcio entre función administrativa y servicio públicoque, a partir de los años ochenta y noventa explicará unnuevo esquema de prestación de los servicios y el rol que elEstado juega en dicho diseño, constituye uno de los rasgosmás sobresalientes del derecho administrativo vigente apartir del deceso del siglo XX. La escisión en comento es a su vez premisa fundamental delargumento que este trabajo de investigación desarrolla. Talcomo lo he planteado en el capítulo anterior, el presenteestudio es una apuesta por la exploración del trayecto de laadministración pública y de su derecho administrativo, a laluz del desarrollo económico. Dicho relato, que se construyea partir de las “pautas para una explicación alternativa” yque ocupó la atención del capítulo precedente, se ilustrará através de un caso particular: la prestación del serviciopúblico de aseo en Bogotá y la inclusión de la poblaciónrecicladora (capítulo 3). Pero para llegar al estudio del casopropuesto, es preciso explorar la relación entre serviciopúblico y función administrativa y cómo estos se articulancon el derecho administrativo; aspecto del cual me ocupo enel presente capítulo. Así pues, con el propósito de presentar lo que ha sido eldivorcio entre función pública y servicio público y lasimplicaciones que a partir de allí se desprenden para el

derecho administrativo, el presente capítulo procederá de lasiguiente forma: Primero, se aborda el “giro conceptual” quecaracteriza el servicio público en vigencia del Estadoneoliberal y las implicaciones que ello tiene para el derechoadministrativo (I). Segundo, se describen los cambiosinstitucionales que tuvieron lugar en el escenariocolombiano, en lo que tiene que ver con el servicio público,el servicio público domiciliario y el servicio públicodomiciliario de aseo (II). Como lo señalé antes, el presenteanálisis constituye insumo necesario para el estudio de casopropuesto, esto eso, la prestación del servicio de aseo en laciudad de Bogotá y la inclusión de la población recicladoraque en tal diseño ha ordenado la Corte Constitucional

colombiana.

EL SERVICIO PÚBLICO: UN GIROCONCEPTUAL

Tal vez sea Gaspar Ariño Ortiz uno de los autores que, desdela disciplina del derecho administrativo, ha hecho uno de lostrabajos más representativos en relación con lastransformaciones que han sufrido los estados a partir definales del siglo XX y la nueva gestión pública de losservicios públicos que a partir de entonces se impusoglobalmente. El robusto libro de este autor describe laspreocupaciones que desde la agenda neoliberal suscitaron lareforma administrativa; reforma que descansa en unaconcreta forma de entender la relación entre funciónadministrativa y servicio público y cómo elEstado/administración se enfrenta a ella. De acuerdo con elautor español, se impone la necesidad de una reformainstitucional de la administración pública y de su derechoadministrativo. Muy sintonizado con el diagnóstico que el neoliberalismo hahecho del Estado interventor, Ariño considera que “(…) [e]lEstado social está en quiebra: no puede pagar suscompromisos. También en quiebra conceptual, de suspensadores y teóricos”. Critica duramente la concentraciónde tareas en cabeza de la administración, la que no diferencia

entre tareas de función o de servicio y que hace que elEstado termine interviniendo en múltiples asuntos, con una“notoria incapacidad para gestión eficaz”. En tal virtud, trasel reconocimiento de que el Estado no es un buen prestadorde servicios, se hace imperioso su retiro del sectorproductivo, reservándole el cumplimiento de estrictasfunciones administrativas. Al paso de algunas décadas timoneando la economía yparticipando activamente en la producción de bienes yservicios, el Estado había dado muestras de gestiónineficiente y costos insostenibles que clamaban por uninminente cambio del modelo. Palabras más, palabrasmenos, la administración pública había mostrado que no era

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un buen prestador de servicios y que por ello, no debíatampoco ser el prestador natural de los mismos. En vigenciadel nuevo discurso de desarrollo económico, la prestación delos servicios debía retornar al sector privado; ello eradevolverles a los individuos su libertad, su capacidad deelegir libremente. Tal como lo describe el autor español:

“Y éste es esencialmente el problema: cómo conseguirque los servicios funcionen –los transportes, las escuelas,los hospitales, el suministro de agua, gas y electricidad,los teléfonos, el correo, las universidades, la asistencia alos ancianos, y tantas otras actividades sobre las quedescansa la vida de la gente– sin crear un inmenso

aparato burocrático que acabe paralizando la acción yasfixiando al ciudadano; se trata también de ver cómopuede ordenarse ese conjunto de actividades básicas parauna sociedad –el sistema bancario, la Bolsa y losseguros, el sistema energético, las telecomunicaciones, lapolítica de suelo y vivienda y otros sectores llamadosestratégicos– de forma que el ciudadano vea protegido

sus intereses frente a los grandes operadores, sin que elpoder político ejerza, sobre unos y sobre otros, esaespecie de señorío feudal que hoy ostenta”. (Énfasis delautor).

El aparte transcrito sugiere ese rompimiento entre lo que es,por una parte acometer la prestación directa y por la propiaempresa pública los distintos servicios que demanda lasociedad; y por otra, la regulación policiva de las actividadeseconómicas que lleva a cabo la administración a través delejercicio de una típica función administrativa, esto es,regulación, vigilancia y control. Desde esta perspectiva,quien presta y quien regula, por regla general no es la mismapersona ni el mismo sector. Para lo primero, esto es laprestación, está llamado el sector privado; para lo segundo,entiéndase regulación, está llamada la administración. Y sibien es cierto, como más adelante lo argumentaré, laadministración no tiene prohibido el ingreso en el sectorproductivo, ese rol logró ser desprestigiado y debilitado,queriendo incentivar un ingreso agresivo del sector privado

en ese ámbito. Dicho de otro modo, a pesar de que no le estávedado al sector público actuar como empresario, este papelno es hoy bienvenido; por el contrario, produce dudas ydesconfianza. La pregunta sería entonces, cómo pudimos transitar de unaconfianza en el robustecimiento de la administración públicay su participación activa en la economía, hacia una profundadesconfianza en lo estatal y el reconocimiento de unaenorme incapacidad suya para transar bienes y servicios enel mercado. Al menos, parte importante de la respuesta estáen la nueva ideología que impuso la propagación de laagenda neoliberal y su nuevo modelo de desarrolloeconómico. Éste, a su vez, produjo cambios muy sensiblesen ese para qué de la administración pública y de su derechoadministrativo; pregunta que a mí particularmente meinteresa en este trabajo. Así pues, los años ochenta inauguran el logró deldesprestigio de la empresa pública y su participación en losdistintos mercados de bienes y servicios. El diagnóstico noes otro que la incapacidad del Estado para mantener aquellalínea de intervención que promovía el discurso de desarrolloeconómico de posguerra. En la consolidación de un nuevodiscurso de desarrollo económico y su inyección en el sectorpúblico colombiano, concurrieron instituciones

multilaterales, tecnócratas, juristas, políticos y académicos,quienes han impulsado el tránsito hacia el Estado neoliberal.Si bien el Estado colombiano continuaría interviniendo en laeconomía, el enfoque y alcance de dicha intervencióndistaría mucho de aquella que caracterizó a la administraciónpública hasta antes de los años 90. Según Ariño Ortiz:

“(…) [E]l viejo concepto de servicio público –monopólico, igualitario, de mínimos, uniforme– ya noviene a llenar las necesidades y las preferencias de lapoblación a la que dice servir; hoy hay quedesideologizar la política económica, hay que mejorarlos servicios públicos y las prestaciones”.

Si es cierto entonces que estamos frente a un “nuevo serviciopúblico”, que determina una forma de intervención públicadistinta, es porque ha existido “un viejo servicio público” delque el Estado neoliberal se estaría separando; uno que habríaque describir y contextualizar. Por ello, a continuaciónpresento brevemente cómo es ese servicio público clásico,del que hoy se afirma es un “periódico de ayer”. Estadescripción es importante, al menos por tres razonesfundamentales. Primero, los autores que a continuaciónabordaré constituyen una referencia obligada de cualquiertrabajo que se relacione con el derecho administrativo engeneral y con las categorías de servicio público y funciónadministrativa en particular. Segundo, el servicio públicoclásico mencionado es una contribución que se hizo desde ladisciplina del derecho administrativo, cuyo trasegar meinteresa particularmente en este trabajo. Finalmente, elservicio público del pasado constituye premisa clave delargumento que pretende explicar ese “giro conceptual delservicio público”, en el que se centra la presente sección. Como afirma Montaña: “Los servicios públicos hanacompañado pues al derecho administrativo desde su origenmismo y a través de toda su evolución”.

EL SERVICIO PÚBLICO CLÁSICO: Los teóricossociales del derecho administrativo

Tal como lo dejé apuntado en el capítulo precedente, en elauge del Estado interventor contribuyeron de manera muyimportante algunos teóricos sociales, quienes desde elderecho administrativo formularon propuestas absolutamentevaliosas para la construcción de esta disciplina, tales como:Servicios Públicos, Prerrogativas Públicas y ProcuraExistencial. Los aportes de notables autores europeos comoDuguit, Jèze, Hauriou o Forsthoff, además de habercontribuido a la teorización del derecho administrativo engeneral, fueron pieza clave para justificar y promover laintervención pública del llamado “Estado social”, de laspostguerras I y II.

ESCUELA DEL SERVICIO PÚBLICO O DEBURDEOS (ESPoB)

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Los franceses León Duguit y Gastón Jèze representan laEscuela del Servicio Público o Escuela de Burdeos (enadelante ESPoB), la que alcanzó gran predominio ypopularidad a comienzos del siglo XX. Duguit argumentacómo la sociedad moderna exige del Estado menosabstención y la realización de actividades que van más alláde las funciones del Estado liberal clásico: seguridad exterior(guerra) e interior (policía) y justicia. Si bien quienesejercen el poder deben tomar medidas dirigidas a la defensadel territorio y a mantener la tranquilidad y el orden interno,también se imponen otras necesidades que aquejan a lapoblación y que corresponde al Estado suplirlas, mediante laorganización y gestión de los servicios públicos,especialmente los de asistencia social. En palabras del autor:

“Algunos economistas rezagados pueden, desde el fondode su gabinete de estudio, declarar que el Estado no tieneotra cosa que hacer que procurar la seguridad en elexterior, y el orden y la tranquilidad en el interior,debiendo desinteresarse de todo lo demás y de dejar enlibertad entera a la acción y a la concurrencia

individuales, cuyo desarrollo naturales aseguraránormalmente la satisfacción de todas las necesidadessociales. Los hechos son más fuertes que todas lasteorías, y la conciencia moderna desea otra cosa. (…)[N]o admite, por ejemplo, que el Estado no organice losservicios de asistencia”. (Subrayas fuera del textooriginal).

De acuerdo con Duguit, el fundamento del derecho públicono es el derecho de mandar en cabeza de los gobiernos, sinola obligación de organizar y gestionar los servicios públicos. En consecuencia, el derecho público es el conjunto denormas que determinan la organización de los serviciospúblicos y aseguran su funcionamiento regular eininterrumpido. Los servicios públicos necesitan de laintervención estatal directa, que se encuentra sometida alderecho, regulada y disciplinada por un sistema de derechopúblico (administrativo). Desde aquí, la organización y

prestación de los distintos servicios, en las que el Estadoentraba de lleno como administrador y empresario, iban de lamano con el uso y aplicación del derecho administrativo. Elservicio público se convierte en la razón de ser del derechoadministrativo; se da una absoluta confluencia entre lafunción administrativa y el servicio público. De acuerdo con Gastón Jèze, el procedimiento del serviciopúblico indica que para dar satisfacción regular y continua alas necesidades de interés general, existe un régimen jurídicoespecial que tiene por objeto facilitar el funcionamientoregular y continuo del mismo. La existencia de un serviciopúblico determina la situación jurídica de los empleados,dineros, bienes y actos relacionados con el mismo, los cualesadquieren una condición de especialidad ajena al derechoprivado; se rigen por un derecho especial y se controlan anteun juez igualmente especial: régimen de derechoadministrativo y juez de lo contencioso administrativo. Los“agentes públicos” eran las personas que trabajan en laprestación de los servicios; “el dominio público” estabaconstituido por los bienes para la prestación del servicio; y el“trabajo público” era el que se ejecutaba en desarrollo delservicio. Así, todos los aspectos de estudio del derecho

administrativo estaban ligados a la noción de serviciopúblico, el que se hallaba plenamente identificado con elejercicio de la función administrativa.

TEORÍA DE PRERROGATIVAS PÚBLICAS OPODER PÚBLICO

Duguit y Jèze afirmaban rechazar la distinción entre actos degestión y de autoridad para efectos de determinar el régimenjurídico (administrativo) que debía aplicarse, sosteniendoque el único criterio relevante era la existencia o no de unservicio público. No obstante, la distinción siempre estuvoahí, en el corazón del derecho administrativo y fue rescatadapor Hauriou, quien sostuvo que lo que provoca la aplicacióndel derecho administrativo es la actuación dotada deprerrogativa, poder, autoridad; mecanismos de actuaciónpropios de la administración, excepcionales o exorbitantesque rompen relaciones de igualdad. Esas prerrogativas eranentonces las que permitían la gestión de los servicios

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públicos, afectando derechos tan preciados como lapropiedad o la libertad de industria y comercio. Maurice Hauriou propuso una teoría alternativa para explicarel derecho administrativo y el reconocimiento de lacapacidad de intervención estatal en cabeza del Estado y susadministraciones. A este autor francés se le reconoce por suTeoría de las Prerrogativas Públicas o del Poder Público; susideas significaron, en parte, una crítica a los fundamentosteóricos de la ESPoB. Mientras que para ésta laadministración pública era una estructura para los serviciospúblicos; para aquel era una estructura investida de poderpúblico. No obstante, ambos compartían la finalidad a laque estaba orientada esa organización o estructura pública,esto es, a la organización y prestación del servicio público. De acuerdo con Hauriou, sólo habrá administración públicay derecho administrativo cuando al poder ejecutivo se leasignen funciones para la atención del interés general y delos servicios, con precisos poderes y prerrogativas a las quedenomina “puissance publique”. Son estos poderes oprerrogativas, ajenos al derecho común (exorbitancia), los

que le permiten a la administración actuar como sujetopoderoso que, para el logro y la satisfacción del interésgeneral, se impone sobre otros en rompimiento del principiode igualdad. Muy a pesar de los puntos de divergencia que muestranambas teorías y de las flaquezas que provocaron susrespectivos decaimientos, las Teorías del Servicio Público yde Prerrogativas Públicas coinciden en un aspectofundamental. Bien sea que el régimen de derechoadministrativo esté para la prestación de un servicio o biensea para el ejercicio de una potestad, privilegio o funciónadministrativa, en ambos casos se trata del ejercicio defacultades especiales que se reconocen a un sujeto al que setenía marginado de los asuntos sociales (del mercado), parala realización de propósitos de interés común. En amboscasos el derecho administrativo se fortifica, dotando alEstado/administración de concretos poderes e instrumentosde intervención social y económica, promueve la iniciativapública y el ensanchamiento del lado de lo público de

aquella dicotomía público/privado.

TEORÍA DE PROCURA EXISTENCIAL Ernest Forsthoff también contribuyó notablemente a lateorización del derecho administrativo y especialmente a lafinalidad social a la que a partir de la época de la segundapostguerra debía orientarse esta disciplina. De acuerdo conel autor alemán y su “Teoría de Procura Existencial”(“Daseinvorsorge”), propia del “Estado Social”, loscomienzos de la segunda mitad del siglo XX precipitaron uncrecimiento del derecho administrativo sin precedente. Ellose debió a las convulsiones sociales que significaron laexpansión de las industrias y de las ciudades, el crecimientopoblacional y las migraciones internas, entre otras. Todoello enfrentaba a la administración a situaciones novedosas yajenas a su rol habitual, las que le implicaron, no sólo unaumento significativo en el número de funcionarios y deentidades al servicio de la administración, sino también unfortalecimiento del conocimiento técnico disponible para darcurso efectivo a los distintos problemas sociales.

En palabras del autor:

“Baste pensar en las empresas municipales de agua, gas,electricidad; en las empresas de transporte público; en elcontrol y distribución de víveres en épocas de crisis; enlos servicios dentro del campo de la sanidad; en los actosculturales, etcétera. La Administración, que hasta ahorahabía sido esencialmente garantía del orden, se haceahora también, y principalmente, prestadora de servicios.(…). “[L]a administración moderna ha traspasado loslímites tradicionales constituidos por soberanía yfuncionarios, penetrando en la vida económica de laproducción”. (Subrayas mías).

El auge de lo social amplió el ámbito de acción del derechoadministrativo, en tanto que a la tradicional función delmantenimiento del orden, típica función administrativa, se lesumaron otras tantas, todas ellas con una orientación socialinocultable de servicio público. De acuerdo con Forsthoff,la actividad estatal está dirigida al mejoramiento de la

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situación de la sociedad y a la atención de sus problemas ynecesidades. Son estos problemas sociales los queconstituyen el objeto de la existencia misma de laadministración: “(…) el presupuesto de la acción estatal esque la situación social tiene que ser mejorada (…). Estapresuposición sólo puede alcanzar realidad cuando existe uncanon, un ideal social, una representación de lo que es unaconformación justa de la existencia”. La administración pública debía entenderse entonces comoun agente que reúne dos facetas, en virtud de las cualesmanifiesta dos tipos distintos de actuación. Por una parte, lecorresponde el mantenimiento del orden social, el queatiende mediante la intervención directa o regulaciónnormativa. Ello ocurre por ejemplo, cuando laadministración permite o prohíbe algo mediante susdecisiones o actos administrativos. En este caso, segúnForsthoff, lo que hace la administración es conceder underecho o imponer una obligación a la persona interesada. Esuna situación típica del derecho administrativo liberal

clásico que regula relaciones que se traban entreadministración y administrado y que se manifiestan a travésde una típica función administrativa. Por otra, la administración participa en la sociedad y lo haceen calidad de productor, comerciante o distribuidor de losbienes y servicios que se transan en el mercado y que elautor define como “intervención conformadora”. Laparticipación de la administración como un agenteeconómico del mercado, que produce y distribuye bienes yservicios a los asociados, no des-configura la calidad desujeto público revestido de poder y prerrogativa propia de laadministración. Más bien, lo que hace es reconfigurar supapel: “(…) lo único que hace es extraer las consecuenciasimplícitas en el hecho de que el ámbito de funcionesadministrativas se ha ampliado esencialmente y haabandonado los tipos de sus formas tradicionales”. He aquípues el encuentro entre la función administrativa y elservicio público; la administración ejecutora de funciones yempresaria de servicios era una sola y todas sus actuacionesestaban enmarcadas dentro del régimen del derechoadministrativo.

Por último, la idea que subyace a la administración ointervención “conformadora”, es una que supone reconocerque el individuo no tiene una relación autónoma y librefrente a la administración. Por el contrario, dadas lasituación social y los problemas que afectan a los individuos,la relación de los asociados con la administración es una dedependencia. Estas ideas sociales de activa intervención pública tuvierongran incidencia en la administración pública colombiana dela primera mitad del siglo XX y en la construcción delderecho administrativo local, según lo sugerí en el capítuloanterior. Este robustecimiento de la administración, quecomenzó en la década del 30 continuaría su ruta de ascenso,alcanzando gran representatividad hacia los años 70 y 80,luego de los ajustes de la reformas administrativa del año68’. Por ejemplo, tal como lo explica López Garavito, lasdécadas del 60 y 70 se caracterizaron por un marcado

fortalecimiento del aparato estatal para el fomento social yeconómico. Se crearon entidades para intervenir en asuntostales como: investigación y tecnología, energía eléctrica,desarrollo regional, educación superior, reforma agraria,deporte, cultura, transporte, comercio internacional, ahorroprivado, bienestar familiar, recursos naturales, agricultura,industria y comercio. En concreto, a partir de la reforma administrativa del 68’, elEstado colombiano inicia una etapa de gran intervenciónpública, no sólo a través de la expedición de normasorientadas a la regulación de la economía, sino de la masivacreación de entidades públicas de distinto tipo. Entre ellas,tuvieron gran peso las empresas industriales y comercialesdel Estado que constituyeron un elemento clave de laexpansión de la actividad estatal. La década larga de 1970hasta 1983, de acuerdo con López Garavito y las cifras delDANE que cita, denotan una expansión nada despreciable dela participación del sector público en la economía. El sectorfinanciero es tal vez uno de los más ilustrativos de esecrecimiento de la actividad pública en la economía. Lasentidades públicas de este sector pasaron de representar el1.2% al 1.8% entre los años 73 y 83.

Así pues, mientras que en la época de posguerra la empresapública constituía el eje central que movía la sociedad ypromovía el desarrollo, hoy aquella se encuentra bastantedesprestigiada. Ello se debe, desde una mirada de “NuevaGerencia Pública” (NGP), a que el Estado interventor yempresario había mostrado ser económicamenteinsostenible: con altísimos niveles de gasto público;pobrísimos estándares de eficiencia; creciente déficit públicoe insolvencia fiscal. Este diagnóstico que fue haciendocarrera al pasar de los años setenta y ochenta y quepromovió la reestructuración del aparato estatal hacia sureducción, se reprodujo con similares argumentos en elcontexto colombiano. Algunas pinceladas al respecto yafueron planteadas e ilustradas en el capítulo precedente.

EL NUEVO SERVICIO PÚBLICO: El derechoadministrativo neoliberal

DESPRESTIGIO DEL ESTADO SOCIAL Y DELSERVICIO PÚBLICO CLÁSICO

De acuerdo con López Garavito, la administración de losaños ochenta se había ensanchado significativamente,evidenciando un aumento considerable en el número deentidades creadas y de funcionarios públicos vinculados. Apesar de que el tamaño del Estado seguía siendo pequeño encomparación con otros países, lo cierto era que laprivatización de empresas y servicios aparecía como lasalida obligada. En palabras del autor: “(…) [D]ebe tenerseen cuenta que el sector público nacional relativamentepresenta ya una acefalia manifiesta no en sus nivelescuantitativos de injerencia, sino en sus niveles deineficiencia, lo cual hace más notorio el relativo gigantismoestatal”. (Subrayas mías). La estrategia de las privatizaciones es también defendida porZuleta, quien al explicar el proceso privatizador decomienzos de los noventa, señala que el problema de laadministración pública colombiana no radica tanto en sutamaño, sino en sus bajos niveles de eficiencia. Esto sedebía, entre otras cosas, al atraso tecnológico, explosión de

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las nóminas de las empresas del Estado y al pobre incentivoa la reducción de costos y estímulos a la competencia. En elaño 1994, cuando las privatizaciones atravesaban unmomento importante en Colombia, el autor advertía: “Segúnestudios de la Bolsa de Bogotá, la rentabilidad de lasempresas del sector público colombiano en los últimosquince años ha sido una cuarta parte del sector privado”. En aquel momento, la gestión del sector público eraevaluada mediante su contraste con la gestión que se llevabaa cabo en el sector privado. Éste fue y sigue siendo uninstrumento bastante manido para sustentar la ineficiencia dela administración pública en general; y particularmente, loinsostenible de su rol empresarial. En tal virtud, bajo losdictados de la “NGP” descrita en el capítulo precedente, sepromovió la alta cirugía reconstructiva a la que ha sidosometido el aparato estatal colombiano.

Ese agotamiento del modelo de intervención estatal, bajo laégida de un servicio público caduco, es compartido por laCRA, comisión experta del sector de agua y saneamientobásico de Colombia. En una obra titulada “El estado del artede la regulación”, producida por la propia CRA, esta agenciatécnica argumenta cómo el incumplimiento de las promesasdel desarrollo social, entre otros factores, pusieron enentredicho el rol interventor y empresario que hasta entoncesvenía cumpliendo el Estado. En consecuencia, “(…) elmercado adquiere nuevo estatus como mecanismo decrecimiento y desarrollo”. La agenda neoliberal invierte aquel modelo de gestión desdelo público y en su lugar promueve las formas privadas. Ellosignifica, no solamente procesos de privatización deempresas y servicios públicos, sino un replanteamiento de laforma cómo estos se prestan, los que a partir de entonces sonconfiados a manos privadas. Entonces, la privatización enColombia fue entendida como un instrumento para ladesregulación económica y promover mercados bajoesquemas de competencia. Los programas de privatizaciónque se abrieron paso muy temprano en los noventa, e inclusocon anterioridad, como ocurrió con el servicio de aseo en laciudad de Bogotá, estaban orientados a crear incentivos para

la inversión privada en la infraestructura. Este cambio produce una reducción innegable de los mediosque el Estado tiene a disposición para lograr sus fines. Dehecho, muchos de ellos ya no los tiene y por el contrario, deacuerdo con las “buenas prácticas” vigentes, deben volver ala sociedad, a los individuos. Así lo explica la CRA:

“Con referencia a los servicios públicos, la aparición delfenómeno de la privatización genera efectoscontrapuestos, se abandona el clientelismo político y elfavoritismo del Estado, por un lado, mientras que por elotro el concepto de servicio público con su connotaciónde equidad y derecho social es superado por una visión

individualista que se impone a la sociedad y a los valorestradicionales que han acompañado la gestión de lasdenominadas empresas públicas desde su creación hastael pasado reciente”. (El énfasis es mío).

ESCISIÓN ENTRE PRESTAR Y ASEGURAR

El nuevo servicio público explica un cambio de titularidadpara efectos de la prestación. Sigue siendo público, tal vezen la medida en que su atención interesa al conjunto de lasociedad, pero ya no se trata de prestaciones que laadministración deba suplir. Este cambio de versión vieneacompañado de un nuevo rol estatal, uno que se finca en eldeber de asegurar, pero no en el de prestar. Tiene lugar unadisociación conceptual que impacta directamente el serviciopúblico y por ende afecta también el derecho administrativo. Por regla general, el Estado no es el prestador natural de losservicios públicos, sino quien debe asegurar que otros lopresten. Esto se traduce entonces en que el Estado esejecutor de una típica función administrativa de regulacióneconómica, pero no un prestador de servicios. He ahí unadistinción clave que, como he señalado, marca la contencióndel derecho administrativo contemporáneo. Este giro conceptual del servicio público que he venidoseñalado, esto es, la escisión que se produjo entre servicio

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público y función administrativa y la pérdida del primeropara el derecho administrativo, ha sido materia depronunciamiento del Consejo de Estado, juez natural de laadministración. Para el juez contencioso, más allá delcarácter de finalidad social que ha tenido y que siguemanteniendo el servicio público, éste reviste, a partir de laConstitución de 1991, un innegable carácter de actividadeconómica. En auto de 18 de julio de 2007, al explicar enqué consiste el servicio público domiciliario nacido de lanueva Carta, la consejera ponente y ex ministra de justicia,Ruth Stella Correa, precisa que si bien los servicios públicosson inherentes a la finalidad social del Estado, a partir delartículo 365 de la Carta, existe una distinción entre lo que esasegurar la prestación de un servicio y acometer su efectivaprestación.

En palabras de la ponente: “(…) [E]l mismo precepto [365]indica que la función estatal estriba en “asegurar su

prestación eficiente a todos los habitantes del territorio

nacional” (servicio universal) y asegurar no significaprestar”. (Cursivas de la decisión original). Ello significaentonces que, el Estado conserva su función de regulador dela forma en que los servicios públicos domiciliarios seprestan, sin que signifique que por ello asume la prestaciónde dichos servicios como tal. Lo anterior coincide, a su vez,con la idea que aquí he venido desarrollando, en el sentidode señalar que la prestación de un servicio público no es, envigencia del nuevo modelo de desarrollo económico, unamanifestación de función pública o administrativa y porende, tampoco, un asunto de derecho administrativo. Al respecto, advierte el juez de lo contenciosoadministrativo:

“(…) [E]l Estado mantendrá la regulación, el control y lavigilancia de dichos servicios [públicos domiciliarios], olo que es igual, según la Constitución estas últimas sonlas funciones propias de los órganos del Estado, en tantofacetas de la función de policía administrativa, que elEstado “mantiene” o se “reserva”, como ámbito de lono “privatizable”. (…) Además, la prestación de losservicios públicos no reviste el carácter de función

pública. Y no lo reviste, porque la Constitución mismadispone que una y otra materias son objeto de regulaciónlegal separada. (…) [L]a Constitución Económica “dejó

atrás la noción de servicio público que lo asimilaba a

una proyección de la ‘función pública’ y optó por un

‘nuevo servicio público’ basado en el modelo de

servicios públicos competitivos (…). De suerte que, losservicios públicos domiciliarios dejaron de serconcebidos como función pública, a la manera de laescuela realista de Burdeos, para ser tratados como uncapítulo singular de la Constitución Económica dentrode un modelo “neocapitalista, propio de una economía

social de mercado, que pretende conciliar las bondades

de la competencia con la necesaria intervención estatal,

en orden a proteger al usuario final”. (Cursivas de ladecisión original. Subrayas y negrillas mías).

Esta precisión en relación con la diferenciación que envigencia de la Constitución de 1991 existe entre prestar elservicio público y asegurar su efectiva prestación, ha sidotambién objeto de pronunciamiento por parte de la CorteConstitucional. En sentencia C-150 de 2000, con ponenciadel magistrado Manuel José Cepeda, la Corte advierte quepor disposición constitucional, corresponde al Estadoasegurar la prestación eficiente de los servicios públicos, loque, tal como lo he venido argumentando, no supone suprestación directa; ésta se encuentra en régimen decompetencia y puede ser llevada a cabo por agentes públicosy privados, en igualdad de condiciones. Al respecto, precisala Corte:

“Si bien los servicios públicos pueden ser prestados porel Estado, por comunidades organizadas, o porparticulares, lo cierto es que el Estado mantiene lasfunciones de regulación, control y vigilancia sobre losservicios, de forma que se asegure el cumplimiento delas finalidades sociales del Estado social de derecho(artículo 365 de la C.P.)”. (Subrayas y negrillaintroducidas).

Por la misma vía argumentativa se inclina la exSuperintendente de Servicios Públicos Domiciliarios,

Evamaría Uribe, al advertir:

“[E]l ejercicio de la facultad de intervención del Estadoen la actividad económica de prestación de serviciospúblicos (…) deben cumplirse desde la perspectiva delartículo 333 [constitucional], esto, es, sin perder de vistaque los servicios públicos se prestan en libertad decompetencia; es decir, se trata de una actividadeconómica (comercial e industrial) protegida por losprincipios de dicho artículo constitucional y no delejercicio de una actividad administrativa”. (Subrayasmías).

Haber cuestionado los instrumentos a través de los cuales sepromovía el bienestar de las personas y se alcanzaba eldesarrollo, implicaba un tránsito desde un modelo de gestiónuniversal, pública y monopólica de los servicios, hacia unode gestión plural y competitiva, pública y privada, de dichasprestaciones. El nuevo modelo de gestión de los serviciospúblicos, basado en una prestación privada y una regulaciónpública ha puesto en cuestión los medios a través de loscuales se proveen dichos servicios, sacando del ámbito delEstado y de su derecho administrativo la labor de prestación. En palabras de Ariño: “La cuestión no está en decidir si hade haber más o menos servicios, sino en el replantearse losmecanismos, los medios, los procedimientos a través de loscuales éstos deben ser satisfechos”. Le asiste razón al autor,en tanto que el replanteamiento de los mecanismos, losmedios y los procedimientos, significa precisamente queestos ya no son de derecho administrativo, sino de derechoprivado, en tanto mercados o sectores económicos. Así lo entiende también la CRA:

“(…) [E]l contexto constitucional hace especial énfasisen que el Estado social de derecho tiene una concrecióntécnica en la noción de servicio público (…) se hacehincapié en la intervención estatal encaminada aasegurar la prestación de los servicios públicos, y en lasuperación de la concepción de antaño al establecer quela vocación para la prestación de los mismos estáestablecida no sólo en cabeza del Estado, sino también

en las comunidades organizadas y en los particulares,como expresión de la libertad económica y la iniciativaprivada”. (Subrayas por fuera de texto original).

Esta “concreción técnica” del servicio público a que serefiere la CRA, enfatiza su carácter de actividad económicacompetitiva. Ha quedado planteado entonces cómo una delas transformaciones más sensibles de finales del siglo XXocurre en el Estado prestador; éste deja de ser el titular de laprestación del servicio y da un paso al margen para actuarcomo tercero regulador técnico. Esto supone asimismociertos ajustes institucionales, los que permitan incorporar

los agentes, de carácter público, a quienes corresponde elejercicio de regulación de los mercados de los serviciospúblicos. Finalmente, aquella administración conformadoradefendida por Forsthoff o administración para los serviciospúblicos de la ESPoB, en virtud de la cual le correspondíasuplir las distintas necesidades sociales, en el marco delmodelo económico neoliberal, estaría superada.

ESTADO REGULADOR El proyecto económico que promueve una administraciónpública a la que corresponde asegurar la efectiva prestaciónde los servicios, sin que ello se confunda con la participacióndirecta en la actividad económica de prestación, refuerza asu vez la idea de una administración policiva. Ésta tiene a sucargo el ejercicio de las funciones administrativas deregulación, vigilancia y control de los mercados de bienes yservicios. La competencia y la libertad económica y deempresa que rigen en la nueva prestación son balanceadas, alotro lado de la ecuación, mediante la implementación de laregulación pública. Así, el proyecto de desarrollo económicoque he venido describiendo se presenta de la mano con elllamado “Estado regulador”. En sentencia C-150 de 2000, la Corte Constitucional dedicaun generoso espacio a explicar cómo se articula el Estadoregulador dentro del Estado social de derecho, categoría enla que se ha matriculado el Estado colombiano. Allí, quedaclaro que existen múltiples formas a través de las cualespuede el Estado intervenir en la economía, siendo una de

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ellas la regulación que las comisiones de regulación hacenen relación con los distintos servicios públicos domiciliarios.Dicha actividad regulatoria, dentro del marco de un “Estadosocial y democrático de derecho”, debe perseguir dosfinalidades concretas. Por una parte, la realización de losprincipios sociales y que el mercado autónomamente nologra, como por ejemplo, promover la igualdad realmediante la adopción de medidas a favor de gruposmarginados o discriminados. Por otra, la realización de losfines económicos orientados a procurar que el mercadofuncione de forma adecuada, como lo es la corrección de las

fallas del mercado. Aquella administración reguladora es la mismaadministración policiva de la que se ha ocupado el derechoadministrativo. Entonces, además de hacerse cargo delorden, la salubridad y la seguridad, le corresponde a laadministración la llamada regulación económica. En talvirtud, define quién puede entrar o salir de un mercadoespecífico y bajo qué condiciones; duración de la actividad;los precios o retribuciones que se perciben por ella;cumplimiento de estándares de cantidad y calidad, entremuchos otros aspectos. Esta función de regulación queacomete la administración tiene el efecto de incidir en lasituación concreta de un mercado o sector económico y delos distintos agentes involucrados en dicha actividad o quese ven afectados por ella. Tal como ha sido puesto de presente, el neoliberalismotransformó el quehacer de la administración pública, a raízde la disociación entre servicio público y funciónadministrativa y de la pérdida del primero para el derechoadministrativo. Esto se traduce en el parámetro que rige hoyel diseño institucional que se pretenda implementar para lagestión de servicios. De una parte está la tarea de prestar elservicio; la que corresponde, por regla general, al sectorprivado, aunque no excluye que la hagan también lasempresas públicas. De otra parte está la función de asegurarla prestación del servicio; la que corresponde al Estadoregulador. Esta disociación responde, sin duda, alprotagonismo de una nueva ideología que impone nuevoscursos de acción, fortalece algunos agentes o sectores y

debilita otros. La defensa del desarrollo económico, a través del mercadoen vigencia del Estado neoliberal, reitero, demanda en todocaso alguna dosis de intervención a manera de regulación. Ésta se traduce en la competencia para definir asuntosaltamente sensibles para los sectores económicos reguladoscomo, por ejemplo: régimen jurídico aplicable, juez deconocimiento, competencias de las autoridades reguladoras,estándares de cobertura, calidad, inversión, financiación,

régimen tarifario, reglas de entrada y salida. Ello significa,no sólo una estructura administrativa concreta que se inclina,entre otras figuras, por la creación de agencias expertas eindependientes, sino también un marco normativo adecuadoque facilite la fluidez del mercado. Evidentemente entonces, el servicio público de hoy es otro ydista bastante de lo que los teóricos del Estado social de laprimera mitad del siglo XX defendían, tal como lo describíantes. Aun cuando el servicio público sigue revistiendo uninterés colectivo en la medida en que su prestación debebeneficiar a todos los individuos, los mecanismos a través delos cuales ello se pretende lograr y los principios en los quedicha prestación se finca, han cambiado sensiblemente. Lagestión del servicio ha sido confiada a sujetos diversos de laadministración pública, quienes la desarrollan en régimen de competencia; se dice entonces que el propósito central de laregulación es la promoción de la competencia. En breve, el servicio público ha dejado de ser una actividaden la que opera la titularidad pública en la gestión yvinculado al procedimiento administrativo; hoy es deseada lainiciativa privada, aunque conserva aún su carácter deespecial interés por su conexión con la calidad de vida de laspersonas. La administración se reserva las prerrogativas dedirección, vigilancia y control de la actividad; debegarantizar la continuidad y la regularidad de la prestación.Por ello también, continúa ligando la responsabilidad estatalde asegurar su prestación desde la adecuada regulación oincluso su prestación directa cuando la iniciativa privada nolo puede hacer. La administración reguladora es un agenteencargado de crear condiciones propicias para el

funcionamiento de los mercados; ésta, a su vez, esconsiderada la ruta más conveniente para alcanzar eldesarrollo económico. Hasta este punto, he intentado poner de manifiesto la formaen que la definición de lo que es servicio público está atada aproyectos políticos y económicos concretos, vigentes endistintos momentos históricos y cómo esta definición incideen la ampliación o reducción del ámbito de aplicación del

derecho administrativo. No es, como dice Ariño Ortiz, eldevenir natural de las cosas ni el resultado de haber“desideologizado”. Por el contrario, es una renovaciónideológica con consecuencias muy concretas en los arreglosinstitucionales que, de nuevo, se someten a ajustes a partir deentonces. Sin duda, el entendimiento del servicio públicoque se tenía en vigencia del Estado que promovía eldesarrollo económico ha sido objeto de una profundarevisión, la que obedece a un proyecto económico neoliberal. Este giro del servicio público se traduce, en breve, en undesmonte del Estado social que impone la reforma de lastareas a cargo de la administración pública, particularmenteen el esquema de gestión de dichos servicios. Concluyendo, la administración es ahora una gestora demercados o actividades económicas; gestión que hace desdela regulación y no desde la prestación directa. Al Estado lehan tapado su rostro empresarial con una nueva máscara, ladel Estado regulador, árbitro y supervisor. En principio,debe promover la iniciativa privada en la producción de losdistintos bienes y servicios; no debe copar el mercado conprestación directa y mucho menos con excesiva oinadecuada regulación. A continuación describo entonces cuáles serían lasconsecuencias más importantes del giro conceptual que elservicio público ha sufrido en las décadas recientes. Éste severá reflejado, muy especialmente, en la demanda por unnuevo diseño institucional para lo que tiene que ver con losservicios públicos. A partir de entonces, la configuración dela administración pública y de sus instrumentos deintervención se verá sensiblemente transformada.

EL NUEVO SERVICIO PÚBLICO ENCOLOMBIA: MARCO NORMATIVO YARREGLO INSTITUCIONAL

La ejecución del proyecto de desarrollo económico antesdescrito, a través de un servicio público diverso, requierenecesariamente de un nuevo diseño institucional. Esteproceso de transformación inició al cierre del gobierno del

ex presidente Barco; tomó impulso a partir de las propuestasde ajuste económico aprobadas durante el gobierno Gaviria yse consolidó, definitivamente, con la adopción de laConstitución de 1991 y la aprobación de las leyes 142 y 143de 1994, durante el gobierno Samper. En la presente seccióndescribo el contexto que haría posible la consolidación de laagenda neoliberal en Colombia y cómo ello se evidencia enese nuevo servicio público al que me he venido refiriendo. Desde los últimos años del gobierno Barco, y con granfuerza, bajo la administración de César Gaviria, el Estadocolombiano da curso a la implementación de importantesajustes en la forma en la que el Estado venía interviniendoen la economía. De acuerdo con el propio Gaviria, “(…) elmodelo de desarrollo proteccionista y cerrado, ya no escapaz de garantizar un ritmo de crecimiento adecuado.Nuestra economía tampoco está en condiciones de proveerlos niveles de bienestar y de empleo que requiere la sociedadcolombiana del presente y del futuro”. Estas palabras indicanlo que sería la estrategia que, según el gobierno de entonces,montaría a Colombia en la ruta hacia el progreso. Frente a aquel modelo de desarrollo que había dominadoentre la década del 30 y el 80 y que en los 90 era calificadocomo agotado, se esperaba que fuera la iniciativa privada laque moviera la economía en un escenario de apertura a losmercados internacionales. En febrero de 1990, el modeloneoliberal se abrió paso en el escenario colombiano a travésdel “Programa de Modernización de la EconomíaColombiana”. Allí quedaron consignados los lineamientosque harían realidad los proyectos de apertura económica ymodernización del Estado colombiano. Restando pocosmeses para que concluyera el gobierno Barco, sería laadministración de Gaviria la encargada de ejecutar las bases

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que a través del programa mencionado habían quedadoplasmadas. El programa de apertura económica ymodernización del Estado fue la bandera de dicho gobierno. Las reformas económicas presentadas en 1991 por elgobierno Gaviria al Congreso colombiano y que éste aprobócon gran celeridad, mostraban una gran sintonía con los

postulados del Consenso de Washington. Liberalización delcomercio, apertura de la economía, privatizaciones,eliminación de control de precios y de barreras a la inversiónextranjera, eran todos asuntos que estaban a la orden del día.Aquel paquete de reformas legislativas abarcó las siguientesmaterias: cambiaria (Ley 9º de 1991), de comercio exterior(Ley 7º de 1991), financiera (Ley 45 de 1990), tributaria(Ley 49 de 1990), portuaria y ferroviaria (Ley 1º de 1991),laboral (Ley 50 de 1990), vivienda (Ley 3º de 1991) y deendeudamiento (Ley 51 de 1990) . Estas reformas sonmuestra del protagonismo que a partir de entoncesadquirieron la iniciativa privada, la reducción de losmonopolios públicos, las privatizaciones y la modificaciónde las formas de intervención estatal. La aprobación de los anteriores proyectos, y con ello laadopción de un nuevo modelo de intervención económica,serían la antesala de un momento muy importante en laconsolidación del proyecto neoliberal colombiano.Evidentemente, la discusión y aprobación de una nuevaConstitución en el año 1991 daría continuidad a muchos delas transformaciones económicas antes señaladas. Enparticular, el ámbito de los servicios públicos, su esquema deprestación y modelo de regulación, vigilancia y control,constituirán una materialización de esa idea que quiereprivilegiar al sector privado y su participación en losmercados como ruta hacia el desarrollo económico. Elmodelo de prestación de los distintos servicios públicos,domiciliarios y no domiciliarios, quedó arropado bajo laexpresión “Constitución económica”, conforme a la cual sequiere subrayar la distinción entre función y servicio, queaquí he sostenido.

A continuación describo cuál es ese arreglo institucional queha viabilizado la consolidación de la agenda neoliberal en el

escenario colombiano, en lo que tiene que ver con elconcepto de servicio público. Ello supondrá explorar lasdisposiciones normativas y las personas públicas y privadasque participan en el campo de los servicios públicos y losservicios públicos domiciliarios, por una parte; y del serviciopúblico domiciliario de aseo concretamente, por otra.

SERVICIO PÚBLICO Y SERVICIO PÚBLICODOMICILIARIO

La aprobación y entrada en vigencia de la Constitución de1991 trajo consigo una serie de cambios institucionales muyimportantes; los que denotan, entre otras cosas, un cambiode modelo estatal, de un Estado que consolidaba su tránsitodesde la prestación de servicios públicos hacia su regulación. Este giro, como aquí lo he llamado, ha significadoreconocer que aquello que tradicionalmente era calificadocomo servicio público y gestionado desde lo público, hoysubraya su condición de negocio, mercado o actividadeconómica, promoviendo su gestión a través del sectorprivado y del derecho privado.

Así lo reconoce Suárez Tamayo, quien argumenta cómo laglobalización, la internalización de la economía, elneoliberalismo, la apertura económica, los procesos deprivatización, las reformas administrativas, la reducción delaparato estatal y las exigencias de los organismosmultilaterales, produjeron un cambio de modelo en el sectorde los servicios públicos en el contexto colombiano.Transformación ésta que quedó concretada en laConstitución de 1991 y desarrollada, entre otrasdisposiciones, en las leyes 142 de servicios públicosdomiciliarios (SPD) y 143 conocida como “ley eléctrica”,ambas aprobadas en el año 1994. A partir de allí, como lo heseñalado, los monopolios dejaron de ser la regla general yfueron sustituidos por la liberalización de estos mercados.Desde entonces, la prestación de los servicios se abrió a lacompetencia y puede ser ejecutada por personas públicas,privados o mixtas, en igualdad de condiciones. El reconocimiento del rol de regulación de la prestación delos servicios públicos en cabeza del Estado y sus

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administraciones públicas, lo he dicho, no desliga suresponsabilidad en dicho campo. Esto es así, toda vez que lecorresponde fijar las reglas de juego conforme a las cualesasegure que la prestación de los servicios públicosefectivamente ocurra; e incluso, prestarlos directamente

cuando otros agentes no encuentren interés en participar. La Constitución colombiana de 1991 ubicó los SPD en elacápite denominado “Del régimen económico y de lahacienda pública”, junto con las disposiciones sobrepresupuesto, plan de desarrollo, banca central y distribuciónde recursos. Allí, además de señalar que los serviciospúblicos son inherentes a la finalidad social del Estado y quesu prestación se lleva a cabo en régimen de competencia, seprevé que el Estado se reserva su regulación, control yvigilancia. Concretamente, en relación con los SPD, la Cartaestableció que la regulación estatal estaría enfocada enaspectos como: competencia, cobertura, calidad,financiación, régimen tarifario y deberes y derechos de losusuarios. En virtud de la Carta, los servicios públicos pueden serprestados por el Estado, directa o indirectamente, lascomunidades organizadas o los particulares.Específicamente, frente a los domiciliarios, señala que elmunicipio desarrollará la prestación, de manera directa,cuando las condiciones técnicas y económicas así losugieran. Los departamentos, por su parte, cumplen unafunción de apoyo y coordinación al municipio, para laefectiva prestación del servicio. Ello convierte al municipio,dada su proximidad con el ciudadano y sus necesidades, enla primera autoridad en relación con el diseño en virtud delcual se llevará a cabo la prestación de los servicios en sucorrespondiente territorio o jurisdicción. Luego de la expedición y entrada en vigencia de la Carta de1991, el legislador se ocupó de la aprobación de la ley quedesarrollaría los principios constitucionales antes descritos yque continuaría y consolidaría la ruta que las reformaseconómicas pre-constitucionales habían iniciado. Con la ley142 de 1994, Colombia adoptaba un modelo de prestación de

SPD en régimen de competencia, sometidomayoritariamente a las reglas del derecho privado ycuidadosamente alejado del procedimiento administrativo yde las reglas de contratación estatal, al menos en lo que tieneque ver con la prestación del servicio como tal. Por su parte,

la regulación, supervisión, control y vigilancia, permanecenbajo la égida de la función administrativa, confiándola a lasagencias expertas, autónomas e independientes, que síactúan conforme al derecho administrativo. La libertad de empresa en condiciones de competencia,donde concurren empresas privadas, públicas o mixtas,supone el sometimiento a reglas de igualdad en las que elrégimen jurídico aplicable juega un papel fundamental. Ental virtud, las empresas que tengan capital público, sinconsideración de su porcentaje, son expresamente excluidasde las normas de contratación pública y sometidas, como sushomólogas del sector privado, al derecho privado. De otromodo, las empresas del sector público, que han perdido elprivilegio de la prestación en régimen de monopolio enmercados cerrados, verían bastante mermada su capacidadpara enfrentar a sus competidores. Como lo explican Pomboy Ramírez, el nuevo marco legal y constitucional le indicabaal Estado flexibilizar las reglas de contratación estatal y lasreglas en materia de concesiones. Era uno de los propósitosdel nuevo marco normativo, el de proveer iguales reglas dejuego para los proceso precontractuales, en los que debíanpoder participar, tanto compañías públicas como privadas.

La ley 142 señaló los servicios públicos que seríancatalogados como domiciliarios, por su especial afectaciónen la calidad de vida de los individuos, y los que en talvirtud, se regirían por las reglas especiales allí contempladas.Estos servicios son entonces: acueducto, alcantarillado, aseo,energía eléctrica, gas, telefonía fija y telefonía local móvil enel sector rural. Los temas que ocupan la atención dellegislador de la ley 142 son, entre otros: régimen jurídico delos servicios, fijación de competencias y responsabilidadesde las autoridades, criterios de calidad y cobertura en laprestación del servicio, régimen tarifario, representación yparticipación de los usuarios, vigilancia de las empresasprestadoras, derechos y deberes de los usuarios.

El esquema de prestación de los SPD, a partir de laConstitución de 1991, es tal vez uno de los campos quemejor permite constatar la materialización del Estado

regulador; precisamente, en razón de aquella escisión entreel Estado que presta y el que regula. A la luz de los dictadosde la NGP, el Estado debía marginarse de la participación enlas actividades económicas como prestador de servicios yproductor de bienes, en lo que había demostrado ser unfracaso; asimismo, debía privatizar sus empresas y dedicarse“a administrar menos, pero a administrar mejor”, retomandoaquella expresión aguda del Banco Mundial. Lo anterior, lo he señalado varias veces, se tradujo en unadisociación muy importante entre la función administrativa yel servicio público; relación ésta que antes había promovidoel auge del Estado interventor y la expansión del derechoadministrativo. Ahora, el Estado vestido de “regulador”, seencargaría de asegurar la efectiva prestación de un serviciodesde fuera, permitiendo que otros lo hagan; otros quienesdesde los dictados del nuevo proyecto de desarrolloeconómico, se afirmaba, lo harían mejor. Hugo Palacios Mejía, cerebro detrás de la ley de SPD ycatalogado por Suárez Tamayo como “el sepulturero de la

noción clásica de servicio público en Colombia”, explicacómo debe entenderse la diferencia entre prestar y asegurarprestación; libreto fiel a lo que el nuevo modelo sugería. Para el abogado Palacios:

“Es preciso distinguir entre las “responsabilidadespolíticas” o deberes de promoción, y las “competencias”en materia de servicios públicos. (…) [E]l estado nopuede permitir que nadie lo sustituya en la función deasegurar que se presten en forma eficiente los serviciospúblicos a todos los habitantes del territorio nacional, esdecir, de promover la prestación de los servicios. (…)Ésta es una responsabilidad política de primer orden,sobre todo cuando se combina, en el caso de la Nación,con el deber de regular, controlar y vigilar la prestación

de los servicios. El deber de “promoción” de lasautoridades consiste en que alguien preste los serviciosen condiciones adecuadas a la comunidad, dentro de loslímites que impone la economía de cada región y la

situación presupuestal de cada entidad estatal”. (Énfasisdel autor).

Es precisamente la distinción entre asegurar y prestar la que,de acuerdo con el nuevo marco normativo, no reconoce alEstado y sus empresas públicas privilegio alguno en relacióncon la prestación de los servicios. Por el contrario, sonmercados abiertos para todo tipo de compañías ycorresponde a las públicas competir de igual a igual con elcapital privado o mixto. Tal como lo explica Palacios Mejía,hay en la ley 142 de SPD una “vocación de los particulares ala prestación de los servicios públicos” . Y es que a pesar de que la Carta prevea la prestación de losservicios públicos a través de distintas personas, sean éstasprivadas, mixtas o públicas, lo cierto es que, en armonía conlos dictados de la NGP, el proyecto que quiso desarrollar laley de SPD era uno de regulación pública y prestaciónprivada. De hecho, según lo entiende Palacios Mejía, laprestación de servicios, entendida como entrega de bienes yservicios a los ciudadanos, constituye una “funciónsubsidiaria” de las entidades públicas. Para el autor, si unapersona, pública, privada o mixta está prestando el servicioadecuadamente, no habilita a la autoridad pública paraasumir su prestación de manera directa. Desde estaperspectiva, el modelo adoptado por la Constitución ydesarrollado por la ley de SPD ha dejado atrás el esquemaconforme al cual eran las autoridades las llamadas a prestar,de manera exclusiva y excluyente, dichos servicios y el quesólo admitía la prestación en cabeza de los particularesprevia concesión. La regla general del monopolio estatalhabía dado paso entonces a la libertad de entrada y a lacompetencia. Tal como lo señala Barreto, atinadamente: “Si bien resultaclara la permisión constitucional de que el Estado actúecomo regulador y operador de SPD, el desarrollo legislativoha llevado a que se desestime el papel de operador del

Estado y se promueva una amplia privatización del sector”. Al respecto, Suárez Tamayo advierte que, en virtud del giroque conllevó pasar del monopolio a la libre competencia, no

debe concluirse que el Estado no pueda seguir actuandocomo prestador; lo que ocurre es que su rol se ha enfocadohacia el control y regulación. Sin desconocer la autorizaciónque prevén la Constitución y la ley para que el Estadoparticipe también como operador de los SPD, lo cierto esque el proyecto ideológico del que bebía la ley 142, dada laformación de su preparador, el abogado Hugo PalaciosMejía, era uno de prestación privada con justa dosis deregulación. Ese era, no sólo el discurso económico vigente,sino el que fue acogido por el ordenamiento colombiano enlo que tiene que ver con el esquema de prestación de losservicios públicos en general y de los domiciliarios enparticular. La definición de quién puede o no prestar servicios públicosy si puede o no hacerlo en régimen de exclusividad, no esuna cuestión menor. Como lo he intentado señalar acá, setrata de actividades económicas muy jugosas y cuyo diseñopuede significar la entrada de algunos jugadores y elmarginamiento de otros, con consecuencias distributivasimportantes. Un ejemplo de lo anterior es precisamente elcaso del aseo en Bogotá y la inclusión de la poblaciónrecicladora ordenada por la Corte. De ello me ocuparé en laparte final del presente capítulo y en el capítulo subsiguiente. En materia de SPD, el Estado ejerce su rol de intervencióneconómica a través de distintas entidades; unas del ordennacional y otras del orden territorial. En el orden nacional,el Presidente delega en la Superintendencia de ServiciosPúblicos Domiciliarios el control, inspección y vigilancia delas empresas prestadoras de los servicios públicos; y en lascomisiones de regulación el señalamiento de políticasgenerales de administración y control de eficiencia de losservicios públicos. Estas políticas tienen que ver con lapromoción de la competencia y evitar los abusos de posicióndominante cuando aquella no es posible. Indudablemente,una de las funciones centrales de las comisiones esprecisamente la de señalar la metodología conforme a la cuallas empresas prestadoras pueden fijar las tarifas que cobran

por los servicios que prestan.

En el orden territorial, conforme lo he mencionado antes,corresponde al municipio asegurar que la prestación delservicio público domiciliario efectivamente suceda y paraello puede contar con la concurrencia del departamento. Encualquier caso, cuando las condiciones no hacen posible queotros presenten el correspondiente servicio, el municipio seráel llamado a hacerlo de manera directa, en cumplimiento delas disposiciones constitucionales y legales que antes hedescrito. En Colombia, la implantación del Estado regulador trajoconsigo la creación de un conjunto de agencias expertas, lasque se encargarían de diseñar las reglas de juego conforme alas cuales se organizaría la prestación de los distintosservicios públicos. Tal como lo señalan Jordana y Levi-Faur, el auge del Estado regulador está fuertementeasociado, por una parte, a los procesos de privatización; ypor otra, a la creación de agencias especializadas que ejercencontrol regulatorio sobre empresas en áreas tan diversascomo: telecomunicaciones, energía eléctrica, acueducto,alcantarillado y aseo, servicios postales, medios decomunicación, industria farmacéutica, medio ambiente,seguros, banca, por mencionar sólo algunos. Estos autores dan cuenta de la sorprendente expansión quetuvieron las agencias expertas en Latinoamérica a partir delos años noventa. De acuerdo con los autores, en el casocolombiano, a excepción del sector financiero, la mayorparte de las autoridades regulatorias hoy vigentes fueroncreadas en un corto espacio de tiempo, justo después de laentrada en vigencia de la Constitución de 1991. La creaciónde autoridades expertas, técnicas e independientes, endistintos sectores de las economías de la región, son el “sellodistintivo” de aquellos Estados que hicieron el tránsito desdela provisión de servicios hacia la regulación; desde el“gravar y gastar” hacia la fijación de normas en un conjuntocreciente de asuntos.

En ello coincide parcialmente Malagón, quien explica cómoa partir del artículo 113 constitucional, Colombia adopta el

modelo anglosajón de agencias reguladoras independientes

para la regulación de sectores económicos, entre los quemenciona entidades tan disímiles como: Banco de laRepública, Comisión Nacional de Televisión (hoy extinta),la Comisión Nacional del Servicio Civil, las corporacionesautónomas regionales, los entes universitarios autónomos, laContraloría, el Ministerio Público y la OrganizaciónElectoral. Todas ellas tienen en común que cuentan conpotestad reglamentaria y sancionatoria, en algunos casos; yque se encuentran por fuera del poder ejecutivo.

La fiebre o proliferación global de las llamadas agenciasexpertas o independientes, de la que Colombia no fue laexcepción, no sólo propiciaría su creación en el ordennacional, sino que también abriría la puerta para que lasentidades territoriales, como por ejemplo, los municipios, seaventuraran a la creación de entidades con el mismo espíritu.Ello ocurrió, como lo mostraré en la siguiente sección, con laentidad que en el Distrito Capital tiene a cargo el diseño delesquema de prestación del servicio de aseo.

EL SERVICIO PÚBLICO DOMICILIARIO DEASEO

Aunque los detalles de la forma en la que el servicio de aseoha sido prestado en la ciudad de Bogotá será el objetivocentral del capítulo siguiente, en esta última sección señalarélos aspectos más importantes de dicho servicio. Estosexplican la configuración del Estado regulador colombiano yla disociación de servicio público y función administrativaque trajo consigo el neoliberalismo; asimismo, permitenilustrar el giro conceptual que protagonizó el serviciopúblico en Colombia. Como señalé antes, el cumplimiento de los mandatos delEstado regulador de los SPD, en Colombia, prevé elcumplimiento de algunas competencias en el orden nacionaly otras que corresponden a las entidades territoriales,especialmente a los municipios. Para el caso concreto delSPD de aseo, el diseño institucional colombiano prevé elsiguiente esquema: en el orden nacional figuran laSuperintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios (en

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adelante SSPD) y la Comisión de Regulación de AguaPotable y Saneamiento Básico (en adelante CRA). Laprimera es un organismo de carácter técnico, creado por laConstitución de 1991 y que por delegación del Presidente dela República se encarga del control, inspección y vigilanciade las empresas prestadoras de todos los SPD, entre ellas lasde aseo. La segunda es también una comisión técnica, creadaa partir de la Ley 142 de 1994 de los SPD y tiene a su cargola regulación de aspectos tales como: monopolios naturales,competencia económica, calidad del servicio, gestión deempresas prestadoras y tarifa. Por su parte el Distrito Capital de Bogotá, como entidadterritorial que debe asegurar la prestación de los servicios ensu ámbito local, cuenta con la Unidad AdministrativaEspecial de Servicios Públicos (UAESP). Se trata de otraagencia de carácter técnico, que tiene a su cargo el diseño,coordinación, supervisión y ejecución de los proyectos parael manejo de los residuos sólidos. La UAESP es unorganismo con dosis de autonomía, distinto de las secretaríasde despacho, con personería jurídica, patrimonio propio,autonomía presupuestal y administrativa.

ESTADO REGULADOR COLOMBIANOSECTOR DE SANEAMIENTO BÁSICO (ASEO)

ORDEN AGENCIA TÉCNICA FUNCIÓN

NACIONAL

Superintendencia de ServiciosPúblicos Domiciliarios (SSPD)

Control, inspección y vigilancia de lasentidades prestadoras del servicio públicodomiciliario de aseo

Comisión de Regulación de AguaPotable y Saneamiento Básico(CRA)

Regulación de aspectos tales como:monopolios naturales, competenciaeconómica, calidad del servicio, gestiónde empresas prestadoras y tarifa.

DISTRITAL

Unidad Ejecutiva de ServiciosPúblicos (UESP) / UnidadAdministrativa Especial deServicios Públicos (UAESP)

Diseño, coordinación, supervisión yejecución de los proyectos para el manejode los residuos sólidos en Bogotá,mediante selección, contratación,seguimiento y evaluación de losoperadores que prestan el servicio(regulación por contrato).

Cuadro 1: Estado regulador colombiano – sector de

saneamiento básico (aseo).Elaboración propia.

Entre 1958 y 1993 la ciudad de Bogotá contó con la

Empresa Distrital de Servicios Públicos (“Edis”); era éstauna empresa pública del Distrito a través de la cual ésteprestaba directamente el servicio de aseo. En el año 88’ laprestación del servicio de aseo inició su proceso deprivatización, el que concluyó definitivamente en 1993 conla liquidación definitiva de la Edis y la creación de la UESPen 1994 (hoy UAESP). Desde que inició la privatización delservicio de aseo en Bogotá, han sido operadores privados losencargados de prestar el servicio de aseo en la ciudad, através de la asignación de áreas de servicio exclusivo (enadelante ASE). Bajo esta figura, la administracióndistribuye la ciudad en zonas de prestación y las entrega enconcesión a cada uno de los operadores adjudicatarios,quienes adquieren el derecho a prestar el servicio en régimende exclusividad durante el término previsto en el respectivocontrato. Así, teniendo en cuenta que el aseo en Bogotá esun servicio privatizado desde finales de la década del 80 yque no es el Distrito quien presta el servicio como tal,corresponde a la UAESP la selección, contratación,seguimiento y evaluación de los prestadores del servicio. La literatura del llamado Estado regulador define estemodelo a partir de las agencias expertas e independientes,encargadas de regular, vigilar y controlar a las empresas queparticipan en determinado sector económico. A pesar de queen nuestro medio las entidades que más se ajustan a esteprototipo son las comisiones de regulación y lassuperintendencias, éstas no son su única manifestación. Unavisión más amplia permitiría incorporar dentro de lacategoría de Estado regulador a muchas otras entidades quese crean con un claro propósito de regulación técnica de unsector concreto. De acuerdo con Lamprea, en lo que tiene que ver con losSPD, el Estado hizo el tránsito desde un Estado dueño o

productor hacia uno regulador a través de las comisiones deregulación. De acuerdo con el autor, la regulación, desdeuna visión moderna, es una actuación pública encaminada a,como lo he indicado en varios apartes, fomentar lacompetencia donde ello sea posible; evitar el abuso de losmonopolios; desregular para eliminar barreras a la

competencia e impedir prácticas que impidan que éstaocurra. En últimas, es un modelo de producción normativa,basado en un criterio técnico para las actividadeseconómicas en competencia. Para Malagón, las comisiones de regulación colombianas,aunque la doctrina las cataloga como manifestación de lasagencias reguladoras y del Estado regulador en general,constituyen una desfiguración del modelo de agenciasnorteamericano en que se inspiran. Esto se debe a que lasamericanas tienen competencias reglamentarias, nopertenecen al poder ejecutivo y sobre sus miembros elPresidente no tienen discrecionalidad para removerlos. Por elcontrario, en el caso colombiano, no tienen potestadreglamentaria, son unidades administrativas especiales y porello hacen parte de la rama ejecutiva y sus miembros son delibre nombramiento y remoción por parte del poder central. En palabras del autor: “(…) lo único que hicimos con estasComisiones de Regulación fue copiar su nombre de losanglosajones, ya que estos entes operan en el más plenoesquema francés con muy poca autonomía de laAdministración Central”.. A pesar de que comparto la críticaque Malagón propone frene al diseño de las comisiones, locierto es que la literatura sí reconoce que, en Colombia, éstassería lo más parecido al Estado regulador. Pues bien, aquellas funciones de regulación que señalaLamprea, son las que en Colombia, en el sector desaneamiento básico, corresponde ejercer a la CRA. Sin dejarde reconocer que las comisiones de regulación son elprototipo del Estado regulador en Colombia, lo cierto es quela idea de una entidad pública con cierto grado deindependencia frente a los ámbitos de decisión meramentepolítica (como el congreso o los concejos municipales), peromuy especialmente, regida por la técnica y la experticia, calóbastante bien en las reformas administrativas que

subsiguieron a la Constitución de 1991. Por ello, cuando enel presente trabajo me refiero a un auge del Estado reguladorque, en materia de la prestación del servicio de aseodesplazó el Estado prestador y dueño, me estaré refiriendo,no sólo a comisiones expertas como la CRA, sino también a

autoridades que desde su creación han sido definidas como“autoridades técnicas e independientes”, las que seencargarán de la regulación de un sector económico otécnico concreto, como bien lo explica Malagón. En tal virtud, las entidades mencionadas en el presentecapítulo –CRA, SSPD y UESP/UAESP– vienen siendomanifestación del sentido más amplio que aquí doy a laexpresión “Estado regulador”. Todas ellas, en mayor omenor medida, son muestra de aquel proyecto económiconeoliberal y de la nueva gestión de lo público; proyecto quesupone, bajo la creación de agencias expertas, blindar lasdecisiones de “estirpe técnico” de las manos perniciosas dela política. Todas ellas son, igualmente, manifestación de laidea que pretende disociar política y administración. En esteblindaje técnico coincide Urueña, quien señala que el Estadoregulador colombiano, en el sector de agua potable ysaneamiento básico está conformado por dos agenciasfundamentales: CRA y SSPD. Asimismo advierte que elcarácter democrático que traía la Constitución de 1991 noquería dejarse en manos de “los políticos”, en clarareferencia al Congreso. Tal propósito suscitó la creación delas comisiones expertas de regulación de los serviciospúblicos mencionadas. Ahora bien, las leyes 142 y 632 constituyen el marconormativo básico en relación con el servicio públicodomiciliario de saneamiento básico de residuos sólidos(aseo). Este servicio público abarca los siguientescomponentes: recolección, transporte y disposición final deresiduos; limpieza de vías y mobiliario urbano; corte decésped y poda de árboles. Es éste un servicio que, por reglageneral, se encuentra en régimen de competencia; noobstante, la ley autoriza la creación y asignación de lasllamadas áreas de servicio exclusivo (en adelante ASE). Como su nombre lo indica, mediante las ASE se concede la

prestación del servicio correspondiente a un operadorconcreto, el que se encarga de prestar el servicio respectivoen régimen de exclusividad durante un tiempo determinado.A pesar de ser un derecho de exclusividad para la

explotación del servicio, hay quienes consideran que no escontrario a la competencia, en tanto precedido de un procesolicitatorio en el que, mediante la concurrencia de un conjuntode oferentes, se concede la ejecución del contrato a las quesean declaradas como mejor propuesta. Por las anterioresrazones, en el presente trabajo defenderé que el servicio deaseo se encuentra en régimen de “pseudo-competencia”. Con ello pretendo señalar que se trata de una prestaciónmonopólica, precedida de un proceso licitatorio en el queconcurren distintos interesados en participar en dichaprestación. Así, hay competencia por el contrato que entregala prestación del servicio, pero no hay competencia como talen la prestación; la operación es materialmente un verdaderomonopolio. Esta brevísima explicación sobre lo que es la asignación deASE y las razones de su uso resultan fundamentales en elpresente trabajo. La asignación de ASE, además de definirel esquema de prestación del servicio que ha operado enBogotá desde su privatización, también es protagonistacentral en la controversia que los recicladores de la ciudadhan desatado alrededor de los proyectos de operación delservicio. De hecho, la aplicación que de las ASE ha hecho laadministración distrital, en cabeza de la UESP/UAESP,constituye el detonante que ha desencadenado la contiendajudicial, que a instancias de la Corte Constitucional handesatado los recicladores organizados. En tal aspecto, enparticular, me detendré en la segunda parte del capítulo finalde este trabajo. Entonces, en este capítulo he mostrado cómo la relaciónentre el servicio público y la función administrativa hadeterminado el alcance y uso del derecho administrativo;relación ésta que se ha visto alterada en virtud de lasdistintas agendas del desarrollo económico. Así, describícómo en vigencia de la administración intervencionista,función y servicio estaban conectados y constituían parte delderecho administrativo. Por el contrario, la administración

neoliberal es caracterizada por el divorcio entre función yservicio; la primera regida por el derecho administrativo y elsegundo por el derecho privado. Especial atención ha

merecido la consolidación de la administración neoliberal,que ocurre precisamente cuando el segundo momento deldesarrollo económico substituye el primero. Lasconsecuencias derivadas de este cambio de agenda fueronejemplificadas a partir del uso o aplicación que se le ha dadoa las categorías de servicio público, en general y serviciopúblico domiciliario y de aseo, en particular. La historia de la prestación del SPD de aseo en la capitalcolombiana y la inclusión de la población recicladoraconstituyen el objeto central del siguiente y último capítulodel presente trabajo. Este caso concreto permite ilustrar eldebate teórico que en las páginas precedentes he venidopresentado, en el sentido de señalar la fuerte influencia que,el devenir del discurso del desarrollo económico y losproyectos políticos y económicos que a él subyacen, tienenen la definición del ámbito de aplicación del derechoadministrativo.

CAPÍTULO 3

EL SERVICIO PÚBLICO DE ASEO EN LA CIUDADDE BOGOTÁ:

Ilustración de la relación entre servicio público, funciónadministrativa y derecho administrativo

En los capítulos precedentes he argumentado la influenciaque los proyectos de desarrollo económico tienen en laconfiguración de la administración pública, en los asuntosque ella atiende y en los instrumentos de los que disponepara el cumplimiento de las funciones que el ordenamientojurídico le atribuye. Esta relación entre el desarrolloeconómico y derecho administrativo puede ser explicada, asu vez, a través de la articulación que, desde comienzos delsiglo XX hasta hoy día, se ha hilado entre los conceptos defunción administrativa y servicio público. Tal como lo hequerido mostrar en otras páginas del presente trabajo, losencuentros y desencuentros entre uno y otro –servicio yfunción– han delineado el alcance o ámbito de aplicación

del derecho administrativo colombiano de la última centuria. Dicha relación se ejemplifica, plenamente, en lo que podría

denominarse la configuración de la prestación del servicio deaseo en la ciudad de Bogotá y es a este aspecto al que mededico en el presente capítulo. Así pues, sostendré que la historia o trayecto delsaneamiento de residuos sólidos en la capital colombiana esreflejo patente de los modelos de desarrollo económico quehe descrito en las páginas precedentes. El presente capítulotiene como propósito mostrar cómo ha operado la prestacióndel servicio de aseo en la ciudad y la forma en que en talesquema se ha configurado la relación entre la funciónadministrativa y el servicio público; lo que a su vez explicael campo de aplicación del derecho administrativo. Losprocesos de cambio que se han generado entre los conceptosde función administrativa y servicio público, en el marco delservicio público de aseo, resultan bastante esclarecedores delas transformaciones más sensibles que ha tenido el derechoadministrativo en las décadas recientes. Ello es indicador, nosólo de cuál es el ámbito de aplicación del derechoadministrativo hoy, sino también de qué puede hacerse através de la disciplina, es decir, ese “para qué” del derechoadministrativo que me interesa especialmente en este trabajo. Para tal propósito, el presente capítulo se divide en dossecciones. En la primera de ellas doy cuenta de la historia dela prestación del servicio de aseo en la ciudad de Bogotá (I) y en la segunda me ocupo de la población recicladora ycómo ésta ha participado en el diseño de los esquemas deprestación de dicho servicio y en la regulación del sector(II). La primera parte del capítulo, relacionada con el serviciopúblico de aseo, se desarrolla a través de la siguienteestructura: Primero, describo cómo fue que dicho serviciosurgió cómo un problema de interés común que debía seratendido por la administración pública; los instrumentos através de los cuales ésta lo hizo y las implicaciones que ellotuvo para el derecho administrativo. Luego, explico losaspectos más importantes del esquema de prestación delservicio de aseo a través de una empresa eminentemente

pública de propiedad del Distrito (“Edis”); el papel que allí

jugó el derecho administrativo y cómo ello es reflejo de unproyecto de desarrollo económico protagónico en elmomento. Finalmente, abordo el proceso de privatizacióndel servicio público de aseo y la liquidación definitiva de la“Edis”. Esta etapa es también indicativa del cambio queentonces protagonizaba el modelo de desarrollo económico.Tal transformación explica, a su vez, el que puede ser elrasgo característico del derecho administrativocontemporáneo: un régimen jurídico para la regulación através del ejercicio de funciones administrativas y no para laprestación de servicios. La segunda parte del capítulo, que tiene que ver con elreconocimiento y la inclusión de la población recicladora,abarca los siguientes aspectos: Primero, describo a grandesrasgos qué es el reciclaje; quienes son las personas que sedesempeñan en dicho oficio y la relación entre esta actividady la informalidad. Segundo, relato la forma en que elderecho administrativo ha participado en la exclusión dequienes trabajan en el reciclaje; el trato desigual que se hacreado entre operadores formales e informales del aseo y lasconsecuencias distributivas que de allí se desprenden.Luego, abordo la manera en que la privatización del serviciode aseo, en la ciudad de Bogotá, se constituyó en unagravante de la precaria situación que ya caracterizaba a lapoblación recicladora y cómo ello, a su vez, constituyó larazón de ser de la organización del gremio para la defensa desus derechos. Por último, analizo el litigio que losrecicladores organizados han desatado a instancias de lajusticia constitucional; los efectos que ello está generando enla definición de la regulación del sector y en el papel que ental dinámica están jugando las distintas administracionespúblicas a cargo de la definición de la política pública deaseo.

EL SERVICIO DE ASEO EN LA CIUDAD DEBOGOTÁ EL ASEO HASTA MEDIADOS DEL SIGLO XX:Surgimiento de un servicio público y de unaactividad administrativa

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La organización del servicio de aseo, entendida como unaproblemática o necesidad social que debe ser atendida por elEstado, sólo surge en Colombia hacia finales del siglo XIX. De acuerdo con Jaramillo, las redes de acueducto, energíaeléctrica, telefónicas y de tranvía aparecen a finales de losaños ochenta del siglo XIX. Por su parte, los primerosintentos por organizar la prestación del servicio de aseo,concretamente, la limpieza de las vías de la ciudad, aparecenquince años antes. No obstante, esta prestación fue bastanterudimentaria y se limitó, escasamente, a la recolección de lasbasuras que eran depositadas en lotes desocupados de laciudad. Los habitantes de la Bogotá de aquellos años solíanarrojar a la vía pública la basura que generaban. Tal como lodescribe Gutiérrez-Cuevas, cualquier esquina o pozo de laciudad constituía un depósito potencial de basura. En palabras de Jaramillo:

“Su calidad [en referencia al servicio de aseo] debió sermuy deficiente, a juzgar por las descripciones de lasciudades hechas sobre todo por visitantes extranjeros quecon frecuencia destacaban la suciedad de las calles y laacumulación de desperdicios como un rasgo saliente yno muy placentero de ellas. Para tener un punto dereferencia, digamos que sólo hasta 1944 se puso alservicio maquinaria con alguna especialización paraestos fines en Bogotá”.

Concretamente en Bogotá, la llegada del siglo XX trajoconsigo un aumento muy significativo de la poblacióncitadina, mientras que el tamaño físico de la ciudad no habíacrecido en la misma proporción. Tal como lo explicaGutiérrez-Cuevas, mientras que la ciudad había crecido unsesenta por ciento en comparación con el área que tenía en1810, su población se había quintuplicado. Además, el augede las preocupaciones higienistas y de los teorías sociales deposguerra, mencionadas en otros apartes de este trabajo,motivarían la necesidad de atender los servicios deacueducto, alcantarillado y aseo. A partir de entonces, surgela necesidad de contar con sistemas de gestión de residuos y

de aguas servidas; aspecto que comienza a adquirir unarelevancia individual y colectiva, en tanto ligado a la salud ybienestar de las personas. Todos estos factores contribuyerona que los servicios en general, y el aseo en particular,adquirieran relevancia pública o colectiva y demandaran suatención por parte de las autoridades públicas al frente de losmunicipios. La Junta de Mejoras y Ornato, creada mediante Acuerdo 36de 1902 se ocupó del aseo, esto es, de las labores derecolección, transporte y disposición de basuras que seproducían en las principales vías de los barrios del centro dela ciudad. Luego, en 1910 la Alcaldía delega esta tarea en laSecretaría de Higiene y para ello se crea la División de Aseo.La recolección y transporte de los residuos, en aquelentonces, se realizaba mediante carretas de tracción animal. En 1926 el Concejo autoriza la compra de los primeroscamiones recolectores y se pone en funcionamiento el primerincinerador de basuras. Para 1938, la Secretaría de Gobiernotiene descentralizada en dos divisiones la prestación delservicio. Por una parte, la División de Higiene tenía a cargola operación de los servicios públicos de manejo de basurasy cementerios; mientras que por otra, la División de Aseo seocupaba de la limpieza de calles y de la administración deplazas de mercado. La organización y prestación del servicio de aseo no sóloinvolucraba autoridades municipales, sino también del ordennacional que expedían normas aplicables exclusivamente aBogotá, en tanto ciudad capital. Desde 1902 se había puestoen funcionamiento la Oficina de Catastro, que sin muchoéxito, tendría a su cargo fijar el cobro de un impuesto deaseo público. En la década del cincuenta el aseo de la ciudad eracompetencia de la Dirección de Aseo, adscrita a la Secretaríade Higiene, la que contaba con 32 cuadrillas encargadas derecoger las basuras en las calles. No obstante, la cobertura deeste servicio resultaba bastante precaria, ya que sóloalcanzaba a cubrir el 10% de las calles de la ciudad. Ésta,por su parte, venía creciendo en área y población, debido,

entre otros factores, a la migración de los desplazados de la

violencia partidista. Los barrios periféricos (subnormales,tugurios y de invasión) quedaban por fuera de esta incipienteatención del servicio. Según lo explica Hommes, en sus inicios, los serviciospúblicos en Colombia fueron mayoritariamente asumidospor capital privado, tanto local como extranjero. Ejemplo deello fueron los puertos, la electricidad y el acueducto, los queen las ciudades más importantes, con algunas excepciones,fueron prestados por empresas privadas. Tal situacióncambió a partir de los años treinta y cuarenta, cuando se danalgunas condiciones que facilitan el que sean lasadministraciones públicas locales las que se pongan al frentede la prestación de los servicios públicos. Ello se debe, poruna parte, a que se restringe el acceso de las compañíasprivadas a las fuentes internacionales de crédito; y por otra,al acelerado crecimiento de las ciudades y la incapacidad odesinterés de aquellas empresas prestadoras para proveer losservicios de algunas zonas de las ciudades, especialmente lasmás deprimidas. En las dos décadas siguientes, con la ayuda de lasinstituciones multilaterales, el país inaugura la etapa denacionalización de la prestación de los servicios, la que apartir de entonces se organizaría a través de empresaseminentemente públicas. Aquellas entidades multilateralesde crédito que redujeron notablemente las fuentes definanciación de las firmas privadas prestadoras, fueron lasmismas que auspiciaron su gestión a través de monopoliosestatales. Serán aquellas también las que en los veniderosaños ochenta y noventa promoverán la privatización yretirada de la administración pública de la actividadprestacional. Entonces, los servicios públicos se conviertenen monopolios en cabeza del Estado y sus administracionespúblicas y su ejecución se lleva a cabo a través del derechoadministrativo. De esta forma, los servicios públicos seconvierten en un asunto cardinal del derecho administrativo. Por ejemplo, la estatalización de los servicios públicos en

Bogotá, es decir, la prestación a través de una empresaeminentemente pública, data de la década del cincuenta:

Mediante Acuerdo No 105 de 1955 nace la Empresa deAcueducto y Alcantarillado de Bogotá y el Acuerdo No. 18de 1859 constituye y otorga personería jurídica a la Empresade Energía Eléctrica de Bogotá. El servicio de aseo no es laexcepción de este proceso. En efecto, el Acuerdo No. 30 de1958 crea la Empresa Distrital de Aseo. De acuerdo conLeón Paime, en 1956 comienza el proceso de financiación delas empresas distritales de servicios público recientementecreadas, el que se llevó a cabo a través de un préstamo que el Banco Interamericano de Reconstrucción y fomento BIRFconcede a la Empresa de Energía Eléctrica de Bogotá. Porsu parte, la Empresa de Acueducto fue destinataria de variosproyectos de financiación del Banco Mundial. Las grandesinversiones que demandaban las nuevas empresas eranaltamente dependientes de la financiación de lasorganizaciones multilaterales y pone de moda laplanificación. Así pues, la creación de las distintas empresas de Bogotápara la prestación de los servicios públicos de la ciudad,entre ellas la Edis, ocurre en una etapa en la que el discursodel desarrollo económico promovía la decidida intervenciónestatal y abogaba por el fortalecimiento de lasadministraciones públicas. Tal como lo he descrito en otrosapartes del presente trabajo, el auge de los teóricos socialeshace que la atención de las necesidades colectivas seconvierta en responsabilidades del Estado, lo cual se ejecutaa través de sus administraciones públicas y por los canalesdel derecho administrativo.

EL ASEO BAJO EL LIDERAZGO DE LAEMPRESA DISTRITAL DE SERVICIOPÚBLICOS – “EDIS”: Encuentro entre funciónadministrativa y servicio público

Tal como lo he señalado anteriormente, el Acuerdo 30 de1958 crea la Empresa Distrital de Aseo como una entidadautónoma, descentralizada, con patrimonio especial ypersonería jurídica, con el objeto de prestar los servicios de

barrido y limpieza de calles, recolección, tratamiento yaprovechamiento de basuras y demás actividades conexas. Luego, mediante Acuerdo 75 de 1960 le fue asignada a la

.

Edis la administración de mercados, mataderos ycementerios de la ciudad. A partir de entonces, la empresapasa a denominarse Empresa Distrital de Servicios Públicos. Pero muy a pesar de los intentos por constituir una empresaautónoma e independiente, con personería jurídica ypatrimonio propios, distintos de los del Distrito, lo cierto esque la Edis se caracterizaba por una alta dependenciafinanciera de los recursos públicos de Bogotá, la que sinduda le restaba autonomía. En ello coincide Gutiérrez-Cuevas al señalar que: “(…) aunque a la EDIS se leasignaron, además de los servicios de limpieza y barrido decalles, recolección de basuras a domicilio; los de matadero,plazas de mercado, cementerios y “actividades anexas”, nose la dotó de la autonomía y los recursos necesarios para subuen desempeño”. Asimismo, su gerencia y la composición de la planta depersonal estaban a la orden de la alternancia del poderimpuesta por el Frente Nacional. La rotación del personaladministrativo era constante: entre 1974 y 1978 los gerentesen propiedad duraban un promedio de 10 meses en el cargoy los directivos no era propiamente expertos en laadministración empresarial. La empresa, no sólo estabasometida a continuos cambios en su administración, sino quela planta de personal constituía fortín político. Es así como lagerencia de la compañía duraba en promedio dos años. Éstadependía de los ajustes que se hacían en el gabinete distrital,los que a su vez, solían coincidir con los cambios en losministerios, en tanto el nombramiento del alcalde de Bogotácorrespondía hacerlo al Presidente de la República. Lavigencia de la paridad establecida por el Frente Nacionalcobijaba todo el gabinete ministerial, incluyendo lasgerencias de las distintas empresas del Distrito. En palabras de León Paime:

“La altísima rotación de las planas directivas de la

empresa era evidencia del poder que ejercían sobre ellainstituciones como el Congreso Nacional y el ConcejoMunicipal de la ciudad de Bogotá. La influencia en elnombramiento de funcionarios de todo nivel era patente.

Si bien la gerencia estaba nombrada directamente por elAlcalde Mayor y éste a su vez por el Presidente de laRepública, los procesos internos de vinculacióndependían del poder discrecional de alguno de lospartidos tradicionales en las áreas de Recursos Humanosy selección de personal, lo que provocaba que parte de lanómina estuviese por arreglo político y no por necesidadfuncional”.

Y es que no puede desconocerse el peso político que enaquel entonces tenían las empresas oficiales en general, yespecialmente la Edis en el nivel distrital, en términos deoferta de plazas burocráticas. De acuerdo con el informeque, sobre la situación de la Edis presentara el DepartamentoAdministrativo de Planeación Distrital, de las 36.315personas vinculadas a la administración del Distrito en 1976,el 10% corresponde a la Edis. Esto la ubica en el primerpuesto como la entidad que más empleo generaba a niveldistrital, incluso por encima de sus homólogas, las Empresasde Energía, Acueducto y Teléfonos, las que respectivamenterepresentaban el 5.9, el 6.5 y el 7,2. De acuerdo con el mismo estudio, la Edis siempre reflejabadéficit y era la empresa con menor rendimiento dentro delconjunto de las entidades descentralizadas del Distrito. Cuando se avecinaban los años 80, los déficit anuales de laempresa se ubicaban entre el 10% y el 20%, lo querepresentaba $1.009,9 millones de pesos del año 1976. Deacuerdo con el informe de Planeación Distrital, ello indicabaque en los próximos seis años la entidad estaría acumulandoun déficit igual al 58% del presupuesto corriente, lo queconstituiría razón suficiente para decidir sobre la liquidacióndefinitiva de la Edis. Los cuestionamientos no sólo apuntaban al inmenso músculoburocrático que la Edis representaba para los gobiernosnacional y distrital, sino también a los beneficios a los que

tenían acceso los empleados de la compañía. Al respecto,Jaramillo relata las dificultades que representaba para laempresa, además de las gabelas laborales, el poder queejercía su sindicato. Por ejemplo, habían logrado una jornadade 6.5 horas y un régimen de jubilación bastante generoso,

con edades de retiro de 41 años. En 1970, la Junta Nacional de Tarifas de Servicios Públicosy la Edis aprobaron un nuevo esquema tarifario, el que sólocomenzó a operar hasta el año siguiente. Era ésta la primeravez que se implementaba una tarifa de aseo como tal,conforme a la cual se pretendía que los usuarios pagaran porel servicio que recibían. Con ello se buscaba financiar laempresa y la prestación del servicio, minimizando así ladependencia que la Edis tenía frente a los recursos quepermanentemente tenían que serle transferidos desde elpresupuesto del Distrito. No obstante, su recaudo fuebastante inferior en relación con quienes disfrutaban de laprestación del servicio, pues sólo lograba la facturación del55% de los usuarios; esto contribuyó a debilitar aún más lasituación de la empresa y la obligó a buscar fuentesalternativas de financiación. Si bien todo ello afectaba lasuficiencia financiera de la empresa, distintos autorescoinciden en afirmar que fueron los problemasadministrativos de la Edis los que tuvieron más peso y losque llevaron a su privatización. En los años setenta, los habitantes de la capital criticaban lasuciedad de las calles, el mal servicio de recolección, la pocao ninguna iluminación y el mal estado de plazas de mercadoy mataderos. Todos estos eran reclamos que ponían enevidencia la incapacidad de la Edis para atender laprestación de los servicios que le habían sido encomendados. Concretamente, en relación con la prestación del servicio deaseo, ésta se caracterizaba por el trabajo a pie y el apoyo deun pequeño parque automotor, lo que limitaba la capacidadde atención de gran parte de la ciudad y encendía eldescontento de los habitantes de la ciudad y de susvisitantes. De acuerdo con la Cámara de Comercio deBogotá, el indicador de cobertura del servicio de aseo quereportaba la Edis tan sólo alcanzaba el 50%, lo que

significaba que más de 2 mil toneladas diarias de residuosproducidos no eran recogidos. Una de las causas que contribuye a explicar las dificultadesque aquejaban la Edis durante su existencia, tal vez sea lacantidad de frentes de negocio que concentró. Así lo dejó

ver el Departamento Administrativo de Planeación Distrital,que en su informe antes mencionado advertía:

“Como se pudo comprobar en la investigación, losfrentes plazas de mercado, cementerios (públicos yprivados) y matadero, constituyen en la Edis los centrosde pérdidas económicas, organización administrativa,dispersión de esfuerzos, etc., ya que son los serviciosque generan pérdidas, más personal ocupan, más gastosgenerales tienen y sobre los cuales se logra el menorcontrol contable y de ejecución”.

En este informe, que data del año 79’, se sugiere lamarginación de la empresa de los servicios de plazas demercado, mataderos y cementerios, los que deberían pasar aser atendidos por otras entidades o a ser gestionados porpersonas privados bajo control de la Edis. El estudio arrojauna conclusión que resulta absolutamente premonitoria de loque estaría afrontando la empresa a la vuelta de 10 años. Sila situación de la empresa no se “enderezaba”, la salidairremediable estaría en la privatización del servicio y laliquidación de la Edis. En los siguientes términos lo advertíael informe: “Si los ingresos no se incrementan, (…) lasituación de déficit presupuestal será crónica y galopante.No quedará otra alternativa que suprimir la reposición delequipo y disminuir la prestación del servicio (…)”. La siguiente descripción, que hace un gerente de la Edis, esbastante ilustrativa de las dificultades que le correspondíasortear al frente de la empresa y dejan en evidencia lasituación que ésta atravesaba cuando se avecinaban los añosochenta:

“Hay muchas personas que creen que ser gerente de un

establecimiento público, y en este caso de unaentidad descentralizada del Distrito, es no sólo un honorsino la mejor de las posiciones a que se puede aspirar.Sería interesante que quienes así discurren tuvieran queafrontar finales de mes con sobregiros para podercancelar nóminas de obreros, o hacer antesalas en losbancos pidiendo refinanciaciones, o vivir la desazón que

produce el conocimiento de un problema y la impotenciade solucionarlo por la falta de recursos; al mismo tiempoque soportar en cabeza propia las críticas justas oinjustas de la opinión y las arremetidas de un público quetiene derecho a exigir la correcta prestación de unosservicios y la incapacidad manifiesta para complacerlos(…)”.

En 1985 la Edis era deficitaria operativamente, en tanto susgastos de operación resultaban muy superiores a los ingresosgenerados por la prestación de los servicios a su cargo. Ladisminución de estos ingresos demandó el aumento de lastransferencias distritales, las que se convirtieron en suprincipal fuente de recursos y llegaron a representar el 40%de los recursos de la empresa. Se afirma entonces que la Edisfue una empresa pública que nunca logró consolidar susfinanzas. La empresa pública no sale bien librada y esblanco de críticas de distinta índole; fue una compañíaineficiente, desorganizada, botín de lucha electoral y dedesempeño deficiente. De acuerdo con la explicación que al respecto haceGutiérrez-Cuevas:

“Mientras los gastos administrativos crecíanincesantemente (en sólo 4 años, entre 1982 y 1986crecieron del 21.3% al 28%) y las pésimas condicionesdel servicio exigieran cuantiosas inversiones, lapretensión de recurrir a empréstitos internacionales eracada vez más reducida debido al incremento de la deudaexterna nacional y a la crisis financiera que desató ladeclaratoria de moratoria de la deuda mexicana en 1986. El aumento de las tarifas y el sostenimiento de lastransferencias del Distrito, no alcanzaban para modificar

favorablemente la estructura financiera. Para 1987 senecesitaban más de 12.5 millones de dólares ytransferencias por $1.582 millones si se quería equilibrarlas finanzas de la EDIS”.

Hacia 1988, los indicadores de la Edis mostraban que de las3.900 toneladas de basura que Bogotá producía diariamente,la empresa alcanzaba a recoger sólo 2.100, lo que señala que

la cobertura del servicio no superaba el 50%. El barrido devías, que debía cubrir 10.000 km, escasamente alcanzaba los3.200. En palabras de Camilo Gómez: “Muchos barrios de laciudad que pagaban puntualmente su tarifa, nuncaconocieron el servicio de barrido de calles y difícilmentetuvieron acceso al servicio de recolección”. El declive de los años 80 abre una etapa de duras críticascontra la Edis, provenientes de distintos sectores sugiriendosu privatización. Estos reclamos coinciden con el auge de unnuevo discurso ideológico que, casualmente, posiciona en laagenda la reducción del tamaño del Estado, sumarginamiento de la prestación de los servicios y laprivatización, tanto de los servicios como de las empresasque aquel concentra. Sin desconocer las dificultades queafectaban la situación de la Edis y que he descritoanteriormente, lo cierto es que el proceso de privatización alque efectivamente es sometida la empresa se produce en unmomento más que propicio para ello y con un soporteideológico neoliberal innegable, el que sin duda viabilizabastante las cosas. La privatización del servicio de aseo y laliquidación de la Edis constituyeron una de las primerasincursiones de Colombia en el terreno de las privatizaciones. Así lo explica Jaramillo al señalar:

“Pero es sólo en una época reciente, indudablementeligado esto al auge internacional de las tesis neoliberales,que la “privatización” (…), aparece como una estrategiaintegral, que aspira cambiar de manera radical ladinámica y funcionamiento de este suministro [enalusión al aseo] y a corregir sus principales limitaciones.(…) [E]n donde más se ha avanzado con esta experiencia

es en Barranquilla y Bogotá”. En ello coincide también León Palme, quien frente alproceso de privatización al que es sometida la Edisargumenta:

“El declive organizacional, y la hasta “muy justificada”salida por la privatización de la empresa se abrieron pasoen una política e ideológicamente cambiante. Es así que

llama la atención que estos procesos de privatización semanifiestan como uno de los primeros ejemplos deaplicación de la ideología neoliberal y el Consenso deWashington en Colombia (…)”.

LA PRIVATIZACIÓN DEL SERVICIO DE ASEO Y LALIQUIDACIÓN DE LA “EDIS”: Desencuentro entrefunción administrativa y servicio público

Como lo advertí al finalizar el capítulo anterior, laprivatización de la prestación del servicio de aseo en laciudad de Bogotá, precede la privatización de la empresapública creada para su prestación. Dicho de otro modo, antesde la decisión de liquidar la Edis, ya ésta prestaba el serviciode aseo en competencia con otros operadores privadosmediante el reparto de la ciudad en zonas de prestación. Ellosignifica entonces que el servicio había dejado de serprestado en exclusividad por la administración distrital, loque de alguna manera daba puntadas de lo que vendríaluego: el sometimiento de la Edis a un proceso deprivatización y su consecuente liquidación. Acaso sería la emergencia social, sanitaria y de serviciospúblicos del año 1988 la que marcaría el punto más álgidode la ya aguda situación de la Edis. La emergencia se declaracomo consecuencia de la incapacidad de la empresa paraejecutar la recolección de los residuos sólidos de algunaszonas de la ciudad. Para atender la situación se recurrió a lacontratación de operadores privados que se encargaron deprestar el 40% del servicio de Bogotá. A partir de entonces,la Edis continuó prestando el servicio de aseo, junto con losoperadores privados Ciudad limpia y Limpieza

Metropolitana. En 1991, es declarada nuevamente laemergencia y un 20% del total del servicio en cabeza de laempresa pública es privatizado mediante su entrega a AseoCapital; el 40% restante del servicio queda en manos de laEdis. Los tres operadores privados mencionados aún hoyparticipan en la operación del servicio de aseo en Bogotá.

Así pues, se abre paso la privatización del servicio de aseoen Bogotá, lo que constituye a su vez, la antesala de laliquidación definitiva de la Edis. Era sólo cuestión de

tiempo. No sólo estaban dadas las condiciones técnicas,económicas y operativas para justificar la decisión, sino queera también la época en la que el neoliberalismo, con ideasrenovadas de desarrollo económico, promovía una nuevaagenda en lo que tiene que ver con la gestión de lo público ycon la prestación de los servicios. Las privatizaciones, tantode empresas públicas como de servicios públicos, estaban ala orden del día; serían aquellas el plato fuerte del menú quea partir de entonces nutriría el diseño de los serviciospúblicos y el quehacer de la administración pública.

Como lo he puesto de presente en el capítulo precedente, eldiscurso vigente a partir de entonces significaría ladisociación entre servicio público y funciónpública/administrativa, la que se tradujo en una separaciónentre la prestación del servicio y su regulación. La primerafue entregada a los particulares y regida por el derechoprivado; la segunda se reservó al Estado y regida por elderecho administrativo. Este punto de quiebre en la gestiónde los servicios y su significación para el derechoadministrativo, de la que ya me he ocupado en extenso, seejemplifica plenamente en el caso de la gestión del serviciode aseo en la ciudad de Bogotá.

A finales de los años 80, el aseo abandonó el esquema deprestación en cabeza de una empresa eminentementepública, la que había operado el servicio de maneraexclusiva y excluyente por cerca de 30 años. A partir de allí,concretamente en el año 1988, el servicio se abrió paso a unproceso de privatización, mediante la entrada de nuevosoperadores privados que comenzaron a prestar el servicio deaseo en igualdad con la empresa pública. Bastarían pocos

años para que el servicio fuera privatizado en su totalidad ypara que la empresa pública fuera liquidada definitivamente.

En vista de las deficiencias en calidad y cobertura delservicio que venía prestando la Edis, los costosadministrativos que ella representaba y la inviabilidadfinanciera, que ya habían sido advertidos por distintossectores, el Concejo de la ciudad ordenó la liquidacióndefinitiva de la empresa en diciembre de 1993. En efecto,fue el Acuerdo No. 41 de 1993 el acto administrativo queordenó la supresión y liquidación de la Edis. En su lugar, el

Decreto Distrital No. 782 de 1994 creó la Unidad Ejecutivade Servicios Públicos (UESP, que luego se transformaría enUAESP). La nueva entidad administrativa de caráctertécnico tenía por objeto la dirección, supervisión y control dela prestación de los servicios que antes correspondía prestara la difunta Edis: barrido, recolección, disposición deresiduos sólidos, cementerios, hornos crematorios, plazas demercados y galerías comerciales. Nótese cómo se trataba de un cambio fundamental en el rolque a partir de entonces llevaría a cabo el Distrito, en cabezade la entidad administrativa técnica de reciente creación:abandono de la prestación directa del servicio y reserva de ladirección, supervisión y control del servicio que otrosprestan. He aquí pues la fractura entre servicio público yfunción administrativa, tantas veces mencionada. Seentiende por el primero la prestación del servicio por partede la administración pública, cuyo ejercicio se clausura. Lasegunda, por su parte, es regulación, vigilancia y control,como ejecución de una típica función administrativa que semantiene y fortalece. De acuerdo con León Paime, las razones que motivaron laprivatización de la Edis las expondría el BID en sudocumento “Privatización en Colombia” de 1992, en el quese evidencia la incapacidad operacional de la EmpresaDistrital de Servicios Públicos. Comparando la gestión delservicio de la empresa pública frente a la de las privadas, quehabían entrado en la prestación a partir del 88’, el BIDsugiere la privatización de la primera como la alternativa que

mejoraría la gestión de residuos sólidos en la ciudad. Ladistribución del territorio de Bogotá en distintas zonas deprestación del servicio, entre operadores privados y la Edis,permitía cuantificar los costos de recolección y lascantidades de residuos recogidos y transportados por losunos y el otro; la comparación era inevitable. Por ejemplo,mientras que el costo de recolección de la empresa públicaera de $32 mil, los de los concesionarios se ubicaban entre$14.400 y $38.200. “¡Ojo al plan, maestro!” lo pone en los siguientes términos:

“En consecuencia, la Edis no estaba en condiciones deprestar un servicio de aseo comparable, en calidad yeficiencia, al logrado por sus competidores, debido nosólo a las altas tasas de inoperatividad por laobsolescencia de sus equipos, sino porque contaba conun mayor número de empleados y un menor número deequipos, que las empresas del sector privado (…).”.

Para León Paime, los argumentos presentados por el BID, nosólo recogen los hallazgos de la Comisión de Empalmeconformada por el entonces alcalde Andrés Pastrana, sinoque se constituyeron en una base importante de lasdecisiones que luego tomaría la administración distrital, decara a la privatización de la Edis. El alcalde Pastrana, defiliación conservadora, había propuesto desde su campaña laprivatización de las basuras; en tal virtud, proponía entregara operadores privados el porcentaje del servicio que la Edisno estaba efectivamente cubriendo. Las razones quemotivarían la decisión de someter a la Edis al procesodefinitivo de liquidación serían: los problemasadministrativos de la empresa, su crisis financiera y eldeficiente servicio que prestaba.

En palabras de León Paime:

“Los argumentos del Banco Interamericano deDesarrollo avalan las decisiones tomadas por la empresa,y las cuales tienen origen en la Comisión de Empalmenombrada por el entonces recientemente posesionadoalcalde Andrés Pastrana. El BID tenía una importanciarelativa en el marco de las finanzas del distrito, dado queera financiador de las trasferencias de libre destinaciónque en su momento tenia (sic) el gobierno local. De estamanera, se liberaban parte de los recursos que la alcaldíavenía utilizando en la financiación de la crisis financierade la empresa”.

Este proceso privatizador se sintoniza plenamente con lo queexpresaba el Banco Interamericano de Desarrollo en suinforme de 1992. Concretamente, en el acápite denominado“Desarrollo del sector privado”, el BID da cuenta de lacompleja situación que los países de América Latina

atravesaban durante la década del 80’, lo que había llevadoal Banco a revisar sus estrategias de apoyo a los paísesprestatarios. Esa nueva ruta sería el fortalecimiento delsector privado, el que se constituía en el principal motor decrecimiento económico; era el momento de “aprovecharplenamente su capacidad productiva”. Distintos sectores saludaban la privatización del aseo y de laEdis como la forma más adecuada de gestionar el servicio.Las memorias del Seminario sobre la “Privatización de losServicios Públicos”, realizado en Bogotá en el año 90, justocuando la prestación del servicio de aseo en la ciudadtransitaba su ruta hacia a la privatización total, recogealgunas apreciaciones que ayudan a ilustrar el punto.

Por ejemplo, para Arturo Hein, Representante Residente delPNUD en Colombia: “En ciudades como Bogotá, laexperiencia de privatización del servicio de recolección debasuras parece apuntar a la solución de un antiguo problema.Más aún, el manejo con criterios empresariales de algunas delas empresas distritales, ha redundado en ostensiblesbeneficios para la población y ha permitido avances en elsaneamiento de dichas empresas”. Por su parte Luís IgnacioBetancur Escobar, quien hace parte de la larga lista degerentes que desfilaron por la Edis, argumentaba que laforma más útil de comenzar una discusión sobre laprivatización de los servicios públicos, es precisamente porel servicio de aseo: “(…) uno que es más fácilmenteaceptable para la generalidad de la opinión pública, lo que setraduce en que ya en Bogotá y en algunas otras ciudades seesté dando pasos para hacer un experimento, por lo menos”.

Pero tal vez sea la intervención de Camilo Gómez, secretarioprivado del alcalde Andrés Pastrana, la explicación másgenerosa en cuanto a las bondades de la privatización delaseo que esa administración había comenzado:

“Este camino emprendido por la AdministraciónPastrana [en alusión a la privatización parcial delservicio], para darle una solución de fondo a este viejoproblema social estuvo delimitado por premisasfilosóficas y políticas claras, que sólo buscaban rescatara los bogotanos de ese mar de basuras en el que se

encontraban. El proceso de contratación con particularesfue orientado a lograr un aumento sustancial en lacobertura y en la calidad del servicio, buscando ademásinvolucrar algunas zonas de la ciudad, donde seencuentran los habitantes de más escasos recursos, y querara vez tenían acceso a este servicio. (…) “Hoyregistramos con inmensa satisfacción, el éxito de éstenuevo proceso. Por fin se han abierto las puertas paraque los ciudadanos contemos con una eficienteprestación de los servicios públicos y se ha terminadocon el mito de que éstos, sólo pueden ser prestadospor el Estado así los preste de manera deficiente”. (Elénfasis es mío).

Gutiérrez-Cuevas, sintonizado con las ideas de la NuevaGerencia Pública, considera que la concesión del servicio deaseo es un acierto, “(…) ya que lo independizó de losavatares de la administración pública, aumentó la coberturay la calidad y regularizó las tarifas (…)”, manteniendo laadministración sus funciones de planeación, supervisión ycontrol del servicio. De nuevo, es el argumento que mejorcondensa la disociación que yo he venido desarrollando a lolargo de este trabajo; la escisión entre servicio público yfunción pública/administrativa que ocurre con eladvenimiento de la agenda neoliberal. De acuerdo con Gómez, la Edis habría comenzado unproceso de reestructuración operativa, administrativa y

financiera, el que muy pronto contribuiría a aumentar suproductividad y a mejorar su eficiencia, haciendo de aquellauna empresa ágil y moderna. Pero tal cosa nunca ocurrió. Alcabo de pocos años, ni la Edis mejoró su eficiencia y muchomenos se convirtió en “una empresa ágil y moderna”; lo quesí conoció la empresa pública fue su liquidación. A pesar deque Gómez, como agente de la administración distrital,argumentara que “(…) la contratación con particulares (…)no fue dirigida a terminar con la empresa pública (…)”, locierto es que, el comienzo de la privatización del servicio eratambién el comienzo del final de aquella empresa depropiedad del Distrito, la que simplemente no tendría cabidaen el nuevo diseño de prestación.

Se inauguraba pues una era de privatización total delservicio y una materialización de aquella disociación entreprestación y regulación que sufrió el servicio público con elneoliberalismo. Desde entonces en Bogotá, y hasta hacepoco menos de un año, el servicio público de aseo veníasiendo prestado de manera exclusiva por operadoreseminentemente privados, bajo un esquema de prestacióndiseñado por el Distrito en cabeza de la UESP/UAESP,entidad que en este caso cumple un típico papel deregulador; es manifestación del “Estado regulador”.

En esa dirección apuntan las palabras de Gómez:

“Con la prestación del servicio público por intermediodel sector privado. (sic) El estado no se ve despojado desus funciones o potestades, sino que se convierte en elorganizador y orientador de ésta actividad particular,logrando así una sana y benéfica cohabitación entreEstado y las Empresas particulares, siendo los usuarioslos grandes beneficiarios”. (Subrayas fuera del textooriginal).

Sin perjuicio de las anteriores consideraciones, lo cierto esque la cobertura del servicio de aseo en Bogotá y losestándares de su prestación presentaron mejorías que nopueden ser desconocidas: había frecuencias de recolección;el servicio llegó a nuevos sitios; aumentó significativamenteel recaudo de tarifa y mejoró el barrido de vías. Losresultados eran contundentes y sobre todo visibles para loshabitantes de la ciudad. Conforme lo explica Sylvestre, para1995, las operadores privados recogían tres veces la cantidadde residuos que la Edis alcanzaba en 1989 y con un personalmucho menor. Para los autores de “¡Ojo al plan, Maestro!”,las cifras que arroja la investigación realizada evidencianque la privatización del servicio de aseo fue un acierto, entanto implicó su modernización. Así lo considera tambiénGutiérrez-Cuevas cuando señala que el aumento delporcentaje del servicio que se entregó en concesión a losoperadores privados a partir del año 90 implicó el aumentode la cobertura del servicio en cifras significativas, al pasarde un 50% al 95%. Aunque Jaramillo sugiere unosindicadores un tanto menores, con una cobertura que pasadel 48% al 78% en el mismo año, lo cierto es que el

incremento de la prestación del servicio fue bastante notable. Entonces, con la privatización del servicio de aseo ganó laciudad. Sin duda, tener la garantía de que los residuos van aser efectivamente recogidos y transferidos a un sitio dedisposición final con los requerimientos técnicos del caso, esya una ganancia que no se puede desconocer. Pero tambiénhay que anotar que la ciudad perdió un activo importante; laempresa que creó y el servicio al que le apostó ya no estándentro de su haber. Tal vez la privatización era la únicasalida, en tanto la administración distrital logra deshacersede una carga muy alta que, de acuerdo con los estudios, sóloreportaba pérdidas y no daba señales de poder repuntar en elfuturo. Eso no lo sé y no es lo relevante en este trabajo. Lo que sí creo es que, el momento histórico en el que laempresa es sometida a análisis, en el que se toma la decisiónde la privatización del servicio y la posterior liquidación dela empresa pública, coincide con un discurso, una ideología,una agenda de desarrollo económico, que promueven lasdecisiones administrativas finalmente adoptadas. Fue elderecho administrativo el que se usó para la creación de laEdis al amparo de un discurso de armónica convivenciaentre servicio público y función pública/administrativa. Fueel derecho administrativo, también, el que viabilizó laprivatización del servicio y la liquidación de la Edis. Ello, alamparo de un discurso alternativo que divorció el servicio

público de la función pública/administrativa. En este punto del análisis debería estar claro que, en elmarco del modelo de Estado hoy vigente, a la administraciónle corresponde asegurar la prestación de los servicios através de su regulación, lo que no debe confundirse con elrol de prestación como tal. En el caso particular del serviciode aseo de la ciudad de Bogotá, además de los agentespúblicos y privados que antes he señalado, han participadotambién otros del sector informal llamados recicladores,quienes buscando su reconocimiento como agentesprestadores del servicio, han puesto en movimiento laregulación del sector y promovido cambios en el uso delderecho administrativo.

Así pues, en un escenario altamente imbuido por la agendaneoliberal que llegó para quedarse desde los años 80, en loque tiene que ver con el servicio público de aseo,curiosamente, se viene propiciando un ensanchamiento de laregulación del sector o re-regulación. Esta dinámica se estágenerando a través de los canales del derecho administrativoy da algunas pistas que contribuyen a clarificar ese “para

qué” de esta disciplina y que yo he querido ubicar en elcentro del debate a partir del presente trabajo. En vigencia de un diseño de prestación del servicio,privatizado casi en su totalidad por más de dos décadas, elaseo ha estado bastante convulsionado por cuenta de otrosavatares. Estos han sido propiciados por la movilizaciónque, ante la justicia constitucional y las autoridadesadministrativas regulatorias –distritales y nacionales– vienenadelantando los recicladores organizados, ya no sólo deBogotá, sino de todo el país. Tal movilización busca, entreotras cosas, que el oficio que los recicladores desarrollan seareconocido como un componente del servicio públicodomiciliario de aseo y sea remunerado a través de la tarifa. Este reconocimiento se volvió una obsesión del gremioreciclador organizado; el que a partir de 2003 activó unacontienda legal y judicial, hoy inacabada. Su propósito esconseguir que el reciclaje se quede en manos de los

recicladores y que su trabajo, que constituye un verdaderoservicio público domiciliario, sea remunerado por vía detarifa como cualquier otro. De las conquistas, de lospendientes y de los desafíos que a partir de entonces hansurgido, me ocuparé en esta segunda parte del capítulo. Loanterior está plenamente vinculado al derecho administrativoy a la relación que entre servicio público y funciónpública/administrativa se ha configurado, en virtud de losvaivenes de los proyectos de desarrollo económico. Tal como lo argumentaré en lo que resta del presentecapítulo, esta lucha por la inclusión y el reconocimiento quevienen llevando a cabo los recicladores organizados, seenmarca dentro del segundo momento del desarrolloeconómico que antes he descrito, al menos por dos razones.La primera de ellas tiene que ver con la privatización del

servicio y la regulación administrativa del sector en general,las que tomaron forma a partir del año 88’. Las autoridadesadministrativas regulatorias, al definir de quién es lapropiedad de los desechos generados y quién puedeaprovecharse de los mismos, reconocen derechos y otorganbeneficios a unos agentes y los niegan a otros. Esto setraduce en una disputa que se ha ido consolidando entre losintereses de los operadores formales y los informales, la queha ido arreciando en virtud del diseño de las distintaslicitaciones públicas para la prestación del servicio de aseoen la ciudad de Bogotá, que ha intentado implementar laUESP/UAESP desde el 2002. La otra razón tiene que ver con el concepto de gobernanza alque me referí en el primer capítulo de este trabajo y que lasentidades multilaterales de crédito, como por ejemplo elBanco Mundial, han querido promover bajo el rótulo de losocial o segunda generación de reformas. Han intentado conello minimizar el impacto de las críticas que han venidodejando las promesas incumplidas del desarrollo económiconeoliberal. Como lo señalé en su momento, a partir delconcepto de gobernanza se quiere reconocer la existencia demúltiples productores o ámbitos de autoridad, con los que laadministración pública debe entrar a concertar para lograrsus objetivos y ejecutar sus políticas. En ese sentido, la

organización de los recicladores y su activa intervención eninstancias administrativas y judiciales puede ser leída comouna forma de gobernanza, en virtud de la cual los informalesdel aseo promueven un cambio en la manera en que se ejercela autoridad propiamente estatal y se define la regulación. En las páginas subsiguientes discutiré todos estos aspectosque tienen que ver con la inclusión de los recicladoresinformales en el servicio público domiciliario de aseo y lasconsecuencias que ello tiene para la definición del derechoadministrativo.

LOS RECICLADORES ORGANIZADOS Y ELSERVICIO DE ASEO

EL RECICLAJE: prestación de un servicio desde lainformalidad

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Todo este relato que he venido haciendo de la prestación delservicio de aseo y la forma cómo se ha configurado a la luzde distintos proyectos de desarrollo económico, coincide enun aspecto con otros trabajos que sobre este mismo serviciose han escrito. Ello se debe a que, hasta este punto, no hedado cuenta de un actor que desde la informalidad, vieneprestando un servicio público constitutivo del servicio deaseo. Me refiero a los recicladores y a la operación que hanhecho del servicio de reciclaje desde finales de los años 40aproximadamente, el que pertenece al andamiaje del serviciopúblico de saneamiento básico de residuos sólidos, másconocido como aseo. El modelo de aseo que ha operado en la ciudad de Bogotá (yen Colombia), como lo mencioné al final del capítuloprecedente, es uno centrado en la recolección, barrido ylimpieza (en adelante RBL). El servicio de aseo es entoncesaquella actividad que hace referencia a la recolección ytransporte de residuos a un punto de disposición final(relleno sanitario); el barrido de calles; la limpieza deespacios y mobiliario públicos; el corte de césped y la podade árboles. Esta definición, que simplifica todo un modelode prestación de un servicio público, omite el servicio quedurante décadas los recicladores de oficio le han prestado a

la sociedad, sin recibir la correspondiente remuneración. El concepto de recicladores o recuperadores abarca a todasaquellas personas que, de manera habitual o esporádica, sededican a la selección, recolección, transporte ycomercialización de residuos sólidos aprovechables. Losrecicladores/recuperadores participan de una actividadproductiva en la que circula y se trasforma el materialreciclable desde que es botado en las fuentes de producción,hasta que es vendido a la industria para su reincorporación ala cadena productiva. Los recicladores son un sector de la población quehistóricamente ha vivido en condiciones de precariedad ymarginalidad y cuyo sustento deriva de la venta del materialreutilizable que logran recoger en las calles y vender a losintermediarios del mercado. Para ponerlo en términossimples, los recicladores comienzan la labor esculcando las

canecas y bolsas de basura dejadas en las calles de la ciudadpor los productores de los desechos. Allí recuperan papel,vidrio, cartón, plástico, latas, chatarra y cualquier otro objetoque puedan transar al interior de este sector de la economía. Luego lo empacan y lo llevan hacia los centros de acopiopara venderlo a bodegueros e intermediarios, quienes lopesan y pagan el precio a los recicladores. Además, la labordel reciclaje es una actividad absolutamente rudimentaria einformal y constituye un medio de sustento, no sólo para losrecicladores habituales, sino para muchos otros sin oficioestable que buscan en las calles y sus desechos algún mediode subsistencia. En Bogotá, el reciclaje se practica, incluso, desde que el aseoadquirió relevancia colectiva y fue asumido por laadministración pública como una función que debía realizar,según lo descrito en el primer acápite del presente capítulo. Los recicladores de oficio siempre han estado, de facto, enrégimen de competencia con los prestadores formales uoficiales del servicio. Así ocurrió con los trabajadores de laEdis y así viene ocurriendo desde la privatización delservicio con los consorcios privados. Así, aunque elreciclaje informal ha estado siempre profundamente

vinculado al servicio de aseo, no ha podido ser formalmenteincorporado al andamiaje de prestación y menos aún a suesquema económico. En los términos de “¡Ojo al plan, Maestro!:

“Tras una corta historia en el manejo del servicio de aseoen Bogotá, iniciada en 1958 con la creación de la Edis,pasando por el proceso de privatización del servicio,hecho que se consolida entre 1989 y 1994, no semenciona el reciclaje como parte del servicio de aseo(…). No obstante, el reciclaje popular hace parte de lahistoria de la ciudad desde los años 40, bajo diversasmodalidades”.

El reciclaje popular o informal es un oficio desempeñado pormujeres, hombres, ancianos y niños del cual, hoy en Bogotáderivan su subsistencia unas 25 mil personas. Se calcula quela población infantil que trabaja día a día en el reciclaje

alcanza el 30%. Como puede ser verificado por cualquiertranseúnte de la ciudad, los recicladores trabajan en la calle,esculcando las bolsas y canecas de basura, en búsqueda dematerial que pueda ser aprovechado y derivar de allí uningreso. Es una actividad que se desarrolla en condicionesprecarias, inseguras y peligrosas para la salud y la vida dequienes la llevan a cabo, pero en la que los recicladores sonverdaderos expertos; ellos son peritos de los desechos, malllamados “basura”. Tal como lo describe González:

“Estos recuperadores trabajan habitualmente por gruposfamiliares: parejas con o sin niños, varios niñosfamiliares entre sí, un adulto con uno o varios niños.Existe cierta inestabilidad en la composición del grupo,según las oportunidades encontradas por cada cual peroen general hay una importante mano de obra infantilcompuesta por niños que se criaron en los carrosesferados, aprendieron a caminar al lado de este mediode trabajo y se socializaron en la calle, como nómadasurbanos. Esta población infantil puede representar entre

un 20% y un 30% del total de los recuperadores”. La labor del reciclaje en Bogotá es bastante antigua y seviene realizando por varias generaciones, desde mediadosdel siglo XX. Personas que hoy llevan en el oficio entre 20 y30 años, pueden ser a su vez hijos o nietos de otrosrecicladores. Así lo explica Nohora Padilla, representante dela Asociación de Recicladores de Bogotá (ARB) yrepresentante de la Asociación Nacional de Recicladores(ANR), quien se define a sí misma como una “recicladoranata”; hija de recicladores y nieta de recicladores. Su familiallegó a Bogotá desplazada por la violencia y encontró en labasura un trabajo y una fuente de ingreso. Se levantó entre labasura y allí mismo aprendió un oficio; uno en el que, juntocon otros líderes y recicladores de base, trabaja para que laactividad del reciclaje se quede en manos del gremioreciclador. Ésta es la historia de Nohora, pero puede ser también lahistoria de muchos recicladores, quienes dedican sus días a

la recuperación, clasificación y transporte de residuossusceptibles de ser reintegrados a la industria nuevamente. Además de los recicladores de oficio, en la actividad delreciclaje también participan los recicladores no habituales oesporádicos, quienes en el “rebusque” encuentran en losdesechos un medio de subsistencia. Estos recicladoresflotantes hoy reciclan, mañana tal vez no, pero al igual quelos recicladores de oficio, derivan su sustento de la mismafuente: las toneladas de desechos sólidos que diariamente seproducen en la ciudad. El trabajo de todos ellos, de oficio yesporádicos, tiene un inmenso valor ambiental, social yeconómico, que contribuye notablemente a la conservación ymejor uso de los recursos. Empero, tal valor no les ha sidoreconocido, ni desde el punto de vista social y mucho menosdesde el económico. Tal como lo describe Nohora Padilla:

“La actividad del reciclaje es un esquema de fácilentrada: no te piden papeles, no te pidenrecomendaciones, no te piden un horario. La basura está

a tu disposición, recoges, vas y vendes. Es el trabajo másfácil, en términos de acceso, de requisitos (…) es unmercado muy chévere, muy versátil porque tienes adisposición las canecas, ahí siempre habrá material y unmercado cerca donde se puede vender”.

Aquel paso de migrantes a empresarios de la informalidad, alque antes hizo referencia Nohora Padilla, ha sido explicadopor De Soto. De acuerdo con el autor, quienes trabajandesde la informalidad tienen como propósito convertirse,algún día, en empresarios fuera de las calles. En palabras del autor:

“(…) [P]ara subsistir, los migrantes se convirtieron eninformales. Para vivir, comerciar, manufacturar,transportar y hasta consumir, los nuevos habitantes de laciudad tuvieron que recurrir (…) [a] medios ilegales parasatisfacer objetivos esencialmente legales, comoconstruir una casa, prestar un servicio o desarrollaruna industria”. (Subrayas y negrillas introducidas).

A partir de De Soto, bien podría afirmarse que para ejercersu oficio a lo largo de varias décadas, los recicladores hantenido que sortear toda clase de limitaciones impuestas porla administración, rayando en la ilegalidad. Si bien hanconseguido permanecer en el ejercicio de su oficio, en todocaso no han sido sujetos de un “status legal” como el que habeneficiado y protegido a otros operadores del servicio. Hoy los recicladores, especialmente los organizados, tieneuna idea bastante clara de cuánto representa el trabajo queellos hacen y que no les han reconocido. Con razónentonces, están dispuestos a “dar la pelea”, jurídica ypolítica, para mantener la exclusividad del segmento delreciclaje y lograr que éste sea retribuido a través de la tarifadel servicio. “El otro sendero” permite concluir que laempresa, que desde la informalidad han venido edificandolos recicladores, tiene un valor económico enorme que lasautoridades, en lugar de repeler bien podrían promover. Encualquier caso, si no lo quisieran hacer, lo cierto es que éstas

hoy están siendo obligadas a valorar e incorporar el oficioreciclador en la tarifa. En ese sentido, lo informal, que bienpodría parecer marginal y falto de importancia, está dandomuestras de que sí cuenta y de que sí es relevante. LOS RECICLADORES Y EL DERECHO: Una relaciónde derecho administrativo

La labor recicladora ha tenido una relación bastante peculiarcon el derecho y en especial con el derecho administrativo,sobre la que aquí interesa profundizar. A pesar de que laactividad del reciclaje integra materialmente el serviciopúblico de aseo y que correspondería a las autoridadesregular su gestión, tal como lo hace con los demáscomponentes, el reciclaje de los recicladores informales haestado permanentemente ausente de la regulación económicadel sector. De allí se desprenden consecuencias queevidencian el trato marginal y desigual que esta población harecibido históricamente, tanto por parte de la administración,como de la sociedad a la que le presta un servicio público. Tal vez el hecho que mejor explica este trato inequitativo

sea, el que la tarifa que pagan los usuarios del servicio noretribuye la recuperación, clasificación y transporte que losrecicladores hacen del material aprovechable que recuperan.Así, se trata de un trabajo que, desde el punto de vista de latarifa, que es la que debería cubrir todos los costos delservicio y la utilidad racional de sus prestadores, estátotalmente invisibilizado. El modelo RBL, que ha dominadola prestación del servicio de aseo, no sólo en Bogotá, sino enColombia en general, únicamente reconoce el trabajo derecolección que hacen los operadores formales del aseo, biensean estos públicos o privados, y desconoce el realizado porlos recicladores. Así lo explica Sylvestre:

“Esta exclusión se ha plasmado de manera concreta enlas sucesivas disposiciones legales referidas a latemática, opuestas a una participación del reciclajepopular con las mismas oportunidades, garantías y

condiciones operativas de que gozan los consorciosprivados que prestan el servicio de aseo y los operadoresdel relleno sanitario, privilegiados por dichasdisposiciones del Distrito Capital”. (Subrayas mías).

A pesar de que los usuarios del servicio de aseo reciben unbeneficio concreto, en tanto los desechos producidos sonrecogidos y transportados, los recicladores que realizan eltrabajo no reciben la correspondiente contraprestación. Lostrabajadores del reciclaje derivan un ingreso por parte de losintermediarios de la industria, que compran el materialreciclable que aquellos logran recuperar. Sin embargo, dichoingreso no compensa los costos de todo lo que tiene quehacer el reciclador popular para llegar hasta la venta delmaterial susceptible de aprovechamiento. Dicho de otromodo, lo que el reciclador efectivamente recibe por la ventadel material reciclable, no es equivalente al trabajo deidentificación, separación, selección y acarreo que leprecede. Los recicladores podrían afirmar que la administraciónpública y su derecho administrativo los han tenido a sol ysombra. De una parte, los ha tenido “al sol” porque a través

de la expedición y ejecución de decisiones administrativas,ha intentado coartar de distintas formas el ejercicio deloficio. De otra parte, los ha tenido a “la sombra” o en lapenumbra del derecho, toda vez que los ha excluidomanifiestamente de la regulación económica; el aseo, comoservicio público y como actividad económica, excluyemanifiestamente al segmento del reciclaje. En este escenario,la informalidad ha sido el espacio desde el que el recicladorha venido operando el servicio público que presta, pues noha sido catalogado como tal, ni por la normativa de serviciospúblicos ni por la regulación de las comisiones expertascompetentes. Esta informalidad convierte al reciclador ensujeto de constante persecución social y de las autoridades,la que es llevada a cabo por la administración policiva através de actos administrativos que prohíben conductas nodeseadas y sancionan su incumplimiento. El hostigamiento por la ley y de la administración, que es la

que ejecuta la ley, se suma al reproche y marginamientosocial que sufren constantemente los recicladores. Deacuerdo con González, “[e]l carácter informal y no legal deeste trabajo, lo somete a numerosas dificultades yarbitrariedades por parte de las autoridades y de la policía,en la medida en que es asimilado en forma indiscriminada auna delincuencia o a una infracción”. Las funciones que laadministración ejecuta en el día a día, para hacer cumplir lasnormativas ambientales, de espacio público, de salubridad,de movilidad, urbanísticas, a pesar de su innegable valorpara la vida en comunidad, no dejan de constituirse endistintas formas de impedir el acceso de la poblaciónrecicladora a los residuos susceptibles de aprovechamiento. El ejercicio de algunas de las funcione más elementales de laadministración policiva, por parte de las autoridadesdistritales y nacionales para la conservación del orden, latranquilidad y la salubridad en el territorio de la ciudad, hanquerido truncar de distintas formas el ejercicio del reciclajeinformal. Son muchas y muy variadas las medidas adoptadaspor la administración pública, que han estado orientadas aerradicar o limitar el ejercicio del reciclaje popular. Algunosejemplos de este tipo de decisiones son: señalar que lapropiedad de los residuos producidos es del Estado y que

éste las cede al operador del aseo; prohibir la separación deresiduos en espacios públicos; prohibir la extracción deresiduos de bolsas de basura (comparendo ambiental);prohibir el transporte de residuos en medios no adecuados(como los que precisamente usan los recicladores);promover la reposición de vehículos de los recicladoressiempre y cuando ellos cambien de actividad; erradicarvehículos de tracción animal; clausurar bodegas de reciclaje,entre otras. En conjunto, todas éstas evidencian unaverdadera política pública que ha fortalecido y perpetuadoun modelo de gestión del aseo tipo RBL, en el que loimportante es recoger, transportar y enterrar residuos, no suaprovechamiento mediante el reciclaje. A este respecto, el presidente de la ANR, en unaintervención en el Cuarto Congreso Nacional de Reciclaje enel año 1995, pronunciaba las siguientes palabras, que dan

cuenta de cómo la población recicladora percibe estasituación de persecución social y jurídica:

“Al mismo tiempo, esta labor está por fuera de la ley,prohibida por disposiciones del Ministerio de Salud,como por la Policía. Se desconoce la labor del recicladory se le trata como un vulgar delincuente, se le persigue yse le oprime por parte de los “grupos de limpieza social”en diferentes partes del país, dada la carencia deprogramas y políticas de los organismos del gobiernohacia un sector que, como el nuestro, refleja los másaltos índices de necesidades básicas insatisfechas;cerrando con ello el último recurso de subsistencia enmedio de una sociedad irreverente y desgraciada”.

A partir de 1985 la población que deriva su subsistencia dela actividad del reciclaje comienza a crecer de maneraacelerada. Esto se debe, entre otras razones, a la clausura delos botaderos a cielo abierto, en los que se calcula trabajabandiariamente unas 3.000 personas. En Bogotá, la posibilidadde recuperar material en los botaderos concluye de maneradefinitiva con la puesta en funcionamiento del relleno de“Doña Juana” en los años 90, en el que por condicionestécnicas y sanitarias, no se permitía el ingreso derecicladores.

Entre ellos se contaban personas que llevaban 20 y 30 añosen la clasificación y recuperación de residuos aprovechablesy otras tantas que lo hacían como “rebusque”; para todosellos, la basura era la fuente de trabajo y de subsistencia.Ahora, una nueva regulación, por vía del derechoadministrativo, los arrojaba a las calles a competir por elacceso a la basura con los demás recicladores que ya veníantrabajando allí. A partir de entonces, sería esculcando lasbolsas de basura, antes de su recolección por parte delcamión, lo que se constituía en la fuente de materialaprovechable. De esta manera, se va configurando una situación decompetencia abierta en lo que tiene que ver con la actividaddel reciclaje o aprovechamiento de residuos sólidos. Quien

primero accede al material, es quien logra derivar el sustentoa través de su posterior comercialización. Esa competenciapor los residuos se convierte en motivo de confrontaciónentre los mismos recicladores populares. Pero la disputa porla propiedad de los desechos y la posibilidad de suaprovechamiento no se dará únicamente entre los informales,sino también entre estos y los operadores privados, quienes apartir de los noventa se convierten en los titulares delnegocio de la basura en Bogotá. A continuación describoeste aspecto. LOS RECICLADORES Y LA PRIVATIZACIÓN:Antesala de una contienda judicial y administrativa

Con la privatización del aseo en Bogotá, que se abrió pasohacia finales de los años ochenta, se buscaba expandir lacobertura del servicio, entendiendo que cada tonelada que sedispone en el relleno sanitario, es una tonelada menos queinvade las calles de la ciudad. Al mismo tiempo, se prohibióa los consorcios y sus empleados realizar reciclaje, por seruna actividad dispendiosa que afectaba la eficiencia que seesperaba del nuevo servicio. Esta decisión de prohibir elreciclaje tiene un explicación: el reciclaje ilegal querealizaban los empleados de la extinta Edis, cuando ésta eraprestadora única. Ellos dedicaban parte de su jornada derecolección a recuperar el material reciclable para su

posterior venta, en detrimento de la productividad de lacompañía. Pero no sólo le estaba vedada a los nuevos operadores larealización del reciclaje. Esta determinación se acompañótambién de medidas policivas orientadas a evitar el accesode los recicladores informales a los residuos. El trabajoreciclador fue entendido como una actividad contraria a laeficiencia con la que se pretendía prestar el nuevo servicio.Le correspondía a la administración distrital evitar las bolsasrotas y los regueros de desechos en las calles. La suciedad,lo informal y lo artesanal, propio del reciclaje popular, eraindeseable y por lo tanto objeto de control y represión porparte de la administración.

Según lo explica Sylvestre, el reciclaje no era consideradoun servicio público y mucho menos como un componentedel servicio de aseo, lo que implicó que el Estado noregulara su práctica. Era, mejor, una actividad económicadesempeñada por un grupo de personas que no encajabandentro de los estándares de eficiencia que debían caracterizarel nuevo servicio. La preocupación de las autoridades delDistrito, desde una perspectiva estrictamente higienista, erala limpieza de las calles de la ciudad; de ahí el énfasis enrecoger y transportar. El interés no era el manejo como talde los residuos y mucho menos el de su aprovechamiento;una razón más para excluir el reciclaje del nuevo esquema. El no reconocimiento del reciclaje como servicio público nicomo componente del servicio de aseo, que rigió a partir dela privatización del servicio en Bogotá, convirtió estaactividad en algo que estaba fuera de la legalidad, agravandola situación de marginación, rechazo y estigma social, que yaafectaba a los recicladores. Esa falta de reconocimiento tuvodos consecuencias adicionales bien importantes. Por unaparte, el trabajo reciclador quedaba por fuera de la tarifa y enese sentido los usuarios del servicio no estarían remunerandoel servicio del que se beneficiaban. La otra fue mencionadaal concluir la sección anterior y tiene que ver con lacompetencia que se genera entre los prestadores informales yentre estos y los privados.

El reciclaje, además de ilegal, quedaba sometido a unesquema de competencia abierta entre recicladores de oficioy esporádicos, sin regulación pública de ningún tipo. Quienprimero tiene acceso a los desechos, es quien puederecuperar material susceptible de aprovechamiento y derivarun sustento, según lo dejé apuntado antes. La competenciapor los residuos, no sólo enfrentaba a los recicladores entresí, sino también a estos con los esquemas de prestaciónpuestos en marcha por los distintos operadores formales. Entérminos simples, si los camiones recolectores se llevabanlas bolsas de residuos antes de la llegada de los recicladores,para compactarlos y transportarlos al sitio de disposiciónfinal, los recicladores populares se quedaban sin materialalguno del que derivar su ingreso, pues no habría nada para:

identificar, separar, seleccionar y acarrear para su posteriorcomercialización. Prácticamente se impedía la labor derecuperación propia del reciclaje popular o informal. Como lo mostraré en la siguiente sección, la situación decompetencia o exclusividad en relación con los residuossólidos, que diariamente se producen en una ciudad comoBogotá, pone sobre la mesa la importancia que representa laintervención administrativa que hoy día se hace a través dela regulación económica del sector del aseo. Estasconsecuencias generadas por la privatización del serviciopúblico de aseo y el no reconocimiento del reciclaje comosegmento de este servicio, son factores que explican lamarginalidad del reciclaje popular y que los recicladores, através de la organización del gremio y la movilización eninstancias judiciales y administrativas, han queridoenderezar. Esto muestra también que lo que está en discusión aquí es ladefinición de un negocio, de un sector de la economía,sensiblemente determinado por las decisionesadministrativas que se adoptan en cumplimiento de lasatribuciones propias de un Estado regulador y de laadministrativa policiva. En el caso del servicio de aseo de laciudad de Bogotá, estamos hablando de una actividadeconómica que recauda alrededor de 16 mil millones depesos mensuales por concepto de tarifa. Un porcentaje deeste recaudo es el que remunera a los operadores del aseo, de

acuerdo con las ofertas económicas en virtud de las cualeshan resultado adjudicatarios de las áreas de servicioexclusivo que operan; éstas a su vez se han sujetado alesquema o fórmula tarifaria que ha fijado la CRA para todoslos prestadores del país. Tal como lo discutían los recicladores de la ANR en elEncuentro Nacional que se llevó a cabo en julio del presenteaño en Bogotá, mientras más jugadores o agentes deban serremunerados por vía de tarifa, el monto de los ingresos paracada uno de ellos será menor. El porcentaje del recaudo detarifa que antes era repartido fundamentalmente entre losoperadores formales del aseo, hoy, por los avatares que ha

venido sufriendo la regulación, por cuenta de las órdenesconstitucionales, deberá ser compartido con los operadoresinformales del reciclaje. Así lo debatían los representantesde las distintas regionales de la ANR en el encuentromencionado, en el que también invitaron a funcionarios de laCRA, para que explicaran el alcance de la nueva regulacióntarifaria que la entidad está próxima a definir. Actualmente es bastante claro que la comúnmente llamada“basura” tiene un potencial de aprovechamiento enorme yrepresenta una fuente de recursos muy importante. Lo queantes llamaba la atención de muy pocos, hoy interesa a másde uno. La forma en que distintos agentes pueden acceder alos desechos y aprovecharse del valor que de allí se puedederivar, es un asunto que en el presente está definiendo laregulación administrativa. Esto es indicativo, no sólo de lasensibilidad de los intereses y la distribución de poder yrecursos que alrededor de la gestión de los residuos sólidosse están generando, sino también de la relevancia que el usodel derecho administrativo está adquiriendo en estasdinámicas de toma de decisiones. Hasta este punto debería estar claro que la actividad delreciclaje no integra formalmente el servicio públicodomiciliario de aseo. Ello no ocurrió cuando operaba elservicio en régimen de prestación monopólica por laadministración distrital en cabeza de la Edis. Mucho menosha ocurrido bajo el modelo privatizado, hoy vigente. No seprevió así en la ley 142 de SPD ni en la regulación

subsiguiente del sector de aseo. Los recicladores continúan,paralelamente a los operadores formales, recogiendoresiduos, clasificándolos y transportándolos parareintegrarlos de nuevo a la cadena de valor, mediante sucomercialización a la industria. Esta “permanencia en el oficio”, como la llaman losrecicladores organizados, no ha sido pacífica. Además delno reconocimiento del reciclaje como servicio y comocomponente del aseo, la administración pública emitía unaserie de decisiones que hacían impracticable e incluso ilegalel ejercicio de este oficio, tal como lo he descrito antes. Son

estas razones las que llevaron a la población recicladora afortalecer su organización gremial y a iniciar una batallajudicial por el reconocimiento o “status legal”, según laexpresión de De Soto.

LA CONTROVERSIA JUDICIAL DESATADA PORLOS RECICLADORES: Una batalla jurídica por elreconocimiento Si bien la sensibilidad ambiental y el interés por un uso máseficiente de los recursos ha contribuido al reconocimientodel valor del trabajo reciclador, esta conciencia ambientaltampoco se ha traducido en la incorporación de la poblaciónrecicladora en el esquema de prestación del servicio de aseopor parte de la administración distrital en cabeza de laUESP/UAESP. Fue preciso contar con las órdenes emitidaspor el juez constitucional, para que la administración seinclinara a iniciar procesos orientados hacia este fin. Fueronprecisamente los recicladores organizados los que tocaron lapuerta de las instancias judiciales para hacer que laadministración atendiera sus pedidos. Lo cierto es que la modificación del esquema de basurashacia su progresiva privatización, el cierre de los botaderos acielo abierto y la puesta en funcionamiento del relleno deDoña Juana, eran todos factores que demandaban laorganización de los recicladores de oficio. Los recicladoresentienden que el cambio en el esquema de prestación delservicio necesariamente los afectaría; entonces, concluyenque la única forma de poder permanecer en el oficio y de

retener el segmento del reciclaje en manos de quienes lo hantrabajado históricamente, es mediante la organización delgremio. Así, hacia finales de los años ochenta comienza unproceso de organización de los recicladores que aún hoycontinúa. La reivindicación del oficio del reciclador y laconsolidación del gremio se convirtieron en prioridad de estapoblación; el objetivo era agrupar a los recicladores y conello facilitar su representación y participación en distintasinstancias. Los autores del “Estudio sobre los circuitos de reciclaje de

desechos sólidos en la ciudad de Bogotá”, desde el año 93,en pleno auge del proceso de privatización del servicio, yaadvertían como las organizaciones de recicladores, por sísolas, no tendrían la capacidad de “cambiar la relacióneconómica de los recuperadores con el mercado”. Sinembargo, también señalaron que lo que sí podían hacer era,concentrar esfuerzos para “impulsar o exigir cambios másglobales en la política distrital de manejo de los residuos, demanera que se reconozca, amplíe y tecnifique el reciclaje,con la participación de quienes fueron pioneros (en medio desu pobreza y de manera quizá inconsciente) de una forma devivir la ciudad”. (Las subrayas son mías). El proceso de organización de los recicladores también se haconcentrado en la defensa de sus derechos. La batalla que losrecicladores iniciaron ante la justicia constitucional es, sinduda, un capítulo central de esta historia de organización eincidencia. Teniendo en cuenta que la legislación y laregulación no se habían movido hacia el reconocimiento deltrabajo del reciclador como parte del SPD de aseo, losrecicladores decidieron recurrir a la justicia constitucionalbuscando que tal situación cambiara favorablemente paraellos. El juez constitucional era percibido como quien haríaposible que los recicladores suplieran su “mínimo vital” y nofueran sacados del sector. A partir de allí, los recicladores organizados se hanconvertido en verdaderos actores políticos que buscan incidiren la política pública del servicio de aseo, no sólo a niveldistrital, sino también nacional. La dinámica de la prestaciónde este SPD en la ciudad de Bogotá, a lo largo de la última

década, se ha visto seriamente impactada por distintasdecisiones del juez constitucional. Éstas comenzaron aproducirse a partir del año 2003, cuando los recicladoresorganizados de la capital colombiana interpusieron unatutela con el fin suspender la licitación del servicio de aseoque la UESP estaba ad portas de adjudicar. El caso del aseo en Bogotá se podría definir como unacadena de litigios que, en el escenario constitucional, haenfrentado a dos partes. De un lado, está la entidad

encargada de diseñar la prestación del servicio público deaseo: UESP/UAESP y que antes he descrito como unamanifestación del Estado regulador. De otro lado, seencuentran las organizaciones de recicladores informales. En el año 2003 se produjo la primera decisión judicialproferida por la Corte Constitucional, relacionada con elservicio de aseo y que propiciaría la apertura de un procesointenso de revisión e intervención en el ejercicio de lasfunciones de la UESP/UAESP. En efecto, mediante lasentencia T-724 de 2003, la Corte Constitucional decide unatutela presentada por Silvio Ruiz Grisales y la Asociación deRecicladores de Bogotá (ARB), representada legalmente porNohora Padilla, contra el Distrito Capital de Bogotá–UESP.Allí argumentaron que las autoridades demandadasdesconocían sus derechos fundamentales al debido proceso,a la igualdad y al trabajo. Tal como lo explica Nohora Padilla, los recicladoresorganizados deciden acudir a la Corte porque de acuerdo conla nueva licitación, que estaba a punto de ser adjudicada,todos los desechos producidos en la ciudad de Bogotá debíanser entregados a los operadores. Con ello, los recicladoresperdían el acceso a las bolsas de basuras de las quediariamente extraen el material aprovechable, por unasencilla razón y es que los operadores adquirían la propiedadde los residuos. En consecuencia, ni siquiera desde lainformalidad, los recicladores podrían continuar recuperandomaterial para su posterior comercialización, pues estaríanapropiándose de los bienes de otros, es decir, cometiendo unhurto. En el sentir de los recicladores, la puesta en marcha deun diseño como el de esta licitación, arrojaría al hambre a lasmiles de personas que en Bogotá vivían de este oficio.

Las palabras de la líder recicladora, Nohora Padilla, sonbastante ilustrativas en este punto:

“Le dijimos a la Corte, hay una nueva licitación, hastaeste momento todo el mundo feliz porque nosotros noestábamos de frente exigiendo nuestros derechos, peroellos [en alusión a los operadores] no solamentedesconocen nuestros derechos, sino que incrementan su

poder, incrementan su persecución contra losrecicladores, pidiendo que se les entregue a ellos latotalidad de los residuos, que se les pague y no lesimporta, que en el caso de Bogotá, hay 20 mil personasque viven de esto. Entonces nosotros necesitamos quesea usted [juez constitucional] el que resuelva”.

La demanda era motivada por la inconformidad que losdemandantes manifestaban frente a la licitación 001 de 2002,a través de la cual la entidad distrital (UESP) buscabaseleccionar a las empresas prestadoras del servicio de aseode la ciudad. El objeto contractual, que se ejecutaríamediante un contrato de concesión, bajo el esquema deasignación de áreas de servicio exclusivo (en adelante ASE),cobijaba los siguientes aspectos: recolección y transporte deresiduos; barrido y limpieza de vías y mobiliario urbano ycorte de césped. Pero además, preveía concesionar otrasactividades que interesaban de manera directa a losrecicladores de la ciudad: recolección del material reciclable,disposición del mismo en los centros de reciclaje y apoyo alos programas de reciclaje de la UESP. A pesar de que los recicladores habían intentado participaren ésta y en otras licitaciones del servicio de aseo, ellos noestaban en capacidad de cumplir las condiciones técnicas,jurídicas y financieras allí exigidas. Tal como lo explicaronlos recicladores en la demanda: “(…) en la licitación, seestablecen requisitos de experiencia, capital, conocimiento ymanejo de tiempo que prácticamente sólo los actualesoperadores podrían cumplir (…)”. La licitación constituíauna verdadera política pública; era la regulación del sectordel aseo para toda la ciudad de Bogotá. Aquella define,entre otras cosas, cómo se maneja la actividad, quién puede

prestar y quién no, cómo y cuánto se paga a los prestadores.El diseño del esquema del servicio, a través de los pliegos decondiciones de la licitación y del contrato de concesiónrespectivo, constituye la regulación del SPD de aseo enBogotá. Entonces, la licitación en cuestión promovía laimplementación de una regulación que prohibía el reciclajeinformal, que arrebataba el reciclaje a los recicladores y losexcluía definitivamente del esquema de prestación de aseo

de la ciudad. Con estas palabras explicaron los demandantes suinconformidad a la Corte:

“[E]l Pliego de Condiciones está diseñado para favorecera un grupo específico de personas, ya que no contemplaacciones afirmativas a favor de una población vulnerabley marginal como son los recicladores, a quienes pone acompetir en igualdad de condiciones con poderososgrupos económicos”. (Subrayas mías).

A través de la tutela, los demandantes buscaban que el juezconstitucional evitara la inminente adjudicación del contratode concesión del servicio de aseo. En concreto, losrecicladores solicitaban al juez de tutela emitir las siguientesórdenes en contra de la UESP: la suspensión de la licitaciónen curso, la modificación del pliego de condicionespermitiendo una participación efectiva de los recicladoresorganizados de la ciudad y la posterior reanudación de lalicitación, una vez modificado el pliego de condiciones. Apesar de que la tutela fue denegada por los jueces de primeray de segunda instancia, aquella fue seleccionada por la CorteConstitucional, gracias a una solicitud de insistencia derevisión presentada por el magistrado Manuel José Cepeda. De acuerdo con el entonces juez, la demanda de tutelaplanteaba un problema novedoso en relación con lasobligaciones que se desprenden del derecho a la igualdad,especialmente, frente a la adopción de medidas a favor degrupos marginados o discriminados. Cuando la Corte Constitucional emite su fallo, la licitaciónya había sido adjudicada por la UESP y los hechos quehabían motivado la demanda eran hechos superados. En

otras palabras, el juez constitucional nada podía hacer, puesaquello que los demandantes querían evitar (la adjudicaciónde la licitación de aseo) ya se había producido. No obstante,la Corte emite unas consideraciones que resultaránneurálgicas en el desarrollo posterior de la historia delservicio de aseo en Bogotá. De hecho, no sería exageradoafirmar que los argumentos que allí consignó la Corte

constituyen el detonante de una cadena de litigios que habloqueado sistemáticamente varias licitaciones de aseointentadas por la UESP/UAESP. De acuerdo con la Corte, laUESP no observó el mandato constitucional que la obliga aadoptar medidas a favor de grupos marginados odiscriminados, como lo son en este caso los recicladores. Por ello, la Corte previene a la UESP para que:

“[E]n futuras ocasiones incluya acciones afirmativas afavor de los recicladores de Bogotá, cuando se trate de lacontratación de servicios públicos de aseo, debido a quela actividad que ellos desarrollan está ligada condicho servicio, a fin de lograr condiciones reales deigualdad y de dar cumplimiento a los deberes socialesdel Estado, y que por ningún motivo vuelva a reincidiren las omisiones en que incurrió en la Licitación No. 01de 2002, respecto a los recicladores de Bogotá”. (Énfasismío).

Aunque la sentencia no logra evitar la adjudicación de lalicitación, es una ganancia para el gremio porque loscontratos de concesión no se pudieron suscribir como lopreveían los pliegos de condiciones inicialmente. Esto es,entregando la totalidad de la basura a los operadores del aseoy sus camiones recolectores. A partir de la sentencia de laCorte, la UESP debía adoptar acciones afirmativas a favor delos recicladores, y muy especialmente, amparar su mínimovital. Esta orden constitucional fue la que logró impedir quela basura se convirtiera en propiedad exclusiva de losoperadores formales del aseo, quienes tuvieron que seguircompartiendo los desechos de la ciudad con los recicladores. La T-724 se ha constituido en un verdadero caballo debatalla para el gremio reciclador. Ellos se han valido de la

protección que allí les otorgó la Corte para impedir, una yotra vez, que la UAESP diseñe y ejecute esquemas de aseo asu antojo. Con sentencia de tutela en mano, los recicladoreshan acudido nuevamente a la Corte argumentando que laautoridad distrital desconoce las órdenes impartidas en la T-724, persistiendo en el diseño de modelos que vulneran los

derechos que el juez constitucional les ha protegido. Asimismo, la T-724 de 2003 constituye un triunfo jurídico ypolítico muy importante para el gremio reciclador, en razóndel reconocimiento que hizo la Corte al señalar que elreciclaje “está ligado al SPD de aseo”. Aquello que lalegislación y la regulación administrativa no habíanplanteado hasta ahora, fue reconocido expresamente por laCorte Constitucional. Esta afirmación resultaríadeterminante en la regulación subsiguiente del sector delaseo, no sólo de la ciudad de Bogotá, sino también a nivelnacional. En breve, esta decisión reconoció el oficio del reciclaje;prohibió que éste fuera arrebatado de las manos de losrecicladores y lo vinculó al SPD de aseo. Esto oxigenó a lasorganizaciones de recicladores y los animó a arreciar sulucha. Tal como lo describe Nohora, ahora los recicladoreseran más conscientes de sus derechos y estaban dispuestos aseguir interviniendo ante distintas instancias públicas hastalograr que el oficio del reciclaje, como uno de loscomponentes del SPD de aseo, fuera retribuido a través de latarifa que pagan los usuarios. Muchos años después, luego de la T-724 de 2003, vendríanautos de seguimiento suscitados por los recicladoresorganizados, quienes han solicitado la intervención de laCorte Constitucional para que ésta constate cómo laUESP/UAESP persiste en la vulneración de sus derechosfundamentales y requiriendo, en consecuencia, la suspensiónde los procesos licitatorios. Si bien la autoridad demandadaha venido incorporado acciones afirmativas que consideraencaminadas a proteger a la población recicladora deBogotá, tanto los recicladores como la Corte han entendidoque dichas medidas no son aptas ni suficientes para unaprotección efectiva de los derechos de los recicladores.

Ejemplo de lo anterior son los Autos de seguimiento 268 de2010 y 275 de 2011. En el primero de estos, la Corte sepronunció frente a la licitación que pretendía adjudicar laoperación del relleno sanitario de “Doña Juana”; el segundotiene que ver con la licitación RBL (recolección, barrido y

limpieza) que entregaría en concesión las áreas de servicioexclusivo para la operación del servicio de aseo en toda laciudad de Bogotá. A continuación me detendré brevementeen la segunda de estas dos decisiones. En el año 2011, cuando se avecinaba la terminación de loscontratos de concesión del servicio de aseo de 2003, laUAESP abrió una nueva licitación pública para seleccionar alos operadores del servicio. Era un proceso de selección muyimportante, toda vez que preveía la concesión de todos loscomponentes del servicio de aseo de la ciudad: recolección,limpieza de vías, corte de césped, poda de árboles ytransporte de residuos al sitio de disposición final (rellenosanitario). Todos estos segmentos del servicio serían entregados enconcesión bajo la asignación de ASE. Para ponerlo entérminos simples, la regulación del servicio que traía elnuevo contrato establecía que el operador de cada una de lasASE asignada, sería el encargado de determinar la forma enque se manejarían los residuos aprovechables en su zona.Así, éste era un modelo que entregaba todo el manejo de lasbasuras a los operadores contratados por la UAESP, dejandoen situación de altísima vulnerabilidad a los recicladores,pues estos quedaban supeditados a lo que decidieran lasempresas prestadoras en cada una de las áreas asignadas. Lasituación se tornaba aún más crítica para esta poblaciónvulnerable, toda vez que el Distrito había emitido un decretomediante el cual prohibía el funcionamiento de las bodegasde reciclaje. En consecuencia, los recicladores se quedabansin los sitios en los que venden el material recuperado yreciben el correspondiente precio. Entonces, ¿para quéreciclar si no hay a quién vender?; éste era otro intento porerradicar el reciclaje informal. Para los recicladores, tal como estaba diseñada la licitación,incumplía las órdenes impartidas por la Corte mediante T-

724 y violaba los derechos fundamentales que les habíansido protegidos; por tal razón retornan a la justiciaconstitucional y provocan la expedición del Auto 275 de2011. Esta decisión advierte que las acciones afirmativas

introducidas en la licitación 001 de 2011 no estabanrealmente encaminadas a beneficiar a la poblaciónvulnerable de los recicladores de la ciudad; en consecuenciadeclara el incumplimiento de la T-724 y del Auto 268 de2010. Allí, la Corte no suspende la licitación en curso, sinoque ordena dejarla sin efecto, “la tumba”; ordena también eldiseño de un nuevo esquema que “dignifique la actividad delreciclaje”, el que deberá seguir las pautas fijadas por el juezy someterse a revisión por parte de la Corte. Pero el juez constitucional no sólo emitió órdenes en contrade la UAESP, sino también en contra de la agencia deregulación del sector de aseo del nivel nacional, es decircontra la CRA. A esta agencia técnica le ordenó “revisar ydefinir parámetros generales para la prestación de losservicios de reciclaje, tratamiento y aprovechamiento deresiduos sólidos” y garantizar que los parámetros fijados porla Corte queden incorporados en la metodología tarifaria quela Comisión emitiría próximamente. En otras palabras, através de su decisión, la Corte impuso un conjunto decriterios que deberán ser acogidos por la agencia técnica deregulación del sector de aseo, en la definición del modelotarifario que le corresponde fijar y que rige para todos losprestadores del servicio de aseo de Colombia, no sólo deBogotá. No exagero entonces cuando sugiero que la Corte, ademásde incidir en la regulación del aseo de Bogotá, está fijandopautas muy precisas para la definición de la regulación delsector a nivel nacional, en cabeza de la CRA. De hecho,recientemente la CRA sometió a discusión pública el nuevomarco regulatorio de aseo y allí, expresamente señalaba quelo hacía en cumplimiento de lo dispuesto por la Cortemediante Auto 275 de 2011. Así, una inconformidad de losrecicladores organizados de Bogotá, que cuestiona laregulación por contrato que hace la autoridad local, termina,por conducto de la Corte Constitucional, incidiendo en laregulación nacional que corresponde emitir a la autoridad de

regulación nacional. El presente caso muestra de manera patente las

implicaciones que ha tenido la transformación de la relaciónentre servicio público y función pública/administrativa, a laluz de las agendas de desarrollo económico. Eladvenimiento del neoliberalismo promovió la escisión entreservicio público y función administrativa, en términos dealejar el primero de las manos del Estado, reservándole sólola segunda. A primera vista, podría afirmarse que a partir deentonces el derecho administrativo, que es el derecho através del cual actúa el Estado/administración, se veríasometido a una irremediable reducción. Pero lo cierto es quea partir del ejercicio de las facultades del Estado regulador,que son típicas funciones administrativas que se ejecutan porla vía del derecho administrativo, resulta un universo deopciones dentro de las cuales puede la administración elegircomo ejecutar, gestionar, administrar; y ello, por su puesto,sigue entrañando un poder enorme. A través de la regulación de distintos sectores económicos, laadministración reguladora decide quién entra al negocio,quién sale y bajo qué condiciones. Las decisionesadministrativas que en este marco se producen y se ejecutantienen la capacidad de determinar la viabilidad de un sectorconcreto. La regulación es el mercado mismo y en esesentido tiene unas consecuencias distributivas innegables, enel que se juega el reparto de recursos y poder. De Soto lo plantea en los siguientes términos:

“Cada vez que el gobierno otorga un privilegio, reduceprecios, le condona tributos a alguien, le confiere unstatus de inamovilidad a un cierto tipo de trabajadores,o le da una concesión exclusiva a una categoría deempresas, automáticamente crea costos y beneficios querestan estímulos y oportunidades a otros”. (Énfasismío).

Durante más de una década, las autoridades distritales(alcaldes y UESP/UAESP) pudieron, por la vía de laprivatización del servicio de aseo, asignar zonas de

prestación del servicio en régimen de exclusividad a losoperadores privados. Era una competencia legal en cabeza

de la autoridad administrativa, cuyo ejercicio el derechoadministrativo amparaba. Formalmente, no evidenciabaningún problema de violación de norma superior que pudieradiscutirse por la vía del derecho administrativo; existía unacompetencia legal de la que la administración legítimamentehacía uso. Muy a pesar de que los recicladores se dirigieran a laadministración cuestionando este esquema de negocio quelos mantenía marginados del mismo y en riesgo de perder elacceso al material susceptible de aprovechamiento, lo ciertoera que las autoridades municipales/distritales eran (y siguensiendo) las que tienen a cargo el diseño y ejecución de laprestación de los servicios. El Distrito, en cabeza de laUESP/UAESP, precisamente ejecutaba la competencia quela ley 142 le concedía, mediante el diseño que considerabamejor gobernaba la prestación del servicio en la ciudad. En el caso del aseo, el diseño institucional y el marconormativo permiten a la administración distrital hacerse almargen de la prestación directa del servicio de aseo y actuarcomo administración reguladora, estableciendo lascondiciones para que personas de carácter privado presten elservicio. Al amparo de dichas competencias, la autoridadreguladora pone en marcha distintos procesos licitatorios,todos ellos infructuosos por cierto, para asignar las ASEconforme a las cuales se prestaría el servicio por parte de losprivados. Pero muy a pesar de la existencia de lacompetencia para mantener el esquema de prestación delservicio de aseo en pseudo-competencia, aparecen unosterceros (recicladores), ajenos a la relación contractual entreagencia experta y particulares prestadores, que recurriendo aun juez de control constitucional, terminan modificandosignificativamente el marco regulatorio preexistente. Los recicladores, si bien son terceros frente a la relacióncontractual entre agencia experta y contratistas prestadores,constituyen un eslabón indiscutible del circuito del serviciode aseo, que aunque fundamental, ha sido históricamenteinvisibilizado y marginalizado. Esta condición fue

reconocida por la Corte Constitucional y en razón de ello fue

que les ordenó a las autoridades reguladoras que, en eldiseño de la regulación que les compete, incorporen accionesafirmativas concretas que le permitan a la poblaciónrecicladora superar su situación de exclusión ymarginalización social. Fue la ruta hacia la Corte Constitucional la vía que permitiómodificar la regulación por contrato que venía ejerciendo laautoridad de Bogotá y al mismo tiempo paralizar la toma dedecisiones administrativas y su consecuente ejecución. Sinduda, la administración tiene amplias competencias para fijarel marco regulatorio de cada sector económico. Sin embargo,el margen de ese poder, en este caso se vio contenido por lasdecisiones del juez constitucional, bajo la óptica deprotección de los derechos de una poblacióntradicionalmente marginada y vulnerable. En este sentido,resulta muy relevante constatar cómo la justiciaconstitucional ha podido jugar un rol tan prominente en elcontexto del Estado regulador neoliberal, si el diseñoinstitucional, a partir de la Constitución de 1991 y la ley 142de SPD, buscaban precisamente el fortalecimiento del rolatribuido al sector técnico de las agencias regulatorias. A lo largo varias décadas, los recicladores han venidoforjando desde la informalidad un conjunto de reglas querigen el servicio artesanal que ellos mismos prestan: hanfijado rutas de recolección (ruta selectiva), frecuencias derecogida, respetan el acceso al material que otro compañeroha ganado, etc. Asimismo, a pesar de múltiples obstáculosjurídicos, económicos y sociales, han logrado permanecer enel ejercicio del oficio. Sin embargo, es evidente ladesigualdad de condiciones entre estos y los operadoresformales del servicio, quienes sí gozan de todo elreconocimiento jurídico y de la retribución económica queen tal virtud reciben. Estas dos situaciones contrastantes dan cuenta de lo que laadministración policiva y reguladora ha hecho a través delejercicio de sus funciones administrativas, conforme a lascuales “asegura” la prestación de los servicios. Eldesbalance de poder y recursos aquí presente podría estarse

alterando en alguna medida, en tanto se ha reconocido que:1. El reciclaje es un servicio público domiciliario; 2. Es unsegmento o componente del servicio de aseo; 3. Como tal,debe ser remunerado por vía de tarifa; y 4. Es deexclusividad de los recicladores, quienes lo han trabajadohistóricamente. Hoy, el escenario de la prestación delservicio de aseo es uno de ensanchamiento de la regulaciónadministrativa y económica del sector; una que está siendojalonada por el activismo reciclador y la intervención,acertada o no, del juez constitucional.

CONCLUSIONES

Este trabajo ha sido una apuesta por explorar una hipótesisexplicativa del derecho administrativo, distinta de las quehan caracterizado los trabajos que aquí he catalogado comotradicionales o clásicos de este campo del derecho. Aquellapremisa alternativa tiene que ver con el concepto deldesarrollo económico y la forma en que su construccióndefinió un conjunto de países que debían ser montados en eltren del progreso. Esos países, que aún no han abrazado losaspectos básicos de la modernidad occidental, han estadosometidos a distintos procesos de ajustes institucionales,siempre animados por el objetivo de alcanzar el tan anheladodesarrollo económico. Este concepto que se configura comoel norte del presente trabajo de investigación, ha estadoausente de las explicaciones que, sobre el ámbito deaplicación del derecho administrativo, han ofrecidodestacados autores del ramo. El conjunto de preguntas que planteé en la introducción yque hacían referencia a los aspectos centrales de mi curso depregrado “¿Qué es lo público?” son el tipo de preguntas quetambién he abordado en este trabajo de investigación. Peroesto lo he hecho apartándome de los formatos y esquemasde análisis usados por parte muy importante de la literaturadel derecho administrativo colombiano. En su lugar, heoptado por continuar una línea de estudios que ha queridomostrar la relación existente entre el derecho administrativoy las agendas del desarrollo económico, develando con elloslos proyectos ideológicos que allí subyacen y que se han

querido disociar en las explicaciones del derecho. Con estosautores he querido dialogar y es esta línea de trabajo la queaquí he querido acompañar. Además de lo anterior, este esfuerzo intelectual que voyconcluyendo en estas páginas finales me permiten arribar alas siguientes conclusiones: Primero: Los momentos que ha ido transitando el desarrolloeconómico indican distintas formas de Estado y diversosniveles de intervención pública, los que sin lugar a dudasdeterminan el ámbito de aplicación del derechoadministrativo. A estos elementos les he denominado“pautas para una explicación alternativa”. Para cada uno delos momentos del desarrollo económico que haexperimentado el Estado colombiano, he señalado un diseñoinstitucional concreto y unos asuntos objeto de intervenciónpública; estos, a su vez, contribuyen a dibujar las fronteras ocontornos del derecho administrativo. Segundo: Estas fronteras del derecho administrativo o suámbito de aplicación pueden ser explicadas a partir de larelación que se ha trabado entre función administrativa yservicio público. Mientras que en el llamado “primermomento del desarrollo” estos conceptos coincidían para elderecho administrativo; en el “segundo momento deldesarrollo” sufren una disociación que saca de la esfera delderecho administrativo el aspecto prestacional de losservicios, reservándose únicamente la faceta funcional. Eltránsito de un Estado interventor hacia uno neoliberal,explica el que puede ser el rasgo más saliente del derechoadministrativo contemporáneo: un régimen jurídico para laregulación y no para la prestación. Tercero: Este cambio del rol que juega el Estado en laeconomía, al transitar desde una administración prestadorahacia una reguladora, tiene implicaciones muy concretas enla forma cómo recientemente se ha reconfigurado elconcepto de servicio público. Hoy, las reglas de juego y losagentes públicos y privados que participan en la prestación yregulación de los servicios en general y de los domiciliarios

en particular, ha cambiado profundamente. Esta

reacomodación explica el que sea el derecho administrativocolombiano contemporáneo un derecho administrativo“neopolicial” de la regulación, pero no de la prestación. Cuarto: El paso de una administraciones prestadora de corteinterventora a una de corte neoliberal reguladora, se ilustrabastante bien a partir de la exploración de la historia delservicio público de aseo en Bogotá. En correspondencia conlas características de los momentos del desarrollo económicodelineadas en este trabajo, el aseo en la capital colombianaexperimentó el auge de la intervención a través de laprestación directa del servicio en cabeza de una entidademinentemente pública. Tal proyecto se marchitó,conduciendo a la privatización del servicio y a la liquidaciónde la empresa, cuando precisamente se imponía el proyectoeconómico neoliberal, que promovía la privatización,prestación privada y regulación pública. Quinto: En vigencia del modelo de desarrollo neoliberal, elderecho administrativo ha participado de manera muyimportante en la definición del marco regulatorio del sectordel aseo en Bogotá. En efecto, este régimen jurídico de laregulación distribuye derechos y beneficios a unos agentesprestadores y los resta a otros. Concretamente, haintervenido en la forma cómo prestadores formales(operadores del aso) y prestadores informales (recicladorespopulares) participan en la política pública de aseo yacceden a los recursos de las tarifas. La definición de unaactividad económica, a través del derecho administrativo dela regulación, tiene un potencial enorme en la distribución derecursos y poder entre los distintos agentes, tanto públicoscomo privados, alrededor del servicio público domiciliariodel aseo. Sexto: El Estado regulador de los servicios públicos enColombia, cuyo arreglo institucional a finales del siglo XXhabía privilegiado la técnica y la experticia de lasautoridades regulatorias, hoy está mostrando que le juezconstitucional se ha constituido como una autoridadregulatoria importante e influyente.

Séptimo: El caso del aseo en Bogotá también es indicador

de que la administración pública, hoy por hoy, debe entrar anegociar o al menos concertar sus políticas públicas condistintos sectores o actores que se ven afectados por éstas. Ello estaría enseñando una modulación de la forma cómotradicionalmente se ha entendido el derecho administrativo. Esto es, como régimen jurídico de verticalidad, autoridad osubordinación, en el que el ejercicio de prerrogativas permiteirremediablemente la imposición de decisiones unilateralesproferidas por la administración pública.

BIBLIOGRAFÍA LIBROS ABENDROTH, Wolfang, FORSTHOFF, Ernst yDOEHRING, Karl. El estado social. Madrid : Centro deEstudios Constitucionales, 1986. ÁLVAREZ MAYA, María Eugenia y TORRES DAZA,Guillermo. Los recicladores y el desarrollo sostenible: Laconstrucción del actor social. Bogotá: Fundación Social,2003. ALVIAR GARCÍA, Helena. Derecho, desarrollo yfeminismo en América Latina. Bogotá, D.C.: Universidad deLos Andes : Temis, 2008. ARIÑO ORTIZ, Gaspar. Principios de derecho públicoeconómico: Modelo de Estado, gestión pública, regulacióneconómica. Bogotá: Universidad Externado de Colombia;Madrid: Fundación de Estudios de Regulación, 2003. BANCO INTERAMERICANO DE DESARROLLO - BID.Informe anual, Washington, D.C.: BID, 1992. BEVIR, Mark. Key Concepts in Governance. Los Ángeles;Londres: SAGE, 2009. BLACK, Maggie. The no-nonsense guide to international

development. Oxford: New Internationalist, 2007. CASSAGNE, Juan Carlos. Derecho administrativo (8 Ed.).

Buenos Aires, Argentina: Abeledo-Perrot, 2006. CHARRY URUEÑA, Juan Manuel. Entrevistasconstitucionales. Bogotá: A B C Editores Librería; CharryMosquera Abogados Asociados, 2012. COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE YSANEAMIENTO BÁSICO. “El estado del arte de laregulación: El sector de agua potable y saneamiento básicoen Colombia”. Bogotá, D.C.: Tercer Mundo Editores, 2001. CURRIE, Lauchin. Reorganización de la Rama Ejecutiva delgobierno de Colombia: Informe de una Misión, dirigida porLauchlin Currie. Bogotá: Imprenta Nacional, 1952, DE SOTO, Hernando. El otro sendero: La revolucióninformal. Bogotá, Colombia: Editorial Oveja Negra; Lima,Perú: Instituto Libertad y Democracia, 1987. DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DEPLANEACIÓN DISTRITAL. Estudio Edis, Bogotá, marzode 1979. DEZALAY, Y. y GARTH, B. La internalización de lasluchas por el poder. Competencias entre abogados yeconomistas para transformar los Estados latinoamericanos.Bogotá, Colombia: ILSA, Universidad Nacional deColombia, 2002. DUGUIT, León. Las transformaciones del derecho público. En : __________. Las transformaciones generales delderecho. Buenos Aires, Argentina: Heliasta. 1975. ESCOBAR, Arturo. La invención del desarrollo. Popayán:Universidad del Cauca, 2012. FORSTHOFF, Ernst. Tratado de derecho administrativo.Madrid: Instituto de Estudios Políticos, 1958.

GALLARDO PEÑA, Laura Marcela y CASTRO, DaríoLuís. Asociación Nacional de Recicladores: Un modelo degestión social y ambiental. Bogotá: NOVIB; ANR; Fondo

para la Acción Ambiental, 2004. GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNÁNDEZ,Tomás. Curso de derecho administrativo T.1 (11° Ed.).Bogotá, Colombia; Lima, Perú: Temis; Palestra, 2008. GIANNINI, Massimo Severo. Premisas sociológicas ehistóricas del derecho administrativo. Madrid, España:Instituto Nacional de Administración Pública. 1980. GONZÁLEZ J., John Jairo, CADENA María Amparo y DESUREMAIN, Marie Dominique. Estudio sobre los circuitosde reciclaje de desechos sólidos en la ciudad de Bogotá,Santafé de Bogotá: ENDA América Latina, 1993. GORDILLO, Agustín Alberto. Teoría general del derechoadministrativo. Madrid, España: Instituto de Estudios deAdministración Local, 1984. GUTIÉRREZ-CUEVAS, Carlos. Al ritmo de Bogotá:evolución de los servicios públicos. Bogotá, D.C.: UnidadEjecutiva de Servicios Públicos UESP. Alcaldía Mayor deBogotá, 2004. HOOD, Christopher y JACKSON, Michael. Laargumentación administrativa. México: Colegio Nacional deCiencias Políticas y Administración Pública; UniversidadAutónoma de Coahuila: Fondo de Cultura Económica, 1997. HOOD, Christopher. The Art of the State: Culture, Rhetoric,and Public Management. Oxford; Nueva York: ClarendonPress, 1998. IVANEGA, Miriam Mabel. Elementos de derechoadministrativo. Bogotá, Colombia: Universidad Externadode Colombia, 2008.

JÈZE, Gastón. Principios generales del derechoadministrativo. (C. García, Trad.). Bogotá, Colombia: AxelEditores, 2010. LAMPREA MONTEALEGRE, Everaldo. La Constitución

de 1991 y la crisis de la salud: Encrucijadas y salidas.Bogotá, D.C.: Universidad de los Andes, 2011. LÓPEZ GARAVITO, Luis Fernando. Intervencionismo deestado y economía en Colombia. Bogotá: UniversidadExternado de Colombia, 1992. MALAGÓN PINZÓN, Miguel Alejandro. Vivir en policía:Una contralectura de los orígenes del derecho administrativocolombiano. Bogotá, D.C.: Universidad Externado deColombia, 2007. MIR PUIGPELAT, Oriol. Globalización, Estado y Derecho:Las transformaciones recientes del Derecho administrativo,Madrid; Civitas, 2004. MONTAÑA PLATA, Alberto. El concepto de serviciopúblico en el derecho administrativo. Bogotá, D.C.:Universidad Externado de Colombia, 2002. PALACIOS MEJÍA, Hugo. El derecho de los serviciospúblicos. Santafé de Bogotá: Bancol S.A., 1999. PARADA, Ramón. Concepto y fuentes del derechoadministrativo. Madrid: Marcial Pons, 2008. PAREJO ALFONSO, Luciano. El concepto del derechoadministrativo (2da Ed.). Bogotá: Universidad Externadode Colombia, Editorial jurídica venezolana, 2009. PEÑA PORRAS, Diego Isaías. La construcción del derechoadministrativo colombiano: hacia una nueva historia de suscategorías básicas. Bogotá: Universidad de los Andes,Facultad de Derecho: Ediciones Uniandes: Temis, 2008. PRATS I CATALÁ, Joan. De la burocracia al management,

del management a la gobernanza: Las transformaciones delas administraciones públicas de nuestro tiempo. Madrid:Instituto Nacional de Administración Pública, 2005. RESTREPO MEDINA, Manuel Alberto, et al. Globalizacióndel derecho administrativo colombiano. Bogotá: Editorial

Universidad del Rosario, 2010 RIVERO, Jean. Derecho administrativo. Caracas, Venezuela:Universidad Central de Venezuela, 1984. RODRÍGUEZ, Libardo. Derecho administrativo general ycolombiano. 12° Ed. Bogotá: Temis, 2000. RODRÍGUEZ-ARANA MUÑOZ, Jaime. Aproximación alderecho administrativo constitucional. Bogotá, Colombia:Universidad Externado de Colombia, 2009. SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando.Tratado dederecho administrativo: introducción a los conceptos de laadministración pública y el derecho administrativo. Bogotá:Universidad Externado de Colombia, 2003. SUÁREZ TAMAYO, David. Huida o vigencia del derechoadministrativo: El caso de los servicios públicosdomiciliarios. Transformaciones - tendencias del derechoadministrativo. Medellín: Universidad de Antioquia, 2010. SYLVESTRE, Ángela. ¡Ojo al plan, maestro!: Una miradacrítica del plan maestro para el manejo integral de residuossólidos de Bogotá. Bogotá: Editorial Bochica Ltda., 2004. THE WORLD BANK. The Reform of Public SectorManagement: Lessons from experience. Washington: WorldBank, 1991. TRUBEK, David M. y SANTOS, Álvaro (Eds.). The NewLaw and Economic Development: A Critical Appraisal. NewYork, N.Y., USA: Cambridge University Press, 2006. URIBE BOTERO, Eduardo y DOMÍNGUEZ TORRES,

Carolina. Evolución del servicio de aseo domiciliariodurante la última década. Bogotá, D.C.: Uniandes, 2005. VIDAL PERDOMO, Jaime. Derecho administrativo. (13°Ed.). Bogotá: Legis, 2008. ZANOBINI, Guido. Curso de derecho administrativo.

Buenos Aires: Arayú, 1954. CAPÍTULOS DE LIBROS ALVIAR GARCÍA, Helena. Introducción. En:____________(Coord.). Manual de derecho administrativo.Bogotá: Universidad de los Andes; Facultad de Derecho;Ediciones Uniandes; Temis. 2009. p. 1 – 15. BARRETO MORENO, Antonio Alejandro. Orígenes de laprivatización reciente de los servicios públicos domiciliariosen Colombia. En: MALAGÓN PINZÓN, Miguel (Coord.).El derecho público y los veinte años de la Constitución de1991. Bogotá: Universidad de los Andes, Facultad deDerecho: Ediciones Uniandes, 2013, p. 163 – 216. BARRETO MORENO, Antonio Alejandro. El modeloeconómico estatal en la Constitución Política de 1991 y suinfluencia en los servicios públicos domiciliarios. En:ALVIAR GARCÍA, Helena (Coord.). Perspectivascontemporáneas en la investigación jurídica. Bogotá, D.C.:Universidad de los Andes. 2012. BETANCUR ESCOBAR, Luís Ignacio. La privatización: Unenfoque pragmático. En: Alcaldía Mayor de Bogotá, D.E. yPrograma de las Naciones Unidas para el Desarrollo –PNUD. Memorias del Seminario La privatización de losservicios públicos, Bogotá: Imprenta Distrital, 1990. COUSO, Javier. The Transformation of ConstitutionalDiscourse and the Judicialization of Politics in LatinAmerica. En: HUNEEUS, Alexandra, ________, SIEDER,Rachel. (Eds.). Cultures of legality. Judicialization andpolitical activism in Latin America. New York, N.Y., EE.U.:

Cambridge University Press, 2010, p. 141 – 160. GARCÍA GONZÁLEZ, Jorge. Reforma del estado enColombia: Algunas reflexiones. En: CÁRDENASSANTAMARÍA, Jorge Hernán y ZAMBRANO CETINA,William. (eds.). Gerencia pública en Colombia. Santafé deBogotá: Consejería Presidencial para la Modernización delEstado, 1994. p. 11 – 31.

ESTRADA ÁLVAREZ, Jairo. Las reformas estructurales y laconstrucción del orden neoliberal en Colombia. En:CECEÑA, Ana Esther. Los desafíos de las emancipacionesen un contexto militarizado. Consejo Latinoamericano deCiencias Sociales, CLACSO, Ciudad Autónoma de BuenosAires: Argentina, 2006, p. 247 – 284. GAVIRIA TRUJILLO, César. Prólogo. En: CÁRDENASSANTAMARÍA, Jorge Hernán y ZAMBRANO CETINA,William. (eds.). Gerencia pública en Colombia. Santafé deBogotá: Consejería Presidencial para la Modernización delEstado, 1994, sin paginación. HEIN, Arturo. El papel del Estado ante los serviciospúblicos. Alcaldía Mayor de Bogotá, D.E. y Programa de lasNaciones Unidas para el Desarrollo – PNUD. Memorias delSeminario La privatización de los servicios públicos,Bogotá: Imprenta Distrital, 1990. GÓMEZ Camilo. La experiencia de Bogotá. La contratacióncon firmas privadas: Una verdadera solución al problema delaseo. En: Alcaldía Mayor de Bogotá, D.E. y Programa de lasNaciones Unidas para el Desarrollo – PNUD. Memorias delSeminario La privatización de los servicios públicos,Bogotá: Imprenta Distrital, 1990. KENNEDY, Duncan. Three Globalization of Law and LegalThought: 1850 – 2000. En: TRUBEK, David M. ySANTOS, Álvaro. The New Law and EconomicDevelopment: A Critical Appraisal. New York, N.Y.,EE.UU: Cambridge University Press, 2006, p. 19 – 73.

KENNEDY, David. The “Rule of Law” Political Choices,and Development Common Sense. En: Trubek, David M. ySantos, Álvaro. The New Law and Economic Development:A Critical Appraisal. New York, N.Y., EE.UU: CambridgeUniversity Press, 2006, p. 95 – 173. LAMPREA MONTEALEGRE, Everaldo. Los serviciospúblicos en Colombia: entre libertad de mercado y laintervención estatal. En: ALVIAR GARCÍA, Helena.

(Coord.). Manual de derecho administrativo. Bogotá:Universidad de los Andes; Facultad de Derecho; EdicionesUniandes; Temis. 2009, p. 171 – 229. MALAGÓN PINZÓN, Miguel y BRITO RUIZ, Fernando.Influencia del derecho administrativo norteamericano ennuestra administración pública, las misiones Kemmerer yCurrie. En: Teoría de la organización administrativacolombiana: Una visión jurídico-administrativa. Bogotá,D.C.: Centro editorial Universidad del Rosario; EscuelaSuperior de Administración Pública, 2005, p. 17 – 46. MONTENEGRO, Armando. Gestión privada de lasfunciones públicas. En: CÁRDENAS SANTAMARÍA,Jorge Hernán y ZAMBRANO CETINA, William. (eds.).Gerencia pública en Colombia. Santafé de Bogotá:Consejería Presidencial para la Modernización del Estado,1994. p. 32 – 40. MURILLO, Espólito. De espectadores a integrantes ygeneradores de activos de desarrollo social. En: Memoriasdel cuarto congreso nacional de reciclaje. Santa fe deBogotá, Ministerio del Medio Ambiente, 1997. RITTICH, Kerry. The Future of Law and Development:Second-Generation Reforms and the Incorporation of theSocial. En: TRUBEK, David y SANTOS, Álvaro (Eds.). The New Law and Economic Development: A CriticalAppraisal. Nueva York: Cambridge University Press, 2006.p. 203 – 252. TRUBEK, David M. The “Rule of Law” in Development

Assistance: Past, Present, and Future. En: ________ ySantos, Álvaro. The New Law and Economic Development:A Critical Appraisal. New York, N.Y., EE.UU: CambridgeUniversity Press, 2006, p. 74 – 94. TRUBEK, David M. y SANTOS, Álvaro. Introduction: TheThird Moment in Law and Development Theory and theEmergence of New Critical Practice. En: ________ y________. The New Law and Economic Development: ACritical Appraisal. New York, N.Y., USA: Cambridge

University Press, 2006, p. 1 – 18. URIBE, Evamaría. La necesidad de los regímenesespeciales: El régimen jurídico de los servicios públicosdomiciliarios y su tratamiento especial en el proyecto dereforma. En: DE VIVERO ARCINIEGAS, Felipe. (Comp.).Contratación estatal: Aspectos controversiales. Memorias IVJornadas de Contratación Estatal. Bogotá, D.C.:Universidad de los Andes; Facultad de Derecho; EdicionesUniandes, 2006, p. 211 – 224. VIDAL PERDOMO, Jaime. La reforma administrativa de1968: Antecedentes, teoría de la organización yfuncionamiento, sus principales consecuencias. En: Teoríade la organización administrativa colombiana: Una visiónjurídico-administrativa. Bogotá, D.C.: Centro editorialUniversidad del Rosario; Escuela Superior deAdministración Pública, 2005, p. 47 - 67. ZULETA J. Luís Alberto. Privatizaciones de empresasestatales: La experiencia colombiana. En: CÁRDENASSANTAMARÍA, Jorge Hernán y ZAMBRANO CETINA,William. (eds.). Gerencia pública en Colombia. Santafé deBogotá: Consejería Presidencial para la Modernización delEstado, 1994. p. 79 – 98. ARTÍCULOS ALVIAR GARCÍA, Helena. The Classroom and The Clinic.The Relationship between Clinical Legal Education,Economic Development and Social Transformation. En:

Journal of International Law and Foreign Affairs. Volume 13(Spring 2008) number 1, p. 197 – 217. ALVIAR GARCÍA, Helena. Una mirada distinta a lastransformaciones del derecho administrativo. En: Revista deDerecho Público. No. 19 (junio de 2007), p. 3 - 14. BARRETO MORENO, Antonio Alejandro. El serviciopúblico de aguas en Bogotá durante la segunda mitad delsiglo XIX y su relación con las reformas sociales. Revista deDerecho Público, No. 25 (Dic. 2010).

BURG, Elliot M. Law and Development: A Review of theLiterature & a Critique of “Scholars in Self-Estrangement”.[en línea]. En: J. Comp. L. 492, 1977. [consultado 24 jun.2013]. Disponible en http://heinonline.org DANIELS Ronald J. y TREBILCOCK Michael. ThePolitical Economy of Rule of Law Reform in DevelopingCountries. [en línea]. En: 26 Mich. J. Int'l L. 99, 2004-2005.[consultado 24 jun. 2013]. Disponible enhttp://heinonline.org GORDON, Ruth E, y SYLVESTER, Jon H. DeconstructingDevelopment. [en línea]. En: 22 Wis. Int'l L.J. 1, 2004.[consultado 24 jun. 2013]. Disponible enhttp://heinonline.org HOMMES, Rudolf. Regulation, Deregulation andModernization in Colombia. En: Inter-AmericanDevelopment Bank, Office of the Chief Economist, WorkingPaper #316, Washington, D.C.: Inter-American DevelopmentBank, (sin fecha). [consultado 24 de junio de 2013].Disponible en:http://www.iadb.org/res/publications/pubfiles/pubwp-316.pdf. JARAMILLO, Samuel. El servicio de aseo en tres ciudadescolombianas: Bogotá – Medellín – Barranquilla. En: RevistaDesarrollo y Sociedad. [en línea]. Vol. 33 (1994).[consultado ene. 2013]. Disponible en

http://economia.uniandes.edu.co/content/download/946/4628/file/Articulo33_6.pdf JORDANA, Jacint y LEVI-FAUR David. ¿Hacia un estadoregulador latinoamericano? La difusión de agenciasreguladoras autónomas por países y sectores. Barcelona:CIDOB ediciones. [consultado 26 de marzo de 2013].Disponible en:http://www.cidob.org/es/publicaciones/documentos/america_latina/hacia_un_estado_regulador_latinoamericano_la_difusion_de_agencias_reguladoras_autonomas_por_paises_y_sectores.

LÓPEZ MEDINA, Diego. El sueño weberiano: claves parauna comprensión constitucional de la estructuraadministrativa del estado colombiano. En: Revista deDerecho Público. (junio de 2006), p. 1 – 42. MAJONE, Giandomenico. From the Positive to theRegulatory State: Causes and Consequences of Changes inthe Mode of Governance. Journal of Public Policy 17, 1997.P. 139–167. MALAGÓN PINZÓN Miguel. El derecho administrativonorteamericano y su huella en Colombia. En: Letrasjurídicas. Vol. 11, No. 1, marzo de 2006, p. 135 – 148. LEÓN PAIME, Edison Fredy. La historia de la EmpresaDistrital de Servicios de Bogotá: Construcción social de undeclive organizacional. En: Revista Facultad de CienciasEconómicas: Investigación y Reflexión. Volumen XIV - No.1 (Junio de 2006). PETERS, Guy B. y PIERRE Jon. ¿Gobernanza singobierno? Replanteándose la administración pública… En:CERRILLO I MARTÍNEZ, Agustí. (Coord). La gobernanzahoy: 10 textos de referencia. Madrid: Instituto Nacional deAdministración Pública, 2005. p. 123 – 144. POMBO, Carlos y RAMÍREZ, Manuel. Privatization inColombia:A Plant Performance Analysis. En: Inter-

American Development Bank, Latin American ResearchNetwork, Research Network Working Paper #R-458,Washington, D.C.: Inter-American Development Bank, juniode 2003. [consultado 24 jun. 2013]. Disponible en:http://www.iadb.org/res/laresnetwork/files/pr143finaldraft.pdf RODRÍGUEZ GARAVITO, César. Globalización, reformajudicial y estado de derecho en américa latina: El regreso delos programas de derecho y desarrollo. [en línea]. En: El otroderecho, número 25. Diciembre de 2000. ILSA, BogotáD.C., Colombia. [consultado 24 jun. 2013]. Disponible en:http://ilsa.org.co:81/biblioteca/dwnlds/od/elotrdr025/elotrdr0

25-01.pdf SEIDMAN, Robert B. Drafting for the Rule of Law:Maintaining Legality in Developing Countries. [en línea].En: 12 Yale J. Int'l L. 84,1987. [consultado 24 jun. 2013].Disponible en http://heinonline.org SUPERINTENDECIA DE SERVICIOS PÚBLICOSDOMICILIARIOS. Análisis de la competencia en laprestación del servicio público de aseo. En: COMISIÓN DEREGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTOBÁSICO. Regulación de agua potable y saneamiento básico.Revista 13, noviembre de 2007, Imprenta Nacional deColombia. p 8 – 20. THIRUVENGADAM, Arun K. y JOSHI, Piyush. Judiciariesas Crucial Actors in Southern Regulatory Systems: A CaseStudy of Indian Telecom Regulation. Regulation &Governance, Volume 6, Issue 3, pages 327–343, September2012. THOME, Joseph R. Heading South but Looking North:Globalization and Law Reform in Latin America. [en línea]. En: Wis. L. Rev. 691, 2000 [consultado 24 jun. 2013].Disponible en http://heinonline.org TRUBEK, David M. y GALANTER, Marc. Scholars in Self-estrangement: Some Reflections on the Crisis in Law and

Development Studies in The United States. [en línea]. En:Wisconsin Law Review, 1062, 1974. [consultado 24 jun.2013]. Disponible en http://heinonline.org UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOSPÚBLICOS – UAESP. Estamos de acuerdo. [en línea][consultado ene. 2013]. Disponible:http://www.uaesp.gov.co/uaesp_jo/images/documentos/estamos_de_acuerdo.pdf URUEÑA, René. The rise of the constitutional regulatorystate in Colombia: The case of water governance. En:Regulation & Governance. [en línea]. Vol. 6 (2012)[Consultado 1 de ago.]. Disponible en:

http://onlinelibrary.wiley.com/doi/10.1111/j.1748-5991.2012.01139.x/abstract p. 284 - 285. VÉLEZ ÁLVAREZ, Luís Guillermo. Génesis de la reformadel sector de agua y saneamiento en Colombia. En: Notatécnica 110, Sector de Infraestructura y Medio Ambiente,Banco Interamericano de Desarrollo, 2010. [consultado 11de oct. 2013]. Disponible enhttp://www.iadb.org/es/publicaciones/detalle,7101.html?id=53906 PRENSA El salto de las empresas públicas. En: Periódico El Tiempo,(sin fecha). Disponible en:http://www.eltiempo.com/100/separatas/bogota_100/ARTICULO-WEB-PLANT_NOTA_INTERIOR_100-8320681.html Se va Betancur. En: Periódico El Tiempo, 30 de enero de1992. Disponible en:http://www.eltiempo.com/archivo/documento/MAM-24425 Así va el negocio de las basuras de Petro. En: La Silla Vacía,15 de enero de 2013. Disponible en:http://lasillavacia.com/historia/asi-va-el-negocio-de-las-basuras-de-petro-40929

NORMAS Colombia. Constitución Política de 1991. Colombia. Congreso de la República. Ley 632 de 2000, “Porla cual se modifican parcialmente las Leyes 142, 143 de1994, 223 de 1995 y 286 de 1996”. Colombia. Congreso de la República. Ley 143 de 1994, “Porla cual se establece el régimen para la generación,interconexión, transmisión, distribución y comercializaciónde electricidad en el territorio nacional, se conceden unasautorizaciones y se dictan otras disposiciones en materia deenergética”. Diario Oficial 41434, 12 de julio de 1994, p. 1-8.

Colombia. Congreso de la República. Ley 142 de 1994, “Porla cual se establece el régimen de los servicios públicosdomiciliarios y se dictan otras disposiciones”. Diario Oficial41433, 11 de julio de 1994, p. 1-24. Colombia. Congreso de la República. Ley 009 de 1991, “Porla cual se dictan normas generales a las que se deberásujetarse el Gobierna Nacional para regular los cambiosinternacionales y se adoptan medidas complementarias”.Diario Oficial 39634 de 17 de enero de 1991, p. 1-4. Colombia. Congreso de la República. Ley 007 de 1991, “Porla cual se dictan normas generales a las cuales debe sujetarseel Gobierno Nacional para regular el comercio exterior delpaís, se crea el Ministerio de Comercio Exterior, se crean elBanco de Comercio Exterior y el Fondo de ModernizaciónEconómica, se confieren unas autorizaciones y se dictanotras disposiciones”. Diario Oficial 39631, 16 de enero de1991, p. 13-16. Colombia. Congreso de la República. Ley 003 de 1991, “Porla cual se crea el Sistema Nacional de Vivienda de InterésSocial, se establece el subsidio familiar de vivienda, sereforma el Instituto de Crédito territorial, ICT, y se dictanotras disposiciones”. Diario Oficial 39631 de 16 de enero de

1991, p. 3-7. Colombia. Congreso de la República. Ley 001 de 1991, “Porla cual se expide el Estatuto de Puertos Marítimos y sedictan otras disposiciones”. Diario Oficial 39626, 11 deenero de 1991, p. 1-7. Colombia. Congreso de la República. Ley 051 de 1990, “Porla cual se autorizan unas operaciones de endeudamientointerno y externo de la Nación; se autorizan operaciones parael saneamiento de obligaciones crediticias entre entidadespúblicas; se otorga una facultad y se dictan otrasdisposiciones”. Diario Oficial 39615, 31 de diciembre de1990, p. 11-14. Colombia. Congreso de la República. Ley 050 de 1990, “Por

la cual se introducen reformas al Código Sustantivo delTrabajo y se dictan otras disposiciones”. Diario Oficial39618, 1º de enero de 1991, p. 1-13. Colombia. Congreso de la República. Ley 049 de 1990, “Porel cual se reglamenta la repatriación de capitales, se estimulael mercado accionario, se expiden normas en materiatributaria, aduanera y se dictan otras disposiciones”. DiarioOficial 39615, 31 de diciembre de 1990, p. 2-11. Colombia. Congreso de la República. Ley 045 de 1990, “Porla cual se expiden normas en materia de intermediaciónfinanciera, se regula la actividad aseguradora, se concedenunas facultades y se dictan otras disposiciones”. DiarioOficial 39607, 19 de diciembre de 1990, p. 3-13. Colombia. Congreso de la República. Acto Legislativo No 1de 1968, “Por el cual se reforma la Constitución Política deColombia”. Colombia. Congreso de la República. Ley 19 de 1958,“Sobre reforma administrativa”. Colombia, Presidencia de la República. Decreto 1505 de2003, “Por el cual se modifica parcialmente el Decreto 1713

de 2002, en relación con los planes de gestión integral deresiduos sólidos y se dictan otras disposiciones”. Colombia, Presidencia de la República. Decreto 1713 de2002, “Por el cual se reglamenta la Ley 142 de 1994, la Ley632 de 2000 y la Ley 689 de 2001, en relación con laprestación del servicio público de aseo, y el Decreto Ley2811 de 1974 y la Ley 99 de 1993 en relación con la GestiónIntegral de Residuos Sólidos”. Colombia, Comisión de Regulación de Agua, Alcantarilladoy Saneamiento Básico (CRA). Resolución CRA N° 643 del24 de junio de 2013 “Por la cual se presenta el proyecto deResolución “Por la cual se establece el régimen deregulación tarifaria al que deben someterse las personasprestadoras del servicio público de aseo en áreas urbanas queatiendan en municipios de más de 5.000 suscriptores, la

metodología que deben utilizar para el cálculo de las tarifasdel servicio público de aseo y se dictan otras disposiciones”,se da cumplimiento a lo previsto por el numeral 11.4 deartículo 11 del Decreto 2696 de 2004, y se continúa elproceso de discusión directa con los usuarios y agentes delsector”. Colombia. Concejo de Bogotá, D.E. Acuerdo 75 de 1960,“Por el cual se reorganiza la Empresa Distrital de Aseo quese llamará Empresa Distrital de Servicio Públicos; y sedictan otras disposiciones”. Colombia. Concejo de Bogotá, D.E. Acuerdo 30 de 1958,“Por el cual se organiza la Empresa Distrital de Aseo”. Colombia. Concejo de Bogotá, D.C. Acuerdo 41 de 1993,“Por el cual se reglamenta la prestación de los servicios derecolección, barrido y disposición final de residuos sólidos,se suprime la Empresa Distrital de Servicios Públicos EDIS,y se dictan otras disposiciones”. Colombia. Concejo de Bogotá, D.C., Acuerdo No. 257 de2006, "Por el cual se dictan normas básicas sobre laestructura, organización y funcionamiento de los organismos

y de las entidades de Bogotá, Distrito Capital, y se expidenotras disposiciones". Colombia. Alcaldía Mayor de Bogotá, D.C. Decreto DistritalNo. 782 de 1994, “Por el cual se crea la Unidad Ejecutiva deServicios Públicos, dependiente del Despacho del AlcaldeMayor de Santafé de Bogotá, D.C.”. SENTENCIAS Colombia. Consejo de Estado, Sala de lo ContenciosoAdministrativo, Sección Tercera. Auto de 18 de julio de2007, C.P.: Ruth Stella Correa Palacio. Colombia, Corte Constitucional. Sentencia T-411 de 2009,M.P.: María Victoria Calle Correa. Colombia, Corte Constitucional. Sentencia T-291 de 2009,

M.P.: Clara Elena Reales Gutiérrez. Colombia, Corte Constitucional. Sentencia T-724 de 2003,M.P.: Jaime Araujo Rentería. Colombia. Corte Constitucional. Sentencia C-150 de 2000,M.P.: Manuel José Cepeda Espinosa. Colombia, Corte Constitucional. Auto 275 de 2011, M.P.:Juan Carlos Henao Pérez. Colombia, Corte Constitucional. Auto 268 de 2010, M.P.:Juan Carlos Henao Pérez. ENTREVISTAS Nohora Padilla. 19 de julio de 2013. Federico Parra. 22 de agosto de 2013. Juan Carlos Niño. 24 de julio de 2013. Adriana Ruiz Restrepo. 27 de octubre de 2013.

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