DERECHO CIVIL V - REALESPROPIEDAD – MODOS DE ADQUISICIÓN DE LA PROPIEDAD

En el presente trabajo delimitaremos conceptos específicos relacionados a la propiedad; tales como la Adquisición, Accesión, Apropiación, Transmisión y otras formas especiales de la propiedad así como la prescripción adquisitiva.

ALUMNOS04/05/2013

INDICE

INTRODUCCION.............................................................................................................................6

LA PROPIEDAD..............................................................................................................................7

1.- GENERALIDADES....................................................................................................................7

1.1.- EVOLUCIÓN HISTÓRICA DEL DERECHO DE PROPIEDAD....................................7

1.2.- PROPIEDAD.........................................................................................................................11

1.2.1.- DEFINICIÓN..................................................................................................................11

1.2.2.- ATRIBUTOS DEL PROPIETARIO..............................................................................12

1.2.2.1 EL JUS UTENDI.......................................................................................................12

1.2.2.2 EL JUS FUENDI.......................................................................................................12

1.2.2.3 EL JUS ABUTENDI..................................................................................................12

1.2.3.- CARACTERISTICAS DEL DERECHO DE PROPIEDAD........................................13

1.2.4.- LA PROPIEDAD ES UN DERECHO REAL...............................................................13

1.2.5.- La PROPIEDAD ES UN DERECHO ABSOLUTO....................................................13

1.2.6.- EL DERECHO DE PROPIEDAD ES PERPETUO....................................................13

1.2.7.- LA PROPIEDAD ES UN DERECHO EXCLUSIVO...................................................14

1.2.8.- LA PROPIEDAD ES UN DERECHO INVIOLABLE..................................................14

1.2.9.- LA PROPIEDAD ES UN DERECHO ELÁSTICO......................................................14

1.2.10.- LA PROPIEDAD ES UN DERECHO AUTÓNOMO...............................................15

1.3.1.- AMENAZA DE UN DAÑO POR EJERCICIO ABUSIVO DEL DERECHO.............15

1.3.2.- LAS RESTRICCIONES LEGALES IMPERATIVAS..................................................15

1.3.3.- INSCRIPCIÓN DE RESTRICCIONES DE LA PROPIEDAD...................................16

2.- MODOS DE ADQUISICION DE LA PROPIEDAD..............................................................16

2.1.- APROPIACION.....................................................................................................................17

2.1.2.- DEFINICIÓN.-................................................................................................................17

2.1.3.- NATURALEZA Y CARACTERÍSTICAS.....................................................................18

2.1.4.- REQUISITOS.................................................................................................................18

2.1.5.- APROPIACIÓN POR CAZA Y PESCA......................................................................19

2.1.6.- CAZA Y PESCA EN PREDIO AJENO........................................................................19

2.1.7.- HALLAZGO DE OBJETO PERDIDO..........................................................................20

2.1.8.- GASTOS Y GRATIFICACIÓN POR EL HALLAZGO................................................22

2.1.9.- BÚSQUEDA DE TESORO EN TERRENO AJENO CERCADO.............................23

2.1.10.- DIVISIÓN DE TESORO ENCONTRADO EN TERRENO AJENO NO CERCADO.....................................................................................................................................................24

2.1.11.- PROTECCIÓN DEL PATRIMONIO CULTURAL DE LA NACIÓN. NORMATIVAS ESPECIALES SOBRE TESOROS...............................................................25

2.2.- LA ACCESION A LA PROPIEDAD....................................................................................25

2.2.1.- CONCEPTO:..................................................................................................................26

2.2.2.- ANTECEDENTES EN EL DERECHO ROMANO.....................................................26

2.2.3.- CLASES DE ACCESIÓN.............................................................................................28

2.2.4.- ACCESIÓN INMOBILIARIA NATURAL......................................................................29

2.2.4.1.- ACCESION POR ALUVIÓN.................................................................................29

2.2.4.2.- ACCESIÓN POR AVULSIÓN...............................................................................31

2.2.4.3.- ACCESIÓN DE ANIMALES..................................................................................33

2.2.5.- ACCESIÓN INMOBILIARIA INDUSTRIAL.................................................................33

2.2.5.1.- CASOS PREVISTOS POR LA LEY....................................................................34

2.2.5.2.- REQUISITOS DE LA INCORPORACIÓN O ADHERENCIA MATERIAL.......35

2.2.6.- ACCESIÓN MOBILIARIA NATURAL.........................................................................44

2.2.7.- ACCESIÓN MOBILIARIA INDUSTRIAL....................................................................46

2.2.7.1.- ESPECIFICACIÓN.................................................................................................46

2.2.7.2.- UNIÓN, MEZCLA Y CONFUSIÓN.......................................................................47

2.3.- TRANSMISION DE LA PROPIEDAD................................................................................48

2.3.1.- GENERALIDADES........................................................................................................48

2.3.2.- DEFINICIÓN..................................................................................................................49

2.3.3.- SISTEMAS DE TRANSMISIÓN DE LA PROPIEDAD.............................................49

2.3.3.1.- LA TRANSMISIÓN DEL DERECHO DE PROPIEDAD EN EL DERECHO ROMANO................................................................................................................................49

2.3.3.2.- LA TRANSMISIÓN DEL DERECHO DE PROPIEDAD EN EL DERECHO COMPARADO ACTUAL.......................................................................................................53

2.3.3.3.- TRADICIÓN Y NEGOCIO JURÍDICO: SISTEMA DE LA TRADICIÓN CAUSALIZADA......................................................................................................................53

2.4.- PRESCRIPCION ADQUISITIVA........................................................................................60

2.4.1.- NOCIONES GENERALES...........................................................................................60

2.4.2.- DEFINICION:.................................................................................................................61

2.4.2.1.- LA PRESCRIPCIÓN.-............................................................................................61

2.4.3.- LA PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA.-.....................................................................61

2.4.4.- CLASES DE PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA Y SUS REQUISITOS................62

2.4.5.- FORMAS DE PRESCRIBIR LA PROPIEDAD INMOBILIARIA:..........................63

2.4.5.1.- PRESCRIPCIÓN LARGA O EXTRAORDINARIA............................................64

a) Posesión Continua........................................................................................................64

b) Posesión Pacífica..........................................................................................................67

c) Posesión Pública...........................................................................................................68

d) Como Propietario...........................................................................................................70

e) Transcurso del Tiempo.................................................................................................71

2.4.5.1.- PRESCRIPCIÓN CORTA U ORDINARIA.........................................................73

a) Justo Título.....................................................................................................................73

b) Buena Fé........................................................................................................................74

CONCLUSIONES..........................................................................................................................78

BIBLIOGRAFIA..............................................................................................................................79

INTRODUCCION

Los derechos reales son derechos que recaen sobre una cosa; es una relación inmediata entre una persona y una cosa. El derecho real es aquel que concede al titular un señorío sobre un bien que es a veces ilimitado y entonces le llamamos propiedad (es el derecho real más absoluto) y otras veces es menos pleno ejercitándose sobre una cosa de modo limitado en cuyo caso da lugar a los derechos reales sobre cosa ajena.

En el derecho real a la propiedad, diremos que esta se manifiesta en el poder jurídico que una persona ejerce en forma directa e inmediata sobre una cosa para aprovecharla totalmente en sentido jurídico, siendo oponible este poder a un sujeto pasivo universal, por virtud de una relación que se origina entre el titular y dicho sujeto.

El código civil establece que la propiedad es el poder jurídico que permite usar, disfrutar, disponer y reivindicar un bien. Debe ejercerse en armonía con el interés social y dentro de los límites de la ley.

La propiedad desde que existe como tal se ha tratado de explicar y en el presente trabajo delimitaremos conceptos específicos relacionados a la propiedad; tales como la Adquisición, Accesión, Apropiación, Transmisión y otras formas especiales de la propiedad así como la prescripción adquisitiva.

LA PROPIEDAD

1.- GENERALIDADES

1.1.- EVOLUCIÓN HISTÓRICA DEL DERECHO DE PROPIEDAD.El enfoque histórico que haremos, se centrará primordialmente en la

propiedad raíz, atendida su preeminencia económica a lo largo de la Historia, sin perjuicio que el valor de los bienes muebles se ha incrementado en grado importante a partir de la Revolución Industrial.

a) Pueblos primitivos.

Entre los historiadores, antropólogos y sociólogos no hay unanimidad acerca de la forma de propiedad que predominó entre las culturas más primitivas. Para algunos, sería la propiedad colectiva o comunitaria, ya sea en la modalidad familiar o suprafamiliar (clan, horda o tribu). Pero también se afirma que la propiedad individual habría precedido a la comunitaria en muchos pueblos, surgiendo la última como reacción ante el individualismo. Probablemente el pluralismo en los tipos de propiedad ha sido una constante en la Historia, alternándose las formas individuales o comunitarias, pero sin excluirse totalmente unas a otras.

b) Roma.

Se discute entre los historiadores del Derecho, si en la antigua Roma se conoció la propiedad individual. Se afirma que el patrimonio mueble, la casa y el huerto eran de propiedad privada del padre de familia, pero que la tierra era propiedad colectiva de la gens. La existencia de tal régimen de propiedad puede demostrarse en el derecho griego y germánico con mayor certeza histórica que tratándose del derecho romano. Pero a partir de la Ley de las Doce Tablas (449 A.C.) la propiedad se muestra individualizada por completo. Con la expansión del Imperio, la institución pasa por dos fases comunes a las demás instituciones jurídicas: la del derecho de la ciudad (ius civile) y la del derecho universal (ius

gentium). En la primera de ellas, la propiedad era una institución del Derecho Civil y se denominaba propiedad o dominio quiritario. Sólo los ciudadanos romanos podían ser sus titulares. La propiedad quiritaria a su vez sólo podía recaer sobre cosas romanas ("fundos itálicos", en relación a los inmuebles, en contraposición a los "fundos provinciales"); de igual forma, el dominio quiritario no podía ser transmitido o adquirido sino por un modo romano. En el ámbito del derecho quiritario, la transferencia del dominio se hacía por medio de la mancipatio, que era título traslaticio y tradición a la vez, lo que implicaba que no podía celebrar mancipatio quien no era dueño de la cosa.

Será al amparo del ius gentium, que aparecerá, junto al derecho formal de propiedad, una propiedad de hecho, tutelada por el pretor (propiedad bonitaria o vulgar). En el ámbito de esta propiedad, el pretor crea el contrato de compraventa, en el cual no se exigía que el vendedor fuere dueño de la cosa vendida. El vendedor no transfería el dominio, sino que se limitaba a transferir la "vaccua possessio" o pacífica posesión, mediante la "traditio". De tal forma, mientras que en el derecho quiritario la compraventa de cosa ajena no era válida, sí lo era en el derecho bonitario.

La dualidad de estatutos jurídicos persistió en Roma hasta los tiempos de Justiniano, en que se volvió a la unidad.

Estos dos estatutos jurídicos proyectan sin embargo sus efectos hasta nuestros días, como queda de manifiesto en la distinta concepción que tienen de la compraventa los códigos civiles francés y chileno. El CC. francés sigue el derecho quiritario y por ello el dominio se origina para el comprador con el sólo mérito del contrato.

c) Edad Media.

A la caída del Imperio Romano, la simplificación lograda en la época de Justiniano se pierde y en su reemplazo surge un sistema aún más complejo que aquél que había precedido a Justiniano, asentado en el feudalismo y que se mantuvo prácticamente hasta fines del siglo XVIII. A partir de arrendamientos perpetuos y numerosos otros contratos, se fueron configurando una especie de "concesiones", como el "feudo" y el "censo", en cuya virtud se fue descomponiendo el dominio entre el titular de la cosa y el "concesionario" de la misma. El "señor" era el titular del dominio, mientras que el "vasallo" o "tenanciero" era quien realmente detentaba u ocupaba la tierra, pero sin tener la propiedad.

Con el tiempo, por la extensión del derecho de disfrute del vasallo y por la perpetuidad de su situación de vinculación a la tierra, se le fue considerando también como una especie de propietario. El señor tenía entonces el "dominio discreto" y el vasallo "el dominio útil"; quedó así estructurado un sistema con dos propietarios sobre una misma cosa, sin que hubiere división entre ellos, pero concebidos como derechos de propiedad de distinta naturaleza. Esta descomposición se llegó a ampliar, produciéndose una escala jerarquizada de titulares. Al final del medioevo, se acentúa el derecho del vasallo, el dominio útil, de modo que se llega a tener a éste como el propietario, tan sólo con una carga o servidumbre en favor del primitivo señor, carga respecto de la cual van apareciendo intentos por extinguirla. Se concluye con una especie de expropiación al antiguo señor, desplazándose imperceptiblemente la propiedad al tenanciero.

d) La "Edad Moderna".

Se enfrentaron dos difíciles problemas heredados del medioevo: uno de carácter político, consistente en separar la soberanía de la propiedad; y otro de carácter social, encaminado a terminar con la división de la propiedad en múltiples titulares y a conseguir su definitiva unificación.

Para lograr lo primero, se configura la noción de Estado, en torno al monarca, debilitándose el poder de la nobleza. Para obtener lo segundo, se reconoce paulatinamente que el titular del dominio útil era el verdadero dueño de la finca. Así, al estallar la Revolución Francesa, ya era propietario el poseedor material, si bien su propiedad estaba gravada con cargas perpetuas. La revolución abolió sin embargo los últimos vestigios de la propiedad feudal, al declarar suprimidas, con o sin indemnización, la gran mayoría de aquellas cargas.

e) Época actual.

Desde fines del siglo 18, la propiedad se simplifica nuevamente en su estructura, concibiéndosela en términos muy individuales y reconociéndose al titular amplias facultades. Las características más relevantes de nuestra época se pueden resumir de la siguiente manera:

- La propiedad mobiliaria, antes menospreciada, suele hoy superar en importancia a la inmobiliaria a causa de los progresos de la industria. Con todo, en los últimos años la propiedad raíz ha cobrado un extraordinario

valor en los centros comerciales mundiales (por ejemplo, Tokio, Nueva York, etc.)

- Junto a la propiedad individual, se han desarrollado, con variada suerte, varias formas de propiedad colectiva, como la familiar y la social, comprendiéndose en esta la estatal, la que sin embargo se ha ido restringiendo o reconvirtiéndose en privada acorde a las tendencias ideológicas predominantes, sin perjuicio de reservarse el Estado el dominio de ciertas industrias o servicios estratégicos. En este punto, un tema ampliamente debatido durante el siglo 20 ha sido el del campo de aplicación de la propiedad privada. Es inconcebible cualquier extremo al respecto: su completa exclusión (pensemos en los objetos de uso personal) o su extensión a todos los bienes (pensemos en los bienes nacionales de uso público). Así, partiendo del supuesto de que siempre habrán de existir bienes de propiedad privada y bienes de propiedad colectiva (formalmente pertenecientes al Estado, como representante de la comunidad), la decisión se reduce a establecer el límite entre ambas. Qué bienes permanecerán en poder de la comunidad y cuales quedarán entregados al dominio de los particulares. La decisión ciertamente es dinámica y depende de las posiciones filosófico-políticas del momento. Entre estas posiciones, han aparecido también vías terceristas, como son las que postulan la propiedad corporativa, cooperativa o comunitaria, las que proponen que ciertos bienes no sean de propiedad colectiva ni privada, sino de grupos sociales intermedios.

En nuestra época se ha planteado también la llamada "función social" de la propiedad, desarrollada por León Duguit. Este, niega la existencia de los derechos subjetivos. Consecuentemente, sostiene que la propiedad no es un derecho, sino una función social. A su juicio, el propietario, es decir el detentador de una riqueza, tiene por tal hecho una función social que cumplir; y en la medida en que cumpla esta misión, sus actos de propietario son protegidos. Si no la cumple o la cumple mal -por ejemplo, si no cultiva su tierra o deja que su casa caiga por efecto de la ruina-, la intervención de las autoridades es legítima para constreñirlo a cumplir sus funciones sociales de propietario, que consisten en asegurar el empleo de las riquezas que detenta conforme a su destinación.

1.2.- PROPIEDAD

1.2.1.- DEFINICIÓNA la propiedad se le denomina también “dominio”. RUGGIERO define la propiedad como “El señorío que tiene una persona sobre la cosa para fines reconocidos por el derecho y dentro de los límites establecidos por la ley”. De esta definición se desprende tres elementos:

a) Señorío sobre la cosab) Fines o facultades del propietarioc) Limitaciones establecidas por ley.

Estos elementos los encontramos en la definición dada por el legislador en su Art. 923 del C.C. Veámoslo:

“La propiedad es el poder jurídico…” comienza diciendo el numeral aludido, expresión que equivale al “señorío” que nos habla RUGGIERO

“Que nos permite usar, disponer, disfrutar y reivindicar…” agrega el artículo en comentario que equivale a la expresión dada por RUGGIERO cuando dice: “… para fines reconocidos por el derecho”. En efecto, desde el Derecho Romano se reconoce al propietario tres facultades: Jus utendi, just fruendi y just abutendi.

Finalmente el artículo en comentario termina: “Debe ejercitarse en armonía con el interés social y dentro de los límites de la ley”. RUGGIERO remata su definición en forma análoga, excepto la expresión “de interés social”. Esta frase introduce el Código Civil de 1984 para estar acorde con la Constitución de 1979, hecha durante el Gobierno Militar y por tanto de corte estatista. La nueva Constitución de 1993 suprime esa frase.

En consecuencia, definiendo la propiedad podemos decir: “PROPIEDAD ES UN DERECHO REAL POR EXCELENCIA QUE COMPRENDE TODAS LAS FACULTADES DEL HOMBRE SOBRE EL BIEN”. Esas facultades las expresa con nitidez las Institutas de JUSTINIANO cuando define el dominio diciendo: “PLENA IN RES POTESTAD” (propiedad es el poder soberano sobre el bien)

En conclusión podemos desglosar como elementos capitales de la propiedad, los siguientes:

- El SUJETO: de la propiedad, en principio, ha sido la persona natural, llamada sui-juris por los romanos. Con la evolución del Derecho, ahora, se hace extensivo a las abstracciones denominadas “personas jurídicas”.

Personas naturales y personas jurídicas comparten el derecho de propiedad.

- El OBJETO: de la propiedad, igualmente en principio, fueron los bienes materiales o cosas, tales como predios, casas, ganados, etc. Con el correr del tiempo, ahora la propiedad tiene como objeto bienes inmateriales, tales como los derechos, las creaciones del espíritu o propiedad intelectual, la propiedad incorporal o títulos valores, etc.

1.2.2.- ATRIBUTOS DEL PROPIETARIO

El Art. 923 del C.C. enumera los siguientes: a) “Jus utendi (usar); b) Jus fruendi (gozar); c) Jus abutendi (disponer) y d) Jus vindícate (reivindicar).

1.2.2.1 EL JUS UTENDIEs el derecho que tiene el propietario de usar o servirse del bien según su naturaleza. Tiene derecho a todos los usos posibles que le brinda el bien, v. gr.: una casa puede ser utilizada para vivienda, depósito, tienda comercial, etc.

1.2.2.2 EL JUS FUENDIConsiente en el goce, disfrute o explotación del bien objeto de la propiedad percibiendo sus frutos. El goce comprende dos aspectos:

a) La utilización directa del bien por el propietario, tal como sucede cuando conduce personalmente sus tierras, hace producir su fábrica, etc.

b) La utilización indirecta del bien, cuando el propietario cede el uso a un tercero, percibiendo sus beneficios. Ejemplo: cuando arrienda el bien, goza de la renta que produce.

1.2.2.3 EL JUS ABUTENDIEs la facultad que tiene el propietario de disponer del bien.

El mero posesionario solo ejerce los dos primero atributos: usar y gozar; en tanto, el jus abutendi corresponde exclusivamente al propietario.

Los atributos de uso y goce pueden ser cedidos temporalmente y recuperarlos, tal como sucede en el arrendamiento, comodato, anticresis, etc… en cambio, en el jus abutendi la cesión es definitiva.

1.2.3.- CARACTERISTICAS DEL DERECHO DE PROPIEDADLa propiedad tiene las siguientes características:

Es un derecho real Es un derecho absoluto Es un derecho perpetuo Es un derecho exclusivo Es un derecho inviolable Es un derecho elástico Es un derecho autónomo o independiente.

1.2.4.- LA PROPIEDAD ES UN DERECHO REAL

El derecho de propiedad es la piedra angular de los Derechos Reales. Todo gira en torno de ella y los capítulos que se estudian en esta rama, se refieren directa o indirectamente a la propiedad.

1.2.5.- La PROPIEDAD ES UN DERECHO ABSOLUTO

La propiedad es un derecho absoluto porque es oponible a todos (erga omnes). Los demás están obligados a respetar el dominio del propietario, y la ley le brinda los medios necesarios para ese fin. Así, por ejemplo, en la vía civil, la ley le concede al propietario las acciones interdictales, posesorias y reivindicatoria; en la vía penal le concede los delitos aplicables a quien atenta contra la propiedad, tales como la violación de domicilio, usurpación, daños y apropiación ilícita; y las garantías constitucionales, le concede la acción de amparo.

La concepción absoluta individualista ha tenido que ceder terreno frente al interés común sustentado por la teoría de la función social de la propiedad, por cuyo motivo, las leyes imponen ciertas limitaciones (Arts. 70 a 73 Const.). tales como : expropiación forzosa, la legitima de los herederos forzosos, etc.

1.2.6.- EL DERECHO DE PROPIEDAD ES PERPETUO

Esta característica es consecuencia del carácter absoluto del dominio. La propiedad no se extingue, no tiene limitación temporal en el tiempo, pues se mantiene durante la vida del titular y continua después de su muerte pasando a sus herederos (Art 660 C.C.)

Mientras los derechos personales son transitorios, en cambio, la propiedad, es permanente. Su duración en el tiempo es indefinida y no se pierde por el no-uso. Se pierde únicamente por la usucapión ganada por otro, conforme a los Arts. 950 y 951 del C.P.C.

Teniendo en cuenta que la propiedad es un derecho perpetuo, la ley le asigna como medio de defensa una acción de prescripción imprescriptible (Art. 927 C.C.).

Teniendo en cuenta el interés colectivo, la propiedad no puede permanecer sin uso por mucho tiempo. Cuando se abandono el bien por espacio de 20 años, se produce la extinción del derecho de propiedad, en cuyo caso pasa a poder del Estado, según el Art. 968 inc. 4 del C.C.

1.2.7.- LA PROPIEDAD ES UN DERECHO EXCLUSIVO

El derecho de propiedad es exclusivo porque solo al propietario le confiere la ley la facultad de usar, gozar y disponer del bien, exclusión de los demás. Igualmente , solo a el le concede también la facultad de hacer uso de las acciones civiles, constitucionales y penales.El derecho de exclusividad, tiene en vía de excepción, una limitación por razón de vecindad, que estudiaremos al comentar los Arts. 959 y siguientes del C.C.

1.2.8.- LA PROPIEDAD ES UN DERECHO INVIOLABLE

La garantiza la Constitución en su Art. 70 , cuando dice: “El derecho de propiedad es inviolable. El Estado la garantiza. Se ejerce en armonía con el bien común y dentro de los limites de ley”

1.2.9.- LA PROPIEDAD ES UN DERECHO ELÁSTICO

La propiedad abarca y contiene en si todos los poderes de uso, goce y disposición. Las desmembraciones y recortes de la propiedad deber ser demostrados por quienes los invoquen, presumiéndose por lo tanto que la propiedad esta libre de ellos. Cualquier elemento que restrinja este sentido esencial es de carácter temporal. Gracias a la elasticidad la propiedad recupera prontamente su amplitud inicial. Asi, cuando el propietario entrega el bien en usufructo por cierto tiempo, supone la desmembración del derecho de propiedad, el mismo que recobrara su plenitud cuando venza el plazo.En función del principio de la elasticidad la propiedad es, pues, originalmente, pura y se encuentra al margen de toda carga o gravamen. El dueño puede disponer, a favor de otras personas, de alguna o algunas facultades que integran su derecho, haciendo hacer otros de carácter temporal, pero esa circunstancia no importa que su derecho quede disminuido en abstracto, porque su unidad esencial sigue inalterable, y llegado el caso, aquellas facultades que salieron de su poder volverán a integrarse en el mismo, recomponiendo su realidad inicial.

1.2.10.- LA PROPIEDAD ES UN DERECHO AUTÓNOMO

La existencia del derecho de propiedad no depende de ningún otro derecho. Es un derecho principal o independiente.

1.3.1.- AMENAZA DE UN DAÑO POR EJERCICIO ABUSIVO DEL DERECHO

El art. 924 del C.C . prescribe: “Aquel que sufre o esta amenazado de un daño porque otro se excede o abusa en el ejercicio de su derecho, puede exigir que se restituya al estado anterior o que se adopten las medidas del caso, sin perjuicio de la indemnización por daños y perjuicios”.

El articulo contiene un caso especifico en que se produce el abuso del derecho. Al comentar el Art. Ll del Titulo Preliminar hemos abordado la teoría del abuso del derecho, y a cuyos comentarios nos remitimos.

1.3.2.- LAS RESTRICCIONES LEGALES IMPERATIVAS

El Art. 925 del C.C. prescribe: “Las restricciones legales de la propiedad establecidas por causa de necesidad y utilidad pública o de interés social no puede modificarse ni suprimirse por acto jurídico”.

NECESIDAD significa: Escasez, penuria, pobreza, indigencia, miseria, hambre, ahogo, aprieto, apuro, obligación, precisión, menester e indefectibilidad: y UTILIDAD significa:

Convivencia, comodidad, aptitud, acomodo, validez, uso, empleo, aplicación, finalidad, eficacia, pro, rendimiento. Referido al Estado, la necesidad es el apremio por razones de seguridad o interés social; y la utilidad pública comprende todas aquellas obras o empresas o proyectos que responden a una legítima necesidad colectiva.

En base a estos principios, la ley establece con carácter imperativo las limitaciones o restricciones al derecho de propiedad. Entre ellas tenemos las siguientes:

Expropiación Art. 70 Const.: Ley 27117 nueva Ley de Expropiación Prohíbe la venta de tierras contiguas a las bases militares, D.S. 02-07-41 Establece el porcentaje obligatorio de cultivos con productos alimenticios (15 a 30%) D.S. 762 del 02-11-45 Restricciones a los extranjeros en las fronteras: Art. 71 Const.: Ley 7943 y D.S. 02-08-55 Limitaciones por razones de zonificación, Art. 957 C.C. Prohíbe la venta y exportación de objetos arqueológicos, Ley 12956 Prohíbe la caza y la pesca en predio ajeno, Art. 931 C.C. Prohíbe la venta de sustancias radioactivas, D.S. 28-12-55.

1.3.3.- INSCRIPCIÓN DE RESTRICCIONES DE LA PROPIEDAD.

El Art. 926 del C.C. prescribe: “Las restricciones legales de la propiedad establecidas por pacto para que surtan efecto respecto a terceros, deben inscribirse en el registro respectivo”

2.- MODOS DE ADQUISICION DE LA PROPIEDAD

Los modos de adquirir la propiedad son aquellos hechos o negocios jurídicos que producen la radicación o traslación de la propiedad en un patrimonio determinado.

Modo de adquirir la propiedad, es la figura jurídica por la cual, mediante un hecho o acto de la persona, una persona pasa a tener el dominio o algún otro derecho real sobre una cosa, bien sea porque nace este derecho, bien sea porque se le traspasa de otra persona.

Para efectos del presente trabajo consideramos desarrollar los modos de adquisición de la propiedad siguientes:

Apropiación Accesión Transmisión Prescripción Adquisitiva

2.1.- APROPIACION

2.1.2.- DEFINICIÓN.- Es una forma de adquirir el dominio o derecho de propiedad, consistente en la aprehensión de cosas que no tienen dueño, o abandonadas por él, debiendo tratarse de muebles. El que las tome debe tener capacidad para adquirir y ánimo apropiatorio.

La apropiación consiste en un modo originario por excelencia de adquirir la propiedad mediante la aprehensión o toma de posesión de una cosa mueble que no pertenece a nadie con ánimo de apropiársela. Un ejemplo de la apropiación es la caza, que tiene lugar cuando el animal silvestre que vive en libertad es tomado por el cazador, vivo o muerto, o cae en las trampas que arma a ese efecto. 

Era, en el Derecho Romano, una forma de adquirir el dominio conforme al derecho de gentes, llamado “ocupatio”, debiendo tratarse de una res nullius (cosas de nadie).

El artículo 929 del C.C. señala al respecto “Las cosas que no pertenecen a nadie, como las piedras, conchas u otras análogas que se hallen en el mar

o en los ríos o en sus playas u orillas, se adquieren por las personas que las aprehenda, salvo las previsiones de las leyes y reglamentos.”

2.1.3.- NATURALEZA Y CARACTERÍSTICAS

Este modo de adquirir el dominio requiere, por una parte, de la aprehensión material de las cosas que se adquieren, por lo tanto se sostiene que sólo pueden adquirirse por ocupación las cosas corporales, y se discute si dentro de éstas los bienes inmuebles pueden ser adquiridos por ocupación. Por otra parte, la ocupación requiere de ánimo de señor y dueño, esto es, que el hecho objetivo de la aprehensión esté acompañado de la intención del agente de hacerse propietario, comportándose como tal.

En la Antigua Roma, la Ocupación fue una de las formas de adquirir el dominio según el Ius Gentium, en oposición a las formas de adquirir el dominio según el derecho Quiritario o Ius Civile.

Bajo esta premisa es posible decir con Diez-Picaza y Gullón que la aprehensión "fue un modo de adquirir importante en los pueblos primitivos, y aun hoy en los pueblos en formación, pero tiene una aplicación reducida en los de civilización más avanzada, no solo porque la vida social restringe el número de cosas sin dueño, sino porque además, las legislaciones tienden a atribuir al Estado la propiedad de las cosas sin dueño".

2.1.4.- REQUISITOSLos requisitos para que se configure la apropiación son:

• Aprehensión o toma de posesión de la cosa;

• Que la cosa sea susceptible de apropiación, es decir, que sea una cosa mueble, que no haya pertenecido a nadie o y si perteneció a alguien haya sido abandonada por su dueño.

• Que la apropiación no sea prohibida por la ley.

• Que haya intención de adquirir la propiedad.

• Que se llevada a cabo por una persona capaz, porque si no lo fuera la manifestación de voluntad sería nula y no produciría efecto alguno. 

A continuación desarrollamos algunos aspectos considerados por nuestro C.Civil en relación a la Apropiación.

2.1.5.- APROPIACIÓN POR CAZA Y PESCA

Los animales de caza y peces se adquieren por quien los coge, pero basta que hayan caído en las trampas o redes, o que, heridos, sean perseguidos sin interrupción. (ART. 930)

La legislación que regula estos supuestos de caza y pesca a nivel administrativo, nacional e internacional, se caracteriza por una fuerte intervención del Estado, hasta el punto que la caza y la pesca solo pueden realizarse respecto de las especies que reglamentariamente se determinen, así como en los lugares y épocas que establezca la autoridad del sector; debiendo agregarse que la regulación de estas actividades se hará atendiendo a garantizar la conservación, el aprovechamiento sostenible y el fomento de las especies objeto de caza o pesca.

2.1.6.- CAZA Y PESCA EN PREDIO AJENO

No está permitida la caza ni la pesca en predio ajeno, sin permiso del dueño o poseedor según el caso, salvo que se trate de terrenos no cercados ni sembrados. (ART. 931)

Los animales cazados o pescados en contravención al artículo mencionado pertenecen a su titular o poseedor, según el caso, sin perjuicio de la indemnización que corresponda.

Amén del carácter residual de las normas del Código Civil relativas a la apropiación de animales por caza o pesca, que progresivamente han ido perdiendo aplicación con motivo de la cada vez más frondosa normatividad administrativa, corresponde de todos modos realizar algunos breves comentarios.

En principio se trata de la caza o pesca que se realice en terrenos de propiedad privada, pues la que se efectúa en áreas de dominio público por regla general está permitida aunque sujeta a las regulaciones legales y administrativas correspondientes (ARIAS-SCHREIBER, p. 271).

Del texto del primer párrafo del artículo 931 se desprenden las siguientes permisiones sobre el particular:

- Se permite la caza y la pesca en terreno ajeno de propiedad privada cercado y/o sembrado, cuando se cuente con la autorización del propietario o poseedor, en cuyo caso no hay problema alguno.

- Se permite la caza y la pesca en terreno ajeno no cercado y/o no sembrado, en cuyo caso tampoco hay problema alguno, siendo irrelevante la autorización del propietario o poseedor en estos supuestos, toda vez que el hecho de no estar el terreno cercado o sembrado hace suponer al cazador o pescador que no se trata de un área privada.

2.1.7.- HALLAZGO DE OBJETO PERDIDO

Quien halle un objeto perdido está obligado a entregarlo a la autoridad municipal, la cual comunicará el hallazgo mediante anuncio público. Si transcurren tres meses y nadie lo reclama, se venderá en pública subasta y el producto se distribuirá por mitades entre la municipalidad y quien lo encontró, previa deducción de los gastos. (ART. 932)

Adscrito al capítulo correspondiente a las formas de adquirir la propiedad que regula el Código Civil y específicamente al subcapítulo referido a la apropiación encontramos este artículo que determina que la cosa perdida no puede ser materia de apropiación, por lo que su hallazgo obliga al sujeto a procurar su restitución al legítimo propietario mediante el procedimiento fijado en el presente artículo.

Este mandato legislativo tiene su sustento doctrinario en el convencimiento de que la cosa perdida no es res nullius (bien mueble sin dueño) ni es res derelictae (bien mueble abandonado), es decir, no es bien sin dueño. Cosa perdida es aquella que sé sustrae a la posesión del titular sin su voluntad, por consiguiente este conserva sobre ella el derecho de propiedad y no pierde su posesión, pues en concordancia con lo dispuesto por el artículo 904 del Código Civil, los hechos de naturaleza pasajera solo le impiden su ejercicio mas no conducen a su pérdida.

La norma en comentario tiene su antecedente en el artículo 884 del Código Civil de 1936 que ya regulaba dicho comportamiento, con la diferencia que exigía informar en primer lugar a su dueño, en caso de no poderlo hacer (por desconocimiento del mismo, se entiende) dar aviso al juez y solo a falta de este, a la autoridad local (la cual tampoco está especificada, pudiendo ser esta el alcalde, teniente gobernador o quien haga sus veces dependiendo de la localidad).

Así, la conducta regulada por este artículo consiste en el actuar con honradez que debe guiar a toda persona ante una situación de hallazgo de un bien (mueble) perdido. Conducta que no solo es como muchos piensan un imperativo de orden moral y ético sino también, y mucho más importante aún, una conducta de cumplimiento obligatorio jurídicamente impuesta tanto por el ordenamiento civil como por el ordenamiento penal, premiando aquel el comportamiento honrado y castigando este el serie esquivo.

La ley exige la entrega física del objeto hallado a la autoridad municipal, hecho que deberá verificarse inmediatamente después de ocurrido el hallazgo, sin mayor dilación que la que surja de la distancia que medie entre el lugar exacto del hallazgo del objeto con la correspondiente municipalidad, y de las circunstancias propias del hecho particular, caso contrario estaría incurriendo en el ilícito penal tipificado en el artículo 192 inc. 1 del Código Penal. Nótese, pues, que la obligación implica la entrega física del objeto hallado y no el simple aviso o comunicación a la municipalidad y/o al público en general, que es lo que suele ocurrir cuando se hallan mascotas perdidas, en cuyo caso comúnmente se propala el hallazgo mediante aviso publicado en diarios, revistas, radio o televisión.

Describe la norma además el procedimiento que se deberá seguir en caso de que nadie lo reclame fijando un plazo (que consideramos excesivo) de tres meses, transcurridos los cuales se venderán en pública subasta (nótese que el sometimiento a subasta pública es un mandato imperativo: u... se venderá en pública subasta..." dice la norma) y el producto se dividirá

por mitades entre la municipalidad y el hallador, previa deducción de los gastos en que hayan incurrido una o ambas partes beneficiadas.

2.1.8.- GASTOS Y GRATIFICACIÓN POR EL HALLAZGO

El dueño que recobre lo perdido está obligado al pago de los gastos y a abonar a quien lo halló la recompensa ofrecida o, en su defecto, una adecuada a las circunstancias. Si se trata de dinero, esa recompensa no será menor a una tercera parte de lo recuperado. (ART. 933)

Como complemento a la obligación del hallador del bien mueble perdido contenida en el acápite anterior, el legislador contrapesó la obligación del propietario del bien perdido a indemnizar al hallador, lo que resulta una justa solución a nuestro entender.

La primera obligación impuesta al propietario consiste en restituir el importe de los gastos ocasionados, los cuales a falta de precisión y en concordancia con los comentarios vertidos en el análisis del artículo anterior, pueden ser los incurridos tanto por el hallador del objeto perdido como por la municipalidad correspondiente, siempre dentro del marco de lo razonable, dado que estos no pueden por ningún motivo -a nuestro entender-llegar a una suma que comprometa el íntegro del valor del objeto hallado, lo que en los hechos constituiría una exacción inadmisible.

Nótese que la norma dispone en todos los casos la obligación por parte del propietario del pago de una recompensa, haya sido ofrecida o no, quedando en este último caso su quantum a merced de una discrecionalidad racional de acuerdo a las circunstancias (elemento subjetivo que puede ocasionar controversia entre propietario y hallador, no obstante, de ninguna manera insalvable dada la naturaleza compensativa de la obligación).

La obligación pecuniaria a cargo del propietario del objeto extraviado que nace indefectiblemente con el hallazgo del mismo por parte de un tercero, puede tener su origen en la promesa unilateral expresada por aquel (artículo 1956 del Código Civil) o en la ley, que no es otra que el propio artículo en comentario que toma existencia jurídica ante el vacío de promesa de recompensa.

En lo referente al hallazgo de suma de dinero en que la recompensa establecida no podrá ser menor a una tercera (1/3) parte de lo recuperado, constituye un porcentaje elevado proporcionalmente hablando respecto a la suma de dinero extraviada y hallada, disposición con la que se pretende disuadir al hallador de quedarse con el hallazgo, acción esta última con la que no solo transgredirá las normas morales y éticas sino que lo más grave será que incurrirá en un ilícito penal debidamente tipificado por el ordenamiento punitivo del Estado, que lo hace pasible de una sanción penal, tal como lo mencionamos en el comentario al artículo anterior.

Por otro lado, consideramos que el hallazgo de suma de dinero constituye en sí mismo una excepción a la imposibilidad jurídica de adquirir la propiedad de un bien mueble perdido por hallazgo, puesto que dada la naturaleza "especialísima" que tiene el dinero, como es la de ser en sí mismo un bien mueble pero a la vez un medio de cambio, siempre podrá formar parte de la propia recompensa otorgada por el propietario o de su distribución entre el hallador y la municipalidad en caso de que transcurrido el término de ley no aparezca el propietario, dada la imposibilidad material de ser sometido a subasta, razón por la que consideramos que en este particular caso, el hallazgo (de suma de dinero) sí constituye un modo de adquirir la propiedad por apropiación.

Como comentario final, debo manifestar que resulta por demás positivo a la comunidad en general y a las personas involucradas (el hallador, el propietario, la municipalidad) en particular, promover este comportamiento honesto de devolver los objetos perdidos, lo que aunado a una verdadera y sostenida cruzada de valores, dará como resultado en un futuro -cercano o lejano, de nosotros depende su cotidianeidad, claro ejemplo de colectividades desarrolladas.

2.1.9.- BÚSQUEDA DE TESORO EN TERRENO AJENO CERCADO

No está permitido buscar tesoro en terreno ajeno cercado, sembrado o edificado, salvo autorización expresa del propietario. El tesoro hallado en contravención de este artículo pertenece íntegramente al dueño del suelo.

Quien buscare tesoro sin autorización expresa del propietario está obligado al pago de la indemnización de daños y perjuicios resultantes. (ART. 934).

El Código Civil peruano dedica tres artículos a regular el descubrimiento de tesoros, que constituye una forma originaria de adquirir la propiedad de un bien. No faltará quienes cuestionen la necesidad de mantener estos dispositivos, dada la marcada excepcionalidad de la actividad, la que solemos relacionarla más con la ficción, expresada en libros o películas sobre piratas, o del Viejo Oeste y la fiebre del oro en los Estados Unidos.

¿Puede decirse, entonces, que la regulación de la búsqueda de tesoros es una materia "casi desdeñable"? Todo depende de lo que entendamos por ''tesoro''. Por ejemplo, en un país como el Perú, donde es sumamente alta la posibilidad de toparse con restos arqueológicos, si estos bienes fueran calificados como ''tesoros'', el marco de actuación del Código Civil sería formidable. Y es que, en sentido lato, en nuestro país la búsqueda de tesoros es una actividad muy frecuente (aunque generalmente con ribetes de ilegalidad).

Por ello, aunque desdeñable, el análisis de los dispositivos del Código Civil sobre el tesoro sirve, por lo menos, para establecer los límites legales correspondientes. Así, pues, podrá saberse -por ejemplo- si deben aplicarse los artículos 934 y siguientes del Código Civil cuando alguien excava en un predio ajeno privado y encuentra un huaco. Por cierto que esta pregunta no puede responderse tan fácilmente dada la falta de claridad de la legislación referida al patrimonio cultural de la Nación, que necesariamente entra a tallar aquí.

En suma, es doble el objetivo del comentario que efectuaremos a los tres artículos del Código Civil sobre la adquisición de propiedad de un tesoro: En primer lugar, explicaremos las características de este régimen legal, definiendo su marco de actuación o alcances. Luego daremos un vistazo al resto del régimen legal sobre la búsqueda y descubrimiento de tesoros, para lo cual revisaremos algunas otras reglas legales aplicables a casos específicos y que pueden responder tanto a la naturaleza del bien encontrado (un bien que constituye patrimonio cultural, por ejemplo) como al lugar donde este se encuentra (entre otros, los tesoros encontrados en el mar o en terrenos del Estado).

2.1.10.- DIVISIÓN DE TESORO ENCONTRADO EN TERRENO AJENO NO CERCADO

El tesoro descubierto en terreno ajeno no cercado, sembrado o edificado, se divide por partes iguales entre el que lo halla y el propietario del terreno, salvo pacto distinto. (ART. 935)

El Código Civil diferencia el régimen legal de la adquisición de propiedad de un tesoro tomando en cuenta el terreno donde se hace el descubrimiento. Así, pues, cuando el tesoro aparece en un terreno cercado, sembrado o edificado se aplica la regla del artículo 934. Cuando el terreno no cuenta con estas referencias, en cambio, resulta aplicable el artículo 935, por el cual el tesoro descubierto se divide por mitades entre el descubridor y el propietario del terreno, salvo pacto distinto.

Pues bien, lo primero que no debe perderse de vista sobre el artículo 935 son sus alcances cuando se refiere a un terreno "no cercado, sembrado o edificado": la idea es que no haya elemento físico alguno que evidencie un derecho privado de propiedad. Puede darse el caso, por tanto, de que existan indicaciones más que suficientes sobre el derecho de propiedad del terreno y distintas de un cerco, siembra o edificación, supuesto en el cual, en nuestra opinión, debe aplicarse el artículo 934 y no la norma en comentario.

En cuanto a los supuestos de hecho que contempla, el artículo 935 tiene la virtud de regular de modo general todas las posibilidades de descubrimiento de tesoros en terrenos no cercados, sembrados o edificados. Véase que la norma se refiere ampliamente a un tesoro "descubierto", sin hacer mayor indicación sobre las circunstancias del descubrimiento. Por consiguiente, la regla de la división por mitades allí recogida se aplica tanto si hubo autorización para que el tercero ingresara al inmueble, sea para realizar una búsqueda deliberada o para un fin totalmente diferente, como cuando no medió permiso alguno y sin importar si el descubrimiento fue intencional o fortuito.

2.1.11.- PROTECCIÓN DEL PATRIMONIO CULTURAL DE LA NACIÓN. NORMATIVAS ESPECIALES SOBRE TESOROS

Los artículos 934 y 935 son aplicables solo cuando no sean opuestos a las normas que regulan el patrimonio cultural de la Nación. (ART. 936)

2.2.- LA ACCESION A LA PROPIEDAD

2.2.1.- CONCEPTO:

Tiene un sentido técnico que contempla dos supuestos diferenciados por la doctrina.

a) Primer supuesto: La accesión significa en este caso el derecho del propietario a las cosas accesorias de su propiedad principal (mueble o inmueble). Se dice que se es propietario a título de accesión, cuando se es propietario, simultáneamente, de los accesorios que se encuentran unidos a la cosa principal ya sea de una manera natural o artificial.

b) Segundo supuesto: La accesión es el modo de adquirir la propiedad de una cosa ajena, que viene a incorporarse económicamente (aunque no materialmente) a la cosa principal.

El concepto jurídico, por lo tanto, se integra con el sentido que se le da al hecho natural de la accesión en los dos supuestos señalados y que comprenden supuestos en que actúa el derecho de propiedad. Para ser más concretos, el derecho de propiedad de la cosa principal, cuando existe colisión con el derecho a la cosa accesoria.

2.2.2.- ANTECEDENTES EN EL DERECHO ROMANO.

En el Derecho romano no se tuvo un concepto claro y concreto sobre la accesión, tal como se la entiende en el derecho actual; de ahí las discusiones sobre la identidad del contenido de la institución en las modernas legislaciones y en aquel sistema jurídico.

Pero se puede afirmar como punto de partida, que el concepto de la accesión, surgía del hecho de considerar desde un punto de vista especial el derecho de la propiedad quiritaria. En ese sentido significaba, aumento, incremento del patrimonio, por hechos naturales y artificiales, que originaban la unión legal o material de dos cosas de diferentes propietarios. Por imperio y práctica del principio accesio cedit principali, el propietario de la cosa principal adquiría las cosas accesorias a título de aumento o producción de su dominio. Es decir, que

bajo el concepto riguroso y absoluto de la propiedad romana, la accesión significaba la atracción de una cosa a la esfera de otra, considerada principal, de tal modo que la cosa accesoria perdía su individualidad física y su independencia jurídica, para formar un todo de valor económico distinto al valor individual de las partes unidas.

También según algunos romanistas, se comprendió en cierto modo en el concepto de accessío, al elemento que se unía a las cosas sin formar parte con la misma de una unidad, en el sentido de la pertenencia, del derecho actual. De cualquier manera, las diversas hipótesis comprendidas en concepto de la accessio, nos remiten a la idea central de la propiedad que se adquiere o mejor aún, que se amplía, en virtud de ejercer el dominio sobre un objeto que se considera principal.

Se sostiene que en Derecho romano había accesión:

Cuando un inmueble se unía a otro; Cuando un mueble se unía a un inmueble; y Cuando se unían muebles entre sí.

Sin discusión existió accesión en la hipótesis de unión de cosa mueble a un fundo. En este caso siempre se consideraba cosa principal al fundo. Por el hecho de la inaedificatio, el edificio accede al suelo. Aquí imperaban los principios que se expresaron: natura o jure naturali superficies- solo cedit, o aedificium solo cedit,- omne quod inaedificatur solo cedit. De estos adagios resulta con carácter absoluto, la preponderancia del dominio de la cosa principal.

De tal manera que todo lo vinculado materialmente al suelo, por construcciones, así como por plantaciones, siembra, etc. Accede a ese suelo. La rigurosidad de estos principios fue atemperada por aplicación de la doctrina de los actos emulativos y de la equidad (Spota-Stolfi). Por aplicación de los mismos principios, el propietario del suelo adquiría las semillas y árboles ajenos sembrados en él (satio e implantatio).

Dada la importancia de esta materia nos remitimos al tema donde serán tratados especialmente:.

a) Edificación, Siembra y Plantación.

El otro supuesto de verdadera accesión en el Derecho romano lo constituía la unión de cosas muebles. En este caso el problema fundamental se presentaba en

la determinación de la principal. Regía el principio de que la cosa principal era aquella que en su estado de separación se pareciese y aproximase más a la resultante de la unión o adjunción, tanto por su naturaleza como por su apariencia.

b) Adjunción, Mezcla y Confusión.

De este modo vemos que en las fuentes romanas no se encuentra un tipo único y general de accesión y que además de los supuestos enunciados como especies del concepto técnico de la accesión, existieron los siguientes en cierto modo comprendidos en más o en menos según la vigencia y aplicación del principio de la propiedad quiritaria. En primer lugar se deben considerar los incrementos fluviales, legislados como ius alluvionum que, según la opinión de los modernos pandectistas, fue tratado por los jurisconsultos romanos clásicos, en función de una institución autónoma.

Se comprendía: el aluvión, la avulsión, la isla surgida en un río y el cauce seco resultante de un cambio del curso. Respectivamente: alluvio, avulsio, ínsula in flumine nata y alveus derelictus.

La adquisición de los frutos, en cierta manera, constituía una forma de accesión, por la analogía con las hipótesis enunciadas. En la misma línea de pensamiento estaban los supuestos de la cria de ganados, todos adquiridos por la separatio, lo que, en verdad, constituía la diferencia específica, con los otros casos de accesión. En síntesis, debemos hacer notar que el Derecho romano reguló a accesión como un modo originario de adquirir (secundum quid), de tal modo que cuando una cosa —ajena o nullius— se agregaba a titulo de accesorio a otra considerada principal, perdía por la accesión, su individualidad física y jurídica y se transformaba en parte integrante del todo, para el propietario de la principal. Paulo describió este fenómeno diciendo: "Mea res per praevalentiam alienam rem trahit meanque ejficit" .

2.2.3.- CLASES DE ACCESIÓN

Puede ser de dos clases: mueble e inmueble, según sea en provecho de éste o aquél y; se subdivide a su vez en: natural, cuando es obra o resultado de la naturaleza, y artificial o industrial, si media la actuación del hombre.

La vieja doctrina establecía dos especies o clases de accesión: discreta y continua, sin vigencia ya.

* Las Contradicciones Del Código

Pareciera que, por la interpretación del derogado artículo 883 del código, nos da la sensación que éste solo legislaba la propiedad urbana, remitiendo la regulación de los predios rústicos a la legislación agraria.

Sin embargo, el tratar de la accesión inmobiliaria natural, el Código regula dos instituciones como el aluvión y la emulsión (arts. 939 y 940), en evidente contradicción, puesto que éstas son formas de adquirir la propiedad rural. No obstante, da la impresión de que son modos de adquirir la propiedad urbana.

Se trata, además de dos institutos que responden a una sociedad fundamentalmente agraria y, por tanto, sin mayor trascendencia.

2.2.4.- ACCESIÓN INMOBILIARIA NATURAL

Dentro de la accesión inmobiliaria natural, llamada también accesión natural en provecho de un inmueble, es decir aquella que se realiza por acción espontánea de la naturaleza, el Código contempla los casos de aluvión y de avulsión, legislados en los arts. 939 y 940 respectivamente. Este tipo de accesión implica modificar la configuración de los predios por obra de las aguas.

Si bien es cierto el Código sólo contemplaba estos dos casos, en el derecho romano y en algunas legislaciones modernas, conjuntamente con éstos, se enumeran otros. En efecto, los romanos consideraron, por lo menos, el aluvión, la avulsión, el cauce abandonado, las islas, etc.

2.2.4.1.- ACCESION POR ALUVIÓN

a) DEFINICIÓN Y REGIMEN LEGAL

El término aluvión viene del latín alluvio, alluvionis, que significa avenida fuerte de agua, inundación.

El aluvión consiste en el incremento o acrecentamiento de tierras (o sedimentos de cascajo) que se forman sucesiva, paulatina e

imperceptiblemente en los fundos y predios ribereños (o sea, confinantes con la ribera o margen de los ríos) por efecto de la corriente de las aguas.

Otros Autores:

- Una definición más sencilla nos da LUCRECIA MAISCH VON HUMBOLDT, para quien se trata del "acarreo que hacen las aguas de las sustancias que se sedimentan".

- Fundándose en el artículo 366 del Código español, LUIS DÍEZ PICAZO y ANTONIO GULLÓN definen el aluvión como el "arrastre de tierra, légamo y otras sustancias que el curso normal de un río lleva consigo. Este lento arrastre produce al mismo tiempo que erosión en sus tierras, sedimentación de las sustancias arrastradas en otras, es decir, imperceptibles y paulatinos desplazamientos de tierras."En términos parecidos se pronuncia BIAGIO BRUGI.

Estos acrecentamientos es necesario que se formen sucesiva e imperceptiblemente; es decir que, como sostiene RAYMUNDO SALVAT, observada la ribera del río día tras día, nada de particular se nota. Esta condición es indispensable, puede darse lo contrario, o sea que las porciones de tierra son súbitamente arrancadas de una de las riberas yendo adherirse a otra, como secuela de las crecidas extraordinarias, estaremos entonces frente a la avulsión.

Dispone el artículo 939: Las uniones de tierra y los incrementos que se forman sucesiva e imperceptiblemente en los fundos situados a lo largo de los ríos o torrentes, pertenecen al propietario del fundo.

En pocas palabras, el aluvión viene a ser el conjunto de agregaciones o incrementos de tierras que sucesiva e imperceptiblemente se forman en los predios ribereños, y que por tanto pertenecen al dicho predio o fundo.

b) REQUISITOS

Deben confluir tres condiciones o requisitos:

Los incrementos o acrecentamientos de tierra deben formarse sucesiva e imperceptiblemente;

Los fundos o predios deben confinar con la ribera o estar a lo largo de los ríos o torrentes o corrientes de agua, no el mar porque la zona ribereña de éste pertenece al Estado.

Este incremento - aunque no se dice expresamente - debe formarse espontáneamente, es decir, ser obra de la naturaleza, ya que se trata de un caso de accesión natural.

Según LUCRECIA MAISCH, "es necesario que la tierra quede perfectamente unida a la propiedad de quien accede".

c) FUNDAMENTO DEL DERECHO

El fundamento de este tipo de accesión viene desde el derecho romano. Este principio se justifica fácilmente, teniendo en cuenta que nadie puede establecer de dónde provienen los materiales que las aguas arrastran, depositan y acumulan en un lugar determinado de la ribera; por ello es que, no habiendo dueño conocido, la ley atribuye la propiedad del aluvión al dueño del predio donde se ha formado, quien, al ver éste adherido a su terreno, realiza una suerte de apropiación u ocupación de él.

2.2.4.2.- ACCESIÓN POR AVULSIÓN

a) DEFINICIÓN Y RÉGIMEN LEGAL

El término avulsión (avulsio) no es de origen romano, fue introducido en la época de los glosadores.

La avulsión es "la agregación violenta por acción de una corriente de agua, cuando un río parte de una heredad y lleva parte de ella a otra". Es decir, que la violencia o fuerza de un río arranca una porción de un terreno o campo ribereño y la adhiere a otro también ribereño.

El artículo 940 preceptúa: Cuando la fuerza del río arranca una porción considerable y reconocible en un campo ribereño y la lleva al de otro propietario ribereño, el primer propietario puede reclamar su propiedad, debiendo hacerlo dentro de dos años de acaecimiento. Vencido este plazo perderá su derecho de propiedad, salvo que el propietario del campo al que se unió la porción arrancada no haya tomado aún posesión de ella.

Se trata de una hipótesis difícilmente realizable, en la que una porción considerable y reconocible de un terreno (una parte de materias incorporadas al suelo, que puede ser tierra, arena o plantas) ribereño, es arrancada por la fuerza del río en forma instantánea y agregada por adjunción o superposición a un predio inferior o ubicado en la ribera del río opuesto. En tal caso, dicha porción de terreno puede ser reivindicada por el propietario original, peo en el término de dos años de acaecida. Caso contrario - esto es, si no la reclama dentro de los dos años-,

perderá su derecho, excepto que el propietario adquiriente no haya tomado aún posesión de ella. En consecuencia, es facultativo del propietario a cuyo predio se ha unido la parte del terreno, hacer valer o no la accesión.

Finalmente, para que exista avulsión es necesario que la porción (tierras, arena o plantas), haya sido llevada por una fuerza súbita, es decir, por la acción violenta y repentina de las aguas en un momento dado. Si falta esta condición, es decir si la agregación se ha formado sucesiva e imperceptiblemente, no estaríamos ya frente a la avulsión, sino al aluvión.

En palabras de LUIS DÍEZ - PICAZO y de ANTONIO GULLÓN, "es una brusca mutación de tierras por efecto de una fuerza extraordinaria". En términos similares se expresa BIAGIO BRUGI.

En síntesis, esta figura se da a consecuencia de la acción violenta de las aguas, especialmente en oportunidad de las grandes crecientes.

b) REQUISITOS

Debe tratarse una porción considerable y reconocible de terreno, esto es, que sea notada, advertida, vista;

Las tierras, arenas o plantas deben ser arrancadas violentamente por el río; Que resulte de la fuerza o violencia de las aguas del río, es decir, será

espontánea y no provocada; Es forzoso que los fundos o terrenos sean confinantes con la ribera o que

estén a lo largo del río; y La porción arrancada debe confinar al fundo o predio ajeno; de lo contrario

no se produce para éste la accesión.

c) HIPÓTESIS NO COMTEMPLADA POR EL CÓDIGO

Nuestra legislación no se refiere a la avulsión de bienes no susceptibles de adherencia natural, como sí lo hace el código argentino (Art. 2.586) En esta hipótesis se aplica lo dispuesto sobre los bienes perdidos. Por ejemplo, en el caso de maderas empleadas en una construcción, que el río ha llevado de un predio a otro. En este supuesto no se aplica el principio de la accesión, porque no siendo bienes susceptibles de adherencia material, faltaría base para ella, pues la accesión exige siempre la condición de la adherencia.

d) OTRAS MODALIDADES DE ACCESIÓN NATURAL NO LEGISLADAS

Dentro de la accesión natural en los inmuebles rústicos, además del aluvión y la avulsión que sí están legislados por el Código Civil, existen otros institutos,

igualmente superados por la moderna legislación, que estaban contemplados en el derogado Código de Aguas de 24<de febrero de 1902. Estos, igualmente, se producen por causa o efecto de las aguas. Tales institutos, de hecho también resultan inaplicables.

La Ley General de Aguas (Decreto Ley Nº 17.752 de 24 de Julio de 1969), que derogó en su artículo 146 el Código de Aguas, no permite estas formas de adquirir la propiedad y ya no las legisla, pero es menester estudiarlas a fin de tener una visión mas completa. En efecto, el citado dispositivo determina que: " Las aguas, sin excepción alguna, son de propiedad del Estado, y su dominio es inalienable e imprescriptible. No hay propiedad privada de las aguas ni derechos adquiridos sobre ellas…" (Art. 1º). De igual forma, prescribe que son propiedad del Estado, entre otros, "los álveos o cauces de las aguas" (art. 5, "c"). Por lo demás, si bien es cierto que  podrían presentarse conflictos entre esta ley y el Código Civil, no es menos cierto que la ley general de aguas tiene plena eficacia, en virtud del principio de que una ley especial prima sobre una ley general.

2.2.4.3.- ACCESIÓN DE ANIMALES

Esta figura estuvo legislada en el Código Civil de 1852 (art. 455); sin embargo, ni el Código de 1936, ni el vigente de 1984, la han regulado.

Se trata de semovientes que quedan incorporados a un inmueble por emigración (inmueble por destino, lo llaman PLANIOL y RIPERT), sin mediar dolo o artificio para atraerlos.

No se trata de un modo de adquisición por apropiación, como lo estima el Código Mexicano; tampoco cae incluida dentro de la edificación y plantación, como lo hace el Código Argentino( Arts. 2.592 - 2593). CASTAÑEDA recogiendo a Héctor LAFAILLE-, considera que esta materia es parte de la accesión natural y no de la artificial o industrial.

De ordinario, esta accesión no sucede de forma instantánea (inmediata), sino que los animales deben contraer el hábito de permanecer en el nuevo inmueble.

Debe tratarse de animales domesticados, no domésticos. Estos pueden ser reivindicados, excepto que hayan sido adquiridos por usucapión por el tercero.

2.2.5.- ACCESIÓN INMOBILIARIA INDUSTRIALTambién llamada accesión inmobiliaria artificial, es aquella forma de accesión inmobiliaria que resulta por obra del hombre.

Aquí se regulan los conflictos que se originan entre el dueño del suelo, o terreno y el propietario del edificio, es decir, de lo construido o edificado, sea porque se ha edificado en terreno ajeno o con materiales ajenos.

Este modo de adquirir el dominio queda reducido, en esencia, a la regla general que preside esta cuestión y que se basa en el aforismo superficies solo cedit: lo que se adhiere o incorpora a un predio, como consecuencia del trabajo del hombre, pertenece al dueño del suelo. Sin embrago, la legislación en este aspecto presenta algunos matices novedosos.

A este respecto, debe tenerse en cuenta  los principios rectores de la unión de objetos. En efecto, no siempre el suelo resulta ser lo de más valor, muchas veces la construcción - no sólo "edificación"- requiere de una mayor inversión de capital, por lo que resulta más importante atribuir el dominio por accesión al constructor. Sobre eso hay varias hipótesis que resuelve la ley.

Por ello, autores como HéCTOR LAFAILLE, que critica la solución clásica de favorecer siempre al propietario, pues a veces sobre un terreno de escaso o poco valor se hacen construcciones mucho más costosas. Para el jurista argentino, debía resolverse teniendo en cuenta el valor tanto del suelo cuanto de lo construido.

La legislación peruana, otorga en algunos casos lo edificado al constructor, pero siempre y cuando sea a voluntad del propietario del suelo y pagando el valor respectivo.

2.2.5.1.- CASOS PREVISTOS POR LA LEYLos redactores del Código han previsto las siguientes combinaciones o modalidades, las cuales varían según sea de buena o mala fe, a saber:

1. Edificación en terreno ajeno, la cual puede ser:a)de buena fe (art.941),  b)de mala fe (art.943);

2. Edificación en terreno ajeno con mala fe del dueño del suelo (art. 942);

3. Invasión de suelo colindante, la cual puede ser, a su vez:

a) de buena fe (art.944, párrs. 1º y 2º)

b) de mala fe (art. 944, párr.3º);

4. Edificación, siembra o plantación (en terreno propio) con materiales ajenos, que puede ser:

a) de buena fe (art. 945, párr.1º), o

b) de mala fe (art. 945, párr.2º).

No se contempla una quinta hipótesis: aquella que se presenta cuando el que ha construido no es propietario del suelo ni de los materiales empleados.

2.2.5.2.- REQUISITOS DE LA INCORPORACIÓN O ADHERENCIA MATERIALEsto es, que se trata de materiales de construcción o edificación empleados en una obra y convertidos en un inmueble por naturaleza. Sólo en este caso la accesión basta para hacer adquirir la propiedad.

Por el contrario, afirman PLANIOL y RIPERT, ni accesión ni adquisición de la propiedad existen, si el dueño de un terreno, disponiendo del bien mueble ajeno, convierte éste último en un inmueble por destinación; y es que el mueble que pretende inmovilizar conserva su propia naturaleza y su existencia distinta.

a) CONSTRUCCIÓN EN TERRENO AJENO

Se da cuando una persona, con materiales propios, edifica o construye sobre un terreno que no le pertenece; esa construcción pasa a ser, en principio, por efecto de la accesión, propiedad del dueño del suelo. Esta fórmula, que en general puede considerarse acertada, viene desde el derecho romano y se basa en el aforismo superficies solo cedit. Empero, la ley establece diferencias y resuelve los conflictos que se le presenten, según que el edificador haya construido de buena o mala fe en terreno ajeno.

No siempre lo construido tiene más valor. De ahí que la citada regla superficies solo cedit haya sufrido una atenuación. Esto tomando en consideración que la creación de riqueza que toda construcción implica, especialmente cuando es de buena fe, no otorga necesariamente el domino al dueño del suelo; puede conferirse al constructor. Para ello se tendrá en cuenta si hay buena o mala fe.

Muchas veces la unión o incorporación es el resultado- como expresan DÍEZ PICAZO y GULLÓN - " de un actuar humano, y el rígido principio de que lo accesorio sigue a lo principal, es decir, que el dueño de la cosa principal hace suya la accesoría, no puede despojar toda la consideración que merece al que obra de buena fe, otorgándole en consecuencia algunos derechos para remediar su empobrecimiento". El derecho peruano ha valorado muy bien esto. En efecto, la buena fe origina que, lejos de aplicarse mecánicamente la regla superficies solo cedit, el dueño del suelo tiene la facultad de optar por la propiedad de la obra (art. 941), no una adquisición automática de la misma, como dirían DÍEZ PICAZO y GULLÓN.

El derecho italiano, en cambio, considera que el constructor tiene un derecho de superficie.

El Código peruano - como por ejemplo, también el Código español- habla repetidamente de "edificación", cuando el término más apropiado es el de "construcción", pues no hay que excluir que "lo realizado fuese una obra distinta de la edificación, que se une o incorpora de forma permanente al suelo" (DÍEZ PICAZO y GULLÓN ).

b) CONSTRUCCION EN TERRENO AJENO CON BUENA FE

Está prevista en el artículo 941, que estipula: Cuando se edifique de buena fe en terreno ajeno, el dueño del suelo puede optar entre hacer suyo lo edificado u obligar al invasor a que le pague el terreno. En el primer caso, el dueño del suelo debe pagar el valor de la edificación, cuyo monto será el promedio entre el costo y el valor actual de la obra. En el segundo caso, el invasor debe pagar el valor comercial actual del terreno.

Su antecedente inmediato lo encontramos en el artículo 868, primera parte del código derogado.

Cuando el edificador o constructor edifica de buena fe en terreno ajeno, el dueño del suelo tiene la siguiente alternativa:

Puede hacer suyo lo edificado (en vía de accesión industrial adquiere la construcción); hipótesis en la cual debe pagar el valor de dicha edificación, cuyo monto será el promedio entre el costo nominal y el valor actual de la obra, para lo cual necesitará hacer una tasación del edificio;

Puede obligar o exigir al constructor que pague el valor comercial actual del terreno.

Se presenta aquí "una creencia basada en un error excusable, sobre el dominio del suelo: cree pertenecerle, o una creencia, también asentada sobre un error excusable, sobre el alcance del título que ostenta: cree que le faculta para obrar como lo ha hecho". El numeral 941 le confiere un derecho de opción.

Ahora bien: esta solución, que podríamos llamar moderna, no siempre es aceptada. Para el maestro peruano MAX ARIAS SCHEREIBER PEZET, el propietario es perjudicado en cualquiera de las dos alternativas, "ya que se vería obligado a pagar el valor de la construcción que no proyectó o a vender un terreno respecto del cual tenía otros proyectos".

Esta hipótesis sucede cuando, por ejemplo, un adquiriente (A) compra un terreno en determinada zona urbana, pero por error construye o edifica de buena fe en el lote correspondiente a otra persona (B). En tal caso, y de conformidad con el primer supuesto de este articulo, la edificación corresponde a B (dueño del suelo), pero debe pagar el valor de la construcción; o, de lo contrario, A adquirirá lo construido pero pagando el valor comercial del terreno, se así lo estima el dueño del suelo.

En general, la doctrina considera que esta norma confiere al propietario un "derecho de opción". Es decir, que no se puede sostener que el propietario del suelo es por ese solo hecho dueño de lo construido. De acuerdo con esto, el dominus únicamente tiene una presunción iuris tantum, puesto que admite prueba en contrario.

El fundamento de esta norma - que otorga derecho de elección al dueño del suelo a adquirir lo construido, o a exigir al edificador comprador el terreno - es que, como sostiene ROJINA VILLEGAS, "no podría obligarse al dueño a adquirir la construcción, pues podría no tener recursos económicos para cubrirla, y entonces se originaría una situación anormal permanente ante el propietario de lo edificado y el propietario del predio".

El derecho de opción que establece el artículo 941 trata de lograr una solución equitativa: suponiendo que el constructor obra de buena fe, debido a un error excusable en cuanto al dominio del suelo o de la extensión del título que ostenta, provee dos alternativas. Ello porque tampoco puede desconocerse que el propietario del suelo se perjudica, pues quizás se ve obligado a vender un terreno que no tenia programada.

Pero, ¿Qué pasa si no ejercita el derecho de opción? Aunque la ley no lo diga, se produce una situación cuyos principios rectores la doctrina sintetiza básicamente en dos:

1º) El tercero es un poseedor de buena fe del terreno ocupado.

2º) El tercero ostenta un dominio sobre la obra, plantación o siembra, pero  o sobre aquel terreno.

Habrá, en suma, una ocurrencia de dos derechos de propiedad. Lo que no es lógico es que la obra, plantación o siembra carezca de titular en esta situación".

La jurisprudencia peruana ha seguido el espíritu de lo dispuesto por esta norma, en el primer supuesto, esto es cuando habiendo el edificador construido de buena fe en terreno ajeno "creyendo propio el terreno", pertenece al dueño del suelo "con la obligación de pagar su valor". Así lo especifica una vieja ejecutoria suprema. De igual forma, ha establecido que es "un caso de accesión industrial que se resuelve declarando que la cosa construida pertenece al dueño del terreno, con la obligación de pagar su valor".

Como se puede apreciar, la jurisprudencia ha resuelto siempre a favor del dueño del suelo (superficies solo cedit).

c) CONSTRUCCIÓN EN TERRENO AJENO CON MALA FE

Está regulada en el articulo 943 que, literalmente, dice: Cuando se edifique de mala fe en el terreno ajeno, el dueño puede exigir la demolición de lo edificado si le causare perjuicio, más el pago de la indemnización correspondiente o hacer suyo lo edificado sin obligación de pagar su valor. En el primer caso la demolición es de cargo del invasor. Su precedente es el artículo 868 in fine del código anterior. En el derecho comparado, el código español estipula lo mismo en sus artículos 362 y 363.

Aquí opera con todo vigor el principio de la accesión y el dueño del suelo se beneficia con creces. En este caso de accesión industrial, cuando el edificador construye de mala fe, es decir de pleno conocimiento de que el terreno edificado es ajeno, el dueño del suelo tiene la siguiente opción:

1) Puede exigir la demolición de lo edificado si le causare perjuicio, mas el pago de la indemnización correspondiente; o

2) Si prefiere, puede hacer suyo lo construido sin tener que pagar suma alguna.

Hay que decir que lo estipulado en el primer supuesto - la demolición - no es una fórmula muy feliz, y ha sido cuestionada desde antiguo porque, como decía ELEODORO ROMERO, "en el derecho moderno no debe admitirse el derecho de destruir, que corresponde a la pasada concepción individualista de la propiedad"; para no hablar de la indemnización que además debe pagar el constructor de mala fe.

En cuanto al segundo supuesto - esto es, que pueda quedarse el propietario del suelo con lo construido sin pago alguno-, parece ser excesiva la pena y caería dentro del enriquecimiento indebido. La jurisprudencia nacional ha establecido desde tiempo atrás que: " El que edifica de mala fe en terreno ajeno carece de derecho para demandar el pago del valor de lo edificado".

¿Desde cuando habrá mala fe? Los tribunales han sentado jurisprudencia que: "Las edificaciones hechas en terreno ajeno después de haber citado el poseedor con la demanda del propietario, se consideran de mala fe".

Obviamente la mala fe debe probarse, pues, contrario sensu, la jurisprudencia ha dispuesto que, "no habiéndose acreditado que se hubiera edificado de mala fe, o sea conociendo que el terreno era ajeno, el dueño del suelo deberá pagar el valor de lo edificado.

No goza el edificador de ningún privilegio sobre las construcciones por él efectuadas tendentes a asegurarle su reembolso. Empero, la jurisprudencia lo admite, pero con una distinción: concede el derecho de retención al poseedor de buena fe; lo niega al de mala fe.

d) INVASIÓN DE TERRENO COLINDANTE (CONSTRUCCIONES EXTRALIMITADAS)

1. DEFINICIÓN Y RÉGIMEN LEGAL

Se suele denominarlas también construcciones extralimitadas. Está regulada por el artículo 944. Igualmente aquí el codificador ha considerado dos hipótesis: de buena de y de mala fe; esta última no estaba legislada en el código derogado.

2. INVASIÓN DE SUELO COLINDANTE CON BUENA FE

Está enunciada por el artículo 944 en sus dos primeros parágrafos : Cuando con una edificación se ha invadido parcialmente y de buena fe el suelo de la

propiedad vecina sin que el dueño de ésta se haya opuesto, el propietario del edificio adquiere el terreno ocupado, pagando su valor, salvo que destruya lo construido.

Si la porción ocupada hiciere insuficiente el resto del terreno para utilizarlo en una construcción normal, puede exigirse al invasor que lo adquiera totalmente.

Cuando el edificador ha invadido parcialmente y de buena fe el suelo colindante o vecino sin que el dueño de éste se haya opuesto, el invasor (propietario del edificio)adquiere el terreno ocupado pagando su valor, excepto que opte por destruir lo construido (art.944, ap.1º). Es decir, que se protege la buena fe del poseedor (invasor).

Esto acontece cuando, por ejemplo, una persona compra un lote de terreno de unos 300 metros cuadrados, pero por un error en la medición invade y construye algunos metros más, es decir construye en parte de la propiedad colindante ajena. En estos casos, procede a destruirlo o demolerlo generalmente cuando la construcción es de poco valor.

En cambio, la otra hipótesis es que si la porción construida hiciere insuficiente el resto del terreno para utilizarlo en una construcción normal, puede el propietario exigir al invasor que lo adquiera totalmente (art. 944, párr.2º).

Esto sucederá, verbigracia, si el invasor construyera el cincuenta por ciento (la mitad) más del terreno, de suerte que resultare desventajoso para el dueño de la propiedad colindante. Esta solución se estima bastante lógica.

3. INVASIÓN DE SUELO COLINDANTE CON MALA FE

Dispone el artículo 944 en el tercer párrafo: Cuando la invasión a que se refiere este artículo haya sido de mala fe, regirá lo dispuesto en el artículo 943.

Cuando la invasión del terreno colindante sea con mala fe del edificador, se aplicará la misma solución del artículo 943, esto es:

El dueño del suelo invadido puede exigir la demolición de lo edificado si le causare perjuicio, más el pago de la indemnización pertinente, en cuyo caso la demolición correrá por cuenta del invasor; o

El propietario puede quedarse con lo construido, sin la obligación de pagar su valor.

Esta última hipótesis (invasión  de mala fe),  no estaba prevista en el código derogado. Como puede observarse, aun en esta situación el dueño del suelo podrá exigir la demolición, pero sólo si ésta le causare perjuicio.

Según JORGE EUGENIO CASTAÑEDA, la autorización del ius tollendi importaría un daño social considerable.

El error en la medición del área utilizable, es por lo demás, frecuente, como observa LAFAILLE.

Se requiere también que la edificación esté concluida o a punto dde concluir. Si el lote sólo ha sido cerrado levantando muros o pequeñas paredes que se introducen en los fundos vecinos, es evidente que aún no existirá edificación.

4. HIPÓTESIS EN QUE SIN HABER INVASIÓN EXISTA DIFERENCIA EN EL ÁREA

Además de las hipótesis de invasión de propiedad ajena colindante o vecina, previstas en el artículo 944, se presentan otros casos de exceso de áreas en los predios sin que haya existido invasión por haberse respetado los linderos con los vecinos. Estos supuestos se presentan a menudo, y están regulados en el Libro de Fuentes de las Obligaciones (Contratos).

En los casos de diferencia en las áreas de los inmuebles que se presentan derivadas de la compraventa, se observan dos situaciones:

La venta efectuada con arreglo a la extensión o cabida del bien ( venta ad - mensuram); y

La venta ad - corpus.

En la primera hipótesis, esto es, en la compraventa de un inmueble con edificación expresa de su extensión o cabida, el vendedor debe entregar la cantidad pactada, pero de no suceder así, el comprador debe pagar lo que se halle de más, y el vendedor a devolver el precio correspondiente a lo que se encuentre de menos (art. 1574). Debe distinguirse si la diferencia de área (exceso o falta) excede o no la décima parte del bien vendido. Cuando sobrepasa ese límite, el comprador puede optar por la rescisión del contrato (art. 1575). Si no llega o no excede esa cantidad, el comprador tiene la obligación de pagar lo que halle de más y el vendedor a devolver la diferencia resultante (el precio de lo que encontrare de menos), en ambos casos el plazo para pago o devolución es de treinta días (art. 1576). En cuanto a la acción del

comprador para pedir la rescisión del contrato, ésta caduca a los seis meses de la recepción del bien por el comprador (art. 1579). En el código derogado, esta hipótesis estaba contemplada en los artículos 1419 a 1422.

En el segundo caso, o sea en la venta ad corpus, que se da cuando el bien se vende fijando el precio por la totalidad y no con arreglo a su extensión, el comprador está obligado a pagar la totalidad del precio aunque resulte que la extensión real es diferente. Empero, si la extensión real difiere de la señalada en el contrato en más de una décima parte, el precio será reducido o aumentado proporcionalmente (art. 1577). Esta hipótesis estaba legislada en el artículo 1423 del código derogado.

El Código contiene un supuesto novedoso referido a la compraventa de varios bienes homogéneos, por un solo y mismo precio, pero con indicación de sus respectivas extensiones; si se comprueba que la extensión es superior en alguno(s) e inferior en otro(s), se hará la compensación entre las faltas y los excesos, hasta el límite de su concurrencia. Pero si el precio fue pactado por unidad de extensión o medida (ad- mesuram), el derecho al suplemento, o a la disminución del precio que resulta después de efectuada la compensación, se regula por los artículos 1574 a 1576 ya referidos (art. 1578).

5. INVASIÓN DE LA VÍA PÚBLICA

Las hipótesis anteriores están referidas a la propiedad ajena colindante, pero ¿Qué sucederá en el supuesto de invasión de la vía pública? Parece ser que, en tal caso, el invasor estará obligado  a la demolición de lo construido, aun que, como dice ELEODORO ROMERO "siempre que perjudique el tráfico", puesto que siendo el terreno o suelo de propiedad del Estado, no procede la apropiación del mismo. Sin embargo, en el supuesto de que el área invadida no fuere considerable, sólo procedería la indemnización correspondiente y no la demolición.

Evidentemente, en este como en otros casos, es posible que el codificador haya considerado no incluir otras normas referidas a este instituto, por estimar que pertenecen al ámbito del Derecho Administrativo.

e) EDIFICACIÓN, SIEMBRA O PLANTACIÓN CON MATERIALES AJENOS (EN TERRENO PROPIO)  

1.- REGLA GENERAL

Desde el derecho romano, esta materia ha sido resuelta siempre a favor del dueño del suelo, pues, como se ha precisado anteriormente, se aplica el principio superficies solo cedit. Pero la solución ha variado.

El dueño del suelo se hace propietario de los materiales (ajenos) por la vía de la accesión. Esta modalidad está regulada en sus dos variantes: de buena y mala fe, por el artículo 945.

En realidad se trata de un acto ilícito. Empero como ello conduce a la creación  de riqueza y de utilidad social (DÍEZ PICAZO y GULLÓN), la ley establece soluciones indemnizatorias, algunas de ellas muy severas, especialmente cuando el empleo de materiales es con mala fe.

El Código peruano da por hecho que no pueden retirarse los materiales.

En cambio el código español en su artículo 360, trae otras salidas. Así LUIS DÍEZ PICAZO  y ANTONIO GULLÓN, dice que: "Cuando la restitución puede hacerse sin menoscabo de la obra, el dueño de los materiales conserva su derecho y puede retirarlos. Mas cuando ello no es posible, ese dueño los pierde y los hace suyos el dueño del suelo".

2.- EMPLEO DE MATERIALES AJENOS DE BUENA FE

Dispone el artículo 945 en su primer parágrafo: El que de buena fe edifica con materiales ajenos o siembra plantas o semillas ajenas adquiere lo construido o sembrado, pero debe pagar el valor de los materiales, plantas o semillas y la indemnización por los daños y perjuicios causados.

El que edifica o construye con materiales ajenos, o siembra plantas o semillas ajenas, de buena fe, adquiere la propiedad de lo construido o sembrado, pero está obligado a pagar el valor de tales materiales, plantas o semillas, puesto que de otro modo se produciría un enriquecimiento sin causa.

Además, tiene la obligación de indemnizar por los daños y perjuicios causados.

Esta hipótesis se aplica muy raramente, ya que quien emplea materiales ajenos de buena fe queda protegido por los artículos 912(el poseedor es reputado propietario, mientras no se pruebe lo contrario) y el 948(el que posee de buena fe y como propietario adquiere el dominio), ya que en el momento que los utiliza, los materiales son muebles - recién cuando se adhiere materialmente, se convierten en inmueble por accesión física- , y la buena fe del poseedor de muebles se presume.

3.- EMPLEO DE MATERIALES AJENOS DE MALA FE

Está legislada por el artículo 945 en su segundo parágrafo: Si la edificación o siembra es hecha de mala fe se aplica el párrafo anterior, pero quien construye o siembra debe pagar el doble del valor de los materiales, plantas o semillas y la correspondiente indemnización de daños y perjuicios.

Cuando la edificación, plantación o siembra se hacen de mala fe, esto es, a sabiendas de que se trata de materiales, plantas o semillas ajenos, también adquiere lo construido, plantado o sembrado, pero en este caso debe pagar el doble del valor de los materiales, plantas o semillas, amén de la correspondiente indemnización por daños y perjuicios, que deberá probarse.

En lo referente a la pena, ésta es más severa que la contenida en el artículo 870 del código derogado, y se ha vuelto a la que disponía el pago del doble del valor del artículo 508 del código de 1852.

4.- SIEMBRA CON PRODUCTOS AJENOS EN TERRENO AJENO

El código vigente no regula, como tampoco lo hacía el derogado, el caso de aquel que siembra o planta en terreno ajeno, que sí legislaba el código de 1852 en sus artículos 509 a 511. Algunos autores consideran que tal hipótesis ha debido ser resuelta de la misma forma que con lo dispuesto en el artículo 941 para las obras de edificación en terreno ajeno. ELEODORO ROMERO ROMAÑA[24], comentando el artículo 870 del código derogado, precedente del artículo 941 del vigente, sostenía que "nuestros codificadores han preferido guardar silencio, considerando tal vez que para sembrar en terreno ajeno hay que ser poseedor y que son de aplicación por consiguiente, las normas establecidas en el código según se trate de posesión de buena o de mala fe". En la actualidad este argumento sigue siendo válido.

2.2.6.- ACCESIÓN MOBILIARIA NATURAL

a) GENERALIDADES

En este rubro encontramos la accesión natural de un mueble. El código solo considera una hipótesis de accesión mueble, que es, a su vez, una modalidad de accesión natural : las crías de animales (art. 946).

b) LAS CRÍAS DE ANIMALES. DEFINICIÓN Y REGULACIÓN

De ordinario se adquiere la cría por el dueño del animal hembra. Así lo considera la mayoría de la doctrina y la legislación comparadas, y también nuestro Código.

El fundamento de ello -  es decir que la cría pertenezca al dueño de la hembra - se debe, en opinión de SAÚL CESTAU, a que el legislador estima que "la función de la madre es, por su duración y trascendencia, superior a la del padre".

Se dice que a la madre corresponde la gestación y el sacrificio que supone el parto y la lactancia, por lo que la cría viene a ser  como una porción de las entrañas de la madre (partio viscerum matris) (CASTAÑEDA).

Esta figura está normada por el artículo 946: El propietario del animal hembra adquiere la cría, salvo pacto en contrario.

Para que los animales se consideren frutos, basta que estén en el vientre de la madre, aunque no hayan nacido.

En los casos de inseminación artificial realizada con elementos reproductivos de animal ajeno, el propietario de la hembra adquiere la cría pagando el valor del elemento reproductor, si obra de buena fe, y el triple del valor, si lo hace de mala fe.

En el primer parágrafo de este artículo ratifica la doctrina que hemos expuesto. De igual manera con arreglo a la parte final del mismo parágrafo primero, se puede pactar o convenir que la cría pertenezca al dueño del semental (cuando haya cruce de animales de diferentes dueños) y ese contrato es lícito, no sólo porque lo autoriza el citado dispositivo del código, sino porque no viola ninguna ley de orden público.

Por otra parte, para el legislador las crías son frutos naturales, y considerarlas como tales, hasta que estén en el vientre de la madre, aunque el animal sea no nato, esto es, que no haya nacido (art. 946, párr.2º) Sin embargo, a este respecto, debo decir con Castañeda, que los frutos del bien no le corresponden al propietario de éste por accesión, sino por extensión del dominio.

Finalmente, el parágrafo 3º del artículo bajo comentario, considera los casos de inseminación artificial en que se utilicen materiales (elementos reproductivos) ajenos. También en esta hipótesis, el propietario del animal hembra adquiere la cría por accesión, pero la ley establece dos soluciones:

1) Si usa de buena fe los elementos reproductivos de animal ajeno, debe pagar el valor del elemento reproductor;

2) Si actúa de mala fe, esto es, a sabiendas de que los elementos reproductivos son ajenos, debe pagar el triple del valor.

En suma, los efectos son distintos, según que la utilización (posesión) de elementos reproductivos sea de buena o de mala fe en la legislación comparada, la corriente de considerar la cría de animales como modo de adquirir la propiedad por accesión es mayoritaria, tal por ejemplo, la francesa (Code, art. 547, ap.3º).

2.2.7.- ACCESIÓN MOBILIARIA INDUSTRIALEL CÓDIGO LA REGULA EN OTRO LUGAR

Aunque mayoritariamente la doctrina y las legislaciones consideran como accesión mobiliaria industrial o artificial tres modalidades, a saber: la adjunción, la mezcla y la confusión, el Código peruano no las ha legislado dentro del capítulo de la accesión y, por el contrario, las trata por separado en otro capítulo, subsumidas en la especificación.

2.2.7.1.- ESPECIFICACIÓNa) DEFINICIÓN Y RÉGIMEN LEGAL

En principio, la especificación es un modo originario de adquirir el domino.

Hay especificación cuando una persona utiliza una materia (prima) ajena y, sin autorización del dueño de ésta, produce un nuevo objeto (bien) por medio de su arte y trabajo.

El artículo 937 en su primera parte, dispone: El objeto que se hace de buena fe con materia ajena pertenece al artífice, pagando el valor de la cosa empleada.

b) NATURALEZA JURÍDICA

Para los juristas que siguen la tradición de la legislación francesa, la especificación es una modalidad de accesión de bien mueble a mueble.

Sin embargo, RAYMUNDO SALVAT rechaza esta posición, puesto que la accesión implica la agregación o adición de un bien a otro, en tanto que en la especificación no se agrega nada sino que se crea un nuevo producto (nova species).

Para nuestro Código, siguiendo el criterio de JORGE EUGENIO CASTANEDA, se trata de un modo autónomo de adquirir la propiedad.

2.2.7.2.- UNIÓN, MEZCLA Y CONFUSIÓN    a) NATURALEZA JURÍDICA

De acuerdo con RAYMUNDO SALVAT, la unión o adjunción, la mezcla y la confusión, son tres modalidades o casos de accesión mobiliaria (de un bien mueble en provecho de otro mueble).

Estas se diferencian de la especificación, pues en ésta no hay agregación o reunión de diversas materias, sino que lo importante es el trabajo (su aplicación) del artífice o especificador.

La legislación peruana no las incluye dentro de la accesión, sino más bien conjuntamente con la especificación.

La distinción que se hace entre unión, mezcla y confusión es únicamente teórica, puesto que las consecuencias jurídicas son idénticas. Por lo menos nuestro Código, las regula en un solo artículo (el 937 in fine).

b) LA UNIÓN O ADJUNCIÓN

En sentido estricto, la adjunción es la unión o reunión de dos bienes muebles (pertenecientes a distintos dueños) que conservan su identidad, es decir, que no se confunden, aun cuando estén adheridos; y forman un solo objeto. Se trata de sustancias o cuerpos sólidos.

Así, estaremos frente a la adjunción o unión, cuando se confecciona un traje con adornos ajenos.

c) LA MEZCLA O CONMIXTIÓN

Es la unión de dos bienes, sustancias, cuerpos o muebles sólidos o secos de igual o diferente especie, que llegan a confundirse o mezclarse de manera tal que es difícil o imposible separarlos sin causar detrimento. En otros términos, los dos bienes dejan de ser distintos y reconocibles, pierden su individualidad. Se trata de unión más íntima.

Verbigracia, habrá mezcla o conmixtión si se mezclan naranjas o papas de distintos dueños.

d) LA CONFUSIÓN

Es la unión o mezcla de dos cuerpos líquidos de la misma especie (aunque sean de diferente calidad o cantidad) en un mismo receptáculo, perdiendo su individualidad u originalidad.

Así sucede cuando mezclamos la gasolina o el aceite de propietarios distintos en un mismo recipiente.

e) REGULACIÓN Y SOLUCIÓN LEGAL

La distinción establecida es solo teórica, porque las consecuencias jurídicas, bien sea adjunción, mezcla o confusión, son iguales.

Los problemas que se planteen a este respecto, están resueltos por el artículo 937 en su segundo párrafo, que preceptúa: La especie que resulta de la unión o mezcla de otras de diferentes dueños, pertenece a éstos en proporción a sus valores respectivos.

Parece ser que se establecerá un estado de copropiedad entre los distintos propietarios independientemente de la buena o mala fe con que hayan procedido.

Este precepto tiene su antecedente en el artículo 881 del código derogado.

Finalmente, todas estas hipótesis tienen escasa importancia, puesto que en los bienes muebles prima el principio de que la posesión equivale a la propiedad (art. 948).

2.3.- TRANSMISION DE LA PROPIEDAD

2.3.1.- GENERALIDADES A lo largo de la historia del Derecho han existido diversos sistemas de transferencia del derecho de propiedad. Incluso, actualmente, en el Derecho Comparado, subsisten varios sistemas, distintos entre sí. Sin embargo, lo común de todos ellos es que se derivan de los sistemas de Derecho Romano de transmisión de propiedad, habiéndose estructurado conforme a la particular interpretación que se hizo de ellos.

El tema del derecho de propiedad, sobretodo lo relativo a su transmisión convencional, ha cobrado mucha importancia contemporáneamente, considerando la relevancia para la economía mundial que implica la

posibilidad de desarrollar negocios jurídicos que tienen como finalidad la traslación de este derecho real de una mano a otra, para lo que se requiere potenciar velocidad y seguridad a la vez, tal y como exige la dinámica moderna de la actividad comercial.

Principalmente, son dos las ideas que tienen mayor relevancia respecto a la transmisión de propiedad: el momento mismo de la transmisión, es decir el tiempo en el cual opera plenamente el cambio de titularidad del derecho de propiedad; y la validez del acuerdo de transmisión que se celebra entre el transferente y el adquirente.

2.3.2.- DEFINICIÓN

Transmitir un derecho real como la propiedad de una persona a otra, implica que el negocio jurídico debe tener la virtualidad suficiente de lograr el consentimiento, sea expreso o tácito, del resto de potenciales intervinientes que podrían o no verse afectados con la relación jurídica real que se transforma, por la subrogación del titular del derecho real (el nuevo propietario reemplaza al anterior).

2.3.3.- SISTEMAS DE TRANSMISIÓN DE LA PROPIEDAD.

Para explicar los diversos sistemas existentes de transmisión del derecho de propiedad debemos remontarnos a la revisión del Sistema de Transferencia de Propiedad Romana, que se convierte así en los antecedentes más antiguos de los sistemas vigentes.

2.3.3.1.- LA TRANSMISIÓN DEL DERECHO DE PROPIEDAD EN EL DERECHO ROMANO.

Como quedó anotado antes, los bienes en el Derecho Romano Clásico se distinguían en res mancipi y res nec mancipi, según su importancia para el trabajo de la tierra y su conocimiento por los romanos y, por tanto, su sometimiento, al Ius Civile.

Esta doble clasificación de los bienes en el Derecho Romano llevó a que el sistema de trasmisión del derecho de propiedad de los mismos sea distinto. Así, respecto a las res mancipi, la forma que debía adoptar la transmisión del derecho de propiedad era formal, y podía optarse por la celebración de la Mancipatio y de la In iure cesio. Eran estos actos formales, celebrados ritualmente y con determinados requisitos para que pudieran producir los efectos queridos relativos a la transmisión de la propiedad.

a) LA MANCIPATIO.

La mancipación es un modo ordinario, previsto por el Ius Civile, destinado a transmitir y adquirir la propiedad de las res mancipi. Se apoyaba principalmente en la declaración del adquirente, quien afirma ser el propietario de la cosa y que la adquiere por un precio (real o simbólico).

Conforme a lo indicado por el Dr. Darío Herrera, “La mancipación, o venta ficticia es una antigua institución latina (anterior a la fundación de Roma) que estuvo reglamentada por las XII Tablas. Es el modo de enajenar por excelencia del Derecho Romano. Desapareció en el período de Justiniano, en el Siglo VI”.

La celebración de la mancipatio exigía la concurrencia de ocho personas, púberes y ciudadanos romanos, así como de objetos rituales. Se desarrollaba así: el comprador o adquirente (mancipio accipiens) toma con las manos la res mancipi (manu capere) y pronuncia las palabras sacramentales (certa-verba). Anunciaba el precio y golpeaba con el lingote de bronce la balanza (libra) del mismo metal, afirmando que el bien es propio, según el derecho quiritario, y entregaba el lingote al vendedor o transferente (mancipio dans o tradens). Además, se exigía la presencia de cinco testigos y del libripens, el hombre que llevaba la balanza, quien se encargaba de pesar la cantidad exacta del metal.

Al principio, esta formalidad sólo fue empleada para la transferencia de propiedad de res semovientes, como el ganado y los esclavos; sin embargo, luego fue extendida su utilización para la transferencia de propiedad de los inmuebles (fincas), salvándose el requisito de la presencia de la cosa mediante un símbolo de la misma.

En cuanto a su alcance, la mancipación se empleó tanto para la enajenación (venta), como para la emancipación y la adopción (creación y extinción de la patria potestad), la coemptio para la adquisición de las manus sobre la mujer (constitución de dote), o en el testamento mancipatorio.

El enajenante también podía efectuar una declaración solemne, denominada nuncupatio, en virtud de la cual el transferente podía hacer constar determinadas características de la cosa que se transfiere, como las medidas de la fina, o que éste se vende libre de cargas.

b) LA IN IURE CESSIO.

Sin embargo, la adquisición y transmisión del derecho de propiedad también podía efectuarse mediante la atribución efectuada por el magistrado en un acto formal. Se trata, como indican los profesores Fernández y Paricio, “de un allanamiento convencional (cesio) ante el magistrado (in iure) del verdadero propietario en un ficticio proceso declarativo sobre la propiedad de una cosa entablado por el futuro adquirente contra el actual propietario enajenante; a la vista del reconocimiento por parte del demandado de la condición de propietario de la cosa afirmada por el demandante, el magistrado atribuye a éste la cosa. La eficacia formal de este modo de adquisición de la propiedad no priva al acto, sin embargo, de su carácter derivativo, de modo que la transmisión de la propiedad carece de efectividad si el demandado que se allana no es propietario”.

De modo simple, se puede decir de la In Iure Cessio que consiste en un acto solemne de transferencia del derecho de propiedad, por el cual el enajenante y el adquirente se constituían ante el Magistrado con la cosa materia de transferencia. En el acto, el adquirente afirmaba la existencia del nuevo derecho de propiedad sin indicar la causa, en tanto que el enajenante se allanaba a la declaración, con lo que la titularidad del derecho real se establecía públicamente mediante la declaración del magistrado.

Su uso, al apoyarse sobre la base de la acción reivindicatoria, se utilizó

tanto para la transferencia de res mancipi, como de res nec mancipi. Asimismo, “este modo convencional de transmisión de la propiedad tuvo probablemente una especial utilidad antes de que se hubiese reconocido la posibilidad de enajenación de bienes inmuebles por mancipación, e igualmente con anterioridad a que este negocio hubiera permitido la transmisión de la propiedad por causa distinta de la venta, es decir, antes de la construcción de la mancipación como negocio abstracto”.

Por último, debe indicarse que la In Iure Cessio cayó en desuso en la época de Diocleciano, fundamentalmente por el hecho de tener que contar con el concurso personal del magistrado.

c) LA TRADITIO (TRADICIÓN).

Es un modo derivativo para adquirir el derecho de propiedad que consiste en la entrega física del bien del Tradens al Accipiens. Al principio, sólo es susceptible de ser celebrada respecto de res nec mancipi; sin embargo, hacia la época de Justiniano es la única manera de transmisión convencional del derecho de propiedad, y se aplica sobre toda clase de bienes, al haberse abandonado la solemnidad en la transferencia convencional del derecho de propiedad.

La traditio sólo produce el efecto adquisitivo si el tradens es propietario y si la entrega es consecuencia de un convenio anterior, la misma que se constituye en la justificación de ese efecto (iusta causa), y que le da eficacia a la tradición. De esta forma, la tradición como modo adquisitivo requiere la concurrencia de ambos elementos.

A diferencia de la mancipatio y de la in iure cessio, la traditio es una forma no solemne de transmisión de la propiedad, y es un modo causal, frente al carácter abstracto de los otros dos modos, pues para su eficacia no debe faltar el convenio previo de transmisión del derecho de propiedad. Así queda resaltado que el efecto de la entrega es meramente de carácter posesorio, mas no de adquisición de la propiedad.

2.3.3.2.- LA TRANSMISIÓN DEL DERECHO DE PROPIEDAD EN EL DERECHO COMPARADO ACTUAL.

Como indique anteriormente, los sistemas vigentes de transferencia de propiedad son herederos de la tradición romana, admitiéndose hasta tres variantes, las mismas que se han estructurado en base a la particular interpretación que se hizo de los modos de transferencia del Derecho Romano. Como quedó indicado, tanto los modos formales de transmisión del derecho de propiedad en el Derecho Romano, la mancipatio y la in iure cessio, desaparecieron con el tiempo, probablemente por el exceso de formalidades, que en un contexto donde el comercio exigía mayor dinamismo, tales celebraciones implicaban demasiada lentitud, y por tanto, mayor valor exógeno asociado. Por tanto, la traditio, muchísimo menos formal, se impuso, sobreviviendo a los tiempos, y perdurando hasta la actualidad.

2.3.3.3.- TRADICIÓN Y NEGOCIO JURÍDICO: SISTEMA DE LA TRADICIÓN CAUSALIZADA.

Este sistema, denominado también Sistema Romano, requiere para la transmisión del derecho de propiedad la existencia de un negocio jurídico, con el que se crea una relación obligatoria, que viene a constituirse en el título; y un acto físico, con el cual se produce el traslado de la posesión, denominado tradición. Por la conjunción de estos dos elementos, también suele denominársele sistema del título y el modo.

Conforme a las reglas de este sistema, si existiese título pero no tradición, entonces el adquirente no llegaría a ser propietario, teniendo sólo un derecho de crédito frente al transferente.

En caso contrario, si existiese tradición pero no título válido, entonces simplemente habrá operado un traspaso posesorio, más no a título de propiedad.

Este sistema ha sido adoptado en los Códigos Civiles de Austria, Argentina,

España y Uruguay, entre otros. En el caso del Código Civil del Perú se ha adoptado sólo para la transmisión de bienes muebles, conforme a lo previsto en el texto del artículo 947º.

La sola Tradición: sistema de la tradición abstracta (y de la inscripción abstracta).

Conocido también como sistema Germánico, se estructuró en función a una particular interpretación que hicieron los pandectistas alemanes al momento de proyectar el futuro BBG, especialmente Savigny.

En función a las reglas de este sistema, la transferencia de propiedad se produce, en el caso de los muebles con la tradición de la cosa, y en el caso de los inmuebles con la inscripción en el registro respectivo.

Tanto la tradición como la inscripción operan como mecanismos abstractos, entendiéndose como actos voluntarios de entrega, en los que existe decisión de transferir y adquirir por parte de los intervinientes en la transferencia, sin necesidad que exista (de forma previa, concurrente o consecuente) un contrato causal.

Establecida así la naturaleza abstracta de la tradición y de la inscripción, tanto para muebles como para inmuebles respectivamente, si el negocio jurídico fuese nulo o no existiese realmente, la transferencia de propiedad se consuma, quedando subsistente, contando el anterior propietario con un derecho obligacional a título de enriquecimiento sin causa para exigir la restitución del valor del bien cuya titularidad se transfirió.

Este sistema ha sido adoptado en el Código Civil Alemán, en el Código Civil brasileño y en el Código Civil chileno, entre otros.

Es importante, en este acápite, resaltar la importancia de los registros, pues resultan ser el instrumento más eficiente para dotar de seguridad jurídica facilitando el tráfico de los bienes inmuebles y de los bienes muebles registrables, considerando que suelen ser éstos los más valiosos. Como ha anotado el Dr. Endo Olascuaga, “diversos autores, tanto desde la doctrina civilista tradicional, como desde la perspectiva del Análisis Económico del Derecho, los registros existen porque resultan un adecuado mecanismo de

publicidad cuyo objetivo es la oponibilidad de los derechos. En buena cuenta, los registros son un mecanismo eficiente de reducción de los costos de transacción en las operaciones respecto de ciertos bienes”.

Al respecto, el Dr. Luis Diez Picazo, citado por Endo Olascuaga, indica que “Para procurar conseguir la seguridad de los adquirentes de bienes inmuebles o de los que dan dinero a préstamo con garantía sobre inmuebles, se ha procurado facilitar a los presuntos adquirentes y a los prestamistas con garantía de inmuebles, ciertas facilidades de investigación del estado de dichos inmuebles, tanto en lo que se refiere a su titularidad, como a su estado de cargas. Y en esto ha consistido precisamente la consagración de la publicidad en materia de tráfico inmobiliario. (...) El fracaso que a mediados del siglo XIX experimentó la codificación civil española, unido a la necesidad de proteger eficazmente la seguridad de las transmisiones inmobiliarias, de dotar de certidumbre a los gravámenes existentes sobre las fincas y de defender el crédito territorial obligaron a publicar una ley hipotecaria o ley del Registro de la Propiedad (...)”.

a) EL SOLO CONSENSO: SISTEMA DE LA TRANSMISIÓN PURAMENTE CONSENSUAL.

Llamado también Sistema de Transferencia Francés, sus reglas se estructuraron en base a una particular interpretación de las fuentes románicas hecha por los creadores el Código Napoleón de 1804.

Su origen se halla en la espiritualización de la tradición, operada en la época post clásica del Derecho Romano, en la que se permitió que la transferencia de propiedad operara por la sola voluntad de las partes, sin necesidad de realización de la traditio.

La transferencia del derecho del derecho de propiedad se producía con la formación del consentimiento mediante el perfeccionamiento del contrato causal, momento en el cual se entiende consumada y declarada la voluntad de transferir y adquirir de los intervinientes en la transferencia.

Este sistema ha sido adoptado en el Código Civil francés, y en las

legislaciones civiles italiana, portuguesa, boliviana y venezolana, entre otras. En el caso del Código Civil del Perú, este sistema se ha adoptado para la transferencia de bienes inmuebles, conforme a lo previsto en el texto del artículo 949º.

b) EL SISTEMA DE TRANSFERENCIA DE PROPIEDAD EN EL DERECHO CIVIL PERUANO.

Como quedó anotado antes, el caso peruano es emblemático, pues se ha adoptado un sistema ecléctico que combina la tradición causalizada para los bienes muebles, en tanto que ha adoptado el sistema de la transmisión consensual para la transferencia de bienes inmuebles.

El sistema de transferencia de propiedad peruano resulta ser así muy particular, pues en el caso de la transferencia de inmuebles se le ha llegado a calificar de “sistema clandestino de transferencia de propiedad”.

Así, al promover, en el caso de los inmuebles, que la transferencia del derecho de propiedad quede perfeccionada con la formación del consentimiento, y que no sea necesaria la exteriorización de esta voluntad conjunta por ningún medio, como la posesión o la inscripción en el registro, el sistema peruano propicia la creación de problemas concretos para los potenciales adquirentes de este tipo de bienes, quienes deberán efectuar un estudio previo y exhaustivo de los antecedentes dominiales si no quieren ver su inversión perjudicada. Al respecto, el Dr. Víctor Endo Olascuaga, indica que “El sistema de transferencia de propiedad peruano al promover la realización de transacciones inmobiliarias ocultas, ocasiona problemas concretos a las personas que pretenden realizar inversiones inmobiliarias afrontando los riesgos de perder su inversión, a las entidades financieras que, para otorgar créditos, pretendan tomar una garantía hipotecaria asumiendo el riesgo de no poder ejecutar la garantía, o incluso a quienes para obtener el pago de una acreencia, logran anotar un embargo sobre los bienes inscritos de un deudor, sin saber que a pesar de la inscripción realizada, el Derecho no ampararía sus pretensiones. Estas son algunas consecuencias de la inexistencia de un inadecuado sistema de transferencia de propiedad que, al tolerar y proteger las transacciones ocultas, no hace sino desincentivar la publicidad registral generando altísimos costos no sólo a los directamente involucrados en los

negocios inmobiliarios, sino a la sociedad en su conjunto”.

A continuación, analizaré, brevemente, los instrumentos (o instituciones) jurídicos que permiten el funcionamiento de los Sistemas de Transmisión de Propiedad, aplicables tanto a los sistemas vigentes en el Derecho Comparado, como en el Derecho Civil peruano.

c) LA PUBLICIDAD DEL DERECHO REAL DE PROPIEDAD.

Las formas más primitivas, y por tanto sencillas, de dotar de publicidad a la titularidad real es la de marcar los bienes, cuando no es posible ejercer una posesión constante, como sucede en el caso de los inmuebles, el ganado, los automóviles, los libros, etc. Relata el profesor Arruñada, que en la Atenas Clásica, “se colocaba en la propia finca una estela de piedra, conocida como horos, piedra que sólo se retiraba tras levantarse el gravamen. Estos horoi contenían tres datos esenciales del gravamen: siempre, la naturaleza del horos como garantía y, más a menudo, aunque no siempre, la existencia de un acuerdo escrito, el nombre del acreedor y el importe de la deuda. En algunos casos, también se añadía el nombre de la persona que guardaba el documento de la transacción, supuestamente para hacer posible que los terceros obtuviesen más información.

Respecto de la publicidad de los Derechos Reales, específicamente, del de propiedad, existen dos formas, las mismas que se adoptan en el Derecho Comparado. Estas dos formas se han ido constituyendo a través de los siglos, siendo la primera la más antigua, por ser un hecho material; en tanto que la segunda, es más moderna, y corresponde al desarrollo del Derecho Moderno, por ser una creación humana.

La primera de estas formas es la posesión, reconocida como un “signo exterior de recognoscibilidad”. Aún cuando en la actualidad, la posesión cumple funciones distintas, no se ha podido prescindir de este instrumento jurídico como forma de publicidad, coexistiendo con la publicidad registral.

Es importante, sobretodo, para el caso de los bienes muebles que no tienen a posibilidad de inscripción de su titularidad, como en el caso de los enseres personales, por ejemplo.

La posesión, conforme a lo previsto en el texto del artículo 912º del Código

Civil Peruano, hace presumir la existencia del derecho de propiedad, salvo prueba en contrario. Así, el conductor de un vehículo será reputado propietario, salvo que se demuestre que sólo es el chofer del dueño, o que se obtenga la información del registro donde se acredite que otra persona es la titular del derecho de propiedad.

Sin embargo, el profesor italiano Salvatore Pugliatti, citado por el Dr. Gunther Gonzales Barrón, indica que la posesión por sí misma no puede hace presumir la propiedad: “la posesión sólo representa un índice externo (el señorío de hecho), el cual siempre es insuficiente y ambiguo para fundar la presunción de una titularidad. La posesión construye una realidad equívoca, a la cual es necesario integrarle elementos espirituales (por ejemplo, buena fe) o elementos jurídicos (por ejemplo: un título)”.

Esta particular concepción acerca de la invalidez de la presunción de propiedad que nace de la posesión hecha por el profesor italiano, es atendible; pero, la adopción de la presunción como iuris tamtun es perfectamente compatible con el postulado indicado, ya que no bastará la simple posesión, pues la presunción que se estructure en torno a ella se derrumbará como un castillo de naipes en cuanto se acredite la falta de título o de buena fe, dejando expuesta la verdadera titularidad del derecho de propiedad.

En cuanto a la segunda forma de publicidad, esta es aquella que nace de la inscripción registral. Los registros públicos, que desde cierta óptica material, pueden apreciarse como un mero ente administrativo, son en realidad el instrumento más perfecto, conocido a la fecha, para publicitar relaciones jurídicas reales, es decir, aquellas que se estructuran en torno al uso y aprovechamiento de los bienes.

Al respecto, el Dr. Alvaro Delgado Scheelje, citado por el profesor Endo Olascuaga, indica sobre el registro que es “ (...) el sistema más perfecto y eficiente que se haya inventado hasta la fecha para publicar situaciones jurídicas, oponer derechos, tutelarlos y brindar seguridad en el tráfico de los mismos. (...) La publicidad registral es, en buena cuenta, tal como la conocemos hoy en día, una creación del Estado para reemplazar a la publicidad posesoria cuando ésta ya no resultaba adecuada para satisfacer la necesidad de certidumbre en la contratación y otorgar seguridad jurídica

en la misma, respecto de cierto tipo de bienes perfectamente identificables e individualizables”.

Efectivamente, la publicidad registral es menos imperfecta que la publicidad que nace de la posesión. Sin embargo, su esfera de aplicación está reservada sólo a ciertos bienes, y no a todos. Sólo podrá gozar de la protección que ofrece la inscripción registral la titularidad que recae sobre los bienes registrables, que en buena cuenta son bienes individualizables e identificables, susceptibles de un gran valor, como los vehículos, ciertas maquinarias, los inmuebles, las obras de arte, entre otras, pues a nadie se le ocurriría registrar la propiedad que recae sobre un televisor a colores de 14”, a pesar de tratarse de un bien que reúne las características de ser individualizable e identificable.

d) LA TRADICIÓN.

Importante institución jurídica, que data desde el Derecho Romano, habiendo adquirido importancia, principalmente, en la etapa posclásica, la traditio puede entenderse como la entrega física que hace el tradens al accipiens respecto de un bien corporal, o cosa.

Queda claro, con esta definición, que no son pasibles de tradición, los bienes incorporales o derechos.

Al respecto, el profesor Gunther Gonzales Barrón, indica sobre la tradición lo siguiente: “La tradición o entrega es el acto bilateral mediante el cual el poseedor anterior (tradens, transferente) confiere el poder fáctico de una cosa al poseedor sucesivo (accipiens, adquirente). La tradición consta de un consenso bilateral y de una ejecución material, aún cuando este consenso no puede calificarse como ´acuerdo contractual´ (art. 1351 C.C.), en tanto ´per se´ no versa sobre la variación de relaciones jurídicas. Tampoco es un negocio (acto jurídico), por cuanto la tradición incide sobre situaciones de hecho. (...) Cuando se dice que la tradición implica un consenso y una toma material de posesión, no se dice con precisión cuál sea la incidencia del consenso, y cuál sea la incidencia de la toma material. El consenso trata sobre la pertenencia del poder fáctico al nuevo poseedor, e implica además una puesta a disposición de la cosa a favor del adquirente”.

La tradición, por ser meramente un hecho, no puede calificarse como un acuerdo contractual, del que mas bien resulta ser la ejecución. Es decir, la tradición en sí misma no es un acuerdo, pues no se refiere a la variación de las relaciones jurídica, ni tampoco en un negocio jurídico, pues es se refiere a situaciones de hecho.

La tradición traslada la propiedad y la posesión inmediata, convirtiendo así al accipiens en poseedor. La forma más notoria es la tradición real (artículo 901º del Código Civil. Sin embargo, no es la única ni, necesariamente, la más usual.

Junto con la tradición real, coexisten otras formas de tradición espiritualizada o ficticia, como ocurre con las previstas, en el caso peruano, en el texto del artículo 902º del Código Civil. Es el caso de la traditio brevi manu y la constituto posessio (o constituto possessorio).

También existe otra forma de tradición que es denominada documental, y que, en el caso peruano, se encuentra prevista en el texto del artículo 903º del Código Civil. 

2.4.- PRESCRIPCION ADQUISITIVA

2.4.1.- NOCIONES GENERALES

Prescripción Adquisitiva o también llamada Usucapión es una de las formas de adquirir la propiedad, contemplada, en el Libro de Derechos Reales, del Código civil peruano, regulada por los artículos 950-953.

ETIMOLOGIA

El término ussser o usucapio proviene del latín usus + capere, es decir, adquirir por el uso.

2.4.2.- DEFINICION:

2.4.2.1.- LA PRESCRIPCIÓN.-

Consiste en la consolidación de una situación jurídica por efecto del transcurso del tiempo, ya sea convirtiendo un hechos en derecho, como la posesión en propiedad, ya perpetuada una renuncia, abandono, desidia, inactividad o impotencia; siendo considerada también, como la caducidad de derecho o facultad no ejercida durante largo tiempo, que es la prescripción extintiva.

2.4.3.- LA PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA.-

También llamada Usucapión, constituye una de las formas de adquirir la propiedad, es decir, como un hecho jurídico que tiene como efecto esencial dar nacimiento o ceder un derecho real a un sujeto determinado.

Doctrinariamente, podemos señalar, que la Prescripción Adquisitiva, es un modo de adquirir el dominio y demás derechos reales poseyendo una cosa mueble o inmueble durante un lapso y otras condiciones fijadas por la Ley, es decir, la conversión de la posesión continuada, en propiedad.

Existen, pues, dos tendencias en la doctrina: una predominante, mediante la cual por el transcurso del tiempo, el poseedor bajo ciertas circunstancias se convierte en propietario(Díez- Picazo y Gullón; los Mazeaud; Albaladejo); y la otra, que afirma, que es un medio de prueba (Torres Vásquez).Dualidad que genera inseguridad jurídica e impredicibilidad.

Para Diez-Picazo y Gullón, la usucapión puede ser un efecto de la posesión, conduciendo ésta a aquélla.

Los hermanos Mazeaud dicen que la usucapión es la adquisición, por el poseedor de una cosa, del derecho de propiedad o de otro derecho real sobre esa cosa, por efecto de la posesión prolongada durante cierto plazo.

Albaladejo afirma que la usucapión o prescripción adquisitiva es la adquisición del dominio u otro derecho real poseíble, por la posesión continuada del mismo durante el tiempo y con las condiciones que fija la ley. De modo, pues, que el usucapiente, durante ese tiempo y con esas condiciones aparece, figura, actúa o viene comportándose como titular del

derecho de que se trata (si es del de propiedad, como dueño de la cosa quesea). Y ese derecho que realmente no le pertenecía, se convierte en suyo en virtud de que ha venido apareciendo como si le correspondiese. Por la usucapión el estado de hecho que se prolonga en el tiempo, se convierte en estado de derecho.

Torres Vásquez expresa que la prescripción adquisitiva es un modo originario de adquirir la propiedad y un modo de prueba de la propiedad. En unos casos sirve para convertir en propietario al poseedor y en otros para que el propietario pruebe su derecho de propiedad. Esta segunda concepción de la prescripción es la que se utiliza con mayor frecuencia. Por ejemplo, si un inmueble ha sido transferido en propiedad varias veces durante el plazo de prescripción, el actual poseedor puede adicionar a su plazo posesorio al de aquel que le transmitió válidamente el bien (art. 898º).

Existen dos teorías que explican la existencia de la usucapión. Por un lado la teoría subjetiva señala que el fundamento está en la renuncia, el abandono o la voluntad de renunciar al derecho real que tiene el titular no ejercitando ninguna acción de defensa frente a la posesión de otro. Sin embargo esta teoría hay que rechazarla pues bastaría con demostrar que esa voluntad de renuncia no existe para invalidar la usucapión. Por otro lado, la teoría objetiva, que es la más aceptada, señala que el fundamento es dar certeza y seguridad a las relaciones jurídicas consolidando las titularidades aparentes, es decir, el statu quo de la posesión.

2.4.4.- CLASES DE PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA Y SUS REQUISITOS

Existe unanimidad en la doctrina respecto de que los elementos de la prescripción adquisitiva son: el tiempo y la posesión, siendo esta última "el contenido esencial de la usucapión", para que la usucapión se produzca es preciso que la posesión reúna determinados requisitos con los que se construye una verdadera categoría de posesión.

Los artículos 950 y 951del C.C. distinguen dos clases de prescripción, la ordinaria (corta) y la extraordinaria (larga), necesitando en ambas clases lo siguiente: (1) la posesión, que debe ser continua, pacífica, pública y como propietario; y, (2) el tiempo, pero este no es igual para ambas clases ya que para la prescripción extraordinaria de bienes inmuebles se necesitan 10 años y para bienes muebles, 4 años. En cambio, para la prescripción ordinaria de bienes inmuebles se necesitan 5 años y para bienes

muebles, 2 años. Los plazos son menores para los bienes muebles debido a la celeridad de su tráfico y a la idea de que suelen ser menos valiosos.

a).- La prescripción ordinaria sea de bienes muebles o inmuebles, necesita además de los requisitos de que la posesión sea continua, pacífica, pública y cómo propietario, dos requisitos especiales que son el justo título y la buena fe.

b) .- La prescripción extraordinaria en cambio no necesita estos dos últimos requisitos (Justo titulo y Buena Fe), ya que por ilegítima que sea la posesión (útil) vale para prescribir, siempre que se cumplan los plazos previstos en los artículos in comento.

Como se señalara en líneas anteriores, nuestro Código Civil no define la prescripción; sin embargo, el artículo 950° señala dos formas de prescribir la propiedad inmobiliaria:

2.4.5.- FORMAS DE PRESCRIBIR LA PROPIEDAD INMOBILIARIA:

1) Prescripción larga.

2) Prescripción corta.

Ambas formas para su configuración, requieren de la presencia de los elementos comunes ya descritos, pero conviene definirlos brevemente:

El paso del Tiempo.-Como se señalara, el transcurso del tiempo cumple una función estabilizadora ya que consolida una situación de hecho, otorgando al poseedor la propiedad en base al cumplimiento de los requisitos de ley, evitando así la persecución eterna de la misma y la consiguiente inseguridad jurídica.

Nuestro Código, siguiendo el criterio de dar facilidad al tráfico comercial señala como plazo para su ejercicio el de 10 años para la prescripción larga y de 05 años para la prescripción corta.

La Posesión.- Elemento primordial para la existencia de la usucapión. La posesión es el ejercicio de hecho de uno o más poderes inherentes a la propiedad.O también se puede decir Poder de hecho que el hombre ejerce de

una manera efectiva e independiente sobre una cosa, con el fin de utilizarla económicamente.

2.4.5.1.- PRESCRIPCIÓN LARGA O EXTRAORDINARIA

Conforme lo señala el artículo 950 del Código Civil, en su primer párrafo, los requisitos para que se configure la prescripción larga son:

Posesión continua, pacífica y pública como propietario.

Que la posesión se haya ejercido por diez años.

Es solo en esta clase de prescripción, donde el poseedor puede ganar la propiedad por el simple paso del tiempo, sin embargo, la posesión debe cumplir con ser:

a) Posesión Continua

Antes de desarrollar este requisito de la prescripción, debemos de recordar que según el Código Civil Peruano la posesión es el ejercicio de uno o mas poderes inherentes a la propiedad; es así que el mismo código prescribe que son poderes inherentes a la propiedad: el uso, disfrute, la disposición y la reivindicación. En opinión de Jorge Avendaño es discutible que este ultimo sea un poder inherente a la propiedad; la reivindicación es en rigor, la expresión de la persecutoriedad, que es un atributo que corresponde a todo derecho real, en todo caso para efectos de concepto o noción de la posesión se debe considerar que los poderes de la propiedad son el uso, el disfrute, y la disposición; por consiguiente, todo el que usa es poseedor, también lo es quien disfruta, estos dos son en realidad los poderes que configuran la posesión; la disposición, si bien es también un poder inherente a la propiedad, importa un acto único y aislado, por lo que difícilmente es expresión posesoria.

La posesión, a la vez, supone un ejercicio de hecho, en oposición a lo que sería de derecho según el mismo Avendaño, pues para que haya posesión no es necesaria ni es suficiente la posesión de derecho, eso es, la que haya sido atribuida por un contrato o por una resolución judicial. La exigencia de que la posesión importe un ejercicio de hecho, tiene una segunda consecuencia, que se descarta toda noción de legitimidad; por consiguiente posee tanto el propietario como el usurpador. Es así que la posesión tiene una gran importancia porque es, el contenido de muchos derechos reales.

Ya delimitada la noción de posesión, debemos en consecuencia entender por posesión continua aquella que se presenta en el tiempo sin intermitencias ni lagunas. No se necesita, empero, que el poseedor haya estado en permanente contacto con el bien y basta que se haya comportado como lo hace un dueño cuidadoso y diligente, que realiza sobre el bien los diversos actos de goce de acuerdo con su particular naturaleza.

Sobre esta idea, el Dr. Claudio Berastain Quevedo nos expresa que para que se cumpla este requisito no es necesario que el poseedor tenga un ejercicio permanente de posesión sobre el bien, basta que se comporte como cualquier propietario lo haría. Y que para determinar si una persona tiene la posesión de un bien, debemos de preguntarnos ¿cómo usualmente se posee ese bien?, por ejemplo, si una persona que vive sola en un departamento, lo usual es que cuando salga a trabajar, a estudiar, hacer deporte o se vaya de viaje, cierre la puerta con llave, y cuando llegue volverá a realizar los diversos actos de goce sobre ese bien. Ese comportamiento demuestra cuidado, diligencia, como lo tendría cualquier dueño de un departamento, y expresa que este bien se encuentra dentro de su esfera jurídica, por lo que conserva la posesión del inmueble a pesar de no tener un contacto permanente sobre él.

Sigue añadiendo con buena pluma el autor citado, y nos dice que, el artículo 904 del C.C. va más allá, establece que se conserva la posesión aunque su ejercicio esté impedido por hechos de naturaleza pasajera, siendo un caso común de nuestra realidad geográfica que por las fuertes y constantes lluvias que azotan nuestro territorio (sierra y selva), las carreteras se vean bloqueadas por la caída de huaicos, lo que genera que muchas veces los campesinos no puedan llegar a sus chacras. Sin embargo, a pesar de la imposibilidad de ejercer la posesión de las chacras por parte de los campesinos, no significa que ellos pierdan la posesión.

De otro lado, siguiendo al Dr. Vásquez Ríos, nos ilustra al respecto, diciéndonos que, para considerar la existencia de la posesión, la misma debe de probarse, a través de una serie regular de actos de posesión. Sigue añadiendo el autor a manera de interrogante: ¿qué se entiende por actos continuos de posesión? Sin lugar a vacilaciones, lo ideal podría entenderse como la posesión minuto a minuto del bien.

Lo real es que ésta situación sea casi imposible, ergo, se debe de entender que los actos continuos de posesión dependerán de la propia naturaleza del inmueble, verbigracia, los terrenos de cultivo que sólo se ocupan durante el período de lluvias, durante el resto del año, están casi abandonados, estos de ningún modo significaría que la posesión no sea continua.

A renglón seguido, debe aludirse a lo que el artículo 904 del Código Civil señala: "se conserva la posesión aunque su ejercicio este impedido por hechos de naturaleza pasajera", de donde se deduce que en el caso de algún desastre natural (inundaciones, huaycos, terremotos) impidan el ejercicio de actos continuos de posesión, la posesión se conserva a favor de quien alega ser el poseedor. Asimismo, según nuestra legislación, bastará que el poseedor pruebe que hubo posesión al inicio del plazo posesorio y que la hay actualmente, para que se presuma la existencia de la posesión durante el tiempo intermedio, conforme lo preconiza el artículo 915 del Código Civil, facilitándose así la probanza.

Reforzando éste razonamiento, el Dr. Berastain Quevedo, ilustra en ese sentido, denotando que el artículo 915 del C.C. libera a la persona que pretenda ser declarada propietario de un bien en virtud a la prescripción adquisitiva, de probar a cada instante que ha estado en posesión del bien, estableciendo una presunción iuris tantum de continuidad. Efectivamente, el poseedor deberá probar su posesión actual y haber poseído anteriormente, presumiéndose que poseyó en el tiempo intermedio. Considerándose –en palabras del autor indicado- que una de las pruebas que se pueden usar para acreditar la posesión actual y anterior son los recibos de las empresas prestadoras de los servicios públicos o una constancia de posesión expedida por la municipalidad respectiva.

Ahora bien, la continuidad de los actos posesorios a que se ha hecho referencia, sólo se ven detenidas por la interrupción de los mismos. Estos casos se hallan señalados en el artículo 953º del Código Civil, que contempla dos tipos de interrupción:

a. Interrupción Civil.- Si el poseedor ha perdido la posesión, se entiende a causa de un proceso en su contra.

b. Interrupción Natural.- Si el poseedor es privado de ella, puede ser por actos del propietario o de un tercero.

En ambos casos la interrupción cesa si el poseedor recupera la posesión antes de un año o por sentencia se le restituya.

b) Posesión Pacífica

La posesión debe ser exenta de violencia física y moral. "Ser pacífica significa que el poder de hecho sobre la cosa no se mantenga por la fuerza. Por tanto, aun obtenida violentamente, pasa a haber posesión pacífica una vez que cesa la violencia que instauró el nuevo estado de cosas".

Sobre ello La doctrina coincide con lo señalado por Albaladejo, en el sentido de que una vez que hayan terminado los actos de violencia, recién en ese momento se puede considerar que existe posesión pacífica que vale para prescribir. Puntualiza el maestro, al explicarnos que "como de lo que se trata es de que la situación mantenida violentamente no tenga valor (mientras la violencia dura) para quien ataca la posesión de otro, hay que afirmar que sí hay posesión pacífica para el que defiende por la fuerza la posesión que otro trata de arrebatarle.

Expone Álvarez Caperochipi, "que el título de la posesión puede alterarse. El poseedor en nombre de otro puede presentarse como poseedor a título de dueño y la posesión violenta, clandestina o precarista puede transformarse en pacífica, pública y a título de dueña. Se trata de una inversión posesoria. Pero la inversión no se presume, sino que, al contrario, se presume que se continúa detentando con el mismo título con el que se adquiere. La inversión posesoria debe resultar de un acto expreso y final. El tiempo de la usucapión empezará a contarse desde entonces".

Ubicándonos sobre el punto en nuestra legislación civil, diremos pues que el artículo 920 del C.C. trata al respecto, permite la autocomposición unilateral del conflicto, que no afecta a la posesión pacífica, por el cual el poseedor puede ejercitar la defensa posesoria repeliendo los actos violentos que se empleen contra él y recuperar el bien, siempre que dicha defensa cumpla con el requisito de inmediatez y racionalidad.

Asimismo, la existencia de procesos judiciales previos entre las partes o con terceros no afecta a la posesión pacífica (podrá ser causal de interrupción del plazo para prescribir), pero existe jurisprudencia en contra,

criticable por cierto, ya que los procesos son la forma más pacífica de resolver los conflictos.

Sobre el particular el maestro Guillermo Borda, nos explica que hay que descartar el supuesto de lo que en doctrina se conoce por violencia pasiva o sea, cuando el poseedor es objeto de coacciones de hecho, sin cometerlas él. No sería admisible, pues, que pueda depender de un tercer convertir en viciosa su posesión realizando actos perturbadores contra aquél[61]Añade el jurista, (…) pero supongamos que el poseedor repulsa la fuerza con una fuerza suficiente; en ese caso, no sino ejercer el derecho que le reconoce el art. 2470[62]-Código Civil argentino- . No se ve cómo el ejercicio de un derecho pueda hacerle perder el derecho de prescribir, cuando ningún texto legal establece que la posesión deba ser pacífica a lo largo de todos los años que ha durado. Distinto es el caso de que la violencia o fuerza ejercidas por el propietario o por un tercero se haya traducido en una interrupción de usucapión, pero aquí la usucapión no se operará, ya no porque no fuera pacífica la posesión, sino porque ésta ha sido interrumpida. Concluye el maestro Borda, sosteniendo que la pacificidad de la posesión no es un requisito de la usucapión. Bien entendido, sin embargo, que nos referimos al mantenimiento de la posesión; pero si ésta se ha tomado con violencia, el término de la prescripción no empieza a correr sino desde que la violencia ha cesado.

c) Posesión Pública

Se entiende que la prescripción adquisitiva, funciona a través de un hacer por parte del poseedor, es decir, porque éste actúa sobre el bien como propietario, es más, al poseedor se le presume propietario; entonces no se entendería la validez de este principio si el poseedor actuara de forma clandestina. También se debe entender que para que sea válida la posesión, el propietario debe estar enterado de la misma y no accionar.

Precisa el Dr. Gunther Gonzáles Barrón citando a Hernández Gil, que la posesión como hecho propio de la realidad física, como situación fáctica, solamente existe en cuanto el hecho se manifiesta socialmente. En tal sentido, una posesión clandestina no llega a ser tal, pues el adjetivo resulta ser contradictorio con el sustantivo al que pretende calificar. Quien pretende el reconocimiento del orden jurídico como propietario, no puede esconderse u ocultarse, no puede tener conductas equívocas o fundarse en meras tolerancias del verdadero poseedor, pues la clandestinidad es mirada con

repulsa, en cuanto sustrae a algo del curso natural de las interacciones humanas, a través de la negación de un valor social fundamental como es la comunicación.

Guillermo Borda, respecto a la posesión pública nos dice, (…) que es necesario reconocer que el requisito de que la posesión sea pública es plenamente lógico, porque lo que verdaderamente caracteriza el ejercicio del derecho de propiedad es su ejercicio público erga omnes. Apenas se puede concebir una posesión no ejercida públicamente, sobre todo en materia de inmuebles. Por lo demás, el poseedor que oculta la posesión hace imposible que los interesados conozcan la pretensión que tiene sobre el bien y, por lo tanto, están excusados de no haberse opuesto.

Por su parte, Berastain Quevedo citando a PAPAÑO, KIPER, DILLON y CAUSSE, nos refiere que la posesión es pública cuando exista una exteriorización de los actos posesorios, que actúe conforme lo hace el titular de un derecho. "El usucapiente es un contradictor del propietario o del poseedor anterior. Por eso, es necesario que la posesión sea ejercida de manera que pueda ser conocida por estos, para que puedan oponerse a ella si esa es su voluntad. Si ellos pudieron conocer esa posesión durante todo el tiempo que duró, y no lo hicieron, la ley presume en ellos el abandono, y la posesión del usucapiente se consolida".

Siendo ilustrativo el profesor último citado, indica que lo contrario a la posesión pública es la posesión clandestina, que carece de eficacia posesoria, por ejemplo, una persona que ingresa por las noches a un inmueble por un pequeño hueco en la pared del lindero del fondo, y que antes que amanezca se retira del inmueble. Este individuo no podrá adquirir la propiedad por prescripción, ya que su posesión ha sido clandestina. La prueba de la publicidad de la posesión se da a través de las testimoniales de los vecinos, que son las personas idóneas para atestiguar si la persona que invoca la prescripción ha ejercido una posesión de público conocimiento.

Elena Higton, nos indica que de ser clandestina la posesión no podría considerarse que el propietario haya abandonado la posesión, dado a que la posesión debe manifestarse, a fin de que los terceros, especialmente el dueño puedan admitir la existencia del poseedor en su inmueble

d) Como Propietario

Diez Picazo, nos dice que "hay una posesión en concepto de dueño cuando el poseedor se comporta según el modelo o el estándar de comportamiento dominical y cuando el sentido objetivo y razonable derivado de este comportamiento suscite en los demás la apariencia de que el poseedor es dueño. Es conveniente resaltar –en palabras del maestro Gunther Gonzáles Barrón-, que el animus domini no puede quedar circunscrito al ámbito psicológico del poseedor, ya que la intención de éste debe materializarse a través de su comportamiento en no reconocer otra potestad superior.

En la praxis, la determinación de si el poseedor actúa como propietario o no, requiere el conocimiento de la causa posesoria o animus, no hay otra forma de diferenciar una posesión de la otra. Siendo soporte de dicha idea, lo descrito por Rodolfo Sacco y Raffaele Caterina quienes nos dicen que el animus domini es la voluntad de sujetar el bien como la sujeta el titular del derecho real.

El animus domini no lo tienen los poseedores cuya causa posesoria no sea en concepto de dueño, como es el caso de quienes poseen como arrendatarios, comodatarios, depositarios, etc. En el caso de haber una relación jurídica de posesión mediata e inmediata, entonces el poseedor superior podría estar habilitado para usucapir siempre que no reconozca un titular de mayor grado a él. Tampoco tienen animus domini los servidoresde la posesión, ni los detentadores esporádicos o tolerados del bien, quienes ni siquiera llegan a convertirse en poseedores

Se entiende que el poseedor debe actuar con animus domini sobre el bien, pero no se trata creerse propietario, sino comportarse como tal. El poseedor pleno y el mediato pueden prescribir un bien. Sin embargo, el poseedor inmediato (artículo 905 del C.C.), y el servidor de la posesión (artículo 897 del C.C.), no lo pueden hacer. "No cabe usucapir, por mucho que sea el tiempo que transcurra, si posee en concepto distinto del de dueño (...)".

El Dr. Max Arias Schreiber Pezet, con buen pulso nos ilustra que la posesión debe ser a título de propietario. Quedan por consiguiente excluidos aquellos poseedores que gocen de la llamada posesión inmediata, como son los arrendatarios, usufructuarios, comodatarios, anticresistas, retenedores y depositarios. Así lo establece el artículo 873º del Código Civil derogado de 1936, inexplicablemente excluido del Código vigente. Prosigue el autor citado, "si es atendible, en cambio, la supresión del artículo 874º del Código derogado que establecía un plazo especial de prescripción, pues los herederos de las personas impedidas de adquirir por

prescripción los bienes poseídos en forma inmediata no podía esgrimir un título distinto del que tuvo su sucesor. Se quedó que sólo cabe que estén sujetos a las reglas generales que existen sobre esta materia y que en estos casos no quepa la suma de posesiones.

La doctrina ha ideado una noción más amplia que la de "poseedor en concepto de propietario", y por ello que actualmente se habla también del “poseedor en concepto propio" o en nombre propio. Este tipo de poseedor se caracteriza por contar con el poder de hecho sobre el bien en calidad de propietario o de titular de cualquier derecho real. Por tanto, "el poseedor en nombre propio" abarca a quien posee como propietario, o como usufructuario, o como titular de una servidumbre activa, etc. Sin importar que tenga o no el derecho en cuestión Esta categoría tiene como fin exclusivo unificar a todos los poseedores que se hallan habilitados para ganar por usucapión el derecho real simétrico en caso de posesión continua. Verbigracia, el poseedor como propietario puede adquirir la propiedad por usucapión (artículo 950º C.C.), el poseedor como usufructuario puede adquirir el usufructo por usucapión (aunque el Código no contempla expresamente esta hipótesis), el poseedor como titular de una servidumbre, puede adquirir la servidumbre por usucapión (artículo 1040º C.C.). En este caso estaríamos en presencia de lo que también se ha denominado "posesión civil", es decir aquella que se ejerce como si correspondiese al titular de un derecho real.

El animus domini, referido al poseedor en concepto de dueño se amplía con el "animus rem sibi habendi"(tener la cosa como suya) a todos los poseedores en concepto de titular de cualquier derecho real

e) Transcurso del Tiempo

Finalmente el transcurso del tiempo de posesión es igualmente fundamental, en la medida que es de la esencia de la prescripción adquisitiva. El Código actual, como el anterior, no exige la diferencia entre presentes y ausentes y sanciona un sistema unitario, justificado por el acortamiento de distancias en la vida moderna y el avance tecnológico. El teléfono, el telégrafo, el cable, el télex, el fax, el correo electrónico, las aeronaves y la ingeniería moderna (satélites) han reducido al mínimo el antiguo problema que creaban las distancias y hoy el mundo está estrechamente vinculado de manera que en cierto modo no existan diferencias entre quienes están presentes y ausentes.

Respecto a cómo opera el transcurso del tiempo en la prescripción larga, es preciso partir señalando que ésta tiene el mismo fundamento de la

prescripción corta u ordinaria, esto es, la conveniencia social de la consolidación de la propiedad y el principio de seguridad que tanta trascendencia tiene en el agregado social, así como su aporte a la generación de trabajo y a la producción de riqueza.

Históricamente la prescripción larga fue duramente combatida, principalmente por los canonistas, quienes sostenían que con ella se otorgaba carta de ciudadanía o legitimidad a la mala fe. Pero en la actualidad la figura esta universalmente reconocida y todos los códigos civiles la contienen. En efecto el valor social, que también es moral, prevalece sobre el valor moral personal, individualista por antonomasia. Hay en la prescripción adquisitiva larga un contenido social y de manifiesta trascendencia y se ha dicho, en suma, que el servicio que presta a la sociedad purga el pecaminoso contenido de la mala fe y por ello ha sido absuelta.

El Código Civil de 1984, señala diez años para la prescripción adquisitiva larga. Se ha acortado drásticamente el plazo de treinta años que disponía el artículo 871º del Código Civil de 1936. Este recorte, que se propició desde 1949 tiene un doble acierto: Se pone a tono con los avances de la época y es coherente con el plazo establecido para la prescripción extintiva de la acción real (inciso 01 del artículo 2001 del Código Civil vigente), salvando la notoria deficiencia que existía en el Código derogado, según el cual esta prescripción se producía a los veinte años (inciso 1 del artículo 1168º del Código Civil de 1936).

Finalmente, para la prescripción adquisitiva larga lo único que falta es, según quedó dicho, la buena fe.

Se comparte el razonamiento efectuado por Mariani de Vidal, cuando apunta que "la comprobación de los extremos exigidos para la adquisición del dominio por usucapión debe efectuarse de manera insospechable, clara y convincente (…)Para la adquisición del dominio por usucapión no basta que se acredite un relativo desinterés por el inmueble por parte de la demandada, sino que es necesario que el actor demuestre cuáles son los actos posesorios realizados por él y se mantuvo en la posesión en forma continua durante veinte años (…). Teniendo en cuenta que la posesión es un hecho que alega el prescribiente para fundar su derecho a la propiedad de la cosa, incompatible con el que pretende extinguido, a él le corresponde probar su existencia de modo indubitable, siguiendo la regla de quien afirma la existencia de una relación jurídica dada debe aportar prueba acabada de los hechos que necesariamente deben concurrir para su nacimiento

2.4.5.1.- PRESCRIPCIÓN CORTA U ORDINARIA

De conformidad con el artículo 950 inciso 02 del Código Civil, la propiedad de bienes inmuebles se adquiere por usucapión ordinaria cuando a la posesión continua, pacífica, pública y en concepto de propietario por el plazo de cinco años, se le suma el justo título y la buena fe. En el caso de los bienes muebles los requisitos son los mismos, pero el plazo es de posesión de dos años (artículo 951 C.C.). La usucapión ordinaria acorta el plazo de posesión exigido para la producción del efecto adquisitivo, pues se supone que el justo título y la buena fe presente en este caso, rodean al poseedor de una mayor apariencia de legitimidad.

a) Justo Título

Guillermo Borda, nos ilustra que se llama justo título aquel que es suficiente para la transmisión del dominio y que realmente lo hubiera transmitido de haber sido el transmitente el verdadero propietario del inmueble. Es decir, se trata de un título que está rodeado de todas las formalidades y demás requisitos indispensables para la transmisión del dominio, a punto tal que de haber emanado del verdadero propietario, la transmisión sería perfecta y no se plantearía ya la cuestión de la prescripción porque bastaría con ese título para adquirir el dominio. Su defecto emana que quien ha transmitido el dominio no era el verdadero dueño; por eso no sirve para transmitirlo. Pero la ley ampara a quien, procediendo de buena fe, confió en este título, concediéndole un plazo de prescripción breve de diez años.

El justo título es "el acto transmitivo en su conjunto, título y modo, que causa y legitima la posesión del adquirente y la hace aparecer como ejercicio del derecho de propiedad: como posesión en concepto de dueño y no nomine alieno[80]El título es un acontecimiento que tiene su ubicación en el tiempo, a saber, el acto de adquisición que hubiera bastado por conferir la propiedad, si realmente la tuviera el tradens.

Efectivamente, el justo título es el acto jurídico encaminado a la disposición onerosa o gratuita de la propiedad de un bien, por ejemplo, compraventa, permuta, donación, dación en pago, etc., que cumple con todos los requisitos establecidos en el artículo 140 del C.C. para considerarlo un acto válido (por eso es considerado justo al título), pero que no produce efectos transmitivos de propiedad, porque el que actúa como enajenante, carece de facultad para hacerla. Es decir, es un acto válido pero ineficaz.

Asimismo, el título debe existir, no debe ser un título simulado (simulación absoluta) o putativo. Entiéndase como título putativo aquel que

se funda en un error, "la cosa a la cual el título se refiere tiene que ser la misma que fue objeto de posesión. La ley le tolera al adquirente su error sobre la persona de quien le transmitió, pero no se lo admite sobre la cosa poseída. Si él adquiere el lote A, pero su posesión la ejerció sobre el lote B, la ley en este caso no le permite la prescripción adquisitiva breve, porque la cosa poseída no se corresponde con la que es objeto de su título, y, en consecuencia, el lote B solo lo podrá adquirir por la usucapión larga", nos dice PAPAÑO, KIPER, DILLON y CAUSSE.

Nuestro Código Civil, a diferencia de otros, no define lo qué es el justo título; por tanto, será necesario recurrir a la doctrina. Así pues, el justo título implica que el poseedor ha tomado control sobre el bien en base a una "causa de adquisición", es decir, a un acto jurídico válido y verdadero, con virtualidad transmisiva de dominio. Si se tiene que con la usucapión ordinaria se pretende subsanar la irregularidad de un transmitente que no es propietario del bien, entonces el "justo título" será aquel que, estructuralmente, corresponda a un acto jurídico válido con finalidad transmisiva (como el caso del contrato de Compraventa, Permuta, Donación, aporte en sociedad, legado), y cuyo único defecto sea la falta de titularidad del transmitente.

Si no hubiese este defecto, entonces el titular lo seria suficiente para transferir la propiedad, y no se requeriría la presencia adicional de la posesión; pero existiendo ese defecto, el título (y la buena fe) requerirá ser subsanado a través de la posesión por el plazo legal correspondiente. Es pues en buena cuenta, el título debe ser justo, es decir, legalmente suficiente para transmitir la propiedadcon el único defecto de la falta de titularidad.

b) Buena Fé

La buena fe es un elemento indispensable para que pueda existir la prescripción abreviada. Nuestra legislación considera que tanto ella, como el justo título, constituyen elementos diferentes, que para poder dar origen a la Usucapión tienen que darse en forma conjunta

El artículo 914º del Código Civil, presume la buena fe de quien posee, principio dirigido a favorecer la consolidación de las situaciones de hecho, ya que en la mayoría de los casos sería muy difícil poder probar la existencia de la buena fe, siendo que en este caso quien se opone a la posesión, sería el obligado a probar la mala fe por parte del poseedor.

De acuerdo con la segunda parte del artículo 914 del Código Civil, esta presunción no favorece al poseedor cuando el bien está inscrito a nombre de otra persona, porque en este caso la inscripción es prueba de dominio.

Si pretendemos definir a la buena fe, diremos que es la creencia del poseedor de ser legítimo por ignorancia o error de hecho o de derecho sobre el vicio que invalida su título (artículo 906 del C.C). Ahora bien, "la buena fe no es solamente una 'creencia' fundada en un estado psicológico (meramente interno) del poseedor. La buena fe sí es creencia, pero debe responder al modo de actuar honesto de una persona. Por tanto, la buena fe no puede fundarse en un error inexcusable, pues existe un deber social de actuar diligentemente. Por ello, exige que el poseedor ostente el título de adquisición de la propiedad, en el cual pueda sustentar su 'creencia honesta'. En resumen, aquí no se exige solamente una 'buena fe-creencia', sino que se avanza hasta una buena fe-diligencia.

Guillermo Borda, nos explica que "además del justo título, la prescripción corta requiere buena fe en el poseedor. Se lo reputa de buena fe a aquel que tiene la creencia de ser el señor exclusivo de la cosa (art. 4006 C.C. Argentino). Debe tratarse de una creencia sin duda alguna, tal como lo dice el art. 4006 C.C. argentino; lo que significa que si el poseedor tuviese dudas acerca de su derecho, no se lo reputa de buena fe. Porque como dice el codificador sobre el mencionado artículo, la duda es un término medio entre la buena y la mala fe. Debe tratarse, además, de una creencia seria y fundada. Por eso, la falta de título excluye la buena fe, porque nadie puede creerse seriamente propietario de la cosa si no tuviese justo título para ello. Pero no basta el justo título para tener por cumplido el requisito de la buena fe; porque puede ocurrir que aun teniéndolo, el poseedor sepa que ese título está viciado por una causa de nulidad, como ocurriría si la transmisión se hiciera por dolo o violencia ejercidas por el poseedor. En otras palabras, la falta de justo título excluye la buena fe; pero el justo título no supone necesariamente la buena fe; sin embargo, la hace presumir, puesto que la buena fe se presume siempre, tanto más si existe justo título. Eso significa que habiendo justo título, corre por cuenta del propietario la prueba de que el poseedor era de mala fe".

Sigue anotando el maestro argentino, diciendo que la buena fe supone la falsa creencia de ser poseedor legítimo de la cosa. Ahora bien, para que esa falsa creencia configure la buena fe que autoriza la prescripción corta, debe tratarse de un error de hecho, porque el error de derecho es inexcusable Por eso mismo, el vicio de forma en el título de adquisición hace presumir la mala fe en el poseedor.

Regresando a nuestra realidad jurídica nacional, tenemos que según el Código Civil, existe buena fe "cuando el poseedor cree en su legitimidad, por ignorancia o error de hecho o de derecho sobre el vicio que invalida su título" (artículo 906 C.C). De esta definición legal es posible obtener inferir las siguientes ideas:

a) La buena fe requiere que él poseedor CREA EN SU LEGITIMIDAD,

b) La buena fe requiere que el poseedor tenga un JUSTO TITULO en el que se funde esa creencia;

c) La buena fe implica que el poseedor actúa por ignorancia o por error de hecho o de derecho.

Conforme se advierte de los elementos señalados, la buena fe no es solamente una "creencia" fundada en un estado psicológico (meramente interno) del poseedor. La buena fe sí es creencia, pero debe responder al modo de actuar honesto de una persona. Por tanto, la buena fe no puede fundarse nunca en un error inexcusable, pues existe un deber social de actuar diligentemente. Por ello, se exige que el poseedor ostente el título de adquisición de la propiedad, en el cual pueda sustentar su "creencia honesta". Recapitulando se puede señalar, que aquí no se exige solamente una "buena fe-creencia", sino que se avanza hasta una "buena fe-diligencia". La duda del poseedor respecto a su legitimidad normalmente debe equipararse con la mala fe, salvo que la duda sólo pueda ser desvanecida con un actuar de diligencia superlativo que no se justifique por las circunstancias. Verbigracia, la concubina del poseedor nacido en el extranjero, tiene la duda su pareja recientemente fallecida tiene otros herederos en su país natal. Desvanecer esta duda demostraría una diligencia no justiciable por las circunstancias (gastos excesivos), por lo que su culpa leve no debe influenciar en su buena fe.

El justo título y la buena fe son dos requisitos especiales para que opere la prescripción adquisitiva ordinaria, pero estos no son independientes. El que desee adquirir un bien por la prescripción ordinaria deberá acreditar su justo título que a su vez servirá como sustento de presumir la buena fe.

Ahora bien, conforme lo señala el artículo 907 del C.C., la buena fe solo durará hasta que las circunstancias permitan al poseedor creer que posee legítimamente él, en todo caso hasta que sea notificado con la demanda, si esta resulta fundada.

Para la prescripción extraordinaria solo es necesario acreditar una posesión útil para usucapir, es decir que la posesión reúna todos los requisitos

generales (continua, pacífica, pública y como propietario), sin necesidad de acreditar la apariencia legal justo título y buena fe).

CONCLUSIONES

La propiedad es el derecho real directo, inmediato, perpetuo y exclusivo que se ejerce por su titular llamado propietario, quien tiene el derecho de aprovechar el bien objeto de la propiedad total o parcialmente. En esta relación objeto sujeto que puede expresarse mejor como el dominio que se ejerce sobre la cosa objeto de propiedad, existe un sujeto pasivo universal quien tiene la obligación de no hacer y respetar el referido objeto.

El código civil establece que la propiedad es el poder jurídico que permite usar, disfrutar, disponer y reivindicar un bien. Debe ejercerse en armonía con el interés social y dentro de los límites de la ley.

La accesión consiste en el derecho que tiene el propietario de hacer suyo todo lo que puede unirse o agregarse materialmente al inmueble que le pertenece. Se trata de una unión permanente, ya sea por obra de la naturaleza, supuesto en la que se le denomina "accesión natural" o por la concurrencia del trabajo humano, caso en que se la llama "accesión industrial".

Los modos de adquirir el derecho real de propiedad, son el derecho subjetivo, limitativo e inherente al derecho real de propiedad con que cuenta toda persona, física, moral, pública, privada, nacional o extranjera para que conforme a derecho pueda convertirse en titular del derecho de propiedad respecto de un bien determinado.

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