DOCUMENTO 4FICHA

TRATADO DE DERECHO PROCESAL PENALLEONE, Giovanni

E.J.E.A. Buenos Aires. Argentina 1989Páginas 175 a 184

PRINCIPIO DE LA TAXATIVIDAD DE LOS MEDIOS DE PRUEBA YRELEVANCIA DE LAS PRUEBAS.

Se habla frecuentemente, y a veces confusamente, del principio de lalibertad de las pruebas, que más específicamente se articula en relación alobjeto de la prueba y a los medios de prueba.

La libertad del objeto de prueba se enuncia así: "dentro de los límitesseñalados, el criterio directivo que desde el punto de vista social rige el objetode prueba, es ya, en el día de hoy, la libertad de él"51 y se agrega que laslimitaciones al principio "deben estar enunciadas en la ley, de modo que ellaexcluya ciertos hechos de la órbita de la prueba y les quite en forma absoluta orelativa la aptitud para ser probados procesalmente"52

La libertad de los medios de prueba, a su vez, se enuncia de la manerasiguiente: "El principio de la verdad material, que brilla en el proceso yrepresenta el fundamento del sistema de las pruebas; el criterio de la libreconvicción, que es el alma de dicho sistema, el espíritu vivificador, llevanconjuntamente a la conclusión de que los medios de prueba no puedenencerrarse en una enumeración fija e infranqueable. Aquí es donde se afirma elprincipio de la libertad de los medios de prueba53; y más explícitamentetodavía:

"En el sistema de nuestro derecho, la regla es el principio de que la leydeja libre completamente al juez acerca del medio de prueba que deba usarseen el caso singular, y tan libre incluso en relación a cualquier peculiar objeto,como para no echar mano de ningún medio peculiar de prueba... Este principio

51 FLORIÁN, Prove penali, cit., I, pág. 9952 FLORIÁN, ob. y loc. cits. y bibliografía allí citada53 FLORIÁN, Prove penali, cit., 1, págs. 184-5: "Ciertamente hay medios de prueba, por así decirlo,clásicos y fundamentales (testimonios, peritaciones, etc.), pero la infinita variedad de los hechos humanospuede exigir y ofrecer tanto nuevos objetos qué indagar, corno nuevos modos e instrumentas deindagación.

Es verdad también que la naturaleza de las cosas imponen un límite a la serie de los órganos deprueba, los cuales no pueden ser más que personas físicas con determinados cometidos: pero lo que seentiende establecer al proclamar la libertad de los medios de prueba, es esto, que el juez y los órganos deprueba (particularmente, los oficiales de policía judicial y las peritos) puedan investigar la verdad contodos los más modernos medios que la ciencia sugiere a medida que progresa. En otras palabras, lasoperaciones en las cuales se concreta el medio de prueba, no tienen límites ni modos absolutamenteprefijados en la ley.

Los desarrollos de las ciencias y de las artes abren el acceso a siempre nuevos medios paradescubrir la verdad (piénsese en los métodos de identificación adquiridos por la policía científica de lafotografía, el grafófono, el cinematógrafo, etc.): pues bien, estos medios deben ser aplicado. En unapalabra, la investigación de la verdad no debe ser un principió vacío y teórico, que deba dejarse colgandoen el aire; sino que deben aprestarse y utilizarse en el proceso todos los instrumentos idóneos, en el casoconcreto, a fin de que la investigación pueda realizarse íntegramente. La enumeración, pues, de losmedios de prueba, que se encuentra en los códigos, tiene carácter puramente indicativo y demostrativo.La enumeración que la ley hace de ellos, no es una lista cerrada". En sentido conforme, MANZINI,Trattato, III, pág. 181: "son admisibles, no sólo los medios de prueba que la ley prevé expresamente, sinotambién, de ordinario, todos cuantos aparecen susceptibles de hacer conseguir la certeza en el casoconcreto". El eminente autor se refiere al art. 461, en el cual se habla de "medios de prueba en general";pero, a nuestro juicio, esta fórmula no puede valer como apoyo a la solución del problema, ya que —aparte su carácter ocasional— el art. 461 se refiere a las "reglas" concernientes a los medios de prueba engeneral, esto es, al sistema de normas que disciplinan en vía general los medios de prueba conocidos porel código; y, por otra parte, el código mismo no dedica a tales reglas sobre los medios de prueba engeneral un sector particular, sino que disciplina los singulares medios de prueba.

no encuentra formulación especial, pero brota del sistema del proceso, yespecialmente del conjunto de las normas acerca de la actividad del juez en elcampo de las pruebas"54.

Creemos que se trata de un error de perspectiva; y que el pretendidoprincipio no existe. El error de perspectiva consiste en confundir el principio dela libre comprobación del juez con el pretendido principio de la libertad de laspruebas: el primero, de general aceptación, aun sin haber sido explícitamenteconsagrado en el código, atañe al poder del juez de someter a la más libre(pero no incontrolada) crítica las pruebas sometidas a su juicio, el segundoatañe a las cosas a probar y a los instrumentos con que se adquiere laprueba55

Se trata, naturalmente, de dos problemas distintos y distantes, que nopueden influirse recíprocamente. El principio de la libre convicción del juezatañe a la valoración de los datos de juicio, mientras que el problema de lalibertad de las pruebas atañe a la estructura del proceso penal. Bastará ya soloesta premisa para bosquejar la conclusión a que hay que llegar; ya que nadiepiensa siquiera en sostener que sólo porque el juicio penal tienda a lacomprobación de la verdad (por otra parte, también el juicio civil tiende a lamisma finalidad), no sean necesarios ni formas ni términos vinculantes.Asimismo, no se puede sostener que por la más acendrada orientación delprocedimiento penal a la comprobación de la verdad material, haya deconsentirse la prueba de hechos y de circunstancias de ninguna utilidad paratal indagación, o que se deba consentir al juez recurrir a instrumentos deadquisición de las pruebas que no prevea el código y frente a los cuales no seencuentren las partes garantizadas.

En sede de análisis del problema, y comenzando por el segundo aspecto(libertad de los medios de prueba), que es el más delicado, haremos notar queel núcleo de la cuestión está precisamente aquí, a saber, en la garantía de laspartes, que por lo demás está en el centro de una visión coordinada y armónicagarantía de seriedad y sinceridad del proceso. Cuando el código, en su bienestructurada arquitectura, prevé un cuadro de medios de prueba, es en torno aél como debe girar la incidencia judicial; siendo evidente, entre otras cosas, quela no previsión de un medio de prueba significa que las perspectivas de políticacriminal que presidieron a la formación de la ley, lo han excluido; y que aun encaso de subsiguiente aparición de un nuevo instrumento de adquisición de laprueba no es el intérprete, sino el legislador, quien debe actualizar el sistema.

Independientemente de la observación —por lo demás, de valorsecundario—, de que la enunciación del principio de la libertad de los mediosde prueba contenida en los arts. 339 y 387 del Código de 1865 no se repitió ya

FLORIAN, Prove penali, cit., 1, pág. 193.

" A los fines de la posición adoptada en el texto, estimamos oportuna la distinción de Dosi (Liberoconvineiinento, cit., págs. 35 y sigtes., y 10 y sigtes.) entre prueba libre (contrapuesta a prueba legal) yconvicción libre (contrapuesta a convicción vinculada). El autor acepta el principio de la prueba libre,ainque declarando que no se lo infiere de una norma eapresa, sobre la base de los arta. 308 y 299; no nosparece que las disposiciones lleven a esa conclusión, ya que la primera es referible a los límites de losdistintos medios de prueba, y no al esquema previamente ordenado de los medios de prueba, y la segundacontiene una prescripción de carácter general y orientador de cumplir todos los actos necesarios para lacomprobación de la verdad (naturalmente, todos los actos que la ley prevé, y no los que el juez consideraoportuno disponer legibus solutus). Sobre el tema, cfr. también GuAJuaau, La liberté di prova nelprocesso penate e suoi UmU, en Rv.. dir. proc, pee., 1956, 384 y sigtes.

ni en el Código de 1913, ni en el Código de 1930; bastarán algunas otrasobservaciones para convencer de la inexactitud del mencionado principio:

a) la aplicación que de él se ha hecho hasta ahora ha sido tan modesta,que más que una confirmación, constituye una desautorización del principio. Enefecto, bajo el imperio del Código de 1865 sirvió para justificar el acceso judicialy la legitimidad de un relieve planimétrico ejecutado por el juez56. Ahora bien niel uno ni el otro constituían medios instructorios distintos de los previstos por elcódigo, ya que el acceso judicial no es más que un momento, a vecesindefectible, de la inspección local, en la cual, por tanto, así fueseimplícitamente, podía conceptuárselo comprendido; de igual manera, el poderde proceder a relieve planimétrico constituye, a su vez, un momento del accesolocal, y en general, al entrar en los poderes del perito, debía necesariamenteconceptuarse atribuido también al juez.

El hecho de que durante un largo periodo de tiempo no se hayacontemplado ninguna otra aplicación del pretendido principio, aun cuando éstese hallaba explícitamente consagrado en el código, permite registrar unaextrema cautela por parte tanto del intérprete como de la aplicación judicial,que debe terminar en la negativa del principio.

A esta comprobación responde el hecho de que los subsiguienteslegisladores de 1913 y de 1930 hayan creído oportuno, por una parte, noreproducir el pretendido principio y, por otra, contemplar, así fueseimplícitamente, los dos antes dichos casos del acceso judicial y del relieveplanimétrico57;

b) en la misma elaboración de los escritores que aceptan explícitamentetal principio, se encuentra un conjunto de límites (deducidos no sólo de la ley),debido a una tan grave preocupación por la aplicación excesiva del principio,que denuncia la ausencia de un sólido fundamento.

Así, Florián, que es su mayor defensor, se ve constreñido58 a afirmar que"la libertad de los medios de prueba encuentra un límite, antes que en la leyjurídica, en la ley moral y en la conciencia pública, por lo cual no podríanconsentirse medios de prueba inmorales o violentos (amenazas, golpes, etc.)".Y Sabatini (Guglielmo), que es más cauto en la aceptación del principio, fijaigualmente los límites generales al derecho de prueba desde tres puntos devista fundamentales; el objeto, el medio, el poder jurisdiccional59 si es regla enlo penal la admisión de todos los medios de prueba, resultaría absurdo que talprincipio no sufriese peculiares excepciones, sugeridas por diversas razones delegalidad y de oportunidad"60.

Queriendo profundizar todavía esta observación, bastarías relacionarsistemáticamente todas las limitaciones al pretendido principio de la libertad delos medios de prueba, para comprobar que del conjunto de ellas emerge en

56 F L O R I A N , Porve penal i , cit . ,1, Pág. , n. 157 Del acceso habla explícitamente el art. 457, aun estando intitulada la rúbrica a la inspección local;mientras que el relieve planimétrico debe considerarse contemplado en la previsión genérica del art. 309-III de "toda otra operación técnica".5 8 F L O R I A N , Prove penal i , cit, I , pág. 186.59 SABATINI, Gu, Teoría delle prove, cit., II, pág.286.60 SABATINI, Gu., (ob. cit., pág. 318), quien agrega que los límites a los medios de prueba provienen detres causas identificables en la naturaleza y finalidad propia del juicio penal, en la naturaleza y finalidaddel objeto de prueba, en el momento y en la oportunidad procesal.

consecuencia, más que el principio de libertad de la prueba, el principioopuesto de la taxatividad de los medios de prueba61

Y es en este principio en el que es necesario fijar rígidamente el ancla, si sequiere evitar condescender con nuevos instrumentos de comprobación de laverdad que repugnen a nuestro sentido moral o estén en violación abierta de ladignidad de la persona humana, pero que no encontrarían ni en el código ni elotras leyes una segura exclusición62

Para concluir, si se tratase luego de formular, en relación a la sistemáticade nuestro ordenamiento, un caso de utilización del principio contra el cualvenimos pronunciándonos, se comprobaría la mera norminatividad delprincipio; se llegaría, en sustancia, a esta conclusión decisiva: el principio noofrece posibilidad alguna de empleo si no que es solamente susceptible de

Es necesario, pues, como hemos dicho, sustituir el principio de lalibertad de los medios de prueba, el principio de la taxatividad que vale paragarantizar a las partes en sus derechos de defensa en presencia de los bienespergeñados instrumentos procesales en que consisten los medios de prueba.

Volviendo ahora al primer aspecto, el concerniente a la libertad delobjeto de prueba, es necesario entenderse acerca del significado de él. Si conél se entiende que todos los hechos, todas las circunstancias útiles a lareconstrucción judicial de la verdad, es decir, a la verificación de la notitiacriminis, pueden ser probados -naturalmente, menos aquellos respecto de loscuales hay prohibición explícita-, el principio es aceptable. Pero es necesario,siempre, que entre el objeto de la prueba y la comprobación del juez haya unacorrelación; en el sentido de que los hechos y las circunstancias que se pideque se prueban o se adquieran, sean útiles a la comprobación de la notitiacriminis de qua agitur; es decir, que deben ser pertinentes y relevantes63

Pertinencia de la prueba significa referencia de ella a la comprobaciónen curso; referencia que no es necesario que sea directa inmediata, pudiendoincluso ser solamente mediata (así, una circunstancia a probar, puede serpertinente a fin de establecer credibilidad de un testigo). Relevancia de laprueba significa posibilidad de concurrir, incluso mediata e indirectamente, a lacomprobación en curso; en sustancia, más que una caracterización positiva, esella una caracterización negativa, en el sentido de excluir las pruebastotalmente superfluas, esto es, no idóneas en la forma más absoluta paracontribuir a la comprobación de la verdad (cfr. art. 299-1 )64. Por ello, noagregamos también la caracterización65 ulterior de la importancia de la prueba;

61 En contra, Dosi, Sul principio del libero convincimento, cit., pág. 42.62 Por consiguiente, deben excluirse como medios de prueba: el narcoanálisis, o suero de la verdad, el liedetector, la hipnosis, la radiotesía, la telepatía, etc. (cfr acerca de este punto, PANNAIN, La personanel processo, en Conferenze per il corso di perfezionamento per uditori giudiziari, Milano, 1958» II, 819;Dosi, Sul principio del libero convincimento, cit., págs. 48 y sigtes., con amplia bibliografía).

Debe conceptuarse admisible, en cambio —pero no sobre la base del principio de la libertad de:los medios de prueba (en este sentido, Manzini, Trattato, 111, pág. 183), ya que entran, por el contrario,en la inspección de cosas (art. 309)—, el uso de la visión fotográfica, cinematográfica, televisiva, y de laaudición fonográfica; en cuanto a una amplia exposición del tema, con ricas referencias, cfr. Manzini, ob.y loc. cits.63 Conf. FLORIAN, Prove penali, cit., 1, pág. 74: "De lo cual se sigue que los hechos deben referirse a lamateria de que se discute en el proceso, es decir, que deben ser pertinentes, y presentarse, además, comoimportantes y relevantes (concluyentes)".64 Se habla, en forma casi análoga, efectivamente, de utilidad y necesidad de la prueba; cfr. al respeto,SIRACUSANO, Prova dalle esimenti, cit., págs. 185 y sigtes.; el autor pone exactamente en evidencia lacorrelación entre momento del desarrollo procesal y valoración de necesidad de la prueba: "al inicio de la

a no ser que por importancia se entienda la vinculación a la comprobación encurso; y siempre que, por tanto, dicha calificación no se tome como particularincidencia de la prueba.

Esto supuesto, se trata de establecer si existe en el juez un poder devaloración previa de las características de pertinencia o de relevancia;haciendo notar, ya desde ahora, que si tal poder preventivo se excluye, caetotalmente la construcción de los dos caracteres, siendo evidente que en sedeposterior de valoración de las pruebas, a los fines de la decisión fina!, laspruebas que no contribuyen a la comprobación de la verdad, no pueden sertomadas en consideración (esto vale también a los fines de la motivación).

A nuestro entender, existe el poder del juez (tanto en sede instructoria,como en sede de juicio) de no admitir pruebas que él conceptúe no pertinentesni relevantes. Esto vale tanto en orden a la prueba genérica como en orden a laprueba específica66, debiendo el juez, con relación a ambas, valorar lanecesidad67 de la indagación instructoria.

Este poder se infiere del más general poder ordenatorio de juez, quetiende en primer lugar a evitar actividades procesales superfluas o inútiles.

Por otra parte, en el sistema del código existe un conjunto de medidasaptas para corregir los errores o los excesos en el ejercicio de tal poder: enprimer lugar, el derecho de las partes a proponer incidente in limine judicii (art.439) acerca de las listas testifícales: derecho al cual responde la posibilidad dehacer valer análoga instancia en sede de impugnación con el requerimiento derenovación del debate; en segundo lugar, la facultad del juez de disponer encualquier momento, y hasta después de la discusión final, la admisión demedios instructorios (art. 469).

6. — LIMITACIONES A LOS MEDIOS DE PRUEBA.

incidencia procesal, cuando la cosa que debe juzgar está en su máximo grado de hipoteticidad, los másvariados contenidos de la declaración de conocimiento del imputado pueden ser idóneos para orientar aljuez hacia una investigación determinada. Efectivamente, faltando todavía apreciables resultados en puntode prueba, la indagación puede asumir múltiples articulaciones; ninguna eventualidad está prejuzgadaentre las que "pueden conducir a la comprobación de la verdad" (así lo disponen, para e] periodoinstructorio, los arta. 367 y 368 del Cód. proc. pen.). En cambio, cuando la incidencia procesal seaproxima a su conclusión, entonces la declaración de conocimiento del imputado sirve para condicionaruna actividad probatoria del juez en limitados casos: más precisamente, sólo si la indagación instructoriase presenta "absolutamente necesaria". Lo cual se verifica siempre que se contemple detalladamente unasituación concreta relacionable con una eximente cuya prueba se acumule a la del delito. Y en la hipótesisde que ambas pruebas no se acumulen, cuando la situación concreta ofrecida por el imputado sea tal, quedebilite la convicción ya lograda en orden a la existencia del delito. En suma, consolidados yadeterminados resultados probatorios, la declaración de conocimiento no funciona a los fines de la prueba,ni cuando expresa circunstancias ya suficientemente comprobadas, ni cuando expresa circunstanciasconsideradas no idóneas para dar una nueva orientación a la indagación del juez. Asi se puede probar envirtud de la normativa estabilidad en orden a la recepción de nuevas pruebas durante el debate".Exactamente se ira reconocido (Casación, 13 de julio de 1951, en Ciur. comp!. can. peri., 1951, II, 220)que "no merece censura el juez que no admita la recepción de algunos testigos, afirmando que lascircunstancias sobre las cuales hubieran tenido que deponer, aunque fuesen existentes, no serian tales, queafectaran lo más mínimo a los resultados procesales".65 FLORIAN, Prove penali, cit.m I, pág. 74.66 En contra, SABATINI, Gv., Teoría delle prove, cit, II pág. 188.67 Art. 16. disp. de api.: "Si en relación a la muerte de una persona surge sospecha de delito, el pretor o elprocurador (le la República comprueba la causa (le la muerte, y, si lo considera necesario, ordena orequiere, la autopsia, después de haber llevado a cabo las investigaciones procedentes para laidentificación".

Existe en el sistema de la ley un conjunto de limitaciones a los mediosde prueba68 , que indicaremos brevemente, observando ante todo que muchasde ellas provienen del derecho penal sustancial y excluyen los casos deincapacidad en cuanto a algunos medios instructorios de los cualeshablaremos en su lugar:

a) todos los casos en que la falsedad sólo se puede deducir mediantequerella de falsedad (ejemplo, art. 176-2)69;

b) la determinación de la edad y de los vínculos de familia sólo puedeser dada con las reglas previstas en el Código civil: arts. 23670, 103.133, Cód.civ. 71.

Otro tanto hay que decir en lo que concierne a la calidad de tutor (art.357, Cód. civ.), curador (art. 424, Cód. civ.), declarado en interdicción (art. 414,Cód. civ.), inhabilitado (art. 415, Cód. civ.). El estado de fallido debedeterminarse, finalmente, a tenor de los arts. 16-17 del r,d. del 16 de marzo de1942, n. 267;

c) asimismo, la prueba del estado de ciudadanía puede ser suministrada,o por la partida de nacimiento, o por la providencia mediante la cual,consiguientemente a la declaración judicial de filiación del menor que no seatodavía emancipado, se constituye, en relación a este último, el status civitatis,a tenor del art. 2 de la 1. del 13 de junio de 1912, n. 555, sobre la ciudadaníaitaliana, y finalmente, por todas aquellas otras providencias no jurisdiccionales(ejemplo, decreto del Jefe del Estado) a base de las cuales se constituye laciudadanía;

d) los antecedentes penales se prueban sólo mediante los certificadosdel registro judicial o mediante las copias de las sentencias (art. 464)

Cfr. al respecto FLOf1L4N, Prove penali, cit., 1, págs. 196 y sigtes. :uyas expresiones "limitaciones,que conciernen a 'os siguientes objetos de )rueba",'deben ser puestas en relación con lo que el insigneautor ha afirmado precedentemente (ob. cit., pág. 195), a saber, que "respecto de determinados objetos deprueba valen limitaciones en lo que concierne a medios de prueba admisibles en abstracto respecto deellos". De dicha confrontación (cfr. también ob. cit., pág. 194) habría que concluir que se trata lelimitaciones a la selección de los medios de prueba determinadas por el objeto de prueba.

Según ANTONIONI (Rególe di prova legale e processo penale, en Giust pen., 1955, III, 9 ysigtes.) se trata de medios de prueba legal.69 Según Dosi (Libero convincimento, cit., pág. 44, con indicaciones de otros casos), se trataría de un casode prueba legal. El mismo autor indica luego (págs. 72. y sigtes.) un conjunto de hipótesis de convicciónvinculada

Art. 236: "La filiación legítima se prueba con la partida de nacimiento inscrita en los registros de!estado civil.

En defecto de este título, basta 'la posesión continua del estado de hijo legitimo".Art. 130: "Nadie puede reclamar el título de cónyuge y los efectos del matrimonio, si no presenta el

acta de celebración extraída de los registros del estado civil.

La posesión de estado, aunque alegada por ambos cónyuges, no dispensa de presentar el acta decelebración".

Art. 133: "Si la prueba de la celebración del matrimonio resulta de sentencia penal, la inscripciónde la sentencia en el registro del estado civil asegura al matrimonio, desde el día de su celebración, todoslos efectos tanto respecto de los cónyuges como respecto de los hijos".