El Arbitraje, el Derecho Internacional de las Inversiones y la Doctrina CalvoDesde principios del Siglo XIX y en adelante, los pases de Amrica Latina lograron su independencia de los poderes coloniales. En este contexto, buscaron atraer la inversin extranjera as como el flujo de capitales y recursos hacia sus respectivos territorios y por ende, hacia la regin.Franz Knudmuller Caminiti *

Desde principios del Siglo XIX y en adelante, los pases de Amrica Latina lograron su independencia de los poderes coloniales. En este contexto, buscaron atraer la inversin extranjera as como el flujo de capitales y recursos hacia sus respectivos territorios y por ende, hacia la regin (2).

Atendiendo a esta finalidad y ante el ingreso del capital forneo, estos pases recientemente descolonizados no consideraban prioritaria la proteccin jurdico-econmica de sus economas locales. Por el contrario, la tendencia general consista en otorgar garantas para el trato igualitario a nacionales y extranjeros, inclusive en sede constitucional. En esta primera etapa de su independencia, los nuevos pases de Amrica Latina tuvieron un gran xito en la atraccin de inversiones hacia sus territorios (3).

Pero es hacia el ao de 1833 en que se produjeron los primeros estados de insolvencia. Esto ocurri debido a que, entre otros motivos, estos pases se vieron en dificultades para cumplir con el pago de obligaciones derivadas de los bonos emitidos por ellos durante sus primeros aos post coloniales. Del mismo modo y en los siguientes aos, las principales compaas extranjeras que haban hecho inversiones significativas en la regin, haban entrado en crisis a raz de las grandes prdidas econmicas sufridas en el perodo (4).

La crisis deriv en una serie de dificultades a nivel local, para proteger y brindar garantas a las propiedades e inversiones de los extranjeros, en los territorios de los pases de Amrica Latina. Como correlato de estas dificultades, los extranjeros recurrieron a la proteccin diplomtica de sus pases de origen. As se generaron las condiciones para que stos procedan al extremo usar la fuerza. Se instaura entonces la prctica de la gunboat diplomacy (5) para el logro de los resarcimientos respectivos y en contra de los pases de Amrica Latina (6).

En este perodo la proteccin diplomtica pasa a ser una tcnica institucionalizada legalmente, justificada por quienes la ejercan e incorporada en diversos medios jurdicos como los tratados internacionales, las prcticas estatales y las fuentes doctrinarias del Derecho Internacional. Es ms y como se ha adelantado, de ser necesario, los pases que brindaban la proteccin diplomtica a sus ciudadanos recurran al uso de medios militares. En esencia se trat de una extensin, mediante el ejercicio del poder, por derivacin de la doctrina de la responsabilidad internacional de los Estados y ante los perjuicios reclamados por los extranjeros. (7)

De otro lado, desde fines del SXVIII las disciplinas jurdicas sobre la responsabilidad de los Estados han sido materia del inters acadmico de diversos autores. Pero fue Emmerich de Vattel (8) quien destac doctrinariamente la relacin entre el ciudadano y su pas de origen, en el mbito de la Law of Nations y en lo que concierne al resarcimiento de los daos sufridos por accin u omisin de otro Estado, tal como se aprecia a continuacin:

() whoever uses a citizen ill indirectly offends the state, which is bound to protect this citizen () (9)

Este criterio fue asumido posteriormente por la Corte Permanente de Justicia en el caso de las Concesiones Palestinas Mavrommatis de 1927 (10), siguiendo la doctrina de Vattel sobre el estndar mnimo de trato de los extranjeros en el Derecho Internacional y tal como se lee a continuacin (11): by taking up the case of one of its subjects and by resorting to diplomatic action or international judicial proceedings on his behalf, a State is in reality asserting his own rightsits right to ensure, in the person of its subjects, respect for the rules of international law.

En el caso Mavrommatis se resolvi una controversia entre dos Estados soberanos y se vincul por primera vez el Derecho Internacional con el derecho del Estado a procurar las satisfacciones del caso, haciendo el Estado suyas las reclamaciones de sus ciudadanos por la va del endoso (13). Bajo este esquema conceptual, todo resarcimiento que eventualmente provenga del Estado agraviante, tendr como destinatario al Estado del agraviado y no a su ciudadano. Esto ocurra en un contexto donde se perciba como legtimo el uso de la fuerza y por ende, donde se incentivaba in fine la imposicin del poder de un Estado sobre otro, hasta que se produzca el resarcimiento correspondiente.

En consecuencia, una vez que el Estado haca efectivo el endoso, lo que ocurra jurdicamente es que se nacionalizaba la reclamacin. De modo tal que, de ser el caso, toda indemnizacin le corresponda finalmente al Estado reclamante. A lo que se suma el hecho que el Estado de la nacionalidad del reclamante no necesariamente haca suya la reclamacin de su conciudadano; es decir, no exista obligacin desde el Derecho Internacional o Nacional, por parte del Estado, de hacer efectivo el endoso. Siendo sta siempre una decisin soberana. (14)

De la estructura conceptual descrita lneas arriba se infiere que el modelo aplicado para la proteccin diplomtica mediante el endoso y la nacionalizacin de la reclamacin, nada tena que ver con la natural aspiracin del perjudicado a obtener para s un trato justo o una indemnizacin por parte del Estado que le causaba un perjuicio. Es decir, la nacionalizacin del reclamo eliminaba de plano cualquier otra consideracin, incluyendo la de obtener Justicia. Es ms, al producirse la nacionalizacin del reclamo, la persona natural o jurdica reclamante era sustituida por su Estado de origen, en lo concerniente a todo resarcimiento a ser exigido y obtenido del Estado que ocasionaba el perjuicio alegado.

La razn de ser de esta estructura conceptual radicaba en otra reflexin del mismo Vattel y en lo que concierne a la necesidad de preservar la paz entre las Naciones, sin permitir para ello que los asuntos de los particulares intervengan en forma directa en la relacin entre los Estados (15). De esta manera se lograra contribuir a la conformacin de la llamada Law of Nations en un contexto de paz que permita prevenir la guerra.

Es de esta forma como la Justicia para con las personas naturales o jurdicas no era el fin ni la prioridad de la reclamacin diplomtica, siendo sta solamente un medio para preservar el Derecho Internacional y las relaciones pacficas entre los Estados. A todas luces, se aprecia una preeminencia del Estado por encima de las personas naturales o jurdicas. Esto se entiende a partir de una racionalidad basada en la soberana y el imperio del poder de los Estados, antes que en criterios de otro tipo, como la Justicia o la preservacin de los flujos econmicos y comerciales de carcter transfronterizo, que hoy sirven de base para el arbitraje entre Estados e inversionistas, en el marco de diversos Acuerdos Internacionales de Inversiones; en adelante AIIIs.

Los conceptos desarrollados por Vattel y recogidos en la jurisprudencia del caso Mavrommatis, as como la exacerbacin de la proteccin diplomtica mediante el uso de la fuerza, a manera de respuesta percibida como legtima ante los casos de responsabilidad internacional de los Estados, son una parte de los antecedentes histrico-jurdicos del arbitraje internacional entre inversionistas y Estados.

Como se sabe, este tipo de arbitraje tiende a crecer durante la ltima Globalizacin (16) y usualmente es pactado en los AIIs en los que los pases de Amrica Latina son parte. Estos AIIs son los Tratados Bilaterales de Proteccin y Promocin Recproca de Inversiones; TBIs y los Captulos de Inversiones en Tratados de Libre Comercio o TLCs de ltima generacin, los acuerdos o tratados para prevenir la doble tributacin, entre otros. (17)

Algunos autores informan desde la doctrina, que el origen de los instrumentos jurdicos internacionales contemporneos que sirven de marco jurdico para regular las relaciones entre inversionistas y Estados, conformando la base del Derecho Internacional de las Inversiones; en adelante: DII (18), se ubica en los primeros acuerdos esencialmente comerciales concertados por los EE.UU., eminentemente orientados a la regulacin del trfico de bienes en un entorno de comercio internacional bilateral.

Esto se dio durante los tiempos inmediatamente posteriores a la Segunda Guerra Mundial. Dichos acuerdos eran formalmente similares a los viejos acuerdos de Navegacin, Amistad y Comercio de los siglos XVIII y XIX (19). En estos casos, la regulacin de las inversiones no se encontraba expresamente prevista en la forma en que hoy lo hace un AII; es decir, un TBI o un TLC de ltima generacin (20). Otra lnea de desarrollo, que explicaremos lneas abajo, es la que surge con los Tratados Jay del SXVIII.

Cabe destacar en este punto que, en esencia, los TLCs contemporneos incorporan en el respectivo captulo de inversiones (21) la estructura propia de un TBI y de los medios de gestin de conflictos que correspondan, incluyendo el arbitraje inversionista Estado (22). Bajo esta estructura conceptual se hace hoy viable el acceso directo o ius standi del inversionista, dndole a ste la posibilidad de iniciar un arbitraje en contra de un Estado. Esto, a diferencia del modelo tradicional de la proteccin diplomtica ejecutada por va del endoso, vinculada a la teora de la responsabilidad internacional del Estado y al ejercicio soberano del poder.

El inversionista puede entonces iniciar acciones ante un foro internacional en forma directa contra un Estado y cuando el marco jurdico correspondiente lo habilite para hacerlo. De esta manera se viene cimentando un nuevo estndar internacional, que paulatinamente tiende a consolidarse en el mbito global (23); en particular, en los AIIs celebrados entre pases en vas de desarrollo y los pases desarrollados" (24), respondiendo as a las necesidades jurdico econmicas de los actores globales que tienen que ver con el flujo transfronterizo de inversiones.

Del mismo modo, actualmente el ejercicio de poder respecto de la regulacin jurdico econmica en materia de inversiones, ha sido estructurada por los Estados ex ante; es decir, a partir de la creacin de los marcos jurdicos y normativos correspondientes (25). En el mbito internacional, stos son los AIIs, que se instauran en forma previa al surgimiento y solucin de la controversia. Esto se da a partir de una racionalidad que combina disciplinas y modelos de regulacin, en la interseccin de lo poltico, lo jurdico y lo econmico (26).

Solamente en el ao 2005 se celebraron en el mundo unos 162 AIIs, con lo que el nmero total acumulado de stos, que a su vez obligan a pases para el mismo ao 2005, ascienda ya a 5,500 (27). Este universum juris que se caracteriza por su descentralizacin y diversidad, incluye durante la ltima globalizacin una gama de AIIs, que forman parte del DII contemporneo. Dentro del conjunto de AIIs destacan, como se ha sealado, los TBIs y los captulos de inversiones de los TLCs

A enero de 2007 y como nunca en la historia econmico-jurdica global, se contabilizaron alrededor de 2,559 TBIs que se caracterizan por obligar a una gran variedad de pases partes, conteniendo disposiciones y estipulaciones a partir de las disciplinas jurdicas del DII. Si bien los TBIs y los TLCs cuentan con una estructura bsica muy similar entre si, tambin es cierto que varan unos de otros, en lo que se refiere a las reglas sustantivas y en lo que concierne a las reglas de solucin de controversias. Observndolos en detalle, se aprecian ciertos matices diferenciadores.

Por lo pronto, en la actualidad se da una tendencia a aclarar el alcance del trmino inversin e inversionista, as como el de las obligaciones o disposiciones bsicas que regulan el actuar de las partes, como aquellas concernientes al incremento de la transparencia en diversos aspectos vinculados a la actividad del Estado y los inversionistas extranjeros, incluyendo lo referente al impacto social de sus inversiones. (28)

A lo que se suma hoy la mayor precisin en las normas destinadas a la proteccin de asuntos de inters pblico, entre otros aspectos originalmente considerados en forma no prioritaria y que han sido enriquecidos conceptualmente a partir de la jurisprudencia y la doctrina especializadas en el mbito del DII. (29)

Esto corresponde a la secuencia de la evolucin histrica de las estructuras jurdicas especializadas para el tratamiento de la inversin extranjera y de las controversias derivadas de las mismas. A partir de esta secuencia se puede constatar que hoy se incorpora el arbitraje entre Estados e inversionistas, en lo que era antes el espacio de aplicacin exclusiva de la proteccin diplomtica e incluso del uso de la fuerza.

Cabe resaltar en este punto, que es recin con posterioridad a 1946 cuando EE.UU. procedi a la ratificacin de 23 TBIs; cosa que se extendi hasta el ao 1966, reeditando de esta manera la tradicin de los Tratados Jay, celebrados con el Reino Unido durante los tiempos post coloniales de los Estados Unidos; en adelante: EE.UU. (30)

Los Tratados Jay incorporaron por primera vez y en tiempos modernos, la entonces muy controvertida posibilidad de que los particulares puedan litigar contra un Estado, hacindolo en un foro arbitral extrajurisdiccional y fuera del mbito de decisin de los tribunales de un Estado. (31)

La experiencia de los Tratados Jay, ocurrida en tiempos de la descolonizacin norteamericana y una vez concluida la Guerra de la Independencia, aunque fueron definidos como tratados veniales por Thomas Jefferson, corresponden a una poca y contexto especficos, propios de hace ms de 200 aos atrs. En efecto, en 1794 el negociador americano John Jay (32) gener facilidades en el marco conceptual de los primeros Acuerdos de Amistad, Comercio y Navegacin, para que los acreedores britnicos recurran a la va arbitral en contra del nuevo Estado de los EE.UU., para resolver disputas derivadas de usurpaciones de patrimonio y obtener los resarcimientos correspondientes.

Tomemos en consideracin que en aquellos tiempos, los EE.UU. eran una nacin subdesarrollada, emergente y deudora. Adicionalmente, las polticas de Estado de los EE.UU. se encontraban orientadas por los principios del nacionalismo econmico y militar (33). La alternativa mas onerosa para obtener los resarcimientos econmicos, hubiera sido nuevamente la guerra o el uso de otros medios tradicionales derivados del concepto de la soberana y del ejercicio del poder. Lo que a su vez habra resultado en desventaja de las partes en litigio, originando impactos econmicos negativos.

El testimonio histrico que se puede recoger a partir de la negociacin y aplicacin de los Tratados Jay, constituye una clave para entender cmo es que el arbitraje termina abrindose un espacio como medio de solucin de controversias en escenarios crticos como el de la descolonizacin y las reclamaciones derivadas de dichos procesos histricos y donde se advierte la reticencia de ambas partes de someterse a los jueces de la Jurisdiccin estatal de su contraria. Ntese que se trata entonces de una solucin que se encuentra en la interseccin de lo jurdico, lo econmico y lo poltico. (34)

Paradjicamente, el surgimiento del CIADI (35) un siglo y medio ms tarde que los Tratados Jay, tambin ocurre en tiempos de descolonizacin; es decir, la posterior a la Segunda Guerra Mundial y ante los cambios producidos en dicho contexto, determinando as la extincin de las ltimas potencias coloniales (36). Pareciera que el uso del arbitraje como medio de solucin de controversias entre Estados y extranjeros, tendra un comn denominador contextual, que se caracteriza por los tiempos de cambio, las tendencias favorables al incremento del comercio y las inversiones, pero tambin por la realidad y consecuencias de los procesos de descolonizacin.

Regresando a los tiempos aurorales de la Doctrina Calvo, recordemos que sta ha sido considerada y definida a partir del principio de igualdad entre nacionales y extranjeros. A lo que se suma que de ello deriva el trato nacional de los extranjeros ante la Jurisdiccin estatal y la correspondiente Clusula Calvo, recogida sta en diversas Constituciones, tratados y contratos prima facie en Amrica Latina, encontrando presencia y curiosos vestigios de la doctrina, incluso en China Continental (37).

El fundamento para la doctrina en mencin ha sido el principio de igualdad entre los Estados, que tiene su origen en la concepcin westfaliana del SXVII, pero tambin y como hemos visto, en los mismos principios rectores que inspiraban la estructura jurdica de la reclamacin diplomtica motivada por la responsabilidad internacional del Estado, derivados de la misma concepcin. Su autor, Carlos Calvo, public la doctrina en las cinco ediciones de su tratado de seis volmenes denominado Le Droit International Theorique et Practique; publicado entre 1868 y 1896. (38)

En consecuencia, tanto la igualdad como la soberana inspiran la doctrina Calvo y la encumbraron en Amrica Latina como una alternativa razonable frente al uso de la fuerza y el ejercicio del poder, por parte de las potencias econmico militares de la poca. Es conveniente sealar que, mas all del principio de igualdad entre nacionales y forneos, la doctrina rechaza toda prerrogativa imperial o impositiva por parte de los Estados y de sus nacionales, sobre otros Estados.

La doctrina previene entonces la imposicin del poder omnmodo de cualquier sper Estado. Es as como se opone a la aplicacin de cualquier tratamiento nacional del extranjero que vaya ms all del Derecho Interno (39). Siguiendo a Manning-Cabrol, que cita a Shea (40),

(...) there are two cardinal principles that constituted the Calvo theory: First, that sovereign states, being free and independent, enjoy the right, on the basis of equality, to freedom from interference of any sort by other states, whether it be by force or diplomacy, and second, that aliens are not entitled to rights and privileges not accorded to nationals, and that therefore they may seek redress for grievances only before local authorities. (41)

La doctrina materia de comentario tiene entonces dos expresiones. Segn diversas fuentes, la primera en el sentido sustantivo y la segunda en sentido adjetivo o de procedimiento. (42) Sustantivamente, pone nfasis en el hecho que los Estados receptores de inversin no deben conceder beneficios adicionales a los extranjeros. Es decir, se debe se tratar a los extranjeros con los mismos beneficios que reciben los nacionales. (43)

De esta manera, qued rechazado de plano cualquier concepto diferente, como el llamado estndar mnimo de trato derivado de la teora de la responsabilidad internacional del Estado y de la proteccin de los extranjeros, tomando fundamento y parmtero necesario, al Derecho Internacional. De otro lado, en el mbito procesal, la doctrina Calvo pone nfasis en el hecho que los extranjeros solo pueden recurrir a los medios de solucin de controversias disponibles para los nacionales en el mbito local. (44)

Esto implica que la reclamacin diplomtica, la intervencin militar o las jurisdicciones internacionales, quedaban excluidas de plano en la concepcin recogida por la doctrina. Finalmente, debemos resaltar que se trata de una concepcin esencialmente estadocntrica, que se opone a los medios internacionales, tanto en el plano sustantivo como en el adjetivo o procedimental. Los pases europeos y EE.UU. rechazaron la doctrina Calvo; en particular, porque era contraria a la reclamacin diplomtica derivada de la doctrina de Vattel y porque no propona una alternativa que tenga efectos equivalentes o similares. (45)

Por contraste con el rechazo de dichos pases, los Estados de Amrica Latina adoptaron la doctrina con entusiasmo. Es ms, para responder al rechazo de Europa y EE.UU., los pases de Amrica Latina comenzaron a promover el uso de la llamada clusula Calvo. Es as como sta comenz a ser difundida en diversas Constituciones. Es el caso, por ejemplo, de los Artculos 31 y 32 de la Constitucin Peruana de 1933 (46). Tambin se incorpor en legislaciones internas, tratados internacionales y contratos; en particular, los firmados por inversionistas y gobiernos de Amrica Latina.

Hay una gama de disposiciones legales y contractuales en la regin que recogen la doctrina y la plasman en forma de clusula, es el caso de legislacin ecuatoriana del ao 1938. Del mismo modo, un ejemplo que se cita con frecuencia es el caso del Artculo 18 del contrato entre Mxico y la empresa North American Dredging Company of Texas. Si bien el caso Mavrommatis es representativo para el tema de la proteccin diplomtica, la historia demuestra que el caso North American Dredging es el primero en el que se acept la validez de la clusula Calvo. Esto ocurri en 1923, en el marco de la Comisin General de Reclamaciones instaurada entre Mxico y EE.UU.; es decir, con anterioridad al caso Mavrommatis de 1927. (47)

En el mbito internacional general, la influencia de la doctrina tambin ha sido comprobada (48). Es el caso, por ejemplo, de la Decisin 24 del marco jurdico del Pacto Andino, hoy Comunidad Andina de Naciones. Sin embargo, la expansin de la doctrina se registra especialmente con posterioridad a la Segunda Guerra Mundial, luego del surgimiento del Sistema Jurdico de Bretton Woods. (49)

Como se sabe, una de las preocupaciones principales de los pases en vas de desarrollo recientemente descolonizados, radicaba en su inters por recuperar el control sobre sus recursos naturales; en especial, debido a que ello implicaba asegurar su subsistencia econmica en orden a que carecan de industrias o capacidades econmico productivas secundarias y terciarias. (50)

Es as como la Doctrina Calvo comienza a ser incorporada en las legislaciones internas de los nuevos pases descolonizados as como en los pases en vas de desarrollo, que entonces eran definidos como pases del Tercer Mundo (51), en alusin a la divisin global originada en el bipolarismo que imper en el Mundo hasta la disolucin de la Unin Sovitica (52). Es pertinente mencionar que la doctrina y la clusula Calvo llegaron a ser incorporadas inclusive en los pases de frica y Asia.

El caso de China Continental es peculiar, puesto que en la legislacin en materia de inversiones vigente hasta la fecha, se incorporan conceptos jurdicos derivados de la doctrina Calvo, destacando la vigencia de la legislacin China y la solucin de controversias por parte de la Jurisdiccin estatal de la China, en el mbito de las inversiones extranjeras y en lo que concierne al sometimiento de los extranjeros a dicha legislacin y Jurisdiccin. (53)

Debemos agregar en este punto el surgimiento del Nuevo Orden Econmico Internacional, que ocurri en los aos setenta del SXX, en el seno de las Naciones Unidas. El Nuevo Orden fue declarado a partir de la Carta de Derechos y Deberes Econmicos de los Estados, mediante la Resolucin No. 3281 del ao 1974. La Carta tambin recoge conceptos de la doctrina, detallando y proclamando el derecho de los Estados a ejercer su soberana en forma permanente e integral sobre sus recursos naturales y sobre sus actividades econmicas. A lo que se suma el derecho que el Estado tiene a regular, reglamentar, nacionalizar y expropiar los bienes extranjeros (54):

Artculo 2, inciso 2Todo Estado tiene el derecho de:(...)b). Reglamentar y supervisar las actividades de empresas transnacionales que operen dentro de su jurisdiccin nacional y adoptar medidas para asegurarse de que esas actividades se ajusten a sus leyes, reglamentos y disposiciones y estn de acuerdo con sus polticas econmicas y sociales. Las empresas transnacionales no intervendrn en los asuntos internos del Estado al que acudan.(...)c). Nacionalizar, expropiar o transferir la propiedad de bienes extranjeros, en cuyo caso el Estado que adopte esas medidas deber pagar una compensacin apropiada, teniendo en cuenta sus leyes y reglamentos aplicables y todas las circunstancias que el Estado considere pertinentes. En cualquier caso en que la cuestin de la compensacin sea motivo de controversia, sta ser resuelta conforme a la ley nacional del Estado que nacionaliza y por sus tribunales, a menos que todos los Estados interesados acuerden libre y mutuamente que se recurra a otros medios pacficos sobre la base de la igualdad soberana de los Estados y de acuerdo con el principio de libre eleccin de los medios.

Posteriormente una corriente liberalizadora se registr a fines de los aos ochenta y principios de los noventa, significando un cambio en el tratamiento a la inversin y los inversionistas extranjeros en la regin de Amrica Latina. Esto se ha debido a una gama muy amplia de factores que van desde el declive del bipolarismo y la disolucin de la Unin sovitica, pasando por la crisis del petrleo, las reformas neoliberales y otros.

El hecho es que la apertura econmico-jurdica implic que la regin proceda a la modernizacin de su legislacin regulatoria, econmica, institucional y arbitral. Se liberalizan adems los regmenes de tratamiento de la inversin extranjera, mientras que los estndares internacionales cobran renovada vigencia ante la tambin internacionalizacin jurdico econmica que caracteriza a la ltima Globalizacin.

Es dentro de este contexto que se produce la ratificacin de TBIs por parte de los pases de Amrica Latina, a lo que se suma una tendencia a la modernizacin de la legislacin arbitral (55). A fines de los aos noventa del SXX, dichos pases haban ratificado unos 300 TBIs. El 93% de stos han sido ratificados en los aos noventa. El volumen de TBIs en la regin se expresa a continuacin respecto los siguientes pases: Argentina: 43, Per: 24, Chile: 22, Cuba: 19, Ecuador: 18, Venezuela: 17, Bolivia: 15, Paraguay: 15, Uruguay: 13, El Salvador: 10, Panam: 9, Mxico: 3, Honduras: 3, Nicaragua: 3, Belice: 2, Costa Rica: 3, Guyana: 2 y Repblica Dominicana: 1. (56)

En todos estos casos, los pases de Amrica Latina han pactado reglas sustantivas y de gestin de conflictos entre Estados e inversionistas que someten las controversias al arbitraje internacional, incluyendo en muchos casos el arbitraje internacional del CIADI. En la gran mayora de estos TBIs, la regla obligatoria de sometimiento o agotamiento previo a las jurisdicciones estatales locales ha sido eliminada. Del mismo modo, en materia de ley aplicable, si bien no se hace referencia especfica a las normas locales, se precisa que el TBI debe ajustarse a los efectos legales establecidos por la legislacin local y en armona con las obligaciones legales internacionales. (57)

En el mbito regional tambin se est dando una tendencia innovadora respecto del tratamiento de la inversin extranjera. Es el caso de la normativa de la Comunidad Andina de Naciones sobre la materia, a lo que se suma el caso del Mercado Comn del Sur; en adelante: MERCOSUR, donde se incorporan una serie de disciplinas jurdicas contemporneas en materia de DII, que van mas all de lo previsto originalmente en la Doctrina Calvo. En el primer caso se incorpora el trato nacional para nacionales y extranjeros, mientras que en el segundo caso se incorporan disciplinas del DII como el trato nacional, el trato justo y equitativo, la clusula de la nacin mas favorecida, entre otras. (58)

En el mbito global encontramos la Convencin CIADI (59) y la Convencin de la Agencia Multilateral de Garanta para la Inversin Extranjera; por sus siglas en ingls: MIGA (60). En estos casos, al igual que en la resolucin 3281 antes citada, se precisa la relacin que existe entre el desarrollo econmico y la inversin, as como el rol coadyuvante que en este aspecto cumple la inversin extranjera. A ello se suma la relevancia de la Convencin de Nueva York sobre Reconocimiento y Ejecucin de las Sentencias Arbitrales Extranjeras de 1958, que en la actualidad estandariza el rgimen jurdico para la ejecucin de laudos para unos 138 pases del mundo. (61)

Es por todas estas consideraciones que la influencia de Carlos Calvo y su doctrina, han dejado una honda huella en el desarrollo del tratamiento jurdico econmico de la inversin extranjera en la regin de Amrica Latina. Los nuevos AIIs contienen en parte una reelaboracin de la doctrina Calvo, mientras que al mismo tiempo recogen otras doctrinas y conceptos derivados de las concepciones originarias de la proteccin diplomtica en el Derecho Internacional o de doctrinas como la Hull (62), que aboga por el resarcimiento o indeminacin prontos y justos, una vez llevada a cabo una expropiacin, entre otras.

Dado el carcter descentralizado del DII, estas expresiones jurdico econmicas pueden variar en cada AII. Sin embargo, queda claro que la orientacin principal que se puede identificar en la evolucin de dichos AIIs, se concentra en la necesidad de ofrecer seguridad jurdica en el mbito de las relaciones y los flujos transfronterizos, en un mundo que requiere inversin y desarrollo. Es en este sentido que es posible destacar cmo hoy la doctrina Calvo se proyecta, transformada, en medio de un movimiento a favor de la paulatina conformacin de un Estndar Internacional en materia de DII.

Una primera forma de proyeccin consiste en la teora de la denegacin de acceso a la Justicia y el agotamiento previo de las vas jurisdiccionales internas previas, antes de que el afectado pueda recurrir a la reclamacin diplomtica. Esta es una estructura conceptual que recoge ciertos matices de la Doctrina Calvo y los presenta en la actualidad, en los contenidos normativos de diversos AIIs.

Como se puede apreciar, se precondiciona as el ejercicio de la reclamacin diplomtica. Otra forma de proyeccin que se aprecia en la actualidad, consiste en el hecho de poder verificar que la doctrina Calvo y sus derivados conceptuales han sido recogidos en diversos instrumentos jurdicos internacionales vigentes en la actualidad.

Es el caso, por ejemplo, del Artculo 27 del CIADI. Esta norma prohbe la proteccin diplomtica, salvo que el pas que caus el perjuicio incumpla el laudo arbitral emitido de conformidad con el tratado CIADI y sus normas. (63) Estructuras conceputales similares han sido incorporadas al MIGA, pero tambin a una serie de AIIs, ratificados por los pases de Amrica Latina.

El siguiente aspecto a tener en cuenta es el hecho que en la prctica es cada vez menos frecuente el recurso a la proteccin diplomtica por parte de los inversionistas extranjeros, no obstante que la posibilidad de hacerlo est prevista en diversas estructuras jurdicas en el campo del DII. El hecho que se hayan incrementado durante los ltimos aos los arbitrajes entre Estados e inversionistas, en un contexto de proliferacin de AIIs, determina que la proteccin diplomtica tiende a caer en desuso. (64)

Finalmente est el cambio de modelo adoptado por los pases de Amrica Latina y de otras regiones en el mundo. En efecto, originalmente y durante las dcadas de los aos cincuenta, sesenta y setenta del SXX, dichos pases basaron su modelo de desarrollo en la sustitucin de importaciones. En la actualidad, el modelo se orienta por la liberalizacin en el flujo comercial y de inversiones. En consecuencia, los pases de Amrica Latina promueven las inversiones extranjeras, compitiendo entre s y con otros pases del mundo, a efectos de lograr un incremento significativo de las inversiones. A tal efecto, han procedido a los cambios legislativos y normativos correspondientes.

Sin perjuicio de lo sealado, tambin es cierto que la modernizacin normativa se ha dado esencialmente a partir de los AIIs, incentivando el uso del arbitraje especializado en DII. Es por ello que resulta una exageracin sostener que la Doctrina Calvo ha desaparecido por completo de la estructura jurdica de los pases de Amrica Latina o de otras regiones econmicas, debido a la liberalizacin econmica (65). En todo caso, estaramos ante cambios en la forma de regular una serie de aspectos del DII, pero no ante una eliminacin de principios. Es por ello que en los tiempos de la ltima Globalizacin, se cierra un ciclo y comienza otro; en donde aunque transformados, se mantienen vigentes los principios de igualdad y libertad que inspiraron los postulados de Calvo.

* Abogado, profesor del curso de arbitraje nacional e internacional, Facultad de Derecho Pontificia Universidad Catlica del Per, profesor del curso Negociacin, Conciliacin y Arbitraje, Facultad de Derecho de la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas, miembro del Comit Editorial de la Revista Peruana de Arbitraje y del Crculo Peruano de Arbitraje (www.limaarbitration.net )2. Cf. DARLYMPLE, Christopher (1996)); Politics and Foreign Direct Investment: The Multilateral Investment Guarantee Agency and the Calvo Clause; Cornell International Law Journal; 29 Cornell Intl L.J. 161; p. 161.3.Ibid.; p. 164.4. Ibid5. Cf. SEIDL-HOHENVELDERN, Ignaz (1992); International Economic Law, Martinus Nijhoff Publischers, Dodrecht, Boston, London; p. 70.6.Es el caso, por ejemplo, de las intervenciones armadas de Francia llevadas a cabo en Mxico durante los aos 1838 y 1861, a partir de reclamaciones diplomticas generadas por ciudadanos franceses contra el gobierno mexicano. Algo similar ocurri en el caso de la intervencin de Estados Unidos en Santo Domingo entre 1902 y 1903 y en el caso de la intervencin de Gran Bretaa, Italia y Alemania en Venezuela, en el ao 1902 1903. Es en este contexto que se gesta la Doctrina Calvo. Cf. BISHOP, Doak (1995); The United States Perspective toward International Arbitration with Latin American Parties; En: International Law Practicum, 8-AUT Intl L. Practicum 63; p. 63.7. Cf. DALY, Justine (1994); Has Mexico crossed the border on State Responsibility for Economic Injury to Aliens? Foreign Investment and the Calvo Clause in Mexico after the NAFTA; En: Saint Marys Law Journal; 25 St. Marys L.J. 1147; p. 1161.8. Emmerich de Vattel, jurista suizo del SXVIII, autor de The Law of Nations or the Principles of Natural Law; acceder a una version electrnica del libro en: http://www.lonang.com/exlibris/vattel9. Lo que significa (traduccin del autor): quien quiera que cuase un dao indirecto contra un ciudadano, ofende indirecta a su Estado, el mismo que est obligado a protegerlo; Cf. DALY; Ibid.10. Ver informacin sobre el caso Mavrommatis (1927): http://www.worldcourts.com/pcij/eng/decisions/1927.10.10_mavrommatis11. Cf. FALSAFI, Alireza (2007); The International Minimum Standard of Treatment of Foreign Investors Property: A Contingent Standard.; En: Suffolk Transnational Law Review; 30 Suffolk Transnatl L. Rev. 317; p. 322.12. Lo que significa (traduccin del autor): si un estado hace suyo un caso planteado por un ciudadano de su nacionalidad, recurriendo a la va diplomtica o a la va jurisdiccional internacional en nombre de dicho ciudadano, lo que ese Estado est haciendo en realidad es hacer valer sus propios derechos y su derecho a cerciorarse mediante el respeto a sus ciudadanos, que se respete a su vez el DerechoInternacional.13. Cf. RAMACCIOTTI, Beatriz (1990), Estudios de Derecho Internacional, Instituto Peruano de Relaciones internacionales. Grfica Nuevo Mundo, Lima, Per; p. 73 y sgts.14. Cf. FALSAFI ; p.323.15. Ibid. ; p. 324.16. Ver: KUNDMLLER, Franz (2007); La Densidad de la ltima Globalizacin y el Arbitraje en Inversiones; En: Agenda Internacional; Instituto de Estudios Internacionales, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per, Ao XIII No. 24.17. Ver: KUNDMLLER, Franz (2005); El Arbitraje y los Tratados de Libre Comercio; En: Revista Peruana de Arbitraje; No. 1/2005; Editorial Grijley.18. Nos referimos a una gama de disciplinas que no van a ser analizadas en detalle este trabajo, como es el trato nacional, la clusula de la nacin ms favorecida, el trato justo y equitativo, la proteccin y seguridad plenas, la regulacin del rgimen jurdico de las expropiaciones, las indemnizaciones oportunas y justas como correlato de las expropiaciones, entre otras. Estas disciplinas estn reguladas, por ejemplo, en la Seccin A del Captulo X del proyecto de TLC o Acuerdo de Promocin Comercial Per EE.UU.19. Cf. JACKSON, John; DAVEY, William; SYKES, Alan (2002); Legal Problems of International Economic Relations; West Group, St Paul, Minn.; p. p. 197 199.20. Cf. SALACUSE, Jeswald; SULLIVAN, Nicholas (2005); Do BITS really work?: An evaluation of Bilateral Investment Treaties and their grand Bargain; En: Harvard International Law Journal; 46 Harv. Intl L.J.67; p. 7521. Es el caso, por ejemplo, al Captulo 11 del NAFTA, al captulo correspondiente del TLC Chile EE.UU o al captulo correspondiente del TLC CAFTA EE.UU.22. El programa de promocin de TBIs fue lanzado por EE.UU. en 1977, siguiendo el modelo europeo y con tres finalidades especficas. En primer lugar, asegurar indemnizaciones prontas y adecuadas ante eventuales expropiaciones. En segundo lugar, proteger las inversiones americanas en otros pases. Y en tercer lugar, lograr que las controversias y el tratamiento de las inversiones sean despolitizados. Cf. JACKSON, John; DAVEY, William; SYKES, Alan; Ibid. ; p. 198.23. Cf. MANNING CABROL, Denise (1995); The Imminent Death of the Calvo Clause and the Rebirth of the Calvo Principle: Equality of Foreign and National Investors; En: Law and Policy in International Business; Symposium: The United States and Transition Economies: Legal and Business Strategies for Public and Private Success; 26 Law & Poly Intl Bus. 116924. No es una casualidad que el tratado de libre comercio originalmente vigente entre Canad y Estados Unidos no haya contenido reglas de arbitraje inversionista Estado y que una vez incorporado Mxico al NAFTA y producida la ampliacin de dicho tratado de libre comercio, se incorpor la figura del arbitraje inversionista Estado. Ver: AMIRFAR, Catherine; DREYER, Elyse (2007); Thirteen Years of Naftas Chapter 11: The Criticisms, the United States Responses, and Lessons Learned; En: New York International Law Review; 20 N.Y. Intl L. Rev. 39.25. A diferencia de la aplicacin tradicional de la reclamacin diplomtica, que ocurra usualmente en forma reactiva y ex post.26. Cf .ODUMOSU, Ibironke (2007) ; The Antinomies of the (continued) relevance of ICSID to the Third World; En: San Diego International Law Journal; San Diego Intl L. J.; 345; p. 35827. UNCTAD (2006); IIA Monitor, International Investment Agreements; UNCTAD/WEB/ITE/IIA/2006/7; p. 2.28. Cf. SALACUSE, Jeswald; SULLIVAN, Nicholas; Ibid.29. Ver: Referencia a la intervencin de Anna Joubin-Bret, representante de UNCTAD en un reciente foro organizado por la American Society of International Law; ASIL y por la Investment Treaty Arbitration; ITA, sobre el futuro del arbitraje que involucra a los Estados; En: http://www.opiniojuris.org/international_legal_theory_and_teaching ; consultada, abril 2007.30. La ratificacin de dichos tratados no fue pacfica en EE.UU e incluso provoc movilizaciones populares de protesta; como seala Alford: When news of the terms of the treaty broke, there were literally mobs in the streets. Chief Justice John Jay was declared a traitor and burned in effigy. George Washington's reputation was assailed as never before, with Thomas Jefferson describing the treaty as a "monument of venality."; Ver: ALFORD, Roger P. (2003); The American Influence on International Arbitration; En: Ohio State Journal on Dispute Resolution; 19 Ohio St. J. on Disp. Resol. 69.; p. 72.31. Cf. TIETJE, Christian (2003); Grundstrukturen und aktuelle Entwicklungen des Rechts der Beilegung internationaler Investitionsstreitigkeiten; En: Arbeitspapiere aus dem Institut fr Wirtschaftsrecht, Martin Luther Universitt, Halle Wittenberg; Heft 10; p. 5.32. En su oportunidad, presidente de la Corte Suprema de los EE.UU33. Cf. AGUILAR ALVAREZ, Guillermo; PARK, William (2003); The New Face of Investment Arbitration: Nafta Chapter 11; En: Yale Journal of International Law, Summer 2003, p. 266.34. Cf .ODUMOSU; Ibid.35. Por Centro Internacional de Arreglo de Disputas entre Inversionistas y Estados, del Banco Mundial.36. Sobre la descolonizacin en tiempos posteriores a la Segunda Guerra Mundial, ver informacin de Naciones Unidas en: http://www.un.org/spanish/descolonizacion/main.htm37. Cf. SHAN, Wenhua (2007) ; Is Calvo Dead?; En: American Journal of Comparative Law; 55 Am. J. Comp. L. 123; p. 12438. Cf. BISHOP; Ibid.39. Cf. SHAN; Ibid.40. Tanto Donald Shea como Denise Manning-Cabrol, son los dos principales autores abocados al anlisis de los alcances de la Doctrina y de la Clusula Calvo.41. Traduccin del autor: Hay dos principios cardinales que constituyen la teora Calvo; primero, que los Estados soberanos son libres e independientes, gozan del derecho a partir del principio de equidad y a la libertad respecto de cualquier interferencia por parte de otro Estado, ya sea por la va del uso de la fuerza o de medios diplomticos. Y, segundo, que los extranjeros no tienen derechos ni privilegios que no sean equivalentes a los de los nacionales, en consecuencia, solo les corresponde recurrir ante las autoridades locales para iniciar las acciones correspondientes.42. Ver: BISHOP, Doak; ETRI, James (1996); International Commercial Arbitration in South America; En: www.kslaw.com ; visitada en agosto 2007.43. Cf. SHAN Ibid.; p. 126.44. Ibid.45. Ibid.46. Ver: http://www.congreso.gob.pe/ntley/Imagenes/Constitu/Cons1933.pdf ; Articulo 31.- La propiedad, cualquiera que sea el propietario, est regida exclusivamente por las leyes de la Repblica y se halla sometida a las contribuciones, gravmenes y limitaciones que ellas establezcan.Artculo 32.- Los extranjeros estn, en cuanto a la propiedad, en la misma condicin que los peruanos, sin que en ningn caso puedan invocar al respecto situacin excepcional ni apelar a reclamaciones diplomticas.47. Cf. MANNING CABROL; Ibid.; p. 1179 1180.48. Cf. SHAN Ibid.; p. 129.49. Cf. JACKSON, John; DAVEY, William; SYKES, Alan (2002); Ibid..; p. p. 170 - 208.50. Cf. McMICHAEL, Philip (2000); Development and Social Change; Pine Forge Press, California, London, New Delhi; p. 14.51. Ver: KUNDMULLER, Franz; HERENCIA, Salvador (2006); Estrategias para la Agenda Econmico Social de la Comunidad Andina; Comisin Andina de Juristas, Corporacin Andina de Fomento; Lima Per; p. p. 73 78.52. Ver: http://www.worldwidewords.org/qa/qa-wor3.htm53. Cf. SHAN Ibid.54. Resolucin No. 3281, GA 3201 (S-VI), Off. Doc. GA. UN 6to spec. sess., Doc. UN A/S-6/3201 (1974), 3. Consultar en: http://daccessdds.un.org/doc/RESOLUTION/GEN/NR0/743/60/IMG/NR074360.pdf?OpenElement55. Ver: KUNDMLLER, Franz (2006); El Arbitraje en los AIIs 2005 2006. Balance General e Innovaciones; En: Revista Peruana de Arbitraje No. 3/2006; Editorial Grijley, Lima Per; p. p. 209 241.56. Cf. SHAN Ibid. ; 134 135.57. Ibid.58. Ibid; p. 138.59. Ver: Convenio Ciadi, Reglamento y Reglas; CIADI 15 Rev. 1; Washington D.C.; p. 11; En: http://www.worldbank.org/icsid/basicdoc/basicdoc.htm60. Ver Convencin MIGA en: http://www.miga.org/sitelevel2/level2.cfm?id=110761. Ver:http://www.uncitral.org/uncitral/es/uncitral_texts/arbitration/NYConvention_status.html62. El anlisis de la llamada Doctrina Hull excede los lmites de este breve trabajo, pero es pertinente precisar que la Organizacin Econmica para la Cooperacin y el Desarrollo, OECD informa sobre dicha doctrina, destacando que un nmero importante de pases desarrollados la respaldaron, cuando sta fuera estructurada por el Secretario de Estado de EE.UU., Cordell Hull, en respuesta a las nacionalizaciones mexicanas llevadas a cabo en 1936 contra empresas petroleras norteamericanas radicadas en Mxico. Hull sostuvo en aqul entonces que toda expropiacin o nacionalizacin tena como correlato el pago de una compensacin o indemnizacin pronta, adecuada y efectiva, siendo ste un correlato de la regla de Derecho Internacional que ordena el pago de indemnizaciones por concepto de expropiacin. Sin embargo, los pases en vas de desarrollo brindaron su apoyo a la doctrina Calvo durante los aos 60 y 70, en la gestacin de las principales Resoluciones de las Naciones Unidas en materia econmica. Por ejemplo, en 1962, la Asamblea General aprob la Resolucin sobre Soberana Permanente de los Estados sobre Recursos Naturales, destacando el derecho a la nacionalizacin la propiedad extranjera, a cambio de una compensacin apropiada. De esta manera, Naciones Unidas busc crear una frmula de consenso entre pases desarrollados y en vas de desarrollo. El hecho es que en 1974, las Naciones Unidas rechazaron claramente la frmula Hull, siguiendo as la doctrina Calvo, al momento de adoptar la Carta de Deberes y Derechos Econmicos de los Estados. Si bien sta establece lo referido a la compensacin adecuada en su Artculo 2(c), de otro lado precisa que en cualquier caso en que surja una controversia respecto de una compensacin, sta deber ser resuelta bajo la legislacin nacional del Estado receptor de la inversin y bajo la Jurisdiccin estatal de dicho Estado. Sin perjuicio de ello, tambin es cierto que la frmula Hull se incorpora bajo diversas modalidades en una amplia gama de AIIs vigentes en la actualidad. Esta breve descripcin nos da una idea de la complejidad del DII y de la importancia del arbitraje entre Estados e inversionistas para decidir en las controversias suscitadas en este mbito de especializacin jurdico econmico. Ver: OECD (2004); Indirect Expropriation and the Right to Regulate in International Investment Law. Working Papers on International Investmen No. 2004/4.63. Cf. MANNING CABROL; Ibid.; p. p. 1192 1193.64. La ltima vez que se conoci un caso de reclamacin diplomtica que motiv un arbitraje internacional entre dos Estados ante la Corte Internacional de Justicia, fue en el caso Electronica Sicula S.P.A., que curiosamente enfrent a Italia y los EE.UU. en los aos ochenta del SXX. Cf. MANNING CABROL; Ibid65. Cf. SHAN Ibid. ; 141.

http://www.arbitrajecomercial.com/BancoConocimiento/E/el_arbitraje_el_derecho_internacional_de_las_inversiones_y_la_doctrina_calvo/el_arbitraje_el_derecho_internacional_de_las_inversiones_y_la_doctrina_calvo.asp?CodSeccion=1