EL ARBITRAJE EN LA CONTRATACIÓN ESTATAL

Trabajo de grado para optar al título de abogado

PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS

DEPARTAMENTO DE DERECHO PUBLICO

BOGOTÁ, D. C. 2003.

EL ARBITRAJE EN LOS CONTRATOS ESTATALES

Trabajo de grado para optar al título de abogado

LEOPOLDO ROMERO GALVEZ

Director: Dr. Mauricio Villalobos Rodríguez

PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS

DEPARTAMENTO DE DERECHO PUBLICO

BOGOTÁ, D. C. 2003

“Es la razón por sí misma la que hace la vida feliz y agradable, al expulsar todas las ideas y opiniones falsas, y evitar así toda perturbación de la mente” DESCARTES

CONTENIDO Pág. INTRODUCCIÓN 1 1. EL ARBITRAJE FRENTE A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA. 19 1.1. Los diversos mecanismos de solución de conflictos 19 1.1.1 La Autotutela 19 1.1.2 La Autocomposición 21 1.1.3 La Heterocomposición 23 1.2. El concepto de jurisdicción y los mecanismos de heterocomposición 25 1.3. Facultades que otorga la jurisdicción 30 1.3.1. La Notio o posibilidad de conocer el asunto sometido a su resolución. 31 1.3.2. La Juditio o facultad de juzgar aplicando el derecho al caso concreto. 34 1.3.3. El imperium o la facultad de ejecutar lo juzgado 37 1.4. Elementos constitucionales en la definición de la jurisdicción arbitral. 42 1.4.1. La transitoriedad. 43 1.4.2. La habilitación de las partes. 42 1.5. La posición del arbitraje frente al concepto de jurisdicción 46 2. EL ARBITRAJE Y SU EVOLUCIÓN EN COLOMBIA. 50 2.1. Antecedentes históricos. 50 2.2. Definición. 55 2.2.1. Resolución de conflictos intersubjetivos. 58 2.2.2. La intervención de un tercero. 59 2.2.3. Naturaleza disponible del objeto litigioso. 61 2.2.4. Voluntariedad en el sometimiento. 65 2.2.5. Definición definitiva e irrevocable. 69 2.3. Naturaleza jurídica. 70 2.3.1. Tesis privatista. 71 2.3.2. Tesis procesalista. 72 2.3.3. Tesis mixta. 74 2.3.4. Conclusiones. 75 2.3.5. Regulación legal del arbitraje en Colombia. 79 2.3.6. Evolución de las normas generales. 80 2.3.6.1. El artículo 116 de la Constitución Política de 1991. 80 2.3.6.2. El Decreto 2651 de 1991. 83 2.3.6.3. Ley 270 de 1996. 84 2.3.6.4. Ley 315 de 1996. 88 2.3.6.5. Ley 446 de 1998. 90 2.3.6.6. Decreto 1818 de 1998. 99

2.4.2 Evolución normativa del arbitraje en los contratos estatales. 100 2.4.2.1. Ley 4ª de 1964. 100 2.4.2.2. Decreto 150 de 1976. 103 2.4.2.3. Decreto 222 de 1983. 105 2.4.2.4. Ley 80 de 1993. 112 3. LAS CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Y EL CONTENCIOSO CONTRACTUAL. 123 3.1. La reclamación del contratista. 123 3.1.1. Reclamaciones relacionadas con la celebración del contrato. 128 3.1.2. Reclamaciones relacionadas con la ejecución y desarrollo del contrato. 130 3.1.2.1. Reclamaciones relacionadas con los hechos de ejecución del contrato. 131 3.1.2.1.1. La que tiene por objeto la revisión del precio. 131 3.1.2.1.2. Las que tienen por objeto el incumplimiento de obligaciones contractuales y legales. 135 3.1.2.2. Reclamaciones relacionadas con los actos dictados por la administración contratante. 137 3.1.2.2.1. Naturaleza jurídica de los actos administrativos contractuales. 140 3.1.2.2.2. Actos proferidos en ejercicio de potestades unilaterales. 141 3.1.2.3. Reclamaciones relacionadas con la existencia o nulidad del contrato estatal. 147 3.1.3. Reclamaciones relacionadas con la terminación y liquidación del contrato estatal. 149 3.2. Reclamación por las vías judiciales. 151 3.2.1. La jurisdicción contencioso administrativa como jurisdicción autónoma. 152 3.2.2. La acción contractual. 157 3.3. Reclamación por la vía arbitral. 159 3.3.1. Reglas de funcionamiento del arbitraje. 160 3.3.2. La competencia de los tribunales de arbitramento. 164 3.3.2.1. Cuando la materia es el contrato mismo: definición de nulidades. 169 3.3.2.2. Competencia sobre asuntos relacionados con los hechos de ejecución. 173 3.3.2.3. Competencia arbitral respecto a los actos que dicte la administración contratante. 174 3.3.2.3.1. Antecedentes normativos y legislativos. 175 3.3.2.3.2. La exclusión de prohibición en la Ley 80 de 1993. 183 3.3.2.3.3. La inescindibilidad de los actos administrativos contractuales y sus efectos. 188 3.3.2.4. Competencia arbitral para liquidar contratos estatales. 193

4. ESTADO ACTUAL DEL ARBITRAJE EN LA CONTRATACIÓN ESTATAL Y DIFICULTADES PARA SU EVOLUCIÓN. 195 4.1. El marco normativo frente a las posiciones jurisprudenciales. 196 4.2. Tendencias reguladoras del arbitraje en la contratación estatal. 204 4.2.1. La omisión o exclusión normativa. 204 4.2.2. La prohibición expresa. 205 4.2.3. La consagración expresa. 209 4.3. Cuestiones que el Estado y las entidades públicas pueden someter al arbitraje. 211 4.3.1. El conflicto transigible en materia de contratación estatal 213 4.3.2. Opinión sobre la materia transigible en contratación estatal. 218 4.4. El aporte del arbitraje a la dinámica de la contratación. 221 4.4.1. La congestión de la justicia contencioso administrativa y las soluciones planteadas. 223 4.4.2. El arbitraje como estrategia de desregulación y de descongestión. 229 4.5. Hacia una competencia plena de los tribunales de arbitramento. Una posible solución legislativa. 232 CONCLUSIONES 243 BIBLIOGRAFÍA 249

INTRODUCCIÓN

Los nuevos retos de la administración de justicia Para evaluar el progreso de una Estado moderno y democrático en lo referente a la forma en que se resuelven los conflictos jurídicos que se presentan entre sus habitantes, y entre estos y quienes ejercen el poder público, es necesario comprender el aporte actual del derecho contemporáneo para poder detenerse en la revisión de los problemas que aquejan hoy a la provisión de justicia y su consecuente solución. Es evidente que el proceso de cambio global ha determinado una nueva forma de abordar el tratamiento de los conflictos jurídicos, por un lado, como efecto de la redefinición del papel del Estado en su relación con la sociedad civil, así como también en la comprensión de las exigencias sociales por un servicio de justicia heterogéneo que garantice en términos reales el bienestar social. Cada época en la historia de la humanidad ha inventado una forma de solucionar los conflictos, que ha sido concordante tanto con las costumbres de ese momento como también con las exigencias imperantes del bienestar social, pasando de la aplicación de justicia por mano propia en consideración a los factores de supervivencia y sometimiento de los individuos, a la privatización o autocomposición del conflicto, hasta llegar a la consolidación de la heterocomposición fundamentada en la resolución litigiosa por un tercero y como alternativa judicial derivada de la función jurisdiccional encomendada al Estado 1 . 1 “La historia indica que las primeras formas asumidas para la resolución de conflictos entre hombres fueron productos de sus propias decisiones. Ya porque aplicaban la ley del más fuerte, o bien porque convenían una pauta de acercamiento que evitaba profundizar la crisis. En ambos casos se partía del enfrentamiento individual, no existían terceros involucrados, y si eventualmente estaban, en realidad compartían el interés de uno de los contradictores. La organización.Esta progresión indica que las circunstancias presentes que influencian a la sociedad, a partir de sus costumbres, aspiraciones y conquistas, implican replantear constantemente el concepto del ejercicio de la función judicial, de tal forma que la solución de conflictos se constituya en un factor determinante para el desarrollo y evolución del bienestar social. Si bien es cierto que la función jurisdiccional ejercida por el Estado a través del poder judicial, es fruto de un proceso histórico de dimensión mental colectiva a partir de la necesidad del uso de la justicia como factor de conservación y como factor de cambio, no lo es menos que el conflicto que permite la intervención del poder judicial se intensifica y se torna cada vez más complejo, por efecto de los avances y transformaciones aceleradas de la industria y la tecnología, lo que

implica – considerando la premisa de evolución del sistema jurídico- la aparición y adecuación de nuevos métodos para la solución de conflictos como respuesta a las necesidades del entorno social. Si se tiene en cuenta que la Edad Contemporánea se configuró a partir del modelo de la sociedad industrial, trayendo aparejados cambios dramáticos en lo político, social y económico –se recuerda como en Inglaterra el temor a la desocupación por la irrupción de la máquina de vapor provocó incluso una ola de suicidios mientras un desesperado sin empleo asesinaba al presidente de Estados Unidos-; a la vez que se de la familia trajo una inteligencia diferente. La armonía de la convivencia, la interrelación y los afectos permitieron valorar adecuadamente la convivencia de implementar una sociedad sin perturbaciones. De esta manera, el patriarca con sus consejos, el culto a la sabiduría de la ancianidad, el respeto por el padre o cabeza de familia, la misma relación parental y los vínculos provenientes de la amistad, sugirieron nuevas formas de conciliación y avenimiento, pues cada uno en su ocasión y destino procuraba no afectar la vida en comunión. Pero si la paz y la concordia no se podían obtener, era natural que la causa o motivo de la contienda fuera sometido al juicio de un tercero, que según su leal saber y entender (ex aequo bono) perseguía .cimentaba el sistema jurídico que con pocas variantes rige hasta hoy; no debe extrañar la consolidación de la sociedad informática 2 de ahora, enfrentada a cambios y transformaciones que estamos presenciando. Mientras esas conmociones ocurren por efecto de las transformaciones sociales, el derecho acumula cada vez más complejidad debido al aumento considerable de la conflictividad a partir de desafíos nuevos como las acciones de clase, los conflictos ambientales, el derecho espacial, nuevas figuras financieras, la bioética, genética y transgenética, clonación, etc., advirtiendo sobre la necesidad de evaluar como será el nuevo modelo de sociedad y consecuentemente qué formas tendrá el derecho, los órganos administradores de justicia y la misma función del abogado en el futuro. Para asumir el efecto del avance acelerado de las transformaciones actuales en lo referente a la solución de conflictos, urge la necesidad de un sistema fuerte y confiable de administración de justicia que no sólo consolide el estado de derecho necesario para el fortalecimiento democrático, sino que, además, asegure la pronta solución de conflictos de intereses, mediante la correcta e imparcial aplicación de la ley, propiciando un ambiente de seguridad jurídica que favorezca el desarrollo económico. Ante los desafíos que le impone la globalización a los Estados, estos han respondido con una serie de políticas de ajuste y reforma en lo interno (privatización, modernización) y hacia el exterior (apertura, integración), para recuperar, al menos en parte, la efectividad que la pérdida de soberanía ha deteriorado. resolver la diferencia GOZAÍNI, Oswaldo A. Formas Alternativas para la resolución de conflictos. Depalma, Buenos Aires, 1995, pág. 1 y ss. 10 Como la define CASTELLS: “un nuevo paradigma tecnológico organizado en torno a las tecnologías de la información”. CASTELLS. La era de la información. Economía, sociedad y cultura. vol. I. “La sociedad red”. Alianza.

Madrid (1996), pág. 47..Y en esta ocasión también la justicia se ha visto afectada. El sector de la justicia es uno de los más representativos del Estado, no sólo por la función que desempeña, sino también en el sentido de ser uno de los menos permeables al cambio. Sin embargo, el paso del tiempo y el desenvolvimiento del tráfico económico, han venido creado un clima de reforma favorable y no es de sorprender que se hable crecientemente de introducir en la administración de justicia las herramientas y los métodos modernos que en otrora resultaban repulsivos en la provisión de justicia. El propio concepto filosófico de justicia varía desde el esquema en el que prevalecen los derechos del individuo (catálogo de derechos de primera generación) al de privilegiar su interrelación (proteger la convivencia y las aspiraciones sociales), y desde el concepto distributivo al de imparcialidad como un deber ser de solución de conflictos; y es frente a esa noción de imparcialidad en donde se encuentra el punto de partida que desencadena toda la discusión relativa a los métodos alternativos de solución de conflictos. Los requerimientos de la sociedad frente a la complejidad de los conflictos actuales, anuncian un interés por fortalecer y tecnificar la imparcialidad como postulado básico en la provisión de justicia, más aún cuando parece que se hubiera generalizado un sentimiento por parte de los asociados relacionado con la falta de credibilidad en el valor fundamental de la justicia, causado en gran parte por la crisis de accesibilidad y eficiencia de los órganos comunes de administración de justicia. El investigador BRIAN BARRY ofrece un análisis detallado y sistemático de los tipos de explicaciones de lo que es la justicia. Por un lado la justicia se presenta como ventaja mutua y por otro, como imparcialidad. Ambas teorías son importantes y comparten dos rasgos centrales: el primero es que tienen en común la idea de que en las cuestiones de justicia surgen conflictos de intereses entre personas o grupos diferentes y en segundo lugar, también comparten la idea de que la justicia es algo sobre lo que podría alcanzarse un acuerdo racional. BARRY, Brian. Teorías de la Justicia. 1ª Edición, Barcelona, Edit. Gedisa, 1995, pág. 25..Los anteriores planteamientos son los que han impulsado durante la última década, la promoción y generación de movimientos que propugnan por la creación de un contexto legislativo y social que permita la implementación de los mecanismos alternos de solución de conflictos desde una perspectiva que atienda a la realidad de las necesidades coyunturales, así como también posibilite la incorporación de dichos procesos en cada medio en particular como una respuesta para contribuir a conformar una cultura de consenso que sea el nuevo paradigma sobre las cuales se sustenten las relaciones cotidianas en el conjunto del entorno social. En el caso de América Latina, países como Argentina, Bolivia, Uruguay, Brasil, Perú, Ecuador, Colombia, Panamá, Costa Rica y Guatemala, evidencian dichos movimientos que han representado reformas específicas en sus sistemas judiciales para con ello facilitar la incorporación de los métodos alternos de solución de conflictos como una práctica corriente de la vida social, lo que se

traduce en esquemas de cambio concebidos como alternativas jurídicas que facilitan el acceso a la justicia. Pero frente a tal realidad, la implementación de la alternatividad no ha sido pacífica, ya que para algunos el esquema propuesto significa la privatización de la justicia a través de la eliminación del Poder Judicial, mientras que para otros se constituye en el necesario complemento que viabiliza y facilita el flujo comercial interno y externo imperante. Aquella reticencia inicial es natural por cuanto la influencia que ejerce en los diversos países de Latinoamérica la rigidez del derecho continental y con más preponderancia cuando se trata de implementar la alternatividad en la solución de litigios que involucran relaciones de derecho público. No obstante aquella reticencia inicial, existe un consenso relativo a la necesidad de dinamizar las instituciones propias del derecho administrativo a fin de adecuarlas al contexto de las necesidades sociales imperantes. El profesor titular de derecho. administrativo de la Universidad de Salamanca, doctor RICARDO RIVERO ORTEGA, concluye después de considerar como una de las funciones del derecho administrativo la de posibilitar la actuación de las administraciones públicas, que “ante las nuevas necesidades de la administración, el derecho administrativo debe reaccionar aportando normas idóneas: de procedimiento, organización, personal, etc.”4 ; para terminar citando a SCHUPPERT en cuanto a que “la administración necesita un arsenal de herramientas funcionalmente adecuadas que aseguren la calidad y la aceptación de sus decisiones por los ciudadanos”5 La Humanidad ha dedicado buena parte de sus esfuerzos a encontrar solución a sus conflictos, unos conflictos que han llegado a ser aceptados como una desgracia, un problema irresoluble propio de la condición humana, que, como máximo, podía aspirar a intentar regular, gestionar o reprimir. La importancia de esto ha llevado a todas las sociedades a dotarse de instituciones que procuren conducir los conflictos hacia soluciones razonables de convivencia. Han sido diversas las manifestaciones que en diversos lugares del mundo plantean la importancia de contar con instrumentos que permitan la solución de conflictos por la vía alterna, todas encausadas por la búsqueda de un propósito común: dotar a los ciudadanos de herramientas de convivencia que los acerquen mejor a la solución de sus problemas y les permitan alcanzar –por lo menos en cuanto a la justicia se refiere– el bienestar social. A manera de ejemplo sobresalen las siguientes manifestaciones: RIVERO ORTEGA, Ricardo “La renovación de las instituciones jurídico-administrativas: Prospectiva del derecho administrativo español”, en Universitas, Revista de la Pontificia Universidad Javeriana, No. 96, 1999, pág. 370. Citado por RIVERO ORTEGA, Ricardo op. cit., pág 369..— Los centros de estudios militares y estratégicos de algunos países significativos poseen programas de investigación en el campo de la resolución de conflictos. Algunos

ejemplos son el Colegio de la Guerra o la Universidad Militar de Estados Unidos. — El Banco Interamericano de Desarrollo, apoya e intensifica el proceso de implementación de métodos alternativos de solución de conflictos mediante prestamos no reembolsables, demostrando así el gran interés que suscita la introducción de estos métodos en las legislaciones. — El Parlamento de Cataluña aprobó, en el año 1998, una proposición de ley sobre la resolución de conflictos. — La UNESCO proclamó el año 2000 como año internacional de la Cultura de Paz y se refirió a la necesidad de desarrollar políticas culturales de prevención y solución de conflictos. De manera similar lo han expresado también las Naciones Unidas. — En Estados Unidos especialmente, pero también en todas partes, el número de empresas, agencias públicas y ONG dedicadas a la solución de conflictos suman algunos miles. La implementación y acelerado desarrollo de alternativas para la solución de conflictos es producto de los retos que ha afrontado la administración de justicia durante los últimos 20 años y dado el dinamismo y la consolidación de los mismos como un asequible mecanismo de provisión de justicia, resulta pertinente detenerse y valorar las implicaciones que podría tener tal alternatividad en la solución de conflictos que involucran al derecho administrativo y en particular el ejercicio de poderes públicos, partiendo por supuesto de los nuevos desafíos del derecho administrativo, entre ellos el relacionado con la superación de la insuficiencia de la clásica garantía jurisdiccional. 2. La consolidación del arbitraje en Colombia como Método Alternativo en la Solución de Conflictos y sus implicaciones en los litigios propios de la contratación estatal. En Colombia, los métodos alternativos de solución de conflictos surgieron en un principio como una intención para reducir la morosidad y la congestión generalizada de litigios civiles y comerciales, después de ensayar repetidamente la fórmula común de la modificación de los códigos de procedimiento y el incremento en el número de jueces, sin que tal solución produjera los dividendos esperados. Frente al particular ilustran los siguientes apartes contenidos en una publicación editada por la Cámara de Comercio de Bogotá: “En efecto, una constante dentro de ese proceso de judicialización siempre fue asignarle al Estado, entiéndase presidente, ministros, jueces, la total y absoluta responsabilidad del desastroso estado de cosas en materia de administración de justicia con exclusión absoluta de la sociedad civil y de todos los ciudadanos en particular. Como si la congestión, la dilación, la truculencia con que se administran los procesos, la inmoralidad misma en sus diversas manifestaciones se hubiera producido por generación espontánea en el sector gubernamental y no fuera, definitivamente, el resultado de la acción de los

particulares y de cierta clase de procuradores judiciales obsesionados por la contienda judicial y su resultado exitoso en la misma, sin importar el precio y los métodos empleados.”. Cámara de Comercio de Bogotá, El arbitraje, la alternativa actual, Bogotá, 1997, págs. 18 y 19..Ese cambio de estrategia se concreta con la expedición de un nutrido cuerpo de normas que entran a regir en 1989, encaminadas a descongestionar los despachos judiciales, promover la conciliación, la amigable composición y rediseñar el arbitraje, asignándole a los particulares un renovado papel dentro de la problemática de la resolución de controversias. A partir de entonces, la solución de conflictos mediante mecanismos alternos, se constituyó en una opción válida para resolver las carencias del poder judicial que venían incrementándose de manera progresiva y dramática, rescatando en primer lugar el valor de la solución directa, asistida o no, reposicionando el arbitraje en sus diversas opciones y dejando al juez como última instancia cuando las partes, por acción directa, no logran, por la naturaleza o complejidad de la situación, recomponer la controversia surgida entre ellas. Esta circunstancia se vino a fortalecer con la expedición de la Constitución política de 1991, la cual eleva a rango constitucional la posibilidad de acceder a la conciliación y al arbitraje como medios alternativos de solución de conflictos. En efecto, el artículo 116 de la Constitución consagra en su inciso final las instituciones jurídicas que permiten a los particulares en determinados casos ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia, a saber: la conciliación y el arbitraje. Establecidos los anteriores antecedentes constitucionales y legales, el arbitraje como método alternativo para la solución de conflictos emprende un vertiginoso desarrollo impulsado por la ponderable labor asumida por los Centros de Conciliación y Arbitraje de las Cámaras de Comercio en todo el país, que se encargaron de promocionarlo hasta posicionarlo en pocos años como una alternativa expedita y efectiva para resolver conflictos de índole comercial y con ello propender por la armonización y pacificación de la sociedad..En ese orden de ideas, el arbitraje en Colombia se constituye en un mecanismo alternativo, excepcional, transitorio y para algunos específico de solución de conflictos que encuentra base constitucional indiscutible y cuyo desarrollo ha sido enorme en los últimos años como producto de una serie de tratados y convenciones internacionales que le dan viabilidad, al punto que ha sido reconocido como un proceso ideal dado el pragmatismo y la oralidad que lo caracterizan, así como la circunstancia de adaptarse fácilmente a los avances tecnológicos. Pero ese vertiginoso desarrollo también se ha enfrentado a reacciones jurisprudenciales y doctrinales bastante contrapuestas, especialmente en lo referente a la viabilidad del arbitraje en la solución del conflicto contencioso administrativo y en particular frente a las controversias suscitadas en torno de los contratos estatales y los actos administrativos generales y contractuales, a partir del contenido del principio de legalidad que fundamenta el actuar administrativo. En el derecho administrativo, al igual que en el derecho

privado, la tendencia al conflicto ha venido generando congestión de los despachos judiciales 7 y tal circunstancia constituye la causa inmediata y eficiente de la legislación que afianzó dentro del ordenamiento jurídico colombiano, a partir de 1991, la posibilidad de hacer uso de una institución que junto con otras que se le asemejan, como podría ser la amigable composición o la transacción, tuvieron su origen en una decisión propia y directa de los hombres para solucionar de forma pacífica sus conflictos en aras a privilegiar además la imparcialidad a la que se ha venido haciendo referencia. La dilación de la justicia administrativa se constituye en un escudo para tender obligaciones que de suyo son innegables, pero que por razones administrativas o presupuestales, amén de intereses políticos o administrativos desviados, se aplazan a la espera de un veredicto de la justicia contenciosa. En no pocas oportunidades la apelación de los fallos de los tribunales administrativos ante el Consejo .En cuanto a las controversias que se generan alrededor de un contrato estatal, las cuales han devenido en un importante factor de congestión en la jurisdicción contencioso administrativa, La Ley 80 de 1993, desarrollada para darle mayor relevancia a los postulados y principios establecidos en la Constitución de 1991 referentes a los nuevos conceptos de administración y gobierno imperantes para la época, no fue ajena a la necesidad de promocionar métodos alternativos para la solución de conflictos, con la finalidad de propender por la descongestión de los despachos mediante la regulación de instituciones tales como la transacción y el arbitraje con fundamento en la inclusión de la cláusula compromisoria o aceptación del pacto compromisorio. Así, en la exposición de motivos del proyecto inicial que culminaría con la expedición de la Ley 80 de 1993, se dejó en claro la importancia de consolidar métodos alternativos para resolver disputas relacionadas con la actuación contractual, tal como se deja entrever en el siguiente aparte: “siguiendo tesis modernas que buscan descongestionar los despachos judiciales de todas aquellas materias, respecto de las cuales las propias partes pueden arreglar directamente sus diferencias o sus conflictos, con lo cual se devuelve a la comunidad la capacidad de solución de conflictos que le quitó progresivamente un proceso lento pero persistente de jurisdiccionalización, y además, como efecto trascendental del postulado de la autonomía de la voluntad, el cual, como se ha indicado, caracteriza al contrato estatal, el proyecto consagró una serie de mecanismos ágiles, sencillos, claros que se orientan a que las partes contratantes solucionen directamente los problemas no litigiosos y las diferencias y discrepancias surgidas de la actividad contractual, evitando en lo posible, las vías judiciales."8 de Estado y la formulación de recursos extraordinarios es utilizada por la administración para dilatar su acatamiento. Se resalta que con anterioridad a la Ley 80 de 1993, el conjunto de normas que regulaban la contratación estatal se encontraban contenidas en el Decreto 222 de 1983, y, en especial el artículo 76 autorizaba a las partes del contrato para someter a decisión de árbitros “…las diferencias que se susciten en relación con el contrato…”., lo que supone un desarrollo del arbitraje como método

alternativo para la solución de conflictos en la contratación estatal dentro de un periodo de tiempo considerable y durante el cual se fue fortaleciendo y delimitando por efecto de la diversas decisiones arbitrales proferidas en conflictos originados en este tipo de contratos. No obstante aquel vertiginoso desarrollo, actualmente existen distintas posiciones doctrinales y jurisprudenciales en torno a las controversias suscitadas en los contratos estatales, especialmente cuando esta de por medio el ejercicio de los poderes inherentes a la administración pública a través de actos administrativos contractuales. En efecto, hay quienes distinguen la legalidad del acto administrativo de sus restantes efectos, particularmente los patrimoniales y económicos, para sustentar la admisión del arbitraje como alternativa para solucionar un conflicto originado en un contrato estatal influenciado por una decisión administrativa manifestada en un acto administrativo, por concernir intereses singulares inherentes a las partes susceptibles de disposición y transacción. Otra opinión, partiendo de la inescendibilidad de la legalidad del acto administrativo y sus efectos cualesquiera fueren, rechaza toda posibilidad de transacción, conciliación y arbitraje, al ser prácticamente imposible referirse a uno sólo de estos tópicos sin tocar los restantes. 8 Proyecto de Ley No. 63 de 1992. Consejería para la Modernización del Estado. Régimen de .De esta manera se plantea una compleja problemática para la procedencia del arbitraje tratándose de controversias en las cuales está de por medio un acto administrativo, tanto más si se trata del ejercicio de las acciones contractuales cuando se hubiere proferido un acto administrativo de esta naturaleza, lo que presupone impugnarlo para obtener un fallo de fondo. Abordar esta problemática nos lleva a encontrarnos con decisiones jurisprudenciales incoherentes con posiciones inicialmente adoptadas, además de discusiones doctrinales enriquecedoras por contrapunteos que defienden una y otra posición, al igual que una latente espera por delimitar y afianzar la materia litigiosa que en contratación estatal puede ser susceptible de arbitraje. Vale la pena advertir que la administración pública nunca ha sido una institución estática y que por lo tanto la renovación de sus instituciones debe responder a las necesidades manifestadas por las coyunturas actuales, en especial lo concerniente a la solución de conflictos, en donde la transformación es una tarea constante para adaptar las circunstancias sociales, políticas, económicas y técnicas cambiantes, prescindiendo si es del caso, de los prejuicios y de los dogmas que puedan impedir la evolución del derecho. 3. Un horizonte por esclarecer. Conscientes de los retos que las actuales coyunturas económicas y sociales le imponen a la provisión de justicia y aceptando la complejidad que han venido matizando los conflictos de ahora, especialmente por lo que atañe a las relaciones jurídicas en donde el Estado con la colaboración de los particulares debe propender por la satisfacción de necesidades colectivas cada vez más dinámicas y exigentes, 20

Contratación del Estado, ESAP, 1992, pág. 155..urge escrutar en el interior de las fuentes formales del derecho los elementos de juicio que permitan aclarar que tan extraño y exótico resulta en la contratación administrativa la utilización del arbitraje como método alternativo para solucionar controversias, en especial cuando se encuentra de por medio un acto administrativo contractual. Para la doctrina nacional, así como para la jurisprudencia y los aportes del derecho comparado, no existe discusión alguna en torno a la viabilidad del arbitraje para resolver diferencias de contenido mercantil y civil, por lo que se puede afirmar sin cavilaciones la pertenencia natural del arbitraje al derecho privado nacional e internacional. Ahora, es reconocido de antaño que el contenido del derecho público obedece a tros principios y orientaciones que involucran conceptos relacionados con el interés general y el bien común que prima facie resultan antagónicos a la intromisión de la justicia arbitral, pero que merecen ser evaluados dentro del contexto litigioso de la época en lo referente a la idoneidad del objeto, la naturaleza de la controversia y los asuntos contencioso administrativos de orden contractual susceptibles de arbitraje como método alternativo de solución de conflictos. Tal diagnóstico requiere además, la revisión del esquema relativo a los principios y orientaciones relacionados con las potestades excepcionales de la administración, ejercidas con ocasión a la celebración y ejecución de un contrato estatal, para posteriormente definir si en el ejercicio de las facultades arbitrales para dirimir controversias contractuales estatales, se pudiese usurpar la competencia de la jurisdicción contencioso administrativa en su calidad de sede judicial por naturaleza para definir litigios de éste tipo. El examen de las circunstancias planteadas implica ocuparse primeramente del análisis de la naturaleza, características, requisitos y finalidades del arbitraje, los elementos que lo identifican, así como los objetivos que persigue, de acuerdo con los fundamentos constitucionales y legales vigentes, teniendo en cuenta además las diversas interpretaciones doctrinales y jurisprudenciales que le dan alcance a su definición normativa, para posteriormente adentrarse en el estudio de la contratación estatal, específicamente en lo relativo a las discrepancias que pueden surgir en la actividad contractual, y así entonces formular una tesis frente al problema jurídico de la competencia arbitral para dirimir controversias estatales de naturaleza contractual. Materia de análisis para la solución del problema jurídico planteado consiste en la definición y evolución del concepto de potestades excepcionales y las indicaciones normativas relacionadas con los mecanismos para la solución de controversias que puedan presentarse con ocasión a la celebración, ejecución y liquidación de los contratos estatales y la posibilidad de incluir la cláusula compromisoria o celebrar un compromiso, para así valorar de manera crítica cuáles son las materias susceptibles de ser definidas en el foro de un arbitraje y cuáles están vedadas de manera exclusiva a la jurisdicción contencioso administrativa, proponiendo para ello si es del caso una nueva concepción jurídica que sea compatible con las exigencias de la contratación estatal moderna.

Con tales previsiones, se desarrolla una investigación jurídica a partir de la interpretación de las fuentes formales del derecho, encaminada a tomar una posición crítica y visionaria desde el punto de vista jurídico, racional y lógico respecto a la evolución del arbitraje como mecanismo alternativo para la resolución de controversias estatales de origen contractual y su delimitación formal y material. Las diversas y reiteradas posiciones que en la actualidad han venido siendo esgrimidas por la jurisprudencia y la doctrina, al igual que las opiniones suscitadas al.interior de los Centros de Conciliación y Arbitraje, concernientes a las limitaciones del arbitraje para dirimir cierto tipo de litigios originados en un contrato estatal, ponen de presente la existencia de diferentes criterios fundamentados en razones de índole jurídico y práctico. De esta manera, la importancia de desarrollar una monografía jurídica orientada al estudio y valoración del tema propuesto, se justifica en la utilidad de fijar una posición crítica y debidamente fundamentada acerca de la competencia arbitral en la definición de controversias contractuales de origen estatal y con ello contribuir a darle claridad a un tema novedoso y polémico, tarea que aún no ha sido realizada con la suficiencia y técnica requerida. Antes que coadyuvar con algunas de las diversas opiniones que se han venido generando sobre el tema, este trabajo pretende valorar jurídicamente las circunstancias relativas a las controversias contractuales estatales y su definición en la instancia arbitral, en especial cuando está de por medio el ejercicio de las facultades exorbitantes de la administración pública, para con ello establecer nuevos criterios que resulten utilitarios en la práctica. Del contenido de la investigación desarrollada, se podrá percibir de manera reiterada cómo la renovación de la administración pública y del derecho administrativo es una labor constante de adaptación a las circunstancias sociales, políticas, económicas y técnicas cambiantes en cuanto a que la administración nunca ha sido ni podrá ser una institución estática. Importante contribución para el planteamiento del criterio jurídico pretendido lo constituirá el análisis de la legislación comparada, de donde se extraen interesantes referencias acerca de la validez del convenio arbitral administrativo, su aplicación y sus inconvenientes, su incidencia en las relaciones comerciales internacionales y la búsqueda de reglas globales que permitan dirimir controversias contractuales dentro de la jurisdicción arbitral internacional y su reconocimiento al interior de las legislaciones de cada país. Es efecto, se utilizará de manera comparativa las más relevantes disposiciones y planteamientos que la legislación comparada y los organismos multinacionales han esgrimido respecto al arbitraje público. Para ello, se tendrán en cuenta las disposiciones del Protocolo de Ginebra, la Convención de Moscú, la Ley Europea Uniforme, la Ley Uniforme de la UNCITRAL, el Convenio de Nueva York, el Convenio de Panamá, la Convención de Washington y la Convención Europea de Arbitraje Comercial, así como las principales disposiciones de la Cámara de Comercio Internacional de París, sin

desconocer el tratamiento jurídico que respecto al arbitraje público se presenta en diversas legislaciones de otros países. No sobra advertir que las limitaciones objetivas del análisis están demarcadas por el contexto anteriormente citado, por lo que la valoración estará dirigida a formular una tesis jurídica con consecuencias teóricas y prácticas para el debido ejercicio de la acción contractual dentro del arbitraje colombiano, precisando los elementos jurídicos del arbitraje, la jurisdicción contencioso administrativa y la contratación estatal. La ciencia jurídica debe abordarse a partir de la investigación, lo que implica conocer e interpretar las fuentes formales del derecho para adecuarlas correctamente a las coyunturas actuales, por lo que el análisis, explicación y valoración del tema desarrollado en el presente trabajo de grado, requiere del planteamiento de cuestionamientos mediante un conocimiento crítico y lógico acerca de la razón de ser y el horizonte de la jurisdicción arbitral cuando en su foro se plantean controversias que por su naturaleza parecieran resultar extrañas al conocimiento de árbitros. .Es el caso de las controversias contractuales estatales. Materia que será objeto de la presente investigación para efectos de dilucidar la posibilidad o no, de ser conocidas en el foro del arbitraje, evaluando sus restricciones y proponiendo una tesis jurídica que se adecue a las exigencias actuales, aportando no sólo herramientas jurídicas sino a la vez prácticas con el fin de colaborar en el desarrollo del arbitraje en la solución de este tipo de controversias e intentar con ello, porque no, zanjar las discusiones acerca de la titularidad de la jurisdicción y competencia al existir un pacto arbitral originado en la ejecución de un contrato estatal. Las consecuencias teóricas y prácticas que resulten de la investigación, servirán de apoyo académico útil para fijar los criterios que deben ser atendidos por las entidades estatales en el ejercicio de la contratación estatal al incluir la cláusula compromisoria o suscribir un pacto compromisorio, de tal forma que sea compatible con las finalidades inherentes de la contratación y se constituya, como debe serlo, en una verdadera directriz para la solución alternativa de conflictos, y no en un pacto que pierde su validez en detrimento del acceso a la justicia y de las garantías procesales constitucionales. Estoy convencido e intentaré extender tal impresión en la presente monografía, que el análisis y valoración de los temas jurídicos que más polémica originan, deben ser acometidos desde un enfoque flexible y dinámico, innovador e inspirador, de tal forma que se consiga el deseo de colaboración con la evolución del derecho y se zanjen las discusiones contradictorias mediante la promoción de planteamientos jurídicos críticos y lógicos contenidos en un trabajo serio, profundo, metódico y ante todo actual, de tal forma que de su lectura surja la inevitable reflexión acerca de la importancia de no fijar posiciones prematuras sin antes recordar que la tarea del jurista consiste en transformar el derecho y adecuarlo a las realidades contemporáneas.

2. EL ARBITRAJE FRENTE A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA. 2.4. Los diversos mecanismos de solución de conflictos Ante un determinado conflicto jurídico que supone la necesidad de satisfacer intereses subjetivos de las partes que recaen sobre una controversia específica, la evolución del concepto de provisión de justicia se circunscribe de antaño a tres formas de composición: la autotutela, la autocomposición y la heterocomposición. El proceso de manejo de conflictos incluye todas las técnicas empleadas para prevenir el desarrollo de situaciones conflictivas, ya sea impidiendo que resulten en un comportamiento destructivo o poniéndole fin al mismo a través de la remoción de sus causas por medio de algún acuerdo o mediante la resolución del conflicto. La resolución se constituye en el mecanismo adecuado para los conflictos que giran en torno a necesidades básicas o valores y exige la transformación de las relaciones mediante la solución de los problemas que produjeron la conducta conflictiva. En ese orden de ideas, las técnicas empleadas para resolver un determinado conflicto jurídico, van desde la participación exclusiva de las partes enfrentadas hasta la vinculación de un tercero imparcial dotado de poderes específicos para darle solución a la controversia planteada. 1.1.4 La Autotutela La autotutela es un mecanismo de solución de conflictos por la acción directa de una parte; esta es una forma primitiva de resolución basada en la fuerza para resolver una.determinada controversia. Implica por lo tanto el ejercicio de una acción material directa destinada a poner término al conflicto si una de las partes en pugna determina el uso de la fuerza. En la autotutela generalmente se emplea la fuerza material o fuerza física o dentro del concepto de fuerza moral, que el ordenamiento jurídico positivo actual lo llama vicio del consentimiento. La forma más primitiva de autotutela la constituye el mecanismo de justicia por mano propia en donde impera la idea del uso de la fuerza como procedimiento legítimo para la solución de los conflictos y que representaba para las sociedades en formación una garantía de represión frente a conductas genéricamente reprochables. En un principio el mecanismo aparece por ausencia de un poder legítimamente constituido que permitiera juzgar con las garantías necesarias las imputaciones que las partes involucradas en un conflicto se hacían entre sí, por lo que la justicia por propia mano proponía una forma simple y extralimitada de hacer justicia con la participación exclusiva de las partes en conflicto. No obstante el origen primigenio y su superación histórica, el mecanismo de justicia por propia mano hoy por hoy es aún aplicado por ciertas comunidades y bajo determinadas circunstancias, unas veces relacionadas con la impotencia de un poder judicial legítimamente constituido que no está en la capacidad de resolver específicos conflictos jurídicos, otras veces como mecanismo legítimo y aceptado en ciertas jurisdicciones especiales de conformidad con sus propias normas y procedimientos.

Una sociedad contemporánea, sometida a un catálogo de normas y principios que legitiman la provisión de justicia, no puede verse atrapada en la dinámica perversa de las formas más primitivas de autotutela respecto a los conflictos de intereses entre.particulares o entre estos y el Estado, por lo que resulta reprochable que en la actualidad y no obstante ser casos aislados, aún se aplique justicia por propia mano. De ahí la importancia de adaptar las instituciones y los mecanismos de administración de justicia a las nuevas realidades de tal forma que se atienda la insatisfacción permanente de los usuarios para que no se presente una insuficiencia en la provisión de justicia que termine por legitimar formas de autotutela ya superadas como la aplicación de la justicia por propia mano. 1.1.2. La autocomposición Es una forma de solución del conflicto que opera cuando entre las partes se produce un arreglo en forma directa por un acuerdo de voluntades que extingue el conflicto. Ella presupone la existencia del conflicto y el posterior acuerdo para ponerle término. Es una forma directa de solución del conflicto cuando las partes le ponen fin y se constituye esencialmente en un medio positivo de solución del mismo. Hoy en día este mecanismo ha tenido su mayor campo de ocupación en conflictos internacionales a raíz de no existir tribunales con jurisdicción suficiente y que permiten excluir el proceso como forma de solución de conflictos. Son las partes en conflicto quienes habilitan la forma de solución del conflicto, no necesitan la mediación de un tercero para que decidan por ellos, pero puede existir un tercero que ayude a la solución, es decir, a su decisión. No obstante considerarse la autotutela como una forma de composición de conflictos superada por la historia, aún existen ciertas instituciones jurídicas plenamente válidas fundamentadas en este tipo de composición; es el caso de la cláusula penal que se constituye en una especie de autotutela privada, que como remanente histórico reconoce la ley, por cuanto ella de alguna manera suple la función judicial, puesto que en el rol liquidatorio de perjuicios la tutela del Estado queda como sucedánea..Las formas más comunes de autocomposición son las siguientes:

A. Transacción: En las partes hay duda en los límites de cada uno de los derechos. Las partes ejecutan la transacción, hay derechos inciertos, no son determinados. La transacción les da certeza y las partes acuerdan mediante la autocomposición.

B. B. Amigable composición: Es una forma de autocomposición en donde las partes nombran representantes para que actúen en su nombre, son personas cercanas a las partes que proponen fórmulas de arreglo a fin de crear el ambiente para

que las partes lleguen a acuerdos que los satisfagan. El amigable componedor actúa como un mediador-facilitador, no decide por las partes, ayuda a dar alternativas de solución. Es una forma de autocomposición indirecta, el mediador hace propuestas para acercar a las partes, sugiere, es neutral y jamás toma partido por uno u otra. El mediador busca que las partes solucionen sus conflictos C. Conciliación: Es una oportunidad para el encuentro de dos partes en conflicto que con la participación de un tercero se disponen a solucionarlo. En este evento el conciliador propone fórmulas de arreglo a las partes en conflicto con el fin de resolver la disputa, pero serán las partes quienes acogerán o no las fórmulas planteadas. El tercero participa tratando de acercar a las partes, sólo eso, no negocia, posibilita que las partes lo hagan. La conciliación es una forma particular de mediación en la que el tercero neutral e imparcial, además de facilitar la comunicación y la negociación entre las partes, puede proponer fórmulas de solución que las partes pueden o no aceptar según sea su voluntad. Se observa como por ejemplo en los Estados Unidos, el término conciliación ha sido abandonado por la percepción negativa que tal concepto inducía en las.partes, especialmente en materia de conflictos de familia, por dos razones: por la idea de que la conciliación ponía fin al conflicto entre las partes de manera definitiva, y por su semejanza con el término reconciliación, que resultaba contrario a lo que buscaba una pareja en proceso de divorcio o separación. Por esa razón se ha hecho énfasis en el término mediación. En Australia, Canadá, Argentina, Uruguay, Perú, España y Colombia, por tan sólo citar algunos ejemplos, el término conciliación se usa como sinónimo de mediación. Comprende entonces el mecanismo de autocomposición, aquellos medios en los cuales son las propias partes confrontadas las que resuelven sus desavenencias, en ejercicio de la autonomía de la voluntad, ya sea de manera directa o asistidos por terceros neutrales que facilitan el diálogo y la búsqueda de soluciones al conflicto. 1.1.3. La heterocomposición. Se constituye en un mecanismo de solución de conflictos en donde interviene un tercero con la facultad de decidir sobre el fondo de la materia litigiosa y a partir de las consideraciones expuestas por las partes. Los mecanismos de heterocomposición lo componen aquellos medios en los cuales las partes enfrentadas someten la solución de sus conflictos a terceros que se encargan Según LINDA SINGER, “Estos métodos menos formales y por lo general más privados, ofrecen posibilidades a las partes de participar activamente y controlar más de cerca el proceso de solución de sus conflictos; se inspiran en las costumbres de los grupos religiosos estrechamente unidos y de ciertos grupos étnicos de inmigrantes desde los puritanos del siglo XVI, hasta

los Holandeses de New Amsterdam, los judíos de East Side de Manhattan, los Escandinavos de Minessota y los Chinos de la Costa Oeste. Todos estos grupos resuelven las diferencias dentro de sus respectivas comunidades a través de la mediación, de los ministros de la iglesia o de los ancianos”, Settling Disputes. 1994, Second Edition. Westview Press..de resolverlos independientemente de la autonomía de la voluntad de las partes. En este grupo se ubican tanto los métodos de justicia formal, como el arbitraje en su naturaleza jurídica actual de mecanismo alterno de solución de conflictos. La heterocomposición surge como respuesta a la necesidad de civilizar las métodos de resolución de conflictos y con ello evitar que las formas más primitivas de autotutela condenaran la protección de derechos mínimos sobre la vida, la integridad personal y la propiedad que las sociedades en su camino a la civilización empiezan a determinar como valores absolutos. Antes de ser la justicia formal, como manifestación del poder jurisdiccional del estado y en consonancia con los postulados de la tridivisión del poder, se evidencia en la historia que el arbitraje es una de las primeras formas de resolver los conflictos jurídicos que se presentan entre las gentes, ya que su origen se atribuye a la época primitiva. En tal sentido, antes de la conformación de los estados como modernamente se conciben, ya operaba el arbitraje como mecanismo principal para la heterocomposición de controversias dada su característica de medio natural más próximo al ciudadano para la solución de sus problemas cotidianos, de manera que por tal motivo precede históricamente al proceso jurisdiccional estatal. Una vez concebida la compleja organización estatal y con ella la noción del poder público, la heterocomposición como mecanismo para la resolución de conflictos se concentró en principio en el ejercicio de la administración de justicia a través del Algunas de las referencias más remotas sobre el arbitraje pueden localizarse en inscripciones babilónicas, en relatos bíblicos o en el sistema romano. En la tercera ley de las Partidas (año 1263) se expresa el siguiente texto: "Contiendas tienen entre si los hombres algunas veces, y las ponen en manos de avenidores, y la carta de aveniencia llamada compromiso"..poder judicial del estado 12 , por intermedio de funcionarios investidos de jurisdicción y con la función de dar aplicación a las normas jurídicas que conforman el ordenamiento positivo. En un principio la función pública de administrar justicia la detentaba el poder jurisdiccional del Estado, ya que dentro de una moderna concepción de lo que deben ser las funciones del Estado, no puede tampoco exigirse la exclusividad del poder jurisdiccional por cuanto también la rama ejecutiva y legislativa en ocasiones la desempeñan 13 , al igual que de manera temporal –tal como lo veremos en el siguiente capítulo- los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia ya sea como conciliadores o árbitros.

1.2. El concepto de jurisdicción y los mecanismos de heterocomposición. Históricamente, la humanidad en su afán por establecer garantías que permitieran una eficiente provisión de justicia, ha buscado técnicas que le faciliten a los integrantes de la comunidad ponerle fin a sus intereses encontrados: desde la aplicación de la justicia por mano propia mediante posiciones de venganza general (autotutela), el hombre evolucionó hacia diferir a terceros imparciales la decisión de sus conflictos, aceptando de antemano el carácter obligatorio de las medidas que ellos tomaren (tránsito de autocomposición a heterocomposición). Para el caso de nuestro ordenamiento jurídico, la Ley 270 de 1996 o Estatutaria de la Administración de Justicia, define en su artículo 1º, que se entiende por administración de justicia en los siguientes términos: “La administración de justicia es la parte de la función pública que cumple el Estado encargada por la Constitución Política y la ley de hacer efectivos los derechos, obligaciones, garantías y libertades consagrados en ellas, con el fin de realizar la convivencia social y lograr y mantener la concordia nacional.”. 13 Tal como acontece con el artículo 174 de la C.P., que expresamente confiere jurisdicción al Senado para adelantar los procesos por las acusaciones que formule la Cámara de Representantes contra el presidente, magistrados de la Corte Suprema, Consejo de Estado, Corte Constitucional, Consejo Superior de la Judicatura y el fiscal general de la Nación, por “hechos u omisiones ocurridos en el desempeño de los mismos”. Comprendida la noción de heterocomposición como mecanismo para la resolución de conflictos en donde las partes con intereses intersubjetivos que recaen sobre una determinada materia litigiosa, ponen en conocimiento de un tercero aquel objeto para que lo resuelva en consideración a sus atribuciones jurisdiccionales, resulta importante detenerse a examinar el concepto de jurisdicción para efectos de precisar los poderes que tanto para la justicia formal como para el arbitraje se encuentran en cabeza de quienes resuelven el conflicto, y, por ende, aclarar conceptos difusos que aún andan sueltos en el ambiente jurisprudencial y doctrinal que hace referencia al arbitraje. Etimológicamente el concepto de jurisdicción (del latín iuris dictio), significa declarar, imponer el derecho. De acuerdo con el diccionario de la Real Academia Española 14 , el vocablo jurisdicción tiene diversas acepciones: puede significar el poder o autoridad que se tiene para gobernar y poner en ejecución las leyes o para aplicarlas en juicio; o el territorio en que un juez ejerce sus facultades de tal; o también el término de un lugar o provincias; o, finalmente, autoridad, poder o dominio sobre otro. En un sentido preciso y técnico, de acuerdo con lo señalado por EDUARDO J. COUTURE, la palabra jurisdicción se refiere a la función pública de hacer justicia. Noción que consideramos apropiada dado el contenido etimológico de la misma y la utilización que ha venido desarrollándose. De igual forma existen infinidad de trámites de la administración de contenido puramente jurisdiccional, tal como lo son muchos aspectos del Concordato y del

Estatuto Tributario. 14 REAL ACADEMIA ESPAÑOLA, Diccionario de la Lengua Española, t. II, 20ª ed., Madrid, Edit. Espasa-Calpe, 1984, pág. 805. COUTURE Eduardo J., Fundamentos de Derecho Procesal Civil, 3ª ed., Buenos Aires, Edit. Depalma, 1966, pág. 28..En ese orden de ideas, el concepto de jurisdicción hace referencia al poder o facultad y deber del Estado para realizar el derecho, por medio de órganos encargados al efecto, ya sea a pedido de parte o de oficio y cuyo objetivo final es la actuación del derecho sustancial para resolver situaciones jurídicas y satisfacer las pretensiones aducidas. Ahora, ratificando lo expresado por HERNÁN FABIO LÓPEZ BLANCO, no se discute que la jurisdicción es una función pública, “por cuanto otorga a quienes la ejercen, una serie de poderes y facultades, e imponen a su vez unos deberes y responsabilidades que hacen que la jurisdicción desborde el marco de la potestad, que, por esencia, no implica en todos los casos necesariamente esos correlativos deberes y responsabilidades”16 . La heterocomposición la hemos definido como un mecanismo para la resolución de conflictos en donde una tercera persona decide, impone, obliga por la fuerza a que se cumpla su decisión. Esa fuerza que permite la obligatoriedad de la decisión proferida es posible por efecto de la función jurisdiccional con la que se encuentra investido el funcionario que adjudica el derecho en disputa. En cuanto a la justicia formal como alternativa de heterocomposición, la jurisdicción como función pública se circunscribe a los órganos y personas especialmente capacitados para ejercerla. Tal órgano por regla general es el jurisdiccional, ya que en ciertas circunstancias especiales la jurisdicción radica en cabeza de otras ramas del Poder Público, como la Legislativa y la Ejecutiva. La otra alternativa de heterocomposición de un conflicto corresponde al arbitraje, mecanismo alterno de solución de conflictos por medio del cual la disputa se somete 34.a un tribunal de arbitramento compuesto por particulares, quienes en un principio no tienen la investidura de jueces del estado ni ninguna otra de carácter oficial, aunque adquieren la primera para efectos de adelantar y fallar el proceso que se someta a su conocimiento, desplazando naturalmente a la justicia formal en el conocimiento de dicha cuestión. De acuerdo con nuestro ordenamiento constitucional, en ambas modalidades de heterocomposición, tanto los jueces que conforman la rama judicial del poder público, como los árbitros habilitados por las partes mediante el pacto arbitral, ya sea bajo una cláusula compromisoria contenida en un contrato o por efecto de un compromiso suscrito, la función de administrar justicia es equivalente, unos y otros se encuentran investidos de jurisdicción y por lo tanto están en capacidad de imponer el derecho. En efecto, la Constitución Política de Colombia de 1991 incluyó en su artículo 116, entre las autoridades legitimadas para administrar justicia –investidas de jurisdicción- a los particulares en calidad de árbitros habilitados por las partes, según los términos de la ley 17 . Así, el arbitraje participa de las mismas calidades de la justicia formal, en cuanto es una función pública en cuyo proceso se cumplen las garantías constitucionales de audiencia bilateral, el

derecho de defensa y el debido proceso, y, adicionalmente sus fallos son vinculantes y de obligatorio cumplimiento por las partes. 16 LÓPEZ BLANCO Hernán Fabio., Instituciones de Derecho Procesal Civil Colombiano, 7ª ed., Bogotá, Edit. Dupré, 1997, pág. 95. 35 17 Durante la elaboración de la presente monografía, el Congreso Nacional mediante Acto Administrativo No. 03 del 19 de diciembre de 2002 reformó el contenido del último inciso del artículo 116 de la Constitución Política en los siguientes términos: “Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de jurados en las causas criminales, conciliadores o en la de árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley”..Compartimos la posición de LÓPEZ BLANCO en cuanto a que el arbitraje no puede considerarse como excepción a la característica de función pública que tiene la jurisdicción, ya que los árbitros en el ejercicio de sus cargos, desempeñan una misión que implica jurisdicción, para cuyo ejercicio se equiparan a los jueces y por lo tanto se someten al mismo régimen de responsabilidad civil, penal y disciplinaria. Así mismo el pacto arbitral no es exceptivo del carácter de función pública que tiene la jurisdicción; únicamente debe entenderse como excepción a los requisitos que la ley exige para ser juez (título, nombramiento, confirmación, experiencia judicial, etc.); pero sin incidir para nada en el carácter de función pública que tiene la jurisdicción.18 Es entonces el arbitraje como mecanismo de heterocomposición, una jurisdicción alternativa a la función jurisdiccional del Estado desempeñada por la rama judicial, establecida institucionalmente para administrar justicia a los asociados, según los términos de la ley, mediante la resolución de conflictos con autoridad de cosa juzgada. Permite la anterior afirmación considerar al arbitraje como una función pública de administración de justicia y por lo tanto referirse al mismo bajo el concepto de jurisdicción arbitral. No obstante la anterior afirmación, existen específicas diferencias entre la jurisdicción formal y la jurisdicción arbitral, unas en razón de las facultades que otorga históricamente el concepto de jurisdicción y otras de contenido constitucional y legal. Diferencias que es preciso ir estableciendo para poder comprender hasta donde llegan las facultades de los árbitros para resolver los conflictos que se les encargan y con ello decantar la información que se requiere para adentrase en el análisis del arbitraje en la solución de controversias de la contratación estatal. 36 18 LÓPEZ BLANCO Hernán Fabio, op. cit., pág. 95..1.3. Facultades que otorga la jurisdicción. Históricamente la jurisdicción comprende cinco facultades otorgadas a los funcionarios de ella investidos: la notio, referente a la posibilidad de conocer el asunto sometido a su resolución, la vocatio o potestad de llamar a juicio, la coertio como potestad de constreñir al cumplimiento del rito procesal, la juditio o facultad de juzgar propiamente dicha aplicando el derecho al caso concreto y por último el imperium o poder para ejecutar lo juzgado.

En cuanto a las atribuciones que otorga la jurisdicción relacionadas con la otestad de llamar a juicio (la vocatio), y la de constreñir al cumplimiento del rito procesal (la coertio), no habrá necesidad de detenerse para efectos de encontrar alguna diferencia entre la jurisdicción formal y la jurisdicción arbitral, toda vez que una y otra son ejercidas en ambos mecanismos de heterocomposición por el simple hecho de otorgar a quienes la detentan, la facultad de administrar justicia. Por el contrario, respecto a la atribución de conocer los asuntos sometidos a resolución (notio), como la facultad de juzgar propiamente dicha (juditio), y la posibilidad de poder ejecutar lo juzgado (imperium), el concepto de jurisdicción para la justicia formal y el arbitraje presentan notas distintas que habrán de exponerse para ir delimitando los temas que se resuelven al interior de una y otra, sin perjuicio de la profundización que más adelante se hará. En efecto y para el caso de la jurisdicción contencioso administrativa 19 , los principios y normas contenidas en el Código Contencioso Administrativo, así como la evolución 3719 Aunque la jurisdicción como facultad de administrar justicia es una, por razones técnicas y con miras a una mejor y más adecuada prestación de dicho servicio, se puede distinguir en ella diversos órdenes estrechamente vinculados con las diferentes ramas del derecho sustancial o material..jurisprudencial y doctrinaria, permiten identificar las facultades derivadas del concepto de jurisdicción, tal como lo entramos a detallar. 1.3.1. La notio o posibilidad de conocer el asunto sometido a su resolución. El conflicto sometido a la jurisdicción contencioso administrativa lo comprende la materia contencioso administrativa, constituida por la controversia jurídica surgida entre el administrado y la administración, en torno a la actividad de ésta por existir contradicción o desacuerdo en la valoración jurídica de un acto, hecho o contrato de la administración 20 , en consonancia con lo indicado por el artículo 83 del Código Contencioso Administrativo. Por lo tanto, la jurisdicción contencioso administrativa está instituida precisamente para juzgar las distintas controversias que emanen del ejercicio de la actividad del Estado mediante la aplicación del derecho administrativo y de los distintos criterios que la doctrina y la jurisprudencia han venido elaborando, por conducto de tribunales especiales incorporados al órgano jurisdiccional y dotados de jerarquía propia. En cuanto a la jurisdicción arbitral y advirtiendo que será tema de mayor análisis más adelante, se observa que el concepto de la notio como la posibilidad de los árbitros para conocer de determinado conflicto, está limitada por dos circunstancias: 1) La habilitación que las partes en conflicto confieren a los árbitros para que la controversia suscitada se resuelva en el foro de un tribunal de arbitramento, 38 20 CARLOS BETANCUR JARAMILLO sostiene que de la materia contencioso administrativa se infieren los siguientes elementos: “a) Un conflicto jurídico o un desacuerdo de valoración de la misma índole; b) Las partes de ese conflicto identificadas como el administrado y la administración en cualesquiera de sus manifestaciones, ordinariamente en su papel de demandada; c) El

cuestionamiento jurídico de la actividad administrativa lesiva del orden jurídico o de los derechos de los administrados; y d) Un tribunal independiente de la administración que decide con apoyo en normas propias y especiales, con fuerza de verdad legal.”. BETANCUR JARAMILLO Carlos, Derecho Procesal Administrativo, 5ª ed.,Medellín, Edit. Señal Editora, 1999, pág. 30..habilitación que se refiere a la fuente generatriz o “Pacto Arbitral”, comprensivo del compromiso y de la cláusula compromisoria; y 2) Que la controversia sea susceptible de transacción, es decir, que el conflicto sea de carácter transigible, calificación jurídica inherente a la validez y a la idoneidad del objeto sometido a un tribunal de arbitramento 21 . Obsérvese que en principio la notio conferida a la jurisdicción arbitral tiene límites precisos. El primero, relacionado con el negocio jurídico delegativo o de deferimiento que constituye la fuente genuina del arbitraje, por el cual los sujetos de una relación jurídica controvertida difieren su solución a terceros para su definición en ejercicio de la autonomía de la voluntad 22 ; el segundo, referente a la naturaleza de la controversia, la cual ha de ser transigible, es decir susceptible de transacción y recaer sobre derechos que puedan comprometerse o disponerse. Limitación que surge del desarrollo legal de la institución mediante disposiciones que precisan el objeto sobre el cual debe recaer. Cuando se trata de controversias originadas en el campo del derecho privado, el contenido de la notio en la jurisdicción arbitral no presenta mayores inconvenientes, ya que el conocimiento de un determinado conflicto por parte de un tribunal de arbitramento se encontrará limitado conforme con la determinación de las controversias objeto de arbitramento que hacen las partes al suscribir el pacto arbitral en sus dos formas, y adicionalmente por la procedencia de la transacción, sin 21 El inciso primero del artículo 1º del estatuto arbitral, modificado por al art. 111 de la Ley 446 de 1998 indica que: “El arbitraje es un mecanismo por medio del cual las partes involucradas en un conflicto de carácter transigible, difieren su solución a un tribunal arbitral, el cual queda transitoriamente investido de la facultad de administrar justicia profiriendo una decisión denominada laudo arbitral”, observándose que de acuerdo con nuestra tradición jurídica, el conocimiento de una determinada controversia jurídica por parte de un tribunal de arbitramento, requiere de la habilitación previa de las partes y que el conflicto sea de carácter transigible. 39 22 En algunas situaciones, el arbitraje dimana de una específica disposición jurídica, disciplinándose imperativamente para determinados asuntos, verbi gratia, tratándose de la solución de determinados conflictos de intereses (art. 452 del Código Sustantivo de Trabajo)..perjuicio de algunos temas específicos n donde imperativamente se le ha prohibido 23 . Ahora, cuando el objeto de la controversia es un conflicto originado en el campo del derecho público, la notio de la jurisdicción arbitral presenta unas notas adicionales que iremos decantando en el presente trabajo. Por ahora, es pertinente advertir que en Colombia la práctica del arbitraje administrativo o estatal fue consagrada inicialmente, mediante la Ley 4º de 1964, reiterada por el Decreto 150 de 1976, el Decreto 222 de 1983 y el Código Contencioso

Administrativo o Decreto 01 de 1984, reforzándose su desarrollo en materia de contratación estatal de acuerdo con la Ley 80 de 1993. Por lo anterior, hoy no se discute la posibilidad de que los entes estatales suscriban un convenio arbitral, eso sí sobre materias susceptibles de transacción, para diferir el conocimiento y decisión del conflicto a un tribunal de arbitramento. Lo que habrá de precisarse es sí la notio que posibilita la intervención para el conocimiento de una determinada controversia a la jurisdicción arbitral, es decir a lo que nos referimos como la valoración jurídica de los actos, hechos y contratos de la administración, es susceptible de diferirse al conocimiento de árbitros manteniendo sus limitantes: el pacto arbitral y la controversia susceptible de transacción. 23 En el estado actual de nuestra legislación, es igualmente improcedente el arbitramento en lo referente a las relaciones de familia por constituir núcleo esencial de la sociedad y concernir a hipótesis en cuya preservación es evidente el interés del Estado, además de la indisponibilidad aneja a su naturaleza y razón de ser. En este aspecto el ordenamiento es anfibológico en tanto que muchos asuntos de familia son susceptibles de conciliación y, por ello, no existiría argumento admisible para la exclusión del arbitramento.40 Sin embargo, en nuestro juicio, en el ordenamiento actual, algunas controversias relativas al régimen económico del matrimonio no están excluidas del arbitraje al versar sobre derechos disponibles y transigibles, verbi gracia, conflictos en torno de la simulación, disposición fraudulenta u ocultación de gananciales. También las disputas en torno a la declaración de la unión marital de hecho entre compañeros permanentes y el régimen de bienes, podrán ventilarse en el foro de un tribunal de arbitramento..En otras palabras y para efectos del tema desarrollado, la posibilidad que detentan los árbitros para conocer y decidir materias contencioso administrativas bajo las consideraciones de la facultad y limitaciones que otorga la notio como componente del concepto de jurisdicción arbitral. 1.3.2. La juditio o facultad de juzgar aplicando el derecho al caso concreto. Quienes detentan la facultad jurisdiccional dentro del género de la justicia formal, están en la capacidad de resolver un determinado conflicto jurídico mediante la aplicación del derecho, expresando el contenido y alcance jurídico de las normas positivas vigentes dentro del universo legal propio de un ordenamiento jurídico. No obstante lo anterior, nuestro ordenamiento jurídico permite que en ciertos casos especiales, un determinado conflicto jurídico sometido al conocimiento de la jurisdicción formal, pueda ser definido conforme con las reglas de la equidad, es decir, existe la posibilidad para que frente a una determinada controversia jurídica, el fallador cuente con una mayor elasticidad para efectos de tomar ciertas determinaciones saliéndose del estricto marco que señala la ley 24 . Es así como de acuerdo con las reglas procedimentales que rigen la jurisdicción civil, dentro de los poderes de ordenación e instrucción con los que cuenta el juez, se le permite resolver los procesos en equidad siempre y cuando versen sobre derechos disponibles, las

partes plenamente capaces lo soliciten o la ley lo autorice. En ese orden de ideas y en tanto se traten de derechos disponibles, ya sea las partes involucradas en una controversia jurídica y obrando en plenitud de sus capacidades o por disposición legal que lo autorice, la jurisdicción civil permite al fallador resolver litigios a partir de la equidad, con lo cual tal criterio auxiliar se constituye en una 41.verdadera herramienta de decisión aplicada por el juez para dirimir una específica controversia. Ahora, cuando se trata del control judicial que ejerce la jurisdicción contencioso administrativa sobre la actividad de la administración, es preciso advertir que por mandato constitucional ésta debe ajustar su actividad a la ley, lo que permite afirmar que uno de los pilares fundamentales del sistema de garantías de los administrados lo constituye el principio de legalidad que somete la administración pública a la normatividad jurídica, es decir, a las leyes que regulan su actividad. Ese deber de la administración se constituye en un derecho para el administrado, ya que le permite exigir de aquella el respeto por las normas que organizan todos los componentes de la actividad administrativa. Conforme con lo anterior, la facultad de administrar justicia tanto en ejercicio de la jurisdicción formal como de la jurisdicción alternativa por medio del arbitraje, en cuanto a la solución de controversias originadas en la actividad de la administración pública, necesariamente implica que las decisiones que resuelvan determinado conflicto se fundamenten en el derecho positivo vigente. Tal consideración resulta de la aplicación del concepto de legalidad al que esta sometida la actividad de la administración pública, de acuerdo con el alcance del artículo 6º de la Constitución Política y que en materia de contratación estatal se afianza conforme con el artículo 70 de la Ley 80 de 1993 al ordenar el inciso segundo que el arbitraje que surja por las diferencias relacionadas con la celebración, 42 24 De acuerdo con el inciso segundo del artículo 230 de la Constitución Política, la equidad comprende un criterio auxiliar con que cuenta el juez al desarrollar la actividad judicial..ejecución, desarrollo, terminación o liquidación del contrato estatal deberá fallar en derecho 25 . No obstante lo anterior y teniendo en cuenta que en la ejecución de un contrato estatal pueden surgir diferencias de carácter exclusivamente técnico, el Estatuto de Contratación Estatal prevé la posibilidad de conformar tribunales de arbitraje conformados por expertos para efectos de tomar una decisión que tendrá el carácter de definitiva. Esta modalidad, más que una aplicación de la juditio, se constituye en un mecanismo ágil al que acuden las partes para definir una divergencia de orden técnico que no implica la aplicación de las normas positivas vigentes 26 .No obstante lo anterior, la modalidad del arbitraje técnico en Colombia no ha logrado consolidarse como una solución específica a determinadas controversias y su desarrollo ha sido más bien tímido en consideración al temor que representa para las partes someter su diferencia a la solución arbitral cuando el foro lo componen árbitros que no son abogados 27 .

25 Si bien el inciso segundo del artículo 70 de la Ley 80 de 1993 se refiere al “arbitramento en derecho”, consideramos que es más técnico referirse al concepto de “arbitraje” y no al de “arbitramento”, con lo que se mantiene vigente el concepto desarrollado por diversas legislaciones y se adecua en contenido a la noción de toda la institución y no simplemente al procedimiento. 26 Vale la pena citar el siguiente ejemplo del que se vale LÓPEZ BLANCO para precisar el concepto de arbitraje técnico: “Así, por ejemplo, un contrato de seguro ampara la rotura de maquinaria dentro de un periodo determinado en el cual se hará la prueba de un generador. Terminado el mismo, aparentemente sin deterioros en el aparato, se presenta un daño en el equipo cuya causa se atribuye a una circunstancia ocurrida cuando se hacían las pruebas. Las partes no discuten el amparo, tampoco el valor de los perjuicios, jurídicamente no se da polémica, esta se refiere es al momento en que se dio el daño, pues a la par que el asegurado afirma que ocurrió en vigencia de la póliza, la aseguradora dice que fue expirada la misma. Es así como deciden que se pagará la indemnización solicitada de acuerdo con lo que un arbitraje técnico decida.” LÓPEZ BLANCO, Hernán Fabio. Instituciones del Derecho Procesal Civil Colombiano, Parte Especial, t. II, 7ª edición, Bogotá, Dupré Editores, 1999, pág. 800.43 27 El doctor JORGE ENRIQUE IBÁÑEZ NAJAR hace una importante acotación sobre el arbitraje técnico en su artículo “Las reformas a la Constitución Política”, al criticar la redacción y contenido del artículo 116 de la Constitución Política. Afirma IBÁÑEZ que de acuerdo con el contenido del precepto constitucional citado, el arbitraje ha quedado seriamente limitado en la Constitución al exigirse que los árbitros sólo pueden fallar en derecho o en equidad. Aduce que el arbitraje técnico no puede ser utilizado en Colombia, dadas las limitaciones previstas en la norma constitucional. IBÁÑEZ AJAR,.En ese orden de ideas, la juditio como poder y deber emanado del concepto de jurisdicción implica para los árbitros en la solución de controversias originadas con ocasión a la celebración, ejecución y liquidación de un contrato estatal, la aplicación irrestricta del derecho con fundamento en el principio de legalidad, por lo que la decisión que dirima la controversia deberá ser en derecho y nunca en equidad, al igual que como opera la jurisdicción en lo contencioso administrativo. Adicionalmente y siempre y cuando la diferencia consista en un punto estrictamente técnico, podrá resolverse en el foro de un arbitraje técnico en donde la decisión no contendrá temas de derecho y será definitiva para las partes. 1.3.3. El imperium o la facultad de ejecutar lo juzgado. Una de las facultades que más sobresale en el ejercicio de la jurisdicción corresponde al imperium o potestas que consiste en el poder que tiene el funcionario investido de jurisdicción para hacer efectivas las sentencias en las causas que conoce. Por lo tanto la potestad jurisdiccional comprende tanto las facultades necesarias para juzgar como para hacer ejecutar lo juzgado.

Por imperium como componente de la jurisdicción se entiende la facultad que tiene el funcionario investido de jurisdicción para producir los actos coactivos tendientes a la realización práctica del interés tutelado sobre el cual ha recaído una afirmación jurisdiccional de existencia de una voluntad de ley que le protege; no es la ejecución forzada de la misma, sino el poder para realizar la ejecución forzada como satisfacción del mandato judicial.44 Jorge Enrique. “Las Reformas a la Constitución Política”, en Universitas, Revista de la Pontificia Universidad Javeriana, No. 104, Diciembre de 2002, pág. 91..La motivación con la que los asociados acuden al órgano jurisdiccional para efectos de solucionar sus conflictos, consiste en cierta forma en el conocimiento de que si la parte vencida en la actuación se niega a cumplir lo ordenado, se le puede compeler, inclusive mediante el empleo de la fuerza, para que observe lo decidido; la obligatoriedad del mandato judicial se constituye entonces en el presupuesto del poder de ejecución que tiene la jurisdicción. En el ejercicio de la jurisdicción formal, los diversos estatutos procedimentales establecen los sistemas y trámites que deben seguirse para la ejecución de las providencias judiciales siguiendo un principio básico: la ejecución de una providencia corresponde normalmente al juez del conocimiento, es decir a quién profirió la sentencia de primera o única instancia, lo que permite inferir que por atributo de la jurisdicción, quién investido de la misma conoce de una causa tiene el poder o facultad de ejecutar lo juzgado 28 . El imperium o poder de ejecución se realiza, ya sea mediante actos compulsorios (procesos ejecutivos) encaminados a obtener la ejecución forzada, o mediante actos ejecutivos propiamente dichos. La jurisdicción arbitral carece del poder que otorga el imperium por cuanto que la facultad que tienen los árbitros para administrar justicia es transitoria ya que se refiere a un conflicto actual o potencial que una vez resuelto genera el cese de tal facultad y esto se da al momento de proferirse el laudo o decisión arbitral. 45 28 En lo que atañe al proceso contencioso administrativo, el Consejo de Estado se ha pronunciado en los siguientes términos respecto a la ejecución de las sentencias: “(...)Así el artículo 177 de dicho estatuto prevé tanto la ejecución voluntaria por parte de la administración como la coactiva. Respecto a esta última el inciso 4º dispone: “Tales condenas, además, serán ejecutables ante la justicia ordinaria dieciocho (18) meses después de su ejecutoria” (se destaca). Es decir, que la sentencia judicial constituye título ejecutivo cuyo cumplimiento ha de demandarse a través de un proceso ejecutivo ante la justicia ordinaria.” CONSEJO DE ESTADO, sentencia de junio 13 de 1995, exp. 8291. M.P. Dolly Pedraza de Arenas..Tal como se verá en el capítulo correspondiente a la naturaleza jurídica del proceso arbitral, éste se trata de un proceso declarativo o de cognición en donde la actuación procesal de los árbitros va hasta el momento de proferirse el laudo, sin que puedan ejecutar lo resuelto por carecer del poder coactivo emanado del imperium, puesto que es precisamente la jurisdicción formal a través del poder judicial, el único que cuenta con las

herramientas de coacción apropiadas para obligar a los individuos a cumplir las medidas dispuestas por los árbitros. Si se tiene en cuenta que las funciones jurisdiccionales asumidas por los árbitros al momento de conformarse un tribunal de arbitraje son temporales por cuanto cesan al momento de proferirse el laudo arbitral, necesariamente habrá de concluirse que estos carecen de imperium para ejecutar lo resuelto y será entonces la jurisdicción formal a través de sus órganos quién conozca y trámite la ejecución de las decisiones arbitrales 29 . Ahora, en lo que respecta al proceso ejecutivo, una parte de la doctrina admite la eficacia del pacto arbitral para tramitar tales diligencias conforme lo dejo sentado la Corte Constitucional en sentencia C-294 del 6 de julio de 1995, al considerar que de 46 29 El inciso segundo del artículo 1 del Estatuto Arbitral contenido en el Decreto 2279 de 1989 indicaba como característica del proceso arbitral que “los aspectos de ejecución que demanden las condenas en los laudos deben tramitarse ante la jurisdicción ordinaria”. Posteriormente, tal inciso fue eliminado en la nueva redacción que ha dicha norma le imprimió el artículo 111 de la Ley 446 de 1998, sin que esto signifique que tal característica haya desaparecido por cuanto que el parágrafo segundo del artículo 40 del Decreto 2279 de 1989, compilado en el artículo 165 del Decreto 1818 de 1998, prescribe que de “la ejecución del laudo conocerá la justicia ordinaria, conforme a las reglas generales.”. Adicionalmente el artículo 43 del mismo estatuto, compilado en el artículo 167 del Decreto 1818 de 1998, consagra como cese de funciones del tribunal “la ejecutoria del laudo, o de la providencia que lo adicione, corrija o complemente” y a su vez el artículo 114 de la Ley 446 de 1998 advierte que las controversias provenientes de los contratos de arrendamiento se pueden someter a decisión arbitral “pero los aspectos de ejecución que demanden las condenas en los laudos deberán tramitarse ante la jurisdicción ordinaria”. Las anteriores precisiones legales permiten inferir claramente que en el proceso arbitral no se pueden adelantar ejecuciones una vez proferida la decisión arbitral, de tal forma que se cercena de la facultad jurisdiccional otorgada a los árbitros la facultad o poder de imperium..acuerdo con el artículo 116 de la Constitución Política, los árbitros pueden administrar justicia en los términos determinados por la ley y ésta puede deferirles el conocimiento de estos asuntos 30 . Otra parte de la doctrina considera que el esquema correspondiente al trámite del proceso arbitral impide adelantar un proceso de ejecución completo y que sólo es posible y viable tramitar la fase declarativa de dicho proceso, siendo los árbitros competentes para definir si prosperan o no las excepciones de fondo que se llegasen a plantear y dado el caso de que fuere pertinente proseguir con la ejecución, tal etapa correspondería de manera privativa a la jurisdicción formal 31 . Se advierte que si bien es cierto las limitaciones consagradas en la Constitución Política en cuanto a la posibilidad de administrar justicia por parte de árbitros, no establecen ninguna excepción que impida a los árbitros conocer de procesos ejecutivos o de otros procesos en particular, la naturaleza

jurídica del arbitraje que comprende su esencia declarativa o cognitiva, la ausencia de imperium de los árbitros y la imposibilidad de llevar a cabo las medidas ejecutivas propias de los procesos de 30 En sentencia C-294 del 6 de julio de 1995, M.P. Jorge Arango Mejía, proferida con ocasión de la demanda de inconstitucionalidad presentada en contra del primer parágrafo del artículo 2º del Decreto 2651 de 1991, la Corte declaró exequible tal parágrafo aduciendo que la Constitución no establece ninguna excepción que impida a los árbitros conocer de procesos ejecutivos. El parágrafo demandado hace referencia a la facultad concedida a las partes en ciertos procesos para solicitar al juez que someta las cuestiones susceptibles de transacción al trámite de conciliación o posterior arbitraje e indica que tal solicitud “también podrá formularse en los procesos de ejecución en los que se hayan propuesto excepciones de mérito”.47 31 Al respecto LÓPEZ BLANCO afirma: “Si no pueden los árbitros ejecutar su propio laudo menos podrán hacerlo con títulos ejecutivos de otro origen, debe quedar nítidamente sentado que así en un documento se haya estipulado la cláusula compromisoria, si en el evento concreto la pretensión que surge con base en el mismo permite adelantar un proceso ejecutivo, queda sin efecto la previsión y debe acudirse a la justicia ordinaria porque en nuestra actual normatividad del proceso arbitral no es posible que un tribunal de arbitramento adelante un proceso de ejecución en su integridad, pues, recabamos en el punto, nada impide que adelantándose la ejecución ante la justicia ordinaria y ante el hecho de presentarse excepciones perentorias, quieran las partes llevar a decisión arbitral las mismas”. LÓPEZ BLANCO, Hernán Fabio, op. cit. Parte Especial, t. II, pág. 806..ejecución, impide en la práctica resolver íntegramente una pretensión ejecutiva bajo la cuerda de un proceso arbitral. Para algunos es innegable que la potestad jurisdiccional comprende tanto las facultades necesarias para juzgar como para hacer ejecutar lo juzgado. Respecto al arbitraje, el hecho que los árbitros estén impedidos para ejecutar lo juzgado, no significa que carezcan de poder jurisdiccional puesto que decidir administrando justicia sobre un conflicto específico, no es otra cosa que ejercer un poder de jurisdicción. Obsérvese pues como la facultad de imperium como poder derivado de la jurisdicción, presenta sus limitantes dentro de la jurisdicción arbitral, por cuanto la naturaleza misma del arbitraje así lo establece y adicionalmente la temporalidad definida constitucionalmente, como entraremos a definirlo inmediatamente, impide concebir el arbitraje como fase ejecutiva de las decisiones emanadas en su foro o en otras jurisdicciones. En ese orden de ideas, la ejecución del laudo o las condenas impuestas en éstos no son susceptibles de arbitraje y deben tramitarse ante la jurisdicción formal, específicamente ante la jurisdicción ordinaria. La precisión de los poderes que emanan del concepto de jurisdicción permiten establecer diferencias en la potestad de administrar justicia entre quienes por un lado pertenecen a la jurisdicción formal del Estado, conforme con la organización y competencias de los órganos que componen la rama judicial del poder público y por el otro, respecto de quienes se encuentran investidos

transitoriamente de funciones jurisdiccionales para decidir con fuerza vinculante a través de decisiones denominadas laudos, específicas controversias definidas por las partes en conflicto. 48 Obsérvese la importancia de precisar las facultades que emanan de la noción de jurisdicción para establecer e identificar desde ya cuales son los elementos propios de.la naturaleza y esencia del arbitraje en relación con la jurisdicción formal y a partir de tal consideración evitar ambigüedades que pudieran presentarse al asimilar las funciones de los árbitros a las de los jueces, con idénticos deberes, responsabilidades y poderes. No cabe duda que el arbitraje se constituye en un órgano jurisdiccional que administra justicia pero que no hace parte de la jurisdicción formal del Estado, de cuya naturaleza y estructura emanan poderes y facultades restringidas en comparación con los poderes propios de los jueces, tal como quedo expuesto anteriormente. Visto lo anterior, existen otras consideraciones de orden constitucional y legal que permiten precisar con mayor contenido las diferencias y limitaciones de la jurisdicción arbitral frente a la jurisdicción formal. 1.4. Elementos constitucionales en la definición de la jurisdicción arbitral. Conformes con el contenido de la noción de jurisdicción, podemos afirmar que la arbitral sin duda, es una función jurisdiccional, los árbitros administran justicia, son verdaderos jueces y sus fallos son igualmente jurisdiccionales. Pero si bien los árbitros ejercen una función propiamente jurisdiccional, hemos visto que las facultades de la notio, la juditio y el imperium que emanan del ejercicio de la jurisdicción, se encuentran restringidas para los árbitros y por lo tanto limitan la aplicación del arbitraje al cumplimiento de ciertas condiciones. Ahora, con la expedición de la Constitución de 1991 y promoviendo las tendencias contemporáneas que abogaban por la regulación integral del arbitraje, se introdujo una base constitucional indiscutible en donde el constituyente dejó en manos del 49.legislador la facultad de definir la institución del arbitraje dentro del marco de los principios establecidos en el artículo 116 de la Constitución Política. En efecto, de acuerdo con el inciso cuarto del artículo 116 de la Constitución Política, “los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de conciliadores o en la de árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley”. Conforme con los elementos definidos constitucionalmente y que se deben tener en cuenta para el desarrollo legal delegado en el legislador, en aras a precisar los conceptos que identifican y diferencian a la jurisdicción arbitral de la jurisdicción formal, a continuación se resaltan las siguientes consideraciones. 1.4.1. La transitoriedad. Una de las características fundamentales de la jurisdicción formal la constituye la permanencia. Quiere decir que los funcionarios encargados de administrar

justicia dentro de la organización judicial formal del Estado ejercen sus funciones en forma continua. Lo anterior implica que los funcionarios investidos de jurisdicción estén constantemente dispuestos a dirimir o a conocer de trámites iniciados en ejercicio del derecho de acción. De acuerdo con el precepto constitucional referido, la función de administrar justicia por parte de particulares en calidad de árbitros es de carácter transitorio cuando se aduce: “Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de (...) árbitros...”. Vale la pena ensayar una interpretación de la norma para efectos de precisar el contenido y el fin de la noción de transitoriedad definida por el constituyente y de esta forma diferenciarla de la noción de permanencia propia de la jurisdicción formal..Consultando los distintos documentos que recogen la historia de la expedición de la Constitución Política de 1991, se observa que la expresión "transitoriamente" es producto de los debates al interior de la Asamblea Constituyente, en donde se propuso para diferenciar el ejercicio de funciones jurisdiccionales ejercidas de manera ininterrumpida y con dedicación exclusiva por los órganos judiciales, de la función de administrar justicia de carácter complementario y temporal que podían ejercer los particulares, sin dedicarse únicamente a obrar como árbitros o conciliadores. Se observa que el artículo 116 de la Constitución emplea el vocablo "transitoriamente" para referirse a dos formas específicas de acceso a la justicia que complementan el ejercicio permanente y general de esta función por los órganos jurisdiccionales, al describir el ejercicio de las funciones que en condición de conciliadores o árbitros pueden asumir los particulares. No se trata de un traslado permanente de la función, como quiera que no desplaza a la justicia formal. Por eso no es tampoco permanente. Lo que buscó el constituyente al establecer el carácter transitorio de la función de administrar justicia por los particulares, fue garantizar la participación ciudadana en todos los ámbitos, incluso en aquellos tradicionalmente reservados a los funcionarios del Estado, como el de la administración de justicia. En consecuencia, el carácter transitorio de la participación de los particulares en la función de administrar justicia tiene como finalidad abrir un espacio de participación democrática adicional, que complementa la justicia formal del Estado. 51 Desde el punto de vista jurisprudencial, la razón de ser de la transitoriedad ha sido explicada profusamente por la Corte al aducir que la Constitución no tolera que una de las funciones esenciales del Estado contenida en el artículo 2º de la Carta, se .transfiera de manera permanente a los particulares. Sobre éste particular ha dicho la Corporación: "Según el artículo 116 de la C.P., la ley puede transitoriamente atribuir la función jurisdiccional a particulares que obren como árbitros o conciliadores. (...) No es concebible que el ejercicio de la jurisdicción, como función estatal, se desplace de manera permanente y general a los árbitros y conciliadores ( C.P art. 113)". 32

Desde este punto de vista, la transitoriedad de la participación de los particulares en la administración de justicia, depende de que no haya un desplazamiento definitivo de los sistemas de heterocomposición que ofrece la justicia formal. En conclusión, el concepto de transitoriedad empleado en el artículo 116 de la Constitución Política, implica el ejercicio de la función de administración de justicia de manera complementaria y temporal por parte de los árbitros para la solución de un conflicto específico sin que exista un desplazamiento de la justicia formal sino mas bien una sustitución de la misma de acuerdo con la habilitación contenida en el pacto arbitral suscrito por las partes en conflicto. Conforme con tal orientación, se aprecia un segundo elemento diferenciador de orden constitucional entre la jurisdicción formal y la arbitral: La habilitación de las partes. 1.4.2. La habilitación de las partes. En efecto, el precepto constitucional hace referencia no sólo a la transitoriedad del ejercicio de funciones jurisdiccionales por los particulares en calidad de conciliadores 52 32 CORTE CONSTITUCIONAL, sentencia C-057 de 1995, M.P. Eduardo ifuentes Muñoz..o de árbitros, sino que adicionalmente establece su viabilidad a partir de la a voluntad de las partes en conflicto, de permitir que un tercero actúe con las facultades propias para resolver la controversia. A diferencia de lo que sucede en la justicia formal, donde las reglas sobre jurisdicción y competencia predeterminan quién es el juez que resuelve la controversia, el cual no puede ser seleccionado según el designio de las partes interesadas, al acudir al arbitraje las partes pueden escoger quién será quién dirima el conflicto, de acuerdo con las reglas que a bien tengan ellas establecer o en su defecto la institución que lo reglamente al existir desacuerdo en el alcance de la posibilidad que tienen las partes para fijar el procedimiento. Se requiere de un acuerdo previo de carácter voluntario y libre efectuado por las partes que precaven un eventual litigio o se encuentran ante un conflicto actual, para que la función transitoria de administrar justicia pueda ser ejercida por particulares en calidad de árbitros. Para que el arbitraje pueda desplazar a la jurisdicción formal en el conocimiento de un determinado conflicto, “tiene que partir de la base de que es la voluntad de las partes en conflicto, potencial o actual, la que habilita a los árbitros para actuar.”33 . Esta limitación de orden constitucional se relaciona con la facultad de notio que otorga el ejercicio de la jurisdicción, tal como se expuso anteriormente cuando se desarrollo el concepto. Es claro que una de las limitaciones a las que se somete la jurisdicción arbitral al momento de administrar justicia consiste en el tema de la controversia que las partes quieren llevar a una solución de árbitros, la cual se define por efecto de la habilitación de las partes de acuerdo con el contenido del pacto arbitral, fuente genuina del arbitraje. 53 33 CORTE CONSTITUCIONAL, sentencia C-294 de 1995. M.P. Jorge Arango Mejía.El concepto de habilitación de las partes para otorgar la facultad

de administrar justicia a los árbitros, es en últimas la que fundamenta el desplazamiento de la jurisdicción formal y la activación precisamente de los poderes que otorga la jurisdicción con las limitaciones antes explicadas en cuanto al ejercicio de las facultades arbitrales. 1.5. La posición del arbitraje frente al concepto de jurisdicción. Intencionalmente se han expuesto los anteriores conceptos previamente a la definición de la naturaleza y elementos que componen el arbitraje, con el propósito de comprender las formas de resolución de conflictos y la incidencia que sobre ellos tiene el concepto de jurisdicción. Cabe entonces afirmar que una de las formas de heterocomposición consiste en la definición de controversias por parte de particulares en calidad de árbitros, los cuales cumplen una función jurisdiccional al administrar justicia sobre un caso concreto, siendo verdaderos jueces y sus fallos de carácter jurisdiccional, con las limitaciones que a su facultad de administrar justicia resultan de los poderes emanados de la jurisdicción, en especial los referentes a la notio, juditio y el imperium, como de las establecidas en el artículo 116 de la Constitución Política 34 . Si bien es cierto que dentro de los mecanismos de heterocomposición el método tradicional empleado para solucionar conflictos corresponde al que hemos denominado de la jurisdicción formal, la jurisdicción arbitral se constituye en una 54 34 Respecto a la jurisdicción que ejercen los árbitros, la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia en sentencia de marzo 21 de 1991, expediente 2227, expresó: “Un tribunal de arbitramento, sin duda alguna, profiere primordialmente actos jurisdiccionales. Los árbitros obran en forma similar a cualquier juez, ya que mediante un procedimiento preestablecido deben comprobar los hechos planteados por las partes, valorar las pruebas aportadas y extraer de este acervo una consecuencia definitoria condensada en un proveído que, formal y materialmente, es revestido de las características de la verdadera sentencia, pues se trata de un acto de declaración de certeza del derecho”..forma de administración de justicia alternativa que para efecto de los poderes emanados de la jurisdicción se presentan las limitaciones a los que hemos venido haciendo referencia. La arbitral, como función jurisdiccional, es de rango constitucional y por ende sometida a las limitaciones que la Carta establece para su viabilidad, referentes a la transitoriedad y a la necesidad de un pacto entre las partes en conflicto para efectos de habilitar a los árbitros en la definición de la controversia. Los conceptos que hemos venido desarrollando nos alejan de la posición asumida por tratadistas como MONROY CABRA, para quienes el arbitraje se constituye en una derogación que hacen las partes de la jurisdicción para efectos de trasladar sus controversias al foro de un tribunal arbitral 35 . Desde nuestro punto de vista, el ejercicio de la facultad de administrar justicia en cabeza de los árbitros emana de la jurisdicción, entre otras cosas porque la obligatoriedad del fallo implica el sometimiento a la decisión proferida en derecho y eso es una manifestación de la jurisdicción.

Por último, frente a la heterocomposición como forma de solución de conflictos, tenemos que las partes acuden a un tercero que, o bien se compromete a emitir una 35 Aduce MONROY CABRA que “El arbitraje contiene una derogación de jurisdicción hecha por particulares para que sus litigios se tramiten ante los tribunales arbitrales establecidos en la forma determinada por la ley de cada Estado.”. MONROY CABRA, Marco Gerardo. Arbitraje Comercial Nacional e Internacional. Editora Legis, 1998, pág. 23. 55.solución 36 , o bien está obligado a ello por razón de su cargo 37 , siempre administrando justicia y por lo tanto ejerciendo funciones jurisdiccionales 38 . Con tales precisiones es posible referirse al arbitraje como un mecanismo de heterocomposición para la resolución de conflictos en donde particulares habilitados por las partes ponen solución a una controversia administrando justicia al estar investidos transitoriamente de jurisdicción, con las limitaciones que los poderes de notio, juditio e imperium les imponen. 36 Es el caso del arbitraje en donde las partes han pactado el correspondiente pacto arbitral, obligándose a acatar el laudo arbitral que se pueda dictar. 37 Es el caso de la jurisdicción formal en donde el juzgador ordinario se constituye en el agente por medio del cual el Estado materializa su función de administrar justicia en ejercicio de un servicio público que emana de tal función estatal. 56 38 Al establecer que la jurisdicción consiste en la función pública de administrar justicia, LÓPEZ BLANCO arguye: “El proceso arbitral no puede considerarse como excepción a la característica de función pública que tiene la jurisdicción. Los árbitros en el ejercicio de sus cargos, desempeñan una misión que implica jurisdicción, para cuyo ejercicio se equiparan a los jueces”. LÓPEZ BLANCO Hernán Fabio, op. cit, Parte Especial, t. II, pág 95, quién además afirma que la cláusula compromisoria no es exceptiva del carácter de función pública que tiene la jurisdicción, sino que se entiende como una excepción a los requisitos que la ley exige para ser juez.. 2. EL ARBITRAJE Y SU REGULACIÓN EN COLOMBIA. 2.1. Antecedentes históricos. Los primeros conflictos interpersonales que se presentaron en la historia fueron resueltos de forma pacífica a través de la transacción y el arbitraje. En las primeras instancias de la solución de conflictos, el arbitraje se constituyó en el medio natural más próximo al ciudadano para la solución de sus problemas cotidianos. Vale la pena resaltar como en la antigua Grecia existen antecedentes documentados relativos a la definición de controversias por parte de árbitros, como se puede apreciar en textos de ARISTÓTELES 39 y PLATÓN 40 , de cuyo contenido se percibe una aproximación a la realidad imperante en lo relativo a la provisión de justicia, en donde se busca como primera medida la solución pacífica de conflictos entre las propias partes. De la literatura histórica sobre el arbitraje, se concluye que su surgimiento en principio consistió en un mecanismo natural con el que los pueblos primitivos resolvían sus conflictos una vez superada la solución a través de la fuerza y cuando aún no existía la compleja organización estatal y por lo tanto el poder jurisdiccional

41 . 39 “Ser ecuánime es... preferir remitirse a un arbitraje antes que al juicio de los tribunales, pues el árbitro ve la equidad y el juez sólo la ley; por otra parte, el árbitro no fue instituido sino para dar fuerza a la equidad...” ARISTÓTELES, Retórica, Libro I, Capítulo 13. 40 “El más sagrado de todos los tribunales debe ser el que las partes mismas hayan creado y hayan elegido de común acuerdo; ese debe ser el primer modo de resolución de conflictos, y si las partes por desacuerdo deben recurrir a la justicia, la pena será mayor para el que pierda.”. PLATÓN, Las Leyes. 57 41 “Después de alguna evolución se empieza a renunciar al derecho de decidir las disputas a mano armada y se las somete, para su fallo, a terceros elegidos entre las personas más importantes de la comunidad.”. AYLWIN AZÓCAR, Patricio, El Juicio Arbitral. Colección de Estudios Jurídicos y Sociales. Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1958, pág. 67..La regulación formal del arbitraje tuvo su primer vestigio en el derecho romano al regularse primeramente el procedimiento correspondiente a las legis actiones, en el cual la partes de común acuerdo determinan el objeto del litigio y la persona del juez que decidirá la litis o de existir desacuerdo en lo que respecta al nombramiento, el magistrado nombra al juez de la lista confeccionada para el efecto. Estos procedimientos terminan cuando los jueces dejan de ser elegidos por las partes y pasan a ser nombrados soberanamente por el pretor. Adicionalmente, la figura del compromiso y la receptum arbitrii se constituyen en el principal antecedente normativo del arbitraje privado 42 . Posteriormente y ante la conformación de los Estados y la organización del poder, el arbitraje se constituyó en una mecanismo extrajudicial de solución de controversias y en algunos hitos de la historia tuvo una importante incidencia paralelamente al desarrollo de la justicia formal y para algunos temas específicos. Es así como en la edad media, de acuerdo con AYLWIN AZÓCAR 43 , “los burgueses, artesanos y comerciantes buscan justicia en sus gremios y corporaciones, en los grandes señores o en el rey o sus delegados. Los señores se la hacen por sí mismos o someten sus litigios a otros de ellos y al rey en calidad de árbitros (...) En los siglos XIII y XIV subsiste al lado de las jurisdicciones estatales, ya en pleno desarrollo, como una práctica enteramente privada, pero de uso muy frecuente.”. Como gran aporte de la edad moderna y sus revoluciones, puede entenderse la circunstancia de elevar a rango constitucional el derecho que le asiste a los ciudadanos para terminar definitivamente sus litigios por vía de arbitraje y calificarlo como el medio más razonable para hacerlo. 42 El compromiso es un pacto, con cláusula penal, mediante el cual los dos contendientes acuerdan encomendar la resolución de su litigio a la decisión de un particular de su confianza, de un árbitro. El receptum arbitrii consiste en aceptar el papel de árbitro entre las dos partes litigantes. MONROY CABRA, Marco Gerardo. Arbitraje Comercial Nacional e Internacional, 2ª edición, 1998, Legis Editores S.A., pág. 38 58.A partir de entonces, a medida que el poder estatal ganaba espacios, el arbitraje reducía su campo de acción. Pero la sobrecarga de trabajo de la jurisdicción formal, promovió la búsqueda de soluciones alternativas encaminadas a reducir la

saturación de la administración de justicia y en ese orden de ideas se presentó una tendencia renovadora del arbitraje, de tal forma que a principios de este nuevo milenio se constituye en un producto de un nuevo orden económico internacional caracterizado por la disminución del poder estatal y la privatización de los medios de producción, que ve en la figura del arbitraje un mecanismo ideal en donde los particulares son protagonistas de la dirección y administración de su controversia. No obstante la tendencia actual, su evolución como institución jurídica también ha enfrentado críticas. Durante muchos años el arbitraje fue considerado una violación directa a los mecanismos judiciales existentes y se le achaco una interferencia a la soberanía del poder judicial a más de ciertas dudas que existían respecto a la capacidad y conocimiento técnico y legal de los árbitros. Sólo hasta inicios de la década de los 60s, la idea del arbitraje empieza a tomar fuerza como un sistema alternativo principalmente como consecuencia del congestionamiento de demandas que impedían el desarrollo de principios constitucionales universales como el de justicia pronta y cumplida 44 .43 AYLWIN AZÓCAR, Patricio, op. cit., pág. 71 44 Un punto de partida de interesante análisis sobre la consolidación del arbitraje como sistema alternativo, lo constituyen los documentos producidos al interior del II Congreso Internacional de Arbitraje celebrado en Rotterdam en el mes de julio de 1966. En aquella oportunidad se concibió el 59 .2.1.1. Evolución histórica en Colombia antes de la Constitución de 1991. En Colombia, la historia del arbitraje tiene su desarrollo más completo a partir de los Códigos de Procedimiento Civil que se han expedido a lo largo del tiempo. Entre las normas más significativas que han reglamentado la materia se destacan: A. Ley 105 de 1890: Autorizó someter a la decisión de árbitros las controversias que surgieran entre personas capaces de transigir. La estructura del arbitraje es bastante simple. B. Ley 103 de 1923: En líneas generales, reitera los parámetros de la legislación anterior. Se estableció un procedimiento para el proceso arbitral. C. Ley 105 de 1931: Fue la norma vigente durante un largo tiempo y frente a la cual se pronuncia la Corte Suprema de Justicia para evaluar la constitucionalidad del arbitraje. Define y aclara el ámbito y la naturaleza de la función arbitral, afirmando la fuerza de la figura y del laudo arbitral como idéntica, en sus efectos, a la producida en el ámbito judicial. D. Ley 2ª de 1938: Establece la posibilidad de llegar al arbitraje por la vía de la cláusula compromisoria, la cual se viene a sumar al compromiso, única vía existente hasta este momento. arbitraje como un servicio alternativo de resolución de conflictos, que no pretende sustituir a la 60.E. Decretos 1400 y 2019 de 1970: Por medio de estos decretos se expide el Código de Procedimiento Civil que, con algunos ajustes y correcciones, rige entre nosotros actualmente. Reglamenta la

materia de manera integral, modernizando su estructura y la conceptualización del arbitraje. F. Decreto 410 de 1971: Por medio del cual se expide el actual Código de Comercio. Se incluyen en su articulado los mismos textos con los que se regula el arbitraje en el Código de Procedimiento Civil. G. Decreto 2279 de 1989: A partir de la expedición de este decreto, se establece un nuevo bloque de disposiciones referentes a lo que puede llamarse una nueva época del arbitraje, a partir de la necesidad imperiosa de modernizar y agilizar la justicia. En este estatuto se reúnen las disposiciones dispersas hasta entonces, se hacen menos formales el compromiso y la cláusula compromisoria, se abren las puertas para el arbitraje estatal y se reafirma el respeto a los tratados y convenciones internacionales en lo que al arbitraje internacional se refiere. El artículo 1º del Decreto 2279 de 1989 señala las condiciones previas para acceder al arbitramento, dentro de las cuales se encuentra la materia susceptible de transacción. 61 jurisdicción ordinaria, sino por el contrario complementarla..La Corte Constitucional al resolver una demanda de inconstitucionalidad contra la referida norma, dice que por regla general se puede transigir sobre todo aquello de que se puede disponer 45 , con lo que se reafirma la característica de la disponibilidad como elemento esencial del arbitraje, tal como se analiza mas adelante. H. Ley 23 de 1991: Por iniciativa del Gobierno Nacional se decidió impulsar a fondo la utilización de la conciliación tanto judicial como extrajudicial, corregir las equivocaciones en las que incurrió el Decreto 2279 de 1989 y establecer el arbitraje institucional, lo que condujo al trámite y expedición de la Ley 23 de 1991. De la anterior evolución legislativa se resalta que el arbitraje ya no forma parte del Código de Procedimiento Civil debido a que en virtud de la reforma a él introducida por el Decreto 2279 de 1989 se decidió que no estuviera regulado de manera específica en ningún código, promoviendo con ello su regulación autónoma sin que a nuestro entender se entienda que su procedimiento corresponde a la jurisdicción civil, como lo afirman algunos autores 46 . 2.2. Definición. Para emprender el estudio del arbitraje como institución jurídica, se advierte que ensayar cualquier definición previa y usarla como punto de partida, no puede constituirse en una base sólida a partir de la cual se pueda establecer la comprensión de toda la institución 47 . Por lo tanto resulta más pertinente revisar algunas 45 Sentencia C-226 de 1993. 46 Es el caso del doctor LÓPEZ BLANCO quién considera que el arbitraje sigue siendo parte de las normas propias de la actividad procesal civil o laboral. 62 47 En ese mismo sentido se pronuncia OTTOLENGHI cuando critica las definiciones absolutas sobre el arbitraje. OTTOLENGHI, Revista de Derecho Procesal, No. II, Buenos Aires, 1943 págs. 155 y s.s..definiciones y resaltar los elementos comunes que contienen para efectos de precisar el concepto apropiado para la presente investigación.

Para NAMÉN VARGAS “El arbitramento es mecanismo alternativo, excepcional, transitorio y específico de solución de conflictos para casos singulares, encuentra base constitucional indiscutible, hace parte de la jurisdicción, ostenta idéntica significación, importancia e integra abstractamente la administración de justicia dentro de un marco concreto y de acuerdo con su desarrollo legislativo. 48 ” El tratadista MONROY CABRA lo define como “un método de resolver extrajudicialmente las controversias que puedan ocurrir, o que hayan surgido entre dos o más partes, mediante la actuación de una o varias personas (árbitro o árbitros), los cuales derivan sus poderes del acuerdo de las partes, así como del reconocimiento que la ley hace de su función.49 De la literatura internacional resaltamos las siguientes definiciones: La Asociación Americana de Arbitraje lo define como “la remisión de una disputa a una o más personas imparciales para una determinación final y obligatoria.50 Para BADELL MADRID el arbitraje “es un mecanismo de resolución de controversias que tiene su origen en un acuerdo de voluntades de las partes involucradas mediante el cual convienen en someter al conocimiento de terceras personas, denominadas árbitros, la resolución de conflictos que hayan surgido o puedan surgir entre ellas.51 48 NAMÉN VARGAS, William. Conferencia sobre el Arbitraje, Febrero de 2000 49 MONROY CABRA, Marco Gerardo, op. cit., pág. 23 50 Citado en El Arbitraje. La Alternativa Actual, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, Programa de Fortalecimiento de Métodos Alternos para la Solución de Controversias, Proyecto BID, Bogotá, 1997, pág. 22. 63 51 Citado por ENTRENA CUESTA, Rafael. Curso de Derecho Administrativo. Vol. I, Undécima Edición. Madrid, 1995..Por su parte, PITTALUGA se refiere al arbitraje y en especial al arbitraje administrativo, “como aquel mecanismo alternativo de resolución de conflictos mediante el cual la Administración Pública en cualesquiera de sus manifestaciones y los administrados, pueden pactar que sus diferencias, surgidas en las materias de su libre disposición o en aquellas expresamente señaladas por la ley, sean resueltas por árbitros mediante un laudo que tiene la eficacia de cosa juzgada.52 ”. Para ZAVALA SERRATI, el arbitraje “es la remisión de una disputa a una o más personas imparciales para una determinación final y obligatoria 53 .”.CUEVA MORALES lo define como “una forma privada de resolver controversias, y está a cargo de uno o más árbitros designados por las propias partes involucradas. Los árbitros se erigen así en verdaderos jueces privados, cuyas decisiones, que tienen el mismo valor y efecto de una sentencia judicial, ponen fin al conflicto 54 .”. Por último y de acuerdo con RIVERA NEUTZE, “el arbitraje es un juicio de conocimiento, derivado de una relación jurídica contractual mediante el cual, cuando hay controversias entre dos o más personas, empresas o estados, estos recurren a personas no vinculadas con el poder judicial, sino particulares, o a una institución, para que los designe, a las que reconocen autoridad y prestigio, a fin de que después de apreciar los argumentos, pruebas y alegatos de las partes, emitan un 1veredicto, conviniendo previamente y en forma libre,

a acatar el fallo, con 52 FRAGA PITTALUGA, Luis. El arbitraje en el Derecho Administrativo. Editorial Torino, Caracas, 2000. 53 ZAVALA SERRATI, Diego, “El Arbitraje en el ámbito de la Contratación Pública en el Paraguay”, Revista Iberoamericana de Arbitraje, junio de 2000. A propósito del autor, la doctrina paraguaya ha sido preponderantemente activa en la evolución y precisión del arbitraje como mecanismo alternativo para la resolución de conflictos. 64 54 CUEVA MORALES, Carlos, Revista Iberoamericana de Arbitraje, 1º de septiembre de 2002..características y efectos idénticos a una sentencia judicial denominada laudo arbitral 55 Las variadas e ilustrativas definiciones conceptuales sobre el arbitraje podrían extenderse, no obstante, las anteriormente expuestas permiten establecer los siguientes elementos comunes: 2.2.1. Resolución de conflictos intersubjetivos En una primera instancia se observa que el arbitraje implica la resolución de un conflicto intersubjetivo que puede ser real o potencial, según se trate de una cláusula compromisoria para dirimir un eventual conflicto originado con ocasión a determinada relación jurídica entre las partes o de un compromiso suscrito para dirimir un conflicto presente entre dos o más partes. Para que se pueda solucionar una controversia a través de la institución del arbitraje, lo primero que debe suponerse es la existencia de la misma. Sin conflicto, controversia, desavenencia o disputa de relevancia jurídica, no es posible plantear un mecanismo que permita resolverla. El conflicto supone la existencia de un hecho con relevancia jurídica 56 en donde los sujetos implicados en una relación jurídica determinada buscan la satisfacción de una pretensión y el respeto de sus derechos subjetivos e intereses legítimos. La controversia jurídica es un conflicto de intereses, pero no cualquier conflicto; es un conflicto cuya tutela jurídica pretende cada una de las partes, un conflicto de intereses cualificados. 55 RIVERA NEUTZE Antonio, El proceso práctico arbitral, 1996. 65.Por consiguiente, un elemento esencial del arbitraje consiste en la existencia de un conflicto, controversia, disputa o res litigiosa que puede ser actual y cierta o eventual e hipotética. La existencia de un conflicto intersubjetivo es imprescindible para la estructuración del arbitraje, constituye su materia y ante la ausencia de disparidad o conflicto es imposible pensar en el arbitraje. De acuerdo con NAMÉN VARGAS, la controversia actual (compromiso) o potencial (cláusula compromisoria) constituye un elemento esencial o existencial del arbitraje y concluye que su omisión entrañaría la inexistencia del pacto arbitral, aún cuando, para alguna corriente, no es de su esencia sino una hipótesis necesaria para la producción de sus efectos 57 . En ese orden de ideas, es indispensable la presencia de un conflicto potencial o real para promover el arbitraje como mecanismo de resolución, ya que la materia sobre la que recae el pacto arbitral no es otro que la controversia intersubjetiva con relevancia jurídica.

2.2.2. La intervención de un tercero. El arbitraje es una forma heterocompositiva de resolver un determinado conflicto jurídico en cuanto a que la solución la proporciona un tercero que impone su decisión a las partes. Por consiguiente y a diferencia de la autocomposición, en donde la resolución del conflicto es producto de la actividad dinámica de las partes sin la intervención de un tercero, el arbitraje implica la participación de una o varias personas ajenas al conflicto a quienes se les concede la facultad de administrar 56 La existencia de un conflicto implica un eventual incumplimiento o inobservancia de las normas jurídicas, por lo que se define como un hecho con relevancia jurídica que debe resolverse al interior del ordenamiento jurídico. 66.justicia de forma temporal para resolver una determinada controversia a la cual las partes han diferido su conocimiento. Tal como se analizó en el primer capítulo, los mecanismos de heterocomposición lo componen aquellos medios en los cuales las partes enfrentadas someten la solución de sus conflictos a terceros que se encargan de resolverlos independientemente de la autonomía de la voluntad de las partes. En este grupo se ubican tanto los mecanismos de justicia formal, como el arbitraje en su naturaleza jurídica actual de mecanismo alterno de solución de conflictos. Para el caso del arbitraje, siendo una expresión de la heterocomposición como forma de solución de conflictos, tenemos que las partes acuden a un tercero que se compromete a emitir una solución, a diferencia del juez que en ejercicio de su cargo está obligado a ello. Ese tercero se denomina árbitro, individuo del que se exige probada capacidad y preparación, quién a la postre y en ejercicio de una función jurisdiccional transitoria, precisa y concreta, administra justicia respecto al conflicto jurídico surgido entre quienes han optado por deferir el conocimiento de la controversia a su foro. La naturaleza jurisdiccional del papel de los árbitros se plasma en que aún cuando puedan ser escogidos por los contenedores, no obran en nombre de estos, no ostentan propiamente su representación, sino que pronuncian sus decisiones como sujetos independientes de la voluntad de unos y otros. De acuerdo con el alcance del artículo 116 de la Constitución Política, así como los tribunales y jueces a los que se refiere el inciso primero de dicha disposición, 67 57 NAMÉN VARGAS, William op. cit..administran justicia y por lo tanto ejercen una función pública, los árbitros también ejercen una función pública. 2.2.3. Naturaleza disponible del objeto litigioso. Este elemento hace referencia a las materias sobre las cuales las partes pueden disponer válidamente conforme a derecho. Frente al particular, se advierte que no es pacífica la doctrina cuando se aduce que es inherente al arbitraje la disponibilidad sobre el objeto litigioso, por lo que se hace necesario precisar los conceptos para las posteriores conclusiones materia de la presente investigación. Vale la pena resaltar que el análisis referente a la naturaleza

disponible del objeto litigioso sobre el que debe recaer el arbitraje, se hará teniendo en cuenta inicialmente la génesis de la institución, antes de precisar las definiciones legales que se han establecido dentro de nuestra tradición jurídica 58 . Esto por cuanto en todo caso resulta imprescindible examinar la legislación interna para determinar si el asunto objeto del conflicto es o no susceptible de arbitraje. Como primera medida, si tenemos en cuenta el poder habilitante que se les reconoce a las partes para decir si la diferencia que surja o llegue a surgir entre ellos la pueda resolver un tercero diverso del juez, es evidente que ciertas materias en donde se originan conflictos jurídicos o circunstancias jurídicas relevantes, no pueden someterse a la voluntad privada para efectos de activar la jurisdicción, por cuanto son bienes jurídicos que el Estado en desconocimiento de la función pública de administrar justicia no puede darse el lujo de permitir su desplazamiento a otros 58 No obstante la importancia de nuestra tradición jurídica, somos partidarios de la necesaria renovación de las instituciones jurídicas para adaptarlas a la vida económica y social imperante. Tal como lo afirma WIEACKER citado por RICARDO RIVERA ORTEGA en “La renovación de las instituciones jurídico-administrativas”, el triunfo y la decadencia de las leyes depende de su 68.foros. Materias relacionadas con la garantía de derechos constitucionales fundamentales, estado civil, la acción penal derivada de la comisión de un delito, entre otras, son circunstancias jurídicas relevantes en donde no amerita equiparar las funciones propias de la jurisdicción formal con las de particulares investidos temporalmente de poder jurisdiccional. Lo anterior por cuanto, en primer lugar, se desnaturalizaría la institución del arbitraje y su desarrollo contemporáneo que lo ha situado como un mecanismo alternativo de solución de conflictos de especial connotación económica, al punto de viabilizar su utilización para otro tipo de controversias en donde el Estado, por mas evolución y renovación de sus instituciones, debe permanecer celoso de cualquier intervención distinta de la jurisdicción formal y segundo, se estaría creando verdaderamente una jurisdicción paralela a la formal que terminaría por vulnerar el acceso a la administración de justicia. Ahora, en lo referente a la naturaleza de los derechos en conflicto, en un contexto marcado por la excepcionalidad que caracteriza al arbitraje frente al ejercicio de la jurisdicción formal, se ha entendido que aquel sólo puede operar cuando el derecho que constituye el objeto del litigio sea susceptible de disposición, es decir, que exista la libertad de renuncia en un todo o en parte. Esta ha sido una limitación material fundamentada en principios como el de la seguridad jurídica que informa sobre la necesariedad de que determinados asuntos sean dirimidos por la jurisdicción formal. Frente al particular, nuestra doctrina constitucional ha dicho: “La colaboración prestada por los particulares en la administración de justicia tiene claro fundamento en la Constitución. Sin embargo, dicha colaboración, en el ámbito jurisdiccional, tiene carácter transitorio y adaptación a la realidad en Universitas, Revista de la Pontificia Universidad Javeriana , No. 96, junio 69.excepcional. En primer término, (...) el arbitraje sólo puede tener por objeto

asuntos que por su naturaleza sean susceptibles de dicho trámite, y es evidente que no todos lo son. No todo asunto de competencia de los jueces ordinarios, en consecuencia, puede ser trasladado a la justicia arbitra”59 . Entonces, parece inherente a la noción de arbitraje la limitación material del objeto litigioso y resultaría inadmisible ampliar la materia arbitrable a asuntos que trascienden la capacidad de disposición de las partes y sobre los cuales no es posible habilitación alguna. No obstante lo anterior, LÓPEZ BLANCO, utilizando como fundamento la necesidad de descongestionar la jurisdicción formal, es partidario de eliminar la limitación que tienen los árbitros y por lo tanto permitirles el conocimiento de cualquier controversia de cognición, no sólo de las susceptibles de transacción, teniendo en cuenta la unicidad de criterios en cuanto a que los árbitros detentan jurisdicción.60 En nuestro sentir, el arbitraje se constituye en una institución jurídica diseñada como alternativa para la resolución de conflictos que en ningún momento puede desplazar a la jurisdicción formal que ejerce el Estado a través de sus órganos judiciales y que por lo tanto los intereses litigiosos que se debatan en su foro deberán limitarse a materias que por virtud del tráfico económico, por su dinamismo y constante evolución, requieran de la participación de las partes mediante la formulación de reglas que permitan a un particular con características específicas, dirimir una controversia en un tiempo determinado. de 1999, pág, 365. 59 CORTE CONSTITUCIONAL, sentencia T-057 de 1995, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. 70 60 LÓPEZ BLANCO, Hernán Fabio, op. cit., pág. 808..El arbitraje no puede entenderse como un mecanismo que desplace definitivamente al Estado como administrador de justicia, cuando es de la esencia de un Estado contar con un aparato de justicia que en forma pronta, oportuna y eficaz haga realizable y garantice los derechos de los individuos, en procura de lograr una convivencia pacífica de todos los asociados. Al arbitraje deberá acudirse excepcionalmente y como una mera opción, por eso los límites materiales referentes a la naturaleza disponible del objeto litigioso son de la esencia de la institución. De acuerdo con la definición contenida en el artículo 116 de la Constitución Política, el arbitraje como función de administración de justicia por particulares, deberá desarrollarse “en los términos que determine la ley”. (C.P., art. 116). En ese orden de ideas, el constituyente otorgó al legislador la facultad de definir la institución del arbitraje. En ejercicio de esa facultad constitucional, el legislador mediante el artículo 111 de la Ley 446 de 1998 definió el arbitraje como un mecanismo por medio del cual las partes involucradas en un conflicto de carácter transigible, deferían su solución a un tribunal arbitral, el cual quedaba transitoriamente investido de la facultad de administrar justicia. De ésta definición legal se concluye que la actuación de los particulares como árbitros se limita al conocimiento de conflictos que tienen un carácter transigible. Esta limitación material es señalada adicionalmente en la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia, cuyo artículo 13 numeral 3º indica que ejercen función jurisdiccional los particulares habilitados por las partes, en asuntos

susceptibles de transacción. Si bien es cierto, abogamos por la tesis de la necesaria limitación material del arbitraje referente a la disponibilidad del objeto litigioso, consideramos de gran importancia lograr una definición más precisa de lo que constituye en Colombia la 71.materia transigible, pues ya no bastan el enfoque clásico ni los criterios generales mencionados por el Código Civil al reglamentar el contrato de transacción. Adicionalmente y teniendo en cuenta la necesaria renovación y adecuación del derecho para resolver asuntos que requieren prontitud y eficiencia a la hora de administrar justicia, consideramos que frente a ciertos derechos o bienes, el legislador podría optar por permitir su disponibilidad y, en esa medida, los conflictos que de ellos se susciten someterlos a decisión de un árbitro, si esa es la voluntad de las partes. En el anterior contexto, consideramos que la disponibilidad del derecho se constituye en un sustento básico para acceder al arbitraje, disponibilidad que debe ser calificada por el legislador de acuerdo con las circunstancias actuales imperantes y que no debe circunscribirse única y exclusivamente a la materia transigible, que a propósito, merece revisión. 2.2.4. Voluntariedad en el sometimiento. El origen del arbitraje lo constituye un negocio jurídico llamado pacto arbitral, el cual comprende tanto el compromiso como la cláusula compromisoria. Este negocio jurídico delegativo, supone un acuerdo de voluntades entre los sujetos jurídicos de una relación jurídica controvertida, para delegar en uno o varios terceros o árbitros la decisión definitiva. La decisión de diferir las disputas surgidas en una relación jurídica para que sean dirimidas al interior de un arbitraje, es el resultado de una acuerdo previo de carácter voluntario y libre efectuado por los contratantes. 72.Por virtud del pacto arbitral, las partes sustraen de la jurisdicción formal, la decisión de presentes o eventuales controversias respecto de una o varias relaciones jurídicas. El compromiso es un acuerdo de voluntades celebrado entre dos o más sujetos para solucionar por árbitros controversias existentes y actuales. Análogamente, la compromisoria es negocio jurídico acordado previamente a la controversia, autónomo e independiente 61 , que presupone la existencia de un contrato antecedente, respecto de cuya celebración, ejecución y terminación las partes disciplinan el juzgamiento. Entonces, para que las partes puedan someter a la decisión de uno o varios árbitros las cuestiones litigiosas surgidas o que puedan surgir, se requiere previamente la existencia de un convenio llamado pacto arbitral en sus formas anteriormente definidas, de tal forma que sea la voluntad expresa de las partes la que habilite a los árbitros para actuar. Salta a la vista entonces, que el arbitraje se origina en un negocio jurídico en cuya virtud las partes convienen no llevar a la jurisdicción formal la decisión de presentes o eventuales controversias respecto de una o varias relaciones jurídicas, para someterlas en cambio a la de uno o varios árbitros o terceros.

Debe anotarse que como acuerdo de voluntades que da nacimiento a la posibilidad de acudir al arbitraje, el pacto arbitral en sus dos formas, no sólo deberá acomodarse a las especiales exigencias o formalismos establecidos por la ley sino que tendrá que 73 61 Es oportuno hacer una precisión respecto a una doctrina que define la cláusula compromisoria como un negocio jurídico independiente del contrato a que concierne, cuando de ordinario la cláusula constituye un agregado de un único reglamento contractual. Sin embargo, el articulado de un negocio jurídico puede referirse al mismo acto dispositivo del cual es parte o contener otro u otros negocios coligados, debiendo concluirse que esta problemática es meramente formal en cuanto hace a la nominación misma “cláusula”, simplemente descriptiva de la individualización de un negocio jurídico por el cual se asigna competencia a los árbitros para el juzgamiento de las controversias futuras dimanadas de la relación jurídica contractual..llenar todos los requisitos que para ellos se consagran como presupuestos de validez, a saber, capacidad, poder de disposición, consentimiento, objeto y causa lícitos. De acuerdo con nuestra normatividad y conforme con algunas precisiones jurisprudenciales, la ley no puede hacer obligatorio el arbitraje ya que el ordenamiento superior parte de la base de que los poderes judiciales temporalmente reconocidos a los árbitros, deben ser el resultado de la habilitación expresa de las partes en conflicto y no de una imposición legal. Al resolver una demanda de inconstitucionalidad contra el inciso tercero del parágrafo del artículo 19 de la Ley 182 de 1995, por la cual se reglamenta el servicio de televisión y se formulan políticas para su desarrollo, se regula el contrato de concesión, entre otras cosas, la Corte Constitucional hace los siguientes pronunciamientos con relación a la voluntariedad como elemento inherente al arbitraje: "(...) Así, el fundamento de esta figura procesal es, entonces, la determinación voluntaria de acudir a una forma alternativa de resolver conflictos, con la garantía de que, como acontece en los demás procesos, los derechos consagrados en la Constitución y la ley tienen plena vigencia. Es deber de las partes, con el propósito de dotar de eficacia a sus determinaciones, establecer con precisión los efectos que se siguen de acudir a la justicia arbitral y conocer las consecuencias jurídicas y económicas subsiguientes a su decisión; sólo así se puede hablar de un verdadero acuerdo.". (...) 74." Si algún significado ha de dársele al principio de autonomía de la voluntad, que estructura todo el régimen de contratación nacional (pública y privada), éste tiene que ver con la posibilidad de que sean los propios sujetos de la relación jurídica, quienes decidan el destino de su vínculo y obviamente, los procedimientos y autoridades que habrán de resolver los eventuales desacuerdos; de esta forma se garantiza, no sólo el recto y libre ejercicio de la voluntad individual, sino el adecuado acceso a la administración de justicia”62 . Con criterio idéntico, la sentencia C-242 de 1997, M.P. Hernando Herrera Vergara,

declaró inexequible un numeral del artículo 19 de la Ley 142 de 1994. Esta norma señalaba que, las empresas de servicios públicos debían establecer en sus estatutos, que las diferencias ocurridas a los asociados entre sí o con la sociedad, con motivo del contrato social, debían someterse a la decisión arbitral. La Corte concluyó que esa regulación desconocía el principio de habilitación y voluntariedad del arbitramento, al hacer obligatorio su uso, con lo cual restringía además el derecho de acceso a la justicia (CP art. 229), pues “son las partes las facultadas en la Constitución (art. 126) para habilitar en cada caso concreto a los árbitros de la función de administrar justicia, en forma transitoria”. Además, señaló la sentencia, ese carácter imperativo del arbitramento también vulnera su naturaleza transitoria, pues implica un desplazamiento de la justicia ordinaria por el mecanismo arbitral. En ese orden de ideas, la voluntariedad en el sometimiento al arbitraje por contraposición al arbitraje forzoso, se constituye en un elemento inherente de la institución de acuerdo con nuestro ordenamiento constitucional. 75 62 CORTE CONSTITUCIONAL, sentencia C-060 de 2001. M.P. Carlos Gaviria Díaz.Se advierte que existen algunas legislaciones en donde se distingue el arbitraje voluntario del forzoso, por lo que se le da viabilidad al segundo. Posiciones cuando más respetables pero que no afectan la estructura del arbitraje en cuanto a su elemento de voluntariedad, ya que es el que permite finalmente su nacimiento 63 . Hoy se entiende que el arbitraje nunca puede ser forzoso porque su base legitimadora se encuentra en la voluntad de los sujetos jurídicos quienes a partir de un pacto arbitral difieren en los árbitros la solución de una controversia específica. 2.2.5. Definición definitiva e irrevocable. Por último y para que el arbitraje se considere como un mecanismo eficaz para la solución de una determinada controversia, las decisiones que emanen de su foro deben tener los mismos efectos que una sentencia pronunciada por la jurisdicción instituida por el Estado y dotada de igual grado de coercibilidad. Es lo que se denomina fuerza vinculante entre las partes del laudo arbitral. La decisión que toma el árbitro para finalizar el proceso se denomina Laudo Arbitral y produce los mismos efectos de una sentencia: es una decisión definitiva e irrevocable que no requiere homologación judicial. Es pertinente reiterar, tal como se expuso en el capítulo referente a las facultades que otorga el concepto de jurisdicción, que los árbitros carecen de la facultad de imperium que les impide ejecutar lo dispuesto en el laudo, lo que no significa que no sea coercible la decisión, toda vez que esta se puede ejecutar ante la jurisdicción formal. 76 63 En nuestra legislación, existe una única disposición normativa en donde se disciplina el arbitraje imperativamente para determinados asuntos relacionados con conflictos colectivos de intereses. En efecto, el artículo 452 del Código Sustantivo de Trabajo establece la procedencia del arbitraje obligatorio para la solución de conflictos colectivos del trabajo que se presenten y que podrían generar una eventual parálisis de servicios públicos. No obstante la

Corte Constitucional en sentencia C-450 de 1995 declaro la exequibilidad del artículo, la doctrina contemporánea rechaza esta tesis estimándose necesario el consentimiento o habilitación de los sujetos..El laudo arbitral comprende todas las notas esenciales de la cosa juzgada, tales como la obligatoriedad, ejecutoriedad e imperatividad, por lo que su carácter es eminentemente decisorio y vinculante para las partes quienes sometieron a tal pronunciamiento la diferencia que dio origen al arbitraje. De no existir cosa juzgada respecto al laudo arbitral, no tendría pues sentido acudir al arbitraje como alternativa para la resolución de conflictos, puesto que al no existir tal incentivo muy probablemente las partes optarían por acudir a la jurisdicción formal bajo la garantía de que las decisiones allí emanadas si podrían hacerse cumplir. De otra parte, al impedir la cosa juzgada que los asuntos decididos mediante laudo arbitral sean nuevamente sometidos a debate judicial, contribuye grandemente a dar seriedad a las decisiones emanadas en tal foro y a poner término al estado de incertidumbre que surgiría si quién obtuvo un laudo no acorde con sus intereses, pudiera seguir planteando la misma controversia hasta lograr un fallo que se ajuste a sus particulares intereses. 2.3. Naturaleza jurídica. Compartimos las posiciones de la doctrina contemporánea referentes al irrelevante ejercicio académico de buscar la naturaleza jurídica de las instituciones nuevas, particularmente comparándolas con instituciones tradicionales del derecho civil. No obstante lo anterior, en materia de arbitraje los autores siguen discutiendo su naturaleza jurídica, especialmente en América Latina, lo que ha incidido significativamente en su desarrollo y en las dificultades para su aceptación e implementación. 77.Existen tres posiciones distintas que exponen fundamentos referentes a la naturaleza del arbitraje. De la posición adoptada por el ordenamiento normativo, van a derivarse importantes consecuencias prácticas especialmente en lo concerniente a la resolución de conflictos con ocasión a la celebración, ejecución y desarrollo de un contrato estatal y en especial a las normas que deben regir el procedimiento. 2.3.1. Tesis privatista. Quienes promueven esta tesis, también denominada doctrina contractual, fundamentan la naturaleza del arbitraje en consideración a la naturaleza del pacto arbitral o convenio previo en su modalidades de compromiso o cláusula compromisoria, de tal forma que tienen en cuenta la voluntad de las partes al pactar el arbitraje para asignarle entonces un carácter eminentemente contractual. Según lo anterior, para determinar la naturaleza jurídica de la actuación arbitral, en vez de analizar el objeto de dicha actividad, es necesario ahondar en la esencia misma del acto del cual derivan facultades los árbitros 64 . Equiparan el arbitraje a un contrato privado por cuanto es una

manifestación más de la soberanía y poder de disposición de las partes sobre sus relaciones jurídicas. En ese orden de ideas, el elemento de la voluntariedad como inherente a la estructura del arbitraje, se constituye en su génesis y principio que permite calificarlo como una institución eminentemente privada, una expresión pura de la autonomía de la voluntad de las partes.7864 En esa línea doctrinal afirma ROCCO al situar el arbitraje en el ámbito del derecho privado: “(...) así como es privado el negocio jurídico del que los árbitros derivan sus facultades, así es privada su función, por lo tanto son de derecho privado las relaciones que se engendran entre ellos y las partes, y del mismo modo en el laudo que dictan.”. ROCCO, A., La sentencia civil, trad. Ovejero, México, 1944, págs., 73 y ss..De acuerdo con ZULETA, las tesis privatistas pueden presentar una postura radical o moderada según la naturaleza contractual que se le asigne al pacto arbitral. En efecto, la versión más radical aduce que el compromiso y la cláusula compromisoria son contratos cuyo efecto jurídico mas sobresaliente es el de conferir a los árbitros un mandato para resolver las controversias que le han señalado las partes, para concluir entonces que el arbitraje no es nada distinto de un mandato, de donde se sigue que los árbitros son mandatarios de las partes y el laudo arbitral es la ejecución del mandato por esos mandatarios. La concepción moderada parte de la incuestionable categoría de contrato asignada al arbitraje, siendo necesario determinar entonces es a qué tipo de contrato pertenece y a partir de allí determinar su naturaleza, para concluir de una muy creativa clasificación de los contratos, que el arbitraje pertenece a los contratos denominados de “destrucción” o resolución”, mediante los cuales las partes disuelven o resuelven sus relaciones jurídicas y establecen procedimientos para dicha resolución 65 . Diversos autores que han equiparado el arbitraje a un contrato de derecho privado, terminan por olvidar aspectos y elementos inherentes a su estructura, tales como la decisión obligatoria y coercitiva con efectos de cosa juzgada, así como también desconocen el desarrollo y contenido de la actividad arbitral y su posición actual en la resolución de conflictos que van mas allá del simple acuerdo de voluntades previo. 2.3.2. Tesis procesalista. También conocida como doctrina publicista o jurisdiccionalista. De acuerdo con su promotores, es la naturaleza de la función que cumplen los árbitros, la que determina la naturaleza de la institución del arbitraje. 79.Argumentan la similitud entre la función de los árbitros y la del juez, así como también entre los efectos del laudo arbitral y los de la sentencia judicial. En efecto y tal como se expuso al analizar los elementos contenidos en la definición del arbitraje, la decisión arbitral tiene todas las notas esenciales de la cosa juzgada, tales como la obligatoriedad, ejecutoriedad e imperatividad, por lo que su proferimiento tiene entonces los mismos efectos de una sentencia judicial. En ese sentido, afirman que el arbitraje no es nada distinto de un

proceso en el que el árbitro es el juez que debe dictar una decisión obligatoria por lo que no es suficiente el poder otorgado por las partes a los árbitros, sino que se requiere de un poder especial, de una facultad y una autoridad que solo pueden emanar del Estado. Uno de los más destacados defensores de la doctrina jurisdiccional del arbitraje es CARNELUTTI, quién admite que la función que el árbitro ejerce es “una función judicial, más exactamente es la función jurisdiccional.66 De lo anterior se concluye que el arbitraje no es nada distinto de un proceso, en el que el árbitro se encuentra investido de la facultad temporal de administrar justicia, actuando como verdadero juez, y como tal, es independiente y autónomo al momento de dictar su fallo. Así pues, los árbitros tienen función jurisdiccional y sus laudos poseen el carácter de verdaderas sentencias. 65 ZULETA, Eduardo, “En busca de árbitros y jueces para un arbitramento desnaturalizado”, artículo, Revista Iberoamericana de Arbitraje. 66 CARNELUTTI al referirse al arbitraje aduce también que es una institución al comprendida en más de una ocasión por la doctrina y menospreciada constantemente por la práctica. CARNELUTTI, 80. 2.3.3. Tesis mixta. Esta tesis intermedia o ecléctica, conjuga y sintetiza los postulados de las tesis tradicionales. No niega el origen contractual del arbitraje sin desconocer el elemento procesal y origen de la potestad de los árbitros. En el arbitraje se encuentran definidas tres etapas diferentes que impiden encasillar su naturaleza de manera específica y exclusiva en una u otra tesis. Una primera etapa se da con el perfeccionamiento del pacto arbitral, que es un contrato; una segunda corresponde a la aceptación del cargo por parte de los árbitros y que genera un vínculo entre las partes y aquellos, vínculo que se asemeja a un mandato; y una tercera y última en que los árbitros, investidos de un poder que deriva del Estado y que se concreta en la norma positiva que así lo dispone, ejercen la actividad pública de administrar justicia 67 . La tesis mixta plantea pues un origen contractual, en la medida en que la regla general para la definición de las controversias la constituye el poder judicial y para sustraerse de ella se requiere pacto expreso que, una vez celebrado, da vía a que los árbitros, por ministerio de la ley, ejerzan una función que se concreta en un laudo arbitral que en nada se diferencia en lo que a sus efectos se refiere, de una sentencia judicial. Francesco, Para una reforma del arbitraje, Estudios de Derecho Procesal, trad. SENTIS MELENDO, Buenos Aires, 1952. 81 67 DALLOZ estima que las relaciones entre el compromisario y las partes reunidas constituyen una especie de mandato. DALLOZ y MONGALVY. núms. 618 y 758, cita de ROBERT, Jean: Arbitrage Civil et Commercial. París, 1967, pág. 32..

2.3.4. Conclusiones. Considerando que cada una de las tesis existentes sobre la naturaleza jurídica del arbitraje, plantea ventajas y desventajas de acuerdo con la perspectiva legislativa que desarrolle cada país, consideramos que la concepción del arbitraje como estrictamente un proceso jurisdiccional, trae consigo consecuencias no muy favorables para su evolución y desarrollo como una figura autónoma, como lo es el encasillamiento de las normas sobre arbitraje dentro del derecho procesal 68 y la intervención continuada de la jurisdicción formal en el ámbito del procedimiento arbitral. El arbitraje es un método de resolución de controversias derivado de la autonomía de la voluntad de las partes y, como tal, se encuentra únicamente limitado por los tratados internacionales, la ley, la moral y el orden público. En tal sentido la actuación de los árbitros sólo puede ser equiparada a la de los jueces en virtud del carácter definitivo y vinculante de su decisión. Si bien los países latinoamericanos han venido implantando reglas para facilitar el progreso del arbitraje como método alternativo para la resolución de controversias, la postura doctrinal y jurisprudencial predominante ha sido la de que el arbitraje no es nada distinto de un proceso en donde el juez es el árbitro. 82 68 Un ejemplo patente de tal situación lo constituye la actual controversia en materia de arbitraje doméstico referente a la libertad de las partes para escoger las normas jurídicas aplicables al procedimiento arbitral. Frente al particular, autores como LÓPEZ BLANCO y BEJARANO GUZMÁN afirman que las partes de un arbitraje doméstico no pueden elegir libremente las reglas jurídicas aplicables al procedimiento arbitral y que los centros colombianos de resolución de litigios no han sido autorizados por la ley para emitir libremente reglamentos de arbitraje por cuanto tales normas son de orden público que no pueden ser derogadas por las partes. Por su parte, SILVA ROMERO argumenta que las únicas normas procesales del derecho colombiano son aquellas contenidas en el Código de Procedimiento Civil y demás códigos de procedimiento y por lo tanto el Estatuto Arbitral compilado en el Decreto 1818 de 1998 no está compuesto por normas procesales y las partes podrían regular libremente el procedimiento arbitral..Bajo esta concepción procesalista, se ha venido desarrollando el arbitraje más como una variable procesal y jurisdiccional de las existentes en cada país, que como una institución autónoma dotada de fuerza propia y de una dinámica que le permita cumplir su objetivo primordial de dar solución pronta, eficaz, económica e imparcial a las diferencias surgidas por quienes optaron por acudir a su foro. En el sistema colombiano y antes de la expedición de la Constitución Política de 1991, se analizaba su constitucionalidad a partir de las tesis referidas ya que no existía un pronunciamiento expreso respecto al origen o sustento que podía darse a la figura. La Corte Suprema de Justicia en fallo del 26 de mayo de 1969 69 , se define en favor de la hipótesis de la constitucionalidad del arbitraje al despachar una demanda contra los artículos 1214 a 1227 de la Ley 105 de 1931 (Código de

Procedimiento Civil) y la Ley 2ª de 1938 y en vigencia del artículo 58 de la Constitución Política de 1886 el cual establecía: “La Corte Suprema, los tribunales superiores de distrito y demás tribunales y juzgados que establezca la ley, administran justicia.” Para pronunciarse sobre la constitucionalidad del arbitraje, la Corte hace un recuento de las tesis existentes respecto a la naturaleza jurídica del arbitraje para definir que, sí éste se enmarca dentro de la tesis privatista o doctrina contractualista, de ninguna manera podría catalogársele como inconstitucional en tanto se trata de una solución voluntaria y convencional que, para nada, atenta contra la Constitución y, en el evento en que se enmarcara dentro de la teoría que le reconoce carácter jurisdiccional al arbitraje, tampoco encuentra la Corte alguna contrariedad con el artículo constitucional en la medida en que, conforme con el mismo texto que forma parte central de la acción de inconstitucionalidad, la Carta permite que por ministerio de la 83 69 GACETA JUDICIAL, t. CXXXVII, págs. 58 y ss..ley se establezcan tribunales y juzgados, sin distinción o limitación alguna, dentro de los cuales hallaría entonces cabida el arbitraje. Posteriormente y mediante fallo del 21 de marzo de 1991, la Corte Suprema de Justicia vuelve a analizar de fondo la constitucionalidad del arbitraje con ocasión a una demanda contra el artículo 8º del Decreto 2279 de 1989. Al definir la petición, la Corte inicia su análisis por la definición de la naturaleza jurídica del arbitraje. Luego de un recuento respecto a las tesis que sobre el particular se disputan la hegemonía, a saber la doctrina contractualista y la que le endilga carácter jurisdiccional, determina la necesidad que existe de adoptar alguna de ellas como paso previo para poder decidir el fondo de la demanda. Para ello la Corte aclara que al acto jurisdiccional es: “(...)aquel por medio del cual alguien, en nombre del Estado, en ejercicio de una competencia atribuida por éste y consultando sólo el interés superior del orden jurídico y la justicia, dice cual es el derecho aplicable....a un evento concreto, luego de haber comprobado unos hechos y de inferir una consecuencia jurídica. Rasgo esencial del acto jurisdiccional es que hace tránsito a cosa juzgada, esto es, que agotado el trámite fijado, no puede ser modificado ni retirado, porque se tiene como verdad legal...un tribunal de arbitramento, sin duda alguna, profiere primordialmente actos jurisdiccionales 70 .” Considerando lo anterior y a partir de que, por ministerio de la ley se admite en el arbitraje que la jurisdicción sea ejercida en determinados casos y bajo ciertos supuestos y condiciones por particulares, la Corte reafirma el origen privado de la 84 70 REVISTA DE LA CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, número 80, septiembre de 1991, pág. 43..fuente de dichos poderes (compromiso o cláusula compromisoria) y concluye afirmando la naturaleza jurisdiccional de los árbitros y de la función por ellos ejercida. Esta decisión de la Corte Suprema de Justicia, producida en los albores del bien conocido proceso jurídico-político que llevó a las elecciones del 9 de diciembre de 1990 y con ello la conformación de la Asamblea Nacional

Constituyente, se erige en el antecedente próximo de la definición adoptada sobre el particular en la nueva Constitución Política de 1991. En efecto, el arbitraje encuentra base constitucional indiscutible de acuerdo con el artículo 116 de la Constitución Política de 1991 que establece en su inciso cuarto: “Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de conciliadores o en la de árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley”71 . En ese orden de ideas, la actividad arbitral dentro del ordenamiento jurídico colombiano se define como jurisdiccional 72 con un carácter eminentemente transitorio de la misma, a diferencia de la justicia ordinaria que tiene vocación de permanencia, tal como se expuso en el primer capítulo. 71 Durante la elaboración de la presente monografía, el Congreso Nacional mediante Acto Administrativo No. 03 del 19 de diciembre de 2002 reformó el contenido del último inciso del artículo 116 de la Constitución Política en los siguientes términos: “Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de jurados en las causas criminales, conciliadores o en la de árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley”. 72 De acuerdo con pronunciamientos de la Corte Constitucional, el arbitraje, tal como ha sido concebido en nuestro ordenamiento jurídico, es una figura procesal. En sentencia C-330 de 2000, M.P. Carlos Gaviria Díaz, adujo la Corte: “El arbitramento es un verdadero procedimiento judicial –en 85.No significa lo anterior que la autonomía de la voluntad sea eliminada, sino que, para lograr el efecto que se persigue, en cuanto a la fuerza del fallo que allí se produzca, deberá actuarse dentro del marco de la misma que bien puede, como en efecto lo hace, darle juego a la definición de las partes de los elementos más importantes alrededor del trámite y la decisión judicial. En cuanto a la doctrina actual, la gran mayoría de autores concuerdan en afirmar que el arbitraje es una institución contractual por su origen y procesal por sus efectos. Consideramos que la discusión sobre la naturaleza del arbitraje debe superarse en beneficio del desarrollo autónomo de la institución y de sus principales beneficios en cuanto a lo expedito y efectivo de su trámite, sin desconocer que el punto esencial en el arbitraje no es el convenio previo, sino la sentencia arbitral que es de naturaleza judicial. El laudo arbitral es el acto principal de la institución, el que realiza su fin, a saber: la regulación de la diferencia. El pacto arbitral es un acto preparatorio de esta regulación, y el acto principal de la institución no puede ser considerado como un accesorio o una proyección del acto preparatorio. Tanto es así, que uno de los principales instrumentos internacionales sobre el tema arbitral, La Convención de Nueva York, se denomina de “Reconocimiento y Ejecución de Sentencias Arbitrales Extranjeras”.

2.4. Regulación legal del arbitraje en Colombia. Al analizar el recuento normativo referente a la evolución del arbitraje en Colombia, se quiso dividir en dos fases su regulación: la primera, que abarca el tratamiento legal de la institución a partir de la promoción de los Códigos de Procedimiento Civil hasta la expedición de la Constitución de 1991, y la segunda, correspondiente a la sentido material- y, como tal, está sometido en todas sus etapas a la estricta aplicación de las normas 86.regulación legal vigente sobre el arbitraje teniendo en cuenta el desarrollo legislativo del artículo 116 de la Constitución Política de 1991 y su diagnóstico frente a las necesidades impuestas por el tráfico económico en materia de contratación estatal. En este capítulo nos referiremos a esa segunda etapa. 2.4.1. Evolución de las normas generales. Cuando se revisan las normas referentes al arbitraje en Colombia, resulta paradójico concluir que en América Latina, durante mucho tiempo, el país lideró la inclusión de conceptos innovadores en la materia, tal como lo hizo la Ley 2ª de 1938 al establecer la posibilidad de llegar al arbitraje por la vía de la cláusula compromisoria y el permitir a las partes que pactaran el procedimiento y nombraran los árbitros que quisieran. Como se aprecia, era una legislación de avanzada. En esta misma perspectiva continúo avanzando el desarrollo legal de la materia, hasta la expedición del Decreto 2279 de 1989. A partir de ese momento y mientras todos los demás países, aprendiendo del ejemplo colombiano, comenzaron a fomentar disposiciones autónomas e innovadoras para ajustar el arbitraje a la satisfacción de las necesidades que aquejaban la provisión de justicia, el país entro en un oscurantismo en donde se olvidó que el arbitraje hasta al servicio de las partes y requiere de una simplicidad que no se compadece del formalismo excesivo que se le ha venido introduciendo. 2.4.1.1. El artículo 116 de la Constitución Política de 1991. Con la expedición de la Constitución de 1991 y promoviendo las tendencias contemporáneas que abogaban por la regulación integral del arbitraje, se introdujo 87 que regulan este tipo de actuaciones tanto desde el punto de vista formal como material.”.una base constitucional indiscutible en donde el constituyente dejó en manos del legislador la facultad de definir la institución del arbitraje dentro del marco de los principios establecidos en el artículo 116 de la Constitución Política. En efecto, de acuerdo con el inciso cuarto del artículo 116 de la Constitución Política, “los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de conciliadores o en la de árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley”.

De acuerdo con el precepto constitucional, el arbitraje se constituye en una de las posibilidades a través de las cuales los particulares administran justicia, pues se les confiere la atribución de resolver conflictos jurídicos, previo acuerdo de voluntades entre las personas que discuten un derecho. Según la doctrina constitucional, el arbitraje “es un mecanismo jurídico en virtud del cual las partes en conflicto deciden someter sus diferencias a la decisión de un tercero, aceptando anticipadamente sujetarse a lo que allí se adopte 73 .”. Obsérvese que las únicas limitaciones que el precepto constitucional indica para la regulación de la institución, se refieren a la temporalidad y a la voluntariedad o habilitación de las partes. En cuanto al carácter temporal, derivado de la naturaleza propia del arbitraje, hace referencia a la transitoriedad en la facultad de administrar justicia por los árbitros, la cual se limita a la resolución del conflicto específico que las partes decidan llevar al tribunal. Respecto a la voluntariedad, también propia de la naturaleza del arbitraje, indica que la decisión de presentar las disputas surgidas ante un tribunal de arbitramento, debe ser el resultado de un acuerdo voluntario y libre efectuado por los contratantes. 88 73 CORTE CONSTITUCIONAL, sentencia C-242 de 1997, M.P. Hernando Herrera Vergara..Las características básicas constitucionales de la actuación arbitral han sido ampliamente definidas por la Corte Constitucional en los términos que se sintetizan a continuación 74 : 1. Los particulares solamente pueden ser investidos de la función de administrar justicia en la condición de conciliadores o árbitros 75 . 2. El arbitraje es una institución que implica el ejercicio de una actividad jurisdiccional que con carácter de función pública y se concreta en la expedición de fallos en derecho o en equidad. 3. En la función pública de administrar justicia, los árbitros deben estar habilitados por las partes en conflicto, en cada caso concreto.4. El ejercicio arbitral de la función pública de administrar justicia se hace en forma transitoria y excepcional, dado el propósito y finalidad consistentes en la solución en forma amigable de un determinado conflicto, por lo que las funciones de los árbitros terminan una vez proferido el laudo arbitral. 5. Corresponde a la ley definir los términos en los cuales se ejercerá dicha función pública, lo que supone que el legislador adopte las formas propias del arbitraje. Ahora, como se observa en la disposición, el constituyente dejo en manos del legislador la facultad de definir la institución del arbitraje como mecanismo 74 En la Sentencia C-242 de 1997, la Corte Constitucional sintetiza los distintos pronunciamientos referentes a las características del arbitraje. 89 75 Debe tenerse en cuenta que mediante Acto Legislativo No. 03 de 2002, el Congreso Nacional modificó e inciso 4 del artículo 116 de la Constitución Política y abrió la posibilidad para que los particulares también puedan administrar justicia en la condición de jurados en las causas criminales..alternativo para la solución de conflictos, teniendo como único parámetro el conservar los principios constitucionales 76 . A la luz de la norma constitucional y conforme con el alcance que la Corte ha definido mediante diversos pronunciamientos, todas las lucubraciones sobre la función arbitral, como si es de naturaleza pública o privada, si los árbitros son

verdaderos jueces, etc., quedan reducidas al ámbito académico ya que el artículo 116 de la Constitución Política no deja lugar a dudas: los particulares, en su condición de árbitros, administran justicia, “en los términos que determine la ley”. 2.4.1.2. Decreto Especial 2651 de 1991. Después de expedida la Constitución Nacional de 1991 y conforme con el Artículo transitorio 5º, por medio del cual se otorgaron al Presidente de la República de precisas facultades extraordinarias para, entre otras cosas, expedir normas transitorias para descongestionar los despachos judiciales, se profiere el Decreto 2651 de 1991 por medio del cual se propone la fórmula arbitraje-conciliación como mecanismos para la descongestión judicial. Introduce a la institución que se encontraba regulada por el Decreto 2279 de 1989, algunas figuras procesales tales como la audiencia de conciliación y la regulación del trámite inicial. Este decreto al modificar la estructura del arbitraje, incurre en el grave error de dificultar sus trámites haciéndolos más complejos al establecer como normas obligatorias para todo proceso arbitral las que han debido estar destinadas exclusivamente a casos excepcionales. 76 En Sentencia C-160 de 1999, la Corte Constitucional señaló lo siguiente respecto a la facultad del Congreso de la República en ejercicio de la potestad legislativa que detenta para regular los mecanismos alternativos de solución de conflictos: “(...)Lo anterior implica un adecuado, prudente y razonable diseño normativo, que patrocine un esquema para la resolución pacífica y negociada de los 90.Esta norma transitoria debió regir por 42 meses, es decir hasta el 10 de julio de 1995, momento en el cual, de acuerdo con lo definido en el mismo decreto, se ha debido adoptar como legislación permanente todo lo bueno de dicha normatividad. No obstante lo anterior, éste decreto fue prorrogado sucesivamente por las leyes 192 de 1995, 287 de 1996 y 377 de 1977. 2.4.1.3. Ley 270 de 1996. Conocida como la ley Estatutaria de la Administración de Justicia. En ella el legislador estableció mecanismos diferentes al proceso judicial para solucionar los conflictos que se presenten entre los asociados, dándole cabida al arbitraje, la conciliación y la amigable composición. En efecto, el artículo 8º de la ley define la alternatividad como opción diferente al proceso judicial para solucionar los conflictos que se presenten entre los asociados. De acuerdo con lo expuesto por la Corte Constitucional al pronunciarse sobre el proyecto de ley Estatutaria de la administración de justicia, las formas alternativas para la resolución de conflictos evitan a las partes poner en movimiento el aparato judicial del país y buscan a través de la transacción, el desistimiento, la conciliación, el arbitramento, entre otras, llegar en forma pacífica y amistosa a solucionar determinadas diferencias 77 .

conflictos jurídicos, en virtud del cual se logre descongestionar los despachos judiciales, se permita alcanzar el uso racional, eficaz y eficiente del aparato judicial y se cambie la cultura del litigio.” 91 77 En Sentencia C-037 de 1996, la Corte Constitucional al referirse al artículo 8 del proyecto de ley estatutaria, en donde además establece que es competencia del legislador, de acuerdo con los parámetros que determine la Constitución, el fijar las formas de composición de los conflictos judiciales, los cuales, concluye, no siempre implican el ejercicio de la administración de justicia..Por su parte, en el artículo 13, numeral 3, se reiteró la posibilidad de que los árbitros ejerzan la función jurisdiccional, en derecho o en equidad, en asuntos susceptibles de transacción, autorizando a las partes para adoptar sus propias reglas sobre el procedimiento que se debe seguir en la tramitación, con lo cual se introduce un principio orientado a revolucionar el manejo del arbitraje en nuestro país que, hasta entonces, se había visto sometido de manera rigurosa y obligatoria al trámite delineado en la ley 78 . El artículo 13 en su numeral 3 dispone: “Artículo 13. Del ejercicio de la función jurisdiccional por otras autoridades y por particulares. Ejercen función jurisdiccional de acuerdo con lo establecido en la Constitución política: (...) 3. Los particulares actuando como conciliadores o árbitros habilitados por las partes, en asuntos susceptibles de transacción, de conformidad con los procedimientos señalados en la ley. Tratándose de arbitraje, las leyes especiales de cada materia establecerán las reglas del proceso, sin 92 78 No obstante la claridad del artículo 13 numeral 3 cuando aduce que tratándose de arbitraje, las leyes especiales de cada materia establecerán las reglas del proceso, sin perjuicio de que los particulares puedan acordarlas, (resalto), la Corte Constitucional al realizar el análisis previo de constitucionalidad de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia a través de la sentencia C-037 de 1996, en un muy infortunado párrafo adujo: “Resta agregar que en estas situaciones los particulares, en aquellos casos no previstos por el legislador, pueden fijar sus propias reglas para el ejercicio de su labor de impartir justicia, siempre y cuando se ajusten a los parámetros establecidos en la Constitución y la ley”. Sin esfuerzo, podría afirmarse que si el fallo de la Corte fuese un decreto reglamentario, sería abiertamente ilegal y si una ley, sería inconstitucional, por exceder el texto objeto de su comentario y análisis. Obsérvese que mientras la ley afirma la prevalencia de la voluntad de las partes y el carácter supletorio de la ley, la Corte modifica el texto para hacerle decir todo lo contrario sin razón ni justificación alguna..perjuicio de que los particulares puedan acordarlas. Los árbitros, según lo determine la ley, podrán proferir sus fallos en derecho o en equidad”. La anterior disposición no sólo reitera el contenido del artículo 116 de la Constitución Política sino qué, además, fija pautas con las cuales habrá de desenvolverse el trámite arbitral, con sujeción a las leyes especiales que sobre la materia se dicten. La norma reitera que pueden ser sometidos a arbitraje los asuntos susceptibles de transacción. Ahora, debe recordarse, tal como se definió al momento de analizar la disponibilidad

del derecho como elemento esencial a la noción, que el arbitraje siempre ha versado sobre asuntos susceptibles de transacción que ocurran entre personas capaces legalmente. Las posiciones doctrinales nacionales que abogan por un arbitraje en donde puedan conocerse todas las materias sin importar su naturaleza, convergen en afirmar que la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia cometió un error al decir que a las formas alternativas de justicia no se podía acceder sino sobre materias susceptibles de transacción. Alegan que la constitución adoptó el criterio publicista y que la Ley 270 de 1996 hecho todo para atrás y volvió a la concepción privatista. Muy criticable la anterior posición por cuanto, primero que todo, todas las discusiones sobre la función arbitral, como si es de naturaleza pública o privada, quedaron restringidas al ámbito académico, ya que el artículo 116 de la Constitución Política es muy claro frente a que los particulares, en su condición de árbitros, administran justicia en los términos que determine la ley. Por otro lado y si bien es cierto que la Constitución no estableció ningún límite material a la función arbitral, la única excepción en esta materia esta dada por el objeto mismo del arbitramento, pues tal como se analizó al evacuarse la 93.disponibilidad como elemento esencial al arbitraje, sólo los asuntos de transacción pueden ser resueltos por este mecanismo en virtud del poder habilitante de las partes. Es así como, en ejercicio de la facultad que el constituyente le concedió al legislador para regular el arbitraje, éste reitero la concepción referente a la necesaria disponibilidad de los derechos en conflicto como requisito indispensable para acceder al mecanismo; otra cosa es, tal como lo hemos sostenido, que el mismo legislador se encuentra en disposición de, frente a ciertos derechos o bienes, optar por permitir su disponibilidad y, en esa medida, los conflictos que de ellos se susciten someterlos a la decisión de un árbitro, si esa es la voluntad de las partes. En diversos fallos la Corte Constitucional ha avalado el límite material del arbitraje, al señalar que no toda cuestión materia de controversia puede ser sometida genéricamente a la decisión de árbitros. En ese sentido, el cual compartimos, la Corte ha indicado que las materias susceptibles de arbitraje son aquellas que pueden ser objeto de transacción, es decir, los derechos y bienes patrimoniales respecto de los cuales sus titulares tienen capacidad legal de disposición 79 . No cabe duda que la facultad en cabeza del legislador para definir la disponibilidad de ciertos derechos y por ende poder acceder al arbitraje, se constituye en una garantía para el Estado respecto a impedir que el acceso a la administración de justicia se vea limitado seriamente por privilegiar el arbitraje como alternativa en la resolución de conflictos. Conforme con lo anterior y como complemento a las características básicas constitucionales de la actuación arbitral, se debe agregar la de que las materias susceptibles de arbitraje son aquellas que pueden ser objeto de transacción, es decir, 94

79 Entre otros fallos se resaltan las sentencias C-294 de 1995, C-242 de 1997 y T-057 de 1995.los derechos y bienes patrimoniales respecto de los cuales sus titulares tienen capacidad legal de disposición. 2.4.1.4. Ley 315 de 1996. Por medio de esta disposición se reglamenta el arbitraje en materia internacional en Colombia y define los criterios que deben tenerse en cuenta para identificar cuando se está en presencia de él y cuando del arbitraje extranjero. Uno de los principios importantes que contiene la referida disposición, es el de la autonomía de la voluntad que se plasma en la facultad que tienen las partes de un arbitraje internacional para escoger las normas jurídicas aplicables al procedimiento arbitral, al acuerdo de arbitraje y al fondo del litigio 80 . De acuerdo con el artículo 2º de la Ley 315 de 1996, para la modalidad del arbitramento internacional, se aplicarán en particular “las disposiciones de los Tratados, Convenciones, Protocolo y demás actos de derecho internacional suscritos y ratificados por Colombia, los cuales priman sobre las reglas que sobre el particular se establecen en el Código de Procedimiento Civil...” Históricamente, el primer paso hacia una regulación internacional de arbitraje, fue el protocolo de Ginebra sobre Cláusulas de Arbitraje, del 24 de septiembre de 1923 que, aunque pretendió regular el arbitraje internacional, sólo consiguió una compilación de normas relativas al mismo en el sentido de creación de vínculos jurídicos referentes a la materia entre los estados. 95 80 Artículo 2º de la Ley 315 de 1996, (hoy artículo 197 del Decreto 1818 de 1998).Cuatro años mas tarde, el Convenio de Ginebra sobre reconocimiento y ejecución de sentencias arbitrales del 26 de septiembre de 1927, complementa lo recogido por el Protocolo. Sólo fue hasta 1953 cuando la Cámara de Comercio Internacional de las Naciones Unidas presentó un proyecto que fue aprobado en 1958 en Nueva York por una conferencia en la que fueron parte 45 estados. La Convención de Nueva York de 1958 sobre el reconocimiento y la ejecución de laudos arbitrales extranjeros, norma que el Estado colombiano ratificó mediante la Ley 39 de 1990, es tal vez, el documento más importante sobre la materia y se constituye en la piedra angular del edificio del arbitraje internacional moderno. Como consecuencia de las omisiones normativas de la Convención de Nueva York, la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (UNCITRAL), en el año de 1981 envía un informe al Secretario General de las Naciones Unidas formulando las características de una ley modelo sobre arbitraje comercial internacional. La Ley Modelo UNCITRAL es un documento sugerido a cada país a fin de que el mismo sea incorporado en su legislación interna con el propósito de unificarlas sobre la base de normas uniformes que determinen los conceptos y alcances del arbitraje comercial internacional. De lograr dicho objetivo, se eliminaría cualquier conflicto que potencialmente pudiera existir entre un arbitraje internacional y la legislación interna de cada país, convirtiendo al arbitraje en un medio eficaz e idóneo para

la solución de controversias en las transacciones internacionales 81 .96 81 En opinión de EDUARDO ZULETA, el futuro del arbitramento internacional en América Latina depende en gran medida de que se desnacionalice el arbitraje internacional y se desvincule del marco de los derechos internos de cada país, particularmente de la rigidez de las normas procesales internas, aceptando que la autonomía de la voluntad de las partes, las convenciones internacionales, las necesidades derivadas de las relaciones económicas internacionales, las decisiones de los tribunales de arbitramento constituidos bajo el auspicio de las cortes y centros de arbitraje internacionales y la misma legislación interna que tímidamente comienza a aflorar en nuestros países están construyendo.El Estado colombiano mediante la Ley 44 de 1986 ratificó la Convención Interamericana de Panamá de 1975 sobre el arbitraje comercial internacional. En ella se han unificado las disposiciones principales sobre arbitraje y su contenido es más amplio que la Convención de Nueva York de 1958, ya que además de regular lo relativo al reconocimiento y ejecución de laudos arbitrales extranjeros, se refiere al pacto arbitral, al nombramiento de los árbitros y el procedimiento que permite la aplicación supletoria del Reglamento de Procedimiento de la Comisión Interamericana de Arbitraje Comercial. 2.4.1.5. Ley 446 de 1998 Para evitar que los importantes mecanismos adoptados en el Decreto 2651 de 1991 expiraran, se expidió la Ley 446 de 1998, la cual en materia de arbitraje corrigió algunos errores que se habían advertido durante la aplicación del referido decreto y flexibilizó los trámites del proceso arbitral de acuerdo con las bases que el numeral 3º de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia, fijó para efectos de la regulación del arbitraje. El artículo 111 de la Ley 446 de 1998 define el arbitraje como “un mecanismo por medio del cual las partes involucradas en un conflicto de carácter transigible defieren su solución a un tribunal arbitral el cual queda transitoriamente investido de la facultad de administrar justicia profiriendo una decisión denominada laudo arbitral.”.97 un sistema de justicia menos formal, más ágil, menos sujeto a dilaciones y más confiable para quienes intervienen en el tráfico de bienes y servicios internacionales. ZULETA Eduardo, Revista Iberoamericana de Arbitraje, 2001..Respecto a las modalidades del arbitraje, la disposición normativa citada establece 3: en derecho, en equidad y técnico. En el laudo en derecho los árbitros siempre deben ser abogados, lo que no es obligatorio para los laudos en equidad; en el arbitraje técnico es necesario que los árbitros posean unos especiales conocimientos en la ciencia, arte u oficio sobre la que versa la decisión. Vale la pena recordar, que de acuerdo con el artículo 70 de la Ley 80 de 1993, el arbitraje cuyo objeto se circunscriba a la solución de controversias originadas con ocasión a la celebración, ejecución, desarrollo, terminación y liquidación de un contrato estatal, deberá ser siempre en derecho.

La juditio como poder y deber emanado del concepto de jurisdicción implica para los árbitros en la solución de controversias originadas con ocasión a la celebración, ejecución y liquidación de un contrato estatal, la aplicación irrestricta del derecho con fundamento en el principio de legalidad, por lo que la decisión que dirima la controversia deberá ser en derecho y nunca en equidad, al igual que como opera la jurisdicción en lo contencioso administrativo. Adicionalmente y siempre y cuando la diferencia consista en un punto estrictamente técnico, podrá resolverse en el foro de un arbitraje técnico en donde la decisión no contendrá temas de derecho y será definitiva para las partes. El artículo 112 de la Ley 446 de 1998 establece las clases de arbitraje al disponer: “El arbitraje podrá ser independiente, institucional o legal”, para lo cual el independiente es aquel “en que las partes acuerdan autónomamente las reglas de procedimiento aplicables en la solución de su conflicto”; el arbitraje institucional es el que se tramita a través de los centros de arbitraje y el arbitraje legal es el que a falta de acuerdo de las partes para cualquiera de las dos otras modalidades anteriores “se realiza conforme a las disposiciones legales vigentes”. 98.Respecto al alcance de la facultad que le asiste a las partes respecto a acordar autónomamente las reglas de procedimiento en los arbitrajes independientes e institucionales, se plantea una discusión de orden doctrinal referente a la posibilidad de crear previamente al desarrollo del mecanismo, el sistema procesal que se observará en el particular proceso, si de arbitraje independiente se trata, o en todos los que se adelanten ante un centro de arbitraje en el caso de los institucionales, o si tal facultad se refiere a acudir a cualquiera de los procedimientos preestablecidos en las diversas leyes procesales. En efecto, para LÓPEZ BLANCO y BEJARANO GUZMÁN, afirman en sus obras que las partes de un arbitraje doméstico no pueden elegir libremente las reglas jurídicas aplicables al procedimiento arbitral y que los centros de conciliación y arbitraje no han sido autorizados por la ley para emitir libremente reglamentos de arbitraje. BEJARANO GUZMÁN 82 sostiene que las partes y los centros de arbitraje tan sólo podrían, si ello es necesario, llenar los vacíos de la ley que regula la materia y que por ningún motivo podrían derogar las normas jurídicas contenidas en la ley. LÓPEZ BLANCO 83 afirma que la libertad de elección del procedimiento arbitral que la ley les otorga a las partes y a los centros de arbitraje significa que éstos, al escoger dicho procedimiento, deben elegir alguno de los ya establecidos en la legislación procesal colombiana. Como crítica a tales posiciones, SILVA ROMERO 84 aduce que la libertad de las partes para escoger las normas jurídicas aplicables al procedimiento arbitral no se puede 82 Revista de Derecho Privado No. 28, “Arbitraje y Conciliación”, septiembre de 2002, Ediciones Uniandes, pág. 8. 83 Instituciones de Derecho Procesal Civil Colombiano, Parte Especial, t. II, 7ª, op. cit., págs. 797 a 799 99 84 SILVA ROMERO, Eduardo, “El Sistema de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional y la situación del arbitraje institucional en Colombia”. Foro del Jurista. Métodos alternativos de solución de Conflictos,

Revista de la Cámara de Comercio de Medellín, Medellín, Cargraphics, No. 23, págs. 171 a 187..restringir de acuerdo con las interpretaciones que utilizan Bejarano y López. Según su posición, las únicas normas procesales del derecho colombiano son aquellas contenidas en el Código de Procedimiento Civil y demás códigos de procedimiento (penal, laboral, contencioso administrativo), esto es, aquellas destinadas a regular los diferentes tipos de procesos judiciales adelantados ante los jueces del Estado y que por lo tanto, las partes en un arbitraje pueden sustituir tales normas sin que se de aplicación al artículo 6º del Código de Procedimiento Civil, disposición que define como de orden público las normas procesales. No obstante lo anterior, si se considera que las normas referentes al arbitraje son procesales, SILVA ROMERO afirma que en virtud del artículo 6º mencionado, los particulares pueden derogar normas procesales a través de los actos jurídicos que celebren cuando la ley los haya autorizado expresamente. En materia arbitral, el artículo 112 de la Ley 446 de 1998 contiene, a juicio del autor, la autorización legal requerida en favor de las partes de un arbitraje y de los centros nacionales de resolución de litigios. De acuerdo con el artículo 115 de la Ley 446 de 1998, en virtud del Pacto Arbitral que comprende la cláusula compromisoria y el compromiso, “las partes se obligan a someter sus diferencias a la decisión de un Tribunal arbitral, renunciando a hacer valer sus pretensiones ante los jueces”. El pacto arbitral comprensivo del compromiso y de la cláusula compromisoria es la fuente generatriz del arbitraje y por ende la manifestación del elemento de voluntariedad que caracteriza a la institución. Es por lo tanto un negocio jurídico delegativo o de deferimiento a terceros por los sujetos de una relación jurídica controvertida para su decisión definitiva. 100.El compromiso, de acuerdo con el alcance del artículo 117 de la Ley 446 de 1998, es un contrato celebrado entre dos o más sujetos en virtud del cual se conviene definir por la vía arbitral unas específicas controversias ya presentadas. Se puede pactar una vez surgido el conflicto y antes o después de haberse iniciado el proceso judicial; en éste último caso, siempre que no se haya dictado sentencia de primera instancia. Permite la posibilidad de llevar a la determinación de árbitros la decisión de cualquier conflicto de carácter transigible originados en cualquiera de las fuentes de las obligaciones, incluyendo la acción civil derivada de la comisión de un ilícito penal. Como contrato que es, el compromiso debe llenar tanto los requisitos generales de los mismos (arts. 1495 del Código Civil y 864 del Código de Comercio), como los especiales definidos en el artículo 117 de la Ley 446 de 1998, de donde se resalta que debe constar en documento escrito, indicación del nombre y domicilio de las partes, los conflictos que se someten a decisión y la indicación del proceso en curso cuando a ello hubiere lugar. La cláusula compromisoria es una estipulación que hace parte integrante de un contrato, en virtud de la cual las partes o intervinientes de la relación contractual, resuelven que todas o algunas de las diferencias que llegaren a surgir en relación con el mismo, con la advertencia atinente a que si no se especifica cuales son, se entiende que lo serán todas, se sometan a la decisión

arbitral. De acuerdo con REDENTI, “La cláusula compromisoria aparece a su vez como un acto accesorio o accidental a otro contrato (o relación) principal (de derecho sustancial) con que las partes contratantes convienen en encomendar y encomiendan 101.(desde ahora para más adelante) a una o más personas distintas (árbitros) el encargo de decidir las controversias que puedan surgir entre ellas 85 ”. Para NAMÉN VARGAS, la cláusula compromisoria presupone un contrato antecedente, preliminar o definitivo, respecto de cuya celebración, ejecución y terminación las partes disciplinan el juzgamiento y concreción de las controversias futuras, cuya presencia ulterior subordina su eficacia 86 . Para MONROY CABRA, al referirse a la naturaleza jurídica de la cláusula compromisoria advierte que esta “es un verdadero contrato con efectos propios, los cuales se realizan fundamentalmente con la celebración del compromiso. La cláusula compromisoria no es una estipulación accesoria al contrato en el cual está contenida, sin un verdadero contrato. La doctrina está acorde en que la nulidad del contrato principal no tiene necesariamente que afectar la cláusula compromisoria 87 .” Ineludiblemente la cláusula compromisoria se encuentra ligada al contrato y puede pactarse al momento de su celebración o como una adición posterior a éste, es decir, como un otrosí. Al pactarse se entiende que el conflicto aún no se ha presentado, pues si el mismo ya ha surgido lo que debe pactarse será el compromiso, es decir, el compromiso implica la existencia de una controversia, la compromisoria apenas presupone su eventualidad o contingencia. Un aspecto importante que diferencia al compromiso de la cláusula compromisoria, consiste en que ésta por ser parte de un contrato, tan sólo abarca conflictos de origen contractual, mientras que el compromiso, tal como lo resaltamos, implica la 85 REDENTI, Enrico. El Compromiso y la Cláusula Compromisoria, EJEA, Buenos Aires, 1961, pág. 31. 86 NAMÉN VARGAS, William. op. cit., febrero de 2000 102.resolución de controversias originadas en cualquiera de las fuentes de las obligaciones. Por último, es importante resaltar dos aspectos: la separabilidad de la cláusula compromisoria que permite que el tribunal arbitral tenga por objeto el juzgar, incluso, la nulidad, inexistencia o ineficacia del contrato del cual ella forma parte o de la cláusula misma y, segundo, que son las partes quienes, al celebrar el contrato, delimitan el ámbito de aplicación que le quieren dar a la misma. En consecuencia, bien pueden incluir todo o parte de las diferencias para que sean conocidas por el tribunal a su conveniencia; en caso de que nada se diga, se aplicará la presunción de que todas quedan incluidas, sin excepción, tal como lo dispone el artículo 116 de la Ley 446 de 1998. La sentencia C-248 de 1999, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz, declaró la constitucionalidad del parágrafo del artículo 116 de la Ley 446 de 1998, que consagra la autonomía de la cláusula compromisoria. Autonomía según la cual, puede un tribunal de arbitramento creado con base en una cláusula compromisoria, debatir la existencia y la validez del contrato y su decisión será conducente aunque el contrato sea nulo o inexistente. La Corte consideró que dicha figura no desconocía el principio de habilitación, pues la “decisión acerca

de la accesoriedad o la independencia de la cláusula compromisoria le corresponde al legislador, en el marco de su libertad de configuración normativa” y aunque esa decisión pueda “ser considerada como inadecuada o equivocada”, ese examen no compete al juez constitucional. Adicionalmente y en cuanto a la accesoriedad de la cláusula compromisoria, la citada jurisprudencia señala: “Si bien tradicionalmente se ha entendido que la cláusula 103 87 MONROY CABRA, Marco Gerardo, op. cit. pág. 94.compromisoria es accesoria respecto del contrato que da origen a los conflictos sobre los cuales habría de fallar el tribunal de arbitramento, el legislador colombiano, siguiendo la senda de la doctrina internacional, ha decidido conferirle un carácter autónomo a la cláusula compromisoria. En consecuencia, por obra de la resolución legislativa, la máxima jurídica que consagra que “lo accesorio sigue la suerte de lo principal” ya no sería aplicable a la cláusula compromisoria, por cuanto ésta ya no tendría un carácter accesorio”. El artículo 118 de la Ley 446 de 1998 regula la designación de los árbitros por las partes, aspecto que se constituye en un novedoso y útil avance, en la medida en que da salida a uno de los eventos que mayor complejidad puede presentar en la práctica y en donde la experiencia del pasado, ha mostrado las dificultades para atenderlo adecuada y diligentemente. El Centro de arbitraje podrá designar a los árbitros únicamente si las partes lo han autorizado previa y expresamente a realizar dicha designación, ya sea de manera directa, o ya sea en forma indirecta, si aceptaron el reglamento del centro y éste prevé que dicha entidad realizara la designación, si el tercero que había sido delegado para tal efecto, no cumple esa labor. Los artículos 119 y 120 de la Ley 446 de 1998 disponen modificaciones al Decreto 2651 de 1991 en lo referente al trámite prearbitral respecto a la integración del tribunal de arbitramento y los impedimentos y recusaciones. Del artículo 121 al 129 de la Ley 446 de 1998 se encuentra regulado el procedimiento del arbitraje en cuento al trámite inicial, instalación del tribunal, oportunidad para la consignación de gastos y honorarios, primera audiencia de trámite, práctica de pruebas, intervención de terceros y recurso de anulación.104 En cuanto al trámite inicial y a la instalación del tribunal, la Corte Constitucional en reciente pronunciamiento concluyó que la fase prearbitral tiene una naturaleza jurisdiccional, por las siguientes razones: 1) puede implicar limitaciones al acceso a la administración de justicia; 2) está destinada a impulsar el proceso arbitral, que es de naturaleza jurisdiccional, y 3) en su fondo y forma está sometida a lo previsto en el estatuto procesal civil para los procesos judiciales. Teniendo en cuenta lo anterior y conforme con el artículo 116 de la Constitución Política al indicar que los árbitros, cuando son habilitados por las partes, pueden ejercer la función judicial, pero no indica expresamente que los centros de arbitraje puedan desarrollar esas atribuciones, la Corte le da la razón al accionante en cuanto a que los particulares sólo pueden habilitar a los

árbitros mismos, pero no a los centros de arbitraje; y por ello no puede la ley conferir atribuciones judiciales al centro de arbitraje, o a su director. En tal sentido la Corte considera que es inconstitucional que el trámite inicial sea adelantado ante el centro de arbitraje, antes de la instalación del tribunal de arbitramento, por lo que los apartes que prevén esa posibilidad fueron declarados inexequibles, a saber el parágrafo del artículo 121 de la Ley 446 de 1998 y la expresión inicial del mismo, que dice “Previo a la instalación del tribunal de arbitramento.” Igualmente, por unidad normativa, se declaró inexequible la expresión “y fracasada la conciliación a que se refiere el artículo anterior de la presente ley, o si ésta fuere parcial” del siguiente artículo de esa misma ley. En efecto, dicha expresión supone que ese trámite inicial es adelantado por el centro de arbitramento, previamente a la instalación del tribunal, lo cual a juicio de la Corte es contrario a la Carta 88 .10588 CORTE CONSTITUCIONAL, sentencia C-1038 de 2002, M.P. Eduardo Montealegre Lynnet.. 2.4.1.6. El Decreto 1818 de 1998 En cumplimiento de lo ordenado por el artículo 166 de la Ley 446 de 1998, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 1818 del 7 de septiembre de 1998, por medio del cual se expide el estatuto de los mecanismos alternativos de solución de conflictos. Este decreto, a juicio de muchos, hizo una recopilación indebida y equivocada de las normas sobre conciliación y arbitraje en contraposición a lo indicado por el artículo 166 de la Ley 446 de 1998, el cual exigía una labor de compilación sin cambiar la redacción y el contenido de las normas vigentes sobre conciliación, arbitraje, amigable composición y conciliación en equidad. Según la Corte Constitucional, “desde el punto de vista formal, estos decretos compiladores no tienen fuerza de ley, pues se limitan a compilar unas normas legales sin cambiar su redacción y contenido, todo con el único fin de facilitar la consulta de las disposiciones agrupadas. Tienen entonces únicamente una finalidad sistemática, pero no derogan ni crean nuevas normas legales 89 .” En Sentencia del 8 de abril de 1999, el Consejo de Estado, Sección Primera, expediente 5191, declaró la nulidad de varios artículos del Decreto 1818 de 1998, porque compilaban normas que ya no estaban vigentes, y por consiguiente excedían las atribuciones concedidas por el artículo 166 de la Ley 446 de 1998. En términos generales, el Decreto compilador 1818 de 1998 reúne en un sólo cuerpo normativo todas las disposiciones contenidas en el Decreto 2279 de 1989 que junto con las modificaciones que introdujo la Ley 23 de 1991, el Decreto 2651 de 1991 y la 106 89 CORTE CONSTITUCIONAL, sentencia C-508 de 1996..Ley 446 de 1998, regulan el arbitraje, así como las normas pertinentes de la Ley 315 de 1996 sobre arbitraje internacional, el Código de Procedimiento Laboral en lo concerniente al arbitraje en materia laboral y la Ley 143 de 1994 en lo referente al arbitraje en materia de contratos de concesión para la prestación del servicio público de electricidad.

2.4.2. Evolución normativa del arbitraje en los contratos estatales. Se advierte que la posibilidad de que el Estado o entidades públicas hagan uso del arbitraje para dirimir las controversias que se presenten entre ellas mismas o con los particulares no es muy antigua, y su desarrollo ha sido vertiginoso en un principio por cuanto la labor de interpretación asumida por el Consejo de Estado permitió darle coherencia y seguridad a las decisiones adoptadas por tribunales de arbitramento, situación que sufre fatales cambios durante el desarrollo y alcance que se le dio a la norma constitucional expedida con la Constitución de 1991. Antes de la expedición de la Ley 4ª de 1964, la posibilidad del arbitraje requería expresa disposición que autorizara para el caso concreto la utilización del mismo. Era asunto definido en aquel momento, el que el Estado y sus entes carecían de la capacidad de transigir, requisito fundamental para acudir al arbitraje, motivo por el cual no podía optarse por el mismo. 2.4.2.1. Ley 4ª de 1964. A través de ésta, por la cual se dictan disposiciones sobre la industria de la construcción, concursos y contratos, se permitió la inclusión de la cláusula compromisoria en los contratos celebrados por la nación, los institutos, las empresas o establecimientos públicos descentralizados y demás entidades oficiales o semioficiales, respecto a materias relacionadas con estudios, construcciones, mejora y.conservación de las obras que le corresponda realizar a estas entidades y para ejercer la interventoría de los contratistas, en general, contratos de obra pública. De acuerdo con el artículo 13 de la Ley 4ª de 1964, las entidades mencionadas quedaban facultadas para someter a arbitramento en los términos de la Ley 2ª de 1938, las diferencias que se presenten con los contratistas. De acuerdo con esta última ley y según se expuso anteriormente, se establece la posibilidad de llegar al arbitraje por la vía de la cláusula compromisoria. La jurisprudencia desarrollada a partir de tal norma, calificó este tipo de arbitraje como una opción de carácter eminentemente excepcional propia del sector privado que se trasladaba de manera restringida al sector público. No obstante, los principios que se debían aplicar por los tribunales de arbitramento así constituidos siguieron siendo los mismos del campo del derecho administrativo y se considero que no tenían cabida ni el arbitraje en conciencia ni la posibilidad que se discutiera por la vía arbitral asuntos propios, por ejemplo, de la declaratoria de caducidad. La Ley 4ª de 1964, por primera vez en el país abrió la posibilidad de incluir la cláusula compromisoria en los contratos administrativos y dice que ella puede ser pactada en los contratos administrativos de la Nación o establecimientos

públicos nacionales. La jurisprudencia la interpretó y dijo que eso era posible siempre y cuando no estuviera involucrada en la controversia la validez y los efectos de la cláusula de caducidad. Fue acogida esa jurisprudencia por el Decreto - ley 150 de 1976 y repetida en el Decreto - ley 222 de 1983, pero en el Código de Procedimiento Civil, artículo 672, al subrogar el compromiso y la cláusula compromisoria de la Ley 2ª de 1938, creó contra los laudos arbitrales dos recursos: uno de anulación, ante los Tribunales Superiores y de ésta sentencia de anulación, uno de revisión ante la Corte. 108.Se advierte que mediante el Decreto 528 de 1964, se adscribió a la jurisdicción contencioso administrativa el conocimiento de los asuntos tanto contractuales como extracontractuales en donde fuera parte la Nación. Momento a partir del cual evoluciona la jurisprudencia del Consejo de Estado en lo referente al arbitraje como mecanismo de solución de controversias en los contratos estatales. En efecto, hasta el año de 1964, la jurisdicción de lo contencioso administrativo carecía de competencia en asuntos relacionados con contratos, de conformidad con el ordinal 1º del artículo 73 de la Ley 167 de 1941, antiguo Código Contencioso Administrativo. En cuanto a los efectos de la cláusula de caducidad frente a la cláusula compromisoria, se destacan estas jurisprudencias de la época: “Es evidente que a la cláusula compromisoria no se le puede dar el alcance de que ella hace nugatoria la cláusula de caducidad, porque esto equivaldría ha haber prohibido en el contrato la caducidad “en forma general”, o haber renunciado implícitamente a la facultad de declararla 90 .” Posteriormente y al resolver una consulta elevada por el Ministerio de Justicia, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado adujo: “(...)En principio, las cláusulas de declaración administrativa de caducidad y la compromisoria se excluyen, pues corresponden la una al concepto de contrato de derecho privado y la otra al contrato administrativo, a menos que se pacten sobre causales diferentes, porque la primera es un prerrogativa del Estado de carácter público que éste no puede renunciar ni 109 90 CONSEJO DE ESTADO, Providencia del 5 de septiembre de 1968..dejar de ejercer, hecha la salvedad de los casos en que así lo autorice expresamente la ley; (..)”91 . 2.4.2.2. Decreto 150 de 1976. Antes de expedirse la Ley 28 de 1974, mediante la cual el legislador confirió al ejecutivo facultades extraordinarias para dictar normas en materia de contratación, el tema de los contratos administrativos en nuestro país había sido dejado en gran parte al criterio fijado por la jurisprudencia. Es entonces mediante la Ley 28 de 1974 cuando se dispone la necesariedad de establecer un régimen armónico y global sobre los contratos celebrados por la administración pública, para lo cual se otorga al Presidente de la República de precisas facultades extraordinarias en materia administrativa para, entre otras cosas, “Modificar las normas vigentes sobre formalidades, cláusulas y demás

requisitos que deben cumplirse para la celebración de contratos en la administración central y descentralizada 92 En desarrollo de esas facultades, el gobierno nacional expidió el Decreto-Ley 1670 de 1975, el cual se constituyó en el primer estatuto contractual de la administración y con ello la manifestación legislada de la contratación administrativa. Este decreto fue derogado en su totalidad por el Decreto-Ley 150 de 1976, que modificó algunos aspectos del anterior y reprodujo muchos otros que se conservaron del mismo estatuto. En este estatuto se estableció que, salvo disposición en contrario, podía estipularse la cláusula compromisoria para someter a árbitros nacionales las 91 CONSEJO DE ESTADO, Sala de Consulta y Servicio Civil, C.P. Luis Carlos Sáchica, concepto del 12 de julio de 1972, exp. No. 1143.110 92 Artículo 1º literal l) de la Ley 28 de 1974..diferencias que se susciten en relación con un contrato. Se mantuvo la prohibición del arbitraje en conciencia y se excluyó la aplicación de la cláusula de caducidad y sus efectos, de manera expresa, de la opción arbitral. Se incluyó la posibilidad de acudir al arbitraje en los contratos de empréstito y se le dio vida generalizada al arbitramento técnico. En efecto, el artículo 76 del Decreto 150 de 1976 dispuso lo siguiente: “De la cláusula comrpomisoria. Salvo disposición en contrario, en los contratos que celebre la Nación podrá estipularse la cláusula compromisoria con el fin de someter a la decisión de árbitros nacionales las diferencias que se susciten con relación al contrato”. “En la cláusula compromisoria deberá convenirse la forma de nombrar árbitros. El fallo será siempre en derecho” . La aplicación de la cláusula de caducidad y sus efectos, no son susceptibles de decisión arbitral.”. La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, al referirse a la regulación del arbitraje contenida en el Decreto 150 de 1976, expuso: 111 “Además, siendo el artículo 76 disposición general sobre la cláusula compromisoria, ella se aplica a su estipulación a los contratos que regula el Decreto 150 de 1976, tanto para los tribunales de arbitraje común como técnico, en cuanto los árbitros deben ser nacionales y a que la aplicación de las cláusulas de caducidad y sus efectos no son susceptibles de decisión arbitral, excluyendo así el arbitraje extranjero e internacional y sustrayendo lo relativo a caducidad de la competencia en ambos tipos de.tribunal. Por consiguiente, al excluir lo relativo a caducidad se excluye con ello el problema jurídico del incumplimiento del contratista, que debe ser pactado como causal de declaratoria de caducidad administrativa”93 . Posteriormente, la sección tercera expresó lo siguiente respecto a la cláusula compromisoria: “La jurisprudencia de esta corporación ha sido reiterada en el sentido de que dicha cláusula (la compromisoria) no puede derogar la competencia de la jurisdicción contencioso administrativa para conocer de las controversias que surjan con motivo de la cláusula de caducidad y de las restantes cláusulas exorbitantes, como son las que autorizan a la administración a imponer unilateralmente multas por incumplimiento 94 . Nótese como en esta primera

etapa de evolución jurisprudencial, se resalta el criterio constante de entender excluidas de la competencia arbitral, el control de los actos administrativos atinentes a la declaratoria de caducidad y sus efectos, así como los demás actos en que la administración hiciera uso de las facultades excepcionales de que se halla revestida, con fundamento en la necesidad de procurar y garantizar el buen servicio público y la preservación del interés público. En aquel momento histórico, la estipulación simultánea de las llamadas para entonces cláusulas exorbitantes junto con la cláusula compromisoria, es calificada de incompatible por la jurisprudencia. 93 CONSEJO DE ESTADO, Sala de Servicio y Consulta Civil, concepto del 23 de mayo de 1977, rad. No. 1143, C.P. Luis Carlos Sáchica. 112. 2.4.2.3. El Decreto 222 de 1983. Como una patente muestra de la evolución del derecho administrativo, en particular cuando se trata de materias que son moldeadas por la dinámica del tráfico económico 95 , el Decreto 150 de 1976 fue prontamente derogado por el Decreto 222 de 1983. En efecto, por medio de la Ley 19 de 1982 el Congreso de la República define nuevos principios de los contratos administrativos y concede facultades extraordinarias al Presidente de la República para reformar el régimen de contratación administrativa. A propósito de la Ley 19 de 1982 y respecto a la jurisdicción competente para resolver los litigios surgidos de los contratos administrativos, el artículo 4º la atribuye a la justicia contencioso administrativa en lo referente a los contratos administrativos definidos por el artículo 1º de la mencionada ley, además de los que se señalen en el ejercicio de las facultades otorgadas al ejecutivo, así como aquellos en los que se haya pactado la cláusula de caducidad. Por su parte, los conflictos surgidos de los 94 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, auto del 2 de noviembre de 1977, exp. No. 2356, C.P. Jorge Valencia Arango. 113 95 A propósito de la permanente evolución del derecho administrativo, en palabras de RIVERO ORTEGA: “La capacidad de innovación y readaptación del derecho es su principal aportación al progreso social. Afrontar esta tarea es una de las condiciones de aplicabilidad del derecho administrativo, pues si el derecho se distancia de la realidad administrativa probablemente será poco a poco abandonado por los sujetos que deben utilizarlo. El grado de aplicabilidad del derecho administrativo, como el de cualquier otro derecho, depende de su conexión real con la materia que regula, y los administrativistas no debemos permitir que el derecho administrativo alcance un grado de distanciamiento con la realidad social como el que hace más de 20 años advertía Wieacker respecto del Derecho Civil, porque el triunfo y la decadencia de las leyes depende de su adaptación a la realidad. Si no somos capaces de adaptar las instituciones jurídico-administrativas a las exigencias de la sociedad actual convertiremos nuestra ciencia en un sistema inútil, en un derecho muerto válido únicamente como disciplina mental.”. RIVERO ORTEGA, Ricardo. “La

renovación de las Instituciones jurídico-administrativas: Prospectiva del Derecho Administrativo Español”, en Universitas, Revista de la Pontificia Universidad Javeriana, No. 96, 1999, pág. 365..contratos de derecho privado de la administración, eran de competencia de la jurisdicción ordinaria. En ejercicio de la facultad concedida por el artículo 10º de la Ley 19 de 1982, se expide el Decreto 222 de 1983, Estatuto de Contratación Administrativa, por el cual se expiden normas sobre contratos de la Nación y sus entidades descentralizadas y se dictan otras disposiciones. El Decreto 222 de 1983, si bien conservó y reprodujo muchos aspectos del Decreto-Ley 150 de 1976, introdujo modificaciones importantes al régimen contractual de la administración, entre las que sobresalen, por un lado, la noción de contrato administrativo en donde se abandona el criterio jurisprudencial para aplicar el criterio legal, de tal forma que eran contratos administrativos aquellos contratos de la administración a los cuales la ley les otorgaba ese carácter y eran contratos de derecho privado de la administración los demás que celebraban entidades públicas; al igual que se le dio mayor énfasis y una mejor definición no sólo a los entes que podrían optar por el arbitraje sino también los asuntos que se podía someter al mismo. En el artículo 76 del Decreto 222 de 1983, se permitió la inclusión de la cláusula compromisoria en los contratos administrativos de acuerdo con los siguientes términos: “De la cláusula compromisoria. Salvo disposición en contrario, en los contratos podrá estipularse la cláusula compromisoria con el fin de someter a la decisión de árbitros nacionales las diferencias que se susciten en relación con el contrato.” 114 “Los árbitros serán designados en la forma prevista en el Código de Comercio y su fallo será siempre en derecho.”.“La aplicación de la cláusula de caducidad y sus efectos, no son susceptibles de decisión arbitral. Tampoco lo serán las cláusulas que contengan los principios previstos en el Título IV.”. En cuanto al último inciso, los principios previstos en el Título IV del Decreto 222 de 1983 hacen referencia a la terminación, modificación e interpretación unilateral por parte de la administración. En el mismo sentido, el artículo 24 del Decreto 222 de 1983 en su único parágrafo dispuso: “Si se hubiere pactado arbitramento, no podrá acudirse a él sin que previamente se haya cumplido lo relativo a la interpretación unilateral y lo resuelto en esta etapa no podrá ser objeto de arbitramento”. A partir de ese momento puede decirse que comienza una evolución vertiginosa del arbitraje en materia de contratación estatal influenciada por importantes pronunciamientos al interior de los centros de arbitraje y cuyas normas de trámite estaban contenidas en los Decretos 2279 de 1989, norma que como se expuso, abre las puertas al arbitraje estatal. No obstante lo anterior, el desarrollo de la jurisprudencia arbitral se caracterizó por una buena cantidad de laudos en donde resultaban condenadas entidades estatales, lo que injustamente condujo a que muchas entidades oficiales les resultara sospechoso el arbitraje y por lo tanto optaran por

suprimir la cláusula compromisoria en los contratos que suscribían, todo lo cual creó una mentalidad de oposición a la justicia arbitral. 115.Adicionalmente y en consideración a la competencia que el Decreto-Ley 01 de 1984 –Código Contencioso Administrativo-, le otorgó expresamente y por primera vez a la sala de lo contencioso administrativo del Consejo de Estado para conocer de los recursos de nulidad interpuestos contra los laudos arbitrales proferidos en conflictos originados en contratos administrativos o de derecho privado de la administración en que se haya incluido la cláusula de caducidad 96 , se inicia una etapa de pronunciamientos por parte de la jurisdicción contencioso administrativa en desarrollo de las impugnaciones que en uso del recurso de anulación se presentaron frente a diversos laudos arbitrales proferidos y que permitiría ir abonando el camino para la construcción de todo un andamiaje para la consolidación del arbitraje como mecanismo de solución de conflictos en las controversias originadas en contratos estatales. En efecto, con posterioridad al Decreto 222 de 1983 entró en vigencia el nuevo Código Contencioso Administrativo en cuyo artículo 128 numeral 12 asignó la competencia exclusiva al Consejo de Estado para conocer de las acciones de nulidad de laudos arbitrales originados en contratos administrativos o de derecho privado de la administración en que se haya incluido la cláusula de caducidad. Así este código desplazó expresamente la competencia de la justicia ordinaria hacia la contenciosa administrativa, aceptando jurisprudencia que con anterioridad había adoptado el Consejo de Estado sobre la materia. Para ese entonces y de acuerdo con el artículo 128 numeral 12 del Decreto Ley 01 de 1984 y artículo 20 del Decreto 2279 de 1989, Ley 23 de 1991 y Decreto 2651 de 1991, el Consejo de Estado se constituyó en la corporación competente para conocer 96 Decreto-Ley 01 de 1984, artículo 128, numeral 12. Esta norma, actualmente modificada por el artículo 36 de la Ley 446 de 1998, señala en el numeral 5º: El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, conocerá de los siguientes procesos privativamente y en única instancia: (...) 5. Del recurso de anulación de los laudos arbitrales proferidos en conflictos originados en 116.y decidir el recurso de anulación interpuesto contra laudos arbitrales proferidos en tribunales de arbitramento instalados para decidir conflictos originados en contratos estatales en donde se pactaba la cláusula compromisoria. Durante ésta época, el Consejo de Estado en uso de argumentos suficientemente coherentes, sostuvo la eficacia del arbitraje en la resolución de controversias propias de los contratos administrativos en aquellos aspectos que no involucraban decisiones relacionadas estrictamente con la legalidad de los actos proferidos en ejercicio de los denominados poderes exorbitantes de la administración. Revisando la jurisprudencia que se produjo en desarrollo de la potestad conferida al Consejo de Estado, se advierte que la mayoría de fallos están relacionados con la precisión de conceptos referentes a la competencia de la jurisdicción contencioso administrativa en la designación de árbitros, así como los alcances del recurso de anulación al indicar que a través de él no se adquiere competencia para revisar el aspecto sustancial del laudo, es decir, si

hubieron o no errores in judicando y tampoco para revisar el aspecto probatorio, es decir, si se presentaron o no errores de hecho o de derecho en la apreciación de las pruebas 97 . En cuanto a la materia susceptible de arbitraje, la jurisprudencia del Consejo de Estado propugnaba por la competencia exclusiva de los tribunales de arbitramento para el juzgamiento de las controversias de carácter particular y contenido económico derivadas de la ejecución de los contratos administrativos, aún en el caso de existir actos administrativos proferidos durante el desarrollo del contrato siempre y cuando no se tratara de escrutar la legalidad o ilegalidad de éstos, ya que en tal caso la contratos estatales, por las causales y dentro del términos prescrito en las normas que rigen la materia. Contra esta sentencia sólo procederá el recurso de revisión. 117 97 Se resaltan entre otros fallos de la Sección Tercera del Consejo de Estado los siguientes expedientes: 4971 de 1986, 5669 de 1991, 6695 de 1992.competencia correspondía exclusivamente a la jurisdicción contencioso administrativa. En particular, varios pronunciamientos reiteraban que la materia arbitral podía estar integrada por todas o algunas de las diferencias surgidas con relación a un contrato administrativo, pero si estas no se especificaban, se presumía que la competencia arbitral se extendía a todas las diferencias que podían surgir de la relación negocial, excluyendo los eventos que de acuerdo con los textos citados del Decreto 222 de 1983 no son materia susceptible de arbitraje, entendiéndose por tales, el pronunciamiento de la legalidad o ilegalidad de los actos administrativos proferidos por virtud de los contratos estatales, aunque la competencia se extendía para los efectos económicos y patrimoniales derivados de tales actos. Se resalta el siguiente pronunciamiento del Consejo de Estado: “Sea lo primero resaltar que el artículo 76 del Decreto 222 de 1983 sustrae del arbitramento la aplicación de la cláusula de caducidad y sus efectos, así como lo relativo a las cláusulas que contengan los principios sobre terminación, modificación, modificación e interpretación unilateral de los contratos administrativos. 118 Así, por ejemplo si la administración declara la caducidad de un contrato administrativo o de uno de derecho privado con cláusula de caducidad, porque, a su juicio, del incumplimiento de las obligaciones del contrato se derivan perjuicios para aquella y consecuencialmente los cuantifica en determinada cantidad que dice debe pagarle éste, o si la declaración la funda en incapacidad financiera del mismo contratista y también establece que el efecto de la misma será el pago por éste de determinada prestación, todo lo decidido en el correspondiente acto administrativo no puede ser discutido en el proceso arbitral que se adelante como resultado del pacto.arbitral. Puede afirmarse que en el proceso arbitral caben las disposiciones sobre las diferencias suscitadas entre las partes acerca de la cuantificación concreta que la administración haga como consecuencia de las declaraciones de caducidad o terminación, modificación e interpretación unilaterales, porque lo que la norma prohibe es que se discuta la aplicación de tales cláusulas y sus efectos jurídicos, mas no las consecuencias económicas de dichos efectos. Puesto que una cosa es alegar que no puede arbitrarse sobre la

caducidad o la terminación, y, que el efecto de estas declaraciones sea el que debe proceder a la liquidación del contrato (lo que si puede hacer la administración), y otra muy distinta afirmar que ese efecto comporte que el contratista debe pagar determinada suma en que la administración estima los perjuicios causados con el incumplimiento o lo que el contratista sale a deberle por la liquidación del contrato”98 . Estas posiciones fueron reiteradas coherentemente e igualmente asumidas por algunos tribunales de arbitramento, diferenciando además las pretensiones de nulidad y las concernientes al contrato, de donde existía claridad respecto a que el juzgamiento de la legalidad de los actos administrativos mediante los cuales la administración ejercía las facultades llamadas durante la vigencia del decreto 222 de 1983 “exorbitantes”, eran de reserva del juez contencioso administrativo, mientras que los jueces arbitrales eran competentes para conocer de las consecuencias económicas de los efectos jurídicos emanados de aquellos actos. No obstante lo anterior y aún considerando el vertiginoso desarrollo del arbitraje como alternativa para la resolución de conflictos relativos a contratos de la administración, durante la vigencia del decreto 222 de 1983 no dejó de ser polémica 98 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, sentencia del 15 de mayo de 1992, exp. No. 5326, C.P. Daniel Suárez Hernández. En este fallo se desata un recurso de anulación interpuesto contra el laudo 119.la disposición contenida en el parágrafo del artículo 24 del Decreto Ley 222 de 1983, por lo que en muchas oportunidades se privilegió en la doctrina la tesis referente a la incompatibilidad originada en la concurrencia de las cláusulas excepcionales y la cláusula compromisoria, en donde aquellas hacían nugatoria ésta última. 2.4.2.4. La Ley 80 de 1993. Corresponde al actual estatuto de la contratación administrativa que se gestó bajo el nuevo estatuto constitucional del año de 1991, el cual establece un nuevo esquema en temas relacionados con la responsabilidad de los servidores públicos, el alcance y prioridad de los cometidos estatales, la participación ciudadana como un órgano cívico de control, la lucha por rescatar lo sustancial frente a lo formal, la especial protección de los derechos fundamentales y la sujeción de los intereses privados al respeto y protección de aquellos, entre otras cosas. Se resalta que en la exposición de motivos presentada por el gobierno nacional para darle trámite a la iniciativa que culminó con la expedición del mencionado estatuto, al hacerse referencia a las realidades imperantes que imponían la necesidad de modificar las reglas contenidas en el decreto 222 de 1983, se hizo alusión a la necesidad de defender los derechos del administrado contratista despojando a la administración de un cúmulo de privilegios y facultades omnímodas e innecesarias. En tal sentido, el Congreso Nacional por mandato del inciso final del artículo 150 de la Constitución Política, expidió la Ley 80 de 1993 correspondiente al Estatuto General de la Administración Pública, en

cuyo capítulo VIII, bajo la inspiración de promover tanto el arreglo directo y el arbitraje como mecanismos para defender los 120 arbitral proferido en el tribunal de arbitramento de CARBOCOL vs. Consorcio DOMI – PRODECO – AUXINI..derechos del administrado contratista, se regula in extenso la cláusula compromisoria y el compromiso, así como sus efectos. Por primera vez durante el desarrollo de los estatutos de la contratación pública, la Ley 80 de 1993 trae un acápite especial referente a la solución de las controversias contractuales como consecuencia del apogeo de las tesis modernas que propugnaban por la descongestión de los despachos judiciales de todas aquellas materias respecto de las cuales las propias partes pudieran arreglar directamente sus diferencias o sus conflictos y, además, según la inspiración de la ley, como efecto trascendental del postulado de la autonomía de la voluntad, característica innovadora en el contrato estatal 99 . En ese sentido, las reglas contenidas en la Ley 80 de 1993 están concebidas en procura de lograr que la relación contractual se base en la autodeterminación y autovinculación de las partes, es decir, que el postulado de la autonomía de la voluntad constituya la fuente principal de los efectos que regirán la ejecución del contrato y las controversias que en su desarrollo se susciten, dentro del respeto que impone la igualdad de oportunidades que se traduce en el acatamiento de los términos del contrato, sin perjuicio de imperativos de ineludible cumplimiento que se apoyan en la necesidad de preservar el interés colectivo que en materia de contratación estatal debe prevalecer. 99 Esta concepción de la autonomía de la voluntad como principio orientador de la contratación estatal se planteo en la Ley 80 de 1993 en procura de devolver al contrato estatal las connotaciones propias de los acuerdos de voluntades. En particular obedece al reconocimiento del principio de la normatividad de los actos jurídicos, consecuencia indefectible del postulado de la autonomía de la voluntad, según el cual las manifestaciones de voluntad de los contratantes se transforman en ineludibles normas jurídicas, las que incluyen el sello de obligatoriedad de sus propios actos. Como lo afirman OSPINA FERNÁNDEZ, Guillermo y OSPINA ACOSTA, Eduardo. Teoría General de los Actos o Negocios Jurídicos. 3ª Edición, Editorial Temis, 1987, pág. 7.: “El refinamiento de la cultura jurídica, logrado a través de largos periodos, casi siempre seculares, lentamente va reivindicando los fueros de la autonomía privada e imponiéndola como institución natural que es a la vida social”. No obstante, se advierte que en materia de contratación estatal, el postulado de la autonomía de la voluntad no puede 121.En el capítulo referente a la resolución de controversias contractuales, se reafirma la utilización de los métodos alternos de resolución dentro de los cuales el arbitraje se constituye en un mecanismo útil para promover la igualdad de las partes al momento de resolver sus conflictos, al punto que el estatuto impide a las entidades prohibir la estipulación de la cláusula compromisoria o la celebración del compromiso para dirimir las diferencias surgidas del contrato estatal 100 , con el efecto que de pactarse en contrario tal cláusula sería nula, por desconocer una norma imperativa. De acuerdo con el espíritu de la Ley 80 de 1993, la viabilidad del

arbitraje como método para la solución de controversias originadas en el contrato estatal, responde a la necesidad de contar con un mecanismo ágil y sencillo, orientado a que las partes contratantes solucionen pacíficamente las diferencias y discrepancias surgidas de la actividad contractual, evitando en lo posible, las vías judiciales 101 . Para ello, adicionalmente la referida ley establece la viabilidad jurídica de la transacción en materia de derecho público, tendencia que se venía presentando en el ambiente doctrinario 102 y jurisprudencial encaminado a admitir ampliamente la transacción en el proceso contencioso contractual. regular aquellos campos que pertenecen exclusivamente a la esfera del derecho público en razón del interés colectivo que los fundamentan. 100 Esta disposición, contenida en el primer inciso del artículo 69 de la Ley 80 de 1993 y que pudiera parecer fuera de lugar y de contexto, responde a la necesidad de evitar la práctica, realizada en determinada época por algunas entidades del Estado, de prohibir la utilización del arbitraje en la medida en que fue calificado en algunos foros de discusión como perjudicial para los intereses de aquél, conclusión que desde nuestro punto de vista consideramos sesgada y que en últimas sólo favorecía la ausencia de responsabilidad de los funcionarios del Estado. 101 Incluso, es tan clara la intención de evitar litigios judiciales usualmente demorados y costosos que el parágrafo 1º del artículo 67 de la Ley 80 de 1993 establece que “una vez practicadas las pruebas dentro del proceso, el juez citará a demandantes y demandados para que personalmente concurran con o sin apoderado a audiencia de conciliación, la cual se sujetará a las reglas previstas en el artículo 101 del Código de Procedimiento Civil.”.122 102 Se resalta a manera de ejemplo el trabajo de SUSANA MONTES, “Transacción y conciliación en el Derecho Administrativo”, Revista de la Academia Colombiana de Jurisprudencia, Bogotá, Nos. 296- 297, enero-julio de 1992, págs. 65 y ss..Para culminar con las dudas y recelos conceptuales que pudieran quedar respecto a la procedencia de la transacción, el segundo inciso del artículo 68 precisa: “Para tal efecto, al surgir las diferencias acudirán al empleo de los mecanismos de solución de controversias contractuales previstas en esta ley y a la conciliación, amigable composición y transacción”. El capítulo VIII de la Ley 80 de 1993, comprende los artículos 68 a 75 y contiene previsiones y medios respecto a los escenarios que se pueden presentar en las reclamaciones entre las partes contratantes para evitar la solución judicial, concreción del principio del arreglo directo con o sin intermediarios que introdujo el estatuto como una reacción contra el riesgo que envuelve la solución del conflicto en la jurisdicción formal, especialmente por las demoras que ella comporta y por el peligro de la equivocación conceptual o de error en la valoración de la prueba. El principio de arreglo directo se encuentra inequívocamente consagrado en el artículo 68 cuyo primer inciso indica:“Las entidades a que se refiere el artículo 2º del presente estatuto y los contratistas buscarán solucionar en forma ágil, rápida y directa las diferencias y discrepancias surgidas de la actividad contractual.”

Para efectos de facilitar y coadyuvar la promoción de arreglos directos, el Estatuto amplía las posibilidades de la revocatoria directa cuando se trata de actos administrativos contractuales, tal como lo dispone el parágrafo único del artículo 68: 123 “Los actos administrativos contractuales podrán ser revocados en cualquier tiempo, siempre que sobre ellos no haya recaído sentencia ejecutoriada.”.Bajo tales concepciones generales, la Ley 80 de 1993 consagra y regula como escenarios alternativos para la solución de las controversias contractuales los siguientes, sin perjuicio de la conciliación, amigable composición y la transacción, no regulados en el Estatuto:

A. El arreglo directo (artículos 68 y 69 inciso primero). B. El peritaje definitorio no judicial (artículo 74). C. El arbitraje (artículos 69 inciso 2º, y 70 a 74).

Cuando entra en vigencia la Ley 80 de 1993, el panorama normativo del arbitraje encontraba su base en el Decreto 2279 de 1989 que, tal como se expuso anteriormente, reguló totalmente la materia; se habían derogado los capítulos respectivos del Código de Comercio (artículos 2011 a 2025) y del Código de Procedimiento Civil (artículos 663 a 677) y estaban vigentes las adiciones de la Ley 23 de 1991 relacionadas con la reforma de algunos artículos del Decreto 2279 de 1989. Por último, completaba éste cuadro normativo el Decreto 2651 de 1991. En la Ley 80 de 1993, el arbitraje se encuentra regulado en los siguientes términos: “Artículo 69. De la improcedencia de prohibir la utilización de los mecanismos de solución directa. (...)Las entidades no prohibirán la estipulación de la cláusula compromisoria o la celebración de compromisos para dirimir las diferencias surgidas del contrato estatal.”. 124 “Artículo 70. De la cláusula compromisoria. En los contratos estatales podrá incluirse la cláusula compromisoria a fin de someter a la decisión de.árbitros las distintas diferencias que puedan surgir por razón de la celebración del contrato y de su ejecución, desarrollo, terminación o liquidación. El arbitramento será en derecho. Los árbitros serán tres (3), a menos que las partes decidan acudir a un árbitro único. En las controversias de menor cuantía habrá un sólo árbitro. La designación, requerimiento, constitución y funcionamiento del tribunal de arbitramento se regirá por las normas vigentes sobre la materia. Los árbitros podrán ampliar el término de duración del tribunal por la mitad del inicialmente acordado o legalmente establecido, si ello fuere necesario para la producción del laudo respectivo. En los contratos con personas extranjeras, y en los que se prevea financiamiento a largo plazo, y sistemas de pago del mismo mediante la explotación del objeto construido u operación de bienes para la celebración de un servicio público, podrá pactarse que las diferencias surgidas del contrato sean sometidas a la decisión de un Tribunal Arbitral Internacional.” “Artículo 71. Del compromiso. Cuando en el contrato no se hubiere pactado cláusula compromisoria, cualquiera de las partes podrá solicitar a la otra la suscripción de un compromiso para la convocatoria de un tribunal de arbitramento a fin de

resolver las diferencias presentadas por razón de la celebración del contrato y su ejecución, desarrollo, terminación o liquidación. 125.En el documento de compromiso que se suscriba se señalará la materia objeto de arbitramento, la designación de árbitros, el lugar de funcionamiento del tribunal y la forma de proveer los costos del mismo.”Ahora, considerando las anteriores disposiciones, las novedades que introdujo la Ley 80 de 1993 se pueden sintetizar así: 1. El Estatuto General de Contratación de la Administración Pública sitúa al arbitraje después de haber remitido a las partes al arreglo directo, a la amigable composición y a la conciliación y según el fin buscado por el legislador, para despejar las dudas que se habían venido presentando respecto a su procedibilidad y, obviamente, como una reacción contra la posición ya casi consolidada de rechazo al arbitraje 103 . 2. En cuanto a la facultad que recae en los árbitros de resolver la controversia, el Estado no puede pactar arbitrajes en conciencia o equidad, sino exclusivamente en derecho, lo que significa que los árbitros para fallar de fondo deben fundamentar su decisión de acuerdo con el ordenamiento vigente, sin que tengan facultades para flexibilizar la norma sustancial aplicable al caso sometido. 3. La designación de los árbitros es un tema que la Ley 80 de 1993 remite a las normas vigentes sobre la materia, al igual que lo referente al requerimiento, constitución y funcionamiento del tribunal. 126 103 Se aclara –y se puede concluir en la presente investigación- que si bien el arbitraje tiene una larga historia legislativa y práctica en materia de contratación pública, antes de expedirse la Ley 80 de 1993 se desató una creciente desconfianza respecto a esta institución, en parte por la errada tesis de ciertas autoridades al afirmar que los laudos arbitrales siempre resultaban desfavorables para las entidades estatales, hasta el punto de llegar a desaparecer en la práctica la cláusula compromisoria.. 4. En el artículo 70 de la Ley 80 de 1993 se consagra la posibilidad de pactar en los contratos estatales la cláusula compromisoria en virtud de la cual las partes contratantes convienen anticipadamente en someter a decisión arbitral los eventuales conflictos que puedan entre ellas surgir con ocasión del contrato que las vincula ya sea en la celebración, ejecución, desarrollo, terminación o liquidación. 5. El artículo 71 regula el tema del compromiso en los mismos términos que lo hemos venido definiendo, es decir, como una forma de afrontar una diferencia ya surgida. 6. Una vez conformado el tribunal de arbitramento de conformidad con las estipulaciones aplicables, la ley prevé la posibilidad de que los propios árbitros amplíen el término previsto, convencional o legalmente, para la duración del tribunal en el supuesto de que dicha prórroga fuere necesaria para la producción del respectivo laudo 104 . 7. En su parte final el artículo 70 de la Ley 80 de 1993 establece la posibilidad para que en los contratos celebrados con personas extranjeras y en los que incluyan financiamiento a largo plazo, sistemas de pago mediante la

explotación del objeto construido u operación de bienes para la prestación de un servicio público, se incorpore el compromiso en virtud del cual las diferencias contractuales que 104 La norma, en éste específico aparte, fue acusada ante la Corte Constitucional con el cargo de violación del artículo 116 de la Constitución Política. Según los argumentos del actor, la Ley 80 estaba desconociendo una de las notas esenciales del arbitraje cual es la de la absoluta dependencia de los árbitros de lo que dispongan las partes que, con su decisión voluntaria, los habilitan transitoriamente como administradores de justicia. La demanda aducía que concederles a los árbitros la posibilidad autónoma de ampliar el plazo para proferir su laudo atenta contra el principio constitucional de la habilitación transitoria. La Corte considero que no se vulneraba la Constitución ya que la previsión normativa atacada tan sólo materializa la intención del propio constituyente y por lo tanto “La referencia a la forma como han de computarse los términos dentro de los cuales el tribunal proferirá 127.eventualmente surjan sean resueltas por un tribunal de arbitramento designado por un organismo internacional. 8. En cuanto al objeto del arbitraje en los contratos estatales, debe destacarse que la Ley 80 de 1993 elimina la previsión normativa contenida en el artículo 76 del Decreto 222 de 1983 respecto a la incompatibilidad de la cláusula compromisoria con la cláusula de caducidad y las demás potestades unilaterales, en lo referente a la improcedencia del arbitraje para pronunciarse sobre la legalidad de dichos actos, no obstante tener competencia para decidir sobre los efectos económicos de los mismos de acuerdo con la jurisprudencia imperante en el Consejo de Estado. Conforme con lo anterior y de conformidad con el Estatuto de Contratación, pueden ser objeto de arbitraje, en general, todas las controversias que surjan alrededor de los contratos estatales. Es así como todo lo referente a la celebración, ejecución, desarrollo, terminación o liquidación de dichos contratos, es materia susceptible, como regla general, de arbitraje. Obsérvese pues que del texto normativo no se desprende ninguna excepción legal que impida en principio a los árbitros pronunciarse sobre cualquier controversia originada en un contrato estatal, más aún cuando en la misma Ley 80 de 1993 desaparece la excepción contenida en el Decreto 222 de 1983 respecto a la imposibilidad de pactar un arbitraje para dirimir controversias suscitadas con ocasión a la aplicación de las potestades unilaterales de la administración en desarrollo de los contratos estatales. En ese orden de ideas y dentro del contexto puramente normativo, con la expedición de la Ley 80 de 1993 se consagra expresamente la posibilidad de pactar un arbitraje su fallo no resulta extraña al sentido ni al papel que en la materia debe jugar la ley”. CORTE 128.para dirimir controversias originadas con ocasión a la celebración, ejecución, terminación o liquidación de un contrato estatal, dentro de la filosofía que inspiró la expedición de tal norma tendiente a la privatización del régimen jurídico aplicable a los contratos de la administración pública 105 . Ya veremos como la jurisprudencia del Consejo de Estado, desconociendo sus reiterados y coherentes fallos relativos a la eficacia del pacto arbitral y la

competencia exclusiva de los tribunales de arbitramento para el juzgamiento de las controversias de carácter particular y contenido económico derivadas de los actos administrativos proferidos por virtud de los contratos estatales y su ineficacia para el conocimiento de la legalidad o ilegalidad de los últimos, cuya competencia exclusiva corresponde a la jurisdicción contencioso administrativa, postula la tesis relativa al carácter facultativo y no imperativo del pacto arbitral y en virtud de lo anterior argumenta el juzgamiento privativo por la jurisdicción contencioso administrativa de la totalidad de las controversias cuando en éstas esté involucrada la legalidad de un acto administrativo. CONSTITUCIONAL, sentencia C-424 de 1994, M.P. José Gregorio Hernández. 129 105 Durante los regímenes de contratación pública anteriores a la Ley 80 de 1993, hubiera resultado casi impensable que la relación entre los contratantes público y privado se hubiere aproximado a tal grado de igualdad como el que es necesario para hacer posible que la administración renuncie por medio de alguna de estas formas a poderes que en su momento fueron considerados como inherentes a su naturaleza de autoridad.. 3. LAS CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Y EL CONTENCIOSO CONTRACTUAL. 4.6. La reclamación del contratista. Con la expedición de la Ley 80 de 1993, el legislador intentó someter a un mismo régimen la contratación privada y pública, lo que en la práctica resultó creando una categoría propia de contratos, con perfiles definidos, en donde existe un régimen mixto conformado por las disposiciones del derecho civil y comercial, en lo no regulado especialmente para los contratos estatales, más las normas especiales de derecho público contenidas en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública 106 . En ese contexto, la filosofía predominante en el régimen de los contratos estatales propugnó por la privatización del régimen jurídico aplicable cuyo principal efecto se traduce en la igualdad que debe imperar entre la administración contratante y el contratista privado. Lo anterior tiene sentido en la dinámica actual, ya cada vez es más difícil explicar la relación Estado-contratista únicamente desde el concepto de dominación 107 , ya que el 106 Acerca de las implicaciones sobre la definición del contrato estatal, BETANCUR JARAMILLO expone: “El nuevo estatuto, a pesar de su intento privatizador y quizás sin proponérselo, creó un auténtico contrato administrativo, el contrato estatal, que no admite clases al interior de la administración, subproducto de aquella otra tesis que dividía la actividad administrativa en actos de autoridad y actos de gestión y que estuvo en boga en el siglo pasado y hasta mediados del presente.”. BETANCUR JARAMILLO, Carlos, op. cit., pág. 506. 130 107 Nos referimos al término “dominación” en el sentido que lo plantea WEBER en su obra “Economía y sociedad”. Para el sabio alemán, la dominación como forma de ejercicio del poder, equivale al poder de mando autoritario y por lo tanto las relaciones entre el Estado y los ciudadanos estarían basadas en un

principio de dominación..Estado atraviesa momentos de crisis y de legitimación. La economía de mercado, como sistema triunfante a final del siglo XX, exige un replanteamiento del papel del Estado ante la economía y la sociedad, ya que, está claro, el Estado dominante no cabe en los nuevos marcos político-económicos. Unas normas que propugnen por la igualdad de condiciones al momento de la reclamación del contratista, repercuten de manera positiva en el papel que debe jugar el Estado como factor imprescindible de progreso 108 . Si bien puede parecer evidente la necesidad de garantizar el ejercicio de los derechos que detentan los contratistas en una relación jurídica con el Estado, antes de la expedición de la Ley 80 de 1993 las relaciones entre el Estado y los contratistas habían alcanzado tal grado de tensión, que en la práctica la administración procedía con bastante frecuencia bajo la idea de que el contratista no tenía derecho a reclamar o, lo que era lo mismo, que cualquier reconocimiento patrimonial que se le hiciera no pasaba de ser una benevolencia de la administración y que más le valiera al contratista aceptarla, pues de lo contrario, la reclamación quedaría diferida a seis o siete años de proceso, teniendo en cuenta la duración de las dos instancias en la jurisdicción contencioso administrativa. Entonces, obsérvese como el actual Estatuto de Contratación Pública promueve un esquema horizontal y no vertical para atender las reclamaciones del contratista, situación que hoy por hoy está lejos de haberse realizado materialmente tal como lo pretendía la norma, unas veces por la mala fe de algunos contratistas al momento de reclamar, lo que implicó que en varias oportunidades la administración obstaculizará las reclamaciones y otras veces, siendo más interesante para los efectos de ésta 108 En el informe del Banco Mundial sobre el papel del Estado en un mundo en cambio del año de 1997, reconoce que el Estado se constituye en un marco institucional sin el que no es posible un correcto funcionamiento de la economía. En ese orden de ideas, en el nuevo orden mundial el Estado ha de ser más selectivo a la hora de decidir que tareas afronta; debe funcionar en alguna medida según 131.investigación, por el marco jurisprudencial que erróneamente ha venido desnaturalizando el principio de igualdad al momento de la reclamación; en otras palabras: el retorno a la concepción de sospecha en toda reclamación de los contratistas. En efecto, la Ley 80 de 1993 contiene las siguientes expresiones normativas relativas al derecho a la reclamación: - Artículo 5º, ordinal 3º. Esta norma contiene una doble consagración del derecho a reclamar: el primer inciso es la formulación positiva del principio cuando prescribe que los contratistas “podrán acudir a las autoridades con el fin de obtener la protección de los derechos derivados del contrato y la sanción para quienes lo desconozcan o vulneren”. Y el segundo inciso de la misma norma, a la vez, contiene la prohibición de condicionar las actividades del contratista, “a la renuncia, desistimiento o abandono de peticiones, acciones demandas y reclamaciones por parte de éste”.

- Artículo 24, ordinal 5º, inciso final. Reafirma lo dispuesto en la anterior disposición al decretar que “Serán ineficaces de pleno derecho las estipulaciones de los pliegos o términos de referencia y de los contratos que contravengan lo dispuesto en este numeral o dispongan renuncia a reclamaciones por la ocurrencia de los hechos aquí enunciados”.

- Artículo 5º, ordinal 2º y artículo 28. Establece entre los principales deberes y derechos del contratista, el hecho de que la reclamación debe ser de buena fe y que por lo tanto deberán estos obrar con lealtad. Adicionalmente, se reitera la buena fe como presupuesto esencial de la interpretación de las reglas las reglas del mercado. WORLD BANK, World Development Report 1997. The State in a changing 132.contractuales. La insistencia de la Ley 80 de 1993 en reafirmar éste principio, obedece a la situación que se venía presentando y que hoy parece repetirse entre el Estado y contratistas en donde se venía desarrollando una creciente mala fe, evidente en el primero por su especial manera de concebir el derecho del contratista a la reclamación y evidente en los segundos por las diferentes especies de reclamaciones de mala fe que venían presentándose en la práctica 109 . Adicionalmente al principio de la buena fe, existen otros que rigen la reclamación del contratista y que deben tenerse en cuenta al momento de activar alguna de las vías idóneas para proceder a ejercer su derecho. Tales principios se sintetizan así: A. Principio de la plenitud de la retribución del contratista. Según este principio los contratistas “tendrán derecho a recibir la remuneración pactada y a que el valor intrínseco de la misma no se altere o modifique durante la vigencia del contrato” (art. 5º ordinal 1º de la Ley 80 de 1993).

- Conforme con lo anterior, la administración contratante tiene el deber de adoptar “las medidas necesarias para mantener durante el desarrollo y ejecución del contrato las condiciones técnicas, económicas y financieras existentes en el momento de proponer, en los casos en que se hubiere realizado licitación o concurso, o de contratar, en los casos de contratación directa” (art. 4º ordinal 8º de la Ley 80 de 1993).World, 1997.133

109 Respecto a las reclamaciones de mala fe que venían presentándose antes de la expedición de la Ley 80 de 1993 y que paradójicamente hoy reaparecen, merecen recordarse las siguientes: las que tenían como característica común la falta de fundamentos legales, contractuales o probatorios; las que pretendían cambiar ex post facto la naturaleza del contrato o una característica esencial el mismo; las reclamaciones que involucraban pretensiones exorbitantes y desconsideradas, las reclamaciones que pretenden estimaciones conceptuales y valoraciones patrimoniales en equidad, ante la evidente falta de fundamentos jurídicos o de pruebas idóneas..Para efectos de hacer realidad lo anterior, la administración contratante debe utilizar mecanismos de ajuste y revisión de precios siempre y cuando hayan fracasado los supuestos o hipótesis para la aplicación de la fórmula respectiva. En ese mismo sentido y como efecto del

principio señalado, se permite el pacto de intereses moratorios, la regla de la menor onerosidad posible, el principio del no déficit por situaciones o hechos imprevistos, entre otras manifestaciones que a manera de ejemplo delimitan el principio desarrollado. B. Principio del pago oportuno. Este principio también se refiere a la suficiente y oportuna apropiación presupuestaria e implica para la administración la obligación de disponer todas las medidas necesarias para que se hagan las suficientes apropiaciones y reservas presupuestarias para el contrato, para sus reajustes y actualizaciones, para los sobrecostos por eventuales retardos en los pagos y para el cubrimiento de los imprevistos. (artículo 5º ordinal 1º y artículo 25 ordinales 13 y 14). C. Principio de la celeridad en el estudio de mérito de la reclamación y derecho a una respuesta oportuna. Mediante este principio se consagra el derecho que tiene el contratista a presentar una reclamación y a obtener una respuesta pronta de la misma, así como también obliga a la administración contratante a corregir los desajustes del contrato en el menor tiempo posible. Este principio puede definírsele como una consecuencia del principio de economía, principio básico de la contratación estatal. 134 D. Principio de la reducción de formalidades..Se advierte que no es mucho lo que se ha logrado en el tema de reducción de las formalidades, lo que muestra o complejo que es en la práctica la lucha contra los ritualismos innecesarios, no obstante las reacciones que contra las mismas seencuentran contenidas en la Ley 80 de 1993. E. Principio de arreglo directo y utilización del arbitraje. Tal como se expuso al momento de hacerse referencia a la regulación del arbitraje en la Ley 80 de 1993, este principio se constituye en la reacción contenida en la Ley 80 de 1993 contra el riesgo que envuelve la solución de controversias contractuales en la jurisdicción formal, especialmente por las demoras que ella comporta y por el peligro de la equivocación conceptual o de error en la valoración de las pruebas. La referencia a los anteriores principios y a las disposiciones concernientes a la reclamación del contratista, permiten conceptualizar el marco normativo que ratifica y protege el derecho que tiene el contratista a formular una reclamación y ha que sea estimada de mérito por la empresa estatal contratante. Pero queda por resolver cual puede ser el objeto de la reclamación teniendo en cuenta las etapas inherentes a la existencia de un contrato estatal. Para tal efecto se pueden distinguir fases o etapas relacionadas con la celebración, ejecución y terminación del contrato estatal, con las potenciales controversias

que se pueden suscitar, por lo que se definen como las fuentes de las controversias contractuales. 4.6.1. Reclamaciones relacionadas con la celebración del contrato. De acuerdo con el régimen legal de la contratación administrativa, la celebración de los contratos estatales está sometida a una serie de requisitos relacionados con la.autorización legal, registro previo de los proponentes, selección del contratista, escrito y firma del contrato, aprobación de las garantías y la existencia de las disponibilidades presupuestales correspondientes, entre otras. Esta fase también conocida como precontractual culmina con el perfeccionamiento del contrato estatal y durante su desarrollo la administración actúa de manera unilateral, de acuerdo con los preceptos indicados en el estatuto contractual. Las controversias que se puedan originar están relacionadas con el proceso de licitación y sus etapas, en especial lo relativo al acto de adjudicación del contrato o a la declaración de desierta la licitación, sin desconocer que en cuanto a los distintos actos proferidos durante el proceso también se pueden presentar conflictos. Para tener en cuenta al momento de la reclamación y advirtiendo que no es del caso analizar el procedimiento para impugnar los actos proferidos durante esta etapa, la jurisprudencia establece como características inherentes a esta fase las siguientes 110 : a. El proceso de licitación regularmente cumplido conforme con las disposiciones normativas termina normalmente con un acto de adjudicación. b. Si no se dan los supuestos para la adjudicación del contrato, deberá declararse desierta la licitación o el concurso mediante acto administrativo motivado. c. La decisión final, sea cual fuere, no será en ningún caso discrecional. d. La competencia de la administración durante esta etapa será reglada. 136 Entre otros fallos referentes a controversias suscitadas durante la etapa precontractual se encuentran: sentencia del 12 de abril de 1999, exp. No. 11.344; sentencia del 4 de septiembre de 1997, exp. No. 10065.. e. La administración no podrá optar por dejar la etapa sin definición o abierta indefinidamente, porque esta omisión no tiene los efectos de silencio administrativo ni alcanza a producir un acto ficto o presunto de efectos positivos o negativos de acuerdo con los artículos 40 y 60 del Código Contencioso Administrativo. f. Puede solicitarse la nulidad del contrato por ser ilegal el acto de adjudicación. 4.6.2. Reclamaciones relacionadas con la ejecución y desarrollo del contrato 111 Una vez perfeccionado el contrato estatal, se inicia la actividad propia que debe desarrollar el contratista en cumplimiento del objeto contractual y que se enmarca en los términos y cláusulas pactadas por las partes. Durante esta

etapa, la entidad pública contratante cumple una actividad que se traduce en trámites, actos administrativos o conductas varias de ejecución y cumplimiento de las obligaciones suscritas y el contratista cumple actividades formales y materiales de ejecución relacionadas con las obligaciones derivadas de la relación negocial. Se puede aducir que durante esta fase las fuentes de las controversias contractuales que fundamentan las reclamaciones del contratista se pueden acopiar en los hechos de ejecución del contrato, en los actos que dicte la administración con posterioridad a la celebración y perfeccionamiento del contrato 112 , y en los pronunciamientos sobre la existencia o nulidad del contrato estatal. 111 Si bien la Ley 80 de 1993 se refiere a la ejecución y el desarrollo del contrato, no se ve la diferencia entre los dos términos y por eso se integran. 137. 4.6.2.1. Reclamaciones relacionadas con los hechos de ejecución del contrato. En cuanto a las reclamaciones que se pueden presentar con ocasión a los hechos de ejecución del contrato se destacan las relacionadas con la revisión del precio y con el incumplimiento de obligaciones contractuales. 4.6.2.1.1. La que tiene por objeto la revisión del precio. Cuando se expusieron los principios que orientan la reclamación del contratista, hicimos referencia al principio de la plenitud de la retribución del contratista, el cual se constituye según PEÑA CASTRILLÓN en el corazón de la reclamación 113 y en virtud del cual se le impone a la administración la obligación de adoptar las medidas necesarias para mantener durante el desarrollo y ejecución del contrato las condiciones técnicas, económicas y financieras existentes en el momento de proponer. El precio en el contrato estatal se constituye en el elemento económico fundamental del mismo y su característica es la de la irrevocabilidad, no obstante determinadas excepciones o eventos en que se pueden dar variaciones del precio sin que haya precedido un acuerdo de voluntades y que dan derecho a reclamar el restablecimiento de la ecuación o equilibrio financiero del contrato. Según la doctrina, el derecho al precio que tiene todo cocontratante conlleva el derecho a exigir su revisión, en presencia de ciertos eventos como contraprestación de las potestades excepcionales con las que suele actuar en determinados momentos la 112 La presencia del acto administrativo unilateral en el campo contractual ya no se discute en la doctrina ni en la jurisprudencia. BETANCUR JARAMILLO, Carlos, op. cit., pág. 516. 138 113 PEÑA CASTRILLÓN, Gilberto. “Solución de Controversias en la Contratación Estatal, La Nueva Contratación Administrativa”, Cámara de Comercio de Bogotá, noviembre de 1994, pág. 232..administración contratante, tales como el poder de modificación, terminación e interpretación unilateral, así como la caducidad 114 . Tales eventos de reajuste corresponden a determinados eventos que han sido precisados por la doctrina y la jurisprudencia, a los cuales no nos referiremos in

extenso por salirse del objeto de la investigación 115 . Pueden sintetizarse así: 1. Por el hecho del príncipe: El Factum principis implica un desequilibrio financiero del contrato por hechos imputables a la administración y se presenta cuando las autoridades actúan en virtud de una competencia distinta de la que tienen por razón del contrato mismo. Es una figura jurídica que le permite al contratista solicitar el reconocimiento de una indemnización o compensación económica, en los casos que se presente una ruptura de la igualdad o equivalencia entre los derechos y obligaciones surgidos al momento de contratar, imputable a una medida general y abstracta que legítimamente adopte el Estado en ejercicio de sus poderes normativos de intervención en la economía y que no fue prevista por las partes al momento de la celebración del contrato. 2. Por la actividad del legislador: Se produce el desequilibrio por efecto de un acto del legislador que produce una alteración económica del contrato, como por ejemplo la creación de un impuesto 116 . 114 De acuerdo con RODOLFO CARLOS BARRA en su obra Contratos Administrativos, Régimen de Pago y Actualización, pág. 150, “El régimen exorbitante del contrato administrativo tiene, en lo que a beneficios de la parte privada se refiere, una de sus principales expresiones en el principio de la intangibilidad de la remuneración del contratistas particular.”. 139 115 El eminente tratadista y Magistrado de la Corte Constitucional RODRIGO ESCOBAR GIL, en su libro Teoría General de los Contratos de la Administración Pública, nos trae una completísima y precisa clasificación de los riesgos, anotando cuales son imputables exclusivamente al contratista y cuales a la administración y la razón de ser de tal clasificación..3. Por la actividad de la entidad contratante en ejercicio de los poderes de modificación unilateral o potestas variandi: Cuando el desequilibrio proviene del ejercicio por parte de la administración de la prerrogativa de modificación unilateral del contrato y que implica un reconocimiento al contratista de los nuevos costos, si a ello hubiere lugar. 4. Las aleas materiales o naturales: Cuando se presentan dificultades materiales imprevistas, ajenas a las partes, que no podían ser razonablemente previstas en el momento de la celebración del contrato y que traen como consecuencia una ejecución más difícil y más onerosa para el contratista como puede ser, para el caso del contrato de obra, las excavaciones en roca y la cimentación a mayor profundidad. Se diferencia de la fuerza mayor en que convierte la ejecución en algo más difícil, pero no imposible. Esta teoría tiene su razón de ser porque la equivalencia económica del contrato puede verse afectada por la existencia de fenómenos naturales ocultos al momento de la celebración del contrato, imprevistos e imprevisibles, que tornan más oneroso el cumplimiento de la obligación. Se puede definir como el derecho que tiene el contratista al restablecimiento de la equivalencia económica del contrato, por la existencia de fenómenos naturales concomitantes a su celebración, imprevistos e imprevisibles, que suponen una mayor 116 Respecto al tema de la creación de los impuestos como

eventos que desequilibran la ecuación contractual, existen posiciones encontradas tanto en la jurisprudencia como en la doctrina. Por ejemplo, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado adujo en Concepto 637 del 19 de septiembre de 1994 que “los impuestos fijados por el Congreso o las entidades territoriales, son 140.dificultad y onerosidad en el cumplimiento de la prestación, tales como la presencia de roca dura en grandes proporciones, la aparición de capas de agua en el suelo, etc. 5. La teoría de la imprevisión: Se presenta cuando circunstancias excepcionales, imprevisibles al momento de contratar y ajenas a las partes contratantes, determina un trastorno de la economía del contrato que lleva al contratista a suministrar las prestaciones con pérdida. Como lo prescribe el artículo 27 de la Ley 80 de 1993, el fenómeno extraordinario e imprevisto y ajeno a la voluntad de las partes para que pueda alegarse en el marco A diferencia de las aleas materiales, el contratista no tropieza aquí con hechos materiales, con incidencia técnicas y económicas; simplemente sufre las consecuencias de circunstancias que se dan y que, por sus repercusiones económicas, dejan sentir sus efectos directamente en el plano financiero. 6. La cláusula de revisión de precios: Se produce en aquellos contratos en donde es dable pactar este tipo de cláusulas en donde se conviene la revisión periódica de precios en función de las variaciones que ocurran en los factores determinantes de los costos, mediante fórmulas matemáticas incorporadas en el respectivo contrato. Por su parte, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha definido el tema del equilibrio económico en los siguientes términos: 141 ajenos a la ecuación contractual de los convenios celebrados con las entidades públicas porque obviamente se excluyen del incumplimiento y de la modificación unilateral del contrato”..“El equilibrio económico puede verse alterado durante la ejecución del contrato, por las siguientes causas:

1. Por actos o hechos de la entidad administrativa contratante. 2. Por actos de la administración general como Estado. -Hecho del príncipe. 3. Por factores exógenos a las partes del negocio.- Teoría inicialmente

llamada de la imprevisión. La primera causa se presenta cuando el rompimiento de la ecuación financiera del contrato estatal se produce por la sola actuación de la administración como contratante; por ejemplo, no cumple en la forma debida con las obligaciones derivadas del contrato, de cuyo comportamiento se deriva la responsabilidad para la administración. La segunda causa, conocida como Hecho del Príncipe, se presenta por causas imputables al Estado, como el ejercicio de sus potestades constitucionales y legales, cuya voluntad se manifiesta mediante leyes o actos administrativos de carácter general. La tercera causa, tiene que ver con la teoría inicialmente enunciada como de la imprevisión, que involucra circunstancias no imputables al Estado, externas al contrato pero con incidencia en él...”117 . En términos generales, la reclamación que pretenda el contratista de presentarse alguno de los anteriores eventos, debe orientarse a buscar una

indemnización por virtud del rompimiento de la ecuación o equilibrio financiero del contrato estatal, por efecto del encarecimiento del costo del contrato. 4.6.2.1.2. Las que tienen por objeto el incumplimiento de obligaciones contractuales y legales. Se advierte que de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado, los incumplimientos contractuales de la administración también pueden repercutir en el 117 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, sentencia del 21 de junio de 1999, C.P. Daniel Suárez 142.equilibrio financiero del contrato y por lo tanto autorizan al contratista para reclamar las indemnizaciones o reajustes del precio. No obstante, lo anterior puede ser uno de los efectos del incumplimiento, por eso se plantea en capítulo aparte. El efecto jurídico del incumplimiento se desencadena cuando se le causa un daño antijurídico al contratista como consecuencia de la obligación a causa de la administración contratante. De acuerdo con ESCOBAR GIL, “Para establecer el concepto de incumplimiento hay que relacionarlo con el concepto de cumplimiento; este último se presenta cuando la parte contratante adecua su conducta a la prestación que constituye el objeto de su obligación con sujeción a las condiciones de tiempo, modo y lugar o convenidas en el acto o negocio jurídico. Mientras que cuando la conducta de la parte no se ajusta al contenido de la prestación en las condiciones estipuladas en el contrato, se configura el fenómeno del incumplimiento, lo que contraviene el interés de la parte que goza de la tutela o protección del derecho”118 . Las clases de incumplimiento de la administración contratante son: a) incumplimiento de las obligaciones derivadas de las cláusulas del contrato; y b) el incumplimiento de los deberes que le impone la ley. En cuanto a las modalidades de incumplimiento se puede presentar un incumplimiento definitivo de la obligación o un cumplimiento defectuoso de la misma por no ajustarse a los parámetros y condiciones exigidas por el contrato. En tales términos, el incumplimiento es uno de los elementos que constituye la responsabilidad contractual cuando adicionalmente se comprueba el daño o perjuicio Hernández. 143 118 ESCOBAR GIL, Rodrigo, Teoría General de los Contratos de la Administración Pública, Editorial Legis, 1ª Edición, 1999, pág. 159..y la relación o nexo de causalidad entre el daño antijurídico sufrido por el contratista y el incumplimiento de la obligación imputable a la administración pública. La reclamación de incumplimiento contractual por parte de la administración contratante implica el ejercicio de la alternativa consagrada en el artículo 1546 del Código Civil: acción de resolución, terminación o rescililiación y la condena al pago de las indemnizaciones debidas, si es que el cocontratante considera que en las condiciones de incumplimiento por parte de la administración no le es dado continuar desarrollando el contrato. En el supuesto de que el cocontratante considere que no obstante el incumplimiento de las obligaciones por parte de la administración contratante,

puede seguir ejecutando el objeto del contrato, la reclamación tendrá por objeto la declaración de incumplimiento por parte de la administración –responsabilidad contractual- y la consiguiente condena al pago de las indemnizaciones debidas. Por último, se advierte que la reclamación en los eventos de responsabilidad contractual y la condena al pago de perjuicios, no será afortunada mientras el contratista no haya cumplido su obligación o se haya allanado a cumplirla, ya que no se podrá hablar de mora por parte de la administración cuando el cocontratante no está en condiciones de alegar y probar su propio cumplimiento. Y si se instaura no obstante esa falta de cumplimiento de sus obligaciones por parte del demandante, el demandado tendrá la oportunidad de proponer la excepción de contrato no cumplido. 4.6.2.2. Reclamaciones relacionadas con los actos dictados por la administración contratante. Durante la ejecución del contrato estatal, la administración contratante tiene el deber de velar porque el contratista ajuste su conducta al cumplimiento de las estipulaciones. contractuales y además porque se persiga la consecución de las finalidades de la contratación estatal y la continua y eficiente prestación de los servicios públicos 119 . Para efectos de ajustarse a tal comportamiento, la administración cumple una actividad a iniciativa propia traducida en trámites, actos administrativos o conductas varias de ejecución y cumplimiento de sus obligaciones. La administración contratante, para el cumplimiento de los fines de la contratación estatal, tiene entre otros derechos y deberes, los siguientes:

- Exigir a los contratistas la ejecución idónea y oportuna del objeto del contrato.

- Adelantar las gestiones necesarias para el reconocimiento y cobro de las sanciones pecunarias y garantías a que hubiere lugar.

- Adelantar revisiones periódicas de las obras contratadas, servicios prestados o bienes suministrados para verificar la calidad ofrecida.

- Exigir que la calidad de bienes y servicios adquiridos se ajusten a las normas técnicas obligatorias.

- Adelantar las acciones conducentes para obtener la indemnización de los daños derivados del contrato celebrado. 145 119 Sobre el particular, la Corte Constitucional adujo: “Dentro de la autonomía de la voluntad que tiene la administración para contratar, es necesario precisar que como función administrativa que ejerce, constituye una función reglada lo que significa que debe someterse estrictamente a las estipulaciones legales sobre el particular, para la búsqueda del logro de las finalidades estatales mencionadas. Por consiguiente, el grado de autonomía que tiene la autoridad administrativa se ve ostensiblemente limitado frente a las reglas de derecho público, en materia de contratación”. CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-154 de 1997, M.P. Hernando Herrera Vergara..

En cumplimiento de tales deberes y derechos, la administración puede proferir actos contractuales durante la fase de ejecución, actos que revisten la calidad de actos administrativos unilaterales cuya presencia en el campo contractual ya no es censurada ni discutida por la jurisprudencia y la doctrina, ya que la decisión ejecutoria en materia de contratos se aceptó desde hace más de una década y desde entonces se dijo que, como acto administrativo que era, estaba sujeto a las reglas del juzgamiento de los actos administrativos en cuanto a la posibilidad del agotamiento de la vía gubernativa y los motivos de impugnación generales 120 . En efecto, la discusión quedó zanjada de acuerdo con el artículo 14 de la Ley 80 de 1993 y respecto a los medios que pueden utilizar las entidades estatales para el cumplimiento del objeto contractual, en donde se regula la actividad de la administración mediante la expedición de actos administrativos contractuales. Proferidos los actos administrativos contractuales, pueden surgir controversias mediante reclamaciones elevadas por el contratista particular que se orientan a censurar tales manifestaciones unilaterales de la administración contratante y los efectos jurídicos y patrimoniales que se produjeron. 146 120 La jurisprudencia anterior a la Ley 80 de 1993 reafirmó la existencia de los actos administrativos contractuales como un hecho indiscutible dentro de las distintas etapas de operación contractual. Así, en ese entonces, dentro del género del acto contractual se avalaron dos especies: los separables o previos y los contractuales propiamente dichos, entendiendo que estos últimos también podían ser unilaterales o bilaterales. Con la expedición de la Ley 80 de 1993 se aceptó en forma explícita la existencia del acto contractual en varias de sus disposiciones. En tal sentido, el estatuto contractual define actos administrativos de indiscutible naturaleza como los que conforman los medios que puede utilizar la administración para el cumplimiento del objeto contractual (art. 14), los que ordenan unilateralmente la interpretación (art. 15), la modificación (art. 16), la terminación (art. 17) o la caducidad del contrato (art. 18) 4.6.2.2.1. Naturaleza jurídica de los actos administrativos contractuales. Es pertinente comenzar por diferenciar la naturaleza de las distintas actuaciones que desarrolla la administración contratante durante la fase de ejecución del contrato, con el fin de determinar cuales tendrían la naturaleza de acto administrativo y cuales otras no podrían considerarse bajo esta calificación legal. Se advierte que sobre este tema no existe una evolución conceptual en la doctrina o en la jurisprudencia, y aún las mismas disposiciones contenidas en el Estatuto de la Contratación Pública contiene inconsistencias en lo referente al tratamiento y calificación de los actos que expide la administración contratante durante la ejecución del contrato. Durante la ejecución del contrato, donde existe un acuerdo surgido de la autonomía de la voluntad de las partes, aunque con inclusión de cláusulas que incorporan el ejercicio de potestades públicas para algunos contratos, es natural y necesario que la administración contratante, se pronuncie y actúe en

orden a asegurar la debida ejecución del objeto contratado, la defensa de sus derechos e intereses y el cumplimiento del contrato por parte del contratista. Igualmente, se trata de manifestaciones de voluntad que producen efectos jurídicos respecto de su contraparte, y por ello, en estricto sentido, se configuran actos de administración, pero de naturaleza y consecuencias distintas. 147 Como ejemplo de lo anterior, podría entenderse aquellos eventos en los cuales la administración contratante expide una comunicación al contratista negándole su solicitud al reconocimiento de mayores costos, de obras adicionales, de ajustes o revisión de precios, y en general de cualquier reconocimiento económico. En ese orden de ideas, existe una variedad de actos que dicta la administración contratante;.cuando ordena la iniciación de unas obras y suscribe el acta correspondiente; cuando recibe parcialmente las obras o el servicio; cuando desarrolla las funciones de vigilancia y control y presenta observaciones al cumplimiento de las obligaciones del contratista para que se ciña a lo estipulado en el contrato; en general, son múltiples las actuaciones que inciden en la ejecución del contrato. Obsérvese que frente al marco de actuación de la administración contratante, en unos eventos se trata de actos que no constituyen en realidad actos administrativos, pues actúa en un nivel distinto, esto es, en una típica relación de coordinación con su contratista y no de imposición unilateral de su voluntad bajo el ejercicio de potestades públicas, propias de la naturaleza del contrato estatal. Por lo tanto, en ejercicio de la actividad contractual la administración contratante puede, unas veces, manifestar su voluntad mediante actuaciones enmarcadas en relaciones de coordinación inherentes a su calidad de parte del contrato, y, otras veces, mediante actuaciones que implican el ejercicio de potestades unilaterales 121 , en estricto sentido, proferir actos de gestión (actes de gestion), o actos de autoridad (actes de puissance)122 . 121 Los especiales fines que enmarcan la actividad estatal condicionan y limitan de alguna manera el actuar contractual de la administración contratante, por ello se dotó a ésta de mecanismos eficaces pero excepcionales con el objetivo de contribuir en la adecuada realización de la finalidad contractual y de los fines estatales, no obstante que el acuerdo de las partes es la norma reguladora máxima que obliga por igual a la administración pública como al particular contratista. Según ESCOLA, “la diferencia entre unos y otros, en este aspecto, reside en que mientras las convenciones hechas en un contrato de derecho privado son inmutables y sus términos inflexibles, las que conforman el contrato administrativo no gozan de esa inmutabilidad e inflexibilidad rigurosa, sino que admiten cierto grado de mutabilidad cuando lo impone el interés público que constituye la finalidad del contrato, mutabilidad que queda restringida a límites reducidos ya que lo estipulado por las partes en el contrato administrativo debe respetarse en su esencia, de modo tal que no resulten alterados el objeto y el contenido de la convención celebrada”. ESCOLA, Héctor Jorge. Tratado Integral de los Contratos Administrativos, vol. I, Parte General, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1977, pág. 374. 148 122 Sobre tal definición

de actos contractuales se puede ver GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. “La Figura del Contrato Administrativo” en Revista de Administración Pública, No. 411, Instituto de Estudios Políticos, Madrid, mayo-agosto de 1963, págs., 110 y ss.. 4.6.2.2.2. Actos proferidos en ejercicio de potestades unilaterales. Según reconocida doctrina, las potestades unilaterales de la administración contratante tienen fundamento “en los atributos de poder propios de la administración pública inherentes al imperium del Estado, que le confieren una supremacía jurídica en todas sus relaciones jurídicas.123 ”. La administración como titular del imperium del Estado y gestora del interés público no se despoja ni renuncia a sus funciones administrativas para garantizar la prestación del servicio o la ejecución de los contratos en forma regular, continua y eficiente. Las potestades unilaterales son privilegios o poderes de la administración contratante que se manifiestan con la expedición de actos administrativos dictados por razones de interés público, en ejercicio de lo que se ha denominado “autotutela declarativa”. Estas decisiones tienen como nota sobresaliente el privilegio de la decisión previa y ejecutoria en favor de la administración y permiten que la administración contratante pueda “regular directamente sus relaciones jurídicas o situaciones con los particulares, sin necesidad de acudir a la jurisdicción, y también, sin perjuicio de que el particular pueda acudir al control de legalidad en sede judicial.124 Las potestades unilaterales de la administración contratante durante la fase contractual comprende, tanto el régimen excepcional contenido en las facultades de interpretación, modificación o terminación unilaterales, así como también la declaración de terminación por caducidad; es aplicable además la terminación por nulidad absoluta, la imposición de multas y el cobro de la cláusula penal que estuvieren pactadas. 123 ESCOBAR GIL, Rodrigo, op. cit., pág. 264.149 124 CONSEJO DE ESTADO, concepto emitido por la Sala de Consulta y Servicio Civil con fecha 14 de diciembre de 2000, rad. No. 1293, C.P. Luis Camilo Osorio Isaza..De acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional y en relación con las prerrogativas del Estado durante la etapa de ejecución del contrato estatal, la existencia de los privilegios públicos no se pueden justificar en argumentos tales como la peculiar personalidad del Estado o el interés público, sino que es indispensable realizar un juicio de proporcionalidad en virtud del vínculo del Estado con la protección de los derechos constitucionales. Al respecto ha dicho la Corte: “Las prerrogativas públicas establecen, como se vio, un trato favorable que beneficia al Estado cuando éste actúa en determinados ámbitos. En este sentido, esas prerrogativas constituyen una manifestación de poder público que, por esta razón, debe someterse enteramente al marco constitucional establecido en los párrafos anteriores. En el contexto descrito, la legitimidad de un privilegio público depende de que éste pueda ser adscrito al cumplimiento o la satisfacción de algunas de las

finalidades que la Carta le ha confiado al Estado. Adicionalmente, la específica configuración –usualmente legal- que adopte la prerrogativa pública de que se trate debe adecuarse a los postulados del principio constitucional de proporcionalidad (C.P., art. 5º), según el cual esta deba ser útil y necesaria respecto de la finalidad que persigue y no comprometa bienes constitucionales más importantes que los que busca promocionar o proteger”125 . El ejercicio de las potestades unilaterales se manifiesta en actos administrativos 126 que se expiden durante la actividad contractual o con ocasión de ella, los cuales, por 125 CORTE CONSTITUCIONAL, sentencia C-539 de 1999, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. 150 126 Se define el acto administrativo como la manifestación de voluntad de la administración, tendiente a producir efectos jurídicos ya sea creando, modificando o extinguiendo derechos para los administrados o en contra de éstos, los cuales tienen como presupuestos esenciales su sujeción al orden jurídico y el respeto por las garantías y derechos de los administrados..disposición legal especial, están sometidos a condiciones que presuponen la existencia de límites en la competencia para su expedición, como la motivación en forma detallada y precisa y su ejercicio dentro de la etapa contractual respectiva. Son aplicables las normas que rigen los procedimientos y actuaciones en la función administrativa y sólo son susceptibles del recurso de reposición y del ejercicio de la acción contractual, de acuerdo con las reglas del Código Contencioso Administrativo. Ahora, en cuanto al ejercicio de las potestades unilaterales, el género correspondiente a las cláusulas excepcionales tiene por finalidad asegurar la continuidad del servicio y sancionar eficientemente a quienes incumplan o realicen defectuosamente la prestación. El origen de la teoría de las cláusulas excepcionales, antes denominadas exorbitantes, se remonta a la doctrina que sirvió de fundamento al ejercicio de los derechos del príncipe desde el siglo XI hasta el siglo XVII y que justificaba la especialidad del derecho publico. Adicionalmente, la teoría de las cláusulas exorbitantes permitió prescindir completamente de la noción del servicio público como concepto imperante para la asignación de la naturaleza de contrato administrativo. Como definición de cláusulas excepcionales, compartimos la de ESCOBAR GIL quién las define como “aquellas estipulaciones contractuales que tienen por objeto conferir a una de las partes derechos o imponer obligaciones extrañas a lo que realmente se pacta en los contratos entre particulares”127 . De acuerdo con el actual Estatuto de Contratación de la Administración Pública contenido en la Ley 80 de 1993, el catálogo de las cláusulas excepcionales comprende cinco: la interpretación (art. 15), modificación (art. 16) y terminación 151 127 ESCOBAR GIL, Rodrigo. op. cit., pág. 65..unilaterales (art. 17), la caducidad (art. 18) y el sometimiento a las leyes nacionales 128 , todas entendidas como medidas extremas que debe adoptar la administración contratante después de agotar otros mecanismos para la debida ejecución del contrato, y cuya finalidad es la de evitar no sólo la paralización de éste, sino para hacer viable la continua y adecuada prestación del servicio que estos pueden comportar, en atención al interés público.

Restaría por analizar si más allá del ejercicio de las cláusulas excepcionales consagradas expresamente en la Ley 80 de 1993, la administración contratante puede expedir actos administrativos que le permitan desarrollar potestades públicas propias de los contratos administrativos. Al respecto el Consejo de Estado ha aceptado la facultad de la administración contratante para imponer mediante actos administrativos multas y la cláusula penal pecunaria durante la ejecución de un contrato estatal, no obstante que a partir de la Ley 80 de 1993 dejaron de calificarse como cláusulas excepcionales 129 . No obstante la posición del Consejo de Estado, debe advertirse la supresión de la obligatoriedad de pactar multas a favor de la entidad pública contratante, punto que en el régimen del Decreto 222 de 1983 era de forzosa inclusión. Este aspecto se encuentra hoy, de acuerdo con el actual Estatuto de Contratación Administrativa, enteramente sometido al acuerdo de voluntades que sobre él puedan lograr las partes del contrato. 128 MUTIS V, Andrés y QUINTERO M. Andrés. La Contratación Estatal. Editorial Fundación Cultural Javeriana, 2000. En esta obra se hace un estudio completo y específico sobre cada una de las cláusulas excepcionales de la administración contratante.152 129 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, auto de agosto 6 de 1998, exp. No. 14558, C.P. Ricardo Hoyos Duque..Adicionalmente, la doctrina menciona otras cláusulas de privilegio 130 porque denotan algún tipo de ventaja para al entidad estatal contratante, pero no operan ni tendrían los mismos privilegios de las cláusulas excepcionales expresas. Se mencionan la de reversión y la de garantías, bajo el argumento de que no constituyen materia totalmente ajena a la contratación privada. En todo caso, la operancia de las cláusulas de privilegio no siempre demanda la expedición de actos administrativos que las materialicen. En cuanto a las reclamaciones que tienen como fuente controversias relacionadas con los actos administrativos proferidos en ejercicio de las cláusulas excepcionales, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha aducido en recientes jurisprudencias que las competencias derivadas del poder publico, como son las propias de su condición de autoridad, son mandatos constitucionales o legales, y por consiguiente, irrenunciables; por tanto, aunque no lo exprese, dichas competencias no las pierde cuando asume la condición de entidad contratante porque ellas no son objeto de negociación a tal punto que el ordenamiento jurídico en asuntos contractuales, para algunos, incluido el de obra, las incorpora como cláusulas presuntas pese a que las partes no las consignen expresamente en el contrato”131 . Deberá tenerse en cuenta además que los actos administrativos que se expidan durante la ejecución del contrato en ejercicio de las potestades unilaterales que conceden las cláusulas excepcionales, están sometidos a condiciones que deben observarse por la administración contratante y que se constituyen en límites definidos expresamente en la ley para su expedición, relacionados con la oportunidad de 130 Las cláusulas de privilegio se caracterizan por ser estipulaciones que si bien denotan algún tipo de ventaja para la entidad estatal

contratante, no operan bajo el mismo rigor de las cláusulas excepcionales, por no constituir materia enteramente ajena a la contratación privada. 153 131 CONSEJO DE ESTADO, concepto emitido por la Sala de Consulta y Servicio Civil con fecha 14 de diciembre de 2000, rad. No. 1293, C.P. Luis Camilo Osorio Isaza..ejercicio, la finalidad, los requisitos para su expedición, la materia a la que pueden extenderse y los motivos que los fundamentan. Así mismo, como presupuesto de la reclamación se exige la declaratoria de ilegalidad del acto administrativo proferido, para lo cual deberá destruirse la presunción de legalidad que fundamenta la actuación administrativa y que encuentra su contrapeso en el control que sobre él pueda efectuar la jurisdicción. 4.6.2.3. Reclamaciones relacionadas con la existencia o nulidad del contrato estatal. Cuando se han producido acuerdos o convenios verbales entre las partes de un contrato estatal y se han satisfecho total o parcialmente las prestaciones acordadas, puede solicitarse la declaratoria de existencia del contrato estatal no celebrado por escrito, cosa poco común, y otras declaraciones y condenas. En cuanto a la reclamación relacionada con la declaración de nulidad absoluta total o parcial- del contrato estatal, se establecen unas causales de nulidad señaladas expresamente en el artículo 44 de la Ley 80 de 1993, las cuales podrían reducirse a la contemplada en el artículo 1579 del Código Civil, la cual indica que hay objeto ilícito en todo aquello que contraviene el derecho público de la nación, pues las normas sobre inhabilidades e incompatibilidades que inciden en la capacidad para contratar de ciertas personas, son normas de orden público y obligatorio cumplimiento; como es de orden público la que fija las competencias, o la que establece una prohibición para contratar, o la garantía que deben tener los oferentes nacionales. 154 Ahora, respecto a la titularidad o legitimación para la reclamación, con la expedición de la Ley 446 de 1998 se dio un cambio en lo contenido en el Estatuto de Contratación de tal forma que se estableció que la nulidad absoluta podrá ser solicitada por el Ministerio Público o cualquier tercero que acredite un interés directo 132 . Respecto a los efectos de la declaratoria de nulidad absoluta, se resalta que ésta no conduce o conlleva la indemnización de perjuicios, por cuanto aquella no puede ser causa de estos. No obstante deben reconocerse al contratista las prestaciones ejecutadas hasta el momento de la declaratoria, siempre que la nulidad no provenga de objeto o causa ilícita, caso en el cual hay indemnización o reconocimiento, cuando se probare que la entidad estatal se ha beneficiado y únicamente hasta el monto del beneficio que ésta hubiere obtenido (art. 48 Ley 80 de 1993). También la reclamación puede tener por objetivo la declaratoria de nulidad relativa, por vicios diferentes a los que constituyen nulidad absoluta, tales como vicios del consentimiento, los relacionados con la competencia de los representantes legales de los particulares contratistas, y, en general, vicios que

tengan relevancia o trascendencia suficiente para afectar los derechos de la parte en cuyo beneficio se estableció la formalidad. (art. 46 Ley 80 de 1993). En todo caso, se advierte que la administración contratante no tendrá, en ningún evento, el poder de anulación 133 , de tal forma que sólo por declaración jurisdiccional se podrá intentar la nulidad del contrato estatal. 155 132 Esta previsión contenida en el artículo 32 de la Ley 446 de 1998 fue demandada ante la Corte Constitucional, la cual en sentencia C-221 de 1999 con ponencia del magistrado Fabio Morón Díaz, fue declarada exequible, por considerar que, en primer término, el legislador, en ejercicio de sus competencias constitucionales, podía restringir esta acción a las partes, sus causahabientes, al ministerio público y a los terceros con interés directo en las resultas del proceso; y en segundo lugar, por cuanto considera la Corte que el interés directo connota la legitimación que puede derivarse del hecho o circunstancia que lo vincula a la necesidad, no de promover un proceso para definir lo relativo a la nulidad, sino para intervenir en el mismo en razón de que las resultas pueden incidir, repercutir, o afectar en cualquier forma o modo su situación e interés, o el goce o efectividad de sus derechos, no sólo económicamente, y es obvio que dicho interés directo radica esencialmente en quienes intervinieron en el proceso licitatotrio, no obstante lo cual no puede considerarse que el interés directo se circunscriba a esta sola circunstancia de representar un interés meramente patrimonial y exclusivo. 4.6.3. Reclamaciones relacionadas con la terminación y liquidación del contrato estatal. Los contratos estatales pueden terminar normal o anormalmente. En el primer evento, por el cumplimiento del objeto en la forma y el tiempo estipulados. En el segundo, por caducidad o terminación unilateral, o por vencimiento del plazo antes del cumplimiento del objeto convenido. De acuerdo con el artículo 60 de la Ley 80 de 1993, terminado normal o anormalmente un contrato, en especial los de tracto sucesivo como los de suministro, obra pública o prestación de servicios, procederá a realizarse su liquidación en los términos señalados en el mismo contrato. Liquidación que podrá hacerse de común acuerdo, o en forma unilateral, en caso contrario, por la administración contratante mediante acto administrativo motivado. En la etapa de liquidación del contrato estatal, en primera instancia las partes podrán acordar los ajustes, revisiones y reconocimientos a que haya lugar. En el acta correspondiente, se dejará constancia de los acuerdos, conciliaciones y transacciones a que se llegue para poner fin a las divergencias presentadas y poder declararse en paz y salvo por todo concepto. En segunda instancia, si el contratista no se presenta a la liquidación o no se llega a un acuerdo sobre el contenido de la misma, será practicada directa y unilateralmente por la administración contratante y se adoptará por acto administrativo motivado.156 133 BETANCUR JARAMILLO, Carlos, op. cit., pág. 544: “(...)poder que ni siquiera podrá ejercerse con fundamento en el 2º inciso del artículo 45 del nuevo estatuto contractual, que si bien, como se verá luego, le permite a la

administración dar por terminado el contrato en las hipótesis allí indicadas, no podrá invalidarlo por razones de ilegalidad.”..En tales circunstancias, la reclamación del contratista podrá consistir en buscar que se realice la liquidación, o impugnar el contenido de la efectuada entre las partes respecto a las salvedades que el contratista expresó, o atacar la liquidación realizada unilateralmente por la administración contratante. Adicionalmente, es preciso acotar que sólo excepcionalmente y cuando la administración contratante se niega dentro del plazo a hacer la liquidación, ésta se constituye en materia de decisión judicial. En efecto, el Estatuto de Contratación Administrativa señala que el contrato deberá liquidarse dentro del término fijado en el pliego de condiciones, o, en su defecto, a más tardar dentro del plazo de cuatro meses siguientes a la finalización del contrato o a la expedición del acto que disponga su terminación, o a la fecha del acuerdo que la disponga; frente a la liquidación unilateral no se fijó término alguno, circunstancia que causó debates en la jurisprudencia del Consejo de Estado y que logró zanjarse con la expedición de la Ley 446 de 1998 que en su artículo 44 precisó el término con el que cuenta la administración para liquidar unilateralmente el contrato. Cuando la liquidación del contrato se efectúa de común acuerdo entre los contratantes, el acto bilateral que la recoge, en principio, no es susceptible de control jurisdiccional, salvo que estuviera viciado de error, fuerza o dolo, o que el contratista hubiere dejado o hecho salvedades, caso en el cual el debate jurisdiccional debe circunscribirse a los puntos de desacuerdo 134 . 157 134 La jurisprudencia del Consejo de Estado ha dicho que la liquidación del contrato por mutuo acuerdo no impide que el contratista impugne los motivos de terminación, como, por ejemplo, los cargos que se puedan formular frente al acto que declaró la caducidad del contrato, por cuanto es claro que realizar dicha diligencia por mutuo acuerdo cuando se origina como consecuencia de la declaratoria de caducidad o por terminación unilateral del contrato, no significa que la parte afectada con la medida acepta los motivos que haya invocado la administración para tomar esa determinación, o que esté renunciando a las acciones que de allí se derivan, encaminadas a obtener la anulación y el resarcimiento de perjuicios porque estime que no se ajusta a derecho. CONSEJO DE ESTADO, sentencia del 11 de mayo de 1999, exp. No. 10196, C.P. Ricardo Hoyos Duque..La facultad de la administración contratante para liquidar unilateralmente el contrato, surge en los eventos de declaratoria de caducidad, terminación por nulidad absoluta y cuando el contratista no se presente a la liquidación o no se llegue a acuerdo sobre su contenido. Cuando la administración contratante no cumple con el deber de liquidar el contrato dentro del plazo legal o en el señalado en el mismo contrato, la acción contractual que se promoverá para lograr la liquidación en sede judicial, será de dos años contados desde el vencimiento del mencionado plazo.

4.7. Reclamación por las vías judiciales. Una vez se origina una determinada controversia relacionada con la celebración, ejecución, terminación o liquidación de un contrato estatal, de acuerdo con las fuentes anteriormente señaladas, para el cocontratante afectado surge la posibilidad de acudir en primera instancia ante la propia administración contratante, para que, en cumplimiento del artículo 68 de la Ley 80 de 1993, se agote el procedimiento de arreglo directo como primer escenario para la solución de este tipo de conflictos. Fracasada la etapa de arreglo directo sin que tuviera éxito una conciliación, transacción o amigable composición y existiendo una controversia presente entre las partes contratantes, el escenario ideal de acuerdo con la Ley 80 de 1993 es el de evitar la solución judicial o procesal formal, para lo cual invita a las partes a acudir a un tribunal de arbitramento, ya sea porque en el contrato se estipulo la cláusula compromisoria o en su defecto, por que las partes suscriben un compromiso. No obstante lo anterior y advirtiendo que ese fue el espíritu del estatuto de Contratación Administrativa en cuanto a la forma en que las partes debían resolver 158.sus divergencias, la reclamación del contratista puede encausarse por la vía de la justicia formal, siguiendo el criterio del artículo 75 de la Ley 80 de 1993. En efecto, el juez competente para conocer de las controversias derivadas de los contratos estatales y de los procesos de ejecución o cumplimiento será el de la jurisdicción contencioso administrativa 135 . 4.7.1. La jurisdicción contencioso administrativa como jurisdicción autónoma. De acuerdo con el artículo 82 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 30 de la Ley 446 de 1998, la jurisdicción de lo contencioso administrativo está instituida para juzgar las controversias y litigios administrativos originados en la actividad de las entidades públicas y de las personas privadas que desempeñan funciones propias de los distintos órganos del Estado. Se ejerce por el Consejo de Estado, los tribunales administrativos y los juzgados administrativos de conformidad con la constitución y la ley. Así mismo, en cuanto a la competencia de la jurisdicción contencioso administrativa para conocer de los conflictos surgidos entre el Estado y los particulares, la doctrina ha expresado entre otras cosas, lo siguiente: 159 135 La Ley 80 de 1993 unificó en una sola categoría que denominó “contrato estatal”, a todos los contratos celebrados por una entidad estatal. Eliminó todas las disposiciones que le fueron propias al Decreto 222 de 1983, en el cual la competencia para dirimir los conflictos derivados de un contrato celebrado por una entidad de derecho público, estaba enmarcada por la naturaleza del contrato. De acuerdo con jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado, “Después de entrar en vigencia la Ley 80 de 1993, no hay lugar a discutir la naturaleza del contrato celebrado por una entidad estatal, con miras a determinar la jurisdicción a la cual compete el juzgamiento de las

controversias que de él se deriven. Basta con que el contrato haya sido celebrado por una entidad estatal, como en el caso que nos ocupa, para que su juzgamiento corresponda a esta jurisdicción.” CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, sentencia de noviembre 23 de 1995, exp. No. 11310. C.P. Daniel Suárez Hernández..“La materia, objeto o contenido de los procesos administrativos la constituyen los diversos conflictos jurídico-administrativos que se plantean entre una entidad pública estatal o no estatal y un particular u otra entidad pública(...) La competencia del tribunal se determina en forma amplia y plena para entender en todos los aspectos atinentes a la legitimidad de la conducta administrativa.136 ” La separación e independencia de la jurisdicción contencioso administrativa frente al denominado poder judicial, se constituye en un principio que tuvo como origen el proceso constitucional francés que se inició con la revolución francesa. En virtud de lo anterior, el principio de independencia de la jurisdicción contencioso administrativa se fundamenta en una razón histórica: la interpretación del principio de división de poderes producida por la desconfianza hacia los tribunales judiciales en cuanto a la competencia para conocer de los litigios contra la administración 137 . La evolución de éste principio se ve representada en una serie de eventos históricos que culminaron con la creación de la jurisdicción contencioso administrativa y la competencia general de sus órganos en materia de litigios de la administración pública 138 . 136 DROMI, Roberto. Derecho Administrativo. Ediciones Ciudad Argentina, 5ª Edición, Buenos Aires 1996, pág. 828. 137 Inclusive, se dictaron leyes en las cuales se establecía la prohibición absoluta para los tribunales ordinarios de conocer de litigios o turbar de cualquier manera el funcionamiento de las autoridades administrativas, como fue el caso de la Ley 16 de 1790. 160 138 Como resultado de los principios que se institucionalizaron con el desarrollo de la revolución francesa, en el año de 1799 se creó el Consejo de Estado como una imitación del Consejo del Rey que funcionó durante la época monárquica; sus funciones eran específicas además de las propias de ser consejero del jefe de estado: redactar proyectos de ley y de reglamentos administrativos y resolver las dificultades en materia administrativa sin ejercer una función jurisdiccional propia. Paralelamente funcionaba el Consejo de Prefectura que aplicaba el concepto de justicia retenida: el jefe de estado retenía el poder de tomar la decisión. En el año de 1806 se crea una comisión contenciosa al interior.De acuerdo con la doctrina, la justificación de la independencia de la jurisdicción contencioso administrativa obedece a una razón técnica y a otra política. En efecto, se afirma como razón técnica la especialidad del derecho que se debe aplicar a la administración, producto de la desigualdad de ésta y de los particulares ante el derecho, lo que impone la necesidad de que éste régimen sea distinto y se aplique por un juez distinto como único medio para asegurar el progreso de dicho régimen. En cuanto a la razón política, se argumenta la necesidad de salvaguardar efectivamente los

derechos de los administrados y el imperativo de conciliarlos con el interés general cuya realización está confiada a la administración 139 . En cuanto a la materia de contratación administrativa, existe un hecho histórico que algunos autores reconocen como el punto de partida para considerar al contrato administrativo como institución jurídica y atribuir por ende al Consejo de Estado francés la competencia para conocer de procesos relacionados con está materia. Fue el fallo Blanco proferido en octubre de 1873 en cuya parte motiva se plasmó que la administración pública no podía regirse por principios del derecho común, sino que debía aplicarse un régimen jurídico especial y la necesaria intervención del Consejo de Estado para ventilar procesos en que interviniera la indemnización de perjuicios por daños, en virtud de la prestación de servicios públicos. En Colombia, el ejercicio de atribuciones de tipo jurisdiccional por parte del Consejo de Estado, que en un principio y tal como aconteció en Francia se constituyó para cumplir con funciones eminentemente consultivas, tiene como antecedente más remoto la Constitución de 1886 en cuyo artículo 141 numeral 3º estableció como una del Consejo de Estado. En 1872 se expide una ley que consagró la función jurisdiccional o de justicia delegada en cabeza del Consejo de Estado y a partir de ese momento comienza a desarrollarse vigorosamente la jurisdicción contencioso administrativa. En 1889 y en virtud del fallo caddot, el Consejo de Estado se autoconfirmó la competencia general en materia de litigios de la administración. 161.de las atribuciones del Consejo de Estado: “Decidir, sin ulterior recurso, las cuestiones contencioso administrativas, si la ley estableciere esta jurisdicción, ya deba conocer de ellas en primera y única instancia, o ya en grado de apelación; en este caso, el Consejo tendrá una sección de lo contencioso administrativo con un fiscal, que serán creados por la ley.”. Esta atribución no se vino a concretar sino a raíz de la expedición de la Ley 130 de 1913, que creó esta jurisdicción especial y una vez que se restableció el Consejo de Estado por el Acto Legislativo No. 1 de 1914, teniendo en cuenta que éste se había suprimido por Acto Legislativo No. 10 de 1905. En tales circunstancias quedó establecido en Colombia, como en Francia, el sistema de la dualidad de jurisdicciones: la común, encabezada por la Corte Suprema de Justicia, para los asuntos propios del derecho civil, penal, laboral y comercial; y la contencioso-administrativa, totalmente independiente de aquella y encabezada por el Consejo de Estado, para los asuntos propios del derecho administrativo. En desarrollo de las normas constitucionales contenidas en el Acto Legislativo No. 1 de 1914, la Ley 60 del mismo año organizó el Consejo de Estado y dividió la corporación en dos salas: la de negocios generales y la de lo contencioso-administrativo, la cual tenía a su cargo lo relativo al ejercicio de al jurisdicción de lo contencioso administrativo. Con el propósito de establecer definitivamente el sistema de dualidad de jurisdicciones, se previó en la reforma constitucional de 1945 la creación de un Tribunal de Conflictos para resolver los problemas de competencia que pudieran presentarse entre las dos jurisdicciones, el cual sólo vino a crearse

legalmente con el Decreto 528 de 1964, aunque nunca funcionó en la práctica. 139 GONZÁLEZ RODRÍGUEZ, Miguel. Derecho Procesal Administrativo, Tomo II. Ediciones Jurídicas 162.En cuanto a las controversias relativas a contratos estatales, el Decreto 528 de 1964 le adscribió a la jurisdicción de lo contencioso administrativo el conocimiento de los asuntos contractuales que estaban expresamente asignados a la jurisdicción ordinaria de acuerdo con el numeral 1º del artículo 73 de la Ley 167 de 1941. Con la expedición del Código Contencioso Administrativo, adoptado por el Decreto 01 de 1984, se habló de controversias contractuales de reclamación directa derivadas del contrato mismo y de otros conflictos relacionados con los actos administrativos unilaterales dictados por la administración contratante. Entre las primeras se incluían las de nulidad absoluta o relativa, existencia o validez, responsabilidad y cumplimiento; en las segundas se hizo referencia a las que tenían que ver con los actos previos o separables que estaban sometidas a las acciones propias de los actos administrativos y las referentes a los actos contractuales expedidos durante la existencia del contrato que se conocían a través de la acción contractual. Durante el régimen del Decreto 222 de 1983 se dio una doble jurisdicción para los litigios contractuales: los derivados de los contratos administrativos, interadministrativos y privados con cláusula de caducidad eran del conocimiento de la jurisdicción contencioso administrativa; los demás de la privada. Se dispuso además que los actos que expidiera la administración con apoyo en un contrato privado no dotado de cláusula de caducidad, también tenía su control ante la jurisdicción contencioso administrativa. Con la Ley 80 de 1993 y la creación del contrato estatal como categoría única de los contratos celebrados por una entidad estatal, desaparecen las diferencias entre el contrato administrativo y el privado de la administración, para hablar sólo de los 163 Wilches, 7ª Edición, Bogotá, 1989, pág. 33..contratos de la administración, sometidos a un mismo régimen legal y a un mismo juez especializado, el contencioso administrativo. En efecto, el artículo 75 de la Ley 80 de 1993 y sin perjuicio de los escenarios de arreglo directo, amigable composición, peritaje técnico y arbitraje, el juez competente para conocer de las controversias derivadas de los contratos estatales y de los procesos de ejecución o cumplimiento será el de la jurisdicción contencioso administrativa. En virtud de lo anterior, se elimina el legado francés sobre la diferencia entre los actos de gestión y actos de poder y la doble clasificación de los contratos del Estado, discusión que como hemos visto se orientó siempre a determinar, tanto los procedimientos que habían de preceder la celebración de un contrato administrativo, como las cláusulas que debía tener incorporadas, como el juez competente para conocer de las controversias.

4.7.2. La acción contractual. Cuando se acude a la jurisdicción contencioso administrativa a fin de buscar solucionar una controversia relacionada con la celebración, ejecución, terminación o liquidación de un contrato estatal, las pretensiones de la demanda deberán encauzarse dentro de las características propias de la acción contractual contenida en el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo y por tanto, cumpliendo con los presupuestos propios del proceso contencioso administrativo. 164 En ese sentido, la jurisdicción de lo contencioso administrativo sigue siendo rogada, por lo cual los interesados deberán acudir a ella por medio de las acciones y dentro de los términos establecidos en la ley. Así, y en relación con los actos de la actividad contractual, el mecanismo jurisdiccional de control será la acción contractual..De acuerdo con el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 32 de la ley 446 de 1998, la acción relativa a contratos presenta las siguientes notas características: - Las controversias contractuales son ordinariamente de reclamación directa, por cuanto no requieren de un pronunciamiento previo de la administración para poder acudir ante la jurisdicción. - En cuanto a las pretensiones, se podrá pedir: a) Que se declare su existencia o su nulidad y que se hagan las declaraciones, condenas o restituciones consecuenciales; b) Que se ordene su revisión; c) Que se declare su incumplimiento y que se condene al responsable a indemnizar los perjuicios y que se hagan otras declaraciones y condenas. - Podrán impugnarse los actos administrativos dictados después de la celebración del contrato por la entidad contratante cuando en alguna forma afecten la relación negocial. Se entiende que estos actos son administrativos y sometidos por voluntad del legislador a las acciones contractuales reguladas en el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo. Respecto a los actos proferidos antes de la celebración del contrato, la acción pertinente será la de nulidad y nulidad y restablecimiento, según el caso; una vez celebrado el contrato, la ilegalidad de los actos previos no podrá invocarse en forma separada, sino como causal de nulidad absoluta del contrato. 165 - En cuanto a los procesos que se inicien en virtud del ejercicio de la acción contractual, serán de competencia de los jueces y tribunales administrativos en primera instancia, según la cuantía, (artículos 131 numeral 5º y 134B numeral 5º del Código Contencioso Administrativo) y se tramitarán por la vía ordinaria.(artículos 206 y ss. del Código Contencioso Administrativo); dentro del término de fijación en lista la parte demandada podrá denunciar el pleito, hacer el llamamiento en garantía o presentar demanda de reconvención. - En los casos de pretenderse la nulidad absoluta del contrato se advierte que podrá demandarse por la entidad contratante o por el contratista o sus causahabientes, por el ministerio público o por cualquier persona que acredite un interés directo.

- La potestad unilateral de declaración de incumplimiento no puede ejercerse como posibilidad autónoma, ya sea durante la ejecución del contrato o con posterioridad a su vencimiento, puesto que la administración no podrá declarar dicho incumplimiento sino como supuesto o apoyo para la declaratoria de caducidad del contrato. 4.8. Reclamación por la vía arbitral. Como presupuesto necesario para encauzar una determinada reclamación relacionada con la celebración, ejecución, terminación y liquidación de un contrato estatal, en el foro de un tribunal arbitral, se requiere que las partes así lo hayan pactado ya sea mediante una cláusula compromisoria contenida en el contrato o mediante la suscripción de un compromiso. Tal como lo reseñamos en el capítulo correspondiente, estas son las dos vías por las cuales se puede poner de manifiesto el convenio arbitral y que hoy por hoy están expresamente autorizadas por el Estatuto de Contratación Administrativa. En cuanto a la cláusula compromisoria, se permite a las partes incluir dentro de un determinado contrato estatal, con el fin de que se someta a la decisión de árbitros, las 166.distintas diferencias que puedan surgir en razón de la celebración del contrato, su ejecución, desarrollo, terminación o liquidación (artículo 70 de la Ley 80 de 1993). El compromiso es viable en la medida en la que no se haya pactado cláusula compromisoria y por iniciativa de una de las partes del contrato estatal se solicite a la otra la suscripción de un compromiso para la convocatoria de un tribunal de arbitramento a fin de resolver igualmente las diferencias presentadas por razón de la celebración del contrato, su ejecución, desarrollo, terminación o liquidación. En este evento se establece que en el documento de compromiso se señalarán las materias objeto de arbitramento, la designación de árbitros, el lugar de funcionamiento del tribunal y la forma de proveer los costos del mismo (artículo 71 de la Ley 80 de 1993). Ahora, una vez originado un conflicto cuya fuente es alguna de las circunstancias relacionadas con la celebración, ejecución, terminación y liquidación de un contrato y agotado el primer escenario que faculta a las partes para solucionar la controversia a partir de mecanismos de arreglo directo sin que haya sido exitoso, las partes que han suscrito un contrato e incluido la cláusula compromisoria o en su defecto han suscrito un compromiso, deberán encauzar sus pretensiones de acuerdo con las reglas que impone el arbitraje legal, institucional o voluntario, según lo hayan decidido entre ellas. 4.8.1. Reglas de funcionamiento del arbitraje. Vale la pena reiterar cuales son las características especiales del arbitraje como mecanismo alternativo para resolver conflictos originados en un contrato estatal, de acuerdo con las normas sustantivas que regulan su funcionamiento. 167.Primero que todo, habrá que establecerse que la controversia materia de arbitraje tiene su fuente en alguna de las circunstancias relacionadas con la celebración, ejecución, terminación o liquidación de un contrato estatal, así

como identificar que una de las partes sea una entidad estatal y que adicionalmente el contrato suscrito no sea de aquellos que se rigen expresamente por las normas del derecho común, todo ello para efectos de calificar el arbitraje como estatal y por ende aplicar las normas especiales contenidas en el Estatuto de Contratación. Una vez calificadas como estatales las controversias contractuales, el arbitraje será estatal y por lo tanto no es admisible el arbitraje en conciencia o equidad sino que, en todo caso, serán en derecho; el número de árbitros será de tres como regla general en las controversias de mayor cuantía, salvo que las partes resuelvan nombrar uno solo. En cuanto a la designación, requerimiento, constitución y funcionamiento del tribunal se regirá por las normas generales vigentes, en tratándose de cláusula compromisoria; en lo que respecta al compromiso, como se indicó, habrá de estarse a lo convenido. En caso de algún vacío, aunque la legislación no lo dispone expresamente, por aplicación de las reglas generales de interpretación y aplicación de la ley, habrá de acudirse a las normas que regulan el arbitraje. Actualmente el arbitraje se encuentra regulado en las normas compiladas en el Decreto 1818 de 1998, por medio del cual se expide el estatuto de los mecanismos alternativos de solución de conflictos. En esta norma se define el arbitraje y sus modalidades y clases, los trámites, pruebas, intervención de terceros, laudo arbitral y recursos. 168 Se advierte que mediante sentencia C-1038 de 2002 proferida por la Corte Constitucional, el trámite prearbitral sufrió una censura frente al artículo 116 de la Constitución Política y por lo tanto las funciones que en principio eran realizadas por.el Director del Centro de Conciliación y Arbitraje, fueron calificadas como jurisdiccionales y en ese sentido tendrán que se conocidas exclusivamente por árbitros. La demanda de inconstitucionalidad que desató la decisión de la Corte Constitucional, solicitó la declaratoria de inexequibilidad de los artículos 13 del Decreto 2651 de 1991, adoptado como legislación permanente por el artículo 162 de la Ley 446 de 1998; artículo 15 del Decreto 2651 de 1991, adoptado como legislación permanente por el artículo 162 de la Ley 446 de 1998, y cuyos numerales 3º y 4º fueron modificados por el artículo 119 de la Ley 446 de 1998; y los artículos 119, 121 y 122 de la Ley 446 de 1998. Según el actor, las disposiciones demandadas violan el artículo 116 de la Constitución. El demandante explica que, conforme a esas normas, existe una fase en el proceso arbitral, llamada la “etapa prearbitral”, que es desarrollada básicamente por el Centro de Arbitraje, pues el Decreto 2651 de 1991 le confió a estos centros la organización de toda esta fase. Ante dichos centros deben las partes interesadas presentar la solicitud de convocatoria para que el tribunal sea integrado. El centro, explica el actor, da traslado de la demanda y recepciona su contestación, así como las excepciones de mérito y la demanda de reconvención, si la hubiere. Igualmente el centro lleva a cabo la audiencia pre-arbitral. El demandante concluye entonces que el centro de conciliación, al adelantar esa fase prearbitral, desarrolla funciones judiciales, sin ser un

árbitro designado por las partes, con lo cual viola el artículo 116 de la Carta, que sólo permite que los particulares administren justicia como árbitros o conciliadores. 169 El problema constitucional planteado por el actor en la demanda, consiste en establecer si las competencias atribuidas por las disposiciones acusadas a los centros de arbitraje y a su director en la llamada fase prearbitral, desconocen la función propia de los árbitros o la naturaleza excepcional de la función judicial ejercida por los particulares o por autoridades no judiciales. La Corte Constitucional concluyó que la fase prearbitral tiene una naturaleza jurisdiccional, por las siguientes razones: i) puede implicar limitaciones al acceso a la administración de justicia; ii) está destinada a impulsar el proceso arbitral, que es de naturaleza jurisdiccional, y iii) en su fondo y forma está sometida a lo previsto en el estatuto procesal civil para los procesos judiciales. Bajo esas consideraciones, declaró inconstitucional la dirección y gestión del trámite prearbitral en cabeza del director del centro de conciliación y arbitraje. Retornando a las reglas que rigen el procedimiento del arbitraje estatal, es admisible pactar acudir a centros de arbitraje bien de las cámaras de comercio o de asociaciones profesionales o gremiales. En consideración a que no se establece ningún tipo de limitación en la norma y la remisión es integral, será posible, en caso de que en dichos centros se establezcan reglamentos de procedimiento, acceder no sólo a adelantar el arbitraje en él sino aplicar dichos reglamentos así como las normas en materia de designación de árbitros, tarifas y demás. En cuanto al plazo de duración del tribunal, aunque las reglas generales son aplicables, se establecen dos modificaciones: la prórroga del plazo podrán hacerla los árbitros y dicha ampliación tan sólo podrá ser hasta por la mitad del término inicialmente pactado o legalmente establecido. En todo caso, la prórroga sólo procede si a juicio de los árbitros es necesaria para la producción del laudo respectivo. Respecto a los sujetos que pueden ser parte de un arbitraje estatal como convocantes o convocados, el artículo 68 de la Ley 80 de 1993 establece que todas las entidades a 170.las que se refiere el artículo 2º del mencionado Estatuto, están habilitados para acceder a utilizar todos los métodos alternos de resolución de controversias. 4.8.2. La competencia de los tribunales de arbitramento. En el capítulo primero se hizo una referencia al concepto de jurisdicción y las facultades que otorgaba a quién la detentara. En lo referente a la jurisdicción arbitral, se observa que el concepto de la notio como la posibilidad de los árbitros para conocer de determinado conflicto, está limitada por dos circunstancias: 1) La habilitación que las partes en conflicto confieren a los árbitros para que la controversia suscitada se resuelva en el foro de un tribunal de arbitramento, habilitación que se refiere a la fuente generatriz o “Pacto Arbitral”, comprensivo del compromiso y de la cláusula compromisoria; y 2) Que la

controversia sea susceptible de transacción, es decir, que el conflicto sea de carácter transigible, calificación jurídica inherente a la validez y a la idoneidad del objeto sometido a un tribunal de arbitramento 140 . Obsérvese que en principio la notio conferida a la jurisdicción arbitral tiene límites precisos. El primero, relacionado con el negocio jurídico delegativo o de deferimiento que constituye la fuente genuina del arbitraje, por el cual los sujetos de una relación jurídica controvertida difieren su solución a terceros para su definición en ejercicio de la autonomía de la voluntad; el segundo, referente a la naturaleza de la controversia, la cual ha de ser transigible, es decir susceptible de transacción y recaer sobre derechos que puedan comprometerse o disponerse. Limitación que surge del 171 140 El inciso primero del artículo 1º del estatuto arbitral, modificado por al art. 111 de la Ley 446 de 1998 indica que: “El arbitraje es un mecanismo por medio del cual las partes involucradas en un conflicto de carácter transigible, difieren su solución a un tribunal arbitral, el cual queda transitoriamente investido de la facultad de administrar justicia profiriendo una decisión denominada laudo arbitral”, observándose que de acuerdo con nuestra tradición jurídica, el conocimiento de una determinada controversia jurídica por parte de un tribunal de arbitramento, requiere de la habilitación previa de las partes y que el conflicto sea de carácter transigible..desarrollo legal de la institución mediante disposiciones que precisan el objeto sobre el cual debe recaer. En ese orden de ideas, las limitaciones materiales para la viabilidad del arbitraje en materia de contratación estatal están determinadas por la habilitación expresa de las partes y por la naturaleza del objeto controvertido. En cuanto a la habilitación expresa de las partes, el contenido de la cláusula compromisoria o en su defecto del compromiso, determinará y delimitará el ámbito de competencia sobre el cual podrán pronunciarse los árbitros en un principio. Cuando en la cláusula compromisoria no se especifican las controversias y desacuerdos que han de someterse al conocimiento de los árbitros, válidamente ha de entenderse que la cláusula compromisoria se extiende, en principio, a los conflictos que tengan, directa o indirectamente, relación con el contrato que sirvió de fuente 141 . En el evento en que las partes expresamente convienen y disponen la exclusión de determinados asuntos del conocimiento del juez arbitral, es claro entonces, sin que haya duda alguna, que los árbitros no pueden válidamente pronunciarse sobre los asuntos excluidos, ya que en tal caso se estarían contrariando elementales principios sustanciales y de procedimiento, lo que indefectiblemente los conduce a transitar por una manifiesta vía de hecho 142 . Ahora, respecto a la naturaleza transigible que debe caracterizar a la controversia sometida al arbitraje, se recuerda que desde sus inicios y evolución, el arbitraje siempre ha versado sobre asuntos susceptibles de transacción, que ocurran entre personas capaces legalmente. 141 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, sentencia del 23 de febrero de 2000, exp. No. 16.394, C.P. Germán Rodríguez Villamizar. 172

142 Ibidem..Entonces, de acuerdo con lo examinado al momento de revisar los elementos de la noción del arbitraje, parece inherente la limitación material del objeto litigioso y resultaría inadmisible ampliar la materia arbitrable a asuntos que trascienden la capacidad de disposición de las partes y sobre los cuales no es posible habilitación alguna. En nuestra legislación, la limitación de la naturaleza transaccional no es de orden constitucional, ya que como se profundizó en su momento, de acuerdo con el artículo 116 de la Constitución Política, la administración de justicia por árbitros sólo tiene como limitaciones la transitoriedad y la habilitación expresa de las partes. Ahora, como los árbitros administran justicia en los términos que determine la ley, ha sido el legislador al momento de definir el arbitraje, el que estableció como materias susceptibles de arbitraje aquellas que puedan ser objeto de transacción, es decir, los derechos y bienes patrimoniales respecto de los cuales sus titulares tienen capacidad legal de disposición. Por ende, pueden ser materia de arbitraje todas las controversias de contenido económico susceptibles de resolverse por transacción, lo que se refiere a la disponibilidad de los derechos o relaciones jurídicas en las cuales las partes tengan facultad de disposición. Vistas así las cosas, es indudable que todo asunto de carácter patrimonial o económico surgido de un contrato estatal, es susceptible de resolverse por arbitraje. 173 De acuerdo con el artículo 111 de la Ley 446 de 1998, compilado en el artículo 115 del Decreto 1818 de 1998, el conflicto deferido a árbitros debe ser de carácter transigible, por lo que automáticamente se encuentra excluido para las entidades estatales las mismas exclusiones que se hacen para las transacciones en el derecho privado: el estado civil de las personas (art. 2473 del Código Civil) y la transacción.sobre derechos ajenos o inexistentes (art. 2475 del Código Civil). En cambio, existen determinadas exclusiones a la transacción que no son aplicables a las entidades estatales como son el tema de la acción civil que nace de un delito (art. 2472 del Código Civil) y sobre alimentos futuros (art. 2474 del Código Civil), por ser inaplicables al Estado y sus entidades. Según MARIENHOFF, “el único límite positivo que tiene el Poder Ejecutivo para transar –sea que actué en el campo del derecho privado (contratos de derecho común) o en el ámbito del derecho público (contratos administrativos propiamente dichos- es el respeto a las normas y principios de la Constitución Nacional”143 . La Corte Constitucional ha integrado la noción de habilitación de las partes y de transacción como supuestos necesarios para la viabilidad del arbitraje en los siguientes términos: “Así, una ha de ser la posibilidad de disposición que se le reconoce a las partes para decir si la diferencia que surja o llegue a surgir entre ellos la puede resolver un tercero diverso del juez y otra muy distinta, si en razón de la naturaleza de los derechos en conflicto o por el asunto en si mismo considerado, el Estado puede reservarse para sí la resolución de los mismos, excluyendo cualquier forma de administración de justicia que no sea la que él prodiga a través de sus jueces, decisión esta que corresponde adoptar al legislador, quién es el llamado a determinar en desarrollo de su potestad de regulación de los

procesos, el radio de acción del poder habilitante de las partes. (...)En este contexto, se ha entendido que la justicia arbitral sólo puede operar cuando los derechos en conflicto son de libre disposición por su 143 MARIENHOFF, Miguel S. Tratado de Derecho Administrativo. Tomo III-A. Editorial Abeledo-174.titular, es decir, que frente a ellos exista la libertad de renuncia en un todo o en parte. Esta capacidad de renuncia o de disposición, es lo que determina el carácter de transigible de un derecho o de un litigio. Esta libertad de renuncia está determinada por la naturaleza misma del derecho y corresponde al legislador establecer en que casos ésta es posible – capacidad legal de disposición-. Así, frente a ciertos derechos o bienes, el legislador podría optar por permitir su disponibilidad y, en esa medida, los conflictos que de ellos se susciten someterlos a la decisión de un árbitro, si esa es la voluntad de las partes”144 . Como se puede apreciar, la transacción y el arbitraje tienen un nexo indisoluble y definitivo en tanto el legislador, utilizando un criterio que es básicamente universal, ha atado la posibilidad del arbitraje a aquellos eventos en que es viable la transacción, en general, aquellos asuntos respecto los cuales existe poder y capacidad de disposición. Ahora, de conformidad con lo dispuesto en el Estatuto de Contratación Pública, pueden ser objeto de arbitraje, en general, las controversias que surjan alrededor de los que se definen como contratos estatales, de acuerdo con la definición que sobre los mismos trae el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 145 . Como se ha indicado, de acuerdo con el artículo 70 de la Ley 80 de 1993, todo lo referente a la celebración, ejecución, desarrollo, terminación o liquidación de dichos contratos, es materia susceptible, como regla general, de arbitraje. Perrot, 3ª Edición, 1983, Buenos Aires, págs. 603 y 604. 144 CORTE CONSTITUCIONAL, sentencia C-098 de 2001, M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez. 175 145 Dice el artículo 32 de la Ley 80 de 1993: “Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad...”. Expresamente se incluye dentro de tal categoría, en la norma en mención, los contratos de obra, de consultoría, de prestación de servicios, de concesión, los encargos fiduciarios y la fiducia pública..Con las anteriores precisiones sobre la competencia de los tribunales de arbitramento, se procede a analizar cada una de las fuentes de las controversias en los contratos estatales para efectos de determinar sí la reclamación específica podría considerarse como materia arbitral. 4.8.2.1. Cuando la materia es el contrato mismo: definición de nulidades. Respecto al contrato estatal en estricto sentido, las pretensiones frente a una determinada controversia podrían hacer referencia a la solicitud de nulidad absoluta o relativa del contrato, la declaratoria de simulación o la solicitud de revisión. Por ser de más desarrollo en la práctica, nos referiremos a la competencia arbitral para definir nulidades.

El artículo 44 de la Ley 80 de 1993 establece las causales de nulidad absoluta de los contratos estatales además de las definidas en el derecho común y el artículo 45 del mencionado estatuto indica como partes legitimadas para solicitar la nulidad absoluta a las partes contratantes o sus causahabientes, y cualquier persona en interés del orden jurídico. Respecto a la nulidad relativa, según el artículo 46 de la Ley 80 de 1993, la legitimidad es más restringida, ya que no podrá ser pedida por cualquier persona sino sólo por las partes interesadas, quienes en principio serán los contratantes o sus causahabientes. 176 De acuerdo con los artículos 45 de la Ley 80 de 1993 y 87 del Código Contencioso Administrativo, el juez del contrato está facultado oficiosamente para declarar la nulidad absoluta del contrato “cuando esté plenamente demostrada en el proceso” y siempre que en él “intervengan las partes contratantes o sus causahabientes.”..La pretensión de nulidad relativa no podrá ser declarada de oficio por el juez y tiene una legitimación restringida, como que no podrá ser resuelta sino a petición de la parte interesada, es decir de aquélla en cuyo beneficio se contempla la causal. De conformidad con el artículo 20 del Decreto 2651 de 1991, adoptado como permanente por el artículo 162 de la Ley 446 de 1998 que ordena aplicar en el arbitraje el inciso 3º del artículo 306 146 del Código de Procedimiento Civil, por la vía arbitral es procedente declarar la nulidad misma del contrato estatal. Obsérvese que es la misma ley procesal la que les ordena a los árbitros pronunciarse aún oficiosamente sobre la nulidad, aunque las partes no hayan invocado expresamente ese asunto. Adicionalmente y conforme con el artículo 116 de la Ley 446 de 1998, la competencia arbitral es aún más clara: “En consecuencia, podrá someterse al procedimiento arbitral los procesos en los cuales se debaten la existencia y la validez del contrato y la decisión del tribunal será conducente aunque el contrato sea nulo o inexistente”. En ese sentido, el legislador ratifica que el tribunal arbitral tiene la facultad de pronunciarse sobre la nulidad o inexistencia del contrato que contiene la cláusula compromisoria sin que por virtud de alegarse dicha nulidad o inexistencia pierda dicha competencia. Se advierte que de acuerdo con el texto normativo referido, el legislador no hizo ninguna distinción entre contratos privados y contratos estatales, por lo que no le es viable al intérprete hacer dicha distinción y consecuencialmente podría afirmarse sin 177 146 El artículo 306 del C.P.C. referente a la resolución sobre excepciones, indica en su inciso 3º : “Cuando se proponga la excepción de nulidad o la de simulación del acto o contrato del cual se pretende derivar la relación debatida en el proceso, el juez se pronunciará expresamente en la sentencia sobre tales figuras, siempre que en el proceso sean parte quienes lo fueron en dicho acto o contrato; en caso contrario, se limitará a declarar si es o no fundada la excepción.”..reparos que lo referente a la nulidad del contrato estatal también es de competencia del tribunal arbitral, cuando se ha pactado cláusula compromisoria. No obstante el criterio normativo que aparentemente es lo

suficientemente claro, existen planteamientos jurisprudenciales que parecieran cercenar la facultad de los tribunales de arbitramento para pronunciarse sobre la validez y existencia de un contrato estatal. A manera de ejemplo, se traen las siguientes citas de una sentencia del 24 de febrero de 1994, proferida por la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en el proceso de Insfopal contra Industrias Carper, expediente 9865: “La Sala asegura jurisdicción sobre la pretensión de nulidad absoluta del contrato, por varias razones: 1. Del querer del legislador extraordinario de 1983, el Decreto-Ley 222, en su artículo 76, interpreta la Sala, que el juez natural de los actos administrativos expedidos con ocasión del contrato, como de la nulidad de éste, son de su conocimiento. 2. Es también de ley y desde antaño que los puntos que pueden someterse a decisión de árbitros en cuanto toca a los contratos, miran a situaciones frente a las cuales podría darse la transacción; éste no tiene cabida frente a las definiciones de validez o de invalidez del contrato; la legalidad o la ilegalidad no son objeto de transacción 178 Sabiéndose entonces que las peticiones objeto de decisión arbitral tienen que tener como causa una situación susceptible de transacción, y aludiendo al asunto que ahora corresponde a este tribunal decidir, están exceptuados de aquélla, por esa razón, las peticiones de nulidad de los contratos y de.todo acto administrativo expedido dentro de la ejecución de éste; se colige además que no son de conocimiento de árbitros en lo que respecta a contratos administrativos o privados de la administración con cláusula de caducidad o cualquiera otro, las pretensiones relativas a la nulidad de aquellos...”. Si bien el fallo anterior se hizo teniendo como fundamento la vigencia del Decreto-Ley 222 de 1983, el cual como hemos visto traía una referencia expresa a las materias vedadas a la competencia de árbitros, resulta interesante su contenido por cuanto sigue siendo discutible el concepto de intransigibilidad respecto a la declaratoria de nulidad absoluta por verse comprometido el orden público sustantivo, el cual no permite la disponibilidad. En todo caso, la posibilidad de que un tribunal de arbitramento se pronuncie sobre la validez de un contrato ya fue aceptada por el Consejo de Estado al confirmar la actuación arbitral desarrollada en este sentido en sendos fallos que desataron el recurso de anulación 147 . Así mismo, la doctrina también discute la posibilidad de pronunciarse sobre la validez y existencia de un contrato estatal por parte de un tribunal de arbitramento. La posición más coherente es la de GIL ECHEVERRY cuando aduce: “Por otra parte, el argumento referente a la falta de disponibilidad o transigibilidad en aquellos asuntos en que el tribunal arbitral debe decidir sobre la validez, eficacia o existencia de un negocio jurídico, se cae de su peso, al enfrentarlo con los principios de la autonomía y de la asunción de su competencia. Es así como las leyes domésticas, retomando los principios 179.de la ley uniforme, disponen que la nulidad, ineficacia o inexistencia del contrato principal no se transmiten al convenio arbitral incorporado en él, lo cual significa que los árbitros conservan competencia arbitral, aunque en el laudo hayan declarado la nulidad, inexistencia o ineficacia del contrato principal.

Entonces, si el legislador de manera general otorga facultades a los árbitros para pronunciarse sobre la nulidad, existencia o eficacia del contrato y del convenio arbitral, ya no es posible afirmar que éstas áreas son ajenas a la técnica arbitral”148 . 4.8.2.2. Competencia sobre asuntos relacionados con los hechos de ejecución. Comprende esta fuente de controversias contractuales las reclamaciones relacionadas con la revisión del precio y con el incumplimiento de las obligaciones contractuales sin que este de por medio la utilización de potestades unilaterales. Es factible que las partes de un contrato estatal puedan convenir en someter a la decisión de árbitros las controversias que entre ellas surjan por situaciones de hecho derivadas de la ejecución del contrato. Las controversias que podrían someterse al conocimiento de árbitros se relacionan con las reclamaciones sobre revisión del precio, teniendo en cuenta cada una de las circunstancias vistas respecto al desequilibrio económico del contrato y su forma de restablecerlo; así como también las declaraciones de incumplimiento por parte de la administración contratante y la consecuente indemnización de perjuicios. 147 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, sentencias de mayo 15 de 1992, exp. No. 5326 y del 21 de mayo de 1996 en el proceso de Fiducaldas contra Seguros Atlas S.A.. 180 148 GIL ECHEVERRY, Jorge H. Revista Iberoamericana de Arbitraje, octubre de 2000..Frente a tales eventos, no se discute la competencia de los tribunales de arbitramento para conocer y decidir en esas materias, ya que el concepto de transigibilidad no representa polémica al momento de ejercer el derecho a la reclamación. En ese orden de ideas, será competente el tribunal arbitral para dirimir controversias relacionadas con el desequilibrio económico del contrato, los ajustes que se debatan, la responsabilidad contractual, los riesgos y garantías, entre otros aspectos de orden patrimonial propios de la ejecución del contrato estatal. 4.8.2.3. Competencia arbitral respecto a los actos que dicte la administración contratante. Cuando se analizaron las reclamaciones relacionadas con los actos administrativos contractuales proferidos por la administración contratante, se dijo que durante la ejecución del contrato estatal, la administración debía velar porque el contratista ajustara su conducta al cumplimiento de las estipulaciones contractuales y con ello promover la consecución de las finalidades de la contratación estatal y la continua y eficiente prestación de los servicios públicos. En cuanto a la naturaleza de dichos actos, se estableció que en ejercicio de la actividad contractual la administración contratante puede, unas veces, manifestar su voluntad mediante actuaciones enmarcadas en relaciones de coordinación inherentes a su calidad de parte del contrato, y, otras veces, mediante actuaciones que implican el ejercicio de potestades unilaterales.

En ese orden de ideas, se procede a analizar hasta donde pueden los tribunales de arbitramento pronunciarse en relación con los actos administrativos contractuales proferidos por la administración contratante en ejercicio de potestades unilaterales. 181.La polémica se abre en esta materia. Digamos que en principio, la doctrina y la jurisprudencia ha sido muy renuente en aceptar la competencia de un tribunal de arbitramento cuando la materia objeto de la controversia se relaciona con un acto administrativo proferido por la entidad estatal en ejercicio de potestades unilaterales. Se argumenta en este sentido que si la controversia envuelve directa o indirectamente lo decidido por la administración al pronunciarse en ejercicio de sus potestades de interpretación, modificación o terminación unilateral, respecto a la decisión de caducidad o en general frente a la legalidad de cualquier acto administrativo contractual, un tribunal arbitral carece de competencia o jurisdicción para resolver el conflicto, a pesar de haberse suscrito un pacto arbitral, pues la jurisdicción de lo contencioso es la única competente para sacar de la vida jurídica los actos administrativos. 4.8.2.3.1. Antecedentes normativos y legislativos. Cuando se analizó la evolución histórica del arbitraje en el campo de la contratación pública, se pudo apreciar que el arbitraje se abrió campo a partir de la expedición de la Ley 4ª de 1964. Antes de la expedición de la Ley 4ª de 1964, la posibilidad del arbitraje requería expresa disposición que autorizara para el caso concreto la utilización del mismo. Era asunto definido en aquel momento, el que el Estado y sus entes carecían de la capacidad de transigir, requisito fundamental para acudir al arbitraje, motivo por el cual no podía optarse por el mismo.182 Si bien la Ley 4ª abre de alguna manera limitada la posibilidad de permitir el arbitraje en la solución de controversias originadas en un contrato de obra pública, se continuó considerando por la jurisprudencia y doctrina del momento que se trataba de una opción de carácter eminentemente excepcional..En cuanto a los actos administrativos proferidos con ocasión a la ejecución de un contrato, la Corte Suprema de Justicia como el Consejo de Estado, tuvieron oportunidad de pronunciarse al respecto. Así por ejemplo, la Corte Suprema de Justicia expuso lo siguiente respecto a la incompatibilidad de las cláusulas compromisoria y de caducidad: “Lo importante para la Sala es dejar establecido su criterio con las consecuencias que adelante se verán, de que un contrato de la naturaleza del que se estudia, si por un lado se consigna la cláusula compromisoria y por el otro se establece el derecho de la Nación a decretar la caducidad administrativa, como aparece del contrato materia de la litis, tales cláusulas no son conciliables entre sí, si se basan en las mismas causales; porque es obvio que la caducidad quedaría de suyo excluida por la obligación de someter las controversias a arbitramento, y ésta cláusula además sería inoperante, porque el derecho de la administración a decretar la caducidad en los contratos de

ejecución de obras o de prestación de servicios públicos, más que una simple estipulación contractual, es una facultad legal indeclinable (CCA, art. 254); es de orden público y tiene por objeto impedir que se afecte una obra o servicio, que son de interés público superior, por culpa del contratista, por su quiebra o por su fallecimiento. La cláusula de caducidad es pues obligatoria para el gobierno, quién no puede sustituirla por una decisión arbitral, ni renunciar a ella en ninguna forma, porque tal renuncia sería ineficaz a más de ilegal 149 ”. El Consejo de Estado fijó igual criterio en los siguientes términos: 183 149 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, sentencia del 24 de octubre de 1957..“En la contraposición de las dos cláusulas en natural que prima la de caducidad, y que en cuanto a la compromisoria, ésta debe entenderse aplicada, cuando más, a aquellas materias no incluidas en la primera por mandato de la ley o por voluntad del gobierno. Tales materias son separables, porque según los términos del artículo 2º de la Ley 2ª de 1938 se pueden someter a decisión arbitral todas las diferencias que puedan surgir de un contrato, o algunas de ellas. No pudiendo ser objeto de arbitramento lo contemplado como causal de declaración de caducidad, es apenas lógico que sí lo puedan ser materias distintas. Pero en todo caso, en concurrencia de las cláusulas de caducidad y compromisoria, es la que menos puede hacer de convidado de piedra”150 . De la misma manera, la Sala de Servicio y Consulta Civil del Consejo de Estado dictaminó que en lo relacionado a los aspectos del contrato regulados directamente por la ley, no son susceptibles de decisión arbitral sino de aplicación forzosa 151 . Considerando las limitaciones desarrolladas por la jurisprudencia, con la expedición del Decreto 150 de 1976, se excluyó expresamente de la opción arbitral la aplicación de la cláusula de caducidad y sus efectos. La Sala de Servicio y Consulta Civil del Consejo de Estado, al referirse a la regulación que del arbitramento consagraba el Decreto 150 de 1976, expuso: “Además, siendo el artículo 76 disposición general sobre la cláusula compromisoria, ella se aplica a su estipulación a los contratos que regula el Decreto 150 de 1976, tanto para los tribunales de arbitraje común como 150 CONSEJO DE ESTADO, sentencia del 5 de septiembre de 1968. 184 151 CONSEJO DE ESTADO, Sala de Servicio y Consulta Civil, concepto No. 656 del 12 de julio de 1972. C.P. Luis Carlos Sáchica..técnico, en cuanto los árbitros deben ser nacionales y a que la aplicación de las cláusulas de caducidad y sus efectos no son susceptibles de decisión arbitral...Por consiguiente, al excluir lo relativo a caducidad se excluye con ello el problema jurídico del incumplimiento del contratista, que debe ser pactado como causal de declaratoria de caducidad administrativa”152 . Posteriormente, la sección tercera expresó lo siguiente respecto a la cláusula compromisoria: “La jurisprudencia de esta corporación ha sido reiterada en el sentido de que dicha cláusula (la compromisoria) no puede derogar la competencia de la jurisdicción contencioso administrativa para conocer de las controversias que surjan con motivo de la cláusula de caducidad y de las restantes cláusulas exorbitantes, como son las que autorizan a la administración a imponer

unilateralmente multas por incumplimiento”153 . Nótese como en esta primera etapa de evolución jurisprudencial, se resalta el criterio constante de entender excluidas de la competencia arbitral, el control de los actos administrativos atinentes a la declaratoria de caducidad y sus efectos, así como los demás actos en que la administración hiciera uso de las facultades excepcionales de que se halla revestida, con fundamento en la necesidad de procurar y garantizar el buen servicio público y la preservación del interés público. En aquel momento histórico, la estipulación simultánea de las llamadas para entonces cláusulas exorbitantes junto con la cláusula compromisoria, es calificada de incompatible por la jurisprudencia. 152 CONSEJO DE ESTADO, Sala de Servicio y Consulta Civil, concepto No. 1143 del 23 de mayo de 1977. C.P. Luis Carlos Sáchica. 185.Al expedirse el Decreto-Ley 222 de 1983, como producto de la evolución jurisprudencial imperante en aquel momento, se consagraron normativamente los límites del arbitraje en cuanto a la definición de asuntos relacionados con la interpretación unilateral y la caducidad. En efecto, de acuerdo con el inciso 2º del parágrafo del artículo 24 del Decreto-Ley 222 de 1983, “Si se hubiere pactado arbitramento, no podrá acudirse a él sin que previamente se haya cumplido lo relativo a la interpretación unilateral y lo resuelto en esta etapa no podrá ser objeto de arbitramento”. Por su parte, el inciso 3º del artículo 76 del Decreto-Ley 222 de 1983 indicaba que “La aplicación de la cláusula de caducidad y sus efectos, no son susceptibles de decisión arbitral. Tampoco lo serán las cláusulas que contengan los principios previstos en el Título IV”. Como puede observarse, la limitación de la competencia arbitral se planteaba también respecto del uso de las demás posibilidades que conceden las potestades unilaterales que tienen a su favor las entidades contratantes, entiéndase modificación y terminación unilaterales. A partir de entonces, la jurisprudencia del Consejo de Estado mantuvo una posición coherente al establecer que quedaba reservado al juez contencioso administrativo el juzgamiento de la legalidad de los actos administrativos mediante los cuales la administración contratante ejerce las potestades unilaterales de las que está investida, lo mismo que los efectos jurídicos de aquellos y hacía viable que por medio del arbitraje se conocieran de las consecuencias económicas de dichos efectos. 153 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, auto del 2 de noviembre de 1977, exp. No. 2356, C.P. Jorge 186.La punta de lanza de tal avanzada, se sintetiza en el siguiente pronunciamiento del Consejo de Estado: “Sea lo primero resaltar que el artículo 76 del Decreto 222 de 1983 sustrae del arbitramento la aplicación de la cláusula de caducidad y sus efectos, así como lo relativo a las cláusulas que contengan los principios sobre terminación, modificación, modificación e interpretación unilateral de los contratos administrativos. Así, por ejemplo si la administración declara la caducidad de un contrato administrativo o de uno de derecho privado con cláusula de caducidad, porque,

a su juicio, del incumplimiento de las obligaciones del contrato se derivan perjuicios para aquella y consecuencialmente los cuantifica en determinada cantidad que dice debe pagarle éste, o si la declaración la funda en incapacidad financiera del mismo contratista y también establece que el efecto de la misma será el pago por éste de determinada prestación, todo lo decidido en el correspondiente acto administrativo no puede ser discutido en el proceso arbitral que se adelante como resultado del pacto arbitral. Puede afirmarse que en el proceso arbitral caben las disposiciones sobre las diferencias suscitadas entre las partes acerca de la cuantificación concreta que la administración haga como consecuencia de las declaraciones de caducidad o terminación, modificación e interpretación unilaterales, porque lo que la norma prohibe es que se discuta la aplicación de tales cláusulas y sus efectos jurídicos, mas no las consecuencias económicas de dichos efectos. Puesto que una cosa es alegar que no puede arbitrarse sobre la caducidad o la terminación, y, que el efecto de estas 187 Valencia Arango..declaraciones sea el que debe proceder a la liquidación del contrato (lo que si puede hacer la administración), y otra muy distinta afirmar que ese efecto comporte que el contratista debe pagar determinada suma en que la administración estima los perjuicios causados con el incumplimiento o lo que el contratista sale a deberle por la liquidación del contrato”154 . Con estas premisas, la jurisprudencia del Consejo de Estado sostuvo la eficacia del pacto arbitral y la competencia exclusiva de los tribunales de arbitramento para conocer de las controversias de carácter particular y contenido económico derivadas de los actos administrativos contractuales, mientras que lo relacionado con la legalidad o ilegalidad de éstos, la competencia radicaba en cabeza de la jurisdicción contencioso administrativa. No obstante lo anterior y aún considerando el vertiginoso desarrollo del arbitraje como alternativa para la resolución de conflictos relativos a contratos de la administración, durante la vigencia del decreto 222 de 1983 no dejó de ser polémica la disposición contenida en el parágrafo del artículo 24 del Decreto Ley 222 de 1983, por lo que en muchas oportunidades se privilegió en la doctrina la tesis referente a la incompatibilidad originada en la concurrencia de las cláusulas excepcionales y la cláusula compromisoria, en donde aquellas hacían nugatoria ésta última. En aplicación del criterio normativo contenido en el Decreto-Ley 222 de 1983 respecto a las limitaciones de la competencia arbitral, el Consejo de Estado rectificó su reiterada jurisprudencia y postuló la tesis vigente del carácter facultativo y no imperativo del pacto arbitral, el juzgamiento privativo por la jurisdicción de lo contencioso administrativo de la totalidad de las controversias cuando en éstas este 154 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, sentencia del 15 de mayo de 1992, exp. No. 5326, C.P. Daniel Suárez Hernández. En este fallo se desata un recurso de anulación interpuesto contra el laudo 188.involucrada la legalidad de un acto administrativo, el cual, en sus términos, impide que un tribunal de arbitramento decida pretensiones consecuenciales en un conflicto cuya unidad no puede desconocerse, para rematar afirmando que los efectos de la cláusula

compromisoria cesan cuando se profiera un acto administrativo, el cual, sustrae la controversia del conocimiento de los árbitros. A manera de ejemplo, se puede citar la siguiente sentencia de la sección tercera del Consejo de Estado: “4. Al romperse la continencia de la causa se correría el peligroso riesgo de que se produzcan decisiones contradictorias, como la que podría presentarse al anular esta jurisdicción los actos que declararon el incumplimiento del contrato por parte de Pinsky, y que luego la jurisdicción arbitral decida que Carbocol no está obligada a pagar perjuicios porque ésta sí cumplió con el pacto. De allí que aparezca como jurídico y razonable el que la jurisdicción contencioso administrativa asuma el conocimiento pleno de una controversia cuya unidad no puede ser desconocida. 5. La obligación esencial de quién administra justicia es resolver en derecho los conflictos que se producen en la sociedad y en sus instituciones y se adscriban a su competencia. La confianza, seguridad y certidumbre de que en los estrados judiciales se encuentra una resolución definitiva de los 189 arbitral proferido en el tribunal de arbitramento de CARBOCOL vs. Consorcio DOMI – PRODECO – AUXINI..asuntos puestos a su conocimiento, es un factor esencial de la pacífica convivencia y de la construcción de un orden justo”155 . Obsérvese como el Consejo de Estado, en vigencia de la Constitución de 1991, que le otorga carácter jurisdiccional a la justicia impartida por árbitros, desconoce que el arbitraje es sin duda una función jurisdiccional, que los árbitros son verdaderos jueces y que sus fallos son igualmente jurisdiccionales. Esta tesis debió haberse rectificado una vez empezaron a conocerse de laudos arbitrales proferidos con ocasión a contratos estatales suscritos en vigencia de la Ley 80 de 1993, tal como se entra a explicar. 4.8.2.3.2. La exclusión de prohibición en la Ley 80 de 1993. Con la expedición de la Ley 80 de 1993, desaparece la previsión contenida en los artículos 24 y 76 del Decreto-Ley 222 de 1983 respecto a las limitaciones expresamente consagradas para la viabilidad del arbitraje, se regula ampliamente las posibilidades para acudir a su foro y se regula la transacción como mecanismo de solución directa de controversias y por ende acaba con la discusión sobre la posibilidad de transigir por parte de las entidades estatales. Ahora, de acuerdo con MUTIS y QUINTERO, desaparecidas tales previsiones en el Estatuto de Contratación, “resulta posible plantear dos hipótesis, a saber: puede considerarse que en los casos en que la entidad contratante acepte incluir la cláusula compromisoria, sometiéndose por tanto al juicio de un tribunal de arbitramento conformado por particulares, necesariamente renuncia a ejercer las posibilidades de acción que él mismo expresamente quiso atribuir a la entidad pública contratante. 155 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Sentencia del 16 de junio de 1997, expediente 10.882, C.P. 190.Frente a este razonamiento y no obstante su aparente lógica, no pareciera factible que el mismo legislador permitiera la ocurrencia de situaciones que en la práctica hagan imposible el uso de las posibilidades de acción que él mismo

expresamente quiso atribuir a la entidad pública contratante. Por esta razón creemos más razonable la hipótesis contraria según la cual, la simultánea estipulación de la cláusula compromisoria y los poderes exorbitantes deba entenderse en el sentido de que sí puedan ejercerse los poderes exorbitantes, pero que en cambio la competencia para juzgar acerca de su correcto uso sea la que pase a manos del tribunal de arbitramento que deba convocarse.”156 . Compartimos la posición citada por cuanto es la que resulta de analizar la filosofía predominante en la Ley 80 de 1993 tendiente a la privatización del régimen jurídico aplicable a los contratos estatales, además de ser producto de la tendencia imperante en cuanto a la necesidad de descongestionar la justicia formal en materia contencioso administrativa. En ese orden de ideas, las previsiones normativas contenidas en la Ley 80 de 1993 no impiden ni prohíben que un tribunal de arbitramento pueda pronunciarse sobre la legalidad de los actos administrativos contractuales, cuando sea necesario para dirimir una controversia transigible relacionada con los efectos jurídicos y económicos producidos por dichos actos. Es lo que denominaremos como una competencia plena por no existir limitación legal, tal como acontecía durante la vigencia del Decreto-Ley 222 de 1983. Con ese esquema, la interpretación jurisprudencial debió establecer el marco de referencia sobre lo que no puede ser objeto de arbitraje, teniendo en cuenta Juan de Dios Montes. 191 156 MUTIS V. Andrés y QUINTERO M. Andrés, op. cit. pág. 46..estrictamente las limitaciones constitucionales y legales relacionadas con la transitoriedad, habilitación de las partes y transigibilidad del objeto. Pero ocurrió lo trágico para la evolución del arbitraje como mecanismo alternativo para resolver conflictos originados en los contratos estatales: la jurisprudencia del Consejo de Estado en conocimiento de recursos de anulación de laudos arbitrales, contradice su significativo aporte en tiempos anteriores y establece un retroceso inexplicable e impertinente que atenta contra la solidez de las relaciones jurídicas, el tráfico jurídico y el arbitraje. En efecto, surge el siguiente interrogante: ¿cual era el marco normativo que debía tenerse en cuenta para definir qué controversias podían ser sometidas al conocimiento de árbitros? No podía ser otro que el artículo 116 de la Constitución Política, la Ley 270 de 1996 o Estatutaria de la Administración de Justicia y la Ley 80 de 1993, incluso la derogatoria de los artículos 24 y 76 del Decreto 222 de 1983, prohibitivos del sometimiento a arbitraje de la declaratoria de caducidad, terminación, modificación e interpretación unilaterales de los contratos estatales. Con los elementos normativos expresados en tales catálogos, debió haberse interpretado en la práctica la viabilidad del arbitraje en la contratación estatal. 192 El panorama jurisprudencial vigente a la fecha, se caracteriza por establecer la incompetencia de los tribunales de arbitramento para pronunciarse sobre al legalidad de los actos administrativos contractuales, ya sea de manera directa o indirecta al momento de definir una controversia relacionada con los efectos del mismo. Existe un número suficiente de pronunciamientos jurisdiccionales y de

la doctrina sobre la falta de competencia de los tribunales de arbitramento para pronunciarse sobre la legalidad de los actos administrativos contractuales..El Consejo de Estado ha señalado que quedan excluidas de la posibilidad del conocimiento de un tribunal de arbitramento, “las diferencias o querellas contractuales que tengan relación directa con esos actos administrativos que eventualmente la Administración haya proferido”157 . De acuerdo con esa premisa, y en cuanto a la declaratoria de caducidad se refiere, implica necesariamente el pronunciamiento sobre el incumplimiento de obligaciones del contratista que afectan de manera grave y directa la ejecución del contrato y evidencia que puede conducir a su paralización, en los términos del artículo 28 de la Ley 80 de 1993. Por ende, un tribunal de arbitramento no podría fundamentar una decisión sobre una controversia de carácter patrimonial, bajo la premisa de no considerar incumplido el contrato por parte del contratista, pues estaría desconociendo el contenido y los efectos del acto administrativo de caducidad. En ese mismo sentido, las declaratorias de incumplimiento de las obligaciones del contratista por parte de la administración contratante, que determinan la imposición de multas o la orden de hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria, y la efectividad de la garantía del contrato, implican un pronunciamiento administrativo que no puede ser dejado sin efectos por un tribunal de arbitramento para resolver las controversias de carácter patrimonial, así deje intactos los actos administrativos, o no haga referencia a ellos. Así las cosas, considerando las sentencias del Consejo de Estado, un tribunal de arbitramento no tendría la facultad para pronunciarse sobre los incumplimientos 193 157 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Sentencia del 23 de febrero de 2000, exp. No. 16.394. C.P. Germán Rodriguez Villamizar..contractuales y las indemnizaciones surgidas de los mismos, si existe de por medio un acto de declaratoria de incumplimiento del contrato estatal 158 . Entonces, la posición asumida esgrime que, aún en el evento de que las partes no señalen límite alguno a las facultades que confieren a los árbitros, no por ello hay lugar a entender siempre que las mismas son ilimitadas. Según la jurisprudencia, existen temas que el legislador excluye del juzgamiento arbitral y por lo tanto no le es posible a los falladores pronunciarse sobre ellos. Bajo es óptica, ha entendido el Consejo de Estado que el árbitro es un juez de excepción, de carácter extraordinario, y en esa condición ejerce su función respecto de intereses particulares, siempre y cuando sean susceptibles de transacción o esencialmente negociables, es decir, que sobre ellos las partes tengan capacidad de disposición. Tal posición la delimita el siguiente aparte de una sentencia del Consejo de Estado: “Queda pues a salvo de la competencia del arbitramento, todo cuanto concierna al orden público, que mal podría quedar en manos y a voluntad de los particulares, como sí ocurre, en cambio, con lo referente al orden privado. Se evidencian, entonces, temas que no son negociables y que son de carácter unilateral, más exactamente, que tienen origen en la administración y en el ejercicio de sus poderes exorbitantes, los cuales por su naturaleza no son de la

órbita del arbitramento”.159 158 Son diversos los pronunciamientos sobre este aspecto, de donde se resalta la constancia de la posición asumida por el Consejero Ricardo Hoyos Duque quién considera que los Tribunales de Arbitramento sí pueden pronunciarse sobre los efectos patrimoniales de los actos administrativos contractuales. Las más sobresalientes sentencias son la del 23 de febrero de 2000, 8 de junio de 2000, exp. No. 1973, 23 de junio de 2000, todas proferidas por la Sección Tercera. 194 159 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, sentencia del 23 de febrero de 2000, exp. No. 16.394, C.P. Germán Rodríguez Villamizar..Con tales argumentos, el Consejo de Estado cierra toda posibilidad para que a través del arbitraje se decidan controversias relacionadas con la aplicación de actos administrativos contractuales, marcando, como se pudo ver, un retroceso en la evolución de la institución y promoviendo una peligrosa tesis que podrían poner en práctica las administraciones contratantes, respecto a una forma de desaparecer la cláusula compromisoria una vez se profiera una resolución para definir cualquier aspecto del contrato. Como se aprecia, los antecedentes jurisprudenciales citados establecen como criterio general el de entender excluidas de la competencia de árbitros, el control de los actos administrativos atinentes a la declaratoria de caducidad y sus efectos, incluido el incumplimiento del contratista, por cuanto este aspecto constituye causal para declarar la caducidad del contrato. Así mismo, tal deducción la aplica la jurisdicción contencioso administrativa, con relación a los demás actos en que la administración hiciera uso de las facultades excepcionales (v. gr. Terminación, modificación e interpretación unilaterales del contrato; imposición de multas; declaración de incumplimiento del contratista; liquidación unilateral del contrato, etc.), argumentando la necesidad de procurar y garantizar el buen servicio público y la preservación del interés público, temas que conciernen al orden público y que no pueden ser materia de negociación. 4.8.2.3.3. La inescindibilidad de los actos administrativos contractuales y sus efectos. Ahora, no obstante los pronunciamientos jurisdiccionales reseñados, en los cuales de limita la competencia de los Tribunales de Arbitramento a todos aquellos aspectos de la controversia contractual que no correspondan a actos administrativos expedidos durante la ejecución del contrato, en un principio, la jurisprudencia del Consejo de.Estado sostuvo la eficacia del pacto arbitral para el juzgamiento de las controversias de carácter particular y económico derivadas de los actos administrativos contractuales, para posteriormente y rectificando su posición, argumentar la inescindibilidad de la legalidad del acto administrativo y sus efectos, rechazando toda posibilidad de transacción, conciliación y arbitraje, al ser prácticamente imposible referirse a uno sólo de éstos tópicos sin tocar los restantes.

Vale la pena advertir que, de acuerdo con el artículo 71 de la Ley 446 de 1998, los conflictos de carácter particular y contenido económico de que conozca o pueda conocer la jurisdicción de lo contencioso administrativo a través de las acciones previstas en los artículos 85, 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo, son susceptibles de conciliación y, por lo tanto, de transacción, lo que en consecuencia hace viable el arbitraje, de tal forma que conciliados tales efectos patrimoniales, se entenderá revocado el acto y sustituido por el acuerdo logrado. Hay quienes afirman que aunque el artículo 71 de la Ley 446 de 1998 no lo contempla al inicio de su redacción, la tipificación de la causal de revocatoria se trata de un “presupuesto previo” y no posterior, y que por lo tanto, de su existencia queda condicionada la facultad legal de conciliar sobre los efectos económicos. En desarrollo de esta posición, se concluye que de no presentarse la causal revocatoria, no existirá posibilidad alguna de conciliación sobre el acto y sobre sus efectos, por cuanto se arguye que la legalidad no puede ser materia de esta institución. No compartimos tal interpretación, por cuanto no consulta el espíritu de la norma y por que ante tanta claridad, no le es dable al intérprete desconocer su sentido original. 196.Admitida la posibilidad de conciliar sobre los efectos económicos, particulares y concretos de los actos administrativos, sin embargo, se plantea la imposibilidad de escindirlos de la legalidad de los actos administrativos. En efecto, el juzgamiento de la legalidad del acto administrativo contractual por la jurisdicción de lo contenciosos administrativo y, de sus efectos económicos o demás aspectos diferentes, de contenido particular y concreto, por los tribunales de arbitramento, plantea la discusión sobre la escindibilidad o inescendibilidad de sus fundamentos fácticos y la posibilidad de pronunciamientos contradictorios de ambas jurisdicciones o la necesidad de suspender el proceso arbitral por prejudicialidad entre tanto se profiere el fallo de legalidad. No obstante, el artículo 70 de la Ley 446 de 1998 permite la conciliación de los efectos económicos de los actos administrativos y como consecuencia de ello, su revocación por sustitución, superándose el escollo para escindir los efectos patrimoniales de la legalidad del acto, la cual se sustrae y se mantiene, excepto si se estructura alguna de las causas de revocatoria prevenidas en el artículo 69 del Código Contencioso Administrativo, caso en el cual, por virtud de la conciliación y sin necesidad de expedir acto posterior, queda revocado por sustitución. A partir de tal análisis, en sede administrativa es y ha sido viable revocar un acto, y es claro, igualmente, que las partes a través de la interposición de recursos, discuten sobre la legalidad y conveniencia de los mismos y que cuando la administración reconoce la existencia de una de las causales contempladas en el artículo 69 del Código Contencioso Administrativo debe proceder a su revocatoria.197 Entonces, si en la conciliación administrativa es perfectamente válido que se concilie sobre los efectos patrimoniales originados por actos administrativos, entendiéndose que los efectos legales del acto administrativo se extinguen como si se hubiera producido una revocatoria directa, no se observa ningún

impedimento para que los árbitros puedan pronunciarse sobre los efectos patrimoniales de los actos administrativos. No obstante, la jurisprudencia del Consejo de Estado es contraria a esta posición. En efecto, aduciendo la necesidad de mantener la seguridad jurídica que impida fallos contradictorios, el Consejo de Estado expone la exigencia de someter los conflictos que se presenten en un contrato estatal a un juez determinado, y que las decisiones de éste sean acatadas íntegramente por las partes, sin que les sea dado transigir acerca de la jurisdicción que debe conocer de sus controversias. En sentencia del 11 de mayo de 1999, el Consejo de Estado manifestó: “El concepto de continencia (...) implica la unidad que necesariamente debe haber en ellos –los pleitos- desde su iniciación hasta su decisión por la sentencia. Esta unidad exige que las causas no se dividan... y hay división de la unidad de las causas cuando una misma acción o varias acciones conexas se someten al conocimiento y fallo de tribunales diferentes”160 . Posteriormente y en la varias veces citada providencia del 23 de febrero de 2000, que resolvió anular el laudo arbitral proferido en el tribunal de arbitramento entre la Empresa de Transporte Masivo del Valle de Aburrá y el Consorcio Hispano Alemán, el Consejo de Estado adujo: “De admitirse que un juez pueda pronunciarse sobre los efectos del acto administrativo y que otro sea el que juzgue la legalidad de ese mismo acto, se escindiría la continencia de la causa; es decir, se desarticularía la 198.unidad que debe imperar en todo tipo de proceso, para que se tramite una sola acción, ante un sólo juzgador y entre los mismos sujetos procesales, evitándose así fallos diferentes entre idénticas partes y respecto de los mismos hechos”. Adicionalmente, una parte de la doctrina afirma que no es posible deslindar la vigencia del acto administrativo de sus efectos, por cuanto tal mecanismo contraría expresamente las características jurídicas atribuidas al privilegio de la decisión previa. En ese sentido, aducen que afirmar que el acto administrativo pueda quedar incólume, pero las situaciones que surjan de una relación directa o consecuencial del mismo, puedan ser conocidas por un tribunal de arbitramento, es desconocer la obligatoriedad del acto administrativo. Consideramos que sobre el tema no puede haber solución intermedia ya que no aportaría la claridad necesaria que se requiere para el correcto ejercicio de las competencias arbitrales. Sólo si está completamente claro el escenario de competencia del tribunal arbitral, podrá existir realmente seguridad jurídica. Por más que se critique la posición del Consejo de Estado y porque se promueva la posibilidad de devolverle la competencia a los tribunales de arbitramento para resolver controversias relacionadas con los efectos patrimoniales de los actos administrativos contractuales, es necesario establecer una competencia plena de los tribunales de arbitramento, aún para decidir sobre la validez de los actos administrativos, como una garantía para mantener la unidad de jurisdicción.

160 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, sentencia del 11 de mayo de 1999, C.P. Jesús María Carrillo 199. 4.8.2.4. Competencia arbitral para liquidar contratos estatales. La liquidación de un contrato estatal es una operación administrativa que sobreviene a la finalización normal o anormal del contrato, con el propósito de establecer de modo definitivo cuál de las partes contractuales es deudora, cuál acreedora y en qué suma exacta. El artículo 60 de la ley 80 de 1993 establece que los contratos de tracto sucesivo, es decir, aquellos cuya ejecución o cumplimiento se prolongue en el tiempo y “los demás que lo requieran”, serán objeto de liquidación de común acuerdo por las partes dentro del término fijado en el pliego, en los términos de referencia, en el contrato o, en su defecto, dentro de los cuatro meses siguientes a la finalización del contrato “o a la expedición del acto administrativo que ordene la terminación, o a la fecha del acuerdo que la disponga”. El artículo 61 del referido Estatuto, prevé igualmente, que si el contratista no e presenta a la liquidación o las partes no llegan a acuerdo sobre el contenido de la misma, se hará mediante acto de la administración contratante. La liquidación unilateral del contrato debe producirse, en principio, dentro de los dos meses siguientes al vencimiento del término de cuatro previsto para la liquidación conjunta y “si la administración no efectúa la liquidación unilateral tal como se viene comentando, el contratista deberá acudir ante el órgano jurisdiccional para que se realice la liquidación del contrato por vía judicial”. La jurisprudencia del Consejo de Estado ha precisado que el vencimiento de los términos previstos para que proceda la liquidación bilateral o unilateral, no excluye la posibilidad de que la liquidación finalmente se concrete por una u otra vía, siempre 200 Ballesteros..que no se haya demandado la liquidación judicial mediante el ejercicio de la acción pertinente, la cual puede presentarse tanto en la vía contencioso administrativa como en la vía arbitral; y se haya producido la notificación del auto admisorio de la demanda o, en el evento de no haberse ejercido la acción, cuando no se haya cumplido el término de caducidad. Cuando no se ha realizado la liquidación bilateral o unilateral del contrato, es procedente la liquidación judicial, siempre que se pida expresamente en la demanda y ésta se formule dentro del término legal. Conforme con lo anterior, un tribunal de arbitramento convocado para efectos de liquidar un contrato estatal, es competente para pronunciarse sobre tal pretensión por cuanto lo haría en ejercicio de la liquidación judicial decantada por la jurisprudencia. Además cabe precisar que si bien la liquidación del contrato puede lograrse en forma bilateral, unilateral o judicial, debe tenerse en cuenta que, cuando se presenta demanda con el objeto de que se liquide el contrato por vía judicial o arbitral y se notifica el auto admisorio de la demanda al otro cocontratante, es únicamente al juez o árbitro al que compete hacerlo, quedando excluida toda posibilidad de que las partes o la administración lo liquiden por otra vía.

Ahora, respecto a la posibilidad de pronunciarse sobre la legalidad y los efectos de la liquidación unilateral adoptada mediante acto administrativo, nos remitimos a lo expuesto en lo relativo a la competencia arbitral para pronunciarse sobre los actos administrativos contractuales. No sobra advertir en todo caso, que el espíritu del artículo 70 de la Ley 80 de 1993 consiste en permitir la definición de las controversias contractuales relacionadas con todos los aspectos del contrato, incluido lo referente a la liquidación del mismo. 201. 5. ESTADO ACTUAL DEL ARBITRAJE EN LA CONTRATACIÓN ESTATAL Y DIFICULTADES PARA SU EVOLUCIÓN. En desarrollo de la presente monografía jurídica, se han definido las características básicas del arbitraje a partir del concepto de heterocomposición y la influencia de las facultades que otorga el poder de jurisdicción, se establecieron los componentes del concepto de arbitraje, la naturaleza jurídica del mismo y su evolución conceptual y práctica al interior de nuestra legislación, para terminar haciendo referencia al arbitraje dentro del marco de la Constitución Política de 1991 y su desarrollo en los diversos estatutos de contratación pública. Bajo ese esquema, el arbitraje en los contratos estatales se encuentra actualmente regulado a partir del artículo 116 de la Constitución Política, la Ley 80 de 1993 respecto a los mecanismos alternos para resolver controversias originadas con ocasión a la celebración, ejecución, terminación y liquidación de un contrato estatal; la Ley 270 de 1996 en lo referente a la definición de la materia susceptible de arbitraje y las normas compiladas en el Decreto 1818 de 1998 en cuanto a la regulación del trámite. Considerando ese panorama normativo y utilizando las apreciaciones de la Corte Constitucional en reciente sentencia referente a los mecanismos alternativos para la resolución de conflictos, en donde se aduce “que la justicia formal no siempre es efectiva, en especial cuando no se han previsto recursos judiciales idóneos y suficientes que faciliten la solución pacífica de los conflictos, o cuando la complejidad de los procedimientos o de las condiciones de tiempo, modo y lugar exigidas por el legislador restringen la capacidad de alcanzar el goce efectivo de los 202.derechos cuya protección se busca al acudir a las instancias judiciales...”161 , el arbitraje como mecanismo alternativo de resolución de conflictos en materia de contratos estatales, no representa una desconfianza hacia la justicia estatal formal, sino un reconocimiento de que procedimientos menos formales complementan las opciones a las cuales pueden acudir los contratantes para resolver sus disputas. Se reconoce así que el sistema formal y tradicional de la justicia no siempre es el más adecuado para resolver los conflictos jurídicos y que los conceptos de justicia y de administración de la justicia deben ser redefinidos con criterios más amplios. En ese orden de ideas, cuando se sostiene que sólo a través del pronunciamiento de los jueces los ciudadanos pueden acceder a la justicia, se

está operando sobre el concepto de justicia legal y dejando de lado la justicia intrínseca del caso. En síntesis, lo anterior debería servir de premisa fundamental al momento de interpretar las normas que regulan el arbitraje y con ello garantizar la evolución dinámica y desapasionada de la institución, de la mano de las necesidades derivadas de la dinámica comercial, en donde cada vez se requiere que el Estado actúe en igualdad de condiciones al momento de suscribir un contrato estatal, sin que lo anterior sea óbice para desatender el cumplimiento de los fines estatales. 5.1. El marco normativo frente a las posiciones jurisprudenciales. Conforme con las disposiciones normativas vigentes, el arbitraje como mecanismo alternativo para la solución de conflictos se constituye en una institución de rango constitucional que ha venido siendo desarrollada legalmente mediante normas dispersas que no permiten una interpretación homogénea.203 161 CORTE CONSTITUCIONAL, sentencia C-1195 de 2001. M.P. Manuel José Cepeda..No es imprudente afirmar que desde hace más de 3 años se ha venido desatando una batalla jurídica en contra de los tribunales de arbitramento en donde se deciden controversias relacionadas con contratos estatales, unas veces con el fundamento en las cuantiosas sumas a las que entidades estatales han sido condenadas a pagar, otras veces por los celos que se han generalizado por parte de quienes ejercen en la jurisdicción contencioso administrativa 162 . De ahí la importancia de establecer la orientación y contenido de las normas, para definir de una vez por todas, sí se puede considerar vigente la prohibición respecto a la competencia de los tribunales de arbitramento para definir controversias en donde está de por medio la utilización de las potestades unilaterales de la administración contratante, todo en beneficio de la evolución de la institución y su aporte a la dinámica contractual que garantice la rapidez, eficacia y calidad en la administración de justicia como base del desarrollo económico. Considerando lo anterior, debemos partir de la indiscutible naturaleza jurisdiccional del arbitraje establecida por la Constitución Política y de las características constitucionales y legales del arbitraje como institución que administra justicia. En efecto, las características básicas constitucionales de la actuación arbitral han sido ampliamente examinadas en la doctrina constitucional, en los términos que se sintetizan a continuación 163 : 162 Tal afirmación la desarrolla coherentemente el profesor ANDRÉS FERNÁNDEZ DE SOTO cuando aduce en un texto que “Para acabar con los tribunales de arbitramento, bien tratando de hacer imposible su constitución o negándose a cumplir sus decisiones, el Estado colombiano no ha podido fundarse en precedentes judiciales de ningún tipo. Al contrario, ha creado una doctrina ad hoc que contradice la que estuvo vigente durante muchísimos años. En otras palabras, para que la batalla fuera posible resultó indispensable crear un orden jurídico nuevo”. FERNANDEZ DE SOTO, Andrés, “La batalla jurídica

contra los tribunales de arbitramento”, Revista de Derecho Privado No. 28, septiembre de 2002, pág. 65. 204 163 CORTE CONSTITUCIONAL, sentencias C-037 de 1996, C-226 de 1993, C-294 de 1995, C-431 de 1995 y C-242 de 1997..1. Los particulares solamente pueden ser investidos de la función de administrar justicia en la condición de conciliadores o árbitros. 2. El arbitraje es un mecanismo que implica el ejercicio de una actividad jurisdiccional que con carácter de función pública se concreta en la expedición de fallos en derecho o en equidad. 3. Los árbitros deben estar habilitados por las partes en conflicto. 4. El ejercicio arbitral de la función pública de administrar justicia se hace en forma transitoria y excepcional, dado el propósito y finalidad consistente en la solución en forma amigable de un determinado conflicto, por lo que las funciones de los árbitros terminan una vez proferido el laudo arbitral. 5. Corresponde a la ley definir los términos en los cuales se ejercerá dicha función pública. 6. Las materias susceptibles de arbitraje son aquellas que pueden ser objeto de transacción, es decir, los derechos y bienes patrimoniales respecto de los cuales sus titulares tienen capacidad legal de disposición. Las anteriores características constituyen los presupuestos constitucionales y legales requeridos para asegurar el funcionamiento de dicha institución, correspondiendo al legislador la función de establecer el marco general normativo, a fin de determinar las reglas que regirán el ejercicio de esa competencia, lo cual comprende, entre otros aspectos, determinar el responsable de efectuarla, el procedimiento a seguir, las materias sujetas a su conocimiento, las reglas que lo regirán, la forma y efecto de las decisiones allí adoptadas y el control de las mismas. 205.Lo anterior debe integrarse con el contenido del artículo 70 de la Ley 80 de 1993, a fin de establecer cuales son los límites propios del arbitraje en materia de contratos estatales, sujetándose en estricto sentido al concepto de transacción respecto a las materias que conforman la litis contractual. La Corte Constitucional al pronunciarse sobre la exequibilidad de los artículos 70 y 71 de la Ley 80 de 1993, adujo que los particulares que actúan como árbitros no pueden pronunciarse sobre los actos administrativos dictados por la administración contratante en desarrollo de sus poderes excepcionales, por cuanto sólo el Estado, “a través de sus jueces”, puede emitir pronunciamientos sobre la forma como sus diversos órganos están desarrollando sus potestades y competencias 164 . En el mencionado fallo indica la Corte Constitucional: “Dentro de este contexto, no es difícil arribar a la conclusión según la cual los particulares investidos de la facultad de administrar justicia no pueden pronunciarse sobre asuntos que involucren el orden público, la soberanía nacional o el orden constitucional, asuntos que en razón de su naturaleza, están reservados al Estado, a través de sus distintos órganos. Más adelante y respecto al control de legalidad de los actos administrativos, la Corte expuso:

“En este orden de ideas, las cláusulas excepcionales a los contratos administrativos, como medidas que adopta la administración y manifestación de su poder, sólo pueden ser objeto de examen por parte de la jurisdicción contenciosa y no por particulares investidos temporalmente 206 164 CORTE CONSTITUCIONAL, sentencia C-1436 de octubre 25 de 2000. M.P, Alfredo Beltrán Sierra..de la facultad de administrar justicia, pues si bien los mencionados actos a través de los cuales éstas cláusulas se hacen aplicables, tienen implicaciones de carácter patrimonial tanto para el contratista particular como para el Estado, asunto éste que no se puede desconocer y que sería la base para que los árbitros pudieran pronunciarse, estas implicaciones son consecuencia del ejercicio por parte del Estado de sus atribuciones y, por consiguiente, el análisis sobre éstas, sólo es procedente si se ha determinado la legalidad del acto correspondiente, asunto éste que es de competencia exclusiva de los jueces e indelegable en los particulares...”. Obsérvese que según los planteamientos esbozados por la Corte Constitucional en la citada jurisprudencia, únicamente los jueces tienen la función de establecer si el acto administrativo contractual se ajusta a los parámetros legales y que por lo tanto no se les puede transferir a los particulares la competencia de decidir sobre las cuestiones que tocan con funciones de carácter estatal, atribución ésta exclusiva de los jueces. Consideramos que tal planteamiento atenta contra la naturaleza jurisdiccional del arbitraje cuya constitucionalidad es indiscutible, ya que los árbitros detentan temporalmente la facultad de administrar justicia en la misma calidad de cualquier juez y con las limitaciones propias que emanan del concepto de jurisdicción y que otorga la Constitución y la Ley, tal como se analizó en el capítulo primero. En ese sentido, no se comparten los planteamientos de la Corte respecto a que sólo la jurisdicción formal contencioso administrativa, tiene la función de establecer si el acto administrativo contractual correspondiente se ajusta a los parámetros legales, ya que en virtud de la definición y naturaleza del arbitraje en Colombia, los árbitros administran justicia y nada les impide conocer de tales causas, más aún cuando de ellas se derivan efectos patrimoniales susceptibles de transarse. 207.No obstante lo anterior, para la Corte Constitucional resulta intransigible lo que denominan como “orden público normativo”, criterio en virtud del cual sustenta la incompetencia de los árbitros para pronunciarse sobre cuestiones que involucran el orden jurídico por cuanto éste no es objeto de disposición, “pues se entiende que cuando la administración dicta un acto administrativo lo hace en uso de las potestades que la Constitución y la ley le han asignado, sin que a los particulares les pueda asistir la facultad de emitir fallos sobre ese particular. El pronunciamiento en este campo, es exclusivo de la jurisdicción, por tratarse de aspectos que tocan el orden público normativo, que no es susceptible de disposición alguna.”. Se advierte nuevamente que la Corte Constitucional opta por separar la noción de jurisdicción de las facultades que la constitución le otorgó a los árbitros para administrar justicia y adicionalmente fundamenta sus posiciones en la intransigibilidad del orden público normativo. Sobre este último aspecto y si

bien es cierto la ley ha venido decantado la reserva de materia transigible, consideramos acertado el planteamiento que sobre el particular adujo la Magistrada CRISTINA PARDO SCHLESINGER en el salvamento de voto a la sentencia que hemos venido citando: 208 “En el caso de los actos administrativos expedidos en ejercicio de las llamadas cláusulas exorbitantes, resulta evidente que la administración no puede renunciar al ejercicio de las facultades excepcionales para proferirlos, pues ellas las ostentan por razones que tocan con el interés general. Pero los derechos que adquiere en virtud del ejercicio de dichos poderes, son cosa distinta de los poderes mismos, y ellos sí pueden ser renunciados. Tan es así, que la misma administración, por fuera del supuesto pacto arbitral, podría revocar unilateralmente dichos actos, y así renunciar a los derechos que en virtud de ellos hubiera podido adquirir la administración”..Conforme con el anterior planteamiento, la posibilidad de que los árbitros se pronuncien sobre el contenido de los actos administrativos contractuales expedidos en ejercicio de las facultades exorbitantes reconocidas a la administración contratante, no atenta contra la reserva de materia transigible ni tampoco desconoce las limitaciones señaladas expresamente en la Constitución para el ejercicio de la administración de justicia por parte de particulares. No obstante la precisión racional y lógica de la anterior posición minoritaria al interior de la Corte Constitucional, la evolución del arbitraje en materia de contratación estatal se encuentra minada dados los efectos de la sentencia C-1436 de 2000. Al considerarse que los actos administrativos contractuales proferidos en ejercicio de potestades unilaterales de la administración contratante, sólo pueden ser objeto de examen por parte de la jurisdicción contenciosa y no por particulares investidos temporalmente de la facultad de administrar justicia, se está invalidando el arbitraje en materia de contratación estatal a través de precedentes jurisprudenciales cuya interpretación desconoce el concepto y naturaleza del arbitraje. Debe recordarse que el arbitraje persigue que las partes, llevadas de la mano del consenso y el común acuerdo, pacten una forma específica de resolver un conflicto. De tal manera que el criterio jurisprudencial expuesto por la Corte Constitucional, vulnera la voluntad de las partes, que es el verdadero fundamento del arbitraje como mecanismo alternativo para la solución de conflictos.209 Así las cosas, el panorama normativo frente a decisiones jurisprudenciales como la citada, presenta serias contradicciones que han puesto al arbitraje en una difícil problemática en lo referente a la definición de controversias relacionadas con la celebración, ejecución, terminación y liquidación de un contrato estatal. Esta problemática no se hubiera presentado si se le hubiera dado el alcance que requerían.las normas contenidas en la Ley 80 de 1993 especto a la solución de controversias y la superación de las limitaciones contenidas en el derogado Decreto-Ley 222 de 1983, de donde se puede concluir tajantemente que se pretendía superar la aparente incompatibilidad entre el ejercicio de las potestades unilaterales y la inclusión de la cláusula compromisoria, entendiéndose que aquellos pueden ejercerse sin que se torne

nula ésta última y que la competencia para juzgar acerca de su correcto uso, sea la que pase a manos del tribunal de arbitramento que deba convocarse. Esta problemática, insuperable en el seno de la jurisdicción contencioso administrativa, por cuanto los recursos de anulación contra laudos arbitrales han venido denotando una posición mayoritaria referente a la incompetencia arbitral cuando esté de por medio el uso de potestades unilaterales por parte de la administración contratante 165 , se traducen en hacer propicia la iniciativa de las entidades públicas para expedir actos administrativos con el objeto de limitar la competencia de los árbitros y por ende atentar contra la garantía constitucional de acceso a la justicia. En otras palabras, en volver prohibitiva la aplicación de la cláusula compromisoria por virtud de la expedición de un acto administrativo contractual. No obstante la posición jurisprudencial, de conformidad con las normas vigentes, consideramos que las partes de un contrato estatal pueden pactar que por vía arbitral se resuelva cualquier controversia, aún tratándose de diferencias de carácter administrativo, toda vez que no hay norma que expresamente lo prohiba y por lo tanto los árbitros en ejercicio de la función de administrar justicia, son competentes para pronunciarse sobre la legalidad o ilegalidad de los actos administrativos 165 Las posiciones asumidas por el Consejo de Estado se pueden sintetizar así:

1) Cuando la administración pública dicta una resolución para definir cualquier aspecto del contrato, desaparece la cláusula compromisoria. Sección Tercera, sentencia del 23 de febrero de 2000;

2) Cuando hay una resolución administrativa dictada a lo largo de un contrato, la cláusula compromisoria se vuelve nula, 210.contractuales, mientras la habilitación de las partes sea plena y por no existir prohibición legal expresa.

5.2. Tendencias reguladoras del arbitraje en la contratación estatal. Del estudio comparativo de distintos regímenes, es fácil concebir tres tendencias relacionadas con la viabilidad del arbitraje en la contratación estatal: la omisión o exclusión normativa, la prohibición expresa y la consagración expresa. 5.2.1. La omisión o exclusión normativa. Esta puede considerarse como la tendencia mayoritaria, ya que son muchas las legislaciones que no tratan de manera directa y expresa la posibilidad de pactar el arbitraje en la solución de controversias relacionadas con los contratos estatales o administrativos, no obstante regularse el arbitraje privado o en las relaciones comerciales La desventaja de esta tendencia consiste en que se relega la solución del problema a las decisiones judiciales proferidas en virtud de los recursos de anulación, nulidad o apelación contra laudos arbitrales, circunstancia que trae aparejada la proliferación de fallos contradictorios caracterizada por el recelo con que la jurisdicción formal suele pronunciarse respecto a la justicia arbitral.

En Venezuela, por ejemplo, no existe norma al respecto y en su defecto la jurisprudencia es reiterativa al señalar que el convenio arbitral se encuentra prohibido 211 de nulidad absoluta, y esa nulidad la declara de oficio la jurisdicción contencioso administrativa. Sección tercera, sentencia del 8 de junio de 2000..en contratos de derecho público y derecho privado de la administración 166 cuando sean directamente concernientes a las atribuciones o funciones de imperio del Estado o de personas o entes de derecho público. Así mismo, dentro de esta tendencia se pueden agrupar aquellas legislaciones que guardan silencio sobre la procedencia del arbitraje en materia de contratos públicos, pero en cambio se regula de manera indirecta el arbitraje administrativo internacional a través de la suscripción de tratados bilaterales y multilaterales, trayendo como consecuencia un trato diferencial entre el arbitraje interno o doméstico y el arbitraje internacional. De acuerdo con esta tendencia reiterada por la jurisprudencia de países como México y Brasil, el arbitraje se considera como una institución nacida en el seno del derecho privado y que por lo tanto el arbitraje administrativo es de carácter excepcional, razón por la cual necesariamente se requiere disposición normativa que lo consagre expresamente. 5.2.2. La prohibición expresa. Existen algunas legislaciones que prohíben de manera expresa y directa la viabilidad del arbitraje en materia de derecho administrativo, como acontece con el Código 212 166 Según la legislación venezolana, en cuanto al arbitraje en los contratos, actos, hechos y negocios de la administración de contenido mercantil, se aplicará la ley de arbitraje comercial. Toda controversia en la cual sea parte un ente de derecho público y que esté relacionada directamente con el ejercicio de potestades públicas no tendrá naturaleza mercantil o comercial y, por tanto, las controversias que surjan en ese sentido no podrán someterse a las disposiciones de la Ley de Arbitraje Comercial. En cuanto al arbitraje administrativo, FRAGA PITTALUGA indica que es “aquel mecanismo alternativo de resolución de conflictos mediante el cual la Administración Pública en cualesquiera de sus manifestaciones y los administrados, pueden pactar que sus diferencias, surgidas en las materias de su libre disposición o en aquellas expresamente señaladas por la ley, sean resueltas por árbitros mediante un laudo que tiene la eficacia de cosa juzgada, excluyendo así el asunto concreto del conocimiento de los órganos jurisdiccionales competentes.”. FRAGA PITALUGA, Luis, El arbitraje en el Derecho Administrativo, Editorial Torino, Caracas, 2000..Judicial de Bélgica, mientras que otras legislaciones prohíben implícitamente el arbitraje al establecer restricciones que indirectamente impiden su viabilidad, tales como las relacionadas con la transacción y las relaciones de Estado. Por ejemplo, en Brasil la transacción solamente es permitida respecto de derechos patrimoniales de carácter privado; en Paraguay, el artículo 199 de la constitución nacional dispone que la solución de conflictos originados en relaciones con el Estado, privativamente los

resuelve el poder judicial ordinario, a la vez que el artículo 550 del Código de Procedimiento Civil dispone que el arbitraje no será permitido en aquellos juicios donde se requiera la intervención del ministerio fiscal, como es usual en los procesos contra el Estado. Especial mención se puede hacer en el caso del arbitraje en el derecho público francés, en donde el origen de la prohibición debe apreciarse con relación a la autoridad de la jurisdicción administrativa y al desarrollo legislativo en la materia. En efecto, a partir del siglo XIX la competencia exclusiva de la jurisdicción administrativa para conocer de los litigios de la administración se afirma tajantemente con la expedición de la Ley del 24 de mayo de 1872 en donde se otorga al Consejo de Estado tal facultad y se reafirma por parte de la Jurisprudencia de la mencionada institución y del Tribunal de Conflictos 167 . Para esa época y con relación al arbitraje, según LAFERRIER, “como principio, el Estado no puede someter sus procesos al arbitraje, puesto que este constituye una forma de sustraer a la administración de su juez natural que es la jurisdicción administrativa.168 ”. 167 TRIBUNAL DE CONFLICTOS, 8 de febrero de 1973, Fallo “Blanco”. El juez administrativo es competente para juzgar la responsabilidad de la administración en los actos de gestión pública. 213 168 LAFERRIER. Traité de la jurisdiction administrative, 1ª Edición, tomo segundo, 1888, pág. 145..A partir de entonces, la prohibición del arbitraje en el derecho público francés se fundamentó en algunas normas de origen privado en materia administrativa 169 y en pronunciamientos jurisprudenciales que han mantenido la prohibición de una manera constante 170 . Las recientes reformas legislativas, la activa participación del Estado en la economía y el comercio internacional, permiten apreciar una posible evolución en el arbitraje público francés. Es así como en los dos últimos años han habido reformas legislativas importantes que han abierto posibilidades de cambio en esta materia. En efecto, la ordenanza del 4 de mayo de 2000 permitió al gobierno codificar la parte legislativa del Código de Justicia Administrativa y en el artículo 311-6 recopiló las normas que autorizaban la aplicación del arbitraje en materias concernientes al derecho público. La “Ley de Nuevas Regulaciones económicas”, expedida el 15 de mayo de 2001, hace imperante para el Estado francés la necesidad de buscar la modificación de las reglas de organización de las estructuras económicas teniendo como base los 169 De acuerdo con el artículo 2060 del Código Civil francés, “No se puede comprometer sobre las cuestiones de Estado y de capacidad de las personas, sobre aquellas relativas al divorcio y a la separación de cuerpos o sobre las contestaciones que interesan a las colectividades públicas y a los establecimientos públicos y más generalmente en todas las materias que interesan al orden público.”. Este artículo fue adicionado por la Ley 75-596 del 9 de julio de 1975, en la cual se determina que “sin embargo, la categoría de establecimientos públicos de carácter industrial y comercial pueden ser autorizados por decreto a estipular

el arbitraje.”. Desde que esta ley fue proferida no ha habido hasta el momento ningún decreto que autorice a un establecimiento público industrial y comercial pactar el arbitraje. 170 El Consejo de Estado francés establece en un principio una prohibición orgánica que se convierte posteriormente en una prohibición material. La jurisprudencia “Area” (Societé des Autoroutes Rhone les Alpes) del 3 de marzo de 1989 prohibe la estipulación de la cláusula compromisoria en todos los contratos que son de la competencia del juez administrativo, a pesar de que el contrato haya sido concluido entre personas de derecho privado. El Consejo de Estado toma como fundamento de la prohibición el artículo 2061 del Código Civil, en el cual se declaraba que la estipulación de la cláusula compromisoria es nula salvo cuando la ley lo autorice ignorando el artículo 631 del Código de Comercio que permite la estipulación de la cláusula en lo concerniente a las controversias relativas a los actos de comercio entre todas las personas. Esta decisión constituye el punto culminante de la 214.operadores económicos del mercado sin tener en cuenta la forma jurídica, la actividad o el régimen de propiedad. Entre las modificaciones introducidas por la mencionada ley, se encuentra la referente al artículo 2061 del Código Civil, de tal forma que prevé como válida la cláusula compromisoria en los contratos concluidos en razón de una actividad profesional. Así las cosas, teniendo en cuenta que las normas del Código Civil son las que han servido de fundamento a las decisiones del Consejo de Estado francés en materia de arbitraje, y teniendo en cuenta que el nuevo artículo 2061 permite solamente excepciones de tipo legislativo, el fundamento legal utilizado por el Consejo de Estado en la jurisprudencia “Area”, quedó modificado y podría permitir un cambio de jurisprudencia. No obstante lo anterior, el artículo 2060 del Código Civil no fue modificado y contiene aún la prohibición de la estipulación del arbitraje para las entidades públicas y los establecimientos públicos. Sin embargo, si se tiene en cuenta la modificación introducida por la Ley 75-596 del 9 de julio de 1976 en cuanto a que por decreto podría autorizarse a los establecimientos públicos industriales y comerciales a pactar la cláusula arbitral, y que estos últimos, así como las sociedades públicas, tienen calidad de comerciantes públicos, es posible que el artículo 2061 les sea aplicable a este título. En todo caso, será la jurisprudencia la que se encargará en el futuro de determinar cual será la interpretación pertinente de este artículo en materia administrativa. Ahora, la facultad de comprometer por parte de las entidades públicas, ha sido confirmada por la jurisprudencia francesa en el campo internacional, como consecuencia de lo previsto en el artículo 2º de la Convención de Ginebra de 1981, o extensión del principio de prohibición. Así, inicialmente el principio general tenía sólo un carácter 215.Convenio Europeo sobre Arbitraje Comercial Internacional, el cual dispone que “Las personas morales consideradas por la ley a ellas aplicable como personas morales de derecho público, estarán facultadas para concertar válidamente acuerdos o compromisos arbitrales.”. En el mismo sentido se ha venido pronunciando la jurisprudencia italiana y la de otros países miembros de la Unión Europea.

5.2.3. La consagración expresa. A manera de ejemplo, se observa como el artículo 1413 del Código Judicial de la república de panamá, consagra expresamente la viabilidad del arbitraje en los contratos estatales, siempre que la entidad pública actúe como persona de derecho privado. A su vez, el artículo 395 del Código de Procedimiento Civil de Costa Rica, define abiertamente la posibilidad del arbitraje en las controversias estatales, siempre y cuando medie una autorización previa de la asamblea legislativa o del poder ejecutivo. Por su parte, el artículo 4 de la Ley 1770 de 1997 de Bolivia, consagra la capacidad estatal para suscribir el convenio arbitral de manera plena, sin requerir autorización alguna, bastando que la controversia verse sobre una relación jurídica patrimonial de derecho privado o de naturaleza contractual. No obstante la claridad de los preceptos legislativos anteriormente citados, la doctrina de cada uno de los países mencionados, sigue dudando sobre al validez y eficacia del arbitraje en materia de contratación pública. Tal como lo hemos desarrollado en la presente monografía, en Colombia, la práctica del arbitraje en materia de contratos públicos fue consagrada inicialmente mediante la Ley 4ª de 1964, reiterada por el Decreto 150 de 1976, el Decreto-Ley 222 de 1983 y 216 orgánico que se extendió con la última jurisprudencia a una prohibición de carácter material..la Ley 80 de 1993, razón por la cual no se discute sobre la capacidad y validez de los entes estatales para suscribir convenios arbitrales. Pero tal como se expuso, aunque se haya previsto por el legislador que en los contratos estatales es viable suscribir el convenio arbitral, el criterio jurisprudencial vigente aduce que los árbitros solamente adquieren competencia para definir los aspectos meramente patrimoniales del contrato, pues tratándose de un juicio referente a la existencia, validez o eficacia del contrato estatal o de los actos administrativos contractuales, éstos escapan a su conocimiento por corresponder a materias que forman parte del denominado orden público sustantivo, lo cual no permite la disponibilidad o transigibilidad. Si bien, el arbitraje en relación con los contratos estatales, cuando ha sido consagrado expresamente por el legislador, no admite discusión respecto a los efectos patrimoniales, la jurisprudencia y la doctrina comparada son renuentes a aceptar la competencia arbitral para definir la legalidad o ilegalidad de los denominados actos administrativos contractuales, alegando la falta de disponibilidad o transigibilidad de todo asunto relacionado con la nulidad absoluta, la inexistencia y las potestades unilaterales, materias reconocidas como estrictamente de orden público. 217 Los actos administrativos contractuales proferidos en ejercicio de las potestades unilaterales, tienen vinculación estrecha y necesaria con el contrato, se les considera como desarrollo del mismo y por tal virtud la doctrina y jurisprudencia comparada los tipifica como actos administrativos contractuales. Siendo pues relaciones jurídicas de naturaleza contractual, las acciones previstas contra dichos actos son acciones de naturaleza contractual, como se establece en la mayoría de legislaciones. De ahí resulta que si la disposición normativa que habilita el arbitraje, se refiere a todas las controversias que

puedan surgir del contrato estatal, no hay razón jurídica suficiente para excluir de la competencia arbitral lo referente a los actos administrativos.contractuales, pues como se vio, constituyen actuaciones inherentes al contrato estatal. 5.3. Cuestiones que el Estado y las entidades públicas pueden someter al arbitraje. Es evidente que de acuerdo con la jurisprudencia reiterada del Consejo de Estado y conforme con la posición de la Corte Constitucional en sentencia C-1436 del 25 de octubre de 2000, la definición de la materia susceptible de arbitraje en controversias relativas a contratos estatales se encuentra actualmente limitada no sólo en lo referente a la habilitación de las partes y la transitoriedad de la función de administrar justicia por parte de árbitros, sino también en lo que concierne al ejercicio de las potestades unilaterales de la administración contratante. Lo anterior implica revisar cuales serán entonces las materias que actualmente son susceptibles de ser resueltas en el foro de un tribunal de arbitramento, no sin antes advertir la premisa equivocada con la que la jurisprudencia está desatando sus últimos fallos, la cual desconoce varios principios universales del arbitraje como son la universalidad de la cláusula compromisoria, la autonomía de la cláusula compromisoria y la definición de su propia competencia, por el tribunal arbitral. En todo caso, cabe destacar que recientemente la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, hizo un intento por rescatar en alguna medida los tribunales de arbitramento relacionados con contratos estatales. En efecto, sostuvo la Sala: 218 “En desarrollo de este compromiso expreso, la parte contratista presentó ante el Centro de Conciliación y arbitraje de la Cámara de Comercio de Cali, demanda arbitral el día 27 de abril de 2001, en la cual solicitó expresamente al tribunal que procediera a efectuar la liquidación del.contrato, demanda que fue admitida por el Centro el día 23 de mayo de 2001, admisión confirmada en providencia de fecha 19 de junio del mismo año cuando el Centro resolvió el recurso de reposición interpuesto por la gobernación contra esa primera decisión. Varios meses después y habiendo participado en el proceso arbitral al contestar la demanda y proponer excepciones, el 17 de septiembre de 2001, el gobernador del departamento del Valle profirió acta de liquidación unilateral del contrato, contra el cual al sociedad contratista interpuso recurso de reposición, el cual aún no ha sido resuelto por la entidad. Adicionalmente, el 22 de diciembre de 2001 (sic), el gobernador del Valle del Cauca instauró demanda de nulidad contra la cláusula compromisoria incluida en el contrato de concesión y contra el acta de acuerdo de convocatoria a un tribunal de arbitramento. Toda esta sorprendente actuación no puede ser interpretada en forma diferente a constituir unas decisiones encaminadas claramente a obstruir el normal funcionamiento del tribunal de arbitramento convocado por la parte contratista en desarrollo de un convenio especial y

específico celebrado con la Gobernación del Valle, actuación contraria al deber consagrado en el artículo 1603 del C.C., según el cual los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente, obligan no sólo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por ley pertenecen a ella. 219 Del análisis hasta aquí efectuado por la Sala resulta claro que el gobernador del departamento del Valle del Cauca no podía en forma unilateral desconocer o dejar sin efecto el acuerdo celebrado entre las.partes por cuanto no tiene potestad legal para deshacer, por su sola voluntad, los acuerdos o convenciones que ha celebrado”171 . Ojalá las anteriores previsiones permitan evitar que las entidades públicas en desarrollo de contratos estatales, profieran actos administrativos contractuales para efectos de hacer nugatoria la cláusula compromisoria, ya que como hemos visto, ante una acto administrativo contractual, la competencia de los tribunales de arbitramento se ve limitada directa o indirectamente, según la reiterada doctrina aplicable por el Consejo de Estado. Revisadas las fuentes formales que rigen el arbitraje en Colombia, se destaca que la limitación de la extensión y proyección de la actividad y ámbito de competencia de los tribunales de arbitramento proviene de un mandato legal mas no de disposición constitucional directa, en donde el concepto de lo que es transable o no, determina hasta donde se pueden pronunciar los árbitros en materia de contratos estatales. La definición de lo transable en materia de contratos administrativos merece un análisis crítico de los fundamentos que utiliza el Consejo de Estado y la Corte Constitucional al limitar la competencia del arbitraje en la definición de la legalidad o ilegalidad de los actos administrativos contractuales y sus efectos. 5.3.1. El conflicto transigible en materia de contratación estatal. Digamos que en principio las controversias contractuales que pueden ser objeto de solución por la vía arbitral, pueden tener origen en el contrato mismo o en los hechos de ejecución y cumplimiento del objeto contractual o en actos administrativos contractuales o sea los expedidos por la administración luego del perfeccionamiento 171 CONSEJO DE ESTADO, Sala de Consulta y Servicio Civil, sentencia del 25 de abril de 2002, C.P. 220.del mismo, caso en el cual la controversia frente a tales actos mantiene su naturaleza contractual. Ahora, en cuanto a la transigibilidad que debe ser inherente al conflicto que se va a diferir a la solución de árbitros, consideramos que la disponibilidad del derecho se constituye en un sustento básico para acceder al arbitraje, disponibilidad que debe ser calificada por el legislador de acuerdo con las circunstancias actuales imperantes y que no debe circunscribirse única y exclusivamente a la materia transigible, que a propósito, merece revisión. En ese orden de ideas, la apreciación que el intérprete utilice al momento de pronunciarse sobre la transigibilidad de determinada materia, requiere partir de un enfoque dinámico e inspirador que permita ajustar el contenido

normativo a las necesidades del tráfico jurídico y con ello promover la evolución de las instituciones dentro de los parámetros legales. Como se ha visto, la contratación estatal se caracteriza por la facultad de convenir una serie de cláusulas excepcionales al derecho común denominadas cláusulas o potestades unilaterales, las cuales permiten a la administración proceder a efectuar la interpretación, modificación o terminación unilateral del contrato; a la imposición de multas, declaratoria de caducidad o la reversión de bienes de propiedad del particular al patrimonio estatal al momento de finalizar el contrato. Estos poderes unilaterales se ejercen a través de actos administrativos. Es sobre este punto en donde se discute el elemento de transigibilidad que permita facultar a árbitros para que decida una controversia relacionada con el acto en sí y con sus efectos.221 Susana Montes de Echeverri..Según la jurisprudencia del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional la legalidad o ilegalidad de un acto o negocio escapa de la esfera de lo transable, no constituye un derecho de libre disposición de las partes y por tanto no puede ser objeto de definición arbitral. En efecto, la sección tercera del Consejo de Estado manifestó: “(...) Empero, aún en la ocurrencia de que la cláusula compromisoria llegara a contemplar tal permisión, el juez excepcional, esto es, el arbitral, tendría vedado pronunciarse sobre la legalidad del acto y los efectos no transigibles, pues es éste un aspecto en que se encuentra seriamente comprometido el orden jurídico, para cuya protección, en el caso de la actividad estatal, se halla instituida la jurisdicción contencioso administrativa, de manera exclusiva y excluyente a cualquiera otra jurisdicción o autoridad, por tratarse se una función del Estado que implica manifestación del poder público, el cual es ajeno a la actividad de los administrados. Lo anterior, desde luego, sin perjuicio de la facultad de la administración para revocar sus propios actos”172 . La anterior jurisprudencia, así como otras que han venido aplicando la anterior doctrina a varios otros contratos, implica que por haberse expedido un acto administrativo contractual, ninguna de las controversias surgidas del mismo serían susceptibles de arbitraje, ya que tales actos tienen origen en las potestades unilaterales de la administración contratante, los cuales por su naturaleza no son negociables al verse involucrado el orden público.222 172 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, sentencia del 23 de febrero de 2000, exp. No. 16.394, C.P. Germán Rodríguez Villamizar..Aducen además las diversas sentencias proferidas que aplican la doctrina referida, que son varios los antecedentes jurisprudenciales y conceptuales que permiten resaltar el criterio constante de entender excluidas de la competencia de los jueces arbitrales, el control de los actos administrativos atinentes a la declaratoria de caducidad y sus efectos, incluido el incumplimiento del contratista, por cuanto tal aspecto constituye causal para declarar la caducidad del contrato. No obstante tal posición, consideramos que analizado el panorama normativo, no es cierto que el arbitraje tenga limitaciones cuando se trate de dilucidar la legalidad o ilegalidad de los actos administrativos contractuales, ya que el legislador no estableció límite alguno y son las partes las que en ejercicio de la

voluntariedad que caracteriza el arbitraje las que están en capacidad de suscribir un convenio arbitral amplio o restringido, de tal forma que la competencia arbitral viene a ser definida por el legislador o por las partes, cuando estos expresamente determinen las excepciones o limitantes. Para algo debe entenderse que el criterio del legislador al expedir la Ley 80 de 1993 fue el de ampliar las posibilidades de la solución arbitral de conflictos, para lo cual no repitió las restricciones contenidas en el Decreto-Ley 222 de 1983 y por el contrario, al regular la cláusula compromisoria y el compromiso se refiere a las distintas diferencias que puedan surgir en cualquiera de las etapas contractuales o las diferencias presentadas con ocasión a la celebración, ejecución, desarrollo, terminación o liquidación de un contrato estatal. Es así como conforme con los principios generales regulados en el Capítulo XIII de la Ley 80 de 1993, no surge prohibición alguna para que un tribunal arbitral se ocupe en decidir la legalidad y los efectos originados por actos administrativos proferidos en ejercicio de potestades unilaterales. 223.Por su parte, la Corte Constitucional, citando los mismos argumentos esbozados en la jurisprudencia del Consejo de Estado, manifiesta: “(...) Mas, en ningún caso la investidura de árbitros les otorga competencia para fallar sobre la legalidad de actos administrativos como los que declaran la caducidad de un contrato estatal, o su terminación unilateral, su modificación unilateral o la interpretación unilateral, pues, en todas estas hipótesis, el Estado actúa en ejercicio de una función pública, en defensa del interés general que, por ser de orden público, no puede ser objeto de disponibilidad sino que, en caso de controversia, ella ha de ser definida por la jurisdicción contencioso administrativa, que, como se sabe, es el juez natural de la legalidad de los actos de la administración, conforme a lo dispuesto por los artículos 236, 237 y 238 de la carta política”173 . Obsérvese pues como la aplicación del arbitraje en materia de contratación estatal se ha visto abocada al enfrentamiento de obstáculos que la jurisprudencia le ha impuesto, utilizando como fundamento la existencia del principio de legalidad y el interés público como elementos que informan la actuación de la administración y que impiden su transigibilidad. No obstante lo anterior, el arbitraje como una forma de resolución de conflictos está íntimamente vinculado a la satisfacción del interés público y a la consecución de una administración de justicia rápida y eficaz, por cuanto es un bien querido por la sociedad que los procesos de resolución de conflictos se agilicen y que la justicia sea rápida y eficaz. 224 173 CORTE CONSTITUCIONAL, sentencia C-1436 de octubre 25 de 2000. M.P. Alfredo Beltrán Sierra..Otro de los límites que la doctrina y la jurisprudencia le ha impuesto al desarrollo del arbitraje en materia de contratación estatal y que se refiere precisamente a lo que se puede o no transigir, es el relativo a la indisponibilidad por la administración contratante de las potestades unilaterales, por cuanto se aduce que estas son irrenunciables y, por tanto, le esta vedado a la administración celebrar convenio alguno sobre las mismas.

Si se considera el hecho de que la administración pueda concurrir con su cocontratante en la suscripción de acuerdos concertados que pongan fin a las controversias, no puede considerarse en modo alguno como una renuncia de la administración al ejercicio de las potestades unilateralmente. Antes bien, se trata del ejercicio de una facultad que la misma ley le reconoce a la administración contratante para efectos de lograr una solución concertada de sus diferencias. Por último, no se puede partir de la suposición errónea de que el arbitraje coloca en peligro las prerrogativas del Estado cuando éste está incurso en controversias. Lo que es cierto es que el arbitraje hace parte del sistema integral de resolución de conflictos de acuerdo con el artículo 116 de la Constitución Política, donde sin limitación alguna se otorga a los particulares la posibilidad de colaborar en la administración de justicia, sin restricción alguna. 5.3.2. Opinión sobre la materia transigible en contratación estatal. Como se ha visto y según la jurisprudencia vigente, la administración contratante en la celebración, ejecución, terminación y liquidación de un contrato estatal, puede someter las diferencias surgidas a conocimiento de árbitros siempre y cuando las controversias sean susceptibles de transacción. 225.Existe una posición doctrinaria que considera que nada se opone a que la ley pueda habilitar a los árbitros que conocen de litigios surgidos de un contrato para que realicen, de manera más o menos amplia y en ejercicio de la función jurisdiccional del Estado el conocimiento y juzgamiento del contrato, en su conjunto y atendidas las particularidades que le son propias conforme a la ley. De lo anterior se concluye entonces que para que se extienda la competencia arbitral al juzgamiento mismo de la legalidad de los actos contractuales, se requiere de una modificación del mandato estatutario que definió el concepto de transacción y autorizar expresamente la facultad de definir tal materia, es decir, que una ley pueda atribuir expresamente a la competencia arbitral, la definición de controversias relacionadas con la legalidad de los actos administrativos contractuales y sus efectos.174 Otra posición sostiene que la transacción se encuentra expresamente autorizada a la administración contratante en materia de contratación estatal y que por lo tanto es perfectamente posible aplicar la transacción como mecanismo alternativo de solución de conflictos en el derecho administrativo formal, con el objeto de agilizar y facilitar la resolución de controversias en pro de una administración más consensuada y menos litigiosa. En ese sentido y teniendo en cuenta que la conciliación es permitida aun cuando como consecuencia de ésta se involucren actos administrativos y que de acuerdo con el artículo 171 de la Ley 446 de 1998 se dispuso que el acuerdo de conciliación, automáticamente produce la revocatoria directa del acto administrativo correspondiente, aducen pues que si un funcionario público, mediante la revocatoria 226

174 Entre otros, esta posición es sustentada por el Magistrado ÁLVARO TAFUR GALVIS en el salvamento de voto a la sentencia C-1436 de octubre 25 de 2000 y por WILLIAM NAMÉN VARGAS en la conferencia sobre Arbitraje realizada en febrero de 2000..directa puede dejar sin efecto el acto administrativo en su contenido legal y patrimonial, con mayor razón lo puede hacer el árbitro mediante un laudo, cuya función jurisdiccional no es discutible 175 . Con tales previsiones, se afirma que la reserva de materia transigible no es aplicable al caso del ejercicio de potestades unilaterales que se traducen en actos administrativos contractuales, ya que si bien es cierto que resulta evidente que la administración no puede renunciar al ejercicio de las potestades unilaterales para proferirlos, los derechos que adquiere en virtud del ejercicio de dichos poderes sí pueden ser renunciados y tan es así, que la misma administración contratante podría revocar unilateralmente dichos actos y así renunciar a los derechos que en virtud de ellos hubiera podido adquirir. Conforme con tal posición, no se requiere de una autorización expresa contenida en la ley para que un tribunal de arbitramento pueda decidir válidamente respecto de la legalidad y los efectos de una acto administrativo contractual. En nuestra opinión, antes que dilucidar cual debe ser el mecanismo idóneo para proteger al arbitraje de los embates jurídicos de que es actualmente objeto, es de gran importancia lograr una definición más precisa de lo que en nuestra legislación se constituye como materia transigible, pues ya no bastan el enfoque clásico ni los criterios generales mencionados en el Código Civil al reglamentar el contrato de transacción. De lograr tal avance, las materias de orden público y la noción de la indisponibilidad de intereses podría variar y extender con ello la competencia arbitral al juzgamiento mismo de la legalidad de los actos administrativos contractuales, para lo cual se 227 175 GIL ECHEVERRI, Jorge Hernán. Nuevo régimen de arbitramento – Manual Práctico. 2000. pág. 411..puede implementar la fórmula contenida en la Ley 446 de 1998 en lo concerniente a la revocación del acto por virtud de la conciliación, dándose alguna de las causales de revocatoria directa establecidas en el ordenamiento, en otras palabras, extender tal previsión como consecuencia del laudo arbitral conforme con la génesis del artículo 68 de la Ley 80 de 1993 referente a la posibilidad de revocación de los actos administrativos contractuales. Con todo, resulta indispensable subrayar una vez más, que la interpretación que la doctrina y la jurisprudencia han establecido alrededor del significado de la expresión orden público, ha traído una profunda confusión entre civilistas, administrativistas y procesalistas. No hay duda de que el tema del orden público debería debatirse y aclararse en el derecho colombiano cuanto antes. 5.4. El aporte del arbitraje a la dinámica de la contratación. Elaborando la presente monografía se tuvo la oportunidad de discutir los valores y principios que exige la sociedad en la provisión de justicia. Se destaca la importancia de garantizar a los administrados un acceso eficiente y pronto al

momento de decidir sobre conflictos que involucran intereses intersubjetivos, aunado a la imparcialidad requerida al momento de proveer justicia. El acceso a la justicia se ha definido como uno de los más trascendentales derechos del ciudadano posmoderno. Hoy en día, el nivel de desarrollo de los Estados, no sólo se califica a partir de los niveles de crecimiento de su producto interno bruto, sino de igual forma, a la preeminencia de que el individuo posea múltiples opciones para la resolución de sus problemas. 228 En cuanto a la contratación estatal, no se puede desconocer que la capacidad de innovación y readaptación de las principales instituciones que se desarrollan a partir.de su concepción, permitirá dinamizar las relaciones comerciales y promover el progreso social. De ahí la importancia de evaluar los conceptos inherentes al conflicto en los contratos estatales, de tal forma que se de respuesta a las nuevas realidades administrativas dentro de un mundo globalizado y en donde la economía exige cada vez más eficiencia y celeridad en la solución de conflictos 176 . Bien es sabido que el conflicto es innato a la vida social y por tanto no se puede desconocer que en las relaciones contractuales entre el Estado y los particulares se presenten controversias y diferencias que requieren de una solución pronta y eficiente. Ante la evidencia del conflicto en materia de contratos estatales, surge la inminente necesidad de valorar el funcionamiento del sistema judicial y su aporte a la celeridad, prontitud y eficiencia que se requieren en la solución de este tipo de conflictos en el que se involucran cuantiosos capitales e intereses de Estado que no se pueden sacrificar. Un sistema judicial que funciona eficazmente es la base del desarrollo económico. Dentro de las estructuras sociales, un sistema judicial eficiente esta diseñado para resolver conflictos de una manera rápida, normalizada e integrada dentro de las propias costumbres de esa sociedad. El propósito de un sistema judicial es el ordenamiento de las relaciones sociales y la resolución de conflictos que se presenten entre los actores sociales. 229 176 Tal como lo afirma RIVERO, “No cabe duda de que una nueva retórica del mercado y la competencia ha sustituido a las clásicas consideraciones sobre el principio de legalidad de la administración. La economía sustituye al derecho: controles de rendimiento, competencia con la empresa privada, descentralización, consideración del ciudadano como cliente, cambios en el modelo de personal, etc. Pero esta orientación empresarial, dirigida a la reducción del gasto público, no puede influir en la toma de decisiones, para la que no valen los criterios empresariales. RIVERO ORTEGA, Ricardo. op. cit. pág. 373..Cuando un sistema judicial es incapaz de asegurar estas funciones, y de responder a las necesidades, tanto del sector privado como de los habitantes en general, surge como respuesta la promoción de soluciones enmarcadas dentro de tendencias de reforma a la justicia. La reforma de los sistemas judiciales, tendencia impulsada parcialmente por instituciones internacionales de desarrollo, es parte de un proceso de cambio global que empieza por redefinir el papel del Estado y su relación con los administrados.

En ese proceso, se hace plausible buscar métodos que aseguren un sistema de justicia eficiente ante la insuficiencia de la clásica garantía jurisdiccional, mediante la promoción de métodos alternativos que aumenten la confianza pública en terceros intermediarios con capacidad e imparcialidad en la decisión de un conflicto específico. Es entonces, cuando el arbitraje adquiere un papel preponderante en la búsqueda del progreso social por constituirse en un mecanismo eficiente en la provisión de justicia. 5.4.1. La congestión de la justicia contencioso administrativa y las soluciones planteadas. Desde hace varias décadas, la administración de justicia en Colombia se ha caracterizado por la permanente congestión de los despachos judiciales, por el bajo rendimiento en el trámite de los procesos, por la mala distribución geográfica de los recursos y por una inadecuada distribución sectorial. Como resultado de esta situación, se ha generado un ambiente de poca credibilidad en el sistema. 230 Según una investigación realizada por la Corporación Excelencia por la Justicia, la falta de oportunidad del aparato judicial es un fenómeno que afecta a todos los niveles jerárquicos de la rama judicial. En cuanto a las altas cortes, según un estudio del año 2002 elaborado por el investigador Carlos Amaya, de la Universidad de los.Andes, la congestión que ha caracterizado la labor judicial de los últimos años en las altas cortes, tiene una estructura causal muy similar para las tres corporaciones 177 . Al referirse al Consejo de Estado, el estudio indica que la creciente inestabilidad en las relaciones entre el Estado y sus empleados, y la poca efectividad de los mecanismos de resolución de conflictos laborales del sector público, ha conducido a que en la última década la carga de trabajo del Consejo de Estado haya aumentado considerablemente. Adicionalmente, se refiere a que el principal obstáculo que presenta la jurisdicción contenciosa administrativa es la inexistencia de juzgados administrativos. Así mismo, acciones como la tutela, la de cumplimiento, el recurso extraordinario de súplica y la acción pública de pérdida de investidura, ocasionan un aumento importante de la carga de trabajo del Consejo de Estado. Respecto a los antecedentes de la congestión de la jurisdicción contencioso administrativa, existe consenso en afirmar que los derroteros de modernización y agilización de la función pública establecidos en la reforma constitucional de 1968, no estuvieron acompañados de las adecuaciones estructurales en el poder judicial, por lo que se afirma que dicha reforma no reconoció suficientemente la necesidad de adecuar el aparato jurisdiccional a las nuevas perspectivas del Estado. A partir de entonces, el tema del poder judicial fue enfrentado, sistemáticamente, como un asunto transitorio definido básicamente en términos presupuestales 178 . 177 Este estudio fue publicado por el DIARIO PORTAFOLIO en la edición del 15 de febrero de 2002. 231 178 Un indicador de lo anterior puede estar reflejado en el hecho de que la Unidad de Desarrollo Social del Departamento Nacional de Planeación creó,

desde los años 70 y hasta mediados de los 80, importantes grupos de trabajo en las áreas de educación, salud, desarrollo rural, familia y nutrición. Los documentos de diagnósticos y los marcos conceptuales para abordar estrategias y políticas en estas áreas son abundantes. El asunto de la justicia, en esta misma unidad, fue relegado a un solo funcionario. La documentación de la época atendía dos grandes prioridades: presupuesto para la rama jurisdiccional y para el sistema carcelario. Atender los asuntos conceptuales sobre ambos fenómenos no resultaba prioritario; y tampoco en materia presupuestal se determinó buscar recursos provenientes. Sólo hasta mediados de la década de los 80, se inician estudios globales sobre el problema de la justicia; instituciones privadas, la misma academia y en especial la labor desarrollada por el Banco de la República, dieron comienzo a investigaciones sobre los problemas de justicia que diseñaron estrategias para enfrentar el problema. Con la expedición de la Constitución de 1991 se crean novedosas instituciones administrativas que con sus consecuentes adecuaciones en el curso de los años siguientes, han contribuido ha engrosar los litigios en la jurisdicción contencioso administrativa, que, de acuerdo con la tendencia referida en los estudios anteriormente citados, se prevé un incremento en el número ya que nada indica como razonable pensar en su estabilización, y menos aún en su disminución. Uno de los fundamentos para argumentar la importancia política y jurídica de la jurisdicción contencioso administrativa, consiste en considerarla como el mejor instrumento para la defensa ciudadana contra los naturales abusos del poder, de tal forma que su misión se centra en controlar a la administración y defender a los administrados. Es ahí donde el tema de la congestión debe analizarse de manera prioritaria, al punto de establecer cuales temas pueden considerarse susceptibles de desregulación dentro del procedimiento administrativo 179 y por ende diferirlos de control ante la jurisdicción, como una estrategia de selección válida frente a las actuales realidades sociales. En un principio puede concebirse la desregulación como un intento de reducción de la densidad normativa de la actividad económica y del grado de intervencionismo de los del exterior para proyectos de inversión en el sector, ni siquiera para atender la infraestructura carcelaria, ya bien deficiente para la época. 179 De acuerdo con SORIANO, las tendencias que marcan la evolución reciente del derecho administrativo son dos hermanas gemelas que van casi siempre juntas: privatización y desregulación, 232.poderes públicos, derogando todas aquellas normas que supongan obstáculos a la libre competencia. Sin embargo, existe una política reguladora más acorde con nuestro ordenamiento jurídico y que puede entenderse como un replanteamiento regulador que se plasma en la abolición de prohibiciones y de restricciones de la libre competencia y también en la simplificación del derecho 180 . En lo referente al derecho administrativo, la desregulación apunta hacia una relajación de la legalidad administrativa, mediante la utilización de técnicas ágiles y flexibles de gestión: agilización de procedimientos, simplificación

administrativa, huida hacia el derecho privado, sustracción de controles jurisdiccionales, pactos, actuación informal, etc. Ahora, si bien es cierto el tema de la desregulación se predica como un mecanismo de celeridad en el procedimiento administrativo o en sede administrativa, el control jurisdiccional merece igualmente un replanteamiento ya que el acceso a la justicia administrativa es un medio simple y no costoso que lleva al particular a apostarle más a la duración del proceso que a los riesgos propios del litigio. En ese orden de ideas, la lentitud de la justicia no favorece a nadie en el control jurisdiccional de la actividad de la administración; el restablecimiento del derecho de los particulares termina por ser inadecuado y muchas veces no favorece al perjudicado sino a sus beneficiarios o causahabientes; en cuanto que para la administración, por los ajustes de valor, resultan más costosas las condenas y en últimas, el más lesionado es el interés público porque la pronta y cumplida justicia es uno de los principios del Estado Social de Derecho. dos modernos conjuros para el saneamiento de las economías. SORIANO, Privatización, desregulación y Derecho administrativo. Publicaciones del Real Colegio de España. Bolonia, 1993.233 180 En este sentido, la desregulación puede ser también una manera de suprimir normas superfluas y obsoletas y manteniendo únicamente aquellas que demuestren ser necesarias y oportunas, para crear con ello un marco jurídico más sencillo y más propicio al desarrollo económico..Como manifestación de la simplificación de normas y adicionalmente como estrategia de descongestión que permita un mejor funcionamiento del control ejercido por la jurisdicción contencioso administrativa, los mecanismos alternativos de solución de conflictos y en especial el arbitraje, se constituyen en una vía adecuada para la búsqueda de la realización de la justicia en el campo administrativo, por cuanto nada se opone a que se garantice el sometimiento de las pretensiones de los ciudadanos al examen de un órgano imparcial y se asegura el debido acatamiento de sus decisiones. El escollo que se debe superar y que implica un ejercicio de renovación de conceptos, se refiere al tema de la naturaleza de ciertas actuaciones administrativas que comprometen no sólo intereses de los particulares sino también el interés público, el cual, según la arraigada concepción de la jurisprudencia y de la doctrina, no puede dejarse en manos de los particulares. Ya vimos como los recientes cambios legislativos ocurridos en Francia son manifestaciones evidentes de la imperiosa evolución con la que se debe interpretar una institución como el arbitraje para adecuarse a las necesidades de las realidades que imperan en materia de contratación administrativa, al punto que el Consejo de Estado francés en su informe anual dedicado a la resolución de conflictos toma una posición prudente con respecto al arbitraje, puesto que, sin cuestionar su jurisprudencia anterior, propone una extensión del arbitraje en materia de contencioso contractual 181 .

Adicionalmente, vale la pena advertir la tendencia que está cobrando vigencia gracias a la labor académica de la doctrina española, referente a la superación del acto administrativo como categoría central del derecho administrativo. 234.Según RIVERO ORTEGA, “En la sociedad actual, sin embargo, la Administración debe utilizar cautelosamente el acto administrativo como técnica de actuación unilateral, imperativa o de autoridad. Ante el nuevo paradigma que representa la democratización de la Administración, el acto administrativo, producto típico de la actuación administrativa unilateral y autoritaria, no basta para satisfacer las necesidades operativas de la Administración. Al menos, tal y como hasta ahora ha sido definido. El acto administrativo no puede ser ya únicamente un ejercicio de autoridad (consecuencia del ejercicio de una potestad administrativa), pues ha de funcionar también como instrumento de composición de intereses contrapuestos en un procedimiento administrativo. Es necesario desarrollar la función del acto administrativo como técnica de equilibrio y armonización de intereses. El acto administrativo debe ser, en la medida de los posible, una medida de composición y armonización de todos los intereses implicados en cada procedimiento, pues sólo así se reflejará la búsqueda de un acuerdo en el procedimiento y cristalización del proceso comunicativo que en todo caso debe tener lugar. Esta propuesta procedimental del proceso comunicativo entre todas las partes afectadas, como una decisión administrativa, en la medida posible consensuada”182 (Negrillas fuera del texto). Nótese pues como esta tendencia pretende que el ciudadano o el particular no sea considerado como mero destinatario del acto administrativo, sino que por el contrario participe activamente en su creación. Esta tendencia tiene plena cabida en materia de los actos administrativos contractuales en donde la actividad administrativa requiere muchas veces de la cooperación y el dialogo entre la administración contratante y los particulares, y que según el espíritu de la Ley 80 de 1993, pretendió plasmarse al 181 RÉGLER AUTREMENT LES CONFLITS, estudio adoptado por la Asamblea General del Consejo de Estado el 4 de febrero de 1993. 235 182 RIVERO ORTEGA, Ricardo, op. cit., pág. 423..regularse lo relativo a los mecanismos de solución de conflictos, en donde la flexibilidad y el acuerdo pretendían constituirse como una solución mas eficaz que la rigidez y la imposición que caracterizaba el actuar de la administración. 5.4.2. El arbitraje como estrategia de desregulación y de descongestión. Considerando todas las anteriores consideraciones referentes a las estrategias de descongestión de la jurisdicción contencioso administrativa, el arbitraje aparece vigoroso y latente gracias a su institucionalización y evolución a partir del Decreto 528 de 1964. El arbitraje en materia de contratación estatal se constituye pues en un servicio alternativo de resolución de conflictos que no pretende sustituir a la jurisdicción contencioso administrativa, sino por el contrario complementarla como un estrategia de descongestión, permitiendo que controversias

particulares en relaciones negociales específicas que suscribe el Estado puedan ser resueltas de manera eficiente y ágil en el foro de un tribunal de arbitramento, aportando a la dinámica que exige la contratación y permitiendo que los conflictos se compongan usando mejores parámetros que los actuales. Es evidente que frente a la actual saturación de la administración de justicia en la jurisdicción contencioso administrativa, el arbitraje proporciona una agilidad enorme como mecanismo de mayor accesibilidad y eficiencia para específicas controversias en donde el poder del Estado pareciera desnaturalizarse por la esencia de la relación negocial. De ahí, la importancia de valorar los conceptos sobre desregulación y teoría del acto administrativo contractual, anteriormente referidos, para efectos de ensamblar un esquema de institucionalización del arbitraje en la contratación estatal, resistente a los embates tan de boga de la doctrina y la jurisprudencia.236. Es importante advertir que el arbitraje en materia de contratación estatal no es una forma de desinstitucionalizar la jurisdicción contencioso administrativa ya que su reconocimiento se prodiga desde la misma Constitución Política de 1991, texto en donde hábilmente el constituyente, acorde con la tendencia universal del constitucionalismo contemporáneo que propende por la vigencia de los mecanismos alternos de resolución de conflictos, y como una forma ágil de predicar el concepto de justicia eficiente, plasmó en el artículo 116 la posibilidad de que los particulares fueran investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de árbitros habilitados por las partes para decidir sobre una determinada controversia. De igual forma y de acuerdo con el desarrollo legislativo de la materia, se ha especificado que sólo los centros de arbitraje y conciliación previamente autorizados por el Ministerio de Justicia y del Derecho, pueden ejercer y organizar dichas funciones establecidas en la Constitución Política. En ese orden de ideas, no es de recibo aquella apreciación de considerar al arbitraje como desinstitucionalizador de la jurisdicción contencioso administrativa por cuanto que es la misma Constitución Política la que le da cabida y son personas jurídicas avaladas por la ley y por el Ejecutivo, las que ejercen importantes competencias en relación con el trámite arbitral. Por el contrario, el arbitraje como institución jurídica alterna de solución de conflictos, debe evolucionar sin perder sus elementos inherentes, al punto de facilitar las relaciones negociales del Estado con los particulares para el cumplimiento de los fines que la Constitución Política le ha señalado como imperativo de un Estado Social de Derecho. 237.Cada vez se requiere una mayor colaboración de los particulares en el cumplimiento de tales fines, lo que implica un aumento considerable de las transacciones comerciales; a un incremento de negocios corresponde, en general, un aumento potencial de la conflictividad. Ante tal situación, la celeridad y la confiabilidad que el arbitraje le infunde a las partes inmersas en un conflicto, sirven de garantía para promover la inversión y dinamizar la economía en un contexto pacificador y no traumático propio del proceso judicial. Ello permite algo que es vital para los particulares contratantes en sus

relaciones con el Estado: la posibilidad de poder continuar con sus relaciones negociales. La promoción del arbitraje como mecanismo alternativo para la resolución de conflictos en todos los aspectos relacionados con la celebración, ejecución, terminación y liquidación de un contrato estatal, es una forma de aumentar la confianza pública de los contratistas en terceros imparciales dentro de un marco filosófico distinto en donde sobresalen varias premisas básicas que deberían terminar por convertirse en valores aceptados por nuestra cultura. Algunos de esos valores son: a. El principio de respeto a la autodeterminación de las partes en la suscripción de un contrato estatal, en el que los contratantes deciden por si mismos lo que les conviene para la ejecución normal del contrato. Se opone al autoritarismo, por el cual la entidad decide unilateralmente y a la coerción, por la cual se obligaría al contratista a aceptar opciones que pudieran concertarse. b. El principio de la imparcialidad que pone de presente la no-intromisión de los intereses del poder interventor en el proceso de decisión de las partes. Se opone a los prejuicios y los juegos de intereses extraños a la disputa de las partes. 238. c. El principio de confidencialidad, por el cual nadie más que los propios interesados saben de que se trata la controversia y que permite fundamentar toda la confianza que las partes puedan tener en la solución de su conflicto. Así las cosas, el arbitraje en la contratación estatal se constituiría en un proceso voluntario, confidencial, en donde se invertiría menos tiempo en la solución del conflicto, con resultados beneficiosos para ambas partes y económicamente menos costosos. Ahora, aducir que el arbitraje en la solución de controversias contractuales termina por condenando a la administración contratante a pagar sumas considerables derivadas de las condenas, se constituye en una aseveración ligera por cuanto ni los árbitros ni el arbitraje tienen que responder porque el Estado haya contratado mal o haya terminado mal sus contratos o no haya cumplido con sus obligaciones. Muy seguramente, si aquellos procesos que concluyeron con condenas en contra de entidades estatales hubieran ido a la jurisdicción contencioso administrativa, el resultado sería igual y con consecuencias mucho más gravosas por la mora en los fallos. 5.5. Hacia una competencia plena de los tribunales de arbitramento. Una posible solución legislativa. 239 Durante la elaboración de la presente monografía, el Gobierno Nacional presentó un proyecto de ley a consideración del Congreso de la República, en donde se pretende regular íntegramente el arbitraje. La iniciativa se elaboró con base en la Ley Modelo de la Comisión de Naciones Unidas para la

Unificación del Comercio Internacional (UNCITRAL) de 1985, además de contar con la experiencia legislativa en países como Francia e Inglaterra..De acuerdo con la Exposición de Motivos del proyecto referido, las nuevas normas buscan convertirse en un factor de atracción para potenciales inversionistas o contratistas internacionales, ya que regula el arbitraje nacional y el internacional de la misma manera que el estatal y el privado en su integridad. Actualmente, el Proyecto de Ley 085 de 2002 del Senado de la República se encuentra próximo a ser presentado ante la Plenaria de la mencionada corporación para efectos de evacuar el segundo debate constitucional. En el trayecto que ha recorrido, correspondiente a la ponencia presentada en la Comisión Primera del Senado de la República , así como el texto aprobado por tal comisión para ser presentado a la plenaria, tuvimos la oportunidad de hacernos presentes y colaborar con el ejercicio académico que requería agotarse en cuanto al tema de las limitaciones que la doctrina y la jurisprudencia le ha introducido a la evolución del arbitraje en la contratación estatal. Es así como, gracias a la colaboración que en su momento prestó el Senador Hernando Andrade Serrano, ponente del referido proyecto, se logró promover la presente monografía con el fin de dilucidar el tema correspondiente al arbitraje en las controversias estatales y en especial la competencia para pronunciarse sobre la legalidad de los actos administrativos contractuales.240 Si bien es cierto nuestra tesis consiste en afirmar que de acuerdo con el panorama normativo que rige actualmente para el arbitraje como mecanismo para solucionar controversias originadas en la celebración, ejecución, terminación y liquidación de un contrato estatal, la simultánea estipulación de la cláusula compromisoria y el ejercicio de los poderes unilaterales de la administración contratante no son incompatibles y que la competencia para juzgar acerca de su legalidad e ilegalidad así como de sus efectos pasa a manos de un tribunal de arbitramento, consideramos que el ambiente legislativo generado por el proyecto presentado por el Gobierno Nacional debía entenderse como una oportunidad para promover a través de una norma expresa la extensión de la competencia arbitral al juzgamiento mismo de la legalidad e ilegalidad de los actos administrativos contractuales. Antes de analizar el tema correspondiente al tema de la competencia arbitral en materia de contratos estatales, se advierte que el proyecto original presentado por el Gobierno Nacional con algunas modificaciones de los ponentes presenta las siguientes características sobresalientes:

a. Teniendo en cuenta que son pocos los asuntos susceptibles de resolverse a través del arbitraje y que en ocasiones el límite entre asuntos susceptibles de arbitraje y aquellos de carácter no dispositivo es difícil de delimitar, creando confusión a los usuarios del servicio, el proyecto dispone en su artículo 2º que serán susceptibles de arbitraje las controversias sobre asuntos de libre disposición, de contenido patrimonial, así como todas aquellas materias que las partes decidan someter a arbitraje y que no estén excluidas o prohibidas por disposición expresa de la ley.

b. b. De acuerdo con los artículos 6º y 25 del proyecto presentado por el Gobierno Nacional, en donde se establece el procedimiento para notificaciones y se especifica la posibilidad de que las partes pacten el procedimiento por el cual se tramitará el arbitraje respectivamente, se corrige de manera favorable la necesaria celeridad requerida por el procedimiento arbitral al suprimir la etapa pre-arbitral.

c. c. Se excluyen de la posibilidad de arbitraje los conflictos contractuales surgidos en los contratos de adhesión, por ausencia de la autonomía de la voluntad. 241.

d. d. Se introduce una reforma al procedimiento que obliga a los árbitros a resolver las excepciones previas, con el objeto de impedir trámites arbitrales infundados que generen mayores costos a las partes.

e. Se niega la intervención judicial para la práctica de pruebas en el proceso arbitral, con el objeto de no congestionar más la rama judicial.

f. f. De acuerdo con unas apreciaciones formuladas por el actual Director

del Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá, los cambios introducidos en el proyecto original presentado por el Gobierno Nacional, debilitan el valor de los laudos 183 . No obstante alejarse del contenido específico de la presente monografía, vale la pena dejar sentadas tal opiniones para efectos de evaluar sus implicaciones.

En efecto, aduce el Director que si bien es cierto la Cámara de Comercio de Bogotá participó activamente en la elaboración del proyecto original presentado por el Gobierno Nacional, las modificaciones introducidas por el Congreso de la República no han sido las más apropiadas por cuanto en lugar de crear una herramienta eficaz, podría crear una más complicada y restrictiva. Sobre el particular se argumenta que el sustraer el artículo sobre derogatorias es grave, pues lo que se pretende es unificar todo en un sólo texto y al no tener derogatorias concretas y definidas, cualquiera podría alegar la aplicación de otras normas. A su vez y respecto al recurso de 242 183 Opiniones del actual Director del Centro de Arbitraje y Conciliación de la CCB, Dr. RAFAEL BERNAL GUTIÉRREZ, en entrevista de la Revista Ámbito Jurídico, Edición del 24 de marzo de 2003, pág. 3B..anulación del laudo arbitral 184 , se considera como erróneo que dentro de las causales de anulación se haya incluido la violación de normas sustanciales aplicables al caso, ya que lo convertiría en una mezcla de nulidad y casación, debilitando el valor de los laudos. El único comentario que podríamos hacer a las apreciaciones generales sobre el proyecto de ley de arbitraje, es el de que sólo a través de un entendimiento de la génesis y evolución de la institución, así como de su naturaleza y bondades, se podría diseñar un texto único que, al amparo de la experiencia adquirida, por una parte y, a la par con los desarrollos y avances que han ocurrido en el mundo, se constituya en una herramienta útil y coherente para seguir avanzando en la utilización del arbitraje y, de otra parte,

sirva para que Colombia se adecue a la normatividad y criterios imperantes en el ámbito internacional y así se convierta en un factor mas de atracción para potenciales inversionistas o contratistas internacionales. En cuanto a las referencias del proyecto de ley sobre el arbitraje en la contratación estatal, éste ha sufrido variaciones a partir de la concepción original, unas positivas y otras no tanto, que se augura serán materia de discusión en los debates restantes. En efecto, de acuerdo con la Exposición de Motivos presentada por el Ministro del Interior y de Justicia, doctor FERNANDO LONDOÑO HOYOS, la ley de arbitraje pretende clarificar las posibilidades del arbitraje del Estado y las entidades administrativas que, sujetos a las mismas posibilidades que se establecen para los particulares, podrán continuar utilizando del arbitraje bajo parámetros transparentes y eficientes y sin detrimento de las normas especiales que por tratarse de ellos se han desarrollo. En particular, la ley no limita el que, en normas futuras y particulares, en especial, en próximos estatutos de contratación, se diseñen criterios o especificaciones solo 184 Sobre el recurso de anulación de laudo se podría hacer toda una investigación extensa, dada su 243.aplicables al Estado y las entidades administrativas, señalando con claridad cuales constituyen este amplísimo concepto. Es así como en el artículo 4º del Proyecto de Ley presentado por el Gobierno Nacional indicaba: “Artículo 4. Arbitraje del Estado y las entidades públicas. Podrán someterse a arbitraje las controversias en que el Estado o la administración pública sean partes interesadas. Para los efectos de la presente ley, se entiende que conforman la administración pública:

a) las entidades que conforman las ramas y órganos señalados en el artículo 113 de la Constitución Política en todos sus órdenes y niveles así como los prestadores no particulares de servicios públicos y,

b) b) las entidades que gocen de un régimen autónomo de conformidad con los artículos 69, 77, 130, 150 num. 7, 331 y 371 de la Constitución Política y cualquier otra que por disposición legal tenga dicho régimen”.

El artículo anterior buscaba ampliar las posibilidades de arbitraje en conflictos con el Estado, sin más limitaciones que las contenidas en el artículo 2º del proyecto de ley, el cual rezaba: “Artículo 2. Materias objeto de arbitraje. Serán susceptibles de arbitraje las controversias sobre asuntos de libre disposición, de contenido 244 importancia y factor determinante para la evolución y consolidación del arbitraje..patrimonial, así como todas aquellas materias que las partes decidan someter a arbitraje y que no estén excluidas o prohibidas por disposición expresa de la ley” De acuerdo con la orientación plasmada en los artículos referentes, si bien no se expresa de manera literal la posibilidad de ampliar la competencia de los árbitros a las controversias que involucran actos administrativos contractuales, por exclusión de la prohibición tal posibilidad sería viable pero podría mantenerse la discusión respecto a la naturaleza indisponible de las potestades unilaterales de la administración contratante.

En el informe de ponencia para segundo debate del proyecto de ley No 085/2002 senado, los ponentes del proyecto, senadores HERNÁN ANDRADE SERRANO, HÉCTOR HELI ROJAS y ANDRÉS GONZÁLEZ DÍAZ, presentan una interesante proposición en donde se introducen algunas modificaciones al texto presentado por el Gobierno Nacional. Al referirse al arbitraje en las relaciones del Estado, los ponentes manifiestan que según la doctrina, un punto álgido de discusión en los Estados cuyo derecho es de tradición romana, consiste en el sometimiento a arbitraje de aquellos conflictos en que una de las partes es un organismo del Estado, y sus actuaciones se rigen por derecho público. Aducen en particular que la razón de tal circunstancia es que las cuestiones litigiosas surgidas deben ser materia de libre disposición de las partes y desde la óptica jurídico pública la vinculación positiva de la administración al principio de legalidad reduce la autonomía de la voluntad y por tanto las materias de libre disposición. 245 Citan como ejemplo a España, en donde manifiestan que la introducción del Arbitraje al Derecho Administrativo Español esta vedada a los conflictos que surjan en torno a.actos administrativos reglados o en el ejercicio de potestades discrecionales;185 y aunque, según la ponencia, hasta la fecha existe habilitación para expedir una norma de rango estatal para regular el arbitraje en Derecho Administrativo, lo cierto es que la misma brilla por su ausencia. En ese orden de ideas, los ponentes comprenden el espíritu del proyecto en su orientación a generalizar la autonomía de la voluntad privada a conflictos en los que el Estado o un organismo público sea parte, lo cual, como se anotaba con anterioridad, resultaba ser un punto controversial. Con esas apreciaciones y para efectos de lograr una mayor organización en el articulado, la ponencia para segundo debate incluyó un capitulo especial sobre arbitraje nacional en conflictos en los que una de las partes sea el Estado. Para efectos de zanjar la discusión sobre la disponibilidad o no que puede predicarse del ejercicio de las potestades unilaterales conferidas a la administración contratante durante la ejecución de un contrato estatal, y teniendo en cuenta la importancia de los antecedentes que éste trabajo otorgó y enriqueció en el debate, el artículo 2º del proyecto es adicionado en los siguientes términos: “Artículo 2. Materias objeto de arbitraje. Serán susceptibles de arbitraje las controversias sobre asuntos de libre disposición, de contenido patrimonial, así como todas aquellas materias que las partes decidan someter a arbitraje y que no estén excluidas o prohibidas por disposición expresa de la ley. 246 185 Citan los ponentes a TRAYTER Juan Manuel. “El arbitraje en Derecho Administrativo” en Revista de Administración Pública, No 143. Mayo-Agosto de 1997, pág. 95..Son susceptibles de arbitraje las controversias sobre actos administrativos unilaterales expedidos por la administración, en ejercicio de potestades unilaterales”. Con tal previsión normativa, se abre la posibilidad para que por medio de una ley se faculte expresamente a os árbitros para pronunciarse sobre la legalidad o ilegalidad así como los efectos de los actos administrativos contractuales proferidos durante la celebración, ejecución, terminación y liquidación de un

contrato estatal. Otras importantes modificaciones se presentan bajo el pretexto de prevenir defraudaciones al patrimonio público y establecer controles, tales como la diferenciación del arbitraje estatal del privado y las limitaciones introducidas a la autonomía de la voluntad del Estado cuando es parte y a los árbitros tratándose de estos tipos de arbitraje. Una de las referidas modificaciones es la contenida en el artículo 13 referente a las condiciones para ser árbitro, en donde se estableció que tratándose de arbitrajes en que sea parte la administración pública los árbitros deberán tener por lo menos, las calidades establecidas por la ley para ser Magistrado de Tribunal Superior de lo Contencioso Administrativo. Las partes podrán pactar requisitos adicionales a los mínimos exigidos en el presente artículo. En el capítulo X del proyecto se regula expresamente el arbitraje estatal, ampliando la posibilidad de arbitraje en conflictos con el Estado para aquellos eventos que den lugar a la acción de reparación directa. Al respecto indica el artículo 51: 247 “Articulo 51. Arbitraje del Estado y las entidades públicas. Podrán someterse a arbitraje las controversias contractuales y aquellas que conforme al código Contencioso Administrativo den lugar a la acción de reparación directa, en que el Estado o la administración pública sean partes interesadas”..No obstante la importancia de definir expresamente la competencia de los árbitros en la definición de controversias relacionadas con actos administrativos contractuales, la ponencia incluye una serie de artículos no muy afortunados y que podrían ir en detrimento de la celeridad y confiabilidad que las partes le atribuyen a la solución de sus controversias en el foro de un tribunal de arbitramento. Es el caso de la regulación del recurso de apelación para los laudos proferidos en controversias en donde hace parte el Estado. En efecto indica el artículo 47 del proyecto indica:“ARTICULO 47. Recurso de apelación. En los casos en que sea parte el Estado, conforme este ha sido definido para los efectos de la presente ley, podrá pactarse en el convenio arbitral y tratándose de arbitrajes nacionales, que el laudo definitivo sea susceptible del recurso de apelación. Dicha apelación deberá interponerse dentro de los cinco días siguientes a la expedición del laudo y habrá de surtirse ante otro tribunal arbitral que será designado dentro de los cinco días siguientes a la interposición del recurso, en la misma forma y bajo las mismas reglas bajo las cuales fue designado el primero de ellos, y solamente tendrá como objeto resolver dicho recurso de apelación. El plazo con el que contara el tribunal para resolverlo será la mitad del inicialmente acordado para la duración del trámite arbitral sin posibilidad de ser prorrogado. Contra la decisión definitiva procederá el recurso de anulación y el extraordinario de revisión establecidos en la presente ley en los términos y condiciones allí indicadas.” Por más de que esta posibilidad sea facultativa de las partes, podría atentar contra las bondades reconocidas a la institución del arbitraje, ya que las entidades estatales buscarían incluir siempre tal posibilidad, representando más costos y más tiempo. 248.En fin, esperamos que los debates que aún faltan en el trámite de tan importante proyecto, permitan aclarar ciertos temas que

aún el legislativo parece rehusarse a definir dentro de un marco que no puede desconocer la génesis y naturaleza de la institución arbitral como mecanismo eficiente en la búsqueda de soluciones a los inconvenientes propios del conflicto en los contratos administrativos. 249.CONCLUSIONES Alguna vez oí que el abogado es como el historiador: traicionaría su oficio si alterase la verdad relatando hechos inventados, no lo traiciona en cambio mientras se limita a recoger y coordinar de la cruda realidad, sólo aquellos aspectos que favorecen su tesis. En la realización del presente trabajo de grado, más que buscar el cumplimiento de un requisito para optar por el título de abogado, se ha desarrollado un importante tema jurídico, sin alterar la verdad inmersa en la práctica y en los imperativos contenidos en las fuentes formales del derecho, sin limitaciones en cuanto a lo favorable y desfavorable de la posición adoptada, pero utilizando el sentido común como orientación básica en la formulación de las críticas a los diferentes conceptos revisados. No cabe duda que la contratación administrativa requiere ser analizada desde una perspectiva dinámica y visionaria por cuanto así lo exige el nivel de transacciones comerciales y de relaciones negociales que actualmente realizan los Estados con la colaboración de los particulares. En ese orden de ideas, la forma en que se regule lo referente a la resolución de conflictos contractuales, permitirá establecer reglas claras para que dentro del marco de la eficiencia, celeridad, oportunidad e imparcialidad, las relaciones contractuales entre el Estado y los particulares no sufran los efectos letales de la disputa. 250 El examen de las circunstancias planteadas implicó ocuparse primeramente del análisis de la naturaleza, características, requisitos y finalidades del arbitraje como mecanismo alterno en la resolución de conflictos, los elementos que lo identifican, así.como los objetivos que persigue, de acuerdo con los fundamentos constitucionales y legales vigentes, teniendo en cuenta además las diversas interpretaciones doctrinales y jurisprudenciales que le dan alcance a su definición normativa, para posteriormente llegar al estudio de la contratación estatal, específicamente en lo relativo a las discrepancias que pueden surgir en la actividad contractual, y así entonces formular las tesis que actualmente existen frente al problema jurídico de la competencia arbitral para dirimir controversias estatales de naturaleza contractual. Una vez formuladas las tesis que la doctrina y la jurisprudencia han venido decantando sobre el problema jurídico estudiado, se planteó una postura personal frente a aquellas, a partir de un análisis crítico de los fundamentos que las sustentan, y utilizando como postulado básico la pertinencia de las fuentes formales del derecho, de tal forma que se concluye asumiendo una postura ideológica dinámica encaminada a zanjar las diferencias existentes en cada una de las tesis. Las consecuencias teóricas y prácticas que resultan de la presente investigación, servirán de apoyo académico útil para fijar los criterios que

deben ser atendidos por las entidades estatales en el ejercicio de la contratación estatal al incluir la cláusula compromisoria o suscribir un pacto compromisorio, de tal forma que sea compatible con las finalidades inherentes de la contratación y se constituya, como debe serlo, en una verdadera directriz para la solución alternativa de conflictos, y no en un pacto que pierde su validez en detrimento del acceso a la justicia y de las garantías procesales constitucionales.251 Es fácil advertir que en las controversias relacionadas con la celebración, ejecución, terminación y liquidación de contratos estatales, la tendencia al conflicto ha venido generando congestión de los despachos judiciales y tal circunstancia constituye la causa inmediata y eficiente de la legislación que afianzó dentro del ordenamiento jurídico colombiano, a partir de 1991, la posibilidad de hacer uso de una institución.que junto con otras que se le asemejan, como podría ser la amigable composición o la transacción, tuvieron su origen en una decisión propia y directa de los hombres para solucionar de forma pacífica sus conflictos. Con la expedición de la Constitución de 1991 y promoviendo las tendencias contemporáneas que abogaban por la regulación integral del arbitraje, se introdujo una base constitucional indiscutible en donde el constituyente dejó en manos del legislador la facultad de definir la institución del arbitraje dentro del marco de los principios establecidos en el artículo 116 de la Constitución Política. En ese orden de ideas, el arbitraje es analizado como mecanismo de heterocomposición, definido como una jurisdicción alternativa a la función jurisdiccional del Estado desempeñada por la rama judicial, establecida institucionalmente para administrar justicia a los asociados, según los términos de la ley, mediante la resolución de conflictos con autoridad de cosa juzgada. Permite la anterior afirmación considerar al arbitraje como una función pública de administración de justicia y por lo tanto referirse al mismo bajo el concepto de jurisdicción arbitral. Conforme con tal concepción, en Colombia la práctica del arbitraje administrativo o estatal fue consagrada inicialmente, mediante la Ley 4º de 1964, reiterada por el Decreto 150 de 1976, el Decreto 222 de 1983 y el Código Contencioso Administrativo o Decreto 01 de 1984, reforzándose su desarrollo en materia de contratación estatal de acuerdo con la Ley 80 de 1993. Por lo anterior, hoy no se discute la posibilidad de que los entes estatales suscriban un convenio arbitral, para diferir el conocimiento y decisión del conflicto a un tribunal de arbitramento.252 Al analizarse la materia susceptible de arbitraje en el conflicto originado con ocasión a la celebración, ejecución, terminación y liquidación de un contrato estatal, se.concluyó enfáticamente en la necesidad de renovar y adecuar el panorama normativo referente a los asuntos que requieren prontitud y eficiencia a la hora de administrar justicia, y se estableció como gestión inminente por parte del legislador, que frente a ciertos derechos o bienes se

podría optar por permitir su disponibilidad y, en esa medida, los conflictos que de ellos se susciten someterlos a decisión de un árbitro, si esa es la voluntad de las partes. En el anterior contexto, se consideró que la disponibilidad del derecho se constituye en un sustento básico para acceder al arbitraje, disponibilidad que debe ser calificada por el legislador de acuerdo con las circunstancias actuales imperantes y que no debe circunscribirse única y exclusivamente a la materia transigible, que a propósito, merece revisión. No obstante lo anterior, la investigación concluye que al analizar las fuentes formales del derecho, no se desprende ninguna excepción legal que impida en principio a los árbitros pronunciarse sobre cualquier controversia originada en un contrato estatal, más aún cuando en la misma Ley 80 de 1993 desaparece la excepción contenida en el Decreto 222 de 1983 respecto a la imposibilidad de pactar un arbitraje para dirimir controversias suscitadas con ocasión a la aplicación de las potestades unilaterales de la administración en desarrollo de los contratos estatales. Teniendo en cuenta la anterior premisa, se analizan las distintas materias que pueden ser objeto de reclamación ante las autoridades judiciales, haciendo especial énfasis en todas aquellas que se relacionan con la ejecución y desarrollo de un contrato estatal, hasta llegar a las que se refieren directa o indirectamente a los actos administrativos contractuales dictados por la administración contratante. 253 De encauzarse tal reclamación a través de la vía arbitral, se observa que de acuerdo con las normas vigentes que regulan tanto el arbitraje como la solución de.controversias en la contratación estatal, no aparece en principio ninguna prohibición que limite la competencia de los árbitros para decidir sobre la legalidad o ilegalidad de los actos administrativos contractuales, siempre y cuando sea necesario para pronunciarse sobre sus efectos jurídicos y patrimoniales. En otras palabras, la necesaria decisión de los efectos relacionados con los actos administrativos contractuales, implica casi siempre valorar si se ajustan o no a derecho con sujeción estricta al principio de legalidad. Este álgido tema fue materia de importantes debates al interior de la Comisión Primera del Senado de la República durante la discusión del Proyecto de Ley 085, en el cual se pretende regular íntegramente el arbitraje en Colombia. En efecto, según opinión de algunos miembros de la Comisión, actualmente se encontraba prohibido el arbitraje para la definición de controversias relacionadas con la legalidad o ilegalidad de los actos administrativos contractuales. Tal concepto, requirió de un profundo análisis en donde la presente monografía brindó claridad sobre el tema, toda vez que no es cierto que exista tal prohibición de acuerdo con las normas sustanciales. Situación muy distinta es la talanquera impuesta por las apreciaciones jurisprudenciales del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional, en donde se ha librado una batalla jurídica contra el arbitraje en los contratos estatales, a partir de interpretaciones

restrictivas sobre la materia arbitral, las cuales son objeto de crítica en la presente investigación. 254 El enfoque que la jurisprudencia le ha venido dando al arbitraje como mecanismo alternativo para la solución de conflictos en la contratación estatal, permite concluir sin riesgo de ligereza, que ésta ha sido una institución jurídica mal comprendida con efectos letales para su práctica y evolución, lo cual repercute desfavorablemente en la necesaria celeridad, eficiencia y confiabilidad que debe caracterizar las actuales relaciones comerciales del Estado con los particulares, dentro de unas nuevas.realidades que no se compadecen de doctrinas de antaño que sitúan al acto administrativo como la categoría central del derecho administrativo. Muy seguramente, el planteamiento aducido en la presente monografía, respecto a que el acto administrativo contractual no puede, frente a las actuales realidades de la contratación estatal, considerarse como únicamente un ejercicio de autoridad, generará opiniones encontradas y provocará susceptibilidades en algunos administrativistas, pero, no obstante el riesgo que se corre con los contrapunteos propios del debate académico, se reitera la importancia de renovar las instituciones administrativas para efectos de adaptar el derecho a la vida económica y social imperante. Cuando se conciba el acto administrativo contractual como una medida de composición y armonización de todos los intereses involucrados en un específico conflicto intersubjetivo relacionado con la celebración, ejecución, terminación y liquidación de un contrato estatal, instituciones como el arbitraje podrán ser analizadas desde un enfoque más flexible y dinámico, contrario a las actuales posiciones jurisprudenciales en donde sobresale la rigidez y la inercia al momento de interpretar conceptos que parecieran estáticos frente al paso del tiempo.

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