El delito de enriquecimiento ilícito

EL DELITO DE ENRIQUECIMIENTO ILCITO.

SU TRATAMIENTO EN EL MARCO NORMATIVO

INTERNACIONAL Y EN LA LEGISLACIN COMPARADA.

ESPECIAL REFERENCIA A LA LEGISLACIN PENAL

COLOMBIANA

Caty Vidales Rodrguez

Universitat Jaume I

Castelln

Caty VIDALES RODRIGUEZ, es profesora Titular y Vice-Decana del rea

de Derecho Penal de la Universidad Jaume I en Castelln, Espaa. Ha

trabajado fundamentalmente los delitos contra el orden socioeconmico en la

legislacin comparada y, ms concretamente, sobre el lavado de capitales y

el enriquecimiento ilcito. Ha publicado libros, monografas y varios

artculos sobre estos temas y, asimismo, ha impartido un importante nmero

de conferencias sobre estos temas.

CENTRO PARA LA ADMINISTRACIN DE JUSTICIA

Universidad Internacional de la Florida

Reservados todos los derechos

Vidales Rodrguez, Caty

El Delito de Enriquecimiento Ilcito: su tratamiento en el

marco normativo internacional y en la legislacin

comparativa. Especial referencia a la legislacin

Colombiana. 1 ed. Miami, Florida Centro para la Administracin de Justicia, 2008

p. 103 (Coleccin Monografas No. 10)

ISBN 9977-06-013-4

1. Derecho penal; 2. Justicia-Administracin-Prevencin del delito; 3.

Delitos Econmicos; 4. Legislacin comparada; 5. Enriquecimiento

Ilcito

Library of Congress Catalog Number: 20008941347

La libertad no es posible ms que en aquellos pases

en que el derecho predomina sobre las pasiones.

Henri Dominique Lacordaire.

Para Luis.

NDICE

PROLOGO...... 11

I.- INTRODUCCIN..... 12

II.- EL ENRIQUECIMIENTO ILCITO DE FUNCIONARIOS EN

EL MARCO NORMATIVO INTERNACIONAL...... 17

1. La Convencin Interamericana contra la Corrupcin..... 17

2. La Convencin de Naciones Unidas contra la Corrupcin. 22

III.- EL DELITO DE ENRIQUECIMIENTO ILCITO DE

FUNCIONARIOS O SERVIDORES PBLICOS...... 27

1. Consideraciones constitucionales 27

1.1. Argumentos a favor de la posible inconstitucionalidad

del delito de enriquecimiento ilcito. Garantas y principios

afectados....27 1.1.1. El delito de enriquecimiento ilcito y la

presuncin de inocencia. 29 1.1.2. El delito de enriquecimiento ilcito y el

derecho a la no autoincriminacin..... 31 1.1.3. El delito de enriquecimiento ilcito y el

principio de legalidad. 33

1.2. Argumentos a favor de la constitucionalidad del delito

de enriquecimiento ilcito..............34

2. El bien jurdico protegido: la justificacin de la intervencin

punitiva39

3. La conducta tpica... 45

3.1. Naturaleza activa u omisiva.. 45

3.2. El origen del incremento patrimonial 51

3.3. Requisitos del incremento. 53

3.3.1. El incremento patrimonial 53

3.3.2. La apreciabilidad del mismo.... 56

3.3.3. La no justificacin de su procedencia.. 57

3.3.4. La limitacin temporal. 60

3.3.5. El enriquecimiento propio o de tercero 60

4. Sujetos. 61

4.1. Sujeto activo.. 61

4.2. Sujeto pasivo..... 66

5. Formas de aparicin 66

5.1. Iter criminis66

5.2. Autora y participacin.. 69

6. Consecuencias jurdicas.. 71

6.1. Penas.. 71

6.2. Comiso... 75

IV.- EL DELITO DE ENRIQUECIMIENTO ILCITO DE

PARTICULARES... 78

1. Introduccin. 78

2. Peculiaridades respecto del enriquecimiento ilcito de

servidores pblicos: .... 81

2.1. El bien jurdico protegido.. 82

2.2. El sujeto activo.. 82

2.3. El origen del incremento patrimonial 83

2.4. La discutida naturaleza subsidiaria o autnoma de este

delito .... 84

2.5. Referencia a la responsabilidad penal de la persona

interpuesta 85

V.- A MODO DE CONCLUSIN..... 89

VI.- ANEXO 95

VII.- BIBLIOGRAFA. 100


12

I.- INTRODUCCIN

Lamentablemente, el fenmeno de la corrupcin es tan antiguo

como la propia historia de la humanidad; como afirma CACIAGLI, en todas las pocas y en todo tipo de sistema poltico hubo y hay corrupcin1. Lo que, en cambio, s constituye una novedad es el esfuerzo de la comunidad

internacional por tratar de paliar las indeseables consecuencias polticas,

sociales y econmicas que derivan de este fenmeno. En efecto, la existencia

de numerosos convenios que, directa o indirectamente, aluden a la

corrupcin evidencia que, en los ltimos tiempos, viene alcanzando un

protagonismo en el panorama internacional tan solo parangonable al que

ostentan las manifestaciones ms graves de la delincuencia tales como el

trfico ilcito de drogas, el blanqueo de capitales e, incluso, el terrorismo.

Esta nueva perspectiva obedece a varios factores. As, y sin nimo

de exhaustividad podran citarse, en primer lugar, la creciente

transnacionalizacin de la delincuencia que en este mbito se deja sentir con

especial intensidad; en segundo lugar, ha ejercido una destacada influencia el

afn por combatir ms eficazmente la delincuencia organizada2; y, por

ltimo, no puede desconocerse que ha contribuido de forma notable en este

nuevo enfoque el convencimiento de que todo esfuerzo por atajar tan grave

problemtica, llevado a cabo por cualquier pas de forma unilateral y aislada,

est abocado al fracaso.

Pero, sin duda, la causa ms decisiva ha sido la constatacin de la

existencia de fuertes vnculos entre la corrupcin y otras formas no menos

importantes de comportamientos delictivos; de ah que sean varios los textos

internacionales que enfatizan esta relacin y no enmascaran la honda

preocupacin que la misma despierta en la comunidad internacional3. Y, del

1

CACIAGLI, M., Clientelismo, corrupcin y criminalidad organizada.

Centro de Estudios Constitucionales. Madrid, 1996, p. 51. 2

Por eso, no es de extraar que a ella se aluda expresamente en la

Convencin de Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada

Transnacional. Es ms, como puede leerse en el Prembulo de la

Convencin Interamericana contra la Corrupcin, la corrupcin es uno de los instrumentos que utiliza la criminalidad organizada con la finalidad de

materializar sus propsitos. 3

As, en el Prembulo de la Convencin Interamericana contra la

Corrupcin se muestra la inquietud de los Estados Americanos por el nexo

entre la corrupcin y los ingresos provenientes del trfico ilcito de drogas,

que socavan y atentan contra las actividades comerciales y financieras

El Delito del Enriquecimiento Ilcito

13

mismo modo, tampoco faltan convenios en los que la necesidad de acabar

con la comisin de determinados tipos de delitos se justifica, entre otras

razones, en el intento de evitar que quede comprometido el buen

funcionamiento de la administracin pblica e, incluso, la estabilidad, la

seguridad y la soberana de los Estados4.

En cualquier caso, lo que ahora interesa poner de relieve es que, si

tuviera que sealarse un elemento comn en lo que podra denominarse esta

nueva poltica criminal internacional y de la que los aludidos textos constituyen una buena muestra ste sera, sin duda, el indisimulado inters por controlar los beneficios econmicos derivados de la comisin de

determinados delitos, algunos de ellos ciertamente muy lucrativos. La razn

no es otra que la fundada creencia de que la privacin de los bienes

ilcitamente obtenidos supondr un importante acicate para el abandono de

tales actividades.

As se explica la relevancia alcanzada por el delito de blanqueo o

lavado de capitales, despus de que la Convencin de las Naciones Unidas

contra el trfico ilcito de estupefacientes y sustancias psicotrpicas

supusiera una llamada de atencin sobre las indeseables consecuencias que

derivan de esta prctica5

. Y, asimismo, se encuentra una justificacin

legtimas y la sociedad en todos los niveles. Y, en parecidos trminos se expresa la Convencin de Naciones Unidas contra la Corrupcin en cuyo

Prembulo puede leerse que los Estados Parte se muestran preocupados por

los vnculos entre la corrupcin y otras formas de delincuencia organizada y la delincuencia econmica, incluido el blanqueo de dinero. 4 Prembulo de la Convencin de Naciones Unidas contra el trfico ilcito de

estupefacientes y sustancias psicotrpicas, firmada el Viena el 20 de

diciembre de 1988.

5 Ciertamente, la aludida Convencin constituye un hito al inaugurar esta

lnea que, posteriormente sera seguida por otros textos internacionales como

el Reglamento Modelo sobre delitos de lavado relacionados con el trfico

ilcito de drogas y delitos conexos, elaborado por la Comisin

Interamericana para el Control del Abuso de Drogas (C.I.C.A.D.) o las

Recomendaciones del Grupo de Accin Financiera Internacional; y, ya en el

mbito europeo, la Directiva relativa a la prevencin de la utilizacin del

sistema financiero para el blanqueo de capitales (91/398/CEE), modificada

por la Directiva 2001/97/CE y derogada por la ms reciente Directiva


14

satisfactoria para que no se escatimen esfuerzos tendentes a identificar,

confiscar, congelar, embargar o decomisar los bienes procedentes del delito

concediendo, de este modo, a estas instituciones un amplio mbito, hasta

ahora desconocido y muy alejado a los que ha sido su entendimiento

tradicional6.

Pese a la indudable importancia que revisten las cuestiones hasta

aqu meramente enunciadas no es esta, sin embargo, la sede adecuada para

su desarrollo. Por el contrario, el objeto de estudio, mucho ms modesto, se

limita al estudio de una figura que se enmarca en el contexto brevemente

descrito y que enfatiza la necesidad de sancionar penalmente la obtencin

ilcita de beneficios econmicos. Me refiero al delito que se conoce como

enriquecimiento ilcito.

Esta figura que, desde luego, ha sido objeto de una encendida

polmica, resulta de incriminacin obligatoria para todos aquellos pases que

hayan ratificado la Convencin Interamericana contra la Corrupcin y

potestativa para los firmantes de la Convencin de Naciones Unidas contra

la Corrupcin. Eso s, tanto en uno como en otro caso, siempre que la

tipificacin de tal comportamiento sea compatible, obviamente, con los

principios constitucionales reconocidos por cada uno de los diferentes

ordenamientos. La inclusin de esta salvedad responde a que dicha

compatibilidad puede quedar en entredicho al consistir la conducta tpica en

obtener un incremento patrimonial sin que se justifique su lcita procedencia

por parte de quien desarrolla una funcin pblica.

Es preciso advertir ya en el marco de estas consideraciones

introductorias que con esta descripcin del comportamiento prohibido, no

debe extraar que la mayor parte de los autores que se han ocupado del tema

hayan expuesto importantes razones que muestran los reparos

constitucionales que pueden hacrsele y que, en cualquier caso, permiten

2005/60/CE, relativa a la prevencin de la utilizacin del sistema financiero

para el blanqueo de capitales y para la financiacin del terrorismo. 6 Adems de la importancia que se le concede a este instituto por parte de

todos los textos internacionales a los que se ha hecho mencin, puede citarse

el Convenio del consejo de Europa sobre el blanqueo, identificacin,

embargo y comiso de los productos del delito y, en fechas ms prximas, la

Decisin Marco 2001/500/JAI del Consejo de Europa, relativa al blanqueo

de capitales, la identificacin, seguimiento, embargo, incautacin y

decomiso de los instrumentos y productos del delito.


15

afirmar, sin riesgo de caer en la exageracin, que se trata de la medida ms

cuestionada de todas cuantas se contienen en los citados convenios7.

Puesto que, como digo, algunos argumentos a favor y en contra de

la posible inconstitucionalidad de esta figura ya han sido esgrimidos, me

parece innecesario insistir en los mismos y, en cambio, considero que son

merecedores de atencin otros aspectos que, aunque devienen secundarios

respecto de tal controversia, y, precisamente por ello, han sido descuidados.

De este modo, en lo que sigue, se tratarn aquellas cuestiones que, aunque,

presentan una menor trascendencia, no dejan de generar problemas de

aplicacin prctica. Lgicamente, el hecho de que se efecte un estudio

jurdico-dogmtico de este delito no significa que se justifique, o acepte sin

ms, la existencia de preceptos de estas caractersticas; ni tampoco su

rechazo a priori. Creo que alcanzar una conclusin a este respecto es algo

que no puede hacerse sino tras realizar un anlisis riguroso de esta figura; sin

embargo, no puedo dejar de adelantar el hallazgo de serias objeciones que

vienen a unirse a las expuestas por quienes se han mostrado partidarios de su

desaparicin o, cuanto menos, de su imperiosa reforma.

Para abordar la tarea propuesta y a fin de lograr una mayor claridad

expositiva, se ha dividido el trabajo en cuatro partes. Se comienza con un

captulo dedicado al estudio, necesariamente somero, de los principales

instrumentos internacionales que acogen esta figura. El segundo captulo va

referido al tratamiento jurdico-penal que se le ha dispensado a esta

modalidad delictiva por parte de los distintos ordenamientos nacionales y en

l se alojan las cuestiones relativas a la determinacin del bien jurdico

protegido, la conducta tpica, los sujetos, las formas de aparicin y, como no

poda ser de otra forma, las consecuencias jurdicas derivadas de la

realizacin de tal comportamiento. En tercer lugar, se incluye una referencia

al Derecho colombiano que est justificada por el hecho de que es el nico

pas en el que merece una sancin penal el enriquecimiento ilcito cometido

por particulares. Finalmente, se dedica un apartado a exponer las principales

conclusiones alcanzadas, as como las valoraciones crticas que merece este

delito con el nico fin de mantener un debate que, si bien nunca se ha dado

por cerrado, recobra especial importancia en momentos como el actual en los

que frente a la nueva poltica criminal que va abrindose paso, se impone

7 Al respecto, han sealado RICO y SALAS que se trata de la forma delictiva

que mayor controversia ha causado. RICO, J. M. y SALAS, L., La

corrupcin pblica en Amrica Latina. Manifestaciones y mecanismos de

control. Center for the Administration of Justice. Florida International

University. Miami, 1996, p. 78.


16

reivindicar una vuelta a los principios y garantas que caracterizan un

Derecho penal liberal.


17

II.- EL DELITO DE ENRIQUECIMIENTO ILCITO EN EL MARCO

NORMATIVO INTERNACIONAL

1. LA CONVENCIN INTERAMERICANA CONTRA LA

CORRUPCIN

La primera referencia al delito de enriquecimiento ilcito la

encontramos en un texto cuya cita deviene absolutamente obligatoria si

atendemos no slo a este motivo, sino que, adems, es pionera al constituir

una llamada de atencin en el mbito internacional sobre un fenmeno que,

hasta entonces, haba merecido nicamente una respuesta y, no plenamente satisfactoria por parte de las diferentes legislaciones nacionales. Me refiero a la Convencin Interamericana contra la Corrupcin de la Organizacin de

los Estados Americanos, firmada en Caracas, el 29 de marzo de 1996 y en

vigor desde el 6 de marzo de 1997.

La importancia de la misma es fundamental por cuanto que se trata

del primer instrumento que sienta las bases de la cooperacin entre pases

con el fin de prevenir, detectar y sancionar la corrupcin en el ejercicio de

las funciones pblicas. Ello obedece a que, como queda reflejado en el

Prembulo, la corrupcin socava la legitimidad de las instituciones pblicas, atenta contra la sociedad, el orden moral y la justicia, as como

contra el desarrollo integral de los pueblos. Es, precisamente, la magnitud de tales consecuencias y la constatacin de la trascendencia internacional

que, en ocasiones, presenta lo que justifica la cooperacin entre todos los

pases; de ah el convencimiento de que, sin esa accin coordinada, todo

intento por combatir eficazmente la corrupcin ser baldo.

Por importantes que sean las razones apuntadas, no son las nicas.

En efecto, tampoco se esconde que la corrupcin es uno de los instrumentos

que utiliza la criminalidad organizada con la finalidad de materializar sus

propsitos y, por ltimo, queda asimismo patente la preocupacin que

despierta la existencia de vnculos entre esta manifestacin de la

delincuencia y los ingresos provenientes del trfico ilcito de estupefacientes.

Esta inquietud, sin embargo, no es novedosa; de ella ya qued

constancia en la Convencin de Naciones Unidas contra el trfico ilcito de

estupefacientes y sustancias psicotrpicas, firmada en Viena el 20 de


18

diciembre de 1988. En aquella ocasin se reconoci la existencia de

relaciones entre el trfico ilcito de drogas y otras actividades delictivas

organizadas que socavan las economas lcitas y amenazan la estabilidad, la seguridad y la soberana de los Estados. Es ms, las Partes confesaron entonces ser conscientes de que el trfico ilcito genera considerables rendimientos financieros y grandes fortunas que permiten a las

organizaciones delictivas transnacionales invadir, contaminar y corromper

las estructuras de la administracin pblica, las actividades comerciales y

financieras lcitas y la sociedad en todos sus niveles8. No debe extraar, por tanto, que uno de los principales objetivos de aquel texto fuera la privacin

del producto de las actividades delictivas a travs de un rgimen especial de

comiso y, fundamentalmente, a travs de la sancin penal del delito de

blanqueo o lavado de capitales procedentes del trfico de drogas9.

Este ltimo aspecto tampoco se descuida en el texto que ahora se

comenta por cuanto que una de las tres definiciones contenidas en el artculo

I va referida a los bienes y, asimismo, el artculo XV contiene las medidas

que deben adoptarse sobre los bienes, sin que el secreto bancario suponga un

bice. Ahora bien, sin duda, el dato ms relevante en este sentido es la

tipificacin del delito de enriquecimiento ilcito pero, antes de ocuparme de

l, conviene hacer una breve mencin del resto de medidas que se

contemplan.

As, y comenzando por los objetivos que se persiguen, estos se

centran en la adopcin de mecanismos tendentes a prevenir, detectar,

sancionar y erradicar la corrupcin y, asimismo, a promover, facilitar y

regular la cooperacin entre los Estados con el fin de asegurar la eficacia de

las medidas y acciones para prevenir, detectar, sancionar y erradicar los actos

de corrupcin en el ejercicio de las funciones pblicas y los actos de

corrupcin vinculados a tal ejercicio. Para ello, adems de establecer una

serie de medidas preventivas y concretar la prestacin de asistencia y

8 Prembulo de la Convencin de Viena.

9 Sobre la trascendencia de la mencionada Convencin, puede verse, entre

otros, ABEL SOUTO, M., El blanqueo de dinero en la normativa

internacional. Universidad de Santiago de Compostela, 2002; LAMAS

PUCCIO, L., Convencin contra el trfico ilcito de estupefacientes y sustancias psicotrpicas, en Psicoactiva n 4. Lima, 1988; SAAVEDRA ROJAS, E., y DEL OLMO, R., La Convencin de Viena y el narcotrfico.

Bogot, 1991; VIDALES RODRIGUEZ, C., El delito de legitimacin de

capitales: su tratamiento en el marco normativo internacional y en la

legislacin comparada. Centro para la Administracin de Justicia. Florida

Internacional University. Miami, 1998.


19

cooperacin, se obliga a los Estados Parte a incriminar en el caso de que todava no lo hayan hecho los actos de corrupcin.

Tales actos vienen explicitados en el artculo VI y, en su virtud, lo

dispuesto en la Convencin ha de aplicarse, en primer lugar, a conductas que

podramos denominar de cohecho; esto es, el requerimiento, la aceptacin, el

ofrecimiento u el otorgamiento de bienes u otro provecho a cambio de que el

funcionario pblico o persona que, sin serlo, ejerza funciones pblicas

realice u omita cualquier acto en el ejercicio de dichas funciones. En

segundo lugar, merece tal consideracin la realizacin u omisin por parte de

un funcionario pblico o persona que ejerza funciones pblicas de cualquier

acto en el ejercicio de sus funciones que persiga la obtencin de un beneficio

ilcito para s o para tercero. En tercer lugar, se considera un acto de

corrupcin el aprovechamiento doloso u ocultacin de bienes que se sabe

proceden de alguno de los actos mencionados. Y, por ltimo, debe

sancionarse penalmente la participacin en tales delitos, la tentativa de los

mismos y la asociacin o confabulacin para realizarlos.

Desde luego, realizar un anlisis ms detenido de este precepto

excedera con creces los lmites propuestos en este trabajo10

. S quiero, no

obstante, sealar que el apartado segundo establece expresamente la

posibilidad de que dos o ms Estados acuerden la aplicacin de esta

Convencin a cualquier otro acto de corrupcin no contemplado en ella; con lo que, de esta forma, se viene a reconocer que hay otros actos de

corrupcin que quedan fuera del mbito de aplicacin de este texto, si bien

se prev que algunos de ellos los relacionados con el abuso de informacin privilegiada, el uso o aprovechamiento de bienes de titularidad estatal, la

obtencin de ilcitos beneficios o la desviacin de caudales pblicos sean objeto de un posterior desarrollo, de conformidad con lo dispuesto en el

artculo XI.

Adems de los delitos mencionados, los Estados parte debern

incriminar eso s, con sujecin a su Constitucin y a los principios fundamentales de cada ordenamiento jurdico el soborno internacional y el enriquecimiento ilcito.

10

Puede verse al respecto, ALTAMIRANO, G. D., The impact of the Inter-American Convention Against Corruption, en The University of Miami Inter-American Law Review, 38, 2007, p. 487 y ss.; MANFRONI, A., La

Convencin Interamericana contra la Corrupcin. Anotada y Comentada. 2

Ed. Buenos Aires, 2001, p. 87 y ss.


20

Por cuanto se refiere al soborno internacional, se entiende por tal

el ofrecimiento o entrega de bienes u otros beneficios a un funcionario

pblico de otro Estado a cambio de la realizacin u omisin de cualquier

acto en el ejercicio de sus funciones pblicas siempre que est relacionado

con una transaccin de naturaleza econmica o comercial, segn dispone el

artculo VIII. La razn de ser de esta pretendida incriminacin no es otra que

la transnacionalizacin de la corrupcin a la que ya aluda el Prembulo de la

Convencin. Si bien es cierto que, en este caso y por cuanto al mbito de

aplicacin se refiere, tiene una eficacia ms limitada al quedar circunscrito,

no ya a cualquier acto realizado en el ejercicio de funciones pblicas, sino

nicamente aquellos que tengan que ver con una operacin econmica o

comercial11

.

Por lo que respecta al delito de enriquecimiento ilcito, puede

afirmarse que, a mi modo de ver, constituye la muestra ms palmaria de esa

nueva poltica criminal a la que se ha aludido y que est basada en la

creencia de que privar del producto del delito o, como es el caso, sancionar

penalmente su tenencia, resulta una forma eficaz de prevenir la comisin de

actividades delictivas.

A tenor de lo dispuesto en el artculo IX12

, el delito de

enriquecimiento ilcito existe cuando se observa un incremento en el

11

En efecto, como establece la Legislacin Modelo sobre Enriquecimiento

Ilcito y Soborno Transnacional, elaborada por la Oficina de Cooperacin

Jurdica del Departamento de Asuntos Jurdicos Internacionales de la

Organizacin de Estados Americano, quedan fuera otra actividades

(verbigracia, soborno de autoridades judiciales para obtener la condena o

exoneracin de un acusado, el soborno con fines polticos o militares, etc.)

que podran revestir una gravedad similar. Si bien, como recuerda el citado

documento, cada Estado es libre para decidir su inclusin. 12

Artculo IX Enriquecimiento ilcito

Con sujecin a su Constitucin y a los principios fundamentales de su

ordenamiento jurdico, los Estados Partes que an no lo hayan hecho

adoptarn las medidas necesarias para tipificar en su legislacin como delito,

el incremento del patrimonio de un funcionario pblico con significativo

exceso respecto de sus ingresos legtimos durante el ejercicio de sus

funciones y que no pueda ser razonablemente justificado por l.

Entre aquellos Estados Partes que hayan tipificado el delito de

enriquecimiento ilcito, ste ser considerado un acto de corrupcin para los

propsitos de la presente Convencin.


21

patrimonio de un funcionario pblico advirtase que, a diferencia de lo que acontece en relacin con los actos de corrupcin que se recogen en el

artculo VI, nicamente se alude a funcionario pblico y no a personas que

ejerzan funciones pblicas con significativo exceso respecto de sus ingresos legtimos durante el ejercicio de sus funciones y que no pueda ser

razonablemente justificado por l. En otros trminos, lo que merece un

reproche penal es el hecho de tener unos bienes desproporcionados en

relacin con los ingresos lcitamente obtenidos y no poder acreditar su

procedencia.

La inclusin de tan polmica figura obedece a una propuesta llevada

a cabo por Argentina, uno de los pases pioneros en la incriminacin de este

comportamiento y que, como se ver, ha servido de modelo a la legislacin

penal de otros pases. Sin embargo, pese a la pretendida utilidad que

reportaba su tipificacin, no encontr una acogida favorable por todos los

Estados Parte debido a las nada desdeables objeciones constitucionales que

pueden hacrsele y que ya entonces se vislumbraban13

. As las cosas, se

busc una solucin de compromiso consistente en instar a los legisladores

nacionales a incluir en sus respectivos textos punitivos este delito siempre

que ello fuera compatible con la Constitucin y con los principios

fundamentales reconocidos por cada ordenamiento jurdico. Esta salvedad

posibilit, como explica MANFRONI, que los Estados Parte ratificaran la

Convencin sin contradecir sus principios constitucionales y sin caer en

ningn tipo de responsabilidad en el supuesto de que omitan tipificar tal

conducta14

; estando obligados, eso s, a brindar la asistencia y cooperacin

necesarias, siempre que sus leyes lo permitan.

Pero, lgicamente y, como luego se ver, result ms fcil de lograr

el consenso internacional al respecto que conseguir elaborar una descripcin

de la conducta tpica absoluta o minmamente respetuosa con los aludidos

principios.

Aquel Estado Parte que no haya tipificado el enriquecimiento ilcito brindar

la asistencia y cooperacin previstas en esta Convencin, en relacin con

este delito, en la medida en que sus leyes lo permitan. 13

Sobre la gnesis de tal precepto, puede verse MANFRONI, C. A., La

Convencin, op. cit., p. 143 y ss. 14

MANFRONI, C. A., La Convencin, op. cit., p. 1117.


22

2. LA CONVENCIN DE NACIONES UNIDAS CONTRA LA

CORRUPCIN

El segundo convenio de ineludible cita es la Convencin de

Naciones Unidas contra la Corrupcin adoptado por la Asamblea General de

las Naciones Unidas el 31 de octubre de 2003 y en vigor desde el 14 de

diciembre de 2005. En l se incluye, por segunda vez en un texto

internacional, una mencin expresa al delito de enriquecimiento ilcito15

.

La presente Convencin se estructura en ocho captulos precedidos

por un Prembulo en el que, quizs con cierto catastrofismo, se pone de

manifiesto la gravedad de las consecuencias que derivan de este fenmeno.

Por lo que aqu interesa, hay que decir que se vuelve a insistir como ya lo hiciera la Convencin Interamericana en los vnculos existentes entre la corrupcin y otras formas de delincuencia, refirindose a la delincuencia

organizada y a la delincuencia econmica, incluido el blanqueo de dinero. Y,

se da un paso ms al mostrar el convencimiento de que el enriquecimiento personal ilcito puede ser particularmente nocivo para las instituciones

democrticas, las economas nacionales y el imperio de la ley.

Dejando al margen todas aquellas medidas que contiene y que no

afectan a la sancin penal de determinados comportamientos, hay que decir

que, sin duda, es el texto internacional que recoge un mayor nmero de

conductas constitutivas de delito relacionadas directamente con la corrupcin

y entre las que procede distinguir las de tipificacin obligatoria de aquellas

otras respecto de las cuales se confiere a cada Estado la potestad de decidir o

no su inclusin en los textos punitivos nacionales.

As, dentro de las primeras tenemos que se exige a los Estados que

castiguen los delitos de soborno de funcionarios pblicos nacionales, de

soborno de funcionarios pblicos extranjeros y de funcionarios de

organizaciones internacionales pblicas en relacin con actividades

15

As es por cuanto que en los Convenios Penal y Civil contra la Corrupcin

elaborados en el seno de la Unin Europea y en vigor desde 2002 y 2003,

respectivamente no se incluye referencia alguna a tal infraccin. Tampoco en

la Convencin de Naciones Unidas Contra la Delincuencia Organizada

Transnacional se menciona; si bien en el artculo 8 se obliga a sancionar

penalmente determinados comportamientos relacionados con la corrupcin.

No obstante, es preciso advertir que se faculta a cada Estado para que

castigue otras formas de corrupcin entre las que, a la vista de lo dispuesto

en la Convencin Interamericana, podra incluirse sin excesiva dificultad el

delito que nos ocupa.


23

comerciales internacionales, de malversacin o peculado, de apropiacin

indebida u otras formas de desviacin de bienes por parte de un funcionario

pblico y, por ltimo, las conductas relacionadas con la obstruccin de la

Justicia.

Resulta, asimismo, de preceptiva tipificacin otra conducta que no

puede considerarse de corrupcin propiamente dicha, si bien, la normativa

internacional insiste en la relacin con sta. Me refiero al blanqueo o lavado

del producto del delito que, como es sabido, la Convencin de Naciones

Unidas contra el trfico ilcito de estupefacientes y sustancias psicotrpicas

limitaba a los bienes procedentes de tal actividad. Esta figura ha

experimentado una progresiva ampliacin de su mbito de aplicacin debido

a que, a tenor de lo dispuesto en el artculo 6 de la Convencin de Naciones

Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional, su incriminacin

resulta obligatoria en aquellos supuestos en los que previamente se ha

cometido un delito grave16

, cuando el delito del que los bienes proceden haya

sido cometido por un grupo delictivo organizado a los que alude el artculo

5, cuando su origen est en la realizacin de un acto de corrupcin si bien, es preciso advertir, que atendiendo al artculo 8, sta tiene un alcance mucho

ms restringido que en la Convencin que ahora se comenta o cuando el delito principal vaya referido a la obstruccin de la Justicia. No se trata, sin

embargo, de una enumeracin taxativa puesto que el apartado a) del artculo

6.2. insta a que cada Estado Parte aplique el delito de blanqueo en relacin

con la gama ms amplia posible de delitos.

La Convencin contra la Corrupcin insiste en la necesidad de

extender la eficacia del delito de blanqueo y lo hace aplicable a todos los

actos de corrupcin a los que va referida y que, como queda dicho, supone

un considerable aumento de las conductas punibles respecto de la alusin

que contena la Convencin contra la Delincuencia Organizada

Transnacional.

Adems de los comportamientos que preceptivamente han de

sancionarse penalmente, se confiere la facultad a los Estados de que

consideren la posibilidad de tipificar otros actos como el soborno de

funcionarios pblicos extranjeros y de funcionarios de organizaciones

internacionales pblicas no ya en relacin con actividades comerciales internacionales, que eran de incriminacin obligatoria, sino en el ejercicio de

16

A la vista de las definiciones que contiene el artculo 2 de la Convencin,

debe entenderse por tal todo delito castigado con una pena privativa de

libertad mxima de al menos cuatro aos o con una pena ms grave.


24

sus funciones oficiales , el trfico de influencias, el abuso de funciones y el encubrimiento.

Entre estos delitos de sancin potestativa, se encuentra el de

enriquecimiento ilcito17

, que con una redaccin muy similar a la empleada

por la Convencin Interamericana contra la Corrupcin, entiende por tal el

incremento significativo del patrimonio de un funcionario pblico respecto

de sus ingresos legtimos que no pueda ser razonablemente justificado por l.

La tipificacin de este delito, con idntico proceder que el mantenido en la

convencin que le sirve de precedente, se condiciona expresamente al

sometimiento de la Constitucin y de los principios fundamentales de cada

uno de los ordenamientos jurdicos. Salvedad que, como en el caso de la

aludida Convencin, muestra la enorme complejidad que presenta el

incriminar este comportamiento sin que quede comprometida la vigencia de

principios fundamentales que gozan de un amplio reconocimiento.

Estos son los delitos que, obligatoria o potestativamente, deben

sancionarse en relacin con la llamada corrupcin pblica, pero la

Convencin, lejos de limitarse a stos prev, adems, la posible sancin de

dos comportamientos referidos al sector privado: el soborno y la

malversacin o peculado. Por ltimo, se impone la obligacin de castigar la

participacin, la tentativa y los actos preparatorios referidos a todos los

delitos a los que se acaba de hacer referencia.

El amplio elenco de conductas que se contemplan refleja la

preocupacin por constituir un instrumento eficaz en la lucha contra la

corrupcin pero, como tambin se evidencia, no menor es la inquietud que

suscita las vastas cantidades de activos que, segn se lee en el Prembulo, pueden constituir una proporcin importante de los recursos de los Estados, y que amenazan la estabilidad poltica y el desarrollo sostenible de esos

Estados. Esto explica que un nmero importante de las medidas que se establecen vayan destinadas a la recuperacin de activos

18. Y, del mismo

17

Art. 20 Enriquecimiento ilcito

Con sujecin a su constitucin y a los principios fundamentales de su

ordenamiento jurdico, cada Estado Parte considerar la posibilidad de

adoptar las medidas legislativas y de otra ndole que sean necesarias para

tipificar como delito, cuando se cometa intencionalmente, el enriquecimiento

ilcito, es decir, el incremente significativo del patrimonio de un funcionario

pblico respecto de sus ingresos legtimos que no pueda ser razonablemente

justificado por l. 18

Artculos 51 y ss.


25

modo, parece justificar el que se adopte un rgimen especial de comiso19

que

alcanza no slo al producto del delito o bienes por un valor equivalente y a los bienes, equipos u otros instrumentos utilizados; sino que se extiende a

la transformacin que stos hayan experimentado e, incluso, se contemple

una previsin para el supuesto de que los bienes ilcitamente obtenidos se

hayan mezclado con otros de procedencia lcita. En tal caso, se decomisarn

stos hasta el valor estimado del producto entremezclado. Pudiendo

decomisarse, asimismo, los ingresos y dems beneficios derivados del

producto, de sus transformaciones o de la mezcla con bienes adquiridos de

fuentes lcitas.

En otros trminos, se autoriza el decomiso en relacin con cualquier

bien que, directa o indirectamente, proceda de la comisin de los delitos a

los que se refiere la Convencin. Y, al igual, que se hiciera en ocasiones

anteriores20, se posibilita que los Estados Parte exijan a un delincuente que

demuestre el origen lcito del presunto producto del delito o de otros bienes

expuestos a decomiso, en la medida en que ello sea conforme con los

principios fundamentales de su derecho interno y con la ndole del proceso

judicial u otros procesos.

Incidiendo en esta lnea, idntica previsin contiene la Decisin

marco 2005/212/JAI del Consejo de Europa de 24 de febrero de 2005

relativa al decomiso de los productos, instrumentos y bienes relacionados

con el delito que incorpora lo que se ha denominado comiso ampliado o

potestad de decomiso ampliada que, como ha explicado GONZLEZ

CUSSAC, consiste en la confiscacin de los bienes del condenado cuyo

origen lcito no pueda acreditar y ello an cuando no guarden relacin

directa con los hechos enjuiciados21

. Esta potestad eso s, limitada a la comisin previa de determinados delitos

22 puede extenderse, si los Estados

miembros lo consideran oportuno, a los bienes adquiridos por las personas

19

Artculo 31. 20

Artculo 5.7 de la Convencin de Naciones Unidas contra el trfico ilcito

de estupefacientes y sustancias psicotrpicas y art. 12 de la Convencin de

Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional. 21

GONZLEZ CUSSAC, J. L., Decomiso y embargo de bienes, en La armonizacin del Derecho Penal espaol: una evaluacin legislativa.

Boletn de Informacin del Ministerio de Justicia, 2006, p. 16. 22

Falsificacin de moneda, blanqueo de capitales, trfico ilegal de personas,

corrupcin de menores y pornografa infantil, trfico de drogas y terrorismo;

siempre que las penas previstas oscilen entre cinco y diez aos, excepcin

hecha del blanqueo, cuya pena privativa de libertad debe tener una duracin

mnima de cuatro aos.


26

allegadas al condenado y a los bienes transferidos a una persona jurdica

sobre la que ste tenga un control efectivo o reciba una parte considerable de

los ingresos de la persona jurdica.

De lo que se lleva expuesto puede inferirse que los esfuerzos de la

comunidad internacional para combatir algunas manifestaciones de la

delincuencia se centran prioritariamente en la privacin de todos los

productos o ganancias que pueda reportar, al menos, la comisin de

determinados delitos. Y, sin duda ejemplifica a la perfeccin este nuevo

enfoque la Convencin de Naciones Unidas contra la Corrupcin. Ello es as

por cuanto que posibilita, de un lado, la incriminacin de los delito de

blanqueo o lavado de capitales y de enriquecimiento ilcito vinculados a la

realizacin de actos que puedan considerarse de corrupcin aunque a veces y, como tendremos ocasin de ver, puede producirse entre ellos un evidente

solapamiento y, de otro, establece la facultad de decomisar todos aquellos bienes respecto de los cuales no pueda demostrarse la licitud de su origen. A

pesar de las interesantes cuestiones que unos y otros aspectos suscitan, en lo

que sigue, nicamente van a ser abordadas aquellas atinentes a la sancin

penal de la obtencin de un patrimonio desproporcionado e injustificado por

parte de quien ejerce funciones pblicas porque, de otro modo, se vera

desbordado el objetivo inicialmente propuesto.


27

III.- EL DELITO DE ENRIQUECIMIENTO ILICITO DE

FUNCIONARIOS O SERVIDORES PBLICOS

1. CONSIDERACIONES CONSTITUCIONALES

Pocas figuras han sido objeto de tan viva polmica como la que se

comenta y escasas son tambin las ocasiones en las que la constitucionalidad

de un precepto se ha visto tan cuestionada. El motivo de tanta controversia

no es otro que la propia definicin de enriquecimiento ilcito que se extrae de

los convenios internacionales a los que se acaba de hacer referencia y que,

lgicamente, tiene reflejo en los distintos textos punitivos que incriminan tal

conducta. Y, no puede ser otra manera si tomamos en consideracin que lo

que se entiende por enriquecimiento ilcito es la obtencin de un incremento

patrimonial por parte de un funcionario o servidor pblico que no guarda

proporcin respecto de sus ingresos legtimos y respecto del que no ofrece

una justificacin razonable sobre su procedencia. Como afirma,

HERNNDEZ BASUALTO, lo que encierra el concepto mismo de enriquecimiento ilcito es la sospecha en general razonable de que un enriquecimiento que no puede explicarse a partir de las actividades

conocidas del sujeto debe provenir de una actividad delictiva23.

As las cosas, han sido muchos los autores que han expresado serias

dudas acerca de la compatibilidad de esta figura con principios

constitucionalmente reconocidos; si bien, tampoco ha faltado quien, eso s,

con argumentos ms endebles, defienda la constitucionalidad de tales

preceptos. De unas y otros paso a ocuparme resumidamente a continuacin.

1.1. Argumentos a favor de la posible inconstitucionalidad del delito de

enriquecimiento ilcito. Garantas y principios afectados

Las dudas acerca de la constitucionalidad de la tipificacin del

delito de enriquecimiento ilcito se advirtieron ya durante la tramitacin

23

HERNNDEZ BASUALTO, H., Notas crticas sobre la introduccin del delito de enriquecimiento ilcito de funcionarios en el Derecho penal

chileno, en Derecho penal y Criminologa como fundamento de la poltica criminal. Estudios en homenaje al Prof. A. Serrano Gmez. V.V.A.A.

Madrid, 2006, p. 794.


28

parlamentaria de la ley argentina 16.648 (Boletn Oficial, 18 de noviembre

de 1964), una de las primeras ocasiones en que se sanciona esta conducta24

.

Y, si ya entonces no fueron disipadas, tampoco ha conseguido ese objetivo el

hecho de que cada vez sean ms los pases que incriminan este

comportamiento, e incluso, algunos Tribunales se hayan manifestado

expresamente al respecto25

. Es ms, ni siquiera se logra tal propsito por el

hecho de que la Constitucin Poltica de determinados pases incluya una

referencia expresa a este delito pretendiendo, de este modo, dar una

apariencia de constitucionalidad a un precepto que, a decir de un importante

sector doctrinal, conculca derechos fundamentales26

.

24

Puede verse las diversas posturas mantenidas en aquel entonces en

COLOMBO, M. L., y IPOHORSKI LENKIEWICZ, J. M., Evolucin legislativa reciente y anlisis de la figura penal en el derecho comparado, en V.V.A.A., coord. por G. A. BRUZZONE y H. GULLCO, Teora y prctica

del delito de enriquecimiento ilcito de funcionario pblico. Buenos Aires,

2005, p. 92 y ss.; CONTI, N. J., y SAUMELL, M. F., Las figuras del

enriquecimiento ilcito. Rosario, Argentina, 2007, p. 58 y ss.; INCHAUSTI,

M. A., Enriquecimiento ilcito de funcionarios. Buenos Aires, 2001, p. 27 y

ss.y SANCINETTI, M. A., Delito de enriquecimiento ilcito de funcionario

pblico: un tipo violatorio del Estado de Derecho. Buenos Aires, 1994, p. 23

y ss. 25

A modo de ejemplo, pueden citarse la Sentencia de la Cmara Nacional de

Casacin Penal argentina de 8 de mayo de 2000 o las sentencias C- 127/93,

de 39 de marzo y C-319/96, de 18 de julio de la Corte Constitucional de

Colombia. 26

En efecto, la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos hace

una mencin expresa a esta infraccin al disponer que las leyes

determinarn los casos y las circunstancias en los que se deba sancionar

penalmente por causa de enriquecimiento ilcito a los servidos pblicos que

durante el tiempo de su encargo, o por motivos del mismo, por si o por

interpsita persona, aumenten substancialmente su patrimonio, adquieran

bienes o se conduzcan como dueos sobre ellos, cuya procedencia lcita no

pudiesen justificar. Las leyes penales sancionarn con el decomiso y la

privacin de la propiedad de dichos bienes, adems de las otras penas que

correspondan. Y, de igual modo, se alude a esta conducta en el art. 233 de la

Constitucin Poltica de Honduras al afirmar que se presume

enriquecimiento ilcito, cuando el aumento del capital del funcionario o

empleado pblico desde la fecha en que haya tomado posesin de su cargo,

hasta aquella en que haya cesado en sus funciones, fuere notablemente

superior al que normalmente hubiere podido obtener en virtud de los

sueldos y emolumentos que haya percibido legalmente, y de los incrementos

de su capital o de sus ingresos por cualquier otra causa lcita. Igualmente se


29

1.1.1. El delito de enriquecimiento ilcito y la presuncin de inocencia

Realmente se hace difcil justificar que la conducta descrita en los

trminos que acabamos de ver no contradice el principio de presuncin de

inocencia al suponer una inversin de la carga de la prueba. Es precisamente,

este entendimiento lo que llev a la Sala Constitucional de la Corte Suprema

de Costa Rica a declarar la inconstitucionalidad de los apartados a) y c) del

artculo 26 de la Ley n 6872 de 17 de junio de 1983, sobre el

enriquecimiento ilcito de los servidores pblicos27

, en su sentencia n 1707-

95, de 28 de marzo de 1995. Afirma el Tribunal que lo all dispuesto

impone al funcionario pblico de que se trate, el deber de demostrar el

presumir enriquecimiento ilcito cuando el servidor pblico no autorizare

la investigacin de sus depsitos bancarios o negocios en el pas o en el

extranjero. Para determinar el aumento a que se refiere el prrafo primero

de este artculo, se considerarn en conjunto el capital y los ingresos del

funcionario o empleado, el de su cnyuge y el de sus hijos. La declaracin

de bienes de los funcionarios y empleados pblicos se har de conformidad

con la ley. Cuando fuere absuelto el servidor pblico tendr derecho a

reasumir su cargo. El artculo 34 de la Constitucin Poltica de Colombia

tambin se refiere a esta conducta al establecer que se declarar extinguido

el dominio sobre los bienes adquiridos mediante enriquecimiento ilcito, en

prejuicio del Tesoro Pblico o con grave deterioro de la moral social.

Tambin han querido ver un fundamento constitucional en Argentina, donde

el prrafo 5 del artculo 36 dispone que atentar asimismo contra el sistema

democrtico quien incurriere en grave delito doloso contra el Estado que

conlleve enriquecimiento, quedando inhabilitado por el tiempo que las leyes

determinen para ocupar cargos o empleos pblicos. 27

De conformidad con los mismos, se dispona que incurrirn en el delito de

enriquecimiento ilcito y sern sancionados con prisin de seis meses a seis

aos, los servidores pblicos que en el ejercicio de su cargo pblico, o

dentro del ao siguiente a la cesacin de su relacin de servicio:

a) adquieran bienes de cualquier ndole o naturaleza, sin poder probar el origen lcito de los recursos de que han dispuesto para tal

efecto, excepcin hecha de su salario o de las sumas que

legalmente puedan devengar.

b) c) se enriquezcan de cualquier modo como consecuencia exclusiva del

cargo sin acreditar la licitud de su aumento de fortuna y la

verosimilitud de las fuentes de recursos invocadas.


30

origen del aumento en su patrimonio, que exceda el monto de su salario o las

sumas que legalmente pueda devengar, invirtiendo el tipo penal de manera

evidente la carga de la prueba en contra del encausado violando con ello de

modo flagrante, el principio de inocencia en los trminos prescritos por el

artculo 39 constitucional, concernindole al rgano acusador la

demostracin de la procedencia ilcita del patrimonio del servidor pblico.

De este modo, no es siquiera posible pensar en alguna interpretacin de la

norma que permita al juez penal su aplicacin sin la lesin de los derechos

fundamentales del imputado y consecuencia de ello es, pues, la declaracin

de inconstitucionalidad.

Como queda perfectamente plasmado en el prrafo que se ha

reproducido, la sancin penal de un incremento patrimonial no justificado

por parte del funcionario pblico parece partir de la presuncin de la ilcita

procedencia del incremento patrimonial correspondindole al acusado

desvirtuar tal sospecha. Pero ni siquiera, como ha advertido SANCINETTI,

dicha inversin sirve para probar el delito cuya comisin se sospecha, sino

que, yendo ms lejos, se prescinde de determinar cul es el hecho concreto

que se le atribuye al servidor pblico y que, lgicamente, no puede estar

constituido por el mero enriquecimiento28

.

No es este, sin embargo, el entendimiento mantenido por la Cmara

Nacional de Casacin Penal argentina que, en su sentencia de 8 de mayo de

2000 (Causa Pico), afirma que el precepto cuestionado no supone una inversin de la carga de la prueba por cuanto que es el Estado el que tiene que acreditar el aumento apreciable y no justificado del patrimonio del

funcionario o empleado, ya que para provocar la apertura de la instruccin

formal, y con mayor razn, para intimar debidamente el hecho al imputado

en declaracin indagatoria, el representante del Ministerio Fiscal y el juez

instructor debern contar con elementos de conviccin objetivos e

independientes de la intervencin subjetiva del encausado que demuestren,

con el grado de probabilidad propio de esa etapa del proceso, un apreciable

incremento patrimonial sin justa causa aparente, que exceda crecidamente las

posibilidades emergentes de los ingresos normales del funcionario o

empleado.

28

SANCINETTI, M. A. Delito op. cit., 1994, p. 27. En idntico sentido, CRDENAS RIOSECO, R. F., Enriquecimiento, op. cit., p. 119 y ss.; CONTI, N. J. y SAUMELL, M. F., Las figuras, op. cit., p. 70; HERNNDEZ BASUALTO, H., Notas, op. cit., p. 794; MIKKELSEN-LTH, J. F., p. 59; SABOGAL QUINTERO, M. y SNCHEZ MONTOYA,

L. A., El enriquecimiento ilcito y la extincin de dominio en Colombia.

Santa F de Bogot, 1997, p. 21.


31

En una ocasin ms reciente, el Tribunal Oral en lo Criminal

Federal, en la importante sentencia de 31 de mayo de 2004 (Caso

Alzogaray), reproduce este razonamiento al mantener que no se trata de castigar sobre la base de una presuncin de la ley, se castiga en realidad por

el hecho cierto, comprobado y por lo tanto no presunto de que el funcionario

se ha enriquecido durante el ejercicio de la funcin pblica y no demostrado

que lo haya sido lcitamente (obligacin que el poder jurisdiccional puede

imponer vlidamente a los servidores pblicos), no puede haber sido de otra

manera que con motivo de la funcin. Lo que le lleva a concluir que no se presume un enriquecimiento ilcito, sino que se comprueba si se enriqueci

durante la funcin pblica, y frente a ello surge la obligacin de justificar.

No se lesiona el principio de inocencia, ya que no se presume nada, sino que est probado que hay un incremento patrimonial y que no fue

justificado.

Y, en parecidos trminos se ha pronunciado la Corte Constitucional

colombiana en la sentencia C-319/96 al considerar que no supone la

inversin de la carga de la prueba porque el Estado debe demostrar que el

enriquecimiento es real e injustificado adems, de probar que ha tenido lugar

por razn del cargo. As pues, una vez establecida la diferencia real y su no justificacin, opera el fenmeno de la adecuacin tpica que va a permitir el

desarrollo del proceso en sus etapas sumarial y de juicio. Es entonces la falta

de justificacin el elemento determinante para dar origen a la investigacin

y, por tanto, la explicacin que brinde el sindicado del delito, no es otra cosa

que el ejercicio de su derecho a la defensa frente a las imputaciones que le

haga el Estado en ejercicio de su funcin investigativa. De este modo, y siempre segn el criterio mantenido es este fallo, no se trata pues de establecer una presuncin de ilicitud sobre todo incremento sino de presumir

no justificado todo aquel incremento desproporcionado que carezca de

explicacin razonable de tipo financiero, contable y, por supuesto, legal.

1.1.2. El delito de enriquecimiento ilcito y el derecho a la no

autoincriminacin

Con ser importante, la afeccin que la tipificacin de la figura

objeto de examen supone para el derecho a la presuncin de inocencia no es,

sin embargo, la nica objecin que se ha advertido. En efecto, a ella se le une

la repercusin, no menor, que puede tener en el derecho a no declarar contra

s mismo o a no confesarse culpable y, ms concretamente, al derecho a

permanecer en silencio. Como han puesto de manifiesto CONTI y


32

SAUMELL, se coloca al acusado en la nada fcil situacin de decidir si

justifica la lcita procedencia de sus bienes porque su silencio merece una sancin penal o confiesa la comisin de un delito que tambin ha de desencadenar consecuencias penales. Ante esta situacin, cabe concluir que

el reo deviene obligado a colaborar en la investigacin en su contra con lo

que resulta vulnerado el principio de no autoincrimacin que, adems de ser

una garanta del ciudadano, constituye un lmite a la actuacin penal del

Estado29

.

Muy distinta es, no obstante, la opinin mantenida por el Tribunal

Oral en lo Criminal Federal de Argentina, que, en la ya citada sentencia de

31 de mayo de 2004 mantuvo que tal conclusin no es obligada. Antes al

contrario, ya que cuando el juez pregunta por el enriquecimiento ilcito ya debe contar con elementos independientes y objetivos, demostrativos de un

apreciable (desproporcionado) incremento del patrimonio el que, pese a las

pesquisas objetivas (peritajes contables, estudio de la documentacin, etc.),

no encuentra justificacin en los ingresos que el funcionario deba tener. Esta

intimacin es un acto de defensa, y no el elemento del tipo penal

debidamente requerido, y lo que se debe valorar negativamente, en su contra, no es el silencio, sino aquellos datos objetivos demostrativos de su

incremento patrimonial sin razn alguna. Y, en idntico sentido se ha pronunciado CREUS, al entender que tal derecho no resulta vulnerado por

cuanto que lo que sita al funcionario en la tesitura de confesar un delito o

soportar las consecuencias penales que lleva aparejada la comisin del delito

de enriquecimiento ilcito no es la ley, sino la conducta ilcita del sujeto30

.

Desde otra perspectiva, pero ntimamente relacionada con el

principio constitucional que se acaba de examinar, PINTO LEN denuncia

la paradoja que supone que el derecho constitucional a permanecer en

silencio se interprete como una falta de demostracin de la legitimidad del

origen de los bienes y que, en consecuencia, el ejercicio de tal derecho se

traduzca necesariamente en una accin tpica31

. Lo que de innovador tiene su

razonamiento es la conexin que efecta con relacin al principio in dubio

pro reo. Para el citado autor, existiendo la duda acerca de la procedencia de

29

CONTI, N. J., y SAUMELL, M. F., Las figuras op. cit., p. 73 y 74. En idntico sentido, HERNNDEZ BASUALTO, H., Notas, op. cit., p. 797. 30

CREUS, C. Delitos contra la Administracin Pblica. Buenos Aires,

1981, parg. 784; de la misma opinin, CRDENAS RIOSECO, R. F.,

Enriquecimiento, op. cit., p. 128 y ss. 31

PINTO LEN, I., El enriquecimiento ilcito. Tesis de Licenciatura.

Universidad Panamericana. Mxico, 2000, p. 45.


33

los bienes, y no pudiendo acreditarse el origen ilcito de los mismos, la

vigencia de este principio obligara a resolver en todo caso a favor del

funcionario silente, pero lejos de ello, se aprecia que hay un enriquecimiento

ilcito32

y, por tanto, se considera que quien as procede es merecedor de una

sancin penal33

que, aunque posteriormente tendr ocasin de referirme a

ello, conviene adelantar aqu, dista de ser leve.

1.1.3. El delito de enriquecimiento ilcito y el principio de legalidad

Finalmente, las dudas sobre la constitucionalidad de este delito

giran en torno al denominado por VIVES ANTN principio de principios

por considerar que se trata de una suerte de expresin concentrada de las exigencias constitucionales 34 ; me refiero, claro est, al principio de legalidad. Ahora bien, es preciso advertir que la incidencia en el mismo va a

estar condicionada por la concreta frmula legislativa empleada en cada uno

de los ordenamientos penales en los que se da cabida a un precepto de estas

caractersticas por lo que, entiendo preferible postergar el anlisis de estas

cuestiones a su lugar oportuno y, ms concretamente, all donde se aborden

los aspectos relativos a la descripcin de la conducta tpica.

No obstante y con carcter general se ha sealado que este delito

vulnera las exigencias derivadas del principio de legalidad y, ms

concretamente, el mandato de taxatividad al no definir de forma determinada

y clara la conducta prohibida35

; es ms, se le reprocha y ello permite dudar que se haya respetado la vigencia del principio del hecho que no se castigue una accin o una omisin, sino el hecho tan poco preciso de

enriquecerse36

. En palabras de CONTI y SAUMELL, lejos de describir una

32

PINTO LEN, I., El enriquecimiento, op. cit., p. 49. 33

En este sentido ha afirmado FERREIRA DELGADO, que la abstencin

por parte del funcionario debe ser interpretada como la aceptacin de la

carencia de justa causa del incremento patrimonial obtenido. FERREIRA

DELGADO, F. J., Delitos contra la Administracin Pblica, 2 Ed. Bogot,

1985, p. 121. 34

VIVES ANTN, T. S., Principio penales y dogmtica penal, en Estudios sobre el Cdigo penal de 1995.Consejo General del Poder Judicial.

Madrid, 1996, p. 39 y ss. 35

CRDENAS RIOSECO, R. F., Enriquecimiento ilcito. Mxico, 2004, p.

113. 36

CRDENAS RIOSECO, R. F., Enriquecimiento, op. cit., p. 114 y ss.; MIKKELSEN-LTH, J. F., Enriquecimiento ilcito. Buenos Aires, 2001, p.


34

conducta concreta, se imputa un estado patrimonial cuestionable que genera

sospecha de culpabilidad37

; pero, como advierte HERNNDEZ

BASUALTO, no una sospecha sobre un delito concreto, sino que lo que se

presume es la cualidad de delincuente del sujeto, lo que constituye un

abandono de un derecho penal de acto38

.

Ello, unido a la inclusin de trminos pendientes de valoracin,

remite a una cuestin que, desde luego, resulta improcedente tratar aqu pero

que, por su importancia, me limito a dejar apuntada. Me refiero a que el

empleo de descripciones tpicas vagas, imprecisas o demasiado amplias

supone delegar en el juez la nada desdeable funcin de que sea l y no el legislador quien decida los contornos de lo penalmente relevante. Ni que decir tiene que con tal proceder se imposibilita la consecucin de la certeza

jurdica que el principio de legalidad est llamado a garantizar. Pero es que,

adems, afecta al fundamento poltico del mismo por cuanto que repercute

claramente en el principio de separacin de poderes. Por si ello no fuera

suficiente para mostrar un considerable recelo, baste pensar que esta

problemtica nos remite a otra de no menor envergadura y, hasta ahora, no

bien resuelta, cual es el tratamiento que deben recibir las variaciones

jurisprudenciales y su posible aplicacin retroactiva39

.

1.2. Argumentos a favor de la constitucionalidad del delito de

enriquecimiento ilcito

Hasta aqu han sido expuestos los principales argumentos y

contraargumentos que se han esgrimido en relacin con la posible

inconstitucionalidad de este delito. Falta ahora por ver la principal razn que

alegan quienes se muestran partidarios de la compatibilidad del mismo con

las exigencias constitucionales y que gira en torno a la especial posicin en

la que se encuentra el funcionario pblico. En consonancia con este

postulado, el empleado pblico, por el mero hecho de serlo, se ve impelido a

59 y DAZ ARANDA, E., Enriquecimiento ilcito de servidores pblicos.

Disponible en http://www.bibliojuridica.org/libros/4/1724/13.pdf. 37

CONTI, N. J., y SAUMELL, M. F., Las figuras op. cit., p. 69. 38

HERNNDEZ BASUALTO, H, Notas, op. cit., p. 800. 39

Todas las cuestiones que hasta aqu han sido meramente esbozadas han

sido tratadas en VIDALES RODRGUEZ, C., La eficacia retroactiva de las

variaciones jurisprudenciales. Valencia, 2001.


35

asumir algunas obligaciones; entre ellas, la de dar cuenta de los bienes que

obtiene.

Ilustrativas de esta posicin son las palabras de ANGELINI, quien

manifiesta, en relacin con el ordenamiento argentino, que la intervencin

del Derecho penal servira para garantizar el cumplimiento de este deber. En

otros trminos, la especial posicin del servidor pblico frente a la sociedad

vendra a justificar una limitacin de sus garantas constitucionales,

impuesta, a su vez, por la propia Constitucin Poltica argentina que, en su

artculo 36 considera un delito contra el sistema democrtico la comisin de

un delito grave y doloso contra el Estado que conlleve un enriquecimiento;

es ms, el precepto citado impone al Congreso la obligacin de sancionar

una ley sobre tica pblica para el ejercicio de tal funcin. De ah que la

restriccin operada deba entenderse como la respuesta a la necesaria

armonizacin entre todos los intereses en juego40

.

Siguiendo con la opinin expuesta por el citado autor, reconoce que

se parte de un estado de sospecha previo, mas no por ello ha de ser

inconstitucional ya que todo proceso judicial se inicia con una presuncin, una hiptesis delictiva, sin que ello comprometa la situacin de inocencia de

que goza el sospechado. Y en nuestro caso el estado de sospecha est

conformado por la desproporcin que existe entre los ingresos que nutren la

economa del funcionario y la riqueza que lo rode, y es la circunstancia que

genera el deber de justificar, esto es, el deber de demostrar la gnesis lcita

del mismo, como imperativo legal de raz constitucional41.

Esta idea subyace, asimismo, en el pronunciamiento aludido de 31

de mayo de 2004 del Tribunal Oral en lo Criminal Federal argentino que,

con cita en los artculos 12242

y 20943

de la Constitucin Poltica, concluye

40

ANGELINI, L. M., Comentario sobre el delito de enriquecimiento ilcito.

Disponible en

http://www.terragnijurista.com.ar/doctrina/comentarioilicito.htm. En este

sentido, se pronuncia MANFRONI, para quien los funcionarios pblicos

estn en situaciones especiales que demandan mayores exigencias que el

resto de ciudadanos. MANFRONI, C.A., La Convencin, op. cit., p. 149. 41

ANGELINI, L. M., Comentario op. cit. 42

Artculo 122. No habr empleo pblico que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carcter remunerado se requiere

que estn contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos

en el presupuesto correspondiente.


36

que no se vulnera la presuncin de inocencia, sino que se trata de una justificacin de sus actos frente a las imputaciones debidamente formuladas

por el Estado en su contra, para que en desarrollo del art. 29 CE44

, tenga la

oportunidad de explicar su conducta. El artculo bajo examen consagra

entonces un deber especfico y concreto de transparencia en el manejo de los

Ningn servidor pblico entrar a ejercer su cargo sin prestar juramento de

cumplir y defender la Constitucin y desempear los deberes que le

incumben.

Antes de tomar posesin del cargo, al retirarse del mismo o cuando autoridad

competente se lo solicite deber declarar, bajo juramento, el monto de sus

bienes y rentas.

Dicha declaracin slo podr ser utilizada para los fines y propsitos de la

aplicacin de las normas del servidor pblico.

Sin perjuicio de las dems sanciones que establezca la ley, el servidor

pblico que sea condenado por delitos contra el patrimonio del Estado,

quedar inhabilitado para el desempeo de funciones pblicas. 43

Artculo 209. La funcin administrativa esta al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad,

moralidad, eficacia, economa, celeridad, imparcialidad y publicidad,

mediante la descentralizacin, la delegacin y la desconcentracin de

funciones.

Las autoridades administrativas deben coordinar sus actuaciones para el

adecuado cumplimiento de los fines del Estado. La administracin pblica,

en todos sus rdenes, tendr un control interno que se ejercer en los

trminos que seale la ley. 44

Artculo 29. El debido proceso se aplicar a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas.

Nadie podr ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le

imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de

las formas propias de cada juicio.

En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se

aplicar de

preferencia a la restrictiva o desfavorable.

Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado

judicialmente culpable. Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la

asistencia de un abogado escogido por el, o de oficio, durante la

investigacin y el juzgamiento; a un debido proceso publico sin dilaciones

injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su

contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces

por el mismo hecho.

Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violacin del debido

proceso.


37

bienes pblicos por parte de los servidores pblicos, que en nada contraviene

el debido proceso ni ningn otro derecho consagrado en la Constitucin

Poltica.

A la vista de este razonamiento BRUZZONE y GULLGO se

preguntan si la restriccin que el tipo supone a las formas del debido proceso

debe ser voluntariamente aceptada al tomar posesin del cargo. Y, tal

interrogante les lleva a enlazar con otra cuestin de ms amplio alcance, cual

es si los derechos fundamentales son renunciables por parte de su titular. La

respuesta que los propios autores brindan es que resulta altamente dudoso

que por el mero hecho de ingresar en la funcin pblica se renuncie al

derecho a la presuncin de inocencia45

. En este sentido se ha pronunciado

CASTRO46

, para quien la especial posicin de deber en la que se hallan los

empleados pblicos, no les convierte en sujetos al margen de las garantas

individuales y, mucho menos puede admitirse que esta excepcionalidad se

extienda a terceras personas que no gozan de tal cualidad y que, sin embargo,

pueden verse sometidas a idnticas consecuencias penales47

.

____________

Como puede verse, quedan reflejadas dos posturas antagnicas y

difciles de conciliar, a las que, sin embargo, no les falta parte de razn. Sin

nimo de mediar en tan ardua polmica, es preciso reconocer que los

servidores pblicos se encuentran en una especial posicin48

y, no menos

cierto es que los derechos fundamentales son susceptibles de limitarse.

45

BRUZZONE, G. A. y GULLCO, H., Acerca de la controvertida adecuacin constitucional del tipo penal de enriquecimiento ilcito del

funcionario pblico, en Teora y prctica del delito de enriquecimiento ilcito de funcionario pblico. V.V.A.A., Coord. G. A. BRUZZONE y H.

GULLCO. Buenos Aires, 2005, p. 17 y ss. 46

CASTRO, J. C., El enriquecimiento ilcito de los funcionarios pblicos.

Disponible en http://www.terragnijurista.com.ar/doctrina/ilicito.htm. 47

En efecto, pinsese que las penas previstas para la realizacin de esta

conducta pueden extenderse a las personas interpuestas que no tienen por

qu ostentar la condicin de funcionario pblico. 48

Sobre las mismas puede verse GARCA MACHO, R., Las relaciones de

especial sujecin en la Constitucin espaola. Valencia, 1992; y LPEZ

BENTEZ, M., Naturaleza y presupuestos constitucionales de las relaciones

especiales de sujecin. Madrid, 1994.


38

Ahora bien, aceptando ambas premisas, no puede dejar de admitirse que

cualquier restriccin operada en este mbito justificada o no por la condicin del sujeto ha de estar sometida, a su vez, a ciertos lmites, fundamentalmente aquellos que impone las exigencias derivadas del

principio de proporcionalidad49

porque, de no ser as, se corre el riesgo de

operar ms que una limitacin, un autntico vaciado de contenido50

.

De este modo, y por cuanto se refiere al delito que nos ocupa,

conviene tener presente que lo que se castiga aunque tampoco se trata de una cuestin pacfica, como tendremos ocasin de ver es el enriquecimiento ilcito, mereciendo tal consideracin aquel cuyo origen

lcito no puede ser justificado por parte del funcionario. Es decir, no se parte,

a diferencia de otros supuestos en los que se ha cuestionado la inversin

probatoria, de que quede absolutamente acreditada la comisin de un hecho

concreto constitutivo de una infraccin penal; sino que, en este caso, lo nico

que se prueba y que, no olvidemos, justifica la imposicin de una pena, es

que el patrimonio del sujeto ha experimentado un incremento y que quien lo

ha obtenido no ofrece explicacin alguna acerca de su origen lcito.

Tenemos por tanto, que la posible vulneracin de derechos

fundamentales no va encaminada a la investigacin y represin de la

comisin de un delito en cuyo caso procedera determinar si se han respetado las aludidas exigencias , sino que tales derechos se cercenan para imponer una pena a lo que, en principio, es una conducta valorativamente

49

Sobre la incidencia del mencionado principio en el Derecho penal, puede

verse, CUERDA ARNAU, M. L., Aproximacin al principio de proporcionalidad en Derecho penal, en Estudios Jurdicos en memoria del Prof. Dr. D. J. R. Casab Ruiz. Vol. I. Valencia, 1997; DE LA MATA

BARRANCO, N. J., El principio de proporcionalidad penal. Valencia,

2007; y LASCURAN SNCHEZ, J. A., La proporcionalidad de la norma penal, en Cuadernos de Derecho Pblico, n 5, 1998. 50

Precisamente, en relacin con el derecho a la presuncin de inocencia,

ASENCIO MELLADO, seala tres requisitos de necesariamente deben

observarse. As, en primer lugar, ha de haber una sospecha cuya intensidad

debe ser mayor cuanto ms compleja sea la medida restrictiva a adoptar; en

segundo lugar, debe ser imprescindible la limitacin a los fines de la

investigacin, es decir, no debe existir una medida menos gravosa para

obtener el resultado; y, por ltimo, el recorte operado en el derecho

fundamental debe guardar una proporcin con la gravedad de los hechos

indagados y con la pena que, en su caso, le corresponda. ASENCIO

MELLADO, J. M., Prueba prohibida y prueba preconstituida. Madrid,

1989, p. 80.


39

neutra. En efecto, innecesario debera ser tener que advertir que el simple

hecho de enriquecerse no constituye ilcito alguno. Lo que, en cambio, s

merece un reproche penal es hacerlo empleando para ello determinados

medios o, como pudiera acontecer aqu, obtener la referida ventaja

patrimonial a travs de la previa comisin de un delito que, adems, segn

entiendo, ha de quedar circunscrito a los que afectan al buen funcionamiento

de la Administracin Pblica51

. Y, es precisamente este hecho el que queda

sin acreditar y del que el beneficio patrimonial constituir, a lo sumo, un

indicio de su comisin; indicio que, en mi opinin, por s slo, tampoco

bastara para enervar la mencionada presuncin.

En cualquier caso el debate, lejos de cerrarse y aceptando el riesgo que entraa todo pronstico lleva camino de enconarse. En esta direccin apunta el hecho de que est creciendo el nmero de pases que incluyen esta

figura en su legislacin penal y, de la misma forma, son cada vez ms

quienes, con slidos argumentos, cuestionan o critican abiertamente la

conveniencia poltico-criminal de la misma por las sombras de

inconstitucionalidad que sobre ella se ciernen. Poco es lo que, desde esta

perspectiva, puedo aadir; por ello considero de mayor utilidad efectuar un

anlisis jurdico-dogmtico que permita ver las dificultades que ha de

arrostrar la aplicacin prctica de un precepto de estas caractersticas.

2. BIEN JURIDICO PROTEGIDO: LA JUSTIFICACIN DE LA

INTERVENCIN PUNITIVA

Todos los pases que han decidido incluir el delito de

enriquecimiento ilcito en el catlogo de conductas penalmente relevantes, lo

hacen con el indisimulado propsito de sortear las dificultades probatorias

que suelen encerrar la comisin de los delitos cometidos por los servidores

pblicos en el ejercicio de sus funciones52

. A ello se le une, como ha

51

Con la nica excepcin del delito de enriquecimiento ilcito de particulares

que contempla la legislacin penal colombiana. 52

Al respecto, seala que SOLER confiesa que su tipificacin responde a la

necesidad de salvar la gran dificultad que supone probar hechos concretos


40

advertido SANCINETTI que genera una considerable alarma social el hecho

de que los funcionarios pblicos se enriquezcan durante el ejercicio de sus

cargos y no pueda probarse la comisin del delito53

.

Que es este, y no otro, el fundamento de tan cuestionada figura se

admite expresamente y sin ambages en Mxico. En efecto, en el informe que

present ese pas a la Organizacin de Estados Americanos puede leerse que

dicho delito se utiliza como un instrumento adicional por el gobierno mexicano para sancionar a los servidores pblicos que aumenten

desproporcionadamente y sin justificacin legal alguna su patrimonio y cuyo

incremento pudo ser consecuencia de algn otro acto de corrupcin

tipificado como delito que no hubiere sido posible probar debidamente. Y, parecidas razones se invocan en relacin con la legislacin penal

colombiana, pues como reconoce CAMARGO, la subsidiariedad del delito de enriquecimiento ilcito de servidores pblicos se pone en marcha para

impedir que, por falta de demostracin de uno o varios de los tipos de delitos

contra la Administracin pblica, estos reatos queden en la impunidad54; o peruana, respecto de la que NAKAZAKI SERVIGON afirma que esta figura delictiva surgi para evitar que delitos contra la administracin

pblica que cometan funcionarios o servidores pblicos queden en la

impunidad por problemas de probanza55.

Se opta, de este modo, por una tcnica de facilitacin de pruebas,

que ha sido constante en la legislacin sobre terrorismo y crimen organizado;

si bien, se separa de aqullas en que mientras que para hacer frente a esas

graves manifestaciones de la delincuencia se ha optado generalmente por un

adelantamiento de la barrera punitiva56

, en esta ocasin, sin embargo, se

cometidos por funcionarios. SOLER, S. Proyecto de Cdigo Penal. Buenos

Aires, 1960. 53

SANCINETTI, M. A., El delito, op. cit., p. 17 y 18; en idntico sentido, CONTI, N. J. y SAUMELL, M. F., Las figuras, op. cit., p. 71. INCHAUSTI, M. A., Enriquecimiento, op. cit., p. 44. 54

CAMARGO, P. P., El delito de enriquecimiento ilcito. Bogot, 2002, p.

36. 55

NAKAZAKI SERVIGON, C. A., Problema de aplicacin del tipo penal de enriquecimiento ilcito: desconocimiento de su naturaleza subsidiaria, Ius et Praxis, Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima,

n 33, 2002, p. 191. 56

Sobre esta cuestin, puede verse, SNCHEZ GARCA DE PAZ, I., La

criminalidad organizada. Aspectos penales, procesales, administrativos y

policiales. Madrid, 2005, p.103 y ss.


41

establece una intervencin a posteriori; esto es, sancionando penalmente lo

que podramos denominar el resultado del presunto delito cometido.

Una vez determinada en estos trminos la ratio legis, a nadie se le

escapa que lo que subyace no es otra cosa que el deseo de poner fin al

fenmeno de la corrupcin. Lo que ya es ms difcil es determinar si el

castigo del delito de enriquecimiento ilcito es un delito instrumental o, por

el contrario, posee autonoma material propia; y, de ser as, habr que

precisar cul es el bien jurdico que pretende tutelarse al incriminar este

delito; y, ms concretamente, procede preguntarse si la tipificacin del

enriquecimiento ilcito va enderezada a la salvaguarda de idntico inters

que el que resulta protegido por el resto de figuras que lesionan o hacen

peligrar el correcto funcionamiento de la Administracin Pblica.

Que la Administracin Pblica es un valor merecedor, necesitado y

digno de ser protegido penalmente es algo que apenas s necesita ser

sealado; conviene matizar, no obstante, qu debe entenderse por tal. De

conformidad con lo mantenido por un sector doctrinal mayoritario, el bien

jurdico debe identificarse con el correcto desempeo de la funcin pblica

ejercido, por tanto, dentro de la legalidad; sin perjuicio, claro est, de que

dicho bien comn y genrico deba ser individualizado en relacin con cada

uno de los delitos que forman esta categora57

. Dicho esto, falta por ver si el

delito que se comenta incide en este bien jurdico categorial.

Desde luego, si de la ubicacin sistemtica de una figura ha de

extraerse alguna conclusin al respecto, en el caso que nos ocupa, pocas

dudas parecen existir puesto que el delito de enriquecimiento ilcito se sita,

o bien, junto al resto de delitos que atentan contra el mencionado bien58

, o

bien, en leyes especiales que regulan el correcto ejercicio de la Funcin

Pblica59

. De este modo, todo parece indicar que el comportamiento

57ASA BATARRITA, A., La tutela penal del correcto funcionamiento de la Administracin. Cuestiones poltico-criminales, criterios de interpretacin

y delimitacin respecto a la potestad disciplinaria, en Delitos contra la Administracin Pblica. Bilbao, 1997, p. 22; GONZLEZ CUSSAC, J. L.,

El delito de prevaricacin de autoridades y funcionarios pblicos. 2 Ed.

Valencia, 1997, p. 19 y ss.; OLAIZOLA NOGALES, I., El delito de

cohecho. Valencia, 1999, p. 87. 58

Captulo IX bis del Ttulo XI del Cdigo penal argentino, Colombia,

Chile, Ecuador, El Salvador, Mxico o Per. 59

A modo de ejemplo, puede citarse la Ley 8422 contra la corrupcin y el

enriquecimiento ilcito de la funcin pblica de Costa Rica, la Ley 2523 que

previene, tipifica y sanciona el enriquecimiento ilcito en la funcin pblica


42

penalmente relevante afecta, mediata o inmediatamente, al buen

funcionamiento de la Administracin Pblica.

Ahora bien, la cuestin se torna ms complicada cuando se atiende

a que el dao a dicho inters se produce por el mero hecho de que el

funcionario haga un uso torcido de su cargo y, por tanto, con independencia

de que del mismo derive o no un beneficio o un perjuicio econmico. Para

apercibirse de que esto es as, no hay ms que tener en cuenta que no todos

las infracciones penales susceptibles de ser cometidas por funcionarios

generan una ventaja patrimonial y no por eso deja de considerarse que

suponen un atentado e, incluso, de considerable entidad, al referido bien

jurdico. Por ello, puede concluirse sin dificultad que la apreciacin de un

dao a la Administracin Pblica no tiene por qu ir, en todo caso,

condicionada a la obtencin de un provecho por parte del funcionario, de la

misma manera que no tiene por qu conllevar necesariamente un perjuicio

econmico para el Estado.

En otros supuestos, en cambio, el nimo de lucro es consustancial a

la existencia del delito. Pero, en tal caso, conviene tener presente que la

lesin o puesta en peligro de dicho bien se produce en un momento anterior a

la obtencin de los ingresos generados por su comisin y, en consecuencia,

la sancin penal del mero enriquecimiento nada aade a la lesin sufrida. Es

ms, desde esta perspectiva, no parece que pueda dejar de afirmarse que la

tipificacin del delito de enriquecimiento ilcito supone hacer intervenir al

Derecho penal en un momento que, hasta ahora, careca de relevancia a estos

efectos, cual es el agotamiento del delito. Y si esa decisin poltico-criminal

resulta cuestionable, mucho ms puede serlo cuando la nica causa que la

justifica se ampara en razones puramente utilitaristas.

Cierto es que resulta absolutamente reprochable el hecho de que un

funcionario pblico se enriquezca a travs de la comisin de delitos en el

ejercicio de su cargo o en el desarrollo de la funcin pblica y, ms an que

haga ostentacin pblica del patrimonio as obtenido; pero no es menos

verdad que ese repudio puede llevar a una confusin, ms propia de otras

pocas, entre Derecho y moral. Parece, de este modo, asistir la razn a

CAMARGO cuando apunta que establecer por la va penal que una persona que no ha sido sentenciada ni puesta en interdiccin de sus derechos civiles,

sus dineros son mal habidos, no pasa de ser un temerario juicio moral, pero

nunca ser una transgresin de la ley penal en estricto Derecho penal60.

y el trfico de influencias en Paraguay o la Ley contra la corrupcin de

Venezuela. 60

CAMARGO, P. P., El delito, op. cit., p. 97.


43

Y, precisamente, esta afirmacin enlaza con la segunda cuestin que

debe ser tratada. Como ha quedado dicho, la referencia al buen

funcionamiento de la Administracin Pblica constituye una categora

sistemtica o, si se quiere, un criterio que sirve para agrupar una serie de

delitos cuyo bien jurdico deber ser precisado en cada caso; y, esto ha de

hacerse en funcin del aspecto concreto de ese correcto funcionamiento de la

misma que quiera protegerse. Pues bien, es ah donde estriban las mayores

dificultades en relacin con el delito que se comenta.

Como sealan CONTI y SAUMELL, se ha ido abriendo paso la

idea de que lo que se protege es la imagen de transparencia, gratuidad y

probidad de la Administracin pblica61

. Y, en este sentido, se ha dicho que

el propsito protector apunta a preservar la tica d

El delito de enriquecimiento ilícito

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