El Derecho económico es el conjunto de principios y de normas de diversas jerarquías, sustancialmente de Derecho público, que inscritas en un orden público económico plasmado en la carta fundamental, facultan al Estado para planear indicativa o imperativamente el desarrollo económico y social de un país y regular la cooperación humana en las actividades de creación, distribución, cambio y consumo de la riqueza generada por el sistema económico.

Se define como el papel que tiene el Derecho (entendido en este caso como sistema jurídico) en la regulación de la actividad económica. Este marco legal que establece las "reglas del juego" neutrales para los actores económicos1 abarca las transacciones bursátiles, la auditoría de negocios, las leyes referentes a la economía (como las leyes monetarias, por ejemplo), y en general todas las actividades comerciales y de funcionamiento de los mercados. Se observa entonces hasta qué punto los campos de la economía y el Derecho están íntimamente ligados y mantienen una interacción constante entre sí. Asimismo, cabe anotar que el hecho de ejercer influencia en la esfera económica le da al Derecho un carácter multidisciplinario, amplía notablemente su campo de acción y hace un distanciamiento de la tradición antigua europea.1

INTRODUCCIÓN

El derecho penaleconómico es la rama que se encarga del estudio de los delitosal orden monetario y financiero. Dentro de una escala de bienesjurídicos, se situaría en tercer lugar, después de los delitos contra la integridad del ser humano y delitos contra el patrimonio.

Cabe destacar que, según algunos autores los delitos patrimoniales también son una suerte de delitos económicos, así como los delitos contra el medio ambiente, contra la propiedad intelectual o contra la administración pública. 

No obstante, debido a la existencia de delitos pluriofensivos, los delitos económicos propiamente dichos son aquellos que afectan el orden económico, monetario y financiero (crediticio), así como los delitos tributarios y aduaneros. En realidad, la doctrina aún no es unánime respecto del contenido del derecho penal económico.

Los intereses o los sujetos pasivos pueden ser inciertos o difusos, del mismo modo existen problemas de caráctertécnico que no se muestran favorables para el desarrollode esta reciente rama del derecho. Empero, aún la frecuencia de estos es mínima aunque con un muy alto grado de criminalidad oculta.

Evolución histórica del derecho

económico en el Perú

En nuestro país, la historia nos muestradiversos tipos de sanciones a los delitos que hoy conocemos como económicos. En la época del incanato se entendía como delitotributario cuando se falsificaban las cuentas y los responsables eran severamente sancionados.

En el Virreynato se castigaba a los caciques indígenas que escondían a sus congéneres durante los censos populares, con el propósito de disminuir el cálculo de la distribuciónde las cargas tributarias.

En la época republicana Simón Bolívar, por Decreto del 18 de marzo de 1824, dispuso la pena de muertea los empleados que participaran en la comisión del

delito de contrabandoy más adelante, en 1896, modificó el castigo para que los culpables recibieran multas y pena corporal aflictiva. A partir del siglo XX tenemos documentos más integrales como el CódigoPenal de 1924 donde se define a la defraudación como aquellos actos cometidos en perjuicio de la administración pública (Art.248), destacando la «Leysobre adulteración, acaparamiento y especulación» (Decreto N°21411 del 3 de Febrero de 1976), que en 1980, mediante Decreto N°22963 del 26 de marzo de 1980 impuso sanciones administrativas más duras.

Posteriormente se sanciona la «Ley sobre Delitos Económicos» por Decreto Legislativo N° 123 de 12 de junio de 1981, donde se perfecciona la tipificación de las conductas lesivas al orden económico interno.

Las exigencias de la economía de mercado inducen a que en 1991 el sistemajurídico penal deba responder y regular aquellas conductas que afectan el ámbito primordial de la vida social, incluyendo innovaciones en el Código Penal, que podemos mencionar a continuación:

Delitos societarios: interpretacióny nuevo contexto de aplicación.

Delitos laborales: atentado contra la libre sindicación, prestar trabajosin la debida retribución, trabajar sin las condiciones de seguridad e higiene necesarias, coacción para la celebración de un contrato, retención dolosa de remuneraciones e indemnizaciones, incumplimiento de resoluciones, distorsión y disminución de la producción y simulaciónde causales para el cierre de local o abandono con la finalidad de extinguir relaciones laborales y el cierre del centro de trabajo sin la autorización de la Autoridad Administrativa.

Delito de quiebra: aquí se incluye la quiebra fraudulenta (incremento pasivo, satisfacción u ocultación de bienes y concesión de ventajas indebidas), y quiebra culposa impropia (deudores no comerciantes y ventajas indebidas y de conveniencia).

Delitos contra la propiedad intelectual: delito de hurto de uso, falsificación, de plagio, de defraudación.

Delitos contra la propiedad industrial, la patentabilidad como objeto de protección penal.

Delitos contra el orden económico: de monopolioy prácticas restrictivas de la actividad económica.

Delitos contra el consumidor: acaparamiento, alteración del producto, adulteración, publicidad engañosa, atentados contra la reputación industrial y la libertad de preciosde remate, concurso y licitación publica.

Represión a la competencia desleal: actos de confusión, engaño, denigración, comparación, imitación, explotación de la reputación ajena, violación de secreto, violación de normas y trato discriminatorio y reproducciones no autorizadas.

Delitos financieros: concentración crediticia y obtención indebida de créditos, de omisión, negativa y falsedad en la información, intermediación financiera irregular, de condicionamiento para otorgar créditos, pánico financiero, de omisión de provisiones específicas.

Como demostramos líneas arriba la complejidad de la actividad económica produce un conjunto de conductas que buscan beneficiarse a expensas de los demás, afectando a la actividad económica y a la planificación estatal de la economía, buscando que pasar por alto las normas estatales que organizan y protegen la vida económica, por lo que la delimitación jurídica de estos delitos es trascendental.

PRINCIPIOS POLÍTICOS CRIMINALES

En nuestro país la lucha contra la criminalidad económica fue incorporando decisiones sustantivas y orgánicas dentro del sistema de administración de justicia penal. En el ámbito de las decisiones sustantivas se generaron debates sobre el aporte de la criminología a la condicionalidad histórica del delito, en el caso nuestro el factor pobreza de la criminalidad y las orientaciones.

Según Luis Lamas Puccio, la criminología tendría dos grandes aportes a la economía:

En primer lugar, fundamentalmente, considera a la teoría de la asociación diferencial y la Tesissobre el delito de cuello blanco, junto a las estadísticas sobre criminalidad elaboradas por los órganos de control, que no necesariamente son reales por estar viciadas por falta de un seguimiento más exhaustivo

La segunda orientación tiene un enfoque más socio-político de la delincuencia y el cuestionamiento del concepto de legalidad, donde se impugna la legitimidad del Estadoy el uso que hace de la sanción penal, cuyo monopolio la detenta con lo cual se empieza a ver progresivamente que la justicia desempeña un papel político.

En cuanto a las decisiones como alternativa en la solución de los llamados delitos económicos empresariales tenemos propuestas orgánicas dentro del sistema de administración de justicia penal, donde se han incorporado nuevas instituciones y agentes de control judicial, penitenciario, de rehabilitación, así como la participación de la sociedad civil en el control del mismo, reforzado con la creación de fiscalías y salas especializadas en lo penal económico, estableciéndose normas y mecanismos legales adecuados establecidos en el Código Penal.

El debatesobre las nuevas concepciones y la labor de demostrar las nuevas formas de comisión de actos delictivos como consecuencia de los progresos técnicos o de prácticas que exceden los límitesadmisibles en las actividades industriales, comerciales y financieras, ponen de manifiesto el rol de las funcionesdel Estado, así como los delitos como resultado del podereconómico, el surgimiento de una nueva delincuencia patrimonial con un nuevo rostro, la tipificación del sujeto y la masificación de este delito, así como el ámbito donde principalmente se desarrolla el delito económico y el marco conceptual sobre su ilicitud, el bien jurídico protegido, la normatividad económica en las instancias estatales, los delitos cometidos en el ámbito laboral, organizacionessocietarias, la competencia desleal y el orden público que protege el derecho Penal.

En la actualidad la realidad de la criminalidad de empresase proyecta más allá de los tradicionales espacios del mercado y que se van incorporando no solo nuevas conductas típicas sino nuevas formas de comisión de conductas que

provocan enorme dañosocial y que tienen efectos en el desarrollo socio – económico de un país, por lo que el derecho penal económico en la solución de los llamados delitos económicos empresariales, es una alternativa viable.

Partes: 1, 2

LA PROTECCIÓN DE BIENES JURÍDICOS COMO TAREA DEL DERECHO PENAL ECONÓMICO

Se trata de nuevas manifestaciones realmente previstas en la legislación positiva penal, aunque solamente las manifestaciones mas no la conducta criminal, pero lo enfatizable es la manera ingeniosa en los medios de que dispone esta clase de delincuencia, constituyendo, lógicamente un profundo y mayor perjuicio en la colectividad.

Los delitoseconómicos causan una gran coacción en las trabas e la producción, inconveniencias en el transporte, acaparamiento, especulación en la distribucióny sobre todo en el sistemabancario y financiero.

La gravedad y extensión de la lesión que ocasionan los delitos económicos, lleva a pensar que son violaciones del derecho que asiste a las comunidades humanas, sin distinciones de clase, para beneficiarse con los recursos de la naturalezay los bines creados por el trabajoen todas sus aplicaciones, así como los rendimiento en dineroy el manejo de este en empresas, bancos y demás establecimientos de crédito, realizados para destruir estos bienes, disminuirlos o aprovecharse ilícitamente de ellos, mediante la violación o el fraude.

El bien jurídico es un conceptolleno de dificultades interpretativas cuando se trata de los delitos contra el orden socioeconómico. En efecto el orden económico en sentido estricto, ha de entenderse como la regulación jurídica de la intervención estatal en la economía, mientras que el concepto amplio de orden económico es considerado como la regulación jurídica de la producción, distribución y consumo de los bienes y servicios.

Un orden económico social justo es una de las metas a que debe aspirar una regulación jurídica represora.

El orden económico supone una intervención publica en la medida en que ya nadie cree en la regulación espontánea del mercado por el equilibrionatural de las fuerzas que en el operan, y por ello, una de las claves para mantener que nuestra constituciónreconoce un sistema de economía mixta.

EL MERECIMIENTO DE PENA COMO MEDIDA

DE LA REPRESIÓN PENAL

El sistema del derecho penal, debe cambiar en la medida en que la sociedada la que sirve también cambia. Y es lógico que a una sociedad configurada democráticamente, corresponda también un derecho penal capaz de proteger penalmente sus instituciones democráticas.

Teorías absolutas de la pena:

Son aquellas que sostienen que la pena halla su justificación en sí misma, sin que pueda ser considerada como un medio para fines ulteriores. "Absoluta" porque en ésta teoríael sentido de la pena es independiente de su efecto social, se "suelta" de él. El primer punto de vista es:

La teoría de la justa retribución.- Desarrollada por Kant, para quien al pena "debe ser" aun cuando el estado y la sociedad ya no existan, y Hegelcuya fundamentación de la pena pública, fue la base que permitió la sistematización de la teoría del delito, (elaborada a partir de la teoría de las normas de Binding) concibe al delito como al negación del derecho, y a la pena, como al negación de la negación, como anulación del delito, como reestablecimiento del derecho, entiende que al superación del delito es el castigo. En coincidencia con Kant, tampoco Hegel reconoce finalidades de prevención, como el mejoramiento y la intimidación, como fines de la pena. Esta construcción gravitó decisivamente en relación a la ulterior evolución del Derecho penal y, debido a que no existen aun alternativas consolidadas, actualmente conservan relativa vigencia. En la jurisprudenciala teoría de la retribución ha tenido un importante papel hasta hace poco tiempo.

Esta concepción recibe su característica de "absoluta" debido a que ve el sentido de la pena no en la prosecución de alguna finalidad social útil, sino que sostiene que dicho sentido radica en que la culpabilidad del autor sea compensada mediante la imposición de un mal penal, o sea que agota todo el fin de la pena en la retribución misma, explicada por Kant como un imperativo categórico emergente de la idea de justicia y fundamentada dialécticamente por Hegel como la negación de la negación del Derecho. Así, niega una concepción del castigo que se fundamente en razones de utilidad social que ilícitamente convierta al hombre en un "medio" instrumental en beneficio de la sociedad ya que tanto para Binding como para todos los defensores de la teoría de la retribución, las concepciones preventivas resultan incompatibles con la dignidad humana porque sólo cabe motivar con el castigo a los animales, respecto de los seres humanos la única motivaciónadmisible es la que surge de la propia norma, concebida como una orden –no matarás- que precede a la descripción legal –al que matare a otro...se le impondrá una pena de..., cuya existencia es independiente de la sanción.

El mal de la pena esta justificado por el mal del delito, es concebida como un mal que debe sufrir el delincuente para compensar el mal causado con su comportamiento, pensamiento que reconoce como antecedente la Ley del Talión. Ella niega o aniquila al delito, restableciendo el derecho lesionado, ha de imponerse por el delito aunque resulte innecesaria para el bien de la sociedad, aunque no se logre un efecto intimidatorio ni exista riesgo alguno de reincidencia debe igualmente aplicarse. Esto no significa que las teorías retribucionistas no asignen funciónalguna a la pena: por una u otra vía le atribuyen la función de realización de justicia. La opinión más generalizada afirma que la pena presupone la reprochabilidad del comportamiento sometido a ella y expresa esa reprochabilidad. Es concebida por ésta teoría como reacción por lo sucedido y desvinculada del porvenir ya que su fin es reparar el delito y no evitar delitos futuros. Esto explica la sólida interconexión establecida entre las teorías del delito y la pena:

a) El fin de la pena es restablecer el orden alterado por el delito.b) El delito, condición de la pena, exige la realización de un comportamiento contrario a la norma, más, la existencia de culpabilidad en el autor del mismo.

c)El sistema se basa en el libre albedrío siendo culpable aquél sujeto que pudiendo motivarse en el respeto de la norma optó por la opción contraria y delinquió.

El haberse mantenido al margen de las exigencias que le plantaba el orden jurídico, no obstante haber podido ajustarse a ellas (el haber podido obrar de otro modo) es el criterio generalmente aceptado sobre el cual se fundamenta el juicio de culpabilidad.

d) La medida de la pena depende de la gravedad del hecho realizado y el grado de culpabilidad del autor, estableciéndose así un criterio de proporcionalidad entre el delito y la pena.

Algunas objeciones a las tesis retributivas:

Las críticas formuladas a esta teoría explican su progresiva decadencia que se pone de manifiesto en virtud de que la misma ha sido abandonada por la doctrina penal contemporánea al menos en su perfil ortodoxo de concepción absoluta.

En relación al fundamento y límite del "ius puniendi":

* Fundamenta el "para que" del castigo pero no explica ¿cuándo? el Estado debe hacerlo.

* No fija un límite en cuanto al contenido de la potestad penal estatal. * Presupone la necesidad de la pena que debería en realidad justificar; llevada al extremo concluiría en que debe castigarse al delincuente aunque ello no resulte necesario en el caso concreto.

Imposibilidad de verificar el libre albedrío:

* Presupone el libre albedrío o libertadde voluntad respecto de lo cual se sostiene que es irracional fundamentar el derecho del Estado a imponer penas en la existencia de una culpabilidad basada en él debido a que la libertad de voluntad del autor no es empíricamente demostrable.

La retribución como pago del mal con el mal. La racionalización de la venganza.* El pago o la devolución de un mal corresponde al arraigado impulso de venganza humano. La afirmación de que con la pena se ejerce una retribución fáctica solamente puede justificarse en la medida en que ella impide los actos de justicia por propia mano.

* Se entiende que el criterio retributivo no puede ser absoluto debido a que resulta evidente que no toda culpabilidad debe ser castigada ya que la pena, en el caso concreto, puede producir efectos contraproducentes (no explica ¿cuándo? el Estado debe aplicar la pena).

* La idea de retribución compensadora es vulnerable debido a que la pena no borra el mal causado por el delito sino que en realidad añade un segundo mal, "el criterio talionario no permite recuperar el ojo de la víctima quitando un ojo al autor".

Más allá de las críticas a la teoría hasta aquí expuesta, el Derecho penal contemporáneo no ha evolucionado hacia un abandono total de los puntos de vista retributivos debido, fundamentalmente, a la fragilidad de las teorías preventivas propuestas como alternativas. La sistematización de los presupuestos de punibilidad, formulados por la escuelaclásica desde perspectivas retributivas se ve como un conjunto de garantías del gobernado frente al Estado y en los modelos propuestos en su reemplazo parecería estar corriendo riesgo, ello origina un rechazo de éstos, además, la circunstancia de que no se haya formulado aun ningún sistema que ofrezca presupuestos de incriminación (teoría del delito) diferentes a los enunciados como consecuencia de la concepción retributiva, da más fuerza a la sensación de que el abandono de dichas teorías produciría inseguridad jurídica.

Además, debe concederse a esta teoría la virtud de haber concebido a la pena como una reacción proporcional al delito cometido, estableciendo un límite a la pretensión punitiva estatal.

Teorías Relativas De La Pena:

Las teorías preventivas renuncian a ofrecer fundamentos éticos a la pena, ella será entendida como un medio para la obtención de ulteriores objetivos, como un instrumento de motivación, un remedio para impedir el delito. Para explicar su utilidad, en relación a la prevención de la criminalidad, se busca apoyo científico.

Teorías de la prevención especial :

Desarrollada por diversas corrientes de pensamiento penal, como la escuela alemana de Liszt, el positivismocriminológico italiano, el correccionalismo y la escuela de la defensa social. Aunque cada una de ellas presente matices, resulta factible enunciar sus principales formulaciones. Es la posición extrema contraria a la teoría de la retribución.

Según éste punto de vista preventivo-especial, el fin de la pena es disuadir al autor de futuros hechos punibles, es decir, evitar las reincidencias (versión moderna de la teoría) y sólo es indispensable aquella pena que se necesite para lograrlo, se procurará readaptar al autor mediante tratamientos de resocialización. Así, la necesidad de prevención especial es la que legitima la pena, según Von Liszt; "sólo la pena necesaria es justa". Se habla de "relativa" porque su finalidad está referida a la "evitación del delito".

La prevención especial no quiere retribuir el hecho pasado, no mira el pasado, sino que ve la justificación de la pena en que debe prevenir nuevos delitos del autor. Esta concepción, influenciada por el determinismo, no admite la libertad de voluntad, niega que la culpabilidad pueda ser fundamento y medida de la pena. Von Liszt se dedicó a clasificar delincuentes considerando que la eficacia de la incriminación exige que ella se adapte a cada sujeto, procurando corregir, intimidar o inocuizar, según la personalidad de cada individuosobre el que la pena deba cumplir su función preventiva, de modo que para dicho autor la prevención especial actúa de tres maneras:

* Corrigiendo al corregible: resocialización.

* Intimidando al intimidable.

* Haciendo inofensivos a quienes no son corregibles ni intimidables.

La necesidad de la pena es la que fundamenta en esta teoría de la imposición.

Pese a que existen razones para considerarlo concepción dominante, éste punto de vista también es vulnerable.

Algunas objeciones a la teoría de la prevención especial:En cuanto al fundamento y límites del "ius puniendi".

* El ideal de corrección explica el fin que persigue la pena pero no contiene ninguna justificación del "ius puniendi".

* No sirve para fundamentar la conminación de penas, sino en todo caso, para fundamentar la aplicación y ejecución de penas.

* No posibilitan una delimitación del ius puniendi en cuanto a su contenido.* Pueden crear el riesgo de fundamentar el Derecho Penal contra los inadaptados –enemigos políticos- o los asóciales –mendigos, vagabundos, prostitutas, etc.

Resulta válido cuestionar el derecho del Estado a someter a tratamiento contra su voluntad a una persona, especialmente si es adulta, porque puede traducirse en una manipulación de la personalidad para obligarla a dejar de ser lo que quiere. La imposición coactiva de un procesode resocialización entra en contradicción con la idea de un estado de derecho que exige pluralismo. Así, el fin de resocialización será de tan poca precisión que podría ampliar incontroladamente el poderdel Estado en el campo del Derecho Penal. Incluso debería perseguirse un tratamiento hasta que se dé la definitiva corrección, aún a riesgo de que la duración sea indefinida.

Imposibilidad de determinar la necesidad de la pena:

- En la mayoría de los casos, nuestros conocimientos empíricos no bastan para delimitar la necesidad de la pena, lo que resulta extensivo a lo relativo a naturaleza y quantum de la pena. En aquellos supuestos en que resulte posible determinar la falta de necesidad de prevención especial la única conclusión viable seria la impunidad, o sea;

* Delincuentes primarios y ocasionales: Porque no manifiestan peligro de volver a delinquir.

* Delitos graves: en ciertos casos no hay peligro de repetición.

* Delitos cometidos en situaciones excepcionales: porque casi con seguridad no se volverán a repetir.

* Delincuentes habituales: a veces no hay posibilidad de resociabilizarlos.

* Delincuentes por convicción: se dificulta la resocialización debido a que para que la misma resulte viable es indispensable la colaboración del delincuente y no cabe su imposición coactiva, no podría aplicársele por la fuerza.

En el ámbito de individualización de la pena, surgen nuevas objeciones por la imposibilidad de predecir los efectos del tratamiento (si la pena se prolonga hasta que el tratamiento tenga éxito, el condenado queda a merced de la intervención estatal).

Ilegitimidad de la resocialización coactiva:

* El Estado o la sociedad no tienen derecho alguno que les permita readaptar a según las reglas socialmente impuestas, en forma coactiva, al autor de un delito determinado.

* No se puede, además, agotar el sentido de la pena en la readaptación social del condenado y el propósito de evitar la reincidencia.

La razón por la cual la teoría de la prevención especial quedó detenida en su evolución, no logrando superar las críticas apuntadas, se relacionan con su prematuro abandono de los conocimientos de las cienciassociales y de la investigaciónempírica para construir las categorías de autor que debían servir de base al sistema.

Teorías de la prevención general :

Tiene origen científico en Feuerbach, concibe a al pena como una amenaza que por medio de las leyesse dirige a toda la colectividad con el fin de limitar al peligro derivado de la delincuencia latente en su seno. Esta coacción formulada en abstracto se concretiza en la sentencia, cuando el juez refuerza la prevención general al condenar al autor debido a que por éste acto está anunciando a los demás lo que les ocurrirá si realizan idéntica conducta (por eso, la lógica de éste criterio exige que las penas sean cumplidas, de lo contrario, el fin intimidatorio se ve afectado). Así, en su formulación pura, estas concepciones no se fijan en los efectos que la pena puede surtir sobre el autor mismo, de manera que, "prevención general", significa también evitación de los delitos mediante la producción de efectos sobre la generalidad.

Estas teorías suelen ser identificadas con el aspecto intimidatorio de las penas ya que su justificación estará dada por su fin de evitar la comisión de hechos punibles respectos de sus potenciales autores. La prevención general actúa no sólo con la conminación general de penas, sino que adquiere mayor efectividad con su imposición y ejecución. La conminación penal debe intimidar y la ejecución penal debe confirmar la seriedad de la amenaza. Según Fouerbach; La ejecución de la pena tiene lugar "para que...la amenaza de la ley sea una verdadera amenaza".

Esta teoría parece presentar la ventaja de no tener que recurrir al criterio clásico de la culpabilidad sino al de motivabiliadad del autor. Así, el tipo penal consiste en la descripción de la conducta prohibida y su fin es motivar (mediante la amenaza con una pena) para que esa conducta no se realice.

Teoría de la prevención general positiva:

La prevención general puede ser entendida de un modo diverso al precedentemente expuesto. Por una parte, puede manifestarse por la vía de la intimidación a los posibles delincuentes (prevención general negativa), y, por la otra, como prevalecimiento o afirmación del derecho a los ojos de la colectividad. Así se adjudica a la pena ya un fin de conservación del orden, o de conservación del derecho, o para fortalecer la pretensión de validez de las normas jurídicas en la conciencia de la generalidad, o buiebn reforzar las costumbres sociales y la fidelidad al derecho o como afirmación de la conciencia social de la norma.

Algunas objeciones a la teoría de la prevención generalEn cuanto al fundamento del "ius puniendi".

Esta formulación encierra el peligro de su intrínseca debilidad para fundamentar cuándo es legítimo que el Estado use la pena, deja sin resolver la pregunta siguiente; ¿frente a qué supuestos tiene el Estado la facultad de intimidar?. Ello explica su tendencia a favorecer el "terror penal" (como ocurrió en la baja Edad Media con la práctica de las ejecuciones ejemplares).

Tampoco aporta datos acerca de ¿cuáles son los comportamientos esperados y cuáles los indeseables?.

En cuanto al límite del "ius puniendi":

* Podría terminar en una tendencia al terror estatal porque podría conducir a un Derecho Penal más ocupado por su propia eficacia que por servir a todos los ciudadanos.

* No es posible determinar cual es el énfasis punitivo que es necesario aplicar al delincuente para lograr el efecto intimidatorio en el resto del tejido social.

Indemostrabilidad de la coacción sicológica:

* Las suposiciones sobre el efecto intimidatorio de las penas ejemplares sólo pueden pretender el status de una cuestión de fe.* Es muy difícil verificar cual es el efecto preventivo general de la pena. La idea de que la intensidad de la amenaza es proporcional al efecto preventivo resulta, al menos, dudosa.

Utilización del delincuente para amedrentar a otros hombres.* El interéspúblico en la evitación de delitos no basta para justificar, respecto del afectado, lo que la pena a él le ocasiona: la garantía de la dignidad humana prohíbe utilizar al hombre como medio para los fines de otros hombres.

* Es impugnable en sí mismo un criterio que utiliza al hombre de esa forma ya que no se lo castiga por su acción sino por comportamientos que se supone que otros hombres pueden realizar, asumiendo sentido la objeción kantiana a que lo seres humanos sean manejados como instrumentos para prevenir las intenciones de otros.

Las impugnaciones a la teoría de la prevención general tampoco han provocado que el Derecho penal haya podido despojarse totalmente de este punto de vista. Es importante señalar que fueron precisamente ópticas de prevención general las que dieron lugar a uno de los más modernos intentos por fundamentar el sistema penal: partiendo de la concepción de Luhmann de que el Derecho es instrumento de estabilización social, se ha explicado la denominada "prevención general positiva".

Teorías mixtas o de la unión:

La polémica entre teorías absolutas y relativas de la pena evidencia que existe más de un fin de la pena ya que ninguna de las mencionadas concepciones agota el fundamento para su explicación.

De allí se derivan teorías de la unión que procuran articular una síntesisentre las doctrinas en pugna. Parten del supuesto realista de que no es posible adoptar una Fundamentación desde las formar puras precedentemente señaladas porque ellas ofrecen varios flancos a la crítica. Surgen así teorías pluridimensionales de la pena que suponen una combinación de fines preventivos y retributivos e intentan configurar un sistema que recoja los

efectos más positivos de cada una de las concepciones puras hasta aquí analizadas.Los intentos para presentar una fundamentación coherente de la pena, que contemple al mismo tiempo las teorías absolutas y las relativas, son variados. Además, éstas "teorías de la unión" son dominantes en el Derecho penal contemporáneo. Algunos autores señalan que su existencia pone en evidencia una crisiscuya manifestación más evidente es la ausencia de respuestas doctrinarias y legislativas armónicas para justificar el " ius puniendi" estatal, "con todas las consecuencias de inseguridad que de allí se derivan".

Comúnmente las teorías mixtas le asignan al Derecho Penal la función de protección a la sociedad, sin embargo, tal función no reviste iguales características en todas las teorías. Pueden reconocerse dos grupos de fundamentaciones:

Aquellas que postulan que la protección de la sociedad ha de basarse en la retribución justa y que los fines de la prevención sólo juegan un papel complementario dentro del marco de la retribución.

Las que sostienen que fundamento de la pena es la defensa de la sociedad, y a la retribución corresponde únicamente la función de límite máximo de las exigencias de la prevención, impidiendo que conduzcan a una pena superior a la merecida por el hecho cometido.

En ambos casos, la protección de la sociedad es entendida en el sentido de protección de bienes jurídicos y las conminaciones penales se justifican sólo, y siempre, por la necesidad de protección de bienes jurídicos.

En algunos exponentes de estas teorías mixtas, la prevención general se presenta como la forma concreta de protección de bienes jurídicos en virtud de que el fin de protección de bienes jurídicos, por sí solo, no legitima la pena, Se sostiene que el criterio unificador se concreta en la afirmación de que cada concepción tiene influencia diversa según el momento en que se la considere. De modo que el criterio preventivo general es el que más gravita a nivel legislativo, es decir cuando se sanciona la norma que prevé sanción para todo aquel que realice determinado comportamiento. Los puntos de vista retributivo pasarían a primer plano durante el proceso y especialmente en la individualización judicial de la pena, ya que al sentencia debe establecerse considerando preferentemente la gravedad del hecho cometido y la culpabilidad del autor. Pasarían a segundo plano consideraciones preventivas especiales vinculadas a la personalidad del autor u al pronóstico de reincidencia, limitándose la influencia de la prevención general a una función residual, relacionada con evitar la imposición de una pena tan reducida que suponga efectos contraproducentes para el control social.

La teoría de más incidencia durante la ejecución sería la prevención especial en su versión moderna, debido a que el sistema penitenciario debe orientarse al logro de la readaptación social del condenado.

LA NECESIDAD DE LA PENA

En relación a la responsabilidad, ésta se encuentra dentro de los patrones y contextos que parten de un tratamiento en el ámbito civil, hasta delimitar exclusivamente las responsabilidades de naturaleza penal, pasando por la opción preferente de sanciones administrativas o de las llamadas

consecuencias accesorias resultantes de la comisión de este delito penal económico, es decir nos referimos a la sanción administrativa y la sanción penal.

Las consecuencias jurídicas del delito, es que toda pena presupone culpabilidad del sujeto cuando cometió un hecho en el pasado y en cambiotoda medida de seguridad presupone una continuada peligrosidad del sujeto para el futuro. La culpabilidad es presupuestode la pena y la peligrosidad es presupuesto de la medida de seguridad.

La pena tiene función preventiva, protectora, retributiva y resocializadora, se acoge a la teoría de la unión, retribución con fines preventivos.

La lenta y difícil tarea de humanizar la justicia penal y sus sanciones, no es una obra que comienza ahora, nosotros debemos ser dignos continuadores de aquellos que nos antecedieron y cuyo pensamiento hoy vive con mas fuerza que nunca y se abre paso ganando importantes batallas.

El padre de este proceso civilizador de la justicia penal, lo fue César Bonesana, conocido como el marqués de Beccaria, quien junto a un grupode pensadores, allá por el siglo XVII, ponían de relieve los abusos que se cometieron y esbozaban nuevas ideas, las cuales entre 1763 y 1764, tomaron cuerpo en la trascendental obra de Beccaria, escrita durante estos años, y que tituló "De los Delitos y las Penas".

Este trabajo atacó las injusticias y desafueros del sistema penal de la época y expuso ideas que tienen tremendo valor, aun en nuestro tiempo.

Permítanme señalar que uno de esos planteamientos de Beccaria, cuya validez nos invade hoy día, es que el fin de la pena debe ser la prevención, evitar con ella que el reo ocasione nuevos daños.

Y en este sentido, su profundo pensamiento indica lo siguiente: "...uno de los más grandes frenos del delito no es la crueldad de las penas, sino su infalibilidad..."; y en este sentido añade: "...La certidumbre de un castigo, aunque moderado, produce siempre impresión más honda que el temor de otro más terrible unido a la esperanza de la impunidad".

También señaló el Marqués de Beccaria, sobre la pena y el proceso penal, lo siguiente: "Para que la pena no sea violencia ejercida por uno o por muchos contra un ciudadano privado, debe ser esencialmente pública, pronta, necesaria, la mínima posible en las circunstancias dadas, proporcionada a los delitos y dictada por las leyes".

Por otra parte "¿quién ha hecho esas leyes" -preguntaba Beccaria- y se respondía: "...Hombres ricos y poderosos que jamás se han dignado visitar las escuálidas chozas de los pobres...", en este sentido agregaba: "... la mayor parte de las leyes no son mas que privilegios, es decir, una contribución de todos a la comodidad de unos pocos...".

Finalmente, cito a Bonesana, en el siguiente párrafo: "No hay libertad donde las leyes permitan que en determinadas circunstancias el hombredeje de ser persona y se transforme en cosa".

Pueden ser muchos los lados inhumanos del Sistema Penal, que deben modificarse en aras de hacerlo más civilizado y justo; algunas de sus iniquidades resultan muy visibles e indiscutibles, como lo es -a mi entender- la

aplicación indiscriminada de la medida de privación de libertad, que ataca un bien tan preciado y natural del hombre: su libertad, la cual se le elimina al ser humano, para encerrarlo en una jaula como si fuera una fiera salvaje.

Aunque todos los que hemos visitado prisiones conocemos que los pocos reclusos poseedores de una situación económica superior en la sociedad, aun en la prisión mantienen una supervivencia más có moda, alojados en celdas espaciosas, con aireacondicionado, acolchonadas camas, alfombras en el piso, televisiónpor cable, buena comida y hasta ciertas ventajas de comunicación, frente a la mayoría que con su nivel de pobrezasolo tiene un incómodo camastro o el piso para dormir y debe sustentarse con el "rancho" que le ofrecen en la prisión, por ello para sobrevivir allí – igual que en la sociedad- han de salirse de las normas y convencionalismos que los otros le imponen.

La existencia de un procedimientohumano y con garantías, un trato adecuado al procesado y otros temas, contribuyen también en la batalla por humanizar la justicia penal.

Como señalé antes existen muchas juristas del Sistema Penal y de las sanciones, susceptibles de perfeccionamiento y civilización, y no pretendo hacer un completo inventario de ellas.

Pero quizás uno de los puntos más importantes en este tema es el relativo a la pena privativa de libertad, que conduce a tanta deshumanización; entonces, ¿por qué no buscar alternativas a ella? ¿Por qué imponerla siempre que formalmente se ha incurrido en un delito?.

Al igual que en su día la privación de libertad fue alternativa a la pena de muertey a las penas corporales, en la actualidad las penas alternativas a la privación de libertad ganan cada vez más espacio en las legislaciones nacionales, en la misma medida en que se agudiza la crisis de los sistemas penitenciarios, pues aunque las sanciones privativas de libertad seguirán siendo utilizadas para proteger las condiciones vitales de la sociedad –en proporción adecuada con el tipo de delito cometido, el dañocausado a la sociedad y las condiciones personales de su autor- no es menos cierto que esta sanción se enfrenta a un constante cuestionamiento que pone en duda la efectividad de sus postulados reeducativos, debido a su intrínseca contradicción fundamental: ¿Cómo es posible resocializar a alguien que se somete a la desocialización?.

Es posible trabajar por la humanización del sistema penal, limitando el empleode la sanción privativa de libertad, procurando medidas subsidiarias a la privación de libertad, alternativas que permitan a los operadores escoger aquella que resulte la mas adecuada y proporcional, sin que siempre tenga que ser la misma pena para todo tipo de delito, impuesta a cualquier infractor de la norma, sin distinguir las circunstancias en que se produce el hecho.

Es como si se pretendiera curar todo tipo de enfermedad con igual medicamento; esto no salvaría las vidas.

¿Por qué no buscar fórmulas de solución de conflictos ajenas al sistema penal, que resulten más humanas, ágiles y adecuadas?. El sistema de justicia penal debe reservarse para aquellos casos más graves, que así lo requieran. Su empleo en casos de poca trascendencia o gravedad, resulta desproporcionado, ridículo e innecesario.

La pena tiene que individualizarse en cada delito y para cada sujeto, e imponerse de acuerdo con el tipo de hecho, sus peculiaridades, gravedad y connotación social. el sistema penal tiene que estar dotado del necesario arsenal de medidas que permitan aplicar a cada quien, la adecuada y proporcional, a los fines de la represión de su conducta, pero a la vez pensando en su educación o reeducación, y en su reinserción social, de manera que surta efectos generales y particulares preventivos.

PRINCIPIO DEL DERECHO PENAL

COMO "ULTIMA RATIO"

Es la ciencia que estudia el conjunto de normas jurídicas que definen determinadas conductas como infracciones (delitos y faltas), y dispone la aplicación de sanciones (penas y medidas de seguridad) a quienes lo cometen. El derecho penal aparece como el medio de control más drástico, al cual se debe recurrir en última instancia cuando todos los demás medios de solucionar el problema han fracasado ( ultima ratio). El derecho penal se compone de la suma de todos los preceptos que regulan los presupuestos o consecuencias de una conducta con una pena o medida de seguridad.

Sus funciones del derecho penal, realiza una misiónde protección de la sociedad, castigando las infracciones ya cometidas, por lo que es de naturaleza represiva. En segundo lugar, cumple esa misma misión por medio de la prevención de infracciones de posible comisión futura, por lo que posee naturaleza preventiva. Ambas funciones del derecho penal no son contradictorias, sino que deben concebirse como una unidad. El derecho penal tiene una función represiva, en tanto interviene para reprimir o sancionar el delito ya cometido. Pero esta función represiva siempre va acompañada de una función preventiva, pues con el castigo del delito se pretende impedir también que en el futuro se cometa por otros o por el mismo delincuente.

Conclusiones generales

La teoría de la pena aquí sostenida puede ser resumida de la siguiente manera; la pena sirve a finalidades de prevención especial y general. Es limitada en su monto mediante la medida de la culpabilidad, pero puede no alcanzar esta medida, en tanto esto sea necesario para las necesidades de prevención especial y no se opongan a ello requisitos mínimos de prevención general.

El principal medio de que dispone el Estado como reacción frente al delito es la pena en el sentido de "restricción de derechosdel responsable". El orden jurídico prevé además las denominadas "medidas de seguridad" destinadas a paliar situaciones respecto de las cuales el uso de las penas no resulta plausible. De manera que el sistema de reacciones penales se integra con dos clases de instrumentos; penas y medidas de seguridad. Desde la antigüedad se discuten acerca del fin de la pena fundamentalmente tres concepciones que en sus más variadas combinaciones continúan hoy caracterizando la discusión, así, para explicar estos remedios incluidos en la legislación penal se ofrecen estas diversas teorías que parten de puntos de vista retributivos o preventivos, puros o mixtos que se encargan de fundamentar de diverso modo y de explicar los presupuestos que condicionan el ejercicio del "ius puniendi" y la finalidad perseguida por el Estado con la incriminación penal.

La falta laboraly económica, la falta de conciencia del tema, la violencia, la incultura, la proyección individualista del hombre, la inseguridad pública agravado por la difusión y sobre dimencionamiento de la informaciónsobre casos de delincuencia brindada por los medios de comunicación masiva, hace que cada día la sociedad se aleje más de la ansiada reinserción del penado.

Mientras que por su parte el Estado y su sistema punitivo no se encarga de atenuar este efecto, llegando incluso en casos extremos a buscar en él precisamente la pena. Este es un conflictoprimordial en los días de hoy, puesto que como hemos analizado el efecto de las penas y sus consecuencias pueden actuar como multiplicador de la delincuencia, y es responsabilidad de Estado y la Sociedad solucionarlo, así lo reclamamos nosotros.

RECOMENDACIONES

* Mantener el principio de última ratio del derecho penal, "la más rigurosa reducción posible del sistema penal", es decir, convertirlo en el último medio de control social. Respetando lo que la doctrina gusta de denominar ámbito libre, donde el ordenamiento jurídico no debe intervenir porque puede generar más daño que el realmente causado.

* Que los órganos legislativos se hagan eco de los estudios de eminentes criminólogos que defiende la teoría del etiquetamiento, y que sobre la base de un examen profundo de esta, se arriben a conclusiones legales consecuentes.

* Impedir que se establezcan relaciones sociales de violencia y fomento de la actividad delictiva en los establecimientos penitenciarios. Hay que poner fin a las "carreras delictivas" que allí se avivan. Sobre la base de que la ejecución de la sanción tiene preestablecido un límite temporal, se tiene que preparar al sancionado para su reinserción y no acentuar su exclusión permitiendo que en la cárcel mantenga conductas contrarias a las admitidas socialmente.

* Aumentar la gama de sanciones no privativas de libertad y alternativas a la de privación de libertad (realizables). Nos parece conveniente la idea del trabajo con la comunidad, como ya se viene haciendo en algunos países europeos de tradición jurídica continental y en los de influencia anglosajona, sin perjuicio de lo que la mayoría de las legislaciones consignan acerca de la prohibición del trabajo forzado. Ciertamente debe reflexionarse acerca de las preeminencias de evitar el internamiento y la institucionalización del sancionado.

* Extraer a los menores del alcance del Derecho Penal y extremar las medidas neutralizadoras de este efecto para los jóvenes.

* Evitar el establecimiento de sanciones injustas, porque genera irremediable y patentemente diferenciación entre el sancionado y los no sancionados, ambos ser sociales dependientes de esta interacción.

* Que el juez, la policial, el fiscal provincial, las organizacionessociales y de masa u otro organismo que la administración determine, se encargue oficialmente de asesorar con efectividad al sancionado y su círculo de relaciones primarias para afrontar la resocialización.

* Sobre la base de que la reacción social respecto a la pena sea satisfactoria pero él se manifieste con hostilidad, es necesario promover el tratamiento

terapéutico, por parte de las organizaciones sociales y estatales, así como el determinante papel de la familiay demás componentes del grupo primario.

* Como ya dijimos en otro momento, promover programassociales para que se asuman posturas pacificadoras, conciliadoras, de respeto a la dignidad humana.

* Al margen de estas recomendaciones, tenemos que señalar no podemos dar una fórmula de eliminación radical de esta realidad, se trata de una meta a largos plazo; pero con la puesta en práctica de estas y otras ideas se podrá atenuar considerablemente, de modo que se haga más tolerable.

1. Conceptos Jurídicos 2. El Derecho Procesal Penal 3. Su autonomía 4. Relación con otras ramas del Derecho 5. Las Fuentes del Derecho Procesal Penal 6. La Ley 7. Los tratados Internacionales 8. La Jurisprudencia 9. La Doctrina 10. La Costumbre 11. La interpretación de la Ley Procesal Penal 12. Clases de interpretación 13. La Ley Procesal Penal en el tiempo 14. La Ley Procesal Penal en el espacio 15. El proceso penal 16. Finalidad del proceso penal 17. Etapas del proceso penal 18. Objeto y finalidad del proceso penal 19. Conclusiones generales 20. Recomendaciones 21. Bibliografías

Conceptos Jurídicos:

Es el conjunto de normas jurídicas que regulan el proceso penal o la disciplina jurídica de realización del Derecho penal Pablo Sánchez Velarde.

Es el conjunto de actos encaminados a la decisión jurisdiccional acerca de la realización de un delito, estableciendo la identidady el grado de participación de los presuntos responsables. Manuel Catacora Gonzáles.

El proceso penal es aquella serie o sucesión de actos que se llevan a cabo y desarrollan en el tiempo, con sujeción a unas normas de procedimiento, y a través de la cual se realiza la actividad jurisdiccional, mediante el ejercicio por el órgano jurisdiccional penal de sus diversas potestades y la realización de las partes y terceros de la actividad cooperadora que aquella requiere. Miguel Fenech.

El proceso penal es el orden de actuar, de proceder, establecido por el estado, para determinar en cada supuesto concreto la existencia o inexistencia de responsabilidad criminal, aplicando las normas de derecho penal. Fernando Gómez de Liaño.

Es aquella parte del derecho que regula la actividad encaminada a la protección jurídica penal. E. Beling.

Es el derecho instrumental, es decir es el medio para la realización del derecho penal. Francisco Carnelutti.

Es la rama del orden jurídico interno de un Estado, cuyas normas instituyen y organizan los órganos públicos que cumplen la funciónjudicial penal del estado y disciplina los actos que integran el procedimiento necesario para imponer y actuar una sanción o medida de seguridad penal, regulando el comportamiento de quienes intervienen. Julio Maier.

Es una disciplina jurídica especial, en cargada de cultivar y proveer los conocimientos teóricos y técnicos necesarios para la debida comprensión. Florencio Mixán Mass.

Es la rama del derecho que estudia el conjunto de normas y principiosque regulan la función jurisdiccional del estado EN TODOS SUS ASPECTOS Y POR TANTO FIJAN EL PROCEDIMIENTO QUE SE HA DE SEGUIR PARA LA OBTENCIÓN DEL DERECHON Positivo en los casos concretos, y que determinan las personas que deben someterse a la jurisdicción del estado y los uncionarios encargados de ejercerla. Devis Echendia.

Es el medio legal para la aplicación de la ley penal contenida en el Derecho procesal penal. Domingo García Rada.

El derecho procesal, es el conjunto de normas que regulan la actividad jurisdiccional del estado para la aplicación de las leyesde fondo y su estudio comprende la organización del Poder Judicial, la determinación de la competenciade los funcionarios que la integran y la actuación del juez y las partes en la substanciación del proceso. Hugo Alsina.

El Derecho Procesal Penal:

El procesopenal es obligatorio e inevitable, oficial y legítimamente exigible, en virtud del interés social vulnerado por un hecho tipificado al que va adherida una consecuencia debidamente señalada por la ley.

El proceso se desenvuelve por actos que los ejecutan determinadas personas (jueces, fiscales, perjudicados, abogados, testigos), etc. Llamados sujetos procesales que tienen derechos y deberes específicos de acuerdo al rol que les corresponde en el proceso y a la etapa en que se producen esos actos, produciéndose una relación jurídica procesal.

El derecho Penal determina cuáles son los hechos que la ley positiva considera delitosy establece la sanción que debe imponerse a sus autores como medio de restablecer el orden social alterado con la comisión del delito; además señalan las causas que excluyen o modifican la punibilidad.

Si el individuo quebranta la ley penal, estadotiene la obligación de sancionarlo debidamente. Siendo el medio para la aplicación de la ley penal, lo cual esta contenido en el derecho Procesalpenal. Entre la violación de la norma y la aplicación de la sanción, existe el proceso penal denominado por nuestro

ordenamiento legal instrucción, que tiene por finalidad establecer la existencia del delito y la persona de su autor.

Evidentemente, una vez producido el hecho, no se aplica inmediatamente la ley penal; es necesario establecer si lo ocurrido es delictuoso, si esta tipificado como delito y si el presunto autor es el responsable.

De acuerdo a ley, en la denuncia debe indicarse al presunto responsable, cuya finalidad del proceso es establecer que el denunciado como autor es realmente quien cometió el delito.

El proceso como el derecho procesal penal funciona teniendo como base dos aspectos importantes:

a. La organización y funcionamiento de los organismos estatales a quienes se encomienda la investigación; y,

b. Juzgamiento de los delitos, como son el Ministerio público, la Policía Nacional y el Poder Judicial, y sus obligaciones, facultades, competencia, etc.

La forma como se sustancian los procesos, es decir, los trámites que deben cumplirse, las formalidades que deben respetarse en todos y cada uno de los actos.

Los conceptos y definiciones dadas sobre el Derecho Procesal Penal, inciden y coinciden en que es una rama del Derecho que se ocupa de los órganos, medios y fines que hacen posible la aplicación del Derecho Penal. Siendo un derecho para el derecho y que desarrolla la garantía de justicia ofrecida por la Constitución.

El Derecho Procesal es fundamental para poder hacerse efectiva las normas sustantivas.

El derecho procesal es de carácter público porque regula una de las funciones del Estado.

Sus normas tienen carácter impositivo y por tanto no pueden ser susceptibles de convenio o de denuncia, salvo situaciones excepcionales. Es público porque tiene la misiónde hacer efectivo un derecho público como lo es el Derecho Penal que salvaguarda una necesidad social consistente en la persecución y prevención del delito. Vale decir que este derecho no solo esta está destinado a la investigaciónde los delitos para sancionar a los autores, sino además al estudio de la organización y funcionamiento de los organismos judiciales competentes.

Característica del derecho procesal penal:

a. Es una disciplinajurídica autónoma, independiente del derecho público, tiene terminología propia, no esta subordinada a otra disciplina.

b. Es una disciplina científica, ya que interesa un conocimientoracional de su normatividad con relación a la realidad concreta y sistemática porque conforma una unidad de conocimientos en conexión lógicaentre sí. Mixán Mass, señala que importa el conocimiento racional, objetivo, metódico, explicativo-informativo, con terminología propia, sistemático, verificable y que conduce a la tecnificación.

c. Determina la funciónjurisdiccional penal, se accede por los particulares o por el perseguidor público, de acuerdo a las reglas del ejercicio público de la acción penal; sus principios, garantías y derechos en los que se inspira y que lo rodean; la organización y funciones así como los límites.

d. Determinación de actos procedimentales necesarios para el cumplimiento de sus objetivos, la investigación, verificación del hecho punible, la búsqueda de los elementos probatorios para la determinación del delito, la autoría, responsabilidades y la imposición de la sanción o medida de seguridad.

e. Determina el comportamiento de los sujetos procesales que intervienen en el proceso, regulando funciones, obligaciones y atribuciones que les corresponde cumplir al Juez, Fiscal, imputado, agraviado, defensa, terceros intervinientes y auxiliares judiciales. El rol que corresponde desempeñar a cada uno de ellos esta establecido en la ley procesal y leyes orgánicas.

f. Constituye un derecho realizador, ya que todas las normas en las cuales tiene su fuente forman parte de la realización del orden jurídico penalmente establecido.

Su autonomía:

Sobre la autonomía del derecho procesal penal se ha discutido mucho y allí surge el debatede varios autores:

Carnelutti, dice que el derecho procesal penal pertenece a la categoría de derecho instrumental, considerando que no es fin en si mismo "sino medio para la aplicación del derecho penal".

Leone, manifiesta en su tratado lo mismo; sin embargo muchos años después rectifica su anterior parecer, reconociendo la autonomía del Derecho procesal penal al manifestar "que ha conseguido solo su reciente autonomía didáctica".

Gómez Orbaneja, reconoce su carácter secundario por cuanto aplica normas del derecho sustantivo, pero esto no significa que estén informados por los mismos principios y admite su plena autonomía. Destaca que un derecho penal autoritario no obliga a que exista un Derecho Procesal Penal menos liberal, ni al revés, porque un derecho penal liberal o autoritario no ejerce ninguna influencia sobre el procedimientopenal. Hay vinculación en los fines pero no en los medios que son diferentes.

E. Vescovi, el derecho procesal es autónomo, tiene sus normas propias, se maneja con institucionesy principios especiales pesar de ser un instrumento, y como tal debe adecuarse al derecho de fondo que pretende imponer. Es una rama jurídica porque en la actualidad ha adquirido autonomía legislativa, científica y académica.

Del Valle, afirma que la interdependencia en los fines "no pueda, en lo absoluto, romper la autonomía que tiene el procesal".

La facultad de denunciar es independiente del Derecho Penal. Es uno de los derechos sustanciales del individuo, no sujeto al éxito que puede alcanzar.

En este sentido, los principios que regulan el proceso son sustancialmente diferentes de aquellos elementos que determinan la figura delictiva. Cada derecho es y tiene una institución propia, sin vinculación entre ellos. Que si

existe igualdad en sus fines, ambos buscan la paz social mediante el derecho, pero esta identidadno conlleva a la igualdad. El Derecho procura la paz social y el único medio para lograrla es el imperio de la norma legal.

a. Derecho penal se encuentra la clasificación y descripción de los delitos. b. Derecho procesal penal se encuentran las normas para comprobar su

existencia y descubrir a sus autores.

Con la explicación del caso, arribamos que el derecho procesal penal tiene autonomía, a pesar que el campo de acción sea el penal. Lo mismo ocurre con el Procesal Civil y es indiscutida su autonomía con respecto al Derecho civil.

Relación con otras ramas del Derecho:

El Derecho procesal Penal, como disciplina autónoma tiene su base en la constitución y sirve para la realización de sus fines y a la vez forma parte del sistemajurídico y con las demás disciplinas mantiene una relación importante. Tales como el derecho penal, el derecho civil, el derecho procesal civil y al derecho internacional público, entre otras.

Asimismo por su propia naturaleza, cuenta con otras ciencias extra jurídica que coadyuvan a los actos propios de la investigación, aquí nos referimos a las la criminalistica, medicinalegal, la psiquiatría forense, psicología forense, lógica jurídica, etc.

* Con el derecho constitucional: el derecho procesal penal tiene estrecha relación con el derecho constitucional y la doctrina, explicando cada una de las instituciones vinculantes, como los principios que rige el Derecho procesal penal, lo cual esta debidamente desarrollado en el código respectivo.

El artículo 1º de la Constitución de 1993, señala que toda persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado.

El artículo 2º de la constitución enumera los derechos fundamentales de la persona, como: la igualdad ante la ley, la libertad de conciencia y de religión, la libertad de información, opinión, expresión y difusión de pensamiento, etc. ; y el inciso 24 del mismo artículo se consagran derechos importantes para toda persona como: nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe; no existe prisión por deudas; el derecho a la presunción de la inocencia, mientras no se haya declarado judicialmente la responsabilidad; derecho a no ser víctima de la violencia moral, psíquica o física, ni sometido a tortura o a tratos inhumanos o humillantes, careciendo de valorlas declaraciones obtenidas por la violencia, en tanto que quien la emplea incurre en responsabilidad.

El artículo 30º y siguientes de la Constitución, establece los derechos políticos y los deberes de los ciudadanos; la ciudadaníase adquiere a los 18 años; se suspende por resolución judicial de interdicción, por sentencia con pena privativa de la libertad y por sentencia con inhabilitación de los derechos políticos, etc.

El artículo 37º regula la extradición, concediéndose solo por el poder Ejecutivo con previo informe de la Corte Suprema, en cumplimiento de la Ley y los tratados. No se concede la extradición si se considera que ha sido solicitada con el fin de perseguir o castigar por motivo de religión, nacionalidad, opinión o raza; se excluyen de la extradición los perseguidos por delitos políticos o por

hechos conexos con ellos, no considerando como tales al genocidio, magnicidio y terrorismo.

La Constitución se refiere a la función pública que los funcionarios y trabajadores públicos están al servicio de la Nación, correspondiendo al Presidente de la Repúblicala más alta jerarquía, y en ese orden a los representantes del Congreso, ministros de Estado, miembros del Tribunal Constitucional y del Consejo de la Magistratura, los Magistrados Supremos, el fiscal de la nacióny el Defensor del pueblo.

La CartaMagna faculta al Fiscal de la Nación a formular denuncia ante el Poder Judicial de oficio o por denuncia de parte, cuando se promueve enriquecimiento ilícito; precisa que la responsabilidad de prescripción para los funcionarios o servidores públicos se duplican en caso de delitos cometidos contra el patrimonio del Estado.

Respecto a los Tratados Internacionales se establece que los celebrados por el Estadoy los que se encuentren en vigor forman parte del derecho nacional. Los tratados deben ser aprobados por el Congreso antes de su ratificación por el Presidente de la república, siempre y cuando se traten de Derechos Humanos, Soberanía, Dominioo integridad del estado; Defensa nacional y Obligaciones Financieras del estado.

La Constitución en los artículos 99º y siguientes da facultades importantes al Congreso de la República, además de dar leyes y resoluciones legislativas.

Con relación al Poder Ejecutivo, la Constitución establece lo siguiente; cumplir y hacer cumplir la Constitución y los tratados, leyes y demás disposiciones legales; dirigir la políticageneral del Gobierno; cumplir y hacer cumplir las sentencias y resoluciones de los órganos jurisdiccionales, entre otros, etc.

Con relación al Poder Judicial, en los artículos 138º y siguientes establece la potestad de administrar justicia emana del pueblo y se ejerce por el Poder Judicial a través de sus órganos jerárquicos con arreglo a la Constitución y a las leyes; los principios y derechos de la función jurisdiccional, haciendo especial énfasis. Al principio fundamental, la observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional.

Respecto a la pena de muerte, señala que sólo se aplicará por delito de traición a la patria en caso de guerra, y el terrorismo conforme a las leyes y los tratados de los que el Perú es parte obligada.

El artículo 149º de la Constitución, establece que en las Comunidades Campesinas y nativas, con el apoyo de las rondas campesinas, se faculta a sus Autoridades a ejercer funciones jurisdiccionales dentro del ámbito territorial de conformidad con el derecho consuetudinario, siempre que no violen los derechos fundamentales de la persona.

Con lo expuesto, debemos concluir que existe estrecha vinculación entre normas constitucionales y el derecho procesal penal, ya que se sustenta en forma precisa y clara la aplicación de la ley procesal penal.

* Con el Derecho Penal: Con relación a la explicación dada anteriormente, existe relación indudable entre la Constitución, el Derecho penal y el derecho procesal penal. Pues, la ley penal establece los delitos que tienen relevancia penal y señala las sanciones a imponerse, pero lo cual no puede cumplirse

inmediatamente de materializada la infracción penal o hecho delictuoso, sino que requiere de un procedimiento para ello. En este sentido se distingue hasta tres etapas de jus puniendo:

a. determinación de la conducta considerada punible mediante la dación de la ley;

b. determinación de la existencia del delito y la aplicación de la ley al caso concreto por los órganos jurisdiccionales;

c. determinación sobre la ejecución de la condena, que algunos casos corresponde a la autoridad jurisdiccional o a autoridades administrativas, mediante la ley de ejecución penal.

La ley penal no puede aplicarse sin recurrir a los medios y garantías que rodean al proceso penal, vale decir que para señalar que existe delito tiene que haberse dado y desarrollado la investigación previa.

La relación entre el derecho procesal penal y penal es muy estrecha, no sólo en la imposición de sanciones, sino en cada etapa del desarrollode la investigación del proceso, por la misma necesidad del sistema, mediante el uso de medios de defensa técnicos, por ejemplo, como sucede con la excepción de naturaleza de acción; o casos de extinción de la acción penal; o en los casos de eximente responsabilidad que prevé el artículo 20º del Código Penal; etc.

Asimismo se puede encontrar en el Código Penal Peruano normas de contenido netamente procesal, como por ejemplo la extinción de la acción penal y la alusión clara al principio del juez legal.

Con relación a las normas probatorias el campo penal le da un valor importante a la confesión y la sentencia penal crea un estado de derecho en el condenado.

En el campo penal existen los delitos exceptuados que requieren querella de parte (artículos 130º, 131º y 132º del Código Penal); en los demás delito la acción penal funciona de oficio y no procede de oficio, no procede la transacción ni el desistimiento; prevalece el interés público sobre el de las partes. Sin embargo, el Código Procesal Penal el artículo 2º hace referencia al PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD, siempre y cuando el agente haya reparado el dañoocasionado o exista un acuerdo con la víctima respecto de la reparación civil, y si este acuerdo con la víctima consta en instrumento público o documento privado legalizado ante notario no será necesario que el Juez cite a las partes a que presten su consentimiento expreso para la explicación del caso. Este principio es importante porque da alternativas de solución al problema incluso si la acción penal hubiera sido ejercida. Además establece en caso y que delitos se puede aplicar como: hurtos simples, lesiones culposas, ente otros

* Con el Derecho Civil y Procesal Civil: El derecho procesal Penal tiene relación con el derecho civil respecto de instituciones que tienen directa o indirectamente son mencionados en la ley procesal, respecto al estado civil de las personas, la familia, los grados de parentesco, la patria potestad, los bienes patrimoniales, las personas jurídicas, los actos jurídicos, por ejemplo: las cuestiones prejudiciales o la responsabilidad extracontractual.

Sin embargo, debemos señalar que existe mayor y mas cercana relación con el Derecho procesal Civil, ya que ambas pertenecen al derecho públicointerno,

porque la iniciación de un proceso da lugar a relaciones jurídicas en las cuales interviene el estado, no como simple sujeto de derechos que pertenecen también a los particulares sino como titular de la soberanía.

Debemos señalar que existen instituciones comunes que cumplen un papel importante como la jurisdicción, la competencia, la formalidad de los actos procesales, los recursosimpugnatorios; pero se observamos que existe mayor influencia civil en lo penal, máxime si este nace de aquel; por ejemplo: llamado parte civil; al tercero civil responsable; el embargo de bienes y las formas de sustitución; las formas de hacer efectivo el pago de reparación civil, entre otros.

La acción civil derivada del delito tiene características propios del orden civil, corresponde demandar al interesado, cabe el desistimiento y transacción y puede ser reservada para ejercerla en vía ordinaria. En cambioen la vía penal la ejerce de oficio el Juez instructor y la promueve el Ministerio Público, sin perjuicio de que denuncie el agraviado (a) y en forma accesoria el Juzgador persigue la reparación del daño.

Debemos indicar que, las normas probatorias en la vía civil respecto a la confesión las exime de prueba y la sentencia civil afecta a terceros. En el campo civil prevalece el interés privado.

La Primera Disposición Complementaria y Final del Código Procesal Civil, establece expresamente que sus normas "se aplican supletoriamente a los demás ordenamientos procesales, siempre que sean compatibles por su naturaleza, lo cual es de uso necesario por las autoridades judiciales penales, ya que el Código de ProcedimientosPenales de 1940 no contempla nuevas alternativas e instituciones procesales que son explicadas y desarrolladas por el Código Procesal civil. Vale señalar, que dicho cuerpo normativo permite al operador jurídico una nueva forma de interpretación de las leyes en el ámbito del derecho procesal penal, cuando lo requiera necesario.

En consecuencia, la relación del Derecho Procesal Penal con el Procesal Civil tienen similitud con sus propias características ya explicadas con anterioridad, así con respecto a sus autonomías en el ámbito del Derecho Público Interno.

* Con el Derecho Internacional: Se vincula con el derecho Internacional Público, debido a la existencia de Tratados Internacionales en materiade Derechos Humanos y normas que rigen la extradición, así se faculta el juzgamiento de peruano que delinque en el exterior o cuando se trate de extranjero que fuera del territorio sea culpable del delito contra la seguridad del Estado.

Además el Estado forma parte de todo un sistema de Cooperación Judicial Internacional, como las que están vigentes específicamente para el delito de tráfico ilícito de drogas a raíz de la Convención de Viena de 1988. lo cual permitirá reforzar la lucha contra la delincuencia, sobre todo aquella que se encuentra organizada, ya que nos permitirá recoger elementos objetivos de imputación, la recepción de declaraciones, el intercambio de pruebas, custodia a testigos, o la entrega vigilada, etc. También tenemos la Convención Internacional contra la corrupción.

Como se sabe, nuestro país, ha participado en diversas reuniones internacionales sobre cooperación judicial; existen convenios bilateral, pero un cuerpo normativo especifico que es necesario.

Con la vigencia de la corte penal internacional, hace justo y necesario no solo el estudio del Derecho Internacional Procesal Penal sino además la creación un Derecho Procesal Penal Internacional.

* Relación con otra Ciencias Sociales:El Derecho procesal penal tiene vinculación con otras ciencias sociales, debido a que el eje central es el individuo que se encuentra sometido a proceso.

La aplicación del Código Penal lleva implícita el conocimiento y apreciación de ciencias tan importantes como la Criminología, criminalistica, psicología, psiquiatría, etc. La sentencia que resuelve sobre la imputabilidad, irresponsabilidad o la que señala una medidas de seguridad, lo hacen con el fundamento y apoyo necesario de las ciencias auxiliares.

Las Fuentes del Derecho Procesal Penal:

Son las disposiciones que pueden citarse y hacer referencia válidamente en el proceso para fundar un acto de procedimiento.

* Para Fenechlas fuentes de ordenamiento procesal son:

a. Fuentes orgánicas, aquellas que tienen por objeto establecer los órganos jurisdiccionales (Ley Orgánica del poder Judicial);

b. Fuentes directas, son normas fundamentales del ordenamiento procesal penal (Código de Procedimientos Penales y demás leyes que modifican el proceso penal);

c. Fuentes complementarias, aquellas que regulan algunos institutos procesales como la ley de Habeas Corpu y Amparo;

d. Fuentes Indirectas, aquellas que son manifestaciones espontáneas de la norma procesal , como es la jurisprudencia y la costumbre;

* Para E. Véscovi, la fuente del ordenamiento procesal es:

a.b. Fuente formal de validez de la norma jurídica, investiga la forma que

dicha norma debe tener para ser obligatoria.

En este sentido, la fuente es aquel procedimiento por el cual se produce, válidamente normas jurídicas que adquieren el rasgo de obligatoriedad propio del derecho.

Las fuentes del Derecho procesal Penal no sólo están establecidas en las normas constitucionales y en la legislación procesal penal positiva, sino además en los Tratados Internacionales, la Jurisprudencia, la doctrina y la Costumbre.

La Ley:

La ley es la fuente principal del Derecho Procesal Penal y es aquella disposición de normas jurídicas de carácter general y son dictadas por órganos constitucionalmente autorizados y de obligatorio cumplimiento.

El concepto de ley comprende a la constitución y las normas de inferior jerarquía. La Constitución es fuente primaria no solo del derecho procesal sino de todas las ramas del derecho. De la constitución se desprende la organización y forma de administración de justicia, principios que deben regir el proceso, derechos y garantías que se pueden exigir, la forma de selecciónde magistrados, entre otros. Por ejemplo, los jueces como operadores jurídicos sólo responden a la constitución y a las leyes; por lo que, de existir incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal prevalecerá la primera; y, la norma legal prevalecerá sobre una de menor jerarquía prevalecerá.

La ley comprende al Código como el principal regulador del ordenamiento procesal penal; la Ley orgánica del poder Judicial; ley orgánica del Ministerio público, y las leyes especiales que regulan determinados procedimientos o tiene importancia en el proceso ordinario. También comprende normas contenidos en los Tratados Internacionales.

Los tratados Internacionales:

Constituyen fuentes del Derecho Procesal Penal los Tratados y Normas internacionales, suscritos y ratificados por nuestro país, lo cual esta establecido en la constitución; por tanto, son ley y obligatorio cumplimiento.

Podemos citar los siguientes Tratados y Convenios Internacionales más importantes como:

* La declaración Universal de Derechos Humanos;

* Pacto Internacional de derechos Civiles y políticos (Pacto de Nueva Cork);

* Convención Americana sobre derechos humanos (Pacto de San José);

* Tratado de Derecho Penal Internacional de Montevideo,

* Convención sobre Derecho Internacional Privado o código de Bustamante, suscrito en la Haba, el 20 de febrero del 1928;

* Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrópicas;

* Convención Interamericana contra la Corrupción;

* Convención de naciones Unidas contra el Crimen Organizado Transaccional, conocida como la Convención de Palermo del año 2000;

* Convención de Naciones Unidas contra la Corrupción, conocida como la Convención de Mérida, firmada en diciembre del 2003;

* Convenios Bilaterales: sobre Extradición con Bélgica; con Brasilsuscrita en mayo de 1922; con chile suscrita en Lima el 28 de noviembre de noviembre de 1899, aprobado por el Congreso del Perú el 25 de octubre de 1900, y que estuvo vigente desde el 23 de enero de 1901; entre otros.

La Jurisprudencia:

La jurisprudencia esta constituida por la interpretación constante y uniforme de los tribunales en aplicación de las normas legales. La opinión de los tribunales tiene efecto vinculatorio en cuanto se refiere a interpretación de la ley hecha por el superior jerárquico basado en la ley que lo respalda.

La Jurisprudencia es fuente creadora, formal, inmediata e indirecta del derecho positivo que nace de los fallos de los tribunales de justicia. Son aquellas decisiones judiciales de creación del derecho, de interpretación de la ley o integradora de la norma.

La jurisprudencia no obliga, sin embargo el juez puede tomarlo en cuenta, si fuere constante, uniforme y se tratara de disposiciones confusas. Busca una interpretación y aplicación uniforme de la ley, sobre la base del principio de igualdad. Tiene función integradora de la norma cuando se pone de manifiesto el vacío legal.

En el sistema anglosajón, la jurisprudencia es obligatoria e cuanto la decisión de un Juez, obliga a los demás, de tal manera que jurisprudencia constituye fuente inmediata y obliga al estudio de los casos judiciales que han marcado principios rectores.

En nuestro país como en otros países, el valor obligatorio de la jurisprudencia radica en la decisión de los Tribunales Superiores de Justicia. Esta decisión, es relativa y puede distinguirse entre:

a. fallos de especie, cuando el fallo se refiere a determinado caso particular; y,

b. fallos de principio, cuando las resoluciones fijan verdaderos precedentes o principios aplicables a otros casos semejantes.

Podemos distinguir que no todos los fallos son de seguimiento obligatorio.

Las Salas especializadas de la Corte suprema de Justicia de la República ordenan la publicación trimestral en el diario oficial "El peruano" de las ejecutorias que fijan principios jurisprudenciales que serán de obligatorio acatamiento en todas las instancias judiciales. La Corte Suprema, puede también apartarse de su criterio inicial, pero debe motivar fundamentalmente su resolución y hacerla conocer también en el mismo diario oficial, en este caso el precedente deja de ser obligatorio.

Por el contrario, los fallos de especie no son de obligatoriedad porque no reúnen los presupuestos para constituir jurisprudencia, así sean invocadas por las partes.

La Doctrina:

Es la opinión de los juristas, que puede darse interpretando la ley o señalado nuevos rumbos al legislador. No constituye fuente directa, subsidiaria y secundaria del derecho Procesal, Se expresa en libros, revistas y artículos. Es importante en cuanto orienta la ley busca influir en las decisiones judiciales, pero ningún puede sentenciar con el único fundamento de la doctrina.

La labor del jurista es de suma importancia en el quehacer procesal no sólo por el estudio especializado del derecho positivo y de la jurisprudencia, sino además por los aportes teóricos que permiten alimentar la función judicial, sirviendo de aporte entre norma abstracta y el caso en concreto.

En algunos casos, los estudios doctrinarios serán de utilidadpara función judicial y pueden ser el sustento de la decisión del Fiscal o del Juez y, algunos casos motiva al operador judicial refutar los criterios doctrinarios cuando no

esta de acuerdo con ellos. En caso de la defensa, el sustento doctrinario puede consolidar su línea argumentativa y de necesaria lectura para el juzgador.

La doctrina es de utilidad en el ámbito legislativo, ya que constantemente se acude a juristas, por sus conocimientos sobre el derecho, el derecho comparado y la problemática teórica y práctica así como las alternativas de solución para la formulación de proyectosde ley o de Códigos, como se ha podido experimentar en la moderna legislación procesal penal europea e iberoamericana.

La Costumbre:

No constituye fundamento válido para influir en la decisión judicial y procesal. No constituye fuente directa del derecho procesal penal.

La costumbre son aquellas manifestaciones de una determinada comunidady presenta las características de espontaneidad, particular, imprecisión, de formación lenta y falta d autor conocido.

Según Alzadora Valdez"la costumbre fuente libremente del pueblo, a diferencia de la ley, cuya formación se realiza dentro de ciertas pautas o reglas, la costumbre surge como expresión de la vida, limitada a un ámbito geográfico, a una clase, a un grupo. En su mayoría las costumbres surgen del uso local".

La costumbre para tenga efectos es necesario la repetición de las acciones que lo constituyen, lo que requiere de un periodo de tiempoprolongado. En materia penal se refiere que la ley se refiere a ella.

Por ejemplo, nuestra carta magna de 1993, establece una relación entre la función jurisdiccional y el derecho consuetudinario. Lo cual se ve reflejado en el artículo 149º de la Constitución, donde las autoridades de las comunidades campesinas y nativas, con apoyo de las rondas campesinas, pueden ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial de acuerdo con el derecho consuetudinario, siempre y cuando no se violen los derechos fundamentales de la persona y no contravenga la ley procesal penal.

En nuestro país muchas comunidades indígenas y nativas administran justicia de conformidad con el derecho consuetudinario.

Existen además practicas judiciales llamadas usos forenses, comunes en nuestro medio y que si bien no tienen base normativa, cumplen el cometido de llenar vacíos dejados por otras fuentes.

LA INTERPRETACIÓN DE LA LEY PROCESAL PENAL

LEY PROCESAL PENAL

La ley es la fuente formal por excelencia, correspondiéndole el segundo nivel jerárquico de nuestro sistema legislativo, después de la Constitución, que merece la aprobación por el Congreso. Así, la ley es aquella norma escrita de ámbito general emanada del órgano legislativo del Estado. Las Leyes son normas, esto es, reglas de conducta obligatorias .

Entendida así la ley, se puede definir a la ley procesal como la que se ocupa en regular el proceso y las relaciones que de él deriven (proceso penal, civil, laboral, etc).

Tratándose de la ley procesal penal está referida a la regulación del proceso penal y sus implicancias objetivadas en el "codex" y las demás leyes complementarias.

INTERPRETACIÓN DE LA NORMA PROCESAL PENAL

Para aplicar una norma jurídica se requiere determinar el sentido de ella e individualizar adecuadamente el caso problema; establecer si existe o no la correlación esperada entre la previsión normativa y el caso concreto.

La interpretación viene a ser el aplicar el derecho vigente en el momento de la decisión, al caso concreto que el Juez o el Fiscal tienen que decidir, ya que toda ley por muy clara que sea, necesita ser interpretada; el interpretar es inquirir la voluntad plasmada en la norma y no la voluntad de los autores de la ley; entonces interpretar no es buscar lo que el legislador quiso decir, sino hallar la voluntad, el propósito perseguido por la ley.

Para Manzini "la correcta interpretación debe tender no a descubrir lo que quisieren los aparentes autores de la ley sino la voluntad de la ley misma, considerada como entidad objetiva e independiente. Interpretar viene a ser pues buscar lo que persigue la ley, encontrar lo que esta ley quiere, lo que ella pretende al causar tales preceptos".

CLASES DE INTERPRETACIÓN

A.- POR SUS ALCANCES:

1. RESTRICTIVA: Esta se da cuando la interpretación no excede a lo que significa la ley interpretada, limitando el significado de una expresión legal, estrictamente al eje de la ley, alo que expresa la ley y no más allá.

2. EXTENSIVA: Esta se da cuando va más allá de lo que dice la ley, llegando incluso hasta el sector marginal. Por ejemplo el Artículo 139° del código penal que habla del matrimonio. Pudiendo entenderse que éste puede ser respecto al matrimonio civil o religioso.

B.- POR SU FUENTE: Pueden ser:

1. LA AUTÉNTICA: Que es la realizada por el propio órgano legislativo, el cual se limita aclarar normas antes existentes, y su vigencia se remonta a la ley aclarada; teniendo fuerza obligatoria, por cuanto como ley aclaratoria de una anterior, precisa sus alcances.

2. INTERPRETACIÓN DOCTRINARIA: esta es la que ejecutan los juristas cuando en sus obras examinan y opinan sobre las leyes, y orientan a los Magistrados, radicando en ello su valor, merituándose de acuerdo a la calidad de sus fundamentos.

3. INTERPRETACIÓN JUDICIAL: Son las que se derivan o emanan de las sentencias judiciales; teniendo eficaciaplena en el caso en que se pronuncien; debiéndose tomar en cuenta que la jurisprudencia dada por la Corte Suprema obliga a un estricto cumplimiento jurídico .

C.- POR SU INTERPRETACIÓN OBJETIVA: Puede ser:

1. INTERPRETACIÓN LITERAL O FILOLÓGICA:Es decir que al expresarse la ley en palabras y éstas tienen determinado sentido, se le interpreta examinando el textotal como estás escrito, palabras empleadas, vocablos técnicos o comunes, etc.,es decir, se examinará la palabra

escrita para conocer el pensamiento de la ley, lo que ella quiere decir al emplear determinados conceptos.

2. INTERPRETACIÓN LÓGICA:Mediante ella el intérprete se sirve de unos y otros preceptos de la ley, de todo el contexto y de otras leyes del mismo ordenamiento, debiéndose examinar toda la ley, descubrirse su finalidad y después interpretar cada norma por separado, ya que la ley entrega un contexto, un todo orgánico que obedece a determinada finalidad.

3. INTERPRETACIÓN HISTÓRICA: Esta se refiere a que toda ley tienen sus antecedentes, exposiciónde motivos, actas de comisiones legislativas, trabajos preparatorios, etc., que señalan cual ha sido el recorrido la ley, desde que fue pensada hasta convertirse en norma. Si uno examina todos estos antecedentes, se descubrirá la intención del legislador, la finalidad que persigue la ley. Por otro lado existen Artículos y escritos de los autores de la ley que nos descubren su pensamiento y constituyen valiosos antecedentes.

4. INTERPRETACIÓN SISTEMATICA: Según Manzini dice que "a ella se recurre especialmente cuando la duda no recae sobre el sentido de una expresión o de una fórmula de la ley, sino que versa sobre la regulación jurídica del hecho o de la relación sobre la que se debe juzgar. Acá se emplearán los principios generales del derecho y las reglas del derecho positivo". Así por ejemplo cuando exista contradicción entre una norma especial, si ambas fueran normas generales, se aplicará aquella más vinculada a lo que es objeto de la regulación.

D.- INTERPRETACIÓN POR ANALOGIA Y DE ACUERDO A LA LEY SUBSIDIARIA:

Se da la analogía cuando es pertinente aplicar una ley parecida, incluso la misma ley autoriza su aplicación a otros campos, es decir "en cuanto sea aplicable", y su objetivo es llenar las lagunas de derecho, peor es necesario tomar en cuenta que en materia procesal nunca ocurre y que en el derecho punitivo nunca rige; el Juez o Fiscal no pueden aplicar preceptos no señalados en la ley para el hecho investigado, no hay lugar para la analogía en el derecho penal. En cuanto la ley subsidiaria, puede ser aplicada si expresadamente la ley lo permite, tal es el caso de los delitos tributarios en los que se entienden que en los procesos instaurados por estos delitos, previstos en el código tributario, se aplicará los principios del derecho procesal penal.

LA LEY PROCESAL PENAL EN EL TIEMPO

De conformidad con el Artículo 109° de la Constitución Política del Estado, la ley deviene en obligatoria desde el día siguiente no sólo de su promulgación, sino desde su publicación en el diario Oficial, salvo que exista disposición contraria en la misma ley que postergue su vigencia en todo o en parte.

Es necesario dejar establecido que se ha de aplicar la ley vigente en el momento en que se lleva a cabo el proceso, sin considerar cual regla regía en el instante de la perpetración del evento delictivo. Tratándose de los actos del procedimiento no puede hablarse de retroactividad, pero, los actos realizados conforme a la ley anterior, conservan su validez y surten sus efectos legales en forma completa.

Si la ley procesal se modifica mientras se tramita la instrucción, entonces rige la ley que ha sido modificada y se aprecia a partir de ese momento, quedando válidos los actos procesales realizados conforme a la ley anterior.

La razón de la irretroactividad radica en que a ley procesal no declara cuales hechos son delitos, sino que se limita a dar pautas que deben seguirse en toda investigación, por eso es que rige desde que se promulga y publica y no antes.

* Frente a esta problemática de los conflictosde las leyes con ocasión del tiempo se han esbozado tres cuestiones para su solución:

Tempos regit actum: esto es, la aplicación inmediata de una norma a los hechos, relaciones y situaciones que ocurren mientras mantiene su vigencia (entre el momento de entrada en vigencia y aquél en que es derogada).

La retroactividad: consagrada constitucionalmente, es la aplicación de una norma a un hecho que ocurre luego de haber sido derogado siempre y cuando favorezca al procesado. La benignidad estriba en la generosidad de la ley procesal posterior en beneficio del procesado.

La ultra actividad: se materializa cuando se aplica una norma a hechos que han ocurrido luego que ha sido derogada, vale decir luego que termina su aplicación inmediata.

LA LEY PROCESAL PENAL EN EL ESPACIO:

Según CATACORA GONZALEScuando un Código Procesal se renueva radicalmente y la variación del procedimiento, es sustancial, no queda otra alternativa que los procesos que alcanzan la sentencia, continúen regulándose hasta la ejecución final por la ley vigente y que los procesos que no culminaron se tramiten de acuerdo a la nueva ley. En todo caso, la nueva ley señala el ámbito de la aplicación de cada uno, en un título especial tal como ha ocurrido en este caso con las disposiciones finales y transitorias.

Agrega este autor, que en materia procesal penal, la ley se aplica a los hechos que ocurren durante su vigencia, de modo que si no se ha producido todavía la sentencia, el trámite debe continuar de acuerdo con la nueva Ley. Pero si la nueva ley procesal establece disposiciones menos favorables al imputado, seguirán respetándose las normas procesales anteriores.

En lo relativo a su vigencia en el espacio, la ley procesal es eminentemente territorial, es decir sólo surte sus efectos en el ámbito dentro del cual el estado ejerce soberanía, estando vinculada su vigencia a esta última y tiene su misma extensión territorial. El principio general tiene excepciones por la razón de las personas:

* El peruano que fuera del territorio nacional comete delito sancionado por la ley nacional, así como la del país en que se perpetra, puede ser sancionado al regreso al país, igualmente lo será el extranjero que fuera del territorio nacional comete delito contra la seguridad del Estado, falsificación de monedas, billetes, documentosnacionales, etc.

* Por razones de Derecho Internacional o Derecho Público Interno, los diplomáticos extranjeros gozan de inmunidad, operando una causal de exclusión momentánea de culpabilidad.

* Conforme el Derecho Público Interno están eximidos de la ley procesal penal y de la ley penal, el Presidente de la República excepto por delito cometido en el ejercicio de sus funciones, asimismo los parlamentarios son irresponsables por las opiniones vertidas en el ejercicio de su cargo del estado quién lo someterá a la jurisdiccional ordinaria, luego del trámite pertinente.

* Los menores de 18 años de edad estar sometidos a la jurisdicción penal y si cometieran delito, serán sometidos a la jurisdicción del niño y del adolescente; ahora juzgado de familia.

EL PROCESO PENAL

Definición:

De La Oliva Santos señala que el Proceso Penal, es un instrumento esencial de la jurisdicción, de la función o potestad jurisdiccional. Decir el Derecho no puede ser instantáneo, sino que a el se llega a través de una serie o sucesión de diferentes actos, llevados a cabo a lo largo del tiempo. Para imponer una pena resulta imprescindible la garantía procesal, como lo exige el Art. 139º 10 de la Constitución, que es la concreción del principio nullum poena sine previa lege penale et sine previo processo penale.

El proceso penal es pues necesario. A través de el los titulares de la potestad jurisdiccional cumplen las funciones atribuidas constitucionalmente. Al respecto Montero Aroca aclara que el derecho penal se actúa única y exclusivamente por los tribunales y precisamente por medio del proceso.

Se puede definir el proceso penal desde un punto de vista descriptivo, como el conjunto de actos realizados por determinados sujetos (jueces, fiscales, defensores, imputados, etc.) con el fin de comprobar la existencia de los presupuestos que habilitan la imposición de una sanción y, en el caso de que tal existencia se compruebe, establecer la cantidad, calidad y modalidades de esta ultima. El proceso penal busca pues, proteger la integridad del ordenamiento Curico penal, siempre que dicho ordenamiento punitivo haya sido vulnerado la pena o medida de seguridad respectiva, sino también conjuntamente las consecuencias civiles de los mismos hechos (Art. 92º del Código Penal.)

El proceso penal como ya se ha dejado sentado, tiene como marco de referencia un conflictosuscitado entre el delincuente y la sociedad, que es del caso que el Estado decida. Todo proceso penal importa enjuiciamiento, debe existir una acusación del Ministerio Publico y reconocerse el equivalente derecho de defensa del imputado; además, su dilucidación requiere de una contradicción efectiva, sobre la base de argumentos jurídicos y pruebas concretas y determinadas, cuyo corolario es la sentencia penal.

Paralelamente, el proceso penal es un "proceder", es decir, un procedimiento regulado en la Ley. A través de el se realizan actividades de investigación destinadas a reunir la prueba necesaria para determinar si la conducta incriminada es delictuosa, las circunstancias o móviles de su perpetración, la identidad del autor o participe y de la victima, así como la existencia del daño causado, con fines de enjuiciamiento y la consiguiente condena o absolución.

Gómez Orbanejadefine el Derecho Procesal Penal como el conjunto de normas jurídicas que tienen por objeto organizar los Tribunales de lo penal y regula la actividad dirigida a actuación jurisdiccional del Derecho Penal

material; fijando las condiciones de admisibilidad del proceso como un todo y los presupuestos; formas y efectos de los actos procesales singulares.

El proceso penal n es sino el conjunto de actos encaminados a la decisión jurisdiccional acerca de la realización de un delito estableciendo la identidad y el grado de participación de los presuntos responsables.

Se advierte de este concepto; el Derecho procesal penal se concreta a regular la actividad tutelar del derecho penal (justicia penal y administraciónde justicia penal). Ello permite tener presente, en primer lugar, que el derecho penal por si solo y aislado no tendría ejecución en la realidad de la vida, requiere una actividad humana supletoria, del proceso, acto punitivo; y, en segundo lugar que también se ocupa de la organización de los tribunales y en general de todo el servicio de administración de justicia penal que es una condición previa del primero.

Según Ernst Beling en su libro "Derecho Procesal Penal" señala que el Proceso o procedimiento penal es aquella especie de proceso que sirve para la comprobación y realización de las pretensiones punitivas.

El derecho procesal penal; también llamado derecho penal formal es; por consiguiente; el conjunto de las normas que determinan de que manera se deben comprobar y realizar las pretensiones punitivas.

El derecho procesal penal es; como el derecho penal material parte del derecho publico. Sin embargo el derecho penal y el derecha procesal penal tienen cada uno su materia netamente circunscrita. Mientras el derecho penal determina los presupuestos y el contenido de la pretensión punitiva y; entonces en su virtud; la pena vive solo en el papel; el derecho procesal penal nunca se ocupa de la punibilidad de un hecho; sino únicamente si corresponde la persecución de una persona y como debe realizarse. Por esto; es también imposible que haya normas de carácter mixto.

Las actividades que en su conjunto forman el proceso penal; son en su mayoría las de autoridades y funcionarios: La organización y la jerarquía de estos órganos de la justicia penal se determinan por el derecho concerniente a la organización de los tribunales.

El derecho procesal penal sostiene Julio Maier ha alcanzado autonomía legislativa; científica; y académica.

Autonomía legislativa:

Es productode una larga evolucióny de separación del Derecho procesal penal respecto del Derecho penal material: Esta autonomía deriva del sistema; propio de los países de influencia jurídica euro- continental; de separar en diversos cuerpos de leyes al Derecho material y al Derecho procesal. En nuestro país desde los albores de la organización republicana se estructuraron; independientemente; Códigos Penales y Procedimientos Penales; así tenemos el Código Penal de 1862 y el Código de Enjuiciamientos en Materia Penal de 1891.Luego, la evolución jurídica nacional ha seguido similar derrotero; al Código Penal de 1924 han seguido , antes y después, los Códigos de Procedimientos en Materia Criminal de 1920 y de Procedimientos Penales de 1940; y , al Código Penal de 1991, le ha seguido el Código Procesal Penal del mismo año, cuyas normas están suspendidas en su mayor parte.

Autonomía científica:

Comenzó con el encuentro de ciertos principios y máximas propios del Derecho procesal y, con el deslinde y afirmación de su propio objeto y función frente a la ley material, reflejado también en el tipo de normas jurídicas con el que estos dos ámbitos jurídicos se expresan; y continuo con la escisión de los principios procesales penales frente a los vigentes n el Derecho procesal civil.

Autonomía académica:

Es consecuencia de la autonomía científica del Derecho procesal penal. Permite la construcciónde cátedras propias que, a su vez, tiendan a desarrollar esta rama jurídica en su interrelación con el derecho material y el derecho procesal.

FINALIDAD DEL PROCESO PENAL

El proceso penal tiene un carácter instrumental, ya que a través de el se afirma y hace efectivo el derecho penal sustantivo, es posible también afirmar que posee objeto y finalidad propios.

La mayoría de opiniones respecto al objeto del proceso penal coinciden en el aspecto láctico (hecho, acto o conducta). En suma el objeto del Proceso Penal es aquella conducta ilícita imputada que da lugar a una posición dialéctica entre los argumentos de la acusación y los de la defensa, y que constituyen el punto de partida y el núcleo del proceso penal.

Gómez Colomber señala que los elementos fundamentales del objeto del proceso penal son desde el punto de vista objetivo el hecho imputado y desde el punto de vista subjetivo la persona acusada.

El proceso penal esta orientado a la resolución de la causa sometida a conocimiento el Juez, aplicando el derecho y haciendo efectiva la noción de justicia, con criterios de equidad e imparcialidad.

En cuanto a la finalidaddel proceso penal es la declaración de certeza judicial, y no como se argumentaba anteriormente, lograr la verdad concreta de los hechos, ya que en algunos casos ello no se realiza o no es posible, entre otras causas por la tenaz acción de las partes en defensa de los particulares intereses que defienden.

La declaración de certeza judicial, ella esta orientada a conseguir que el juez tenga la convicción de que las afirmaciones expuestas en el proceso sean ciertas, y es en base a ellas que el Juez resuelve por la aplicación no de una sanción.

Si relacionamos la noción sobre el objeto del proceso con la finalidad del mismo, podremos concluir diciendo que el proceso penal aspira a obtener la certeza respecto de la conducta ilícita imputada.

ETAPAS DEL PROCESO PENAL:

Existen dos tipos de proceso penal para juzgar los delitos perseguibles por acción pública: Ordinario y Sumario, asimismo la Querella es una vía procesal establecida para los delitos perseguibles por acción privada.

EL PROCESO PENAL ORDINARIO

Este proceso es el tipo al que se refiere el articulo primero del Código de Procedimientos Penales en función al sistema penal mixto cuando sostiene que el proceso penal se desarrolla en dos etapas: la instrucción o periodo investigatorio y el juicio que se realiza en instancia única, acá se pueden ver las dos etapas claramente definidas, la instrucción o investigación realzada aun por el Juez Penal y el Juicio llevado a cabo por la Sala Superior.

En estos procesos sed lleva a cabo claramente las dos etapas, una de investigación que tiene un plazo de cuatro meses, que se puede prorrogar hasta por sesenta días mas a fin de recolectar mas elementos de prueba y una segunda que es la etapa del juzgamiento o Juicio Oral que se realiza ante el Colegiado de la Sala Penal, bajo los principios rectores de oralidad, publicidad, contradicción inmediación.

EL PROCESO PENAL SUMARIO.

Se estableció bajo el fundamento de lograr celeridad en la administración de justicia , con plazos mas breves , fue instaurado originariamente para delios que no revisten gravedad tales como daños, incumplimiento de deberes alimentarios, delitos contra la vida, el cuerpo y la salud , etc.

En este proceso se le otorga facultad del fallo al Juez que instruye, quien dicta sentencia por el solo merito de lo actuado en la instrucción sin mayor análisis ni evaluaciónde las pruebas y sin hacer propiamente el juicio oral. En consecuencia se vulneran las garantías de oralidad, publicidad contradicción e inmediación.

PROCEDIMIENTOS ESPECIALES

En el proceso penal peruano encontramos además procedimientos que requieren un trámite diferente a los demás, con pautas y reglas para cada caso, atendiendo a su carácter especial. Estos procedimientos son:

LA QUERELLA

Esta reservado para los delitos que se persiguen por acción privada, es decir para aquellos que requieren denuncia e impulso de la parte agraviada, como en los casos de los delitos contra el honor, contra la intimidad.

La denuncia se plantea directamente al Juez Penal, por la persona agraviada o por un pariente de conformidad con el artículo 74 del C de Procedimientos Penales. No interviene el Ministerio Publico.

Una vez admitida la Querella el Juez Penal cita con la finalidad de que se produzca una conciliación entre ambas partes , en caso de que no se llegue a un acuerdo se sigue con el proceso, actuándose las pruebas, para que el Juez proceda a sentenciar, se podrá apelar ante la Sala Superior que es la ultima instancia.

LAS FALTAS

Son aquellos comportamientos contrarios a la ley penal que ocasiona una leve o escasa lesión en el ámbito social, por lo cual se dispone un trámite acelerado, artículos 324 al 328 del C de PP.

La instrucción esta a cargo del Juez de Paz.

ETAPAS DEL PROCESO PENAL

El proceso penal tiene una particularidad a través del se persiguen interese públicos.

Todo proceso debe de tener teóricamente tres etapas:

INSTRUCCIÓN O INVESTIGACIÓN

Que tiene por objeto reunir las pruebas acerca de la comisión del delito las circunstancias en que se cometió, sus móviles así como establecer la distinta participación que hayan tenido los autores y los cómplices.

Sin embargo hay que precisar que en la instrucción no solo ser realizan actos de investigación en orden a la determinación de ka antijuricidad penal de los hechos objeto de imputación por el Ministerio Publico y a la individualización de quienes aparecen vinculados a el como autores o participes, también se llevan a cabo un conjunto de actividades de aseguramiento de las personas , de las fuentes, de prueba y de las responsabilidades económicas del delito, tales como detenciones, impedimento de salida, allanamientos, incautaciones ,embargos entre otros.

ETAPA INTERMEDIA

Esta etapa o fase en todo sistema procesal, s de competencia exclusiva jurisdiccional, a diferencia de la instrucción que en algunos modelos esta a cargo del Juez Instructor, su principal rasgo característico aparte de ser predominantemente escrita aunque en su momento culminante es posible la realización de una audiencia de vista de la causa con la intervención de la defensa, bajo controljudicial se determina si procede enjuiciar a una persona que previamente ha sido investigada, es decir inculpada en un auto apertorio o ampliatorio de instrucción.

El Fiscal analizando el merito de las actuaciones de la instrucción solicita el sobreseimiento del proceso o por el contrario formula acusaron escrita, a su vez le corresponde al órgano jurisdiccional dictar el auto de sobreseimiento o de no ha lugar a juicio oral.

OBJETO Y FINALIDAD DEL PROCESO PENAL

No obstante que el proceso penal tiene un carácter instrumental ya que a través de el se afirma y hace efectivo el derecho penal sustantivo, es posible también afirmar que posee objeto y finalidad propios, el objeto responde a las peguntas que es, o sobre que, mientras que la finalidad lo hace a la interrogación para que.

Sobre el objeto del proceso penal existen diversas opiniones Mixan Max señala que el objeto del proceso es aquello sobre lo cual incide el proceso, o sea aquello que constituye el contenido factico de la actividad procesal.

Gómez Clomer señala que los elementos fundamentales del objeto del proceso penal son desde el punto de vista objetivo el hecho criminal imputado, y desde el punto de vista subjetivo la persona acusada.

El proceso penal esta orientado a la resolución de la causa sometida a conocimiento del Juez, aplicando el derecho y haciendo efectiva la noción de justicia, con criterios de equidad e imparcialidad.

CONCLUSIONES GENERALES

* El Derecho procesal penal en una rama del Derecho que se ocupa de órganos, medios y fines que hacen posible la aplicación del derecho Penal.

* El Derecho procesal Penal es un derecho para el derecho y que desarrolla la garantía de la justicia ofrecida por la Constitución.

* La ley penal solo se puede aplicar de acuerdo a los sujetos procesales señalados por la ley y que actúan de acuerdo a las reglas y mecanismos que ella previsto.

* Existe estrecha vinculación entre normas constitucionales y el derecho procesal penal, ya que se sustenta en forma precisa y clara la aplicación de la ley procesal penal.

* Este doble dimensión en nuestra disciplina, la primera derivada de los fundamentos del derecho procesal penal que simultamente son los cimientos constitucionales del estado y la segunda es el resultado de la concreta reglamentación de los problemas particulares procesales existentes.

* Derecho procesal penal es público, por representar el interés de la sociedad en la punición del delito. En este sentido, cuya misión es hacer efectivo el derecho público como lo es el derecho penal que salvaguarda una necesidad social consistente en la persecución y prevención del delito.

* Existe estrecha vinculación entre el Derecho procesal Penal y el Derecho Procesal Civil, porque ambos pertenecen al derecho público y regulan la actividad jurisdiccional, pero evidentemente con distinta finalidad: el procesal penal interesa al Estado como representante de la sociedad agraviada con el delito y el procesal civil a tañe a los particulares como medio para solucionar los conflictos de interés privado.

* Existe relación estrecha entre el derecho procesal penal y procesal civil en lo relacionado a la edad, capacidad, estado civil, etc, tienen vigencia en el proceso y son determinantes para establecer la responsabilidad del procesado.

* Las normas probatorias el campo penal le da un valor importante a la confesión y la sentencia penal crea un estado de derecho en el condenado.

* Las normas probatorias en la vía civil respecto a la confesión lo exime y la sentencia civil afecta a terceros.

* La acción civil derivada del delito tiene características propios del orden civil, corresponde demandar al interesado, cabe el desistimiento y transacción y puede ser reservada para ejercerla en vía ordinaria. En la vía penal la ejerce de oficio el Juez instructor y la promueve el Ministerio Público, sin perjuicio de que denuncie el agraviado (a).

* El Derecho Procesal Penal con el Procesal Civil tienen similitud con sus propias características, así con respecto a sus autonomías en el ámbito del Derecho Público Interno.

* Perú ha suscrito diversos convenios bilaterales con otros países, pero no existe un cuerpo normativo específico.

* La interpretación no es otra cosa que buscar la voluntad de la norma jurídica en los casos que pueda llamar a duda. No se puede dar otro significado a una ley que aparece del mismo texto de la ley, lo que quiere decir ella misma, independiente de al intención del legislador.

* En este aspecto, la norma procesal cumple una función garantizadora y da forma al proceso mismo.

* En cuanto a la aplicación de la ley procesal penal en el espacio, este tema tiene que ver con el territorio. Nuestra ley peruana es eminentemente territorialista, se aplica donde el estado ejerce su soberanía, es decir sobre todo el territorio nacional, su vigencia tiene que ver con la soberanía nacional. El territorio es el espacio donde el Estado ejerce su soberanía y es algo más que el simple territorio, pues la ley crea una ficción jurídica para comprender no sólo la tierrasino el mar, y el espacio aéreo.

* El principio general de la ley procesal en el tiempo es el de la irretroactividad sin embargo la excepción a esta regla es la retroactividad siempre que favorezca al procesado.

* Nuestro sistema procesal, pese a las opiniones contrarias de García Rada y de Manzini, admite que la ley procesal penal tenga efectos retroactivos generando deberes y derecho desde el mismo día de su promulgación, para los actos que se realicen con posterioridad a la dación de la misma. Rigen los principios de necesidad, utilidad y conveniencia de la justicia, por considerar que la ley procesal de ninguna manera puede ser perjudicial al acusado, acá no estamos creando nuevos actos delictuosos sino nuevos ritos, formas para darles más garantía y claridad al proceso, sin que se atente contra el derecho de defensa.

* La ley penal, es por principio básico, territorial y tiene por objeto mantener el orden y la tranquilidad pública. Pero también tiene excepciones. Existe una figura llamada la extradición que es el acuerdo celebrado entre dos países por el cual acuerdan entregarse mutuamente sus delincuentes para ser sancionados en el país donde se cometió el hecho.

* El estado en muchos casos extiende su ley nacional para sancionar delitos que se cometen fuera del territorio nacional, y en otros casos entrega al delincuente al Estado que los solicita para que este sea debidamente juzgado de conformidad a las leyes de los países q han solicitado su extradición y su sujeción a los principios de los tratados celebrados y aun sino hubiera de acuerdo con la ley de reciprocidad

RECOMENDACIONES

* El Derecho procesal penal como explicáramos en las conclusiones no solo esta destinado a la investigación de los delitos para sancionar a los autores, sino también al estudio de la organización y funcionamiento de los organismos judiciales competentes.

* El Derecho Procesal Penal por la razón ser público y representa a la sociedad debe hacer cumplir y valer los principios fundamentales enmarcadas en nuestra constitución como: la observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional efectiva; en el sentido, debo manifestar que la parte civil (agraviada) debe contar con las mismas garantías e igualdades para actuar a través de su defensa en el desarrollo e investigación del proceso penal.

* El Derecho Procesal Penal por su autonomía, permite al juzgador actuar de oficio y por ende debería también impulsar las pruebas de oficio, no esperando solo el accionar de la parte agraviada o del procesado. En esta parte, existe

completa inercia de los juzgadores para tomar iniciativas, esto no solamente se debe a la carga procesal sino a falta de interés en el seguimiento de causas.

* El Derecho Procesal Penal debería garantizar plenamente la justicia establecida y ofrecida en la Constitución.

* Debe respetarse el Principio de territorialidad, esto es el espacio circunscrito por lo límites jurídicos, tanto en lo que hace a la tierracomo a las aguas. Incluyendo dentro de este aspecto espacial los conocidos como territorios flotantes, esto es, existen delitos cometidos en lugares donde la única expresión de soberanía, en medio de un vacío de ella (aguas o espacio aéreo internacionales) es la bandera de la nave.

* No olvidar que una vez producido un hecho con caracteres delictivos se aplica la ley en vigencia. Es esta regla general. Pero existen excepciones a esta regla cuando la ley es más favorable al reo.

1.2. Nociones preliminares 3. Aspectos formales 4. Objeto y presupuestos específicos 5. Derechos que protege la acción de amparo 6. Requisitos fácticos de la pretensión para promover acción de

amparo 7. El acto lesivo 8. Causales de procedencia en la acción de amparo 9. Causales de improcedencia en la acción de amparo 10. Características de la Acción de amparo 11. Finalidad 12. Vías previas 13. La caducidad en la Acción de amparo 14. La sentencia firme 15. Ejecución de la sentencia firme 16. El recurso extraordinario en la Acción de amparo

 

I.

1. En el fondo el Amparoes un mecanismo más rápido en la obtención de la justicia, y los mecanismos ordinarios son la manera de obtener la seguridad jurídica.

2. DIFERENCIAS ENTRE LA ACCIÓN DE AMPARO Y LA VÍA ORDINARIA.

El Juez debe aplicar el derecho que corresponde al procesoaunque no haya sido invocado por las partes o lo haya sido erróneamente. Sin embargo, no puede ir más allá del petitorio ni fundar su decisión en hechos diversos de los que han sido alegados por las partes.

3. JUEZ Y DERECHO.

1. Esto es, que la interposición de la acción se haya producido dentro de los 60 días hábiles desde el momento en que se produce la afectación, aún cuando la orden respectiva

haya sido dictada con anterioridad, y siempre que, el interesado, en aquella fecha, se hubiese hallado en la posibilidad de interponer la acción. Si se demuestra que no se hallaba en dicho supuesto, el plazo se computará desde el momento de la remoción del impedimento

2. Que el ejercicio de la acción de Amparo no haya caducado.

La Acción de Amparo sólo procede siempre que se hubiera cumplido con agotar los procedimientos administrativos, con el objeto que la propia administracióncorrija el acto lesivo si lo hubiera, y la norma no sólo exige que se trámite la vía previa, sino que además se agote (haciendo uso de algún recurso impugnativo contra ordenes de pago, por ejemplo), salvo excepciones previstas por ley.

3. Que se hayan agotado las vías previas. 4. Exigencia del pago previo para interponer las

reclamaciones. 4. PRESUPUESTOS DE PROCEDIBILIDAD.

Por la cual, la emplazada estaría aplicando el principio solve et repete, debiendo atenerse a lo dispuesto por el artículo 136º del CódigoTributario -D.Leg. 816- el cual expresa que, el pago de la deuda tributaria se hará cuando el deudor tributario reclame contra las Resoluciones.

Pero cabe resaltar una contradicción y es que, cuando se ha cancelado las ordenes de pago, no procede invocar la suspensión de la violación o amenaza de derechos constitucionales vía Acción de Amparo. No obstante lo indicado, para iniciar o continuar los procesosno es exigible acreditar el cumplimiento de obligaciones tributarias.

II. NOCIONES PRELIMINARES 1.

1. El Juez declara la inadmisibilidad de un acto procesal cuando carece de un requisito de forma o este se cumple defectuosamente.

2. Requisitos contenidos en el artículo 424º del CPC (requisitos de forma).

3. Anexos exigidos por ley: 2. REQUISITOS DE ADMISIBILIDAD.

III. ASPECTOS FORMALES.

a. Copia legible del documento de identidad del demandante o representante.

b. Documento que contiene el poder para iniciar el proceso, cuando actúe mediante apoderado.

c. La prueba que acredite la representación legal del demandante. d. Medios probatorios destinados a sustentar su petitorio.

1. Petitorio completo y preciso.

1. El artículo 10º de la Ley Nº23506 señala que, si una personao personas acusan de inconstitucional un acto realizado por un funcionario estatal

( Funcionario Público), corresponde al Procurador General de la República, del sector ministerial correspondiente, quien asumirá la defensa judicial del Estado; y, en consecuencia, aquel tiene la legitimaciónpasiva para participar en el procedimiento.

Lo anteriormente señalado corresponde a la concepción que los actos de los funcionarios públicos son imputables al Estado, y es a éste al que le toca, orgánicamente, defenderse en un proceso judicial. Asimismo, será a ese funcionario público en particular al que le corresponderá reparar el daño causado.

2. DEFENSA DEL ESTADO REPRESENTADO POR EL PROCURADOR GENERAL DE LA REPÚBLICA.

De conformidad con el inciso 2) artículo 200 de la Constitución Política de 1993; las normas contenidas en la Ley Nº23506 (Ley de Hábeas Corpus y Amparo); Ley Nº25011; Ley Nº25398 (Complementaria de la Ley Nº23506); el Decreto Ley Nº25433 y el Código Procesal Civil, de aplicación supletoria a esta acción de garantía.

3. LEGISLACION APLICABLE. 4. TRASLADO DE LA DEMANDA.

Si el juez califica la demanda positivamente, da por ofrecidos los mediosprobatorios, confiriendo traslado al demandado por tres días que se computarán después de notificados los demandados con el auto admisorio, la demanda y sus anexos.

I. OBJETO Y PRESUPUESTOS ESPECÍFICOS.

Se deduce que la protección es el rasgo fundamental de la Acción de Amparo y que conduce a tipificarlo al interior de la TeoríaGeneral del Proceso, como un gran proceso cautelar de Derechos Constitucionales.

La funcióno finalidad de la acción de Amparo es la protección de los derechos constitucionales, quiere decir que, para que su manto protector se extienda sobre ellos, es menester se cumpla la condición fundamental de su existencia previa al acto u omisión cuyos efectos queremos anular. En otras palabras, se requiere que el justiciable haya estado, previamente, gozando y ejerciendo en forma efectiva dichos derechos, o hayan estado en la actitud de hacerlo con dicho carácter.

No es suficiente que al interior de un proceso de Amparo, ante la exposición del justiciable de ser el titular de un derecho o encontrarse en una situación que le permita ejercer un determinado derecho constitucional, el juzgador deba limitarse en forma única y exclusiva a verificar si el demandado ha obrado por acción u omisión para impedir el ejercicio del supuesto derecho; si no que es necesario e imprescindible -lo invoque o no el demandado- analice la real y legal existencia de la aptitud o derecho que el demandante invoca se proteja.

Un accionar negativo del Juzgador con relación a esto, generaría situaciones paradójicas y efectos contraproducentes e inconciliables con el marco legislativo en general, dando así la apariencia de una contradicción al interior de un único Estado, en el que su poder Legislativo establece una cosa y es el

Poder Judicial quien se pronuncia de manera diferente con relación al mismo asunto.

En este sentido, es indispensable que sea in limine o al momento de sentenciarse un conflictode intereses intersubjetivos, vía acción de Amparo, que el Juzgador analice si se cumple en forma conjuntiva, a parte de los presupuestos generales, con los presupuestos específicos siguientes:

a. Certidumbre del derecho que se busca proteger (que resulta crucial para el tema planteado).

b. Actualidad de la conducta lesiva. c. Carácter manifiesto de la antijuricidad o arbitrariedad de esa conducta.

El análisisefectivo de estos presupuestos por parte del Juzgador, le permitirá tener una visión completa y no sesgada como en la realidad la ha tenido, según se desprende de algunas resoluciones judiciales expedidas en éstos últimos años por los llamados a administrar justicia en nuestro medio. Y es que lo fundamental en materia de Amparo, es utilizarlo para casos excepcionalesy no en su generalidad como efectivamente viene sucediendo, lo cual no hace sino conducir hacia la desnaturalización de la institución al tornarla en un proceso ordinario más.

IV. 4.1. ¿QUÉ PROTEGE LA ACCIÓN DE AMPARO?.

La Acción de Amparo protege la situación jurídica normal del gobierno de las garantías, no protege, y no puede entrar el juez de Amparo a prejuzgar sobre la inconstitucionalidad o ilegalidad de los hechos, simplemente dice: aquí hay un acto, un hecho que me está produciendo molestias en mi situación jurídica subjetiva. Señor Juez, hágalo paralizar.

4.2. DERECHOS PROTEGIDOS O DERECHOS TUTELADOS.

La Acción de Amparo procede en defensa de los siguientes derechos:

- De la inviolabilidad de domicilio

- de no ser discriminado en ninguna forma, por razón de sexo, raza, religión, opinión o idioma,

- del ejercicio público de cualquier confesión religiosa, siempre que no ofenda la moral y buenas costumbres,

- de la libertad de prensa, información, comunicacióny opinión, circulación o propalación por cualquier medio de comunicación,

- de la libertad de contratación,

- de la libertad de creación artística, intelectual y científica,

- de la inviolabilidad y secreto de los papeles privados y de las comunicaciones,

- de reunión,

- de asociación,

- de libertad de trabajo,

- de sindicación,

- de propiedad y herencia,

- de petición ante la autoridad competente,

- de participación individual o colectiva en la vida política del país,

- de nacionalidad,

- de jurisdicción y proceso en los términos señalados en la letra "l", inciso 20, artículo 2 de la Constitución,

- de escoger el tipo y centro de educación,

- de impartir educación dentro de los principios constitucionales,

- a exoneraciones tributarias en favor de las universidades, centros educativos y culturales.

- de la libertad de cátedra,

- de acceso a los medios de comunicaciónsocial en los términos del artículo 70º de la Constitución, y

- a los demás derechos fundamentales que consagra la Constitución.

Esta acción de garantía constituye el medio adecuado e idóneo para la protección efectiva ante la amenaza o violación de un derecho constitucional, ya sea por acción u omisión de actos de cumplimiento obligatorio, incluso cuando exista incompatibilidad entre una norma legal y la Constitución, es recurrible por esta vía de protección, declarándose en tal caso la inaplicabilidad de la norma en cuestión al caso concreto.

La Acción de Amparo tiene por fin proteger todos los derechos constitucionales, explícitos o implícitos. También están tutelados los derechos patrimoniales.

Actualmente, se discute en doctrina si el amparo tutela derechos de origen no constitucional, sino derivados de una ley o de un Tratado Internacional. Una corriente extensiva así lo admite, fundamentando su tesisen que, si se niega un derecho de base legal, se está privando al afectado de una facultad propia, contraviniendo el principio constitucional por el cual "nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe." Para esta corriente el Amparo debe proceder en cuanto se utilice para tutelar derechos emergentes de un tratado internacional como el derecho de réplica.

¿Cuáles son esos derechos y garantías que amparan?, el problema tiene mayor trascendencia (...) porque esta enumeración de derechos y garantías contempladas en la Constitución no son taxativas. De manera que la Constitución tiene unos derechos y garantías explícitos y unos implícitos, y ¿Cómo llego al conocimiento de esos derechos implícitos?, A estos derechos implícitos a la dignidaddel ser humano, tenemos en 1º caso los TratadosInternacionales que son parte de la legislación y luego los criterios de interpretación complementarios.

Los derechos protegidos por las accionesde garantía deben entenderse e interpretarse dentro del contexto general de la Constitución Política del Perú, los Convenios internacionales de Derechos Humanos ratificados por la República y los Principios Generales del derecho y preferentemente los que inspiran el derecho peruano.

4.3. DERECHOS NO PROTEGIDOS.

No dan lugar a la acción de Amparo los derechos a que se refiere la Undécima de las Disposiciones Finales y Transitorias de la Constitución de 1993, esto es, referido a las disposiciones de la Constitución que exijan nuevos o mayores gastos públicos, los cuales se aplicarán progresivamente.

Tampoco están protegidos los derechos no consagrados en la Constitución ni los que tienen una vía suficientemente eficaz para su protección.

V. DERECHOS QUE PROTEGE LA ACCIÓN DE AMPARO. VI. REQUISITOS FACTICOS DE LA PRETENSIÓN PARA

PROMOVER ACCIÓN DE AMPARO. d. Origen constitucional inmediato de los derechos afectados.

1. Sustentarse en hechos concretos, describiendo las circunstancias fácticas del acto lesivo.

2. Elucubración respecto de las circunstancias que denuncia. 3. Pueden calificarse como amenaza de violación de un derecho

constitucional, a que se refieren los artículos 1º y 2º de la Ley Nº23506, cuando esta es cierta e inminente.

4. Respecto del ejercicio de la facultad de control difuso o doctrinariamente concebido como el de inaplicabilidad de leyes por jerarquía respecto a la Constitución, no es posible ejercitarla a priori, sin que se dé el caso que el operador judicial se encuentre en la disyuntiva de preferir en un caso concreto, la norma constitucional.

IV. EL ACTO LESIVO.

6.1. EL ACTO LESIVO A LOS DERECHOS CONSTITUCIONALES.

La doctrina enseña que el acto lesivo de los derechos constitucionales puede clasificarse en actos pasados, presentes y futuros y de tracto sucesivo.

6.2. CLASIFICACIÓN DE LOS ACTOS CONTRA LOS QUE PROCEDE EL AMPARO: ACTO LESIVO.

Se pueden discutir actos u omisiones de autoridad pública, provenientes de los poderes Ejecutivo o Legislativo, salvo que se tratase de "cuestiones políticas no justiciables".

La acción de Amparo procede contra:

* ACTOS DE AUTORIDAD PUBLICA; y

* ACTOS DE PARTICULARES

Entendiendo por lo demás, que estaba tácitamente incluido entre los derechos constitucionales no enumerados.

El Amparo no va sólo contra los actos de la Administración y de los órganos del Poder Público, va también contra los particulares.

Por su parte el inciso 2) del artículo 200º de la Constitución comparte esta clasificación al referirse a la acción de Amparo fundando la procedencia de ésta ante autoridad o funcionario o persona, es decir, en los dos primeros se refiere a que procede contra actos de autoridad pública y el último, contra actos de particulares.

6.3. AGRESIÓN O VIOLACIÓN CONTRA UN DERECHO RECONOCIDO POR LA CONSTITUCIÓN.

La agresión debe estar referida directamente a un derecho consagrado en la Constitución; que los derechos que se protegen por medio de las acciones de garantía, son los que nacen a través de la Constitución y que afectan los valoresfundamentales del ser humano; implicando que para declarar su procedencia es requisito esencial, que del análisis lógico jurídico que efectúa el juzgador de los de la materia, fluya con nitidez meridiana la existencia de elementos probatorios suficientes que permitan adquirir certeza positiva respecto de la ocurrencia de la violación o amenaza de derechos constitucionales consagrados para de ese modo disponer la reposición de las cosas al estado anterior.

6.4. AMENAZA CONTRA UN DERECHO RECONOCIDO POR LA CONSTITUCIÓN.

Pueden calificarse como amenaza de violación de un derecho constitucional, a que se refieren los artículos 1º y 2º de la L. 23506, cuando esta es cierta e inminente.

La conducta objetable en la Acción de Amparo puede consistir también en una amenaza, que responda a un acto lesivo de "futuro próximo" y no de "futuro remoto". En todo caso, trátese de un acto, omisión o amenaza, debe revestir "arbitrariedad o ilegalidad manifiestas", es decir, tiene que resultar evidentemente notoria o groseramente inconstitucional o ilegal.

IV. CAUSALES DE PROCEDENCIA EN LA ACCIÓN DE AMPARO.

Procede contra el hecho u omisión, por parte cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza los demás derechos reconocidos por la Constitución, con excepción de los derechos protegidos por el Hábeas Data.

A. CIRCUNSTANCIAS FACTICAS.

Procede contra las circunstancias fácticas, sustentados en hechos u omisiones concretos que vulneran o amenazan un derecho constitucional.

Todos los Tribunales ampararán contra las circunstancias fácticas, el Juez de Amparo no puede declarar nunca nulidad total o parcial de ningún acto administrativo, porque no es de su competencia.

B. CUANDO NO HAYA OTRO MEDIO DE TUTELA.

Procede cuando no haya otro medio de tutelar el derecho Constitucional vulnerado.

El promotor del Amparo debe demostrar, siquiera prima facie, que no tiene otros procedimientosútiles para proteger su Derecho Constitucional. El Amparo cumple, entonces, un papel supletorio, residual o subsidiario: no opera si hay otras rutas procesales idóneas para atacar la lesión o amenaza.

C. AFECTACIÓN DE UN DERECHO CONSTITUCIONAL.

La Acción de Amparo se aplicará al caso concreto, en la situación que afecte un Derecho Constitucional, identificando el acto concreto.

Dada la naturaleza excepcional de la Acción de Amparo, este mecanismo constituye el medio adecuado e idóneo para la protección efectiva ante la amenaza o violación de un derecho constitucional, ya sea por acción u omisión de actos de cumplimiento obligatorio, incluso cuando exista incompatibilidad entre una norma legal y la Constitución, es recurrible por esta vía de protección, declarándose en tal caso la inaplicabilidad de la norma en cuestión al caso concreto. Ahora bien, se discute en doctrina si el Amparo tutela derechos de origen no constitucional, sino derivados de una ley o de un tratado internacional. Una corriente extensiva lo admite, entre ellos se encuentra Saguez, el cual dice que, si se niega un derecho de base legal, se está privando al afectado de una facultad propia, contraviniendo el principio de que "nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe." Por lo que esta corriente reconoce que el Amparo procede en cuanto se utilice para tutelar derechos emergentes de un tratado internacional como el derecho de réplica.

El Juez de Amparo tendrá como misión hacer cesar circunstancias de hecho que violenten los derechos y garantías contemplados por la Constitución.

D. CONTRA LA INAPLICABILIDAD DE NORMAS LEGALES QUE CONTRAVENGAN DERECHOS RECONOCIDOS POR LA CONSTITUCIÓN.

Sí procede solicitar la inaplicación de una norma legal, de conformidad con el artículo 3º de la Ley Nº23506, en concordancia con el artículo 14º de la Ley Orgánica del Poder Judicial que consagra la supremacía de la norma constitucional y el control difuso de la Constitución, siempre y cuando se trate de una norma que contravenga la Constitución vulnerando o amenazando derechos constitucionales, y que no exista otro remedio para su solución.

Dada la naturaleza excepcional del Amparo, este mecanismo constituye el medio adecuado e idóneo para la protección efectiva ante una amenaza o violación de algún derecho constitucionalmente reconocido, ya sea por acción u omisión de actos de cumplimiento obligatorio, incluso cuando exista incompatibilidad entre una norma legal y la Constitución, es recurrible por ésta vía de protección, declarándose en tal caso la inaplicabilidad de la norma en cuestión al caso concreto.

Es posible interponer un Amparo contra el acto concreto de aplicación por parte de la Administración que pretende hacer efectivo el cobro de un impuesto en una norma incompatible con la Constitución, por ejemplo. Vale decir contra la aplicación de una norma inconstitucional, que se concreta en la realidad mediante la emisión de las Ordenes de Pago, por ejemplo, las cuales

pretenden ser objeto de cobranza coactiva mediante embargo en forma de retención.

Procede cuando el objeto del petitorio se refiere a la inaplicabilidad de una norma legal (Decreto Supremo.-reglamento del I.S.C.-, por Ej.) que por ser auto aplicativa no requiere ser ejecutada para producir sus efectos lesivos, por cuanto por su sola promulgación -la que debe demostrarse debidamente- estaría afectando a un grupodeterminado de personas, importando para el actor una amenaza latente y continua de violación constitucional de sus derechos.

E. CAUSALES PREVISTAS POR LA JURISPRUDENCIA EXTRANJERA.

La Acción de Amparo procede contra actos administrativos manifiestamente ilegales de las que se haya derivado una ilegítima restricción de los derechos constitucionales alegados.

Cuando hay lesión de derechos y garantías de libertad de trabajo a un particular, causado por otro u otros particulares (los obreros en huelga). La autoridad en Argentina dio pie al recurso extraordinario pero por arbitrariedad. Caso "Kot".

F. PROCEDENCIA EN ESTADOS DE EXCEPCIÓN.

Durante los Estados de Excepción -Estado de Emergencia y de Sitio- puede utilizarse los procesos de Hábeas Corpus y Amparo, respecto a los derechos objeto de suspensión, para verificar la razonabilidad y proporcionalidad de la restricción operada.

V. CAUSALES DE IMPROCEDENCIA EN LA ACCIÓN DE AMPARO.

El Juez declara su improcedencia si la omisión o defecto es de un requisito de fondo.

1. Causales previstas por el artículo 427º del Código Procesal Civil:

a. Demandante carezca evidentemente de legitimidad para obrar.

b. Demandante carezca manifiestamente de interés para obrar.

c. Advierta la caducidad del derecho.

d. El Juez carezca de competencia.

e. No exista conexión lógica entre los hechos y el petitorio.

f. El petitorio fuese jurídica o físicamente imposible.

g. Contenga una indebida acumulación de pretensiones.

2. Causales previstas por el artículo 6º de la Ley Nº 23506.

a. Cese e irreparabilidad de la lesión.

b. Procedimiento regular.

c. Opción por vía paralela.

d. Actos regulares de Poderes del Estado y Órganos Constitucionales.

A. CUANDO NO SE HA VULNERADO DERECHO CONSTITUCIONAL ALGUNO.

No procede cuando no se ha vulnerado derecho constitucional alguno al accionante por cuanto solamente discrepa respecto al monto de la pensión de cesantía que le ha sido recortada por el Banco de la Nación, por ejemplo.

Cuando no es arreglada al texto constitucional citado, careciendo de razonabilidad y legalidadpertinentes, más aún cuando no se corrobora esto mediante resolución debidamente fundamentada en donde se detallan razones que permitan arribar al cese del actor, la valoración de las pruebas y las normas jurídicas aplicadas, por ejemplo.

No procede cuando, la pretensión incoada no resulta de orden constitucional ya que la Acción de Amparo es una garantía de carácter excepcional donde no se admiten pruebas, y que sólo es procedente en los casos citados por la ley.

B. CUANDO LOS HECHOS SON CONTROVERTIBLES.

No procede cuando, los hechos expuestos en la demanda, son controvertibles, requiriéndose de probanza sin dilucidación, lo que no cabe ser resuelto en vía de acción de garantía constitucional porque ésta -como señala el artículo 13º de la Ley Nº 25398- carece de estación probatoria, dejándose a salvo el derecho del accionante para que acuda a la vía ordinaria o pertinente.

Cuando la situación discutida correspondería merituarse en un procedimiento que cuente con etapa probatoria, como ocurre con la acción contencioso administrativa, por ejemplo, es decir, un proceso abreviado.

Cuando, consecuentemente la pretensión de la empresaaccionante debe ser apreciada en una vía más lata en la que puedan apreciarse y evaluarse diversas pruebas, necesarias para crear convicción en el Juzgador sobre la procedencia o improcedencia de su propósito.

Si el hecho investigado requiere mayor debate o prueba que el posible en la acción de Amparo, para constatar su antijuricidad, el Amparo será inadmisible.

C. CUANDO HA CESADO LA VIOLACIÓN O AMENAZA.

Cuando a la fecha de interposición de la acción de Amparo han cesado los efectos que vulneran o amenazan los derechos constitucionales, es decir, cuando no haya qué amparar. Ejemplo, cuando es derogada una ley o norma que viola supuestamente los derechos del demandante.

D. CONTRA ACTOS LESIVOS INEXISTENTES.

No procede contra el pedido de dejar sin efecto cualquier acción administrativa que se pudiera tomar en consecuencia de un decreto de urgencia, por ejemplo; debiéndose desestimar toda vez que la acción de garantía no puede estar destinada a un supuesto acto de amenaza de una norma aún inexistente.

E. CUANDO NO SE HA AGOTADO LA VÍA PREVIA.

El demandante debe haber cumplido con acreditar de manera cierta e inequívoca el acto administrativo realizado por la demandada para hacer efectivo el pago del impuesto que se considera lesivo a los derechos constitucionales invocados, no siendo las declaraciones juradas que se recaudan con la demanda

documentos suficientes, en la medida en que se trata de un acto administrativo practicado por las demandantes y no por la demandada.

F. CUANDO LA ACCIÓN DE AMPARO NO ES LA VÍA IDÓNEA.

Cuando como consecuencia de los puntos B. y D. se concluye que la Acción de Amparo no es la vía idónea para resolver el conflicto de intereses materia de autos.

G. CONTRA NORMAS LEGALES.

La acción de Amparo no puede dirigirse contra una norma legal, puesto que esto es regulado en la Constitución art. 200 inc.2.

Es causal de inadmisibilidad la prohibición de "discutir" en el Amparo, la inconstitucionalidad de leyes, decretos u ordenanzas. Sin embargo, la Corte Suprema Argentina ha dicho que si la inconstitucionalidad de una norma es evidente, ello puede así declararse en el Amparo.

H. CONTRA RESOLUCIONES JUDICIALES EMANADAS DE UN PROCEDIMIENTO REGULAR.

I. CAUSALES PREVISTAS POR LA DOCTRINA.

Es inadmisible la Acción de Amparo referente a, los actos adoptados en virtud de la Ley de defensa nacional; cuando la Acción de Amparo pudiese comprometer directa o indirectamente la regularidad, continuidad y eficacia de la prestación de un servicio público, o el desenvolvimiento de actividades esenciales del Estado. Supuesto que Saguez lo considera como restricciones inconstitucionales.

VI. CARACTERÍSTICAS DE LA ACCIÓN DE AMPARO.

1. VÍA O ACCIÓN EXCEPCIONAL. El Amparo es una acción excepcional. La acción de Amparo es una vía excepcional; último remedio de protección contra la violación de un derecho constitucional. El Amparo es una acción excepcional. Sólo para casos excepcionales.

Ha ilustrado la Sala Corporativa Transitoria Especializada en Derecho Público que, "la Acción de Amparo. constituye una garantía a cuyos procedimientos especialísimo y sumarísimo únicamente se recurre de manera residual, esto es, cuando no existe otro camino procesal para acceder a la pretensión jurídica y siempre y cuando se trate de lograr la reposición de un derecho constitucional transgredido o amenazado, pues la ACCIÓN DE AMPARO no es declarativa de derechos, sino restitutiva de aquellos."

2. MEDIO DE CONTROL CONSTITUCIONAL. La Acción de Amparo es un medio de control constitucional la cual protege el texto de la cartapolítica de todo acto que lo lesione. Esto es, cuando en una acción de Amparo un sujeto con legítimo interés impugna actos que amenazan o lesionan alguno de sus derechos constitucionales, el propósito inmediato de hacer que cese la amenaza o de evitar la violación ilegítima de derechos constitucionales está supeditado a un propósito más amplio que es el de tutelar la propia constitución que es de donde emana el derecho o interés protegido por la acción de garantía

El amparo es un capítulo de la jurisdicción constitucional vale decir, que cuando el Juez entra a conocer un amparo, deja de ser Juez de Instancia y se

convierte en Juez Contralor de unos hechos que violentan el goce y disfrute de los derechos y garantías ciudadanas.

3. MECANISMO DE PROTECCIÓN. La Acción de Amparo es un mecanismo de protección al ciudadano contra la arbitrariedad incurrida por acción u omisión de actos de cumplimiento obligatorio, que resultan lesivos a la norma constitucional, bien sea por amenaza o violación, constituyendo por ende un proceso extraordinario de efectiva tutela cuando es evidente la afectación aludida; cuya finalidad es reponer las cosas al estado anterior al acto cuestionado.

4. AMPARO COMO GARANTÍA. El Amparo puede ser ubicado en el derecho comparado como la garantía, vale decir, el mecanismo que la constitución otorga a los ciudadanos para hacer cesar un acto perturbador de su disfrute a un derecho o garantía ciudadana.

El Amparo no es un recurso, es una garantía y eso tiene una importancia especial.

Porque en el fondo, si el Amparo es un derecho como sostienen algunos, el derecho es a que me reconozcan que tengo una acción que ejercer ante los tribunales para salvaguardar un derecho y nada más.

5. CARÁCTER RESIDUAL. También llamado acción residual. Únicamente se recurre a esta vía de manera residual, esto es cuando no existe otro camino procesal para acceder a la pretensión jurídica y siempre que se trate de lograr la reposición de algún derecho constitucional transgredido o amenazado, pues la Acción de Amparo no es declarativa de derechos, sino restitutiva de aquellos.

Ha ilustrado la Sala Corporativa Transitoria Especializada en Derecho Público que, "la Acción de Amparo. constituye una garantía a cuyos procedimientos especialísimo y sumarísimo únicamente se recurre de manera residual, esto es, cuando no existe otro camino procesal para acceder a la pretensión jurídica y siempre y cuando se trate de lograr la reposición de un derecho constitucional transgredido o amenazado, pues la ACCIÓN DE AMPARO no es declarativa de derechos, sino restitutiva de aquellos."

6. PROCESO SUMARÍSIMO. Proceso sumarísimo o trámite sumario, ágil, breve, sui generis e inmediato. Es el mecanismo más rápido en la obtención de la justicia.

Ha ilustrado la Sala Corporativa Transitoria Especializada en Derecho Público que, "la Acción de Amparo. constituye una garantía a cuyos procedimientos especialísimo y sumarísimo únicamente se recurre de manera residual, esto es, cuando no existe otro camino procesal para acceder a la pretensión jurídica y siempre y cuando se trate de lograr la reposición de un derecho constitucional transgredido o amenazado, pues la ACCIÓN DE AMPARO no es declarativa de derechos, sino restitutiva de aquellos."

7. PROCEDIMIENTO ELÁSTICO. El cual puede adecuarse, por la vía de la interpretación jurisdiccional, a las necesidades finales de la acción cuales son la de investigar sumariamente la existencia o inexistencia de la violación de las cosas al estado anterior a la agresión.

8. NO EXISTE TERMINO PROBATORIO. Por ello el derecho invocado por el demandante debe estar expresamente reconocido en la Constitución de manera inequívoca y expresa, ya que el fin del Amparo es proteger los derechos constitucionales, explícitos e implícitos. El proceso de acción de Amparo no tiene, por tanto, etapa probatoria.

9. NO DEBE SUPONER LA PROBANZA DE CAUSAS.El petitorio de la demanda no debe suponer la probanza de causas porque dicho hecho desnaturalizaría la esencia de la acción de Amparo por la consecuente razón de ser ésta una vía sumarísima que no tiene instancia probatoria.

10. ACCION ESPECIALISIMA. Uno de los principios fundamentales que propugna la Acción de Amparo es la de ser una acción especialísimaen la cual el actor no necesita ni está obligado a probar -como si lo está en un proceso ordinario- el derecho invocado, pues este tiene que ser apreciado por el Juez sólo de su simple confrontación de los hechos expuestos en la demanda, con la norma de derecho material invocada como fundamento . Sobre el particular, sostiene Saguez: "En su consecuencia, el inciso obliga al magistrado interviniente a realizar un cuidadoso análisis: se trata de averiguar, como requisito para admitir una acción de Amparo los procedimientos regulares (sean judiciales o administrativos), resultan idóneos, suficientes, aptos o eficaces para atender el problema planteado. No basta que haya una vía procesal (de cualquier índole), para desestimar un pedido de Amparo: hay que considerar, inexcusablemente, si tal trámite es automáticamente operativo para enfrentar el acto lesivo. Resultaría harto fácil ( y a la vez, farisaico), rechazar una demanda de Amparo por la simple razón de existir razones judiciales y administrativos que contemplan el problema litigioso, ya que con tal criterio, todo Amparo resultaría prácticamente desechable. Lo que debe determinarse, es si tales caminos son efectivamente útiles para lograr la protección del derecho o garantía constitucional que se trate."

11. CARÁCTER BILATERAL.Esto, dado que, aún cuando el demandado no conteste la acción el juez continua con el trámite y dicta la sentencia apreciando en este caso los fundamentos sobre la procedencia de la acción incoada. No es preciso en la garantía decretar formalmente la rebeldía del demandado. Su sola ausencia del proceso en el momento oportuno, lo priva de participar en dicha etapa del mismo. La falta de contestación no conlleva en los casos del procedimiento constitucional, la sanción procesal de tener por ciertos los hechos expuestos en la demanda y la necesaria sentencia favorable del juez (...)". Tratándose del Derecho Constitucional estos supuestos no corren y el juez debe de analizar en la acción de Amparo la conformidad o disconformidad de lo planteado en la demanda con la realidad y con el derecho. En consecuencia puede darse el caso de una acción de Amparo que, sin contestación, es declarada infundada o improcedente por el juez.

Ha ilustrado la Sala Corporativa Transitoria Especializada en Derecho Público que, "la Acción de Amparo. constituye una garantía a cuyos procedimientos especialísimo y sumarísimo únicamente se recurre de manera residual, esto es, cuando no existe otro camino procesal para acceder a la pretensión jurídica y siempre y cuando se trate de lograr la reposición de un derecho constitucional transgredido o amenazado, pues la ACCIÓN DE AMPARO no es declarativa de derechos, sino restitutiva de aquellos."

Echaiz E.La Acción de Amparo no es un proceso subsidiario en nuestro ordenamiento procesal constitucional, al que debamos acudir (como sucede en Argentina, por ejemplo) cuando no haya instancia judicial idónea donde se pueda dilucidar la violación de nuestros derechos constitucionales; sino, una vía autónoma y paralela a los procesos judiciales ordinarios, limitada únicamente, en caso de optarse por ventilar la violación del derecho constitucional a través del Amparo, porque la misma cuestión no sea sometida a conocimiento de un proceso distinto de éste.

12. NO FORMA COSA JUZGADA SI ES DESFAVORABLE AL DEMANDANTE.No forma cosa juzgada para el perdedor o desamparado.

Todavía no se ha definido si la sentencia pronunciada en el Amparo tiene carácter de cosa juzgada respecto al Amparo.

En las acciones de garantía la resolución final constituye cosa juzgada únicamente si es favorable al recurrente.

La resolución final constituye cosa juzgada únicamente si es favorable al recurrente. Puede oponerse a quien pretendiera ejecutar o ejecutarse igual agresión.

13. ACCION AUTONOMA.Es una acción autónoma con una serie de elementos constitutivos.

14. PERMITE EL DISFRUTE DE (O DEL DERECHO A) LA IGUALDAD.La Acción de Amparo es un mecanismo que permite perfectamente disfrutar de mi igualdad.

15. ES RESTITUTIVA DE DERECHOS. La Acción de Amparo no es declarativa de derechos, sino restitutiva de aquellos.

La Acción de Amparo por su peculiaridad, no tiene como fin crear o reconocer derechos, únicamente proteger los virtuales y evidentes.

VII. FINALIDAD.

1. EVITA QUE EL ACTO LESIVO SE CONSUME.

No se debe tener en cuenta el artículo 27º de la Ley Nº23506, referente al agotamiento de las vías previas para que proceda la Acción de Amparo, en razón que la finalidad que persigue es, precisamente, evitar que el acto lesivo se consume con el pago efectivo previsto en una orden de pago.

2. REPONER LAS COSAS AL ESTADO ANTERIOR.

Como señala el Art. 1º y 2º de la Ley Nº23506, la finalidad es también, reponer las cosas al estado anterior de ocurrido la violación o la amenaza de violación de un derecho constitucional consagrado.

Estas acciones proceden incluso si la violación o amenaza se basa en una norma que sea incompatible con la Constitución, en cuyo caso, "la inaplicación de la norma se apreciará en el mismo procedimiento"

La finalidad última del amparo es el restablecimiento de la situación lesionada o infringida, notas que caracterizan a las acciones cautelares.

3. BUSCA LA TUTELA JURISDICCIONAL DE UNA PRETENSION MATERIAL DE MANERA EFICAZ.

La acción de Amparo persigue la tutela jurisdiccional de una pretensión material mediante un proceso eficaz, es decir, sumario y expeditivo; y son ajenos a él hechos que exigen probanza material o cuestiones jurídicas opinables, cuya dilucidación resulte incompatible con la sumariedad del procedimiento.

El fin del Amparo es hacer posible que el hombre tenga un acceso inmediato que le garantiza su condición de titular de derecho público subjetivo otorgado por la Constitución.

4. MANTIENE EL EQUILIBRIO ENTRE EL PODER DE LA AUTORIDAD Y EL DERECHO CONSTITUCIONAL QUE LE ASISTE AL CIUDADANO.

Esta acción de garantía tiene por finalidad resguardar y mantener el equilibrio entre el poder de la autoridad y el derecho constitucional que le asiste al ciudadano, a fin de mantenerse la seguridad jurídica entre el gobernante y la sociedad.

VIII. VIAS PREVIAS.

1. AGOTAMIENTO DE LAS VÍAS PREVIAS.

Según el artículo 27º de la Ley Nº23506, sólo procede la acción de Amparo cuando se hayan agotado las vías previas, excepto cuando dicho agotamiento convertirá en irreparable la agresión.

No se debe tener en cuenta el artículo 27º de la Ley Nº23506, referente al agotamiento de las vías previas para que proceda la Acción de Amparo, en razón que la finalidad que persigue es, precisamente, evitar que el acto lesivo se consume con el pago efectivo previsto en una orden de pago.

En este sentido se ha pronunciado el Tribunal Constitucional al afirmar que: "la no satisfacción del principio solve et repeteprevisto en el (...) D.Leg. 773, no puede considerarse como omisión de agotamiento de la vía previa que el Art. 27 de la L.23506 exige". El actual Código Tributario, aprobado por Decreto Legislativo Nº816, mantiene vigente el requisito del pago previo para la impugnación en la vía administrativa de las Ordenes de Pago. Por ello, consideran que continúa siendo aplicable el criterio sostenido por el T.C:, según el cual en el presente caso no cabe exigir el agotamiento de la vía administrativa (vía previa).

Que se hayan agotado las vías previas.La Acción de Amparo sólo procede siempre que se hubiera cumplido con agotar los procedimientos administrativos, con el objeto que la propia administración corrija el acto lesivo si lo hubiera, y la norma no sólo exige que se trámite la vía previa, sino que además se agote (haciendo uso de algún recurso impugnativo contra ordenes de pago, por ejemplo), salvo excepciones previstas por ley.

Un presupuesto fundamental de procedibilidad en toda Acción de Amparo lo constituye el agotamiento de la vía previa, en este caso, la vía administrativa. Esta vía Administrativa tiene por objeto posibilitar a la Administración Pública, cuando esta es demandada, de enmendar sus decisiones al resolver sobre intereses, obligaciones o derechos de las entidades administrativas o de los particulares respecto de ellas, conforme lo establece el artículo 113 de la Ley de Normas Generales de Procedimientos Administrativos, salvo que el actor

acredite estar en cualquiera de los supuestos de inexigibilidad señalado en el artículo 28º de la Ley Nº 23506.

2. ACERCA DEL NO AGOTAMIENTO DE LAS VÍAS PREVIAS: EXCEPCIONES.

De acuerdo a lo dispuesto por el artículo 27º de la Ley Nº23506, la demanda de Amparo procede una vez que se hubieran agotado las vías previas. Sin embargo, el artículo 28º de la referida ley establece algunas excepciones, entre las cuales señala:

"No será exigible el agotamiento de las vías previas si:

2. Por el agotamiento de la vía previa pudiera convertirse en irreparable la agresión."

En el caso de que la vía previa que correspondería agotar sería el procedimiento contencioso tributario regulado por el artículo 124º y siguientes del Código Tributario, referido a los medios impugnatorios de reclamación y apelación. Al respecto debemos señalar que, conforme al segundo párrafo del artículo 136º del referido Código, en los casos en que se interponga un medio impugnatorio contra una Orden de Pago constituye requisito indispensable para poder iniciar el procedimiento administrativo, cumplir con el pago previo de la deuda.

El artículo 136º del Código Tributario establece el principio solve et repete, por el cual se condiciona el agotamiento de la vía previa al pago del íntegro de la deuda tributaria, es decir que, mediante la aplicación de dicho principio, la Administración ejecuta la obligación tributaria pese a no haberse establecido aún, de manera definitiva, si la misma es o no procedente. Es decir, el agotamiento de la vía previa administrativa implicaría consumar el acto lesivo a nuestros derechos constitucionales, razón por la cual no puede exigírsele el agotamiento de la vía previa.

IX. LA CADUCIDAD EN LA ACCION DE AMPARO.

1. LA CADUCIDAD DE LA UTILIZACION DE LA ACCION DE AMPARO Y NO DEL DERECHO CONSTITUCIONAL TUTELADO.

"La caducidad no se refiere al derecho constitucional, sino a la utilización de este instrumento procesal urgentísimo. El derecho constitucional seguirá siendo el que prime y su restauración deberá de producirse aún en la eventualidad de la caducidad de la acción de Amparo ya a través de un procedimiento en la vía ordinaria, ya a través de cualesquiera otra acción que haya precisado la ley común y que sea aplicable dada la naturaleza del derecho transgredido."

2. PRESUNCION DE AUSENCIA DEL ACTO LESIVO.

La no utilización por parte del agraviado puede llevar a concluir que el mismo no estima como fundamental su derecho y que al no encontrarse el perjudicado urgido de una pronta resolución no hay porque poner en marcha este procedimiento de excepción que acelera el movimiento del aparato jurisdiccional.

3. LA SEGURIDAD JURIDICA.

A esto hay que agregar la razón de la seguridad jurídica, puesto que a diferencia de lo que acontece en los casos que defiende el Hábeas Corpus, en aquellos que la acción de Amparo cautela, una vez producida la agresión pueden constituirse nuevas relaciones de Derecho en las que participen personas que no han tenido nada que ver con la original violación de la norma fundamental.

4. NATURALEZA DEL PLAZO DE CADUCIDAD.

La naturaleza del plazo de caducidad es la de ser concluyente e improrrogable aunque existiera acuerdo de las partes para alargar la vigencia del término. Esto implica que el juez pueda declarar caducada la acción aún cuando las partes no hubiesen alegado el paso del tiempo

como causal de iniciación de la acción. Las partes no pueden prorrogar el plazo porque su vigencia interesa al orden público y a terceras personas que no están representadas en la acción.

5. INAPLICACION DEL PLAZO DE CADUCIDAD: ACTO LESIVO DE CARÁCTER CONTINUADO.

Si la agresión denunciada tiene carácter de continuada resulta aplicable el Art. 26º de la L.25398, debiendo computarse el plazo de caducidad desde la última fecha en que se realizó la agresión.

El cómputo del plazo es desde el momento en que se produce la afectación.

6. PLAZO DE CADUCIDAD.

Para verificar que la Acción de Amparo no haya caducado, la interposición de la acción debe haberse producido dentro de los 60 días hábiles desde el momento en que se produce la afectación, aún cuando la orden respectiva haya sido dictada con anterioridad, y siempre que, el interesado, en aquella fecha, se hubiese hallado en la posibilidad de interponer la acción. Si se demuestra que no se hallaba en dicho supuesto, el plazo se computará desde el momento de la remoción del impedimento.

X. LA SENTENCIA FIRME.

La sentencia como acto principal del proceso debe señalar, primero su contenido mandatorio, casi podríamos decir ejecutivo, y en segundo lugar, cuando define su carácter provisional como sentencia, ya que no produce cosa juzgada material, sino exclusivamente formal.

Produce Cosa juzgada formal.

Los efectos de la sentencia de Amparo no producen sino cosa juzgada formal; quiere decir que, resuelto el problema por la sentencia firme de Amparo, no se puede discutir en ese mismo proceso, ni el juez que dictó la sentencia que ha adquirido firmeza, porque fue confirmada por la instancia Superior aunque no fue apelada, ya que tal firmeza puede venir por la vía de la consulta, ese juez que dictó esa sentencia que adquirió firmeza no puede revisar su decisión, porque para el es obligatoria y también para las partes que intervinieron en ese proceso; pero ciertamente que los efectos formales obligatorios de esa decisión no impiden a las partes ejercer otras acciones o recursos que legalmente le corresponde.

Los efectos formales.

Ese juez que dictó esa sentencia que adquirió firmeza no puede revisar su decisión, porque para él es obligatoria y también para las partes que intervinieron en ese proceso; pero ciertamente que los efectos formales obligatorios de esa decisión no impiden a las partes ejercer otras acciones o recursos que legalmente le corresponde. Aquí en esta última precisión que hace el legislador de que la sentencia firme de Amparo no impide a las partes ejercer otras acciones que legalmente le puedan corresponder, ahí está el fondo de la cuestión. Es decir, la Ley de Amparo no resuelve la litis, puesto que hay otras vías para lograr la solución. Aquí está la clave en mi concepto, para que procesalmente pueda calificarse a la acción de Amparo como una Acción Cautelar, sea que se ejerza autónomamente, o sea, que se acompaña con una presección accesoria a otra principal.

La sentencia no tiene efectos anulatorios contra actos normativos y administrativos.

Las acciones autónomas de Amparo contra actos normativos, contra actos administrativos, dado que por tratarse de una protección constitucional de restablecimiento, la acción de amparo no tiene efectos anulatorios.

Impide la realización de efectos perjudiciales o que estos continúen.

Con el Amparo no se persigue la nulidad de ninguna ley, ni de un acto administrativo, y mucho menos de un contratoprivado o de un acto particular, sino que se impida sus efectos perjudiciales o que no se sigan produciendo, de manera que no veo por qué no se tuvo presente algunos precedentes de sometimiento al acto de caducidad bajo pena de decadencia o decaimiento de la medida a estos tipos de acciones autónomas de amparo contra actos administrativos o contra actos de particulares.

Contenido de la sentencia.

La sentencia de Amparo, no solamente se resume en la mención concreta de la autoridad de ente privado de la persona en contra de la cual procede el Amparo, y no solamente se concreta en la orden precisa a cumplir, sino también con las especificaciones necesarias para su ejecución.

LA SENTENCIA ES RESTITUTIVA DE DERECHOS.

La sentencia en la acción de Amparo no resuelve la litis, sino restablece una situación pero sin llegar a resolver el problema de fondo de constitucionalidad o de legalidad o de violación de un derecho privado.

La Acción de Amparo no es declarativa de derechos, sino restitutiva de aquellos.

La Acción de Amparo por su peculiaridad, no tiene como fin crear o reconocer derechos, únicamente proteger los virtuales y evidentes.

La sentencia no es declarativa o cognoscitiva sino ejecutiva.

La sentencia de Amparo como un mandamiento de tipo ejecutivo más que una sentencia de corte cognoscitivo o declarativo despojado de todas las formalidades propias de una sentencia tradicional.

EFECTOS SINGULARES ENTRE LAS PARTES.

Ese juez que dictó esa sentencia que adquirió firmeza no puede revisar su decisión, porque para él es obligatoria y también para las partes que intervinieron en ese proceso; pero ciertamente que los efectos formales obligatorios de esa decisión no impiden a las partes ejercer otras acciones o recursos que legalmente le corresponde.

Las sentencias que declaran fundada una Acción de Amparo tienen consecuencias únicamente singulares que sólo benefician a los actores. Sólo generan efectos para el demandante o demandantes, reponiendo el derecho lesionado al estado anterior en que se encontraba.

EFECTO O CARACTER RETROACTIVO.

Pero lo más importante reside en su efectividad, ya que esta se retrotrae a la fecha en que se produce la afectación de los derechos. Sólo generan efectos para el demandante o demandantes, reponiendo el derecho lesionado al estado anterior en que se encontraba.

Las consecuencias son para el demandante.

Pero, cabe advertir que las consecuencias son para el demandante, y que bien puede la sentencia ordenar un acto u obligación de hacer por parte del demandado, como por ejemplo la devolución de lo pagado de más en materia de impuestos, o una abstención por parte de la administración (demandado). (¿En serio, puede?)

XI. EJECUCION DE LA SENTENCIA FIRME.

LA EJECUCION DE SENTENCIA ES UNA FASE DENTRO DE LA ACCION DE AMPARO.

Lo relativo a la ejecución de sentencia como una fase del juicio de Amparo, manteniendo el principio de la unidad procedimental del poder jurisdiccional y del poder de ejecución de la sentencia en el mismo juez.

CONTENIDO DE LA SENTENCIA DE AMPARO PARA UNA EFICAZ EJECUCION.

La sentencia de Amparo, no solamente se resume en la mención concreta de la autoridad de ente privado de la persona en contra de la cual procede el Amparo, y no solamente se concreta en la orden precisa a cumplir, sino también con las especificaciones necesarias para su ejecución.

1. LA EJECUCION DEBE SER COMPATIBLE CON LA NATURALEZA DE LA ACCION DE AMPARO.

El artículo 27º de la Ley Nº 25398 establece que, la ejecución de las sentencias firmes derivadas del trámite de procesos de garantía constitucionales -entre ellos la Acción de Amparo- se sujetarán a las normas del Código Procesal Civil, esto debe producirse, en tanto tal ejecución resulte compatible con la naturaleza del Proceso Constitucional.

2. LA SENTENCIA EN LA ACCION DE AMPARO TIENE CARACTER DECLARATIVO DE DERECHOS.

La Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema declaró fundada la Acción de Amparo y ordenó que la demandada cumpla con restituir al actor la pensión que legalmente le corresponde, con lo demás que contiene.

Pero, resulta que el A-quo al emitir la Resolución de alzada, no ha tenido en consideración de una parte que, la ejecutoria referida tiene carácter declarativo del derecho; que no es posible pretender ejecutarla dentro del marco del presente proceso, toda vez que no cuenta con el acervo documentario para poder determinar la corrección de las autoliquidaciones propuestas por ser evidente la "ausencia de proceso"; por ello se impone el actor, con la prevalencia de ejecutoria judicial, proponga el pertinente trámite administrativo ante la entidad que controle el correspondiente acervo documental para el fin.

3. LA EJECUCION QUE CONTEMPLA LIQUIDACIONES PARA EFECTUAR PAGOS DEVIENE EN NULA.

Lo que permite concluir que en el presente trámite de ejecución se vulnera principios de legalidad contemplados como de nulidad en los incisos octavo, noveno y decimotercero del artículo 1085º del Código de Procedimientos Civiles de aplicación ultractiva a estos autos.

Por lo que, con la facultad del artículo 1087º del Código de Procedimientos Civiles, debe declarase NULA E INSUBSISTENTE cualquier resolución que declare la ejecución de pagos; dejando a salvo el derecho del actor para que lo haga valer en la forma de Ley.

XII. EL RECURSO EXTRAORDINARIO EN LA ACCION DE AMPARO.

El Tribunal Constitucional conoce únicamente del Recurso Extraordinario que pueda interponer en última y definitiva instancia la parte demandante, llámese actor, Ministerio Público o Defensor del Pueblo, contra las resoluciones denegatorias de las acciones de Amparo, conforme al Art. 41º de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional -Ley Nº 26435-.

XIII. OTRAS FORMAS DE CONCLUSION DE PROCESO DE ACCIÓN DE AMPARO.

1. CUANDO EL CONFLICTO DE INTERESES DEJA DE SER UN CASO JUSTICIABLE. (Sustracción de la materia)

Cuando lo que se peticiona es la inaplicabilidad de una ley (Decreto Supremo, p.ej.) y durante el transcurso del proceso se promulgó una ley que derogaba la Ley materia de Amparo, cuyo cuestionamiento dio origen al proceso. Y siendo ello así, resulta aplicable lo dispuesto por el numeral 1 del artículo 321º del Código Procesal Civil, mediante el cual se concluye el proceso sin declaración sobre el fondo, en razón de que ante la disposición legal anteriormente mencionada el conflicto de intereses dejó de ser un caso justiciable como se advierte del petitorio de la demanda, por lo que no es posible continuar con el proceso dado que la pretensión se ha sustraído del ámbito jurisdiccional ni emitir un pronunciamiento. Por lo que debe declararse CONCLUIDO el presente proceso.

2. DESISTIMIENTO EN LA ACCION DE AMPARO.

En aplicación supletoria del Código Procesal Civil, de conformidad con los artículos 340º y siguientes, se puede desistir el demandante de la solicitud de medida cautelar y del proceso, para lo cual deben cumplir con legalizar su firma ante el secretario cursor, para que éste la certifique.

Conforme a lo establecido por el artículo 342º del Código Procesal Civil, norma de aplicación supletoria a las acciones de garantía; el juez debe poner el escrito de desestimiento a conocimiento de la parte demandada por el término de 3 días para que exponga lo conveniente o en su rebeldía.

Los Derechos Constitucionales.

Como lo hemos dejado expuesto en el capítulo anterior, al tratar los Derechos Humanos, después de un largo período en el que se consideró que no todos los hombres tenían derechos inherentes a su naturaleza humana, el liberalismo del siglo XVIII desarrolló la posición contraria y así llegaron al Derecho las primeras declaraciones, que se inician en el Estado de Filadelfia para continuar con la clásica Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de la Revolución Francesa de 1789.

Hemos dejado ya establecido que ha sido ésta la que delineó el camino a las declaraciones constitucionales de derechos por casi ciento treinta años. A ojos de hoy, los derechos entonces estatuidos aparecen insuficientes y propios de una época claramente individualista, ya superada por cierto. Sin embargo, establecer cómo se estableció la libertad, desagregada en varios tipos como la libertad física, de pensamiento, de reunión, de inviolabilidad del domicilio; la igualdad ante la ley, y la seguridad con una serie de precisiones principalmente en materia penal, fue profundamente transformador en relación a la arbitrariedad que habían manifestado en el uso del poder los gobernantes del Antiguo Régimen.

En adelante, el ciudadano tendría derechos intocables, al menos desde el punto de vista normativo, y la lista de ellos iría creciendo con el tiempo. La Constitución mexicana de 1917, emergente de la revolución, y la alemana de Weimar de 1919, diseñada por una importante representación social-demócrata, abrieron el paso a lo que entonces se llamó "derechos sociales" (derechos laborales, seguridad social, garantía de protección estatal a los desamparados e incapacitados, etc.).

Apareció así la dicotomía entre estos derechos y los que se dio en llamar individuales, que no eran otros que los aportados por los liberales en los orígenes del constitucionalismo. Ya nuestra Constitución de 1933 establecía los dos tipos de derechos y hacía una separación incluso sistemática entre ellos.

La Segunda Guerra Mundial y sus horrores llevó a los estados emergentes a la necesidad de estudiar algo más avanzado aún: que la humanidad tenía unos derechos que le eran propios por su calidad de tal. Aparecieron los Derechos Humanos, como lo reiteramos con la Declaración de la Organización de las Naciones Unidas de 1948 que siguió pronto a la Declaración de derechos y Deberes del Hombre de la Organización de estados Americanos y desde entonces, decenas de declaraciones ha ido enriqueciendo en el Derecho Internacional y en los derechos nacionales, la defensa y protección de los Derechos Humanos.

La Empresa:Es una unidad productiva dedicada y organizada para la explotación de una actividad económica. Las empresasse pueden clasificar de la siguiente manera:

Sectores Económicos El origen de su capital. Su Tamaño Conformación de su capital El pago de impuestos El número de propietarios La funciónsocial La forma de explotación

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POR SECTORES ECONOMICOS

Extractivas: Dedicadas a explotar recursos naturales.Ejemplo: Cerrejón, ECOPETROL, Minas de Oro del Chocó.

Servicios: Entregarle sus servicios o la prestación de estos a la comunidad.Ejemplo: Clínicas, salones de belleza, transportes.

Comercial: Desarrolla la venta de los productos terminados en la fábrica.Ejemplo: Cadenas de almacenes Ley, La 14, Carrefour etc.

Agropecuaria:Explotación del campo y sus recursos. Ejemplo: Hacienda, agroindustria.

Industrial: Transforma la materia prima en un producto terminado.Ejemplo: Acerías Paz del Río, Ingenio Risaralda.

POR SU TAMAÑO

Grande: Su constituciónse soporta en grandes cantidades de capital, un gran número de trabajadores y el volumen de ingresosal año, su número de trabajadores excede a 100 personas. Ejemplo: Comestibles La Rosa, Postobón, Gino Pascalli, etc.). Mediana:Su capital, el número de trabajadores y el volumen de ingresos son limitados y muy regulares, número de trabajadores superior a 20 personas e inferior a 100. Pequeñas: Se dividen a su vez en.

Pequeña: Su capital, número de trabajadores y sus ingresos son muy reducidos, el número de trabajadores no excede de 20 personas.

Micro:Su capital, número de trabajadores y sus ingresos solo se establecen en cuantías muy personales, el número de trabajadores no excede de 10 (trabajadores y empleados).

Famiempresa:Es un nuevo tipo de explotación en donde la familia es el motor del negocio convirtiéndose en una unidad productiva.

POR EL ORIGEN DEL CAPITAL

Público: Su capital proviene del Estado o Gobierno. Ejemplo: Alcaldía de Pereira, Gobernación de Risaralda.

Privado: Son aquellas en que el capital proviene de particulares. Ejemplo: Sociedades comerciales.

Economía Mixta:El capital proviene una parte del estado y la otra de particulares. Ejemplo: Bancafé, La Previsora S.A.

POR LA EXPLOTACIÓN Y CONFORMACIÓN DE SU CAPITAL.

Multinacionales:En su gran mayoría el capital es extranjero y explotan la actividad en diferentes países del mundo ( globalización). Ejemplo: NicoleGrupos Económicos:Estas empresas explotan uno o varios sectores pero pertenecen al mismo grupode personas o dueños. Ejemplo: Alejandro Echavarria, Manuel Mejia Jaramillo, Carlos Ardilla Lulle, Manuel Carvajal Sinisterra, Jimmy Mayer, Eduardo Santos, Hernando Caicedo Caicedo, Fernando Mazuera, Julio Mario Santo Domingo y Luis Carlos Sarmiento Angulo.

Nacionales: El radio de atenciónes dentro del país normalmente tienen su principal en una ciudad y sucursales en otras. Locales:Son aquellas en que su radio de atención es dentro de la misma localidad.

POR EL PAGO DE IMPUESTOS

Personas Naturales: El empresariocomo Persona Natural es aquel individuo que profesionalmente se ocupa de algunas de las actividades mercantiles, la Persona Natural se inscribe en la Cámara de Comercio, igualmente se debe hacer con la Matrícula del Establecimiento Comercial.

Están obligados a pagar impuestos, su declaración de renta aquí le corresponde a trabajadores profesionales independientes y algunos que ejercen el comercio.

Los libros que se deben inscribir ante Cámara y Comercio son: Libro de Registro de Operaciones Diarias, Libro de Inventario y de Balances y Libro Mayor y de Balances. ·Sucesiones Ilíquidas:En este grupo corresponde a las herencias o legados que se encuentran en proceso de liquidación.Régimen Simplificado: Pertenecen los comerciantes que no llenan requisitos que

Exige la DIAN. Ejemplo:Las pequeñas tiendas, no están obligados a llevar contabilidad. Régimen Común: Empresas legalmente constituidas y sobrepasan las limitaciones del régimen simplificado, deben llevar organizadamente su contabilidad.Gran Contribuyente:Agrupa el mayor número de empresas con capitales e ingresos compuestos en cuantías superiores a los miles de millones de pesos. Son las más grandes del país.

POR EL NÚMERO DE PROPIETARIOS

Individuales:Su dueño es la empresa, por lo general es él solo quien tiene el peso del negocio. Unipersonales:Se conforma con la presencia de una sola Persona Natural o Jurídica, que destina parte de sus activos para la realización de una o varias actividades mercantiles.

Su nombre debe ser una denominación o razón social, seguida de la expresión "Empresa Unipersonal" o de la sigla "E.U", si no se usa la expresión o su sigla, el contribuyente responde con todos sus bienesaunque no estén vinculados a la citada empresa. Sociedades:Todas para su constitución exigen la participación como dueño de más de una persona lo que indica que mínimo son dos (2) por lo general corresponden al régimen común.

POR LA FUNCIÓN SOCIAL

Con Ánimo de Lucro:Se constituye la empresa con el propósito de explotar y ganar más dinero.Trabajo Asociado: Grupo organizado como empresa para beneficio de los integrantes E.A.T.Sin Ánimo de Lucro:Aparentemente son empresas que lo más importante para ellas es el factor social de ayuda y apoyo a la comunidad. Economía Solidaria: En este grupo pertenecen todas las cooperativassin importar a que actividad se dedican lo más importante es el bienestar de los asociados y su familia.

FUNDACIÓN ANDRÉS ARBOLEDA

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LA FUNDACIÓN ANDRÉS ARBOLEDA ES UNA FUNDACIÓN SIN ÁNIMO DE LUCRO CREADA EL DÍA 22 DE FEBRERO DEL AÑO 2005, QUE FUE FUNDADA POR UN ESTUDIANTE LLAMADO ANDRÉS ARBOLEDA DE LA JORNADA NOCTURNA DE LA INSTITUCIÓN EDUCATIVA FEDERICO CARRASQUILLA

NUESTRA LABOR EN LA SOCIEDAD ES ORIENTARNOS PARA MEJORAR LA LABOR PRODUCTIVA, LA AUTOGESTIÓN, EL EMPLEO Y LA EDUCACIÓN SUPERIOR DE LA COMUNIDAD EN GENERAL. CONDUCENTE PARA LA MEJORACIÓN DE UNA MEJOR CALIDAD DE VIDA

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PRIMARIA-BÁSICA SECUNDARIA Y EDUCACIÓN SUPERIOR DE TODA PERSONA.

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