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El derecho fundamental de acceso

a la función pública José Luis Martín Moreno

©

LIBERLEX, 2006

El derecho fundamental

de acceso a la función pública

José Luis Martín Moreno

© La Poste, 1989. Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen Articles II à VI. Dessiné par Alain Rouhier. Gravé par Jacky Larrivière

EL DERECHO FUNDAMENTAL DE ACCESO

A LA FUNCIÓN PÚBLICA

JOSÉ LUIS MARTÍN MORENO

LIBERLEX, 2006

EL DERECHO FUNDAMENTAL DE ACCESO A LA FUNCIÓN PÚBLICA LIBERLEX, 2006

Reservados todos los derechos. Queda prohibida la reproducción o la transmisión total o parcial de este libro sin permiso escrito del autor © José Luis Martín Moreno Depósito legal: GR 2364-2006CDU: 342.7 / 35.08 / 355.2

A mi familia, que a diario me alienta y me permite cobrar las fuerzas necesarias para continuar la difícil senda emprendida. A Manuel Pallarés Moreno, in memoriam, por su hombría de bien y rectitud, por su humildad, por su fe en los ideales y valores humanos, por el compañerismo y optimismo vital que entre nosotros derrochó con generosidad; significando aquí que con su marcha hemos muerto un poco todos, porque ha abierto en nuestras vidas un hueco irremplazable.

Ya no hay noblezas, ni parias, ni distinciones (...) ni ninguna otra superioridad de los funcionarios en el ejercicio de sus funciones, ya no hay enajenación,

ni herencia de ningún oficio público (...)

Preámbulo de la Declaración de 26 de agosto 1789

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SUMARIO Pág. ÍNDICE GENERAL ................................................................................................ 8 INTRODUCCIÓN.................................................................................................... 10 CAPÍTULO PRIMERO.-EL ACCESO, EN CONDICIONES DE IGUALDAD, A LAS FUNCIONES Y CARGOS PÚBLICOS: SU AFIRMACIÓN ENTRE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DEL CIUDADANO......................................... 11 CAPÍTULO SEGUNDO.- ¿EN QUÉ CONSISTE ESTE DERECHO? ÁMBITO Y CONTENIDO EN LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA DE 1978 ........................ 27 CAPÍTULO TERCERO.- EL DERECHO DE ACCEDER A LOS EMPLEOS PÚBLICOS A LA LUZ DE LA JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL .......... 82 ÍNDICE DE AUTORES .......................................................................................... 111

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ÍNDICE GENERAL DE LA OBRA Pág. INTRODUCCIÓN. ............................................................................................................................... CAPÍTULO PRIMERO EL ACCESO, EN CONDICIONES DE IGUALDAD, A LAS FUNCIONES Y CARGOS PÚBLICOS: SU AFIRMACIÓN ENTRE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DEL CIUDADANO

I. Significación histórica y reconocimiento en las declaraciones de derechos del hombre ..................... 8 II. Su presencia en el constitucionalismo español................................................................................... 14 III. Expansión de la constitucionalización de este derecho: referentes jurídicos europeos y americanos de la igualdad de acceso a las funciones y cargos públicos ................................................. 15 1. Constituciones Europeas y Derecho de la Unión Europea................................................................. 15 2. Constituciones Americanas................................................................................................................. 19 IV. Universalización por la vía del reconocimiento en las Declaraciones de Derechos ......................... 28 CAPÍTULO SEGUNDO ¿EN QUÉ CONSISTE ESTE DERECHO? ÁMBITO Y CONTENIDO EN LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA DE 1978

I. Entre el idealismo, la ingenuidad y el realismo .................................................................................. 27 II. Marco jurídico de referencia: descripción de la regulación constitucional y legal............................. 32 1. Repaso de nuestra Carta Magna......................................................................................................... 32 2. Cuadro legal y reglamentario de referencia....................................................................................... 36 2.1. Procedimientos selectivos y de provisión de puestos de trabajo...................................................... 36 A) Aspectos generales, principios y procedimientos .............................................................................. 36 B) La influencia de la audiencia y negociación sobre la configuración de los sistemas de selección y provisión de puestos de trabajo............................................................................................................ 43 C) Regulación detallada en el Reglamento General de Ingreso del Personal al Servicio de la Administ 44 a) Procedimientos de ingreso .................................................................................................................. 44 b) Provisión de puestos de trabajo .......................................................................................................... 49 2.2. Notas sobre el personal estatutario de los servicios de salud ........................................................... 51 2.3. Personal funcionario al servicio de la Administración de Justicia ................................................... 53 2.4. Referencia al Estatuto del Personal de las Cortes Generales ........................................................... 56 2.5. Ordenación de la actividad de los órganos de selección y valoración, garantías formales, invalidez y medios de reacción en la Ley 30/1992 y en el Reglamento aprobado por Real Decreto 364/1995, de 10 de marzo ....................................................................................................................... 56 2.5.1. Repaso de los artículos más significativos de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen 56 A) Ordenación de la actividad de estos órganos, garantías de imparcialidad y objetividad, derechos 56 B) Impugnación mediante recurso .......................................................................................................... 61 C) Revisión de oficio............................................................................................................................... 63 D) Reglamento aprobado por el Real Decreto 364/1995, de 10 de marzo ............................................. 66 2.6. Impugnación ante la jurisdicción contencioso-administrativa: repaso de la Ley 29/1998, de 13 de julio .................................................................................................................................................... 67 2.7. Ley Orgánica 3/1981, de 6 de abril, del Defensor del Pueblo.......................................................... 77 2.8. Notas sobre diversos ilícitos recogidos en el Código Penal ............................................................. 79

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CAPÍTULO TERCERO

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EL DERECHO DE ACCEDER A LOS EMPLEOS PÚBLICOS A LA LUZ DE LA JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL

I. Radio de acción del derecho fundamental: ¿“funciones públicas” o “empleos públicos”? ..... 82 II. Ámbito objetivo: proyección del derecho fundamental en lo normativo, en lo aplicativo y en lo reaccional ........................................................................................................................... 94 1. Relación entre los artículos 14 y 23.2 de la Constitución y conexión de éste con el artículo 103.3 .............................................................................................................................. 94 2. Vertiente reaccional de este derecho fundamental .................................................................. 95 3. Fuentes y límites que han de observarse en su regulación ...................................................... 96 4. Prohibición de pruebas restringidas y excepciones ................................................................. 99 A) Planteamiento general............................................................................................................ 99 B) Sacrificios del derecho ocasionados por errores u omisiones del propio legislador o actuaciones indolentes de la Administración .............................................................................. 101 5. Interdicción de la discriminación en los procedimientos de selección y de provisión ............ 108

ÍNDICE DE AUTORES ........................................................................................................... 111

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EL DERECHO FUNDAMENTAL DE ACCESO A LA FUNCIÓN PÚBLICA

INTRODUCCIÓN

El estudio del derecho de acceder a las funciones y cargos públicos ha sido descuidado, fundamentalmente desde el punto de vista constitucional, aunque también desde la óptica de la legalidad ordinaria. Es como si no acabáramos de creer que los aspirantes a ingresar en la función pública o los funcionarios que concursan para la provisión de un puesto de trabajo ejercitan un derecho fundamental que debe ser respetado por los poderes públicos. Por todos, comenzando por el legislativo. En las oposiciones y concursos no se ventila sólo el interés de la Administración o el de los interesados que participan en ellos. La igualdad de acceso a las funciones y cargos públicos constituye una de las bases fundamentales del Estado Constitucional. El mandato que se deriva de los artículos 9, 23.2, 24 y 53 de la Constitución Española de 1978 conduce derechamente a una regulación que garantice la igualdad de oportunidades de los aspirantes y el obligado respeto de los principios de mérito y capacidad. Pero resta un largo camino para el efectivo reconocimiento del derecho fundamental en juego. Hasta el alcance mismo del derecho fundamental queda en entredicho por determinadas interpretaciones que entorpecen su plena efectividad. Son muchos los cambios a introducir en la regulación, que en ocasiones no responde ni siquiera a la exigencia mínima de predeterminación, ni presta a los ciudadanos las garantías debidas para exigir el acceso en condiciones de igualdad a la función pública. Mi pretensión es contribuir desde estas páginas al mejor conocimiento del origen de este derecho y dar a conocer su contenido a la luz de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Si con ello favorezco, aunque sea modestamente, a la fijación de criterios y procedimientos verdaderamente respetuosos de los principios constitucionales de principios de mérito y capacidad, habré logrado mi objetivo.

José Luis Martín Moreno

CAP. PRIMERO.— EL ACCESOA LA FUNCIÓN PÚBLICA COMO DERECHO FUNDAMENTAL

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CAPÍTULO PRIMERO

EL ACCESO, EN CONDICIONES DE IGUALDAD, A LAS FUNCIONES Y CARGOS PÚBLICOS: SU AFIRMACIÓN ENTRE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DEL CIUDADANO

I. Significación histórica y reconocimiento en las declaraciones de derechos del hombre No podemos abordar el porqué de la presencia de este derecho en las constituciones sin antes referirnos a su reconocimiento formal en la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 y en otras declaraciones que le precedieron, lo que se produce en un contexto caracterizado por la concienciación sobre la necesidad de abolir privilegios propios de regímenes feudales, instaurando un nuevo orden caracterizado por la igualdad ante la ley de todos los ciudadanos. Su proclamación expresa y solemne en la vertiente del acceso a las funciones públicas y la consagración al más alto nivel significa desde entonces el ingreso de este derecho en la historia del constitucionalismo, al reservársele un lugar propio entre las reglas básicas que se entiende deben de formar parte de cualquier sociedad democrática. En este orden de ideas, Del Vecchio, al destacar el estado de cosas que propicia la revolución francesa y, como fruto de ella, la Declaración de Derechos de 1789, subraya que la revolución ya estaba afirmada en nombre de un nuevo Derecho en correspondencia con la conciencia pública ya madurada1; la Declaración de Derechos es fruto de un movimiento histórico encaminado a reconstruir las bases del edificio social, una especie de “sello ideal por el cual se señala un momento en la historia del mundo”2. Para ponderar la relevancia de la presencia de un determinado derecho en dicha Declaración acudimos a las certeras consideraciones de E. Westphalen-Fürstenberg, quien expresa que “la concepción del mundo y de la vida que anima a un pueblo, la que escalona o gradúa el orden de los valores, encuentra en los derechos fundamentales su configuración jurídica más inmediata”, a lo que añade que “la relación íntima de esa cosmovisión —hecha realidad espiritual de un pueblo— con los derechos fundamentales, otorga a éstos una posición singular frente a todos los demás derechos”, de manera que “en esas normas puede verse la vida espiritual de un pueblo como si la reflejara un espejo”3.

1 DEL VECCHIO, J.: Los derechos del hombre, edit. Reus, Madrid, 1914 (traducción de Mariano Castaño, prólogo de Fernando de los Ríos Urruti), pág. 55. 2 DEL VECCHIO, J.: Los derechos del hombre, op. cit., págs. 58 y 59. 3 WESTPHALEN-FÜRSTENBERG: Das Problem der Grundrechte im Verfassung-sleben Europas, Springer, Viena, 1935. Citado por NICOLÁS PÉREZ SERRANO (“La evolución de las Declaraciones de Derechos”, discurso pronunciado en la apertura del curso académico 1950-1951, en


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Al preguntarse por los orígenes de la Declaración de Derechos, por los presupuestos históricos y filosóficos, se refiere Del Vecchio al desacuerdo entre las condiciones de vida de la nación francesa y las instituciones de autogobierno. En esta dirección señala dicho autor que “bajo la reglamentación oficial, rígida y decadente, había ido creciendo una nueva sociedad (...) A sus exigencias vitales se les había quitado toda posibilidad de mezclarse en la legislación y en la Administración Pública, mientras toda su actividad quedaba expuesta a la arbitrariedad y opresión jurídica y económica ejercida por las clases privilegiadas”4. De esta manera la proclamación de la igualdad de acceso a las funciones y cargos públicos aparecerá ligada a la idea de la regeneración del Estado: “cada uno de aquellos derechos cuyo reconocimiento se pedía, significaba precisamente la suspensión de una serie de abusos que ya se habían hecho intolerables y, por tanto, correspondía a una necesidad concreta y urgente de la nación”5. La necesidad de la Declaración de Derechos, dice Del Vecchio, quedaba suficientemente justificada por el hecho de su actual olvido, por aquel régimen de privilegios y lettres de cachet, bajo el cual gemía el pueblo...”, al cual se debe siempre ilustrar sobre los principios de sus derechos, si ha de poder con igual conocimiento observarlos y exigir su observancia6. La Declaración tiene un doble significado, en tanto que negación del pasado y preparación del porvenir, y nuevo ideal jurídico que pretendía realizar la nación7. Por ello, precisa dicho autor, a la justicia de excepción se opuso la igualdad ante la ley; a los privilegios de títulos académicos reservados a los nobles, la igual admisión a los cargos8.

Ese espíritu late con fuerza en el preámbulo de la Declaración, de 26 de agosto Escritos de Derecho Político, I, Instituto de Estudios de Administración Local, Madrid, 1984, pág. 461). 4 DEL VECCHIO, J.: Los derechos del hombre, op. cit., págs. 60 y 61. 4 DEL VECCHIO, J.: Los derechos del hombre, op. cit., pág. 58. 5 DEL VECCHIO, J.: Los derechos del hombre, op. cit., pág. 64. En este orden de consideraciones, explica NICOLÁS PÉREZ SERRANO que como nuestras apetencias son cada vez mayores y los abusos del poder público se han manifestado una y otra vez en actos que desconocían libertades y derechos, de ahí la tendencia explicable a aumentar el catálogo, incrementando en la Constitución el número de artículos dedicados a tarea de tan singular importancia. Las Declaraciones de Derechos acusan, pues, un crecimiento longitudinal”. Seguidamente recuerda que ya los reaccionarios franceses llegaron a sostener irónicamente que la virtualidad de una Declaración está en razón inversa del número de sus artículos, ya que sólo se incluyen los derechos que son objeto de violación o desconocimiento (“La evolución de las Declaraciones de Derechos”, discurso pronunciado en la apertura del curso académico 1950-1951, en Escritos de Derecho Político, I, Instituto de Estudios de Administración Local, Madrid, 1984, pág. 526). 6 DEL VECCHIO, J.: Los derechos del hombre, op. cit., pág. 79. 7 En línea con lo expuesto traemos a colación las siguientes palabras de PÉREZ SERRANO: “La Declaración encierra, y protege con garantías de solemnidad y superreforma, el catecismo de dogmas, verdades supremas, derechos fundamentales, que representa el ideario entrañable de un pueblo” (PÉREZ SERRANO, N.: “La evolución de las Declaraciones de Derechos”, discurso pronunciado en la apertura del curso académico 1950-1951, en Escritos de Derecho Político, I, Instituto de Estudios de Administración Local, Madrid, 1984, pág. 528). 8 DEL VECCHIO, J.: Los derechos del hombre, op. cit., pág. 64.


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1789, cuando se afirma: “Ya no hay noblezas, ni parias, ni distinciones (...) ni ninguna otra superioridad de los funcionarios en el ejercicio de sus funciones, ya no hay enajenación, ni herencia de ningún oficio público (...)”9

En la noche del 4 de agosto de 1789, asumida ya por la Asamblea la regla fundamental de la declaración, antes de que se comenzaran a formular los artículos, los nobles y el clero hacían su famosa renuncia a todos los privilegios feudales que les correspondían. Durante esa noche no sólo se acordó la abolición de la calidad de siervo y la igualdad de los impuestos, sino también, entre otros extremos, la abolición de las enajenaciones de oficios y la admisión de todos los ciudadanos a los empleos civiles y militares10. Así es como los representantes del pueblo francés, reunidos en Asamblea Nacional, adoptan la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano11. En su preámbulo –atribuido a Mirabeau- se expresa: “... considerando que la ignorancia, el olvido o el desprecio de los derechos del hombre son las únicas causas de los males públicos y de la corrupción de los gobiernos, han resuelto exponer en una declaración solemne, los derechos naturales, inalienables y sagrados del hombre, a fin de que esta declaración teniéndola siempre presente todos los miembros del cuerpo social, les recuerde constantemente sus derechos y deberes; a fin de que los actos del poder legislativo y ejecutivo, pudiendo ser, en todo instante, comparados con el objeto de toda institución política, sean más respetados: y a fin de que las reclamaciones de los ciudadanos, fundándose desde ahora en principios simples e incontestables, tiendan siempre al mantenimiento de la Constitución y a la felicidad de ésta.” 9 Con todo y siendo el punto de partida la consideración de que el pacto social tiene que dar a cada individuo garantías de que ese derecho no será nunca violado, se reconoce que la igualdad es condición a instaurar, porque la que campea en las divisas del Estado revolucionario es ficcional. No reconociendo desigualdades entre sus ciudadanos por nacimiento o fortuna, no les queda otro remedio que acudir al mérito, pero que no servirían cuando el mérito no tiene patrón por el que homologarse ni Juez que pueda distribuirlo. Son teorías sin contradicciones, pero en ocasiones faltas de realismo, que “estarían muy bien si fuéramos gente, pero somos gentuza” (AMELIA VALCÁRCEL: “Sobre la herencia de la igualdad”, en la obra colectiva La herencia ética de la Ilustración, editorial Crítica, Barcelona, 1991, págs. 162 y 167). 10 DEL VECCHIO, J.: Los derechos del hombre, op. cit., pág. 80, npp 1. En este apartado, recordamos, siguiendo a SÁNCHEZ MORÓN, que la aparición y desarrollo de la burocracia profesional se vincula al nacimiento y consolidación del Estado moderno. “Con anterioridad, las funciones que podríamos llamar públicas eran (salvo las derivadas de las franquicias municipales) patrimonio de la aristocracia, jerarquizada por la relación personal de vasallaje, y los cargos se transmitían por herencia”. Los nombramientos “dependen de la libre voluntad real, aunque algunos tratadistas de nuestro Siglo de Oro insisten en la necesidad de *gente docta+, reclutada por sus méritos”. En ocasiones, “las necesidades de la Hacienda convirtieron en práctica frecuente la venalidad de los oficios, con carácter vitalicio e incluso hereditario”. Con el régimen constitucional, aparecen nuevos fundamentos jurídicos de la función pública. La supresión de los privilegios estamentales y la proclamación del principio de igualdad ante la ley permite (al menos en teoría) que cualquier ciudadano, sin distinción de origen, pueda acceder a los cargos públicos (Derecho de la Función Pública, segunda edición, Tecnos, Madrid, 1997, págs. 26 y 27). 11 Asamblea Constituyente del 20 al 26 de agosto de 1789, aceptada por el Rey el 5 de octubre de 1989.


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Así es también como el artículo 6 de la Declaración, después de señalar que la ley es expresión de la voluntad general, establece que “todos los ciudadanos, siendo iguales a sus ojos, son igualmente admisibles a todas las dignidades, cargos y empleos públicos, según su capacidad y sin otra distinción que la de sus virtudes y talentos”12. Se trata de un precepto que sigue sirviendo al Consejo de Estado francés para anular nombramientos de funcionarios en los que se desconoce el principio de igualdad13. Siendo cierto que ese derecho nace en un momento histórico determinado y se explica en función de los conflictos sociales y políticos en la Francia del siglo XVIII, no puede dejar de señalarse que también es expresión de un sentimiento y un anhelo que podemos calificar como universal, e inherente a la limitación del poder y de la arbitrariedad, al reconocimiento de la igualdad de los ciudadanos y a la abolición de la patrimonialización de los empleos públicos14, lo que explica que, antes que en Francia, se plasmara también en las Declaraciones de Derechos de la colonias americanas. Principios consustanciales a la dignidad del ser humano y a la sociedad libre, políticamente organizada, que comienzan a ser formulados como derechos generales del hombre, en contraste con los antecedentes ingleses como el Bill of Rights de 1689, el Habeas Corpus de 1679, o la Petition of Rights de 1627, etc., en las que autores como Jellinek destacan que más que derechos individuales se establecen deberes del gobierno. Así, se ha resaltado15 que el contraste entre las declaraciones de derechos

12 Aunque la dos obras que apunto a continuación no las he podido consultar, dejo constancia en este apartado del interés que pueden tener para profundizar en la génesis de este precepto: J. CARAGNON: Lórigine du principe d egale admissibilité aux fontions publiques. Paris, Annales de lÚniversité de Lyon, 1956 y DREYFUS: “Les fondements philosophiques et politiques des systemes de fontion publique. Le cas Français et britannique”, R.D.P., 1983-I, janvier-fevrier, págs. 55-74. Ambas citadas por Arroyo Yanes junto con la obra de F. SIEYES ¿Qué es el Tercer Estado? También es aconsejable la remisión que se realiza (por su interés para un análisis sobre la proyección del principio de igualdad a pesar del tiempo transcurrido desde su publicación) al siguiente estudio de SUAY RINCÓN: El principio de igualdad en la justicia constitucional, Madrid, IEAL, 1985. 13 Así, JORDANO FRAGA, J. (Nulidad de los actos administrativos y derechos fundamentales, Marcial Pons, Madrid, 1997, pág. 68) se refiere a los asuntos Blet y Sabiani, de 2 de marzo de 1988, y Bleton et autres c. Sarazin, de 16 de diciembre de 1988, remitiéndose a su vez a los trabajos de FABRE-ALIBERT (“Le principe dègal accés aux emplois publics dans la jurisprudence constitutionnel”, Revue de droit Publique, núm. 2, 1992, págs. 439 y 440; y LOUVARIS; «La constitutionalisation du droit de la fontionc publique», Revue de droit Publique, núm. 5, 1992, págs. 1426 y 1427. 14 Como destaca ARROYO YANES con cita de A. NIETO (Estudios históricos sobre la Administración y Derecho Administrativo, Madrid, INAP, 1986, págs. 301 y 302) y de J. LALINDE ABADÍA (Los medios personales de gestión del poder público en la historia española, Madrid, IEP, 1970, págs. 35 y ss.) “durante el siglo XVIII persiste la idea patrimonialista de los empleos como bienes, es decir, sigue estando presente la naturaleza beneficial de los oficios públicos. En este orden, el monarca los otorgaba a sus súbditos como mercedes o premios, por tratarse de regalías de las que la corona podía disponer libremente (ARROYO YANES, L. M.: La Ordenación de la Función Pública contemporánea, 1808-1963, IAAP, Sevilla, 1996, pág. 27). 15 En G. JELLINEK, E. BOUTMY, E. DOUMERGE Y A. POSADA: Orígenes de la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano, edición preparada por G. Amuchástegui, Editora Nacional, 1984, págs. 89 y 90.


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americanas y la Declaración francesa permite comprobar que en ésta faltan derechos como los de asociación y reunión16. En cambio, “los demás derechos que se refieren a la organización del Estado, la participación en la formación de la voluntad de éste, la igualdad para el desempeño de los cargos, la concesión de impuestos por el pueblo, y el derecho de éste a exigir responsabilidades a todo magistrado, han recibido la misma expresión por parte de los americanos que del legislador francés”. En esta misma línea, al aludir a las libertades civiles y políticas proclamadas en las declaraciones de derechos americanas se ha expuesto: “Estas Libertades son de dos tipos. Las primeras son aquéllas que surgen en todo Estado civilizado, como consecuencia de la supresión, generalmente realizada por una ley, de las desigualdades artificiales y tradicionales. Consisten en la igualdad ante la ley y los Tribunales, la igualdad ante el impuesto y el fisco, la igual admisibilidad a todos los cargos, y, en fin, del derecho que es la garantía de todos los demás, la igualdad ante la urna electoral. Puede decirse si se quiere que no son libertades, pero nadie dirá que un pueblo que no las posea es un pueblo libre17. Así los colonos disfrutaron de las tres primeras, es decir, la igualdad ante la ley, la igualdad ante el impuesto, la igual admisibilidad a los cargos desde el día en que se constituyeron en una sociedad. Son simultáneas a su constitución en un cuerpo político. No hubo necesidad de una ley para romper la tradición y darles autoridad y crédito. Dichas libertades resultaban de la naturaleza de las cosas y de las circunstancias en las cuales se realizó el primer pacto social18. También en la obra antes citada19 encontramos el paralelismo que se establece entre el artículo 6 de la Declaración francesa de 1789 y las declaraciones americanas20, que permite apreciar la generalización de este derecho como una manifestación propia del principio de igualdad, robustecida a partir de entonces, por expreso deseo del poder constituyente, en razón a su crucial significación para el nuevo orden de convivencia que se pretende instaurar.

16 La libertad de residencia, además del derecho de petición, aparece entre los derechos naturales y civiles garantizados por la Constitución de 3 de septiembre de 1991. 17 En este contexto, se ha subrayado que Calvino (Opera XXXVIII, pág. 332, In Jeremiam, ...) dirigió contra los reyes una de las más formidables requisitorias que del siglo XVI se han conservado: “(...) los reyes quieren estar al margen de toda ley y libres de todo yugo, quieren ser sacrosantos, no creen ser del mismo rango que los demás, creen que todo el mundo ha sido creado para ellos, tienen por caballos y carretas ambición, orgullo, petulancia, presunción, crueldad, rapiñas, violencia. Aludir a la idea de la distinción entre un pueblo dominado por la tiranía y otro donde existe libertad de elección de los magistrados, es un don singular llamado libertad, que no está en absoluto al alcance de todos, allí donde los príncipes dominan y disponen de los jueces a su libre albedrío, la libertad de un pueblo para elegir a sus jueces y magistrados exige usarla siendo conscientes de su valor” (en G. JELLINEK, E. BOUTMY, E. DOUMERGE Y A. POSADA: Orígenes de la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano, op. cit., pág. 172). 18 Ibídem, pág. 146. 19 Ibídem, pág. 82. 20 La primera dice: (...) Tous les citoyens étant égaux à ses yeux, sont également admissibles à toutes dignités, places et emplois publics, selon leur capacité, et sans autre distinction que celle de leurs vertus et leurs talents. Una declaración similar se contiene, por ejemplo, en la Declaración de Massachusetts IX (have an equal right to elect officers, and to be elected, for public employments).


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En efecto, la cobertura de los empleos públicos en igualdad de condiciones, atendiendo a los principios de mérito y capacidad, constituye una idea fundamental, porque responde a uno de los postulados básicos de las sociedades democráticas21 y, en este sentido, nos hemos remontado al precedente remoto que supone el artículo sexto de la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano, ya citado, cuyo antecedente se halla en la Declaración de Derechos del Buen Pueblo de Virginia, de 12 de junio de 1776 (art. VI), en directa vinculación con el derecho de sufragio, lo que explica la doble vertiente que hoy podemos apreciar en el artículo 23 de la Constitución Española. Este nexo, apreciable, como se verá después, en numerosas constituciones europeas y americanas, merecería sin duda un estudio más detenido que, por ahora, supera el propósito de esta obra. Antes aún, las referencias a este derecho entre los objetivos del pacto social que da origen al cuerpo político y al gobierno civil son visibles en los grandes teóricos del pensamiento político. En este sentido John Locke, tras dejar afirmado que todos los hombre son iguales por naturaleza, admite que la edad y la virtud pueden dar a los hombres justa precedencia, como la excelencia de facultades y de méritos puede situar a otros por encima del nivel común22. Se ha apuntado que la tricotomía en que para finalmente el pensamiento ético antiguo (justicia completa, justicia correctora y justicia distributiva —ésta según los méritos acreditados por los individuos— quedó admirablemente condensada en la fórmula que el gran jurista Ulpiano legó a la posteridad: “honeste vivere, alterum non laedere, suum quique tribuere”23. La tesis del principio meritocrático y de la selección de una burocracia profesional permanente y neutral acaba imponiéndose en el pensamiento liberal. Así, Stuart Mill consideró muy positivamente la selección de los aspirantes para el Civil Service mediante examen comparativo, estimando que esta propuesta había de marcar un hito. En 1865, en su obra considerations on representative goverment defiende el reclutamiento de una burocracia en función de criterios selectivos de excelencia y mérito, en vez de acudir a un sistema de elección directa o indirecta, considerando este principio como esencial y muy importante para el buen gobierno, porque la apreciación de esas cualidades especiales y profesionales ha de corresponder a quienes las poseen en cierta medida o tienen experiencia práctica24.

21 HABERMAS llega a establecer una conexión interna entre derechos del hombre y soberanía popular, en la medida en que considera que la exigencia de institucionalizar jurídicamente la autolegislación sólo puede cumplirse con ayuda de un código que implica el garantizar una serie de libertades o derechos judicialmente accionables (HABERMAS, J.: “Derechos humanos y soberanía popular: la concepción liberal y republicana” , trad. de J. González Amuchastegui, en Derechos y Libertades, núm. 3, 1994, Universidad Carlos III, págs. 215 a 230. 22 JOHN LOCKE: Segundo Tratado sobre el Gobierno Civil, Cap. VI, Alianza Editorial, Madrid, 1990, pág. 76. 23 ANTONI DOMÈNECH: “Summum ius summa iniuria (de Marx al éthos antiguo y más allá), en la obra colectiva La herencia ética de la Ilustración, editorial Crítica, Barcelona, 1991, pág. 176. 24 la cita se encuentra en el libro de ALEJANDRO NIETO titulado El pensamiento burocrático, Instituto de Estudios Administrativos, Madrid, 1976. Las mismas palabras de Stuart Mill son destacadas por R. PARADA VÁZQUEZ (“Empleo público y globalización”, Documentación Administrativa, núm. 142, INAP, pág. 30).


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II. Su presencia en el constitucionalismo español Expuesto el significado histórico y político que tiene el reconocimiento de la igualdad de acceso de los ciudadanos a los cargos y empleos públicos, es fácil intuir la huella que este derecho había de dejar en el constitucionalismo. Centrándonos ahora en los textos aprobados en nuestro país, hay que comenzar señalando que nuestra Constitución de 1812, pensando en una dimensión más propia de las incompatibilidades, se limitó a prohibir que un empleado público nombrado por el Gobierno pudiera ser elegido Diputado de Cortes por la provincia en que ejerciera su cargo. En cambio, encontramos un claro precedente de la regulación hoy contenida en la vigente Constitución de 1978 en el artículo 5 de la Constitución de 1837, del siguiente tenor literal: «Todos los españoles son admisibles a los empleos y cargos públicos, según mérito y capacidad.» No sólo apreciamos en esta norma un contenido acorde con la Declaración de Derechos de 1789, sino también la incorporación de los dos parámetros —mérito y capacidad— que en lo sucesivo habrían de sazonar la política en materia de selección de los empleados públicos. Las bases estaban sentadas hace más de ciento sesenta años, y todavía hoy constituyen las referencias fundamentales para distinguir entre el reconocimiento de un derecho, escoltado por esos dos principios fundamentales, de la mera proclamación genérica de un ideal, o aspiración teórica y programática. Distinto es que la falta de instrumentación, en la práctica, de mecanismos adecuados de protección y la irresistible, inveterada y aún hoy persistente tentación del clientelismo acabara convirtiendo dicho derecho en una aspiración o ideal del poder constituyente, escandalosamente desobedecida por una sociedad subyugada por viejos hábitos del Antiguo Régimen. La Constitución de 1869 vuelve a reconocer el mismo derecho en idénticos términos, sin variar una coma (art. 27), como también lo hizo la Constitución de 1876 (art. 15). Por su parte, la Constitución de 1931 estableció en su artículo 40: «Todos los españoles sin distinción de sexo, son admisibles a los empleos y cargos públicos según su mérito y capacidad, salvo las incompatibilidades que las leyes señalen.» Se aprecia en la norma transcrita una reafirmación del derecho para todos los españoles “sin distinción de sexo”, y una remisión a las incompatibilidades que las leyes pudieran señalar, lo que se completa con la previsión de su artículo 41, afianzando el protagonismo de la ley en la regulación de esta materia, al disponer que los nombramientos, excedencias y jubilaciones de los funcionarios públicos se hicieran conforme a las leyes y al puntualizar también que su inamovilidad quedaba garantizada por la Constitución, sin que pudiera acordarse una separación del


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servicio, o suspensiones y traslados al margen de las causas justificadas previstas en la ley. Hoy no es de extrañar, pues, el ingreso de este derecho en la parte dogmática de las Constituciones de los regímenes democráticos, junto a otros derechos fundamentales, algunos aparecidos con posterioridad. La Constitución Española de 1978 recoge en su artículo 23.2 el derecho de acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos, norma que forzosamente debe ser integrada con lo dispuesto en su artículo 103.3: «La Ley regulará el estatuto de los funcionarios públicos, el acceso a la función pública de acuerdo con los principios de mérito y capacidad…»

III. Expansión de la constitucionalización de este derecho: referentes jurídicos europeos y americanos de la igualdad de acceso a las funciones y cargos públicos

El reconocimiento de este derecho desde finales del siglo XVIII, su expansión mediante la inclusión en las constituciones europeas y americanas y su universalización a través de las declaraciones internacionales de derechos es una realidad innegable; el análisis comparado nos permite conocer cuál es su verdadera dimensión histórica y contemporánea. La igualdad de oportunidades en el acceso a las funciones y cargos públicos ha tenido un proceso de universalización que eleva su significación, como manifestación reforzada del genérico derecho a la igualdad; como expresión de una conciencia universal que liga su posesión con la dignidad del ser humano en una sociedad libre, que lleva a superar todo tipo de discriminación y a la proscripción de los criterios de selección reñidos con los principios de mérito y capacidad. A dejar constancia de este proceso dedicamos las siguientes líneas. 1. Constituciones Europeas y Derecho de la Unión Europea El artículo 10 de la Constitución de Bélgica establece lo siguiente: “No existirá en el Estado ninguna distinción estamental. Los belgas son iguales ante la ley; únicamente ellos son admisibles para los empleos civiles y militares, salvo las excepciones que puedan establecerse mediante una ley para casos particulares. La igualdad entre mujeres y hombres está garantizada.” La Ley Fundamental para la República Federal Alemana, de 23 de mayo de 1949, en el capítulo dedicado a los derechos fundamentales, tras mencionar en el artículo 1 que la dignidad del hombre es sagrada y ha de ser respetada y protegida por todas las autoridades del Estado, como también los derechos inviolables e inalienables, establece en su artículo 3 que todos los hombres son iguales ante la ley. El apartado 2 de este mismo artículo, tras la modificación de 27 de octubre de 1994, y una vez sentada la igualdad del hombre y la mujer, dispone que el Estado promoverá la realización efectiva de la igualdad de derechos de las mujeres y los hombres e impulsará la eliminación de las desventajas existentes. Se cierra este artículo prohibiendo que alguien pueda ser perjudicado o favorecido a causa de su sexo, su


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ascendencia, su raza, su idioma, su patria y su origen, sus creencias y sus concepciones religiosas o políticas. Al mismo tiempo se señala que “nadie podrá ser perjudicado a causa de un impedimento físico”. Por su parte, el artículo 33 establece que todos los alemanes tendrán en cada Estado los mismos derechos y deberes cívicos (apdo. 1), disponiendo a continuación que “tendrán, según su aptitud, su capacidad y su competencia profesional, igualdad de acceso a cualesquiera cargos públicos” (apdo. 2). se sienta igualmente que serán independientes de toda profesión religiosa el disfrute de derechos civiles y cívicos y la admisión a cargos públicos, así como los derechos adquiridos en la función publica, y a nadie le podrá derivar perjuicio alguno por pertenecer o por no pertenecer a una confesión o ideología determinada (apdo. 3). Este artículo establece también que el ejercicio de las competencias de soberanía se encomendará por regla general a título de tarea permanente a funcionarios públicos de carrera, que estarán sujetos a una relación de derecho público de servicio y de lealtad (apdo. 4). Por último, se dispone que “el régimen jurídico de la función pública se regulará dentro del respeto a los principios fundamentales tradicionales del funcionariado de carrera” (apdo. 5). En Francia, la Constitución de 1958 proclama la adhesión del pueblo francés a los derechos humanos y a los principios de la soberanía nacional tal y como fueron definidos por la Declaración de 1789, confirmada y completada por el Preámbulo de la Constitución de 1946; Declaración en la que tuvimos ocasión de ver el reconocimiento expreso del derecho estudiado. El examen de la Constitución de 1958 permite encontrar una referencia genérica al principio de igualdad ante la ley de todos los ciudadanos sin distinción (art. 1). La Constitución de Grecia de 9 de junio 1975 dispone en su artículo 2 que el respeto y la protección del valor de la persona humana constituyen la obligación primordial del Estado (apdo. 1), estableciendo el artículo 4 que los helenos son iguales ante la ley (apdo. 1) y que sólo los ciudadanos helenos serán admitidos al ejercicio de funciones públicas, salvo las excepciones previstas por leyes especiales. En cuanto a la Constitución Italiana, su artículo 3 reconoce que todos los ciudadanos tendrán la misma dignidad social y serán iguales ante la ley, sin distinción de sexo, raza, lengua, religión, opiniones políticas ni circunstancias personas y sociales. Es el título IV, al ocuparse de las relaciones políticas, el que consagra en su artículo 51 el derecho de todos los ciudadanos de uno y otro sexo a poder desempeñar cargos públicos y puestos electivos en condiciones de igualdad según los requisitos establecidos por la ley. Con este fin, dispone dicho artículo, la República promueve a través de medidas especiales la igualdad de oportunidades entre mujeres y hombres. Del mismo modo se establece que la ley podrá, para la admisión a los cargos públicos y a los puestos electivos, equiparar con los ciudadanos a los italianos no pertenecientes a la República. En el Título III y junto a los principios de imparcialidad y buena administración se consagra el acceso a los puestos de la Administración Pública mediante concurso, salvo las excepciones establecidas por la ley (art. 97, pfo. 3.º). A ello se añade el deber de neutralidad de los funcionarios públicos, para lo cual se establece expresamente que están al servicio exclusivo de la


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nación y que la ley podrá establecer limitaciones al derecho de inscripción en los partidos políticos a los magistrados, militares de carrera en servicio activo, agentes de policía y representantes diplomáticos y consulares en el extranjero (art. 98). La Constitución Portuguesa de 2 de abril de 1976, después de señalar en su artículo 15 que los extranjeros y los apátridas que se encuentren o residan en Portugal gozan de los derechos y están sujetos a los deberes del ciudadano portugués (apdo. 1), establece que “quedan exceptuados de lo dispuesto en el apartado anterior los derechos políticos, el ejercicio de las funciones públicas que no tengan un carácter predominantemente técnico y los derechos y deberes reservados por la Constitución y por la ley a los ciudadanos portugueses exclusivamente”. Por su parte, el artículo 48, bajo el rótulo “participación en la vida pública”, dedica sus tres primeros apartados a los derechos de los ciudadanos a tomar parte en la vida política y en la dirección de los asuntos públicos del país, directamente o por medio de representantes libremente elegidos; al derecho de sufragio y al derecho a ser informados objetivamente sobre los actos del Estado y demás entidades públicas y acerca de la gestión de los asuntos públicos. En el apartado 4 del mismo artículo citado se consagra el derecho de todos los ciudadanos de acceder, en condiciones de igualdad y libertad, a las funciones públicas. La Constitución de Suecia dispone en su artículo 9 que se efectuarán por el Gobierno o por autoridad designada por el Gobierno los nombramientos a cualquier cargo en tribunales u órganos administrativos subordinados al Gobierno. Al hacerse nombramiento a cargos de la Administración del Estado se tendrán en cuenta únicamente factores objetivos tales como los méritos en el servicio y la competencia. Sólo los ciudadanos suecos podrán desempeñar o ejercer funciones judiciales, cargos directamente subordinados al Gobierno, puestos o misiones como jefes de órganos directamente subordinados al Parlamento o como miembros de tales órganos o de la junta respectiva, puestos en la Oficina del Gabinete bajo la dependencia inmediata de un Ministro y puestos de representantes suecos en el extranjero. En los demás casos sólo un ciudadano sueco podrá ostentar cargos o desempeñar una misión, si la designación para el cargo o la misión han de hacerse mediante elección por el Parlamento. En otros supuestos sólo se podrá exigir la nacionalidad sueca para el derecho a ocupar puestos o desempeñar funciones en un departamento o en una misión para el Estado o para algún municipio, si así lo ordena la ley o en virtud de condiciones establecidas por la ley. La Constitución de los Países Bajos establece en su artículo 109 que la ley regulará el estatuto de los funcionarios y fijará igualmente las reglas relativas a su protección en el trabajo y a su participación. Junto a a este precepto se dispone en el artículo 110 que los poderes públicos observarán, en el ejercicio de sus funciones, reglas de publicidad, de conformidad con lo dispuesto por la ley. Expuesto lo anterior, conviene ahora subrayar, poniéndolo en relación con la jurisprudencia emanada del TJCE sobre el artículo 48.4 del TCEE, el sustrato común de valores que ha dado lugar a la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (2000/c., DOCE 364/01, de 18 de diciembre de 2000), tal y como


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expresa su preámbulo al señalar la voluntad de los pueblos de Europa de crear entre sí una unión cada vez más estrecha y la decisión de “compartir un porvenir pacífico basado en valores comunes”. En este sentido se declara que “la Unión está fundada sobre los valores indivisibles y universales de la dignidad humana, la libertad, la igualdad y la solidaridad”. Por ello, la Carta reafirma “los derechos reconocidos especialmente por las tradiciones constitucionales y las obligaciones internacionales comunes de los Estados miembros, el Tratado de la Unión Europea y los Tratados comunitarios, el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, las Cartas Sociales adoptadas por la Comunidad y por el Consejo de Europa, así como por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos”. Por lo que toca más directamente al objeto de este trabajo, y a falta de una alusión explícita a los empleos públicos, cabe recordar que el artículo 20 de la Carta se refiere a la igualdad ante la ley, estableciendo que todas las personas son iguales ante ella. Por su parte, el artículo 21 prohíbe toda discriminación, y en particular la ejercida por razón de sexo, raza, color, orígenes étnicos o sociales, características genéticas, lengua, religión o convicciones, opiniones políticas o de cualquier otro tipo, pertenencia a una minoría nacional, patrimonio, nacimiento, discapacidad, edad u orientación sexual (apdo. 1), como también prohíbe toda discriminación por razón de nacionalidad en el ámbito de aplicación del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea y del Tratado de la Unión Europea y sin perjuicio de las disposiciones particulares de dichos Tratados (apdo. 2). La igualdad entre hombres y mujeres se consagra en el artículo 23, en el que se dispone que será garantizada en todos los ámbitos, inclusive en materia de empleo, trabajo y retribución. Principio de igualdad que no impide, como aclara el mismo artículo 23, el mantenimiento o la adopción de medidas que ofrezcan ventajas concretas en favor del sexo menos representado. Por su relevancia sobre el comportamiento que cabe esperar de la Administración, facilitando el ejercicio de los derechos de los ciudadanos, nos referimos también al artículo 41, en el que se consagra el derecho a una buena Administración con muy variadas repercusiones que permiten a las personas: exigir que las instituciones y órganos de la Unión traten sus asuntos imparcial y equitativamente y dentro de un plazo razonable (apdo. 1), lo que incluye, en particular, ser oída antes de que se tome en contra suya una medida individual que le afecte desfavorablemente; el derecho de toda persona a acceder al expediente que le afecte, dentro del respeto de los intereses legítimos de la confidencialidad y del secreto profesional y comercial; y la obligación que incumbe a la Administración de motivar sus decisiones (apdo. 2). Asimismo se establece que toda persona tiene derecho a la reparación por la Comunidad de los daños causados por sus instituciones o sus agentes en el ejercicio de sus funciones, de conformidad con los principios generales comunes a los Derechos de los Estados miembros (apdo. 3). Un instrumento imprescindible frente al oscurantismo y falta de transparencia es el derecho de acceso a los documentos, con respecto al cual el artículo 42 dispone que todo ciudadano de la Unión o toda persona física o jurídica que resida o tenga su domicilio social en un Estado miembro tiene derecho a acceder a los documentos del


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Parlamento Europeo, del Consejo y de la Comisión. Estos derechos han sido recogidos en el Tratado por el que se establece una Constitución para Europa, del que destacamos el reconocimiento de los valores de la Unión y, de entre ellos, el respeto de la dignidad humana, a la igualdad y consiguiente prohibición de discriminación y la justicia (art. I-2). A la dignidad humana se refiere el artículo II-61 proclamando que es inviolable y ordenando que sea respetada y protegida. La igualdad ante la ley aparece consagrada en el artículo II-80, mientras que el artículo II-83 se ocupa de la igualdad entre mujeres y hombres en todos los ámbitos, sin perjuicio del mantenimiento o la adopción de medidas que supongan ventajas concretas en favor del sexo menos representado. Como manifestación específica de ese principio el artículo III-214 se refiere al deber de garantizar la aplicación la igualdad de retribución por el mismo trabajo. 2. Constituciones Americanas La Constitución Argentina de 1994 dedica el capítulo primero a las declaraciones, derechos y garantías, estableciendo en su artículo 16 que la Nación Argentina no admite prerrogativas de sangre, ni de nacimiento, sin que haya en ella fueros personales ni títulos de nobleza. En este sentido reconoce que “todos sus habitantes son iguales ante la ley, y admisibles en los empleos sin otra condición que la idoneidad”. Más adelante, ya en el capítulo segundo, y en un plano próximo, su artículo 37 señala que la Constitución garantiza el pleno ejercicio de los derechos políticos, con arreglo al principio de la soberanía popular y de las leyes que se dicten en consecuencia y, tras aludir a las condiciones del sufragio, establece también que la igualdad real de oportunidades entre varones y mujeres para el acceso a cargos electivos y partidarios se garantizará por acciones positivas en la regulación de los partidos políticos y en el régimen electoral. La Constitución de México de 1917 dispone en su artículo 32 que el ejercicio de los cargos y funciones para los cuales, por disposición de dicha Constitución, se requiera ser mexicano por nacimiento, se reserva a quienes tengan esa calidad y no adquieran otra nacionalidad. Esta reserva será aplicable a los casos que así lo señalen otras leyes del Congreso de la Unión. Seguidamente se dispone que en tiempo de paz, ningún extranjero podrá servir en el Ejército, ni en las fuerzas de policía o seguridad pública. Para pertenecer al activo del Ejército en tiempo de paz y al de la Armada o al de la Fuerza Aérea en todo momento, o desempeñar cualquier cargo o comisión en ellos, se requiere ser mexicano por nacimiento. Esta misma calidad será indispensable en capitanes, pilotos, patrones, maquinistas, mecánicos y, de una manera general, para todo el personal que tripule cualquier embarcación o aeronave que se ampare con la bandera o insignia mercante mexicana. Será también necesaria para desempeñar los cargos de capitán de puerto y todos los servicios de practicaje y comandante de aeródromo. El mismo artículo antes mencionado dispone que los mejicanos serán preferidos a los extranjeros en igualdad de circunstancias, para toda clase de concesiones y para


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todos los empleos, cargos o comisiones de gobierno en que no sea indispensable la calidad de ciudadano. La Constitución de Chile de 1980 proclama en su artículo 1 que las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos, sentando el deber del Estado de promover la integración armónica de todos los sectores de la Nación y asegurar el derecho de las personas a participar con igualdad de oportunidades en la vida nacional. El artículo 19 de dicha Constitución asegura a todas las personas la igualdad ante la ley, prohibiendo el establecimiento de diferencias arbitrarias. Más específicamente, el artículo 38 dispone que una ley orgánica constitucional determinará la organización básica de la Administración Pública, garantizará la carrera funcionarial y los principios de carácter técnico y profesional en que deba fundarse, y asegurará tanto la igualdad de oportunidades de ingreso en ella como la capacitación y el perfeccionamiento de sus integrantes. La Constitución de Costa Rica de 1949 establece en su artículo 11 que los funcionarios públicos son simples depositarios de la autoridad, están obligados a cumplir los deberes que la ley les impone y no pueden arrogarse facultades no concedidas en ella. Deben prestar juramento de observar y cumplir la Constitución y las leyes. La acción para exigirles la responsabilidad penal por sus actos es pública. La Administración Pública, en sentido amplio, estará sometida a un procedimiento de evaluación de resultados y rendición de cuentas, con la consecuente responsabilidad personal para los funcionarios en el cumplimiento de sus deberes. La ley señalará los medios para que este control de resultados y rendición de cuentas opere como un sistema que cubra todas las instituciones públicas. Por su parte, el artículo 33 reconoce que toda persona es igual ante la ley y no podrá practicarse discriminación alguna contraria a la dignidad humana. La Constitución de Cuba de 1976 dispone en su artículo 41 que todos los ciudadanos gozan de iguales derechos y están sujetos a iguales deberes, prohibiendo todo tipo de discriminación lesiva a la dignidad humana. Es su artículo 43 el que establece que el Estado consagra el derecho conquistado por la Revolución de que los ciudadanos, sin distinción de raza, color de la piel, sexo, creencias religiosas, origen nacional y cualquier otra lesiva a la dignidad humana tengan acceso, según méritos y capacidades, a todos los cargos y empleos del Estado, de la Administración Pública y de la producción y prestación de servicios. La Constitución de Ecuador de 1998 declara en su artículo 16 que el más alto deber del Estado consiste en respetar y hacer respetar los derechos humanos que garantiza la Constitución. Seguidamente el artículo 17 dispone que el Estado garantizará a todos sus habitantes, sin discriminación alguna, el libre y eficaz ejercicio y el goce de los derechos humanos establecidos en la Constitución y en las declaraciones, pactos, convenios y demás instrumentos internacionales vigentes. Su artículo 23.3 dispone que el Estado reconocerá y garantizará a las personas la igualdad ante la ley, de modo que todas serán consideradas iguales y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades, sin discriminación. El artículo 41 contiene un mandato para que el Estado formule y ejecute políticas para alcanzar la


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igualdad de oportunidades entre mujeres y hombres, a través de un organismo especializado que funcionará en la forma que determine la ley, incorporará el enfoque de género en planes y programas, y brindará asistencia técnica para su obligatoria aplicación en el sector público. La Constitución de El Salvador de 1983 establece en su artículo 3 que todas las personas son iguales ante la ley, especificando a continuación que para el goce de los derechos civiles no podrán establecerse restricciones que se basen en diferencias de nacionalidad, raza, sexo o religión, a lo que se añade que “no se reconocen empleos ni privilegios hereditarios”. Por su parte, el artículo 72, bajo el título “derechos políticos del ciudadano”, reconoce en su apartado 3 el de “optar a cargos públicos cumpliendo con los requisitos que determinan esta Constitución y las leyes secundarias”. Sentada la imparcialidad de los funcionarios y empleados públicos, que han de estar al servicio del Estado y no de una fracción política determinada (art. 218), el artículo 219 (“se establece la carrera administrativa”) remite a la regulación legal la determinación de las condiciones de ingreso en la Administración y las promociones y ascensos “con base en mérito y aptitud”; entre otros aspectos, estableciendo una llamativa aclaración al señalar que no estarán comprendidos en la carrera administrativa los funcionarios o empleados que desempeñen cargos políticos o de confianza, y, en particular, los Ministros y Vice-ministros de Estado, el Fiscal General de la República, el Procurador General de la República, los Secretarios de la Presidencia de la República, los Embajadores, los Directores Generales, los Gobernadores Departamentales y los Secretarios Particulares de dichos funcionarios. La Constitución de Guatemala de 1985 declara en su artículo 4 que todos los seres humanos son libres e iguales en dignidad y derechos. El hombre y la mujer, cualquiera que sea su estado civil, tienen iguales oportunidades y responsabilidades. Es en su artículo 113 donde se reconoce el derecho a optar a empleos o cargos públicos, disponiéndose que “para su otorgamiento no se atenderá más que razones fundadas en méritos de capacidad, idoneidad y honradez”. Por su parte, el artículo 136 sitúa entre los derechos políticos de los ciudadanos, junto al de elegir y ser electo; el de optar a cargos públicos. La Constitución de Honduras de 1982 establece en su artículo 61 el derecho a la igualdad ante la ley y en el capítulo III, dedicado a los ciudadanos, contempla como derecho de éstos, también junto al de elegir y ser electo, el de optar a cargos públicos. Resulta llamativa la precisión que se contiene en el artículo 121, donde tras, disponer que el Estado brindará especial protección a los menores cuyos padres o tutores estén imposibilitados económicamente para proveer a su crianza y educación, se establece que estos padres o tutores gozarán de preferencia para el desempeño de cargos públicos en iguales circunstancias de idoneidad. La Constitución de Nicaragua de 1987 dispone en su artículo 51 (ubicado en el capítulo II, que se dedica a los derechos políticos) que los ciudadanos tienen derecho a elegir y ser elegidos en elecciones periódicas y a optar a cargos públicos, salvo las limitaciones contempladas en la propia Constitución.


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La Constitución de Panamá de 1972 incluye en su título IV (“derechos políticos”) un precepto (art. 126) en el que se dispone que “los derechos políticos y la capacidad para ejercer cargos públicos con mando y jurisdicción, se reservan a los ciudadanos panameños”. Ya en el título XI, referido a los servidores públicos, hay que hacer notar que su artículo 295 dispone que éstos serán de nacionalidad panameña sin discriminación de raza, sexo, religión o creencia y militancia política, precisándose que “su nombramiento y remoción no será potestad absoluta y discrecional de ninguna autoridad, salvo lo que al respecto dispone esta Constitución”. En el inciso final de este mismo artículo se establece que “los servidores públicos se regirán por el sistema de méritos; y la estabilidad en sus cargos estará condicionada a su competencia, lealtad y moralidad en el servicio”.

La Constitución de Paraguay de 1992 establece en su artículo 46 que todos los habitantes de la República son iguales en dignidad y derechos, sin que se admitan discriminaciones, obligando al Estado a remover los obstáculos e impedir los factores que las mantengan o las propicien. En este sentido se precisa que las protecciones que se establezcan sobre desigualdades injustas no serán consideradas como factores discriminatorios sino igualitarios. El derecho examinado se contempla en el artículo 47 como manifestación desdoblada del principio de igualdad, siendo llamativa esta configuración junto al reconocimiento genérico del principio de igualdad ante las leyes (apdo. 2). En efecto, bajo la rúbrica “garantías de la igualdad”, el citado artículo 47 establece que el Estado garantizará a todos los habitantes de la República la “igualdad para el acceso a las funciones públicas no electivas, sin más requisitos que la idoneidad” (apdo. 3). La Constitución de Perú de 1993 establece en su artículo 1 que la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado. Su artículo 2 dispone que toda persona tiene derecho a la igualdad ante la ley, de modo que nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquier otra índole. La Constitución de Uruguay de 1967 establece en su artículo 8 que “todas las personas son iguales ante la ley no reconociéndose otra distinción entre ellas sino la de los talentos o las virtudes”. Es en la sección dedicada a la ciudadanía y al sufragio donde encontramos un precepto, el artículo 76, que reconoce el derecho de todo ciudadano a ser llamado a los empleos públicos, precisándose que no se requerirá la ciudadanía para el desempeño de funciones de profesor en la enseñanza superior. En el capítulo dedicado a la función pública, el artículo 40 efectúa una llamada a la ley para regular el ingreso en la carrera administrativa y los derechos, deberes y responsabilidades de los servidores públicos. El mismo precepto señala que no están comprendidos en dicha carrera los funcionarios que desempeñan cargos políticos o de confianza y prohíbe desempeñar más de un empleo o cargo público remunerado, con excepción de uno más por función docente. En él se realiza también una precisión adicional en el sentido de que “no están comprendidos en la función pública los trabajadores de las empresas del Estado o de sociedades de economía mixta”.


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La Constitución de Venezuela de 1999 establece en su artículo 21 que todas las personas son iguales ante la ley, prohibiendo las discriminaciones que tengan por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio en condiciones de igualdad, de los derechos y libertades de toda persona, al tiempo que se encomienda a la ley la tarea de garantizar las condiciones jurídicas y administrativas para que la igualdad ante la ley sea real y efectiva, adoptando medidas positivas a favor de personas o grupos que puedan ser discriminados, marginados o vulnerables. El artículo 144 dispone que la ley establecerá el Estatuto de la función pública mediante normas sobre el ingreso, ascenso, traslado, suspensión y retiro, determinando las funciones y requisitos que deben cumplir los funcionarios para ejercer sus cargos. Por su parte, el artículo 146 dispone que los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera, exceptuándose los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la ley. Según este mismo precepto: “(…) el ingreso a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión y retiro será de acuerdo con su desempeño.” La exposición anterior permite apreciar lo que Pérez Serrano constató hace muchos años en relación con la expansión de los derechos objeto de reconocimiento en las Declaraciones aprobadas con esa finalidad. En efecto, expresó dicho profesor que si las Declaraciones de Derechos habían crecido en sentido longitudinal, incorporando cada vez más artículos, también lo habían hecho verticalmente, cambiando en profundidad y en altura, al revestir ahora carácter jurídico, en vez de ser enunciados de fe, y ascender al plano internacional, no contentándose con las formulaciones meramente nacionales. Las viejas máximas, parcas y escuetas, han sido sucedidas por preceptos llenos de vedijas, alambicados y minuciosos, por la aspiración a convertirse en garantías jurídicas. En este sentido, llama la atención dicho autor significando que “cuanto más amplio sea el catálogo de bienes fundamentales, mayor necesidad de numerosas disposiciones que los afirmen, y más apremiante la necesidad de rodearlos de recursos eficaces, y más explicable la preocupación de que una archisuperforma de rango internacional venga a imprimir su auténtica significación al texto en que constan”25. A la vista de lo anterior, creo que no le falta razón al profesor Núñez Roldán cuando afirma que, aun mostrándose como una conquista del liberalismo, el sistema de mérito está presente en los orígenes de la cultura occidental. La parábola evangélica de los talentos (Mt 25, 14-30) viene a expresar la constitución del mérito y del trabajo como un valor supremo en nuestra mentalidad26. Tal y como él afirma, contra la fortuna del nacimiento o de la sangre o de la pertenencia a una etnia o a un sexo como factores de ascenso social se ha extendido un sistema de igualdad de 25 PÉREZ SERRANO, N.: “La evolución de las Declaraciones de Derechos”, discurso pronunciado en la apertura del curso académico 1950-1951, en Escritos de Derecho Político, I, Instituto de Estudios de Administración Local, Madrid, 1984, pág. 488. 26 NÚÑEZ ROLDAN, F.: “El príncipe y la igualdad”, artículo de opinión publicado en el diario Granada Hoy, 7 de agosto de 2005.


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oportunidades, entendido en términos de competencia, se aboga por aplicar un criterio de mérito, de capacidad, de formación y talento en todo proceso de selección social y laboral. Prueba de lo que se dice es el Informe Nolan en el que se formula como uno de los siete principios que deben guiar la vida pública el de objetividad, y dentro de él y como máxima irrenunciable el sistema de mérito. Concretamente, al describir el principio de objetividad, se dice: “En el desempeño de actividades públicas, incluyendo los nombramientos de cargos públicos, la firma de los contratos, o la recomendación de individuos para premios y beneficios, el personal de la Administración Pública basará todas sus elecciones en el principio del mérito.”27 Al comentar el artículo 23.2 de nuestra Constitución, Sánchez Morón ha subrayado el engarce del principio de igualdad de oportunidades en el acceso a la función pública con el principio democrático. Su valor institucional, precisa muy certeramente, es elevado, ya que, en relación con los principios de mérito y capacidad tiene un indudable valor sociológico que facilita la confianza y la integración de la ciudadanía en el sistema constitucional, además de constituir una garantía indirecta de la imparcialidad, de la objetividad y de la eficacia con la que debe actuar la Administración Pública en el desempeño de su función constitucional al servicio de los intereses generales. Esta igualdad de oportunidades ha sido frecuentemente burlada o defraudada en nuestra historia, a pesar de su temprano reconocimiento en las Constituciones liberales. En este sentido afirma que nuestra historia contemporánea, tanto la del sistema electoral como la de la función pública, compone un cuadro muy poco reconfortante, dominado por la discriminación y la arbitrariedad, en la forma de caciquismo, clientelismo político, aristrocratismo, endogamia, nepotismo y padrinazgos. Frente a estas prácticas, la inclusión del principio de igualdad de oportunidades en el acceso a la función pública entre los derechos fundamentales supone dotarle de un conjunto de mecanismos jurídicos de tutela inexistentes en otras épocas históricas28. En el mismo sentido, Morell Ocaña ha expresado que el mérito personal constituye un componente de la concepción antropológica que se ha ido abriendo paso desde mucho antes de que surgiera la preocupación que fundamenta su inserción constitucional. Ello explica que también se haya hecho presente en las formulaciones del empleo público como profesión que se suceden en nuestro derecho positivo29. Por su parte, Parada Vázquez subraya que el principio de mérito y capacidad, en cuanto produce designaciones a través de competiciones abiertas entre los ciudadanos, es un principio de justificación democrática tan sólido como el principio 27 A petición del Primer Ministro británico, y con el fin de proponer normas de conducta en la vida pública, en 1995 se constituyó un Comité de Expertos presidido por el Juez Nolan, que emitió en ese mismo año el informe al que aludimos [se reproduce en “Normas de conducta para la vida pública (Informe Nolan), Documentos INAP, Madrid, 1996]. 28 SÁNCHEZ MORÓN, M.: Art. 23.2, en Comentarios a la Constitución Española de 1978 (dir. ÓSCAR ALZAGA VILLAAMIL, tomo II, ed. Cortes Generales y EDERSA, Madrid, 1997, pág. 669. 29 MORELL OCAÑA, L.: “La formación de la estructura funcionarial española bajo el sistema de mérito”, en La Justicia Administrativa, libro homenaje a Rafael Entrena Cuesta, Atelier, Barcelona, 2003, pág. 668.


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electivo: una competición por los votos frente a una competición sobre la aptitud profesional, porque los espacios a ocupar requieren en un caso el apoyo popular y en otro el mayor nivel de excelencia30. IV. Universalización por la vía del reconocimiento en las Declaraciones de Derechos Otro gran espaldarazo a la igualdad de acceso a las funciones públicas, junto a su constitucionalización entre los derechos fundamentales, ha sido, sin duda, el que representa su inclusión en las Declaraciones de derechos regionales o universales. Así, la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948, adoptada y proclamada en la 183.ª Asamblea General de la ONU, se ocupa de esta cuestión en su artículo 21.2, estableciendo que: «Toda persona tiene derecho de acceso, en condiciones de igualdad, a las funciones públicas de su país...». Se trata de un precepto que entronca con el derecho consagrado en el artículo sexto de la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 y que se recoge igualmente en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19 de diciembre de 1966 (el Instrumento de Ratificación de España se depositó el 27 de abril de 1977), cuyo artículo 25 establece que los ciudadanos gozarán, sin restricciones indebidas, de los derechos y oportunidades siguientes: participación en la dirección de los asuntos públicos, directamente o por medio de representantes libremente elegidos; votar y ser elegidos (…) y tener acceso, en condiciones generales de igualdad, a las funciones públicas de su país. Al hilo de lo expuesto, hay que tener en cuenta lo que establece el artículo 10.2 de la Constitución Española: “Las normas relativas a los derechos fundamentales que la Constitución reconoce se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de los Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España.” Pero la generalización del derecho de acceso de los ciudadanos a las funciones y cargos públicos en condiciones de igualdad ha estado presente también en las denominadas “Declaraciones Regionales”. En este sentido, la Carta Africana de los Derechos del Hombre y de los Pueblos, de 26 de julio de 1981, reconoce en su artículo 13 el derecho de todos los ciudadanos a participar libremente en la dirección de los asuntos públicos de su país, ya sea directamente o por medio de representantes libremente elegidos, de conformidad con lo previsto en la ley (apdo. 1), para seguidamente establecer, en el apartado 2 del mismo artículo, que todos los ciudadanos tienen igualmente derecho a acceder a las funciones públicas de su país. Por su parte, la Convención Americana de 22 de noviembre de 1989, sobre Derechos Humanos (“Pacto de San José de Costa Rica”), bajo la rúbrica “derechos políticos”, dispone en su artículo 23 que los ciudadanos tienen los siguientes derechos y oportunidades: participar en la dirección de los asuntos públicos, directamente o por medio de representantes libremente elegidos; ser elegidos en elecciones periódicas

30 PARADA VÁZQUEZ, R.: “Empleo público y globalización”, Documentación Administrativa, núm. 142, INAP, págs. 29 y 30.


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auténticas, realizadas por sufragio universal e igual y por voto secreto que garantice la libre expresión de la voluntad de los electores, y acceso, en condiciones generales de igualdad, a las funciones públicas de su país. En cambio, no figura expresamente reconocido en el Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales de 4 de noviembre de 1950, que reposa más en la idea del aseguramiento de las libertades básicas del individuo y el afianzamiento de una parte de los derechos de la Declaración Universal de 1948. Por tal motivo, son las manifestaciones laterales del derecho examinado, relacionadas con su tutela judicial y con el desenvolvimiento de las mentadas libertades durante la carrera funcionarial, las que han tenido efectiva presencia en la jurisprudencia del TEDH.

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CAP. SEGUNDO.— ¿EN QUÉ CONSISTE ESTE DERECHO? AMBITO Y CONTENIDO EN LA CE

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CAPÍTULO SEGUNDO

¿EN QUÉ CONSISTE ESTE DERECHO?

ÁMBITO Y CONTENIDO EN LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA DE 1978

I. Entre el idealismo, la ingenuidad y el realismo

Sirvámonos de la historia, una vez más, para destacar la consideración y el grado de vinculación que el derecho examinado tuvo, al menos sobre el papel, en el período que sigue a la Constitución de 1869, en cuyo artículo 27 se estableció, como ya se ha dicho, la admisibilidad de todos los españoles a los empleos y cargos públicos según su mérito y capacidad (en los términos ya consagrados por la Constitución de 1837). Pues bien, hay que hacer notar que, junto al explícito reconocimiento con el alcance que se acaba de exponer, éste y otros derechos enunciados en la Constitución de 1869 se consideran como “ilegislables”, lo que tiene su reflejo en el artículo 22 de la propia Constitución: “No se establecerá ni por las leyes ni por las autoridades disposición alguna preventiva que se refiera al ejercicio de los derechos definidos en este título (…)” En efecto, es de destacar que dicho reconocimiento, junto al de otros derechos contemplados en anteriores Constituciones o de nueva incorporación, no sólo se produce al más alto nivel normativo, sino que aparece rodeado de las mismas garantías que otros derechos individuales, que, junto a la soberanía nacional, como ha señalado Nicolás Pérez, constituyen el segundo gran principio de la Revolución de septiembre, al entenderse que “no son concesión de ninguna institución, de ningún poder, sino como tales derechos inherentes a la persona humana; derechos absolutos, ilegislables, porque la ley no los crea, sino que los consagra, y que además son, por su esencia, superiores a todas las instituciones y a todos los poderes”. Ese entendimiento se hace patente acudiendo al Manifiesto del Gobierno Provisional de 25 de octubre de 1868 y a los discursos parlamentarios de la época, de los que da cuenta sintéticamente Francisco Tomás y Valiente31. El referido Manifiesto alude a las necesidades que la Nación siente y está llamada a satisfacer en breve plazo, significando que se está ante una revolución democrática cuyos principios están basados en la “libertad más amplia”. Con cita de dicho Manifiesto y de los discursos parlamentarios, señala Tomás y Valiente que “Los derechos «ilegislables» y las libertades públicas son el fundamento del nuevo sistema, no una concesión otorgada con renuencia, sino que son, con el de la forma del Estado, el problema que más importa resolver. En uno de dichos discursos dice Moret que no

31 TOMÁS Y VALIENTE, F.: “Los derechos fundamentales en la historia del Constitucionalismo español”, Introducción a los derechos fundamentales, Dirección General del Servicio Jurídico del Estado, X Jornadas de Estudio, Ministerio de Justicia, Centro de Publicaciones, Madrid, 1988, vol. I, págs. 45 a 48.


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se declaran derechos, como no se declara que el hombre tiene corazón y cabeza, no se declara el derecho, ésta “no es una condición legislable”; lo que se define por la Constitución es la manera de ejercitar el derecho en cuanto toca. En este orden de ideas, Tomás y Valiente reproduce el discurso de Castelar contra Manterola (a propósito de la libertad religiosa), al señalar que: “Si a alguna cosa se puede llamar derechos divinos, es a los derechos fundamentales humanos ilegislables”. Con ello se quiere aludir dice Tomás y Valiente a “una realidad jurídica que no está a disposición del legislador, que pertenece a todo hombre y que el constituyente más que definir debe simplemente garantizar”32. Esta concepción se hace visible en la propia terminología empleada para designar a tal conjunto de derechos y la parte de las constituciones donde se albergan. En efecto, señala Pérez Serrano que la Declaración de Derechos viene a representar lo que en la terminología alemana se designa con el nombre de Grundrechte, o sea, derechos fundamentales, y en la técnica española con una expresión algo enfática, pero sumamente gráfica, la parte dogmática. “Basta con ello para comprender que se trata de una serie de afirmaciones capitales, de principios básicos, de postulados supremos que vienen a constituir los cimientos de toda construcción en que un código político ha de apoyarse. Revisten sus afirmaciones en cierto sentido, y de ahí el nombre en castellano, el valor de verdades de fe; y en algún momento, en la primera etapa racionalista, de la que es buen ejemplo la Revolución Francesa, se creyó, como antes también se creyera en la Declaración de la Independencia Norteamericana de 1776, que estas verdades tenían intrínsecamente tal valor que bastaba con enunciarlas para que ya resultasen eficaces y operantes, porque sólo el olvido de que esas verdades existen podía justificar la situación de absolutismo en que los países estuvieron viviendo; por lo cual bastaría con volver a afirmarlas para que tuvieran enseguida una enorme e intrínseca virtualidad”33.

En nuestro país es en la Constitución de 1869 donde aparecen por primera expresiones como “derechos fundamentales” y libertades públicas. También es sumamente ilustrativo el discurso de Ríos Rosas al afirmar el mérito relativo a las disposiciones relativas a los derechos individuales, que no hacen declaraciones abstractas, genéricas, estériles y peligrosas, sino permitir y prohibir, “para que cada ciudadano sepa hasta donde llega su derecho, para que cada autoridad sepa cuál es el límite de su autoridad, para que todos vivan bajo la norma de la ley”. En el capítulo de las garantías del derecho reconocido resulta relevante la protección penal, de tal modo que el artículo 23 de la Constitución de 1869 establece que “los delitos que se cometan con ocasión del ejercicio de los derechos consignados en este título serán penados por los Tribunales con arreglo a las leyes comunes”.

La visión ingenua sobre la virtualidad del simple reconocimiento de los derechos 32 Esta fundamentación, como señala Pérez Serrano, se aprecia en tratadistas como DUGUIT, para quien tales derechos implican principios supremos que debían ser respetados por el legislador constituyente y por el ordinario, pues no son creados, sino “afirmados, proclamados solemnemente por la Declaración (Traité de Droit constitutionnel, 2.ª ed., tomo III, París, 1923, pág. 560). 33 PÉREZ SERRANO, N.: “Tres lecciones sobre la Ley Fundamental de Bonn. Segunda lección, profesada el día 28 de febrero de 1951, sobre el tema “la declaración de derechos”, en Escritos de Derecho Político, II, Instituto de Estudios de Administración Local, Madrid, 1984, págs. 575 y 576.


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fundamentales hubo de ser pronto sustituida ante la experiencia de tergiversaciones y abusos que los menoscababan. En este sentido expone Pérez Serrano que para lograr la eficacia de tales derechos hubo que rectificar la trayectoria primitiva. “Si en un principio, y por racionalismo candoroso, se creyó que se trataba de verdades cuya mera enunciación producía pleno efecto, la realidad enseñó sin tardanza lo contrario; y por ello, adentrándose en el campo del Derecho, se buscaron defensas y recursos. Las declaraciones cambiaron en profundidad: ya no eran repertorio de dogmas, sino haces de garantías jurídicamente exigibles”34.

Para ilustrarnos sobre la necesidad de un eficaz sistema de garantías si verdaderamente deseamos que los derechos proclamados en las Declaraciones y Constituciones sean percibidos por los ciudadanos como tales, acudimos a las palabras de Richard Thoma, cuando expresa: “Quien haya seguido la literatura sobre los derechos fundamentales sabe que al principio dominó el criterio de que las disposiciones constitucionales sobre la materia, si no eran concretamente una colección de frases bellas que a nada obligaban, representaban tan sólo una pluralidad de afirmaciones, encarecimientos, moniciones, programas y declaraciones a las que únicamente por excepción y en medida limitada pudiera atribuirse valor de normas jurídicas directamente vinculantes. Porque si nadie quería mostrarse ciego ante la hermosura y la dignidad ética de todas esas máximas, si cabría estarlo ante su eficacia jurídica”35.

Algo similar sucede en nuestro país con el derecho fundamental objeto de estudio y los principios de mérito y capacidad que habrían de sustentarlo. Éstos son, en efecto, sublimes y anhelados principios que certifican el triunfo de la democracia, de la igualdad y de la dignidad humana; por ello son capaces de conmover a cualquier hombre de buen juicio. ¿Pero hemos conseguido materializarlos? Desde luego no con la plenitud y firmeza requerida, ni en todos los ámbitos por igual, porque siguen siendo muchos los que buscan amparo en estas lindas palabras, lugar común en las democracias, cuya constante invocación es fuente legitimadora, canto celestial, poesía de ansiados sentimientos, lirismo en estado puro, que en ocasiones nada o bien poco tiene que ver con la realidad. Es la visión ingenua sobre la efectividad de los derechos fundamentales, esto es, seguimos creyendo que su sola presencia en la Constitución asegura su cumplimiento, en contra de una experiencia de siglos de divorcio entre tan solemnes proclamaciones y la realidad. En este punto, recordamos con Pérez Serrano la siguiente reflexión de Strong:

“(…) el propósito fundamental a que en definitiva responde una constitución política es por doquiera éste: asegurar la paz social y el progreso, salvaguardar los derechos individuales y procurar el bienestar nacional. Lo que importa es estudiar, por tanto, el medio que haya de adoptarse para alcanzar estos fines.”36

34 PÉREZ SERRANO, N.: “La evolución de las Declaraciones de Derechos”, discurso pronunciado en la apertura del curso académico 1950-1951, en Escritos de Derecho Político, I, Instituto de Estudios de Administración Local, Madrid, 1984, pág. 526. 35 Las palabras de THOMA, R., referidas por Pérez Serrano, aparecen citadas en Die Grundrechte… de NIPPERDEY, tomo I, pág. 3. 36 STRONG: Modern Political Constitutions, 3.ª ed., Londres 1949, pág. 51.


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En el mismo orden de ideas, el profesor Pérez Serrano señala la conveniencia de apostillar otra consideración no desdeñable: “Inglaterra, cuna de las libertades, maestra del Derecho Público, no tiene una verdadera Declaración de Derechos. Aun la libertad de reunión, tan decisiva en su historia y en su vida política diaria, carece de consagración solemne y de regulación legal específica. Por donde claramente se advierte que los derechos fundamentales pueden existir y practicarse sin necesidad de que un texto escrito los formule y garantice. Y, a sensu contrario, habría que entender que la consagración legal carece, por tanto, de eficacia práctica positiva. Sin llegar a conclusión de tal pesimismo, lo que sí puede afirmarse es que las libertades tienen su asiento en la conciencia nacional, y sólo cuando han arraigado logran consolidar su inclusión en un texto legislativo o constitucional. Es decir, que las declaraciones de derechos no sobran, pero tampoco bastan.”37

Efectivamente, como ha estudiado Arroyo Yanes, el reconocimiento constitucional no pasó de ser una declaración formularia, pues una confrontación entre la dinámica que seguía la provisión de los empleos públicos durante el siglo XIX y los mandatos constitucionales hace llegar a la inmediata conclusión de que durante los períodos en que aquéllos estuvieron vigentes, el principio de igualdad en este ámbito fue sistemáticamente ignorado38. Saturado el mundo moderno, como afirma el profesor Pérez Serrano, de ideas irrevocables y legítimas sobre la dignidad humana y, añadimos nosotros, de proclamaciones y reconocimientos de derechos fundamentales que le son inherentes, el problema es el de siempre, el de la configuración de instrumentos eficaces para la defensa de lo que tanta estima tiene en nuestro sistema de convivencia.

Sin embargo, los textos literarios que he seleccionado, las monografías, entrevistas y artículos de opinión que cito deben de ponernos en guardia y hacernos reflexionar sobre el mucho camino que queda por recorrer, recordando la idea de Aranguren de democracia como moral, como “lo que está por hacer y es todavía incumplida exigencia”; reflexión que se resume en el siguiente párrafo: “La democracia no es un status en el que pueda un pueblo cómodamente instalarse. Es una conquista ético política de cada día, que sólo a través de una autocrítica siempre vigilante puede mantenerse. Es más una aspiración que una posesión. Es, como decía Kant de la moral en general, una tarea infinita en la que, si no se progresa, se retrocede, pues incluso lo ya ganado ha de re-conquistarse día tras día”39.

37 PÉREZ SERRANO, N.: “La evolución de las Declaraciones de Derechos”, discurso pronunciado en la apertura del curso académico 1950-1951, en Escritos de Derecho Político, I, Instituto de Estudios de Administración Local, Madrid, 1984, pág. 525. Ilustrativa es la reflexión de BARTHÉLEMY que reproduce (aparece citada en LEROY: Introductión à làrt de gouverner, Sirey, Paris, 1935, pág. 150) dicho autor: Mandad hacer una Constitución, bajo la presidencia de Minos, a Solón y a Licurgo. Si los hombres no son buenos, no marchará nada. Ningún mecanismo puede reemplazar a lo que Monstesquieu llamaba “la virtud en su lenguaje trasnochado”. 38 ARROYO YANES, L.M.: La carrera administrativa de los funcionarios públicos, Tirant lo Blanch-Universidad de Cádiz, Valencia, 1994, pág. 191. 39 Tomo la cita de JAVIER MUGUERZA: “Kant y el sueño de la razón”, en la obra colectiva La herencia ética de la Ilustración, editorial Crítica, Barcelona, 1991, pág. 36


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Acudiendo a la enseñanza de la historia hemos visto el surgimiento de este derecho fundamental. Su ubicación en un precepto que comprende también el derecho de participación política mediante el acceso a los cargos públicos no es casual. En este sentido, Kriele, refiriéndose a los derechos a la colaboración política (status activus según Jellinek) normalmente reservados a los nacionales, pone el ejemplo del “derecho de ser admitido a la función pública (o, en su caso, de no ser excluido de tales funciones sin razón que lo justifique)40”.

Por ello, a la vista de los antecedentes históricos examinados, comprendemos la sorpresa que muestra Palomar Olmeda por el hecho de que el derecho de acceso a la función pública de acuerdo con los principios de mérito y capacidad (con todo lo que ello significa frente al fenómeno de cesantías decimonónicas) tuviese una entrada tardía en la tramitación de la Constitución Española de 1978, ya que no figuró en el Anteproyecto de Constitución, ni en el Texto de la Ponencia Constitucional y se introdujo en el dictamen de la Comisión (BOC de 1 de julio de 1978), aprobándose con la abstención del Partido Socialista (Diario de Sesiones del Congreso de 6 de junio de 1978). Cualquier duda al respecto se ha de entender superada; hoy existe una obligación de todos los poderes públicos de velar por el cumplimiento de los citados principios constitucionales. Nada mejor para ello que refrescar nuestra memoria con los antecedentes descritos y estar pendientes de los repertorios jurisprudenciales (y en ocasiones de los periódicos) sobre las desviaciones de poder y clamorosas violaciones del derecho fundamental examinado, que hoy siguen padeciendo muchos ciudadanos, siendo este contexto el que permite entender las palabras de Garrido Falla41 a las que remite Palomar Olmeda: aunque haya quienes critican el sistema de oposiciones, probablemente cabe calificarlas como la más importante aportación española al principio de igualdad de oportunidades y a la democracia desde 1812. En el mismo sentido, Santamaría Pastor ha afirmado que la selección de funcionarios es un tema absolutamente capital; no sólo porque es un trámite que día a día juega con las vidas e ilusiones de miles de ciudadanos, sino por su propia trascendencia política. Atinada y comedida es también su observación en el sentido de que “en un país de las características históricas y socioeconómicas del nuestro, el sistema de selección de funcionarios es una pieza, quizá la más importante, del sistema general de reclutamiento de élites y de integración de la clase política, cuestión importante donde las haya”42. Pero la concepción del acceso a las funciones y cargos públicos como derecho fundamental trae consigo otra exigencia añadida, un plus que obliga al legislador a velar por la seguridad jurídica de quienes optan por ejercitarlo y aspiran legítimamente a integrarse en la función pública. A ello nos referimos después al

40 KRIELE, M.: Introducción a la teoría del Estado, en trad. española de la edición alemana de 1975 a cargo de Eugenio Bulygin, Depalma, Buenos Aires, 1980, pág. 130. 41 GARRIDO FALLA, F.: Comentarios a la Constitución, 2.ª edición, Madrid, 1985, pág. 1438. 42 Prólogo a la obra de ESCUÍN PALOP, V.M.: El acceso del personal y la provisión de puestos de trabajo en la Administración del Estado y de las Comunidades Autónomas, INAP, 1986.


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abordar la necesidad de respetar la estabilidad de los méritos objeto de valoración en procesos selectivos de acceso o de provisión de puestos de trabajo. Recordando una frase empleada por Del Vecchio43, también aquí podríamos afirmar que la proclamada igualdad de acceso a las funciones y cargos públicos que deriva del artículo 23.2 de la Constitución Española de 1978, hoy no puede hacerse pasar ya por una enunciación teórica de una abstracción e ilusión. Su inclusión entre los derechos fundamentales supone toda una serie de garantías y, entre ellas, la adquisición de un derecho subjetivo público cuya satisfacción o cumplimiento puede exigirse a los poderes públicos por vías cualificadas.

II. Marco jurídico de referencia: descripción de la regulación

constitucional y legal Expuesto lo anterior, descendemos ahora a la Constitución Española de 1978

y a las normas reguladoras del bloque de constitucionalidad y demás normas relacionadas con el estatus, configuración y protección de este derecho fundamental.

1. Repaso de nuestra Carta Magna Ante todo y partiendo de la voluntad de la Nación española, proclamada en el

Preámbulo de la Constitución, de “proteger a todos los españoles y pueblos de España en el ejercicio de los derechos humanos”, hemos de hacer notar que:

— España propugna la igualdad como uno de los cuatro valores superiores

de su ordenamiento jurídico (art. 1.1 CE). — La Constitución vincula a todos los poderes públicos, sujetos a la misma

y al resto del ordenamiento jurídico (art. 9.1). — La Constitución garantiza la responsabilidad y la interdicción de la

arbitrariedad de los poderes públicos (art. 9.3). — La dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes,

el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los demás son fundamento del orden político y de la paz social (art. 10.1 CE), debiendo interpretarse las normas relativas a los derechos fundamentales y libertades públicas de conformidad con la Declaración Universal de los Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España (apdo. 2 del art. 10 CE).

— El artículo 14 de la Constitución encabeza el capítulo segundo del título I,

proclamando que los españoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de las circunstancias o condiciones personales o sociales que el propio precepto enuncia.

43 DEL VECCHIO, J.: Los derechos del hombre, op. cit., pág.124.


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— El derecho de acceder, en condiciones de igualdad, a las funciones públicas, plasmado en el artículo 23.2 de la Constitución, como después se verá en el análisis de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, ha de interpretarse conjuntamente con el artículo 103.3, de manera que el legislador tiene un importante papel en la concreción del derecho fundamental analizado, debiendo hacer realidad, siempre con respeto a su contenido esencial, la predeterminación normativa en lo sustantivo y en lo procedimental; una predeterminación que permita la aplicación real y efectiva de la igualdad de acceso a las funciones y cargos públicos, siempre sobre la base de los principios de mérito y capacidad, que son los parámetros suministrados por el poder constituyente.

— De conformidad con lo que establece el artículo 53.1 de la Constitución, el

derecho consagrado en su artículo 23.2 vincula a todos los poderes públicos. Sólo por ley, que en todo caso deberá respetar su contenido esencial, podrá regularse su ejercicio, que se tutelará de acuerdo con lo previsto en el artículo 161.1.a), es decir, mediante el conocimiento del Tribunal Constitucional de los recursos de inconstitucionalidad frente a las leyes y disposiciones normativas con fuerza de ley que lo violen.

— La Constitución legitima a cualquier ciudadano que haya visto lesionado

el derecho de referencia para recabar su tutela ante los Tribunales ordinarios por un procedimiento basado en los principios de preferencia y sumariedad y, en su caso, a través del recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional [art. 53.2, en concordancia con el art. 161.1.b) CE].

— Relevante ha de ser para la afirmación de este derecho la institución del

Defensor del Pueblo y las que representan sus homónimos autonómicos. La Constitución ordena a las Cortes Generales aprobar una ley orgánica que regule la institución del Defensor del Pueblo, como Alto Comisionado designado por éstas para la defensa de los derechos comprendidos en el título I, a cuyo efecto podrá supervisar la actividad de la Administración, dando cuenta a las Cortes Generales (art. 54). Instituciones similares y con una finalidad concurrente con la indicada se contemplan en diversos Estatutos de Autonomía o han sido creadas por la legislación de las Comunidades Autónomas.

— Según el artículo 72 de la Constitución, corresponde a las Cámaras

regular, de común acuerdo, el Estatuto del Personal de las Cortes Generales. — La Administración Pública sirve con objetividad los intereses generales y

actúa con sometimiento pleno a la Ley y al Derecho (art. 103.1 CE), siendo esta una idea fundamental en relación con los procedimientos selectivos y de provisión de puestos de trabajo en el sector público y la que nos da pie para proponer fórmulas de autocontrol que podrían evitar muchos litigios, actuando preventivamente en el plano de la elaboración de las disposiciones reglamentarias y en el de la aplicación sistemática del corpus normativo en esta materia, así como en las eventuales, y por desgracia abundantes, impugnaciones. Pero a la vez, y desde otro ángulo, es necesario comprender que existe una conexión de este precepto con el artículo 23.2 y los principios de mérito y capacidad.


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— Corresponde a la ley regular el acceso a la función pública, de acuerdo

con los principios de mérito y capacidad (art. 103.3 CE), sin perjuicio, como se verá después, de la colaboración reglamentaria. Conviene destacar que la reserva alcanza no sólo la “normación relativa a la adquisición y pérdida de la condición de funcionario”, sino también a las condiciones de promoción en la carrera administrativa y a las situaciones que en ésta puedan darse, a los derechos y deberes, responsabilidad de los funcionarios y régimen disciplinario, así como a la creación e integración, en su caso, de Cuerpos y Escalas funcionariales y al modo de provisión de puestos de trabajo al servicio de las Administraciones Públicas, pues habiendo optado la Constitución por un régimen estatutario, con carácter general, para los servidores públicos (arts. 103.3 y 149.1.18.ª), habrá de ser también la ley la que determine en qué casos y con qué condiciones puedan reconocerse otras posibles vías para el acceso al servicio de la Administración Pública. Siendo así, precisa el Tribunal Constitucional, “las normas que disciplinen estos ámbitos serán en el concepto constitucional, ordenadoras del Estatuto de los funcionarios públicos” (STC 99/1987, de 11 de junio).

— Los Tribunales controlan la potestad reglamentaria y la legalidad de la

actuación administrativa, así como el sometimiento de ésta a los fines que la justifican (art. 106.1 CE). Esta norma debe contemplarse, junto con la que establece la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos (art. 9.3 CE).

— La justicia emana del pueblo y se administra, en nombre del Rey, por

jueces y magistrados independientes y sometidos únicamente al imperio de la ley, a los que corresponde juzgar y hacer ejecutar lo juzgado (art. 117, apdos. 1 y 3), y cuyas sentencias y resoluciones son de obligatorio cumplimiento, como también lo es colaborar con ellos en el curso del proceso y en la ejecución de lo resuelto (art. 118 CE).

— Tratándose de los jueces y magistrados de carrera, el artículo 122 de la

Constitución contiene un mandato para que sea la Ley Orgánica del Poder Judicial la encargada de regular, entre otros aspectos, su estatuto jurídico y el del personal al servicio de la Administración de Justicia. Las previsiones del libro VI de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, se completan con el Reglamento de Ingreso, Provisión de Puestos de Trabajo y Promoción Profesional del Personal Funcionario al Servicio de la Administración de Justicia, aprobado por el Real Decreto 1451/2005, de 7 de diciembre, en el que se determinan los procedimientos selectivos y de provisión de puestos. A esta disposición reglamentaria se alude después en el apartado correspondiente.

— El Ministerio Fiscal, sin perjuicio de las funciones encomendadas a otros

órganos, tiene por misión promover la acción de la justicia en defensa de la legalidad, de los derechos de los ciudadanos y del interés público tutelado por la ley, de oficio o a petición de los interesados, así como velar por la independencia de los Tribunales y procurar ante éstos la satisfacción del interés social (art. 124.1 CE). Considero que esta proclamación no tiene fiel reflejo en el Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal, que teóricamente carece, según se entiende, de los instrumentos y


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cauces precisos para la defensa de los derechos fundamentales, fuera de su intervención en el procedimiento ad hoc previsto en la LJCA y en el proceso de amparo, lo cual resulta incomprensible si se tiene en cuenta que el legislador le llama a intervenir en determinados incidentes procesales que, desde el punto de vista del interés público, carecen de la importancia que pueden tener las violaciones del derecho fundamental examinado, u otros de similar naturaleza.

— El Estado descentralizado ha propiciado la distribución territorial del

poder y con ella la multiplicación de regulaciones, con distintas opciones axiológicas y soluciones para idénticos problemas, que sin embargo han de observar un mínimo común denominador. Concretamente, el Estado ostenta competencia exclusiva para la regulación de las condiciones básicas que garanticen la igualdad de todos los españoles en el ejercicio de los derechos y en el cumplimiento de los deberes constitucionales (art. 149.1.1.ª CE). Del mismo modo, corresponde al Estado la competencia exclusiva para la determinación de la bases del régimen jurídico de las Administraciones Públicas y del régimen estatutario de sus funcionarios que, en todo caso, garantizarán a los administrados un tratamiento común ante ellas (art. 149.1.18.ª CE)44. Como ha expuesto García Ruiz, estamos en presencia de un ordenamiento jurídico complejo, formado por un ordenamiento principal y 17 subordenamientos, o ante 18 ordenamientos jurídicos distintos, el estatal y los 17 autonómicos. Este autor señala la vinculación de las materias que constituyen el núcleo de la relación estatutaria con el artículo 23.2 de la Constitución; vinculación que constituye un elemento determinante para considerar, por el juego combinado de la competencia estatal articulada en los artículos 149.1.1.ª y 149.1.18.ª que se trata de aspectos subsumibles dentro de las bases estatales en materia de función pública45. En el momento de redactar estas páginas se debate el contenido el Estatuto Básico de la Función Pública46, largamente esperado ante la solución parcial que supuso la Ley 30/1984. Muchas son las cuestiones en el aire y las opiniones sobre la extensión de la normativa estatal y el margen de libre configuración de las Comunidades Autónomas. La multiplicación de soluciones resulta difícil de admitir en aspectos clave como el de los sistemas de selección para la adquisición de la condición de funcionario y de provisión de puestos, donde ha sido criticada, por ejemplo, la escasa preocupación del legislador básico en cuestiones tan trascendentes como la composición de los órganos de 44 A este respecto, la STC 54/1982, de 26 de julio, resuelve un conflicto positivo de competencia, y reitera lo dicho en la STC 32/1981, según la cual, en ausencia de una ley estatal posterior a la formulación de la Constitución, las Comunidades Autónomas pueden ejercer sus competencias de desarrollo legislativo y de ejecución en aquellas materias en las que estatutariamente esté así establecido, respetando los criterios básicos tal y como racionalmente se deducen de la legislación estatal vigente a la luz de la Constitución; incluso deducibles de disposiciones del Estado relativas a funcionarios de otras Administraciones Públicas. Del mismo modo se sienta, de conformidad con lo expuesto en la STC 5/1982, que la omisión en una disposición de desarrollo de una Comunidad Autónoma de determinados aspectos básicos contenidos en una ley estatal básica o que haya de considerarse como tal no supone la inaplicabilidad de tales aspectos en el ámbito de dicha Comunidad Autónoma ni, por tanto, la inconstitucionalidad de la referida omisión. 45 GARCÍA RUIZ, J.L.: “El marco constitucional de la Función Pública y el Estado Autonómico”, Revista Española de Derecho Constitucional, núm. 55, 1999, págs. 78 y 83 a 85. 46 Sobre esta problemática puede verse el estudio de SÁINZ MORENO, F.: “El Estatuto de la función pública después de la sentencia TC 99/1987 y de la Ley 23/1988”, RAP, núm. 117, 1988, págs. 321 a 325.


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selección (condiciones de especialización e imparcialidad).

A este respecto, la STC 31/2006, de 1 de febrero (FJ 4) recuerda que : “corresponde al Estado, dentro de sus competencias exclusivas, establecer las bases de la función pública para todas las Administraciones de tal naturaleza (art. 149.1 18.ª CE), que están recogidas en la Ley (…) Un corolario de este principio, en el cual hemos hecho hincapié más de una vez, no puede ser otro sino aquél que mantenga la exigencia de que las leyes autonómicas sobre la materia respeten esas normas básicas estatales (STC 302/1993, donde se recogen las anteriores), que en tal extremo garantizan además a todos los ciudadanos en cualquier lugar de España la vigencia del mérito y la capacidad como criterios en los cuales se concreta la igualdad para el acceso a la función pública, en la configuración que de este derecho fundamental ofrece la Constitución (art. 23)” (STC 388/1993, de 23 de diciembre, FJ 2).”

En lo que más se relaciona con el tema central de este libro, hay que tener en cuenta que, entre otras que así son declaradas también en el artículo 1.3 de la Ley 30/1984, son bases del régimen estatutario de los funcionarios públicos —dictadas al amparo del artículo 149.1.18.ª de la Constitución y en consecuencia aplicables al personal de todas las Administraciones Públicas—, las contenidas en sus artículos 19.1 y 3; 20.1.a), b), párrafo primero, c), e), g), en sus párrafos primero a cuarto, e i); 2 y 3; 21 y 22.1, a excepción de los dos últimos párrafos. Este mismo carácter tiene la disposición adicional vigesimosegunda relativa al acceso por promoción interna desde cuerpos o escalas del grupo D hasta los del C.

2. Cuadro legal y reglamentario de referencia

2.1. Procedimientos selectivos y de provisión de puestos de trabajo

A) Aspectos generales, principios y procedimientos Con carácter general, la regulación legal conectada a las previsiones y mandatos constitucionales sobre el derecho de acceder en condiciones de igualdad a la función pública, de acuerdo con los principios de mérito y capacidad, se contiene en la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de medidas para la Reforma de la Función Pública y en la normativa aprobada por las Comunidades Autónomas en el ejercicio de sus respectivas competencias. No se hace alusión a ésta última y a las conclusiones que permitiría el contraste entre las diferentes regulaciones, porque un análisis de esas características desbordaría con creces el ámbito trazado para esta obra.

Concretamente, el capítulo IV de la citada Ley 30/1984, establece las “normas para objetivar la selección del personal, la provisión de puestos de trabajo y la promoción profesional de los funcionarios”, y su artículo 19.1 dispone que las Administraciones Públicas han de seleccionar a su personal, “ya sea funcionario, ya laboral, de acuerdo con su oferta de empleo público, mediante convocatoria pública y a través del sistema de concurso, oposición o concurso-oposición libre en los que se garanticen en todo caso los principios constitucionales de igualdad, mérito y


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capacidad, así como el de publicidad”47. El mismo apartado se cuida de establecer que “los procedimientos de selección cuidarán especialmente la conexión entre el tipo de pruebas a superar y la adecuación a los puestos de trabajo que se hayan de desempeñar, incluyendo a tal efecto las pruebas prácticas que sean precisas.” En cuanto a la composición y funcionamiento de los órganos de selección, la Ley remite a la regulación reglamentaria que corresponde al Gobierno, sentado no obstante que “habrá de garantizar la especialización de los integrantes de los órganos selectivos y la agilidad del proceso selectivo sin perjuicio de su objetividad”. Recordando lo ya expuesto por la STC 38/2004, de 11 de marzo (FJ 7), la STC 31/2006, de 1 de febrero (FJ 5), subraya que el establecimiento de pruebas libres para el acceso a la función pública conforme a los principios de mérito y capacidad, no sólo ha sido erigido en norma básica por el legislador estatal (art. 19.1 de la Ley 30/1984), sino que resulta integrante del sistema constitucional de función pública (art. 103.3 CE), al que todo requisito de acceso ha de venir referido para respetar el derecho fundamental de acceso a las funciones públicas en condiciones de igualdad (art. 23.2 CE). El mismo apartado 2 del artículo 19 contiene una norma muy importante con la que se trató de evitar el corporativismo y la endogamia, tan arraigados en nuestra Administración Pública: “En ningún caso, y salvo las peculiaridades del personal docente e investigador, los órganos de selección podrán estar formados mayoritariamente por funcionarios pertenecientes al mismo Cuerpo que se ha de seleccionar.” Escuín Palop señala con razón que el precepto transcrito tiene una clara tendencia anticorporativista, y se trata de una reacción contra el control por los cuerpos de los procesos selectivos, que, además de manifestarse en la periodificación temporal de las pruebas y en la fijación de su contenido, tenía un claro reflejo en el control de los Tribunales48. Siendo indiscutible esta afirmación, comparto con dicho autor que, al menos en principio, no puede verse en dicha regla una “posible infracción del principio de mérito y capacidad para el acceso a la

47 Defectuosas interpretaciones han considerado la posibilidad de vincularse con la función pública, como laboral fijo, sin someterse a estos requisitos y procedimientos, invocando, sin más, la regulación propia del Derecho Laboral. Tal planteamiento ha motivado una reacción jurisprudencial, obligada por otra parte, ante la contundencia del artículo 19 de la Ley 30/1984; máxime si se acepta el entendimiento del artículo 23.2 de la Constitución que proponemos y se tiene en cuenta el incesante proceso de laboralización que aún persiste, ahora bajo la multiplicación de entes, que adoptan las más variadas formas y denominaciones, pero que no dejan de realizar las mismas funciones encomendadas a la Administración matriz. En este contexto, cabe recordar que el Tribunal Constitucional (SS. 181/1991 y 282/1993) precisa que cuando la Administración procede a la contratación de trabajadores queda obligada a contratar a quien ostente las cualidades objetivas que se adapten a las funciones precisadas en el puesto de trabajo, dado que no posee la autonomía y discrecionalidad que pertenecen al empleador privado, lo cual es lógico, dado que está sometida a la ley, ha de respetar la igualdad de todos los ciudadanos en sus legítimas pretensiones de acceso a empleos públicos y tiene proscrita la arbitrariedad. Anteriormente, en auto de 4 de julio de 1988, el Tribunal Constitucional había señalado ya que la contratación de personal laboral por la Administración Pública está sujeta a unas reglas distintas de la contratación entre particulares. 48 ESCUÍN PALOP, V.M.: El acceso del personal y la provisión de puestos de trabajo en la Administración del Estado y de las Comunidades Autónomas, INAP, 1986, pág. 167.


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función pública”49. Podrá considerarse muy contundente e incluso hemos de admitir que pueda provocar algunas disfunciones, pero el objetivo perseguido difícilmente admitía otra formulación desde el punto de vista de la composición de los tribunales. La extensión de esta regla a la selección de docentes en la Universidad la considero fundamental, aunque autores como Santamaría Pastor dudan de la eficacia práctica del referido artículo 19.2, señalando que lo importante no es si la regla contraria contribuye al mecanismo de cooptación del propio Cuerpo. Para él lo importante de la técnica de composición de los tribunales es asegurar la composición de tribunales objetivos, competentes y que realicen con la máxima eficacia la tarea para la que son nombrados y en este sentido afirma que resulta una ingenuidad pensar que los problemas se resuelven introduciendo el mecanismo corporativo en los tribunales de selección50. A mi juicio, sin embargo, la excepción para el ingreso en los cuerpos docentes no está justificada y, aun coincidiendo con el profesor Santamaría Pastor en el objetivo último, considero que la composición multicorporativa en los tribunales para la selección de los aspirantes a ocupar plazas docentes universitarias sería una inestimable contribución a la meta de la objetividad. Otra cosa sería ignorar la práctica inveterada de la que hemos dado cuenta y que el propio autor no deja de constatar cuando alude a lo mucho que se habla de este tema de la composición de los tribunales en el ámbito universitario. Es un problema que, con razón ha preocupado desde siempre. Miguel de Unamuno, al criticar las viciadas oposiciones cuyo estudio permitiría conocer a España, nos dice a este respecto: “Hubo un tiempo en que los seis vocales tenían que ser catedráticos de la asignatura, lo cual parece una garantía. Y lo era; garantía de rutina y estancamiento, dique a todo progreso. Échese mano de personas peritas, de reconocida competencia, aunque no sean catedráticos, y se verá uno de esos brutales atropellos como el que presencié la última vez que he sido vocal.”51 Junto a la provisión de puestos de trabajo, a la que seguidamente aludiremos, la Ley contempla la promoción interna —consistente en el ascenso desde cuerpos o escalas de un grupo de titulación a otros del inmediato superior— como uno de los pilares de la carrera funcionarial. Esta previsión debe relacionarse con lo dispuesto en el artículo 35 de la Constitución al reconocer la promoción a través del trabajo, porque, aunque este precepto esté pensado para los trabajadores en general, también engloba a los empleados públicos, a los que afecta sin duda, “dado el carácter social y democrático del Estado de Derecho que nuestra Constitución erige y la obligación que al Estado imponen los artículos 9.2 y 35 de la Constitución de promover las condiciones para que la igualdad de los individuos y los grupos sean reales y efectivas y la promoción a través del trabajo, sin que se pueda privar al trabajador sin razón suficiente para ello de las conquistas sociales ya conseguidas” (STC

49 GARRIDO FALLA, F.: Reformas a la función pública, Madrid, 1985, págs. 70 y 77. 50 Prólogo a la obra de ESCUÍN PALOP, V.M.: El acceso del personal y la provisión de puestos de trabajo en la Administración del Estado y de las Comunidades Autónomas, INAP, 1986. 51 MIGUEL DE UNAMUNO: De la enseñanza superior en España, en obras completas (paisajes y ensayos), ESCELICER, S.A., Madrid, pág. 743.


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81/1982, de 21 de diciembre)52. Como después se referirá, el Tribunal Constitucional ha considerado que las exigencias del artículo 23.2 de la Constitución en relación con estos procedimientos no tienen la misma intensidad que cuando se trata del acceso a la función pública. Sin perjuicio de lo anterior, tanto en la promoción interna, como en la provisión de puestos de trabajo han de ser observados los principios constitucionales de mérito y capacidad recogidos en el artículo 103.3, por las mismas razones que esgrime la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 1981, al señalar que la efectividad de tales principios no queda limitada al aspecto del procedimiento selectivo para el ingreso, sino que “ha de mantenerse a lo largo de la relación de servicio para, precisamente, estructurar con justicia la llamada carrera administrativa del funcionario publico”.

La legitimidad de las medidas para el fomento de la promoción interna no es cuestionable, si bien ello no significa que no hayan de existir límites establecidos en garantía de los ciudadanos que aspiran a ingresar en un determinado cuerpo haciendo valer los principios constitucionales de mérito y capacidad. En términos positivos, el artículo 22 de la Ley 30/1984 establece el deber de las Administraciones Públicas de facilitar la promoción interna, a cuyo efecto se exige la posesión de la titulación exigida para el ingreso en el cuerpo al que se aspira y haber prestado servicios efectivos, durante al menos dos años, como funcionario de carrera en cuerpos o escalas del grupo de titulación inmediatamente inferior, así como reunir los requisitos y superar las pruebas que para cada caso se establezcan. En ese contexto que se acaba de describir se explica que los funcionarios que accedan a otros cuerpos y escalas por este sistema tengan preferencia para cubrir los puestos de trabajo vacantes ofertados sobre los aspirantes que no procedan de este turno, así como la concreta configuración de procedimientos selectivos convocados por promoción interna, la celebración de cursos de preparación a cargo de la propia Administración y la concesión de permisos relacionados con estos procedimientos, que facilitan a los funcionarios aspirantes el objetivo perseguido. El mismo artículo 22 se encarga de establecer que en dichas pruebas deberán respetarse los principios de igualdad, mérito y capacidad, sin perjuicio de que puedan llevarse a cabo en convocatorias independientes de las de ingreso, siendo por otra parte lógico que se contemple en las respectivas convocatorias la exención de las pruebas encaminadas a acreditar conocimientos ya exigidos para el ingreso en el cuerpo o escala de origen.

Una norma específica referida a la promoción interna del grupo D al C se contiene en la disposición adicional vigesimosegunda de la Ley 30/1984, que tiene el carácter de base del régimen estatutario de los funcionarios públicos. Según dicha norma el acceso se efectuará por el sistema de concurso-oposición, con valoración

52 En este sentido hay que apuntar que no se han extraído las consecuencias necesarias que del artículo 35 de la Constitución se derivan para el empleo público, siendo certeras las consideraciones que ARROYO YANES realiza sobre la promoción a través del trabajo en este ámbito (La carrera administrativa de los funcionarios públicos, Tirant lo Blanch-Universidad de Cádiz, Valencia, 1994, págs. 98 y ss.).


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en la fase de concurso de los méritos relacionados con la carrera y los puestos desempeñados, el nivel de formación y la antigüedad. A estos efectos se requerirá la titulación establecida en el artículo 25 de la Ley o una antigüedad de diez años en un cuerpo o escala del grupo D, o de cinco años y la superación de un curso específico de formación al que se accederá por criterios objetivos.

Naturalmente, por la propia concepción del derecho fundamental examinado y atendiendo al auténtico significado que cabe atribuir a la igualdad de oportunidades, resulta conforme con la Constitución la reserva de un porcentaje de plazas que en la actualidad se realiza para ser cubiertas por personas con minusvalía con un grado de discapacidad igual o superior al 33 por 100, de acuerdo con la disposición adicional decimonovena de la Ley 30/1984, en la redacción resultante tras la Ley 53/2003, de 10 de diciembre, sobre el Empleo Público de Discapacitados. En efecto, ésta reforma viene a introducir en la oferta de empleo público de cada año la reserva de un cupo no inferior al cinco por ciento de las plazas ofertadas para ser cubiertas por personas con discapacidad igual o superior al grado antes citado, con el objetivo de que dicho colectivo llegue a alcanzar el dos por ciento de los efectivos totales de la Administración del Estado; objetivo que debe ponerse en relación con la Directiva 2000/78/CE, del Consejo, de 27 de noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación, que contempla medidas contra la discriminación y garantiza la igualdad efectiva de oportunidades, siendo las personas con discapacidad uno de los colectivos destinatarios de las acciones positivas para la consecución de una igualdad de oportunidades real y efectiva. En desarrollo de lo anterior ha sido aprobado el Real Decreto 2271/2004, de 3 de diciembre, por el que se regula el acceso al empleo público y la provisión de puestos de trabajo de las personas con discapacidad, inspirado en los principios de “igualdad de oportunidades, no discriminación, accesibilidad universal y compensación de desventajas” (art. 1.3). Además de la reserva porcentual de plazas ya apuntada, se permite la convocatoria en turno independiente de estas plazas reservadas (art. 2.2). Esta reserva se extiende a las convocatorias de selección de personal temporal que incluyan fase de oposición, cuando se convoquen 20 plazas o más en un mismo ámbito de participación (art. 6.1). Del mismo modo, el Real Decreto incorpora medidas de adaptación y ajustes necesarios de tiempo y medios para la realización de las pruebas, para asegurar que las personas con discapacidad participan en condiciones de igualdad, todo ello con advertencia en la convocatoria y a solicitud de los interesados (art. 8); adaptación que se extiende al puesto de trabajo para que resulte posible el desempeño de las funciones propias del mismo (art. 10). El mismo objetivo persigue la posibilidad de alterar el orden de prelación de los seleccionados, previa solicitud al órgano convocante, para la elección de las plazas dentro del ámbito territorial que se determine en la convocatoria, por motivos de dependencia personal, dificultades de desplazamiento u otras análogas (art. 9), todo lo cual se completa con otras medidas como la valoración de la discapacidad para el acceso a la formación y la posibilidad de realizar cursos específicos para superar las especiales dificultades para integrarse en el puesto de trabajo (art. 11).


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El impacto de la sentencia del Tribunal Constitucional 99/1987, de 11 de junio, sobre el indisciplinado proceso de laboralización de la función pública que estaba teniendo lugar en nuestro país y el sacrificio anejo del derecho fundamental que tal proceso ha acarreado, en contra de las exigencias constitucionales, se refleja también en la Ley 30/1984. En efecto, su disposición transitoria quinta dispuso en su apartado 2 que el personal laboral fijo que a la entrada en vigor de la Ley 23/1988, de 28 de julio, se hallare prestando servicios en puestos de trabajo reservados a funcionarios en el ámbito que en ella se indica podría participar en las pruebas de acceso a cuerpos y escalas a los que figuren adscritos los correspondientes puestos (siempre que se estuviere en posesión de la titulación necesaria y de los restantes requisitos exigidos), “debiendo valorarse a estos efectos como mérito los servicios efectivos prestados en su condición de laboral, y las pruebas selectivas superadas para acceder a la misma”. La provisión de puestos de trabajo se regula en el artículo 20 de la Ley 30/1984, cuyo apartado 1 dispone que los puestos de trabajo adscritos a funcionarios se proveerán de acuerdo con los siguientes procedimientos: a) Concurso: según la citada Ley constituye el sistema normal de provisión y en él se tendrán únicamente en cuenta los méritos exigidos en la correspondiente convocatoria, entre los que figurarán los adecuados a las características de cada puesto de trabajo, así como la posesión de un determinado grado personal, la valoración del trabajo desarrollado, los cursos de formación y perfeccionamiento superados y la antigüedad. Es la predeterminación de los méritos una batalla que hay que dar para la eficacia y aseguramiento del derecho fundamental objeto de estudio. En la regulación legal examinada, queda, como se ve, un amplio margen a la regulación reglamentaria, que, sin embargo, no tiene un apoderamiento omnímodo para la concreción de la medida y proporcionalidad de los méritos identificados por el legislador, ni de los que puedan introducirse en desarrollo de las previsiones legales. A este respecto queremos transmitir una idea fundamental: no cabe la introducción y jerarquización libre de cualesquiera méritos, como tampoco su caprichosa supresión. Ni siquiera el legislador está autorizado a prescindir de los principios constitucionales; antes al contrario, existe el deber de compatibilizar las potestades de ordenación y la flexibilidad que las circunstancias y las necesidades de la Administración puedan demandar con la protección de la seguridad jurídica y la confianza legítima, con el exquisito cuidado en la selección y ponderación de los méritos a considerar. Son frecuentes los casos de duplicidades u omisiones de méritos, hipervaloración o minusvaloración de éstos que han de estimarse lesivos del derecho fundamental examinado. Ejemplo de lo que se dice es el supuesto enjuiciado por la STSJ de Castilla y León de 8 abril 2005, que aprecia diversos indicios de desviación de poder en un concurso convocado por el Ayuntamiento, considerando entre otros, el valor atribuido a un curso de formación y perfeccionamiento, aunque sea de más de 100 horas ( 0.30 puntos), que casi puntúa igual que una licenciatura (0.35 puntos). También llama también atención la desproporcionada valoración de la experiencia profesional, de suerte que con 6 años y medio trabajados se alcanza una puntuación de 6 puntos, frente a un máximo de 4 puntos que por los demás méritos podrían


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alcanzar el resto de aspirantes, aunque éstos llegaran a poseer una mayor cualificación teórica o una titulación superior. b) Libre designación: se trata de un procedimiento utilizable en casos tasados, y no es de extrañar que así sea, dado que esta vía ha sido frecuentemente desnaturalizada y utilizada abusivamente para propiciar nombramientos ajenos a los principios de mérito y capacidad, lo que se explica por la confusión interesada entre este procedimiento de provisión y la designación de personal de confianza. Por esta razón, la Ley precisa que podrán cubrirse por este sistema aquellos puestos que se determinen en las relaciones de puestos de trabajo, en atención a la naturaleza de sus funciones53. La mayor laxitud en la apreciación de los méritos para la provisión de puestos por este procedimiento no implica una facultad omnímoda de la autoridad competente en la elección del funcionario, como tampoco cabe el cese por motivos espurios y así se demuestra acudiendo a la jurisprudencia, que ha apreciado frecuentes supuestos de desviación de poder, por más que el Reglamento aprobado por el Real Decreto 364/1995, de 10 de marzo, señale que las resoluciones de nombramiento se motivarán con referencia al cumplimiento por parte del candidato elegido de los requisitos y especificaciones exigidos en la convocatoria, y la competencia para proceder al mismo (art. 56.2), o que los funcionarios nombrados para puestos de trabajo de libre designación podrán ser cesados con carácter discrecional y que la motivación de esta resolución se referirá a la competencia para adoptarla (art. 58). Un elemento fundamental para asegurar la concurrencia y, por tanto, el derecho de acceder a un determinado puesto de trabajo es, lógicamente, el conocimiento de la convocatoria, que ha de tener la difusión adecuada. El mismo artículo 20 garantiza en su apartado c) la publicidad de las convocatorias para proveer puestos de trabajo por concurso o libre designación, de modo que tanto éstas como sus correspondientes resoluciones, deberán insertarse en los Boletines o Diarios Oficiales respectivos. Esta norma especifica también que en las convocatorias de concurso deberán incluirse, en todo caso, la denominación, nivel y localización del puesto; los requisitos indispensables para desempeñarlo; el baremo para puntuar los méritos y la puntuación mínima para la adjudicación. La sentencia del Tribunal Supremo reitera lo dicho en las sentencias de 7 de mayo de 1993 y 10 de abril de 1996 en relación con los artículos 19 y 20 de la Ley 30/1984 (integrantes de las bases del régimen estatutario de los funcionarios públicos), que marcan importantes matices entre el sistema de selección y el tenido en cuenta para la provisión de puestos, ya que en éste se impone el concurso como sistema normal, mientras que la libre designación se considera excepcional.

53 El mismo artículo y apartado dispone que en la Administración del Estado y sus organismos autónomos, así como en las Entidades Gestoras y Servicios comunes de la Seguridad Social, sólo podrán cubrirse por el sistema de libre designación los puestos de subdirector general, delegados y directores regionales o provinciales, secretarías de altos cargos, así como aquellos otros de carácter directivo o de especial responsabilidad para los que así se determine en las relaciones de puestos de trabajo.


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B) La influencia de la audiencia y negociación sobre la configuración de los sistemas de selección y provisión de puestos de trabajo La configuración legal y reglamentaria atinente al derecho de acceso a las funciones públicas, a los sistemas de promoción interna y a la provisión de puestos de trabajo no es tema que pueda ser visto como algo ajeno al principio de participación y audiencia, apelando, como en ocasiones se hace erróneamente, a la inserción de estas cuestiones en la esfera interna y autoorganizativa de las Administraciones Públicas, o a las opciones políticas de libre disposición. Por el contrario, la proyección de las concretas opciones que en este plano se adopten sobre el derecho examinado reclama la máxima participación posible de todas las personas concernidas, cuyas posiciones deben ser escuchadas por exigencia del principio participativo (art. 23.1 CE) y, más concretamente, de la audiencia que corresponde ejercer a los ciudadanos, directamente o a través de las organizaciones y asociaciones reconocidas en la ley, en el procedimiento de elaboración de las disposiciones administrativas que les afecten [art. 105.a) CE]. Aunque en ocasiones aparece confundida con el trámite de audiencia (y en esa medida se dañan las legítimas posibilidades de formular observaciones y sugerencias de individuos, asociaciones o grupos que deciden libremente no afiliarse a ningún sindicato), la negociación colectiva sobre estas materias tiene significación propia y resulta de vital importancia en el desarrollo de las diversas manifestaciones del derecho fundamental del artículo 23.2 de la Constitución. Es en este marco donde cobra especial importancia el papel que los sindicatos están llamados a jugar, hasta el punto de que hoy se habla, no desde luego en términos jurídicos, de cogestión en este ámbito. Sólo un ejercicio de responsabilidad y el rechazo de presiones que buscan soluciones injustificadas y contrarias a los principios constitucionales, aunque ello tenga a menudo costes electorales, puede esperarse de las organizaciones sindicales protagonistas de los procesos negociadores, dada la posición institucional que se les reconoce en la Constitución (arts. 7 y 37) y en la legislación derivada. Sin perjuicio de la remisión a la Ley Orgánica de Libertad Sindical, en cuanto se refiere a las facultades de negociación de las organizaciones sindicales, en este apartado basta dejar sentado que la Ley 9/1987, de 12 de junio, de órganos de representación, determinación de las condiciones de trabajo y participación del personal al servicio de las Administraciones Públicas, establece en su artículo 30 que la negociación colectiva y la participación en la determinación de las condiciones de trabajo de los funcionarios públicos se efectuará mediante la constitución de Mesas de Negociación en las que estarán presentes los representantes de la Administración Pública correspondiente y las Organizaciones Sindicales más representativas a nivel estatal y de Comunidad Autónoma, así como los Sindicatos que hayan obtenido el 10 por 100 o más de los representantes en las elecciones para Delegados y Juntas de Personal. Es fundamental retener que, según el artículo 32 de dicha Ley, han de ser objeto de negociación, entre otras materias que en él se apuntan, las siguientes: la preparación y diseño de los planes de oferta de empleo público; la clasificación de


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puestos de trabajo, así como los sistemas de ingreso, provisión y promoción profesional de los funcionarios públicos. A su vez, el artículo 34 precisa que quedan excluidas de la obligatoriedad de la negociación, en su caso, las decisiones de las Administraciones Públicas que afecten a sus potestades de organización, al ejercicio de los derechos de los ciudadanos ante los funcionarios públicos y al procedimiento de formación de los actos y disposiciones administrativas. Si las decisiones de las Administraciones Públicas que afecten a sus potestades de organización pueden tener repercusión sobre las condiciones de trabajo de los funcionarios públicos, procederá la consulta a las Organizaciones Sindicales y Sindicatos a que hacen referencia los artículos 30 y 31.2 de la presente Ley. En cuanto a la participación se refiere, y, por tanto, a las posibilidades de defensa de las propuestas en esta materia, el artículo 39 de la citada Ley, de acuerdo con lo previsto en los artículos 6 y 7 de la Ley 30/1984, establece que en el Consejo Superior de la Función Pública, como Órgano Superior Colegiado de participación del personal al servicio de las Administraciones Públicas, existirán 17 representantes designados por las Organizaciones Sindicales en la forma que en el propio artículo se prevé. C) Regulación detallada en el Reglamento General de Ingreso del Personal al Servicio de la Administración General del Estado y de Provisión de Puestos de Trabajo y Promoción Profesional de los Funcionarios Civiles de la Administración General del Estado, aprobado por el Real Decreto 364/1995, de 10 de marzo Ante todo, cabe señalar que este Reglamento resulta aplicable a los procedimientos de ingreso y a la provisión de puestos de trabajo, la promoción interna y la carrera profesional de los funcionarios de la Administración General del Estado y sus organismos autónomos incluidos en el ámbito de aplicación de la Ley 30/1984, aunque también es de aplicación supletoria al personal docente, investigador, sanitario y de los servicios postales y de telecomunicación, y en general a todos los funcionarios civiles al servicio de la Administración del Estado no incluidos en su ámbito de aplicación y los de las restantes Administraciones Públicas. a) Procedimientos de ingreso Centrándonos en los procedimientos de ingreso, cabe señalar que el artículo 3 del Reglamento exige la correspondiente convocatoria pública y precisa que se regirán por las bases respectivas; convocatoria que debe ajustarse sin embargo a lo dispuesto en las leyes y al propio Reglamento y demás normas específicas que resulten de aplicación. Sólo en el marco de esta elemental afirmación cabe entender el apotegma jurídico que expresa que las bases de la convocatoria son la ley del concurso o de la oposición. En efecto, en la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de noviembre de 1979 se afirma que no son necesarias demasiadas profundizaciones para comprender con facilidad el absurdo que representaría el convertir el principio de vinculación de las bases en una regla de carácter absoluto, puesto que lo inevitable es que las bases tengan que supeditarse al principio de jerarquía


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normativa. Por eso, en dicha sentencia se advierte que “esa doctrina jurisprudencial está necesitada, cada vez más, de matizaciones y correcciones, puesto que la experiencia enseña que, en multitud de casos, el supuesto consentimiento a las bases no ha sido dado o, por lo menos, no ha sido prestado con la plena conciencia de sus consecuencias irreparables”. En relación con lo que se acaba de exponer, resulta de gran importancia, para establecer un nivel de seguridad y confianza de los aspirantes, la existencia de unas reglas de juego ciertas y vinculantes para todas las partes concernidas en estos procedimientos. A tal fin responde la regulación del artículo 15 del Reglamento sobre las convocatorias, al reiterar el deber de publicarlas, juntamente con sus bases, y la posibilidad de aprobación de unas bases generales en las que se determine el sistema selectivo, pruebas a superar, programas y formas de calificación aplicables a sucesivas convocatorias. El apartado 4 de este mismo artículo establece una regla que aparece por doquier en la jurisprudencia con motivo del control de las oposiciones y concursos: las bases de las convocatorias vinculan a la Administración y a los órganos de selección que han de juzgar las pruebas selectivas y a quienes participen en las mismas. Asimismo, la convocatoria y sus bases, una vez publicadas, solamente podrán ser modificadas con sujeción estricta a las normas de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, es decir, a los supuestos de rectificación o revisión con sus respectivos límites y condicionantes (apdo. 5). Por su parte, el artículo 4 del Reglamento enuncia, con el calificativo de “libres”, los sistemas selectivos para el ingreso del personal funcionario, que no son otros que los tres que tradicionalmente conocemos como oposición, concurso-oposición o concurso. Junto a la garantía de los principios de publicidad, igualdad, mérito y capacidad, ya derivados de la propia Constitución y de la Ley 30/1984, el mismo artículo 4 viene a sentar, en coherencia con la doctrina del Tribunal Constitucional y la jurisprudencia del Tribunal Supremo, la preferencia de la oposición, al disponer que ésta “será el sistema ordinario de ingreso, salvo cuando, por la naturaleza de las funciones a desempeñar, sea más adecuada la utilización del concurso-oposición y, excepcionalmente, del concurso.”54. La misma preferencia se contempla en el artículo 2 del Real Decreto 896/1991, de 7 junio, por el que se establecen las reglas básicas y programas mínimos a que debe ajustarse el procedimiento de selección de los funcionarios al servicio de las Entidades Locales que no pertenezcan a cuerpos de habilitación nacional (los no comprendidos en el apartado 3 del artículo 92 de la Ley 7/1985, de 2 de abril). Preferencia que sí resulta alterada, sin explicación convincente, en la Ley 54 Aunque sólo regían en determinados ámbitos, Parada Vázquez subraya la existencia de disposiciones del siglo XVIII que ajustan la selección al sistema de mérito y capacidad. Así, se refiere al juicio comparativo de méritos entre los pretendientes a corregimientos, así como a diferentes Reales Órdenes, en las que se dispone que el único requisito para acceder a estos oficios sea el talento de los aspirantes. Carlos IV, por Resolución de 7 de noviembre de 1799, impone la regla general de concurso, que supone un cierto retroceso sobre el anterior sistema, más parecido al de oposición (Ley XXX, Libro VII, Título IX de la Novísima Recopilación). La cita en su trabajo “Empleo público y globalización”, Documentación Administrativa, núm. 142, INAP, pág. 36, nota 16.


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55/2003, de 16 de diciembre, que regula el Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud, al disponerse en su artículo 31 que la selección del personal estatutario fijo se efectuará con carácter general a través del sistema de concurso-oposición, mientras que se podrá optar por la oposición cuando así resulte más adecuado en función de las características socio-profesionales del colectivo que pueda acceder a las pruebas o de las funciones a desarrollar. Pese a las críticas sobre la “irracionalidad” del sistema selectivo de oposición, Santamaría Pastor ha puesto de manifiesto que no se encuentran alternativas válidas, ya que las pruebas sustantivas de conocimientos son y siguen siendo necesarias al menos en los cuerpos llamados superiores, porque suponen una técnica de aprendizaje del procedimiento de acumulación sistemática y masiva de información, en un nivel de conocimientos de intensidad y profundidad sin parangón con los que se asimilan durante la licenciatura. Tales pruebas son, en su opinión, indispensables, con independencia de que su estructura pueda racionalizarse y humanizarse bastante. Este común entendimiento explica que en las bolsas o listas para el nombramiento del personal interino se acuda para establecer el orden de preferencia de los aspirantes al número de ejercicios aprobados y a la puntuación obtenida en ellos. Ejemplo de lo que se dice es la resolución de la Secretaría General para la Administración Pública, de 2 de enero de 2006, por la que se determinan los criterios de aprobación y gestión de las listas de candidatos para seleccionar personal funcionario interino de los cuerpos cuya selección se encomienda a la Comisión Permanente de Selección, concretando así la remisión a los principios de mérito y capacidad que realiza el artículo 27 del Reglamento aprobado por el Real Decreto 364/1995, de 10 de marzo, sin perjuicio de las singularidades procedimentales para posibilitar la máxima agilidad en la selección, en razón a la urgencia habilitante para la cobertura de los puestos de trabajo en interinidad. Existen otras proyecciones de dicha preferencia que alcanzan incluso a la provisión de puestos de trabajo, en la que llega a utilizarse el número de orden obtenido en el proceso selectivo como criterio de desempate, o en los concursos-oposición, que en la fase de concurso consideran, junto a otros méritos del aspirante, el número de ejercicios superados en anteriores procesos selectivos. El mal uso y peor configuración de concursos o procedimientos mixtos de concurso-oposición, cuando no su aplicación anómala y esto es extensible también a la oposición, han ocasionado importantes quiebras del sistema, o como dice Escuín Palop55, graves desviaciones del sistema de mérito y capacidad, con afectación severa del “status” social de los funcionarios, que ha determinado una pérdida de consideración que se resumen en las siguientes palabras de Nieto que él cita: “Factor importante de esta pérdida de consideración social es la eliminación de las oposiciones, que la sociedad había internalizado en su conciencia como expresión máxima del mérito y de la capacidad. El ciudadano respetaba al funcionario por la simple razón de haber ganado unas oposiciones que él no se había arriesgado a celebrar (…) pero desde hace algún tiempo esta legitimación ha 55 ESCUÍN PALOP, V.M.: El acceso del personal y la provisión de puestos de trabajo en la Administración del Estado y de las Comunidades Autónomas, INAP, 1986, págs. 106 y 107.


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desaparecido. El ciudadano sabe cómo ingresan en la Administración los interinos, cómo se integran masas de funcionarios de cuerpos antiguos, cómo se han suprimido formalmente los ejercicios o convertido en una farsa. Y es así como se ha perdido el respeto y retirado la consideración a quien ya ha dejado de reconocerse una superioridad intelectual.”56 En cuanto atañe al contenido de los distintos procedimientos de selección, es importante significar, frente a nominaciones que no se corresponden con la realidad, que el apartado 2 del artículo 4 antes citado aclara, con un sentido que va más allá de lo didáctico, que la oposición consiste en la celebración de una o más pruebas para determinar la capacidad y la aptitud de los aspirantes y fijar su orden de prelación; el concurso, en la comprobación y calificación de los méritos de los aspirantes y en el establecimiento del orden de prelación de los mismos, y el concurso-oposición, en la sucesiva celebración de los dos sistemas anteriores. En contra de lo que se suele creer, no hay tampoco disponibilidad absoluta a la hora de configurar un determinado procedimiento selectivo, sino que éste debe responder a los fines que en todo caso se persiguen, armonizando unos y otros, y salvaguardando siempre el derecho fundamental que con relación al acceso a las funciones públicas se contiene en el artículo 23.2 de la Constitución Española. La pluralidad de técnicas que pueden emplearse en la selección ha de depender de las variadas funciones que están llamados a desempeñar los aspirantes que adquieran la condición de funcionario, teniendo en cuenta que no se trata de acceder a un puesto concreto y determinado, sino de ingresar en la función pública, con el abanico de posibilidades que ello abre mediante la sucesiva ocupación de puestos de trabajo de distintas características. Pruebas de tipo “test”, de conocimientos generales o específicos, entrevistas y cualesquiera otras que se empleen en los procedimientos de selección han de tener un objetivo muy claro, como se desprende del artículo 5.2 del Reglamento: asegurar la objetividad y racionalidad del proceso selectivo. Este mismo apartado llega a precisar, con buen criterio a mi juicio desde el punto de vista de la conformación de una Administración dotada de personal capacitado, que salvo excepciones debidamente justificadas, en los procedimientos de selección que consten de varios ejercicios, al menos uno deberá tener carácter práctico. No se le ocultará al lector que la elección de un tipo u otro de pruebas tiene directa incidencia no sólo en la garantía de acierto en la selección, sino también en las posibilidades de control y sustitución de la actividad evaluadora, que no siempre responde, por desgracia, al cumplimiento de los principios de mérito y capacidad, debido a inclinaciones ajenas a la objetividad e imparcialidad que han de observar los órganos de selección, o a erróneas interpretaciones que pueden y deben ser corregidas cuando sea posible su detección. El Reglamento presta especial atención a la composición de los órganos de selección a los que se encomienda el desarrollo y la calificación de las pruebas selectivas. Así, en el caso de los Tribunales, el artículo 11 impone el deber de velar por el respeto del principio de especialidad en su composición, lo que debe ponerse en relación con la jurisprudencia constitucional a la que luego se aludirá, que ha 56 NIETO, A.: La organización del desgobierno, Barcelona, 1984, pág. 103.


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destacado esta característica de especialización técnica de los evaluadores. Junto a ello, el mismo precepto dispone que estarán constituidos por un número impar de miembros, que serán funcionarios de carrera, en número no inferior a cinco, debiendo designarse el mismo número de miembros suplentes. Una regla igualmente lógica y muy asentada en la historia de nuestra función pública es la de que la totalidad de los miembros posean un nivel de titulación igual o superior al exigido para el ingreso en el cuerpo o escala de que se trate, exigencia ésta que se impone como tal en el inciso final de dicho artículo. Estas reglas de especialización y titulación se repiten en el artículo 12 para las Comisiones Permanentes de Selección; órgano al que, actualmente, se le encomienda el desarrollo y la calificación de las pruebas selectivas para el ingreso en los Cuerpos de Gestión de la Administración Civil del Estado, de Gestión de Sistemas e Informática de la Administración del Estado, General Administrativo de la Administración del Estado, Técnicos Auxiliares de Informática de la Administración del Estado y General Auxiliar de la Administración del Estado (Orden APU/313/2005, de 7 de febrero), cumpliendo así funciones similares a la que desempeñan otros órganos en el sistema de función pública de países europeos57. Lo que el artículo 13 del Reglamento añade bajo el rótulo “reglas adicionales sobre su composición y funcionamiento” son prescripciones fundamentales desde el punto de vista de las garantías para asegurar la igualdad en el acceso a las funciones públicas. La primera (apdo. 1), aparece ya, como se ha dicho, en la Ley 30/1984 y se refiere a la prohibición de que los órganos de selección estén formados mayoritariamente por funcionarios pertenecientes al mismo cuerpo o escala objeto de la selección. Insistimos en que esta norma, que se concibió como un instrumento fundamental para la lucha contra el corporativismo, cometió el error de dejar a salvo las normas específicas que cubren la selección en los cuerpos docentes, lo que desde luego fomenta la endogamia que teóricamente se trata de combatir en ámbitos como el universitario. Al objetivo de asegurar la imparcialidad y objetividad de las calificaciones y la pureza de la selección responde el apartado 2 del propio artículo 13, al impedir que formen parte de los órganos de selección aquellos funcionarios que hubiesen realizado tareas de preparación de aspirantes a pruebas selectivas en los cinco años anteriores a la publicación de la correspondiente convocatoria. Aunque esta regla admite matizaciones, dejo para otra ocasión este análisis, y me limito a afirmar que, en principio, responde a una máxima de experiencia y evita potenciales favoritismos sin prejuzgar por ello la honestidad, la moralidad o el ánimo de quienes pueden estar influenciados por las relaciones que se establecen en la tarea preparatoria de aspirantes, pese a que ello lleve al descarte de evaluadores muy capacitados desde el punto de vista de la especialización y la posesión de los conocimientos precisos para la calificación de las pruebas. 57 ESCUÍN PALOP anticipaba hace veinte años que tal vez las Comisiones Permanentes de Selección cumplirían funciones muy similares a las de la Comisión Central de Oposiciones en Grecia (El acceso del personal y la provisión de puestos de trabajo en la Administración del Estado y de las Comunidades Autónomas, INAP, 1986, pág. 43).


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En la misma línea, otra de las garantías para los aspirantes de ser tratados por evaluadores imparciales radica en el deber de los miembros de los órganos de selección de abstenerse cuando concurran las circunstancias previstas en la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, así como en el derecho de recusación cuando concurra alguna de dichas circunstancias (art. 13, apdo. 4, del Rgto.). En este apartado, hemos de anticipar la necesidad de superar interpretaciones literalistas y estrictas de las causas de abstención y recusación, que en modo alguno pueden considerarse como una suerte de sanción o reproche hacia los evaluadores afectados por ellas, sino sencillamente como lo que son, situaciones de hecho identificadas como potencialmente peligrosas para la neutralidad y objetividad, que deben ser apreciadas cuando existan indicios suficientes que hagan temer por el mantenimiento de la igualdad de trato. De ello se hablará después, con mayor detenimiento, en relación con la composición de las comisiones de selección en los procesos selectivos a los cuerpos docentes universitarios. Una última regla interesa destacar del artículo 13 del Reglamento; se trata de la facultad que se concede en el apartado 3 a los Tribunales y las Comisiones Permanentes de Selección para disponer la incorporación a sus trabajos de asesores especialistas, para todas o algunas de las pruebas, de acuerdo con lo previsto en las correspondientes convocatorias. Concretamente, dichos asesores pueden colaborar con el órgano de selección exclusivamente en el ejercicio de sus especialidades técnicas. En cuanto a la selección del personal laboral, el título II del Reglamento de referencia se ocupa de los procedimientos selectivos para la cobertura del personal laboral fijo de nuevo ingreso, que son también la oposición, el concurso-oposición y el concurso, remitiéndose a lo previsto en el título I del propio Reglamento en cuanto a las convocatorias. El artículo 29 precisa que en el «Boletín Oficial del Estado» se anunciarán, al menos, el número de plazas por categorías y el lugar en que figuren expuestas las bases de las convocatorias. A este respecto hay que señalar que la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de junio de 2005, fija doctrina legal según la cual “la publicación en el Boletín Oficial del Estado de los requisitos de las convocatorias para la selección de personal laboral a que se refiere el artículo 29 del Real Decreto 364/1995, de 10 de marzo, no es aplicable a las convocatorias para contratación de personal en el exterior”. b) Provisión de puestos de trabajo Con respecto a la provisión de puestos de trabajo (título III del Reglamento) se vuelve a destacar que el concurso es el sistema normal de provisión, siendo la libre designación legítima en los supuestos tasados en que así esté previsto en las correspondientes relaciones de puestos de trabajo en atención a la naturaleza de sus funciones (art. 36). Asimismo se señala la sujeción de tales procedimientos de provisión a lo previsto en la convocatoria, que, a su vez, ha de ajustarse a lo dispuesto en el Reglamento y en las normas específicas que resulten aplicables, estableciéndose el


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deber de publicación de dicha convocatoria para garantizar su adecuada difusión y conocimiento por los posibles interesados (art. 38); convocatoria que, entre otros requisitos, ha de concretar los méritos a valorar y el baremo con arreglo al cual se puntuarán los mismos, así como la previsión, en su caso, de memorias o entrevistas y la composición de las comisiones de valoración (art. 39). En relación con lo que se dirá sobre la garantía de predeterminación, hay que señalar que el Reglamento se refiere a los méritos objeto de valoración (con carácter general el grado personal, la valoración del trabajo desarrollado, los cursos de formación y perfeccionamiento superados y la antigüedad, a la que podrán añadirse méritos específicos según los puestos de trabajo ofertados) y al modo en que habrán de valorarse, estableciéndose topes porcentuales máximos y mínimos para cada uno de los conceptos con respecto a la puntuación máxima, con lo cual se limita el margen de libre configuración y se ofrecen referencias más precisas a los titulares del derecho fundamental. Hay una regla importante que con frecuencia se olvida en determinados ámbitos: los méritos se valorarán con referencia a la fecha del cierre del plazo de presentación de instancias y se acreditarán documentalmente con la solicitud de participación, no obstante lo cual las comisiones pueden recabar de los interesados las aclaraciones o, en su caso, la documentación adicional que se estimen necesarias para la comprobación de los méritos alegados. En cuanto a los concursos específicos (art. 45), se contempla su celebración en dos fases, pudiendo consistir la segunda en la elaboración de memorias o la celebración de entrevistas, que deberán especificarse necesariamente en la convocatoria, en la cual se fijarán las puntuaciones máximas y mínimas de las dos fases. Por lo que respecta a las comisiones de valoración (art. 46) se regula el número mínimo de miembros y la forma de designación, exigiéndose la pertenencia a cuerpos o escalas de grupo de titulación igual o superior al exigido para los puestos convocados, y en los específicos deben poseer además grado personal o desempeñar puestos de nivel igual o superior al de los convocados. Se contempla el derecho de participación en dichas comisiones de las organizaciones sindicales que cumplan los requisitos exigidos en dicho Reglamento. Asimismo, volvemos a subrayar que cabe que las comisiones de valoración soliciten de la autoridad convocante la designación de expertos que en calidad de asesores actuarán con voz pero sin voto.

Por su carácter general y proyección territorial, hay que destacar también, siquiera sea saltuariamente, que la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local, dispone que la selección de todo el personal, sea funcionario o laboral, debe realizarse de acuerdo con la oferta de empleo público, mediante convocatoria pública y a través del sistema de concurso, oposición o concurso-oposición libre en los que se garanticen, en todo caso, los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, así como el de publicidad (art. 91.2). Los anuncios de convocatorias de pruebas de acceso a la función pública local y de concursos para la provisión de puestos de trabajo deberán publicarse en el Boletín Oficial del


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Estado. Las bases se publicarán en el Boletín Oficial de la Provincia, salvo las relativas a las convocatorias de pruebas selectivas para la obtención de la habilitación de carácter nacional, que se publicarán en el Boletín Oficial del Estado (art. 97).

Existe una regulación especial, por estar implicados intereses de carácter supracomunitario58, para los funcionarios con habilitación de carácter nacional (arts. 98 y 99). La selección de los restantes funcionarios se contempla en el artículo 100. En desarrollo de éste se aprobó el Real Decreto 896/1991, de 7 junio, por el que se establecen las reglas básicas y programas mínimos a que debe ajustarse el procedimiento de selección de los funcionarios de las Entidades Locales no pertenecientes a los cuerpos de habilitación nacional. En él se regulan, entre otros aspectos, los sistemas de acceso (art. 2) y el contenido mínimo de las bases (art. 4), que habrán de concretar las pruebas de aptitud o de conocimientos a superar, requiriéndose, en todo caso, que uno de los ejercicios obligatorios tenga carácter práctico, así como unos requisitos de titulación y especialización en la composición de los tribunales. Entre las exigencias de estas pruebas se prevén los contenidos mínimos de los programas que habrán de regir los ejercicios teóricos, cuya extensión y profundidad se adecuará a los niveles de titulación exigidos y a la especialidad profesional de la correspondiente escala, subescala o clase de funcionarios (art. 8). Respetando dichos contenidos mínimos, las Corporaciones Locales pueden adicionar los temas que consideren necesarios para garantizar en todo caso la selección de los aspirantes más cualificados para el desempeño de las plazas convocadas (art. 8.4).

La provisión de puestos por concurso de méritos o libre designación, de acuerdo

con las normas que regulen estos procedimientos en todas las Administraciones Públicas, se contempla en el artículo 101 de la Ley 7/1985, que exige convocatoria pública. El artículo 102 dispone que las pruebas de selección y los concursos para la provisión de puestos de trabajo se regirán por las bases que apruebe el Presidente de la Corporación, a quien corresponderá su convocatoria (apdo. 1), contemplándose expresamente que en las pruebas selectivas, el tribunal u órgano similar elevará la correspondiente relación de aprobados al Presidente de la Corporación para hacer el nombramiento, a quien también corresponderá la resolución motivada de los concursos para la provisión de puestos de trabajo (apdo. 2). En cuanto al personal laboral, se dispone que será seleccionado por la propia Corporación atendiéndose, en todo caso, a lo dispuesto en el artículo 91 y con el máximo respeto al principio de igualdad de oportunidades de cuantos reúnan los requisitos exigidos (art. 103).

2.2. Notas sobre el personal estatutario de los servicios de salud

Si no fuera por la necesidad de no desbordar los límites y objetivos que he

58 Consideraciones críticas sobre las reformas habidas en la regulación de estos funcionarios pueden encontrarse en los siguientes trabajos: MARTÍNEZ MARÍN, A.: “La reforma 2003 de los funcionarios locales en habilitación estatal”, Revista de Estudios de la Administración Local, INAP, 291, enero-abril de 2003, págs. 649-679; Funcionarios locales con habilitación (pasado, presente y futuro), Tecnos, Madrid, 1999; y MORELL OCAÑA, L.: “La función pública y la habilitación nacional”, Documentos, INAP, Madrid, 1997.


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trazado para esta obra, procedería el análisis detenido de la perspectiva que ofrece la regulación y control de las oposiciones y concursos del personal estatutario. Aquí basta con señalar que se ha considerado preciso el mantenimiento de un régimen jurídico singular para este personal, cuya actualización se ha llevado a cabo mediante la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud. En efecto, el legislador de 1984 dejó a salvo una regulación específica para este colectivo (también el art. 84 de la Ley General de Sanidad alude a ella); regulación especial, que junto con la aplicable al personal funcionario y laboral, subsiste para los profesionales sanitarios y demás colectivos de personal que prestan sus servicios en los centros e instituciones sanitarias de los servicios de salud de las Comunidades Autónomas y de los centros y servicios sanitarios de la Administración General del Estado. Dicha regulación se ha identificado con la expresión «personal estatutario» en alusión a los tres tradicionales estatutos de personal (de personal médico, de personal sanitario no facultativo y de personal no sanitario), que contiene un conjunto de normas diferenciadas de las generales de los funcionarios públicos. Sin perjuicio de lo anterior, hay que señalar que la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, opera en muchos aspectos una remisión al régimen establecido con carácter general para los funcionarios públicos. Se consagra así una situación compleja, ya que, como señala la exposición de motivos de la Ley 55/2003, en los servicios de salud y en sus centros sanitarios se encuentra prestando servicios personal con vinculación funcionarial, laboral y estatutaria. De dicha regulación legal y a los efectos que aquí interesan destacamos, en primer lugar, la aplicación supletoria al personal estatutario de las disposiciones y principios generales sobre función pública de la Administración correspondiente, todo ello en los términos del artículo 2.2 de Estatuto Marco. Entre los criterios de ordenación del régimen estatutario se encuentran los de igualdad, mérito, capacidad y publicidad en el acceso, así como la estabilidad en el empleo y en el mantenimiento de la condición de personal estatutario fijo (art. 4). La adquisición de la condición de personal estatutario fijo exige la superación de las pruebas de selección (art. 20), rigiéndose la provisión de plazas de dicho personal por los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad en la selección, promoción y movilidad del personal de los servicios de salud (art. 29). En cuanto a las convocatorias de selección y requisitos de participación, el artículo 30 subraya la necesidad de convocatoria pública y la de observar procedimientos que garanticen los principios constitucionales antes enunciados (apdo. 1). El propio artículo 30 dispone, de modo similar a lo previsto para el régimen de los funcionarios, que los procedimientos de selección, sus contenidos y pruebas se adecuarán a las funciones a desarrollar (apdo. 2) y acoge la regla —fundamental en la materia estudiada— de que las convocatorias y sus bases vinculan a la Administración, a los tribunales encargados de juzgar las pruebas y a quienes participen en ellas. Sí existen singularidades relevantes en cuanto a los sistemas de selección,


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previstos en el artículo 31, ya que, a diferencia de lo que se prevé en otros ámbitos, la selección del personal estatutario fijo se efectuará con carácter general a través del sistema de concurso-oposición, mientras que se podrá optar por la oposición cuando así resulte más adecuado en función de las características socio-profesionales del colectivo que pueda acceder a las pruebas o de las funciones a desarrollar. Residualmente se contempla el concurso cuando las peculiaridades de las tareas específicas a desarrollar o el nivel de cualificación requerida así lo aconsejen. Frente a la realización de concurso o concurso-oposición sobre la base de baremos, y esto tiene mucho que ver con la exigencia de predeterminación de la que hablamos en este libro, la Ley faculta a los servicios de salud para determinar los supuestos en los que será posible, con carácter extraordinario y excepcional, la selección del personal a través de un concurso, o un concurso-oposición, consistente en la evaluación no baremada de la competencia profesional de los aspirantes; evaluación que realizará un tribunal, tras la exposición y defensa pública por los interesados de su currículo profesional, docente, discente e investigador, aunque con criterios mínimos señalados en la propia Ley. Por otra parte, en lo que respecta a la composición de los órganos de selección, la Ley que repasamos establece unas exigencias básicas, de manera que la regulación pormenorizada se deja para lo que se disponga en el ámbito de cada servicio de salud. Entre esos principios básicos a observar, el Estatuto Marco dispone que dichos órganos serán de naturaleza colegiada y actuarán de acuerdo con criterios de objetividad, imparcialidad, agilidad y eficacia. Sus miembros deberán ostentar la condición de personal funcionario de carrera o estatutario fijo de las Administraciones Públicas o de los servicios de salud, o de personal laboral de los centros vinculados al Sistema Nacional de Salud, en plaza o categoría para la que se exija poseer titulación del nivel académico igual o superior a la exigida para el ingreso. Les será de aplicación lo dispuesto en la normativa reguladora de los órganos colegiados y de los deberes de abstención y recusación de sus miembros. El Estatuto Marco contempla también la promoción interna (art. 34) a través de procedimientos que se desarrollarán de acuerdo con los principios de igualdad, mérito y capacidad y por los sistemas de oposición, concurso o concurso-oposición, pudiendo realizarse a través de convocatorias específicas si así lo aconsejan razones de planificación o de eficacia en la gestión. El personal seleccionado por el sistema de promoción interna tendrá preferencia para la elección de plaza respecto del personal seleccionado por el sistema de acceso libre. 2.3. Personal funcionario al servicio de la Administración de Justicia Tal y como se anticipó, la selección y provisión de puestos de este personal se regula en el Reglamento de Ingreso, Provisión de Puestos de Trabajo y Promoción Profesional aprobado por el Real Decreto 1451/2005, de 7 de diciembre. En lo no previsto en la LOPJ y en dicho Reglamento se aplica con carácter supletorio lo establecido en las normas del Estado sobre función pública (art. 1.2),


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Al ocuparse de los sistemas selectivos, el Reglamento sienta, como no podía ser de otro modo, la vinculación a criterios de objetividad y la supeditación a los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad (art. 7.1). El acceso a los cuerpos será libre y público y se llevará a cabo a través de los sistemas de oposición o concurso-oposición, aunque la utilización de este segundo sistema se configura con un carácter excepcional para el turno libre, no así para el de promoción interna (art. 7.2). El artículo 9 del Reglamento contempla la constitución de una Comisión de Selección de Personal, algunas de cuyas funciones son similares a las descritas en el ámbito general para la Comisión Permanente de Selección, si bien el desarrollo y calificación de las pruebas selectivas de los cuerpos generales y especiales corresponde a los tribunales calificadores, que gozarán de autonomía funcional y responderán de la objetividad del procedimiento y del cumplimiento de las normas contenidas en la convocatoria, a las que estarán sometidos (art. 12). Tanto la Comisión de Selección de Personal, como los tribunales calificadores podrán disponer la incorporación a sus trabajos de asesores especialistas (arts. 9.3 y 13.5, respectivamente). En cuanto a la composición de los tribunales calificadores, además de la exigencia de que el presidente sea un magistrado-juez, fiscal, secretario judicial, o médico forense, en su caso, y otro miembro funcionario de carrera del Ministerio de Justicia (o de la Comunidad Autónoma respectiva en el caso de los tribunales delegados), que actuará como secretario, cabe señalar que: el resto de los vocales, que serán igualmente funcionarios de carrera, se nombrarán atendiendo al principio de especialidad y habrán de poseer un nivel de titulación igual o superior al exigido para el ingreso en el cuerpo de que se trate (art. 12.4). A ello se añade un deber de promover la paridad entre mujeres y hombres en la composición de los tribunales; regla que evidentemente habrá de cohonestarse con la exigencia de especialización o cualificación técnica, que es la habría de primar atendiendo a la jurisprudencia constitucional, de manera que si en razón a esta exigencia y, atendidas las circunstancias, todo el tribunal —o la mayoría de él— está compuesto por mujeres (o por hombres), no se contraviene la norma. Hay que subrayar que el artículo 13 del Reglamento reitera la prohibición de que los tribunales puedan estar formados mayoritariamente por funcionarios pertenecientes al mismo cuerpo objeto de la selección (apdo. 1), llevando esta precaución anticorporativista al desarrollo mismo de los ejercicios, ya que los tribunales no podrán constituirse ni actuar cuando haya mayoría de vocales pertenecientes al cuerpo al que se pretende acceder (apdo. 2). El mismo artículo 13 recoge el deber de abstención y las posibilidades de recusación, remitiéndose el Reglamento a lo dispuesto en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, y reproduciendo la conocida prohibición de integrarse en tribunales calificadores para quienes hubieren realizado tareas de preparación de aspirantes a pruebas selectivas en los cinco años anteriores a la publicación de la correspondiente convocatoria. Sí representa una nota de interés, frente a prácticas que se dan en otros


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ámbitos, la prohibición de que puedan formar parte de los tribunales quienes ostenten la condición de alto cargo (apdo. 4), lo cual es coherente con la exigencia de composición técnica, de conformidad con la jurisprudencia constitucional. El Reglamento reitera la vinculación de la Administración a las resoluciones de los tribunales, sin perjuicio de que, en su caso, aquélla pueda proceder a su revisión, conforme a lo previsto en los artículos 102 y siguientes de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre (art. 15.1). También establece el deber de motivar los actos que pongan fin a los procedimientos selectivos, si bien incurre en el mismo defecto del Real Decreto 364/1995, de 10 de marzo, al señalar que la motivación de los actos de los tribunales dictados en virtud de discrecionalidad técnica en el desarrollo de su cometido de valoración, estará referida al cumplimiento de las normas reglamentarias y de las bases de la convocatoria (art. 15.2), cosa que evidentemente no debe ser así, aplicando las reglas generales de motivación y las específicas previsiones de la Ley 30/1992, cuya intención no ha podido ser la de recortar las garantías que la motivación debe ofrecer en este ámbito, dando alas a la tesis sobre la irrevisabilidad de las decisiones adoptadas por los tribunales de selección. Un aspecto importante en el desarrollo del proceso selectivo es el del tiempo que debe mediar entre cada uno de los ejercicios. A este respecto, el artículo 17.13 dispone que desde la total conclusión de un ejercicio o prueba hasta el comienzo del siguiente debe transcurrir un plazo mínimo de 72 horas y máximo de 45 días naturales. Si el sistema ordinario de selección en el turno libre es la oposición, cuando se trata de la promoción interna se acude al sistema de concurso-oposición, con sujeción a los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad, y con un temario ajustado que ha de ser inferior en el número y/o extensión de los temas al exigido para el acceso libre (art. 37). La provisión de puestos se regula en los artículos 40 y siguientes, llevándose a cabo por los procedimientos de concurso, que es el sistema ordinario, o de libre designación (art. 40.1). En cuanto a las comisiones de valoración, no existen unos criterios que garanticen la especialización o capacitación técnica que haya de regir la composición, ya que la previsión de que todos los miembros de estas comisiones deberán pertenecer a cuerpos para cuyo ingreso se exija igual o superior titulación al que esté adscrito el puesto convocado (art. 50.2) parece insuficiente. El mismo criterio de solvencia técnica debería de regir para los miembros designados por las organizaciones sindicales. También se faculta a las comisiones de valoración para solicitar de la autoridad convocante la designación de expertos que, en calidad de asesores, actuarán con voz pero sin voto. Finalmente, hay que hacer notar que el artículo 56, referido al procedimiento de libre designación, contiene una precisión que no es inane ni irrelevante desde el punto de vista de lo que se propugna en este libro, ya que dispone que el órgano competente apreciará la idoneidad de los candidatos en relación con los requisitos exigidos para el desempeño del puesto.


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2.4. Referencia al Estatuto del Personal de las Cortes Generales

En desarrollo del artículo 72 de la Constitución se aprobó el Estatuto del Personal de las Cortes Generales. El texto vigente, aprobado por las Mesas del Congreso de los Diputados y del Senado en su reunión conjunta de 26 de junio de 1989, ha sido modificado parcialmente en nueve ocasiones, la última por Acuerdo de las Mesas en reunión conjunta de 19 de enero de 2005. En él se consagra el carácter funcionarial y la relación estatutaria del personal de las Cortes Generales, sin perjuicio de que determinados puestos, por la naturaleza de sus funciones, puedan ser desempeñados por personal laboral, disponiéndose que la elección de aspirantes para el acceso a la condición de funcionario de las Cortes Generales se realizará de acuerdo con los principios de mérito y capacidad y prohibiéndose expresamente que las convocatorias incluyan circunstancias discriminatorias (art. 8). Su artículo 9 establece el ingreso en los diferentes cuerpos mediante convocatoria pública libre y oposición.

2.5. Ordenación de la actividad de los órganos de selección y valoración; garantías formales, invalidez y medios de reacción en la Ley 30/1992 y en el Reglamento aprobado por Real Decreto 364/1995, de 10 de marzo

Dejando a un lado las regulaciones específicas que permiten la reclamación o recurso en vía administrativa ante órganos ad hoc (como el que luego se analizará en relación con el acceso a los cuerpos docentes universitarios) los opositores o concursantes cuentan con la garantía que supone la posibilidad de impugnar las convocatorias y cuantos actos administrativos se deriven de ellas y de las actuaciones de los órganos de selección o valoración, de conformidad con lo establecido en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, así como, en su caso y una vez agotada la vía administrativa, mediante el recurso contencioso-administrativo en los términos previstos en la Ley 29/1998, de 13 de julio (LJCA). 2.5.1. Repaso de los artículos más significativos de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común A) Ordenación de la actividad de estos órganos, garantías de imparcialidad y objetividad, derechos de los aspirantes, motivación, invalidez y prueba En una aproximación general hemos de destacar que la atribución de las facultades de selección o valoración de méritos a órganos colegiados determina que, sin perjuicio de la regulación específica que en cada caso pudiera existir, resulta aplicable el régimen jurídico de estos órganos previsto en los artículos 22 a 27 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre (cap. II del tít. II). De singular importancia resulta para preservar la imparcialidad y actuación objetiva de los órganos de selección o valoración, la regulación sobre la abstención (art. 28) y recusación (art. 29), contenida en el capítulo III del título II. A estas normas nos referiremos después con mayor detenimiento, al ocuparnos de la errónea interpretación y aplicación que reciben en determinados ámbitos, tanto por parte de


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la Administración, como por parte de los Tribunales. La propia Exposición de Motivos de la Ley 30/1992 recuerda que esta regulación es corolario del mandato que la Constitución acoge en su artículo 103.1 cuando predica que la Administración Pública sirve, con objetividad, a los intereses generales, de modo que “la normación común de las causas objetivas de abstención y recusación es tanto como garantizar el principio de neutralidad, que exige mantener los servicios públicos a cubierto de toda colisión entre intereses particulares e intereses generales”. Ya en el título III de la Ley, es bueno recordar, frente a interpretaciones restrictivas contrarias a la Constitución, el concepto amplio de interesado, que según el artículo 31.1 incluye no sólo a quienes lo promuevan como titulares de derechos o intereses legítimos individuales o colectivos, sino también a los que, sin haber iniciado el procedimiento, tengan derechos que puedan resultar afectados por la decisión que en el mismo se adopte, y más allá de lo anterior a quienes ostenten intereses legítimos, individuales o colectivos, que puedan resultar afectados por la resolución y se personen en el procedimiento en tanto no haya recaído resolución definitiva. Dejamos para otra ocasión el análisis del régimen de las asociaciones constituidas para la defensa de derechos relacionados con la función pública, como también sería de interés, sin duda, examinar el papel que corresponde a los sindicatos en la defensa del derecho fundamental examinado. Este tema es tan rico y complejo que exigiría un estudio monográfico. En este repaso no puede sino señalarse que en relación con tales asociaciones el apartado 2 del artículo 31 citado dispone que serán titulares de intereses legítimos colectivos en los términos que la Ley reconozca, constándome que en la práctica se ignora su existencia en la tramitación de disposiciones generales que afectan a las oposiciones y concursos y se parte de una visión en exceso restrictiva cuando se trata del ejercicio de acciones judiciales. Por otra parte, y en relación con la representación, hay que hacer notar que el artículo 32.3 exige su acreditación cuando se trate de formular solicitudes, entablar recursos, desistir de acciones y renunciar a derechos en nombre de otra persona, no obstante lo cual, producida la intervención sin dicha acreditación estamos ante un defecto subsanable (art. 31.4). Un deber cuyo cumplimiento resulta relevante para garantizar el derecho a la defensa en procedimientos como los que centran nuestra atención —donde la decisión que se adopte afecta normalmente a terceras personas que tienen un interés concurrente—, es el de identificación de los interesados y comunicación a éstos del procedimiento que se esté tramitando y pueda afectarles (art. 34). Singularmente importantes son, desde el punto de vista de las posibilidades de defensa, algunos de los derechos de los ciudadanos que se consagran en el artículo 35 de la Ley, entre ellos el que permite formular alegaciones y aportar documentos en cualquier fase del procedimiento anterior al trámite de audiencia, que instrumentalmente se relaciona con el derecho a conocer, en cualquier momento, el estado de la tramitación de los procedimientos y a obtener copias de documentos contenidos en el expediente, así como el acceso a los registros y archivos de las Administraciones Públicas. Aunque parezca mentira, en pleno siglo XXI existen


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supuestos de negación de estos derechos básicos, procediéndose en ocasiones como en épocas de oscurantismo, donde la transparencia de la actuación administrativa y las garantías de los derechos de los ciudadanos eran, sencillamente, inexistentes. A ello aludiré después, con más detalle, significando un caso que yo mismo he vivido, en el que después de múltiples escritos dirigidos a la Universidad actuante y al Juzgado competente, y denunciados los hechos al Ministerio Fiscal, resulta que dos años después continúan estando blindados determinados documentos (proyecto docente y publicaciones) presentados y evaluados en un proceso selectivo, con el peregrino argumento de que tales documentos están protegidos por la propiedad intelectual. Para muchas autoridades y servidores públicos, el deber de las Administraciones Públicas de actuar en sus relaciones con los ciudadanos de conformidad con los principios de transparencia y de participación (art. 3.5 de la Ley 30/1992) sigue siendo una proclama teórica. Aunque desposeído en gran parte de su virtualidad por el sistemático incumplimiento de los procedimientos disciplinarios, el artículo 41 de la Ley permite a los interesados solicitar la exigencia de responsabilidad a la Administración Pública de la que dependan los titulares de las unidades administrativas y el personal al servicio de la misma que tuviesen a su cargo la resolución o el despacho de los asuntos y no adopte las medidas oportunas para remover los obstáculos que impidan, dificulten o retrasen el ejercicio pleno de los derechos de los interesados o el respeto a sus intereses legítimos, disponiendo lo necesario para evitar y eliminar toda anormalidad en la tramitación de procedimientos. Una de las previsiones más importantes de la Ley 30/1992 en lo que concierne a los procedimientos de selección y provisión de puestos de trabajo en la función pública se refiere al deber de motivación, del que nos ocuparemos más extensamente al analizar la denominada discrecionalidad técnica de los órganos encargados de las oposiciones y concursos. En este apartado, de excepcional importancia para la viabilidad de la reacción de los aspirantes que se consideren perjudicados por la decisión, hay que referir que la regla general en nuestro ordenamiento no puede ser otra que la de motivación, dado el deber de la Administración de ajustar su actuación al ordenamiento jurídico y la prohibición que pesa sobre ella de actuar arbitrariamente. En lo que ahora interesa, hay que señalar que el artículo 54.1.f) impone la motivación de los actos que se dicten en el ejercicio de potestades discrecionales (la discrecionalidad técnica no es tal en puridad, como luego se dirá) y el apartado 2 del mismo artículo contiene una regla específica, según la cual: “La motivación de los actos que pongan fin a los procedimientos selectivos y de concurrencia competitiva se realizará de conformidad con lo que dispongan las normas que regulen sus convocatorias, debiendo en todo caso quedar acreditados en el procedimiento los fundamentos de la resolución que se adopte.” A la luz de la disposición que se acaba de transcribir (redactada en virtud de la reforma llevada a cabo por la Ley 4/1999, de 13 de enero) han de entenderse las previsiones reglamentarias que más adelante se indican.


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Ahora interesa destacar la regulación de la invalidez de los actos administrativos y de modo particular la reforma introducida en el artículo 62 de la Ley 30/1992 con respecto al régimen de la nulidad de pleno derecho, llevada a cabo por la Ley 4/1999, de 13 de enero. Son tasadas las causas que constituyen el presupuesto para que la Administración, al amparo de lo dispuesto en el artículo 102.1 de la propia Ley 30/1992, y por iniciativa propia o a solicitud de interesado, pueda declarar en cualquier momento (sin perjuicio de los límites a la revisión del artículo 106) la nulidad de un acto administrativo. De entre ellas destacamos la contenida en el artículo 62.1.a), referida a los actos que lesionen los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional, entre los que se encuentra el derecho fundamental que ostentan los ciudadanos para acceder, en condiciones de igualdad, a las funciones y cargos públicos (art. 23.2 CE). La Exposición de Motivos de la Ley 30/1992 destaca la inclusión como causa de nulidad de pleno derecho de la “lesión del contenido esencial” de estos derechos y libertades en virtud de la especial protección que a los mismos garantiza la Constitución. En realidad, antes de la aprobación de la Ley 30/1992, diferentes sentencias habían reconocido que la vulneración de un derecho fundamental debía calificarse como causa de nulidad, pese a que no estuviese previsto así en el artículo 47 de la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958. La nulidad se reconoce entonces como consecuencia de “la eficacia directa de la Norma Suprema, considerando que los derechos fundamentales constituyen la esencia misma del régimen constitucional”, a partir del “sentido nuclearmente esencial en un Estado de Derecho” (SSTS de 26 de abril de 1989, 29 de septiembre de 1990 y 26 de julio de 1992, en las que figura como ponente Delgado Barrio59). Las numerosas críticas recibidas por limitar la apreciación de la nulidad a aquellas lesiones que supusieran violación del “contenido esencial”, llevaron al legislador en 1999 a suprimir con buen criterio esa especial cualificación de la lesión que la Ley 30/1992 incorporó como presupuesto de la nulidad60. Toda lesión al contenido del artículo 23.2 de la Constitución constituye hoy un supuesto de nulidad

59 De tales sentencias se hace eco JORDANO FRAGA (Nulidad de los actos administrativos y derechos fundamentales, Marcial Pons, Madrid, 1997, pág. 71). 60 Fundadas críticas al precepto objeto de modificación sobre la base de esa pretensión de deslinde entre contenido esencial y no esencial pueden encontrarse en CHINCHILLA MARÍN, C.: “Nulidad y anulabilidad”, en La nueva Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, Tecnos, Madrid, 1993, págs. 192 a 213. La alusión al “contenido esencial” de la primitiva redacción fue entendida con razón por MARTÍNEZ PUJALTE con una función explicativa y no especificativa, cosa distinta es que la “esencialidad” responda al deseo de destacar la posición de estos derechos en el texto constitucional (La garantía del contenido esencial de los derechos fundamentales, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1997, pág. 103). JORDANO FRAGA (Nulidad de los actos administrativos y derechos fundamentales, Marcial Pons, Madrid, 1997, págs. 84 a 92) resume las opiniones críticas de otros muchos autores (Leguina Villa, Fernández Rodríguez, Parejo Alfonso, Fernández Pastrana, Lavilla Rubira, Trayter Jiménez, López-Font Márquez, entre otros) frente a la acotación legal, al estimar que la formulación de la norma venía a contradecir frontalmente la Constitución, considerando que la protección por la vía del amparo ordinario o de amparo constitucional lo es del derecho en su integridad (ejemplo de ello es lo que se afirma en la STC 75/1992, de 14 de mayo, FJ 2, que señala claramente que las facultades integrantes del contenido adicional son protegibles en amparo), sin que haya diferencia entre el contenido esencial y no esencial.


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de pleno derecho. Por su importancia en los procedimientos examinados también cabe referir aquí la causa de nulidad consistente en que el acto se haya dictado “prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido o de las normas que contienen las reglas esenciales para la formación de la voluntad de los órganos colegiados” [art. 62.1.e)]. Pese a la expresión adverbial rotunda que se emplea en el precepto, la jurisprudencia ha considerado que incurren también en dicha causa de nulidad los actos producidos con desviación o infracción de trámites fundamentales del procedimiento, superando el tenor literal de la norma. Las infracciones de menor gravedad, que son las más comunes, reciben el tratamiento propio de la anulabilidad, disponiendo el artículo 63.1 que “son anulables los actos de la Administración que incurran en cualquier infracción del ordenamiento jurídico, incluso la desviación de poder”. El mismo artículo aclara en su apartado 2 que “el defecto de forma sólo determinará la anulabilidad cuando el acto carezca de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o dé lugar a la indefensión de los interesados”. No puede dejar de destacarse la regulación general con respecto al derecho de los interesados a formular alegaciones y aportar documentos u otros elementos de juicio en cualquier momento del procedimiento anterior al trámite de audiencia, así como la posibilidad con que cuentan de denunciar los defectos de tramitación o la omisión de trámites, a fin de que puedan ser subsanados antes de la resolución definitiva, pudiendo dar lugar tales alegaciones a la correspondiente responsabilidad disciplinaria del infractor (art. 79). Una de las quiebras del derecho a la defensa que se observa en los procedimientos en general y, en las oposiciones y concursos en particular, es la denegación injustificada de la prueba. A este asunto aludiremos al examinar la doctrina de la discrecionalidad técnica. Por ahora basta señalar que no es posible mantener un defectuoso entendimiento de la regulación en esta materia, desplazando sistemáticamente sobre el interesado la carga de probar todo cuanto se alega, como si la Administración pudiese permanecer indiferente ante la pretensión del esclarecimiento de hechos que comprometen el interés público y ponen en tela de juicio el acatamiento de los principios constitucionales a los que está sujeta. Es frecuente que se proceda en este ámbito a la defensiva, como si por principio existiera entre las partes una contraposición de intereses, al modo de los pleitos civiles, cuando resulta que a menudo el particular recurrente asume un papel de defensa de la legalidad, aunque sea con motivo de la defensa de su derecho, y en esa medida —dejando a salvo pretensiones manifiestamente infundadas y de mala fe— ha de contar con la colaboración de la Administración, obligada a desplegar sus potestades para la depuración y eliminación de los actos administrativos contrarios al ordenamiento jurídico y el restablecimiento de los derechos conculcados, acordando, en su caso, la reparación y exigiendo las responsabilidades disciplinarias o patrimoniales a los infractores. Sólo así podrán percibir los ciudadanos que se aplican con autenticidad los principios que obligan a la Administración a servir con objetividad los intereses generales y actuar con sometimiento pleno a la Constitución, a las leyes y al


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Derecho y a respetar en su actuación los principios de buena fe y de confianza legítima (arts. 103 de la Constitución y 3 de la Ley 30/1992). Pues bien, el artículo 80 de la Ley 30/1992 sienta muy claramente que los hechos relevantes para la decisión de un procedimiento podrán acreditarse por cualquier medio de prueba admisible en Derecho, estando la Administración obligada a acordar la apertura de un período de prueba cuando no tenga por ciertos los hechos alegados por los interesados o la naturaleza del procedimiento lo exija, de modo que sólo podrá rechazar las pruebas propuestas cuando sean manifiestamente improcedentes o innecesarias, mediante resolución motivada (apdos. 1 a 3). A la vista de todo el material probatorio y de las demás actuaciones en fase de instrucción el derecho a la defensa y también la garantía de acierto de la decisión quedan asegurados mediante el trámite de audiencia, del que se podrá prescindir cuando no figuren en el procedimiento ni sean tenidos en cuenta en la resolución otros hechos ni otras alegaciones y pruebas que las aducidas por el interesado (art. 84). B) Impugnación mediante recurso En cuanto a los medios de impugnación, la regulación está contenida en el título VII de la Ley 30/1992, cuyo capítulo II se ocupa de los recursos administrativos. Con carácter general subrayamos la regulación de los recursos de alzada y potestativo de reposición, que, según los casos, podrán interponerse contra resoluciones definitivas y actos de trámite, si estos últimos deciden directa o indirectamente el fondo del asunto, determinan la imposibilidad de continuar el procedimiento, producen indefensión o perjuicio irreparable a derechos e intereses legítimos. Uno y otro recurso pueden fundarse tanto en motivos de nulidad como de anulabilidad (art. 107.1). En este punto dejamos simplemente apuntada una de las propuestas que formulamos en este libro, al considerar que podría ser un acierto que se articularan Tribunales Administrativos como órganos especializados, dotados de autonomía, para la resolución de las impugnaciones en materia de concursos y oposiciones. Cuando la violación del derecho fundamental provenga de disposiciones administrativas de carácter general no cabe recurso en vía administrativa, pero los interesados pueden recurrir los actos administrativos que las apliquen. Si la impugnación se funda únicamente en la nulidad de alguna disposición administrativa de carácter general podrá interponerse directamente ante el órgano que dictó dicha disposición (art. 107.3). El recurso de alzada procede cuando las resoluciones y actos impugnados no pongan fin a la vía administrativa, pudiéndose interponer ante el órgano superior jerárquico del que los dictó. A estos efectos, el artículo 114.1 de la Ley 30/1992, aclara que “los tribunales y órganos de selección del personal al servicio de las Administraciones Públicas y cualesquiera otros que, en el seno de éstas, actúen con autonomía funcional, se considerarán dependientes del órgano al que estén adscritos o, en su defecto, del que haya nombrado al presidente de los mismos”. Contra la resolución de un recurso de alzada no cabe ningún otro recurso administrativo, salvo el recurso extraordinario de revisión (art. 115.3).


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El recurso potestativo de reposición procede frente a los actos administrativos que pongan fin a la vía administrativa y se interpone, opcionalmente como su propio nombre indica, ante el mismo órgano que los hubiera dictado. Por tanto, cabe que el interesado decida no impugnar tales actos en reposición para recurrirlos directamente ante el orden jurisdiccional contencioso-administrativo (art. 116.1). Asimismo, la Ley se encarga de precisar que contra la resolución de un recurso de reposición no podrá interponerse de nuevo dicho recurso (art. 117.3). Interés especial tiene también desde el punto de vista de la defensa del derecho fundamental objeto de análisis la petición de suspensión de la ejecución que corresponde resolver al órgano a quien competa entender del recurso, previa ponderación, suficientemente razonada, entre el perjuicio que causaría al interés público o a terceros la suspensión y el perjuicio que se causa al recurrente como consecuencia de la eficacia inmediata del acto recurrido; decisión de suspensión que podrá adoptarse, de oficio o a solicitud del recurrente, cuando la ejecución del acto impugnado pudiera causar perjuicios de imposible o difícil reparación o cuando esté basada en alguna de las causas de nulidad de pleno derecho previstas en el artículo 62.1 de la Ley. De nuevo volvemos a llamar la atención sobre la operatividad de la causa de nulidad prevista en el párrafo a) del artículo y apartado antes mencionados cuando se entienda producida una lesión del derecho fundamental del artículo 23.2 de la Constitución. En cuanto a la tramitación del correspondiente recurso, hacemos notar el deber, frecuentemente eludido, de conceder audiencia a los interesados (art. 112.1) cuando hayan de tenerse en cuenta nuevos hechos o documentos no recogidos en el expediente originario. Tampoco resulta infrecuente que las actuaciones queden invalidadas por no haber dado traslado del recurso a otros interesados (art. 112.2), a fin de que aleguen cuanto estimen procedente en defensa de su derecho. La resolución del recurso ha de ser congruente con el planteamiento del mismo, dando respuesta a las pretensiones formuladas o declarando su inadmisión (art. 113.1). Si el órgano decisor entra a conocer de cuestiones no alegadas por los interesados, habrá de oírles previamente, si bien, la resolución será congruente con las peticiones del recurrente, sin que en ningún caso pueda agravarse su situación inicial (art. 113.3). Por otra parte, en cuanto a los efectos de una eventual anulación, la Ley indica que la apreciación del vicio de forma, sin resolver sobre el fondo, conlleva la retroacción del procedimiento al momento en el que el vicio fue cometido, salvo lo dispuesto en el artículo 67, que se refiere a los supuestos de convalidación. Si el acto hubiera alcanzado firmeza en vía administrativa, cabe, en supuestos legalmente tasados, la interposición del recurso extraordinario de revisión ante el órgano que lo dictó (arts. 108 y 118.1). Tales causas se fundamentan en el error de hecho resultante de la propia documentación del expediente; aparición de documentos de valor esencial para la resolución; prueba de vicio de la voluntad por haber influido en la resolución “esencialmente” documentos o testimonios declarados falsos por sentencia judicial firme o por haber sido dictada aquélla como consecuencia de prevaricación, cohecho, violencia, maquinación fraudulenta u otra conducta punible, cuando se haya declarado así en virtud de sentencia judicial firme.


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Hay que significar que tal recurso resulta compatible con la solicitud de revisión de oficio, por causa de nulidad, como también lo es con la instancia para la rectificación de errores materiales, de hecho o aritméticos (arts. 102 y 105.2, respectivamente). En la tramitación de este recurso se cuenta con una garantía adicional cual es la intervención del Consejo de Estado u órgano consultivo de la Comunidad Autónoma, que emitirán dictamen sobre la procedencia o no de estimar el recurso, salvo que el órgano competente para la resolución acuerde motivadamente la inadmisión a trámite por no fundarse aquél en alguna de las causas tasadas ya dichas o porque se hubiesen desestimado en cuanto al fondo otros recursos sustancialmente iguales (art. 119). C) Revisión de oficio La regulación contenida en el capítulo I del título VII de la Ley 30/1992 viene a reforzar las garantías frente a la actuación de los órganos selectivos y de valoración, en tanto que, por un lado, permite nuevas posibilidades de reacción a los ciudadanos que han podido ver afectado su derecho fundamental a acceder en condiciones de igualdad a las funciones públicas y, por otro, atribuye potestades de revisión y rectificación a la propia Administración, que han de ser actuadas cuando concurran los presupuestos legales para ello y que, a la postre, han de conducir al restablecimiento de la solución o proceder que, en cada caso, se estima conforme con el ordenamiento jurídico, enmendando así errores, contravenciones o actuaciones desviadas que frustran el sometimiento pleno de la Administración a la Constitución y a la normativa derivada. Desde esta óptica no siempre serán la Administración y los ciudadanos afectados (o al menos algunos de ellos) partes enfrentadas en el procedimiento, sino sujetos con un interés concurrente en la eliminación o rectificación de actos administrativos disconformes con las exigencias jurídicas y los postulados de justicia que éstas expresan por definición. En primer lugar, el artículo 102 de la Ley 30/1992 contempla la revisión de disposiciones y actos nulos. Así, se habilita a la Administración para declarar de oficio la nulidad de los actos administrativos que incurran en uno de los supuestos del artículo 62.1, siempre que hayan puesto fin a la vía administrativa o que no hayan sido recurridos en plazo; declaración que puede producirse, en cualquier momento, por iniciativa propia o a solicitud de interesado, y previo dictamen favorable del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma, si lo hubiere (apdo. 1). El Consejo Consultivo de Andalucía y diferentes órganos consultivos han mantenido la procedencia de tramitar la revisión aun estando pendiente de resolución un recurso contencioso-administrativo sobre el mismo acto, en la medida en que podría producir la satisfacción extraprocesal, la terminación del procedimiento y el archivo del recurso61. 61 En esta misma línea puede verse la opinión de JORDANO FRAGA (Nulidad de los actos administrativos y derechos fundamentales, Marcial Pons, Madrid, 1997, pág. 118) que critica los dictámenes del Consejo de Estado 1487/1993, de 28 de diciembre, y 1636/1994, de 23 de diciembre, por entender que no corresponde a la Administración examinar la cuestión una vez sometida a los órganos jurisdiccionales, lo que supondría que no cabría ningún pronunciamiento de la Administración, una vez instada la protección jurisdiccional, por nulo o salvaje que fuese el acto administrativo.


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La propia finalidad del procedimiento, la trascendencia que en general cabe predicar de todo vicio de nulidad y, singularmente, de los que lesionan un derecho fundamental, lleva a postular una legitimación amplísima para que los ciudadanos concernidos puedan instar esta declaración, dado que la protección de estos derechos es la médula del Estado Constitucional. Así, entre las sugerencias que conducirían a reforzar las garantías de los derechos fundamentales, Alfonso Pérez Moreno se ha referido a la extensión de la legitimación conforme a la proporcionalidad de las técnicas de las acciones populares, permitiendo la actuación de organizaciones o de grupos, y de mandatarios62, una cuestión que aparece referida en otros apartados de esta obra por su trascendencia en el control de las oposiciones y concursos. En manos de los interesados, la solicitud de declaración de nulidad constituye, como ha indicado nuestra jurisprudencia, una auténtica acción de nulidad (STS de 1 de septiembre de 1988), no sujeta a plazo, cuya tramitación y apreciación no se deja en manos de la Administración a pesar del “podrá” que se utiliza en el artículo 102 examinado. Tal y como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 1 de febrero de 2000 —siguiendo lo expuesto por el Consejo de Estado—, no cabe sostener que la Administración puede decidir libremente si mantiene o no el acto que incurre en infracción del ordenamiento jurídico cuando de ello se ha tomado conciencia, y mucho menos si su pasividad implica un perjuicio de terceros; tal interpretación sería contraria a “la consideración como esencial del interés jurídico y la virtualidad operante del principio de legalidad, y por ende, de los demás postulados esenciales del Estado de Derecho”. Cosa distinta es que se admita que el órgano competente para la revisión de oficio pueda acordar motivadamente la inadmisión a trámite de las solicitudes formuladas por los interesados, sin necesidad de recabar dictamen del Consejo de Estado u órgano consultivo de la Comunidad Autónoma, cuando las mismas no se basen en alguna de las causas de nulidad del artículo 62 o carezcan manifiestamente de fundamento, así como en el supuesto de que se hubieran desestimado en cuanto al fondo otras solicitudes sustancialmente iguales (art. 102.3). Pero en tal caso debe actuarse con mucha prudencia, porque fuera de esos supuestos se estaría violando el derecho del particular, dando lugar a que la jurisdicción contencioso-administrativa anule la resolución de inadmisión y declare la procedencia de la tramitación del procedimiento revisorio, como con frecuencia sucede. La intervención del Consejo de Estado u órgano consultivo autonómico equivalente es una garantía de primer orden, puesto que en uno u otro caso emite dictamen un órgano que no forma parte de la Administración activa, con autonomía orgánica y funcional, y adornado de garantías de objetividad e independencia (STC 204/1992, FJ 2). En cuanto a la declaración de nulidad de las disposiciones administrativas en los supuestos previstos en el artículo 62.2, esto es, las que vulneren la Constitución, las leyes u otras disposiciones administrativas de rango superior, las que regulen materias reservadas a la ley, y las que establezcan la retroactividad de disposiciones 62 PÉREZ MORENO, A., en el prólogo a la obra siguiente obra de JORDANO FRAGA, J.: Nulidad de los actos administrativos y derechos fundamentales, Marcial Pons, Madrid, 1997, pág. 17.


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sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales, el apartado 2 del artículo 102 contempla la revisión de oficio a cargo de la Administración Pública que la dictó, previo dictamen favorable del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma. En este supuesto no existe referencia a la acción de los interesados para demandar de la Administración la declaración de nulidad, pero es obvio que nada impide efectuar una petición en ese sentido, y aunque no tenga la calificación y efectos genuinos de una acción, habrá de ser respondida por la Administración, que se verá compelida a actuar si realmente constata que se está ante un supuesto de los referidos en el citado artículo 62.2. Una de las novedades introducidas por la Ley examinada en este ámbito se refiere a la posibilidad de que al declarar la nulidad de una disposición o acto, la Administración establezca también, en la misma resolución, las indemnizaciones que proceda reconocer a los interesados, si se dan las circunstancias previstas en los artículos 139.2 y 141.1 de la Ley 30/1992; sin perjuicio de que, tratándose de una disposición, subsistan los actos firmes dictados en aplicación de la misma (art. 102.4). En algunos supuestos donde no se produzca lesión del derecho del artículo 23.2 de la Constitución que centra nuestro estudio, sí podrán concurrir vicios laterales susceptibles de ser anulados por el procedimiento del artículo 103 de la Ley, que ésta reserva a la declaración de lesividad de actos favorables para los interesados que sean anulables conforme a lo dispuesto en el artículo 63, a fin de proceder a su ulterior impugnación ante el orden jurisdiccional contencioso-administrativo; declaración de lesividad que no podrá adoptarse una vez transcurridos cuatro años desde que se dictó el acto administrativo y que exigirá la previa audiencia de cuantos aparezcan como interesados en el mismo, en los términos establecidos por el artículo 84 de la propia Ley 30/1992. En los procedimientos de revisión de oficio examinados cabe la suspensión de la ejecución del acto, cuando ésta pudiera causar perjuicios de imposible o difícil reparación (art. 104). Por otra parte, tratándose de actos de gravamen o desfavorables, cabrá la revocación en cualquier momento, siempre que no constituya dispensa o exención no permitida por las leyes, o sea contraria al principio de igualdad, al interés público o al ordenamiento jurídico (art. 105). En el mismo precepto se regula la posibilidad de rectificar en cualquier momento, de oficio o a instancia de los interesados, los errores materiales, de hecho o aritméticos existentes en los actos administrativos (art. 105.2). Para cerrar el examen de este capítulo apuntamos que las facultades de revisión no son ilimitadas, porque el legislador ha querido modularlas con criterios que determinan que no siempre haya de prevalecer la legalidad conculcada. En este sentido el artículo 106 de la Ley establece que tales facultades no podrán ser ejercitadas cuando por prescripción de acciones, por el tiempo transcurrido o por otras circunstancias, su ejercicio resulte contrario a la equidad, a la buena fe, al


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derecho de los particulares o a las leyes. D) Reglamento aprobado por el Real Decreto 364/1995, de 10 de marzo Junto a la regulación legal analizada, hemos de tener en cuenta algunos preceptos del Reglamento General de Ingreso del Personal al Servicio de la Administración General del Estado y de Provisión de Puestos de Trabajo y Promoción Profesional de los Funcionarios Civiles de la Administración General del Estado, aprobado por el Real Decreto 364/1995, de 10 de marzo. Para comenzar: como existen algunos escépticos que, al poner su atención en la resolución de nombramiento de los seleccionados, afirman no comprender que se ataquen las resoluciones del órgano evaluador, baste señalar aquí que el artículo 14 del Reglamento sienta con absoluta claridad que las resoluciones de los órganos de selección vinculan a la Administración, sin perjuicio de que ésta, en su caso, pueda proceder a su revisión, conforme a lo previsto en los artículos 102 y siguientes de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (apdo. 1). Por otra parte y completando la regulación de la impugnación, el mismo artículo 14 establece que contra las resoluciones y actos de los órganos de selección y sus actos de trámite que impidan continuar el procedimiento o produzcan indefensión podrá interponerse recurso ante la autoridad que haya nombrado a su presidente. Es una vez terminada la calificación de los aspirantes, cuando los órganos de selección hacen pública la relación de aprobados por orden de puntuación, elevándola a la autoridad competente, que la publicará en el Boletín Oficial, pudiendo los aspirantes hacer uso, en su caso, de la facultad de impugnación que reconoce el artículo 14.2. Fundamental es también hacer notar que el artículo 22, apartado 2, del Reglamento impone la obligación de motivar los actos que pongan fin a los procedimientos selectivos. En cuanto a la motivación de los actos de los órganos de selección dictados en virtud de discrecionalidad técnica en el desarrollo de su cometido de valoración, se indica, como ya se dijo, que estará referida al cumplimiento de las normas reglamentarias y de las bases de la convocatoria. Entendida en su literalidad esta norma habría de estimarse contraria a las más elementales exigencias de tutela y defensa del derecho fundamental en juego. Probablemente su génesis se explica en función de una errónea jurisprudencia a la que después nos referiremos, que en ningún caso puede suponer el reconocimiento de una zona exenta de control judicial; si la motivación es una exigencia ineludible para la protección de los derechos fundamentales consagrados en los artículos 24.1 y 23.2 de la Constitución, y para la observancia de lo dispuesto en los artículos 103, apartados 1 y 3, y 106.2 de esa Suprema Norma, la interpretación de este precepto no puede realizarse en el sentido de que basta con expresar las calificaciones y extender los informes, actas o restantes documentos que en cada caso puedan venir requeridos, con independencia de su contenido. Tal entendimiento sería contrario a la Constitución y a la norma legal objeto de desarrollo, como también difícilmente compatible con las exigencias de motivación que derivan de la Ley 30/1992, que han de ser redobladas en los supuestos de actos discrecionales, amén de que tampoco


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puede compartirse que la selección de funcionarios en función de los principios constitucionales de mérito y capacidad responda a la técnica de la discrecionalidad. Afortunadamente los buenos criterios de interpretación se imponen frente a las tendencias restrictivas. En este sentido dejamos apuntado que la STSJ de Andalucía de 9 de diciembre de 2003, destaca que la motivación “es especialmente importante en las pruebas selectivas”, y lo hace precisamente mencionando el artículo 54.2 de la Ley 30/1992 y recordando, que, aunque pueda ser sucinta, ha de tener, como afirma el Tribunal Supremo en sentencia de 11 de febrero de 1998, “la suficiente amplitud para que los interesados tengan el debido conocimiento de los motivos del acto para poder defender sus derechos e intereses”. Éste es, sin duda, el camino. Una norma similar, aunque más precisa y completa, se contiene en la regulación de los concursos, ya que el citado Reglamento no sólo exige que la resolución se motive con referencia al cumplimiento de las normas reglamentarias y de las bases de la convocatoria, sino que también añade un deber de acreditar en el expediente, como fundamento de la resolución adoptada, la observancia del procedimiento debido y la valoración final de los méritos de los candidatos (art. 47.2).

2.6. Impugnación ante la jurisdicción contencioso-administrativa: repaso de la Ley 29/1998, de 13 de julio Ante todo, cabe afirmar que el control judicial de las oposiciones y concursos convocados por la Administración Pública está claramente incardinado en el ámbito de conocimiento de los Juzgados y Tribunales del orden contencioso-administrativo (art. 1.1 LJCA). Es más, también conocen de los actos y disposiciones en materia de personal sujetos al Derecho Público adoptados por los órganos competentes del Congreso de los Diputados, del Senado, del Tribunal Constitucional, del Tribunal de Cuentas y del Defensor del Pueblo, así como de las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas y de las instituciones autonómicas análogas al Tribunal de Cuentas y al Defensor del Pueblo. También lo hacen en relación con los actos y disposiciones del Consejo General del Poder Judicial y de la actividad administrativa de los órganos de gobierno de los Juzgados y Tribunales, en los términos de la Ley Orgánica del Poder Judicial (art. 1.3). La competencia de los Juzgados y Salas de lo Contencioso-Administrativo no será prorrogable y deberá ser apreciada por los mismos, incluso de oficio, previa audiencia de las partes y del Ministerio Fiscal por plazo común de diez días (art. 7.2). Desde el punto de vista de la tutela judicial del derecho fundamental examinado, considero que la distribución competencial de los asuntos de personal entre los diversos órganos de este orden jurisdiccional no es correcta, ni congruente con la idea expresada en la Exposición de Motivos, según la cual las competencias de los Juzgados responden a la conveniencia de atribuirles las relativamente uniformes y de menor trascendencia económica y social, mientras que la Sala conserva la competencia para juzgar en primera instancia los más importantes a priori. No obstante lo cual se avisa, y esto parece atinado, de una posible revisión en función


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de la experiencia, indicando en cualquier caso que el éxito de la reforma depende más que nada de la pronta y adecuada selección y formación de los titulares de los Juzgados. En efecto, en contradicción con la parte expositiva a la que se acaba de aludir, resulta que: los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo conocerán de los recursos que se deduzcan frente a los actos de las entidades locales o de las entidades y corporaciones dependientes o vinculadas a las mismas, excluidas las impugnaciones de cualquier clase de instrumentos de planeamiento urbanístico (art. 8.1), con lo cual se incluyen los asuntos de personal (todos sin excepción); tratándose de actos de Comunidades Autónomas, conocerán, asimismo, de los recursos que se deduzcan frente a los actos administrativos de la Administración de las Comunidades Autónomas que tengan por objeto cuestiones de personal, salvo cuando procedan del respectivo Consejo de Gobierno, exceptuándose también los que se refieran al nacimiento o extinción de la relación de servicio de funcionarios públicos de carrera (art. 8.2). Aquí se marca una clara distinción, no por la importancia del asunto, que en nuestro análisis concierne al ejercicio de un mismo derecho fundamental, sino por la importancia del órgano del que emana el acto y de la Administración autora del mismo. En todo caso subrayamos que, viniendo de una Comunidad Autónoma, será la Sala correspondiente del Tribunal Superior de Justicia la que conozca de cualquier acto que verse sobre el nacimiento o extinción de la relación de servicio de funcionarios. Los demás actos de personal también competen a la Sala si emanan del Consejo de Gobierno. En cambio, al menos teóricamente y como resultado de la interpretación literal, de la lectura conjunta de los artículos 8 y 10 resulta, por ejemplo, que sería el Juzgado, un órgano unipersonal, el encargado de conocer la resolución de un proceso selectivo convocado por una Universidad. Aunque luego veremos que algunas resoluciones judiciales del Tribunal Supremo se han visto en la obligación de superar tanta incoherencia y menosprecio, “corrigiendo” al legislador y sentando la competencia de las Salas, mientras que en otras se adopta un criterio contrario. A las Salas de lo Contencioso-Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia corresponde también conocer en única instancia de los recursos que se deduzcan en relación con los actos y disposiciones de los órganos de gobierno de las Asambleas legislativas de las Comunidades Autónomas, y de las instituciones autonómicas análogas al Tribunal de Cuentas y al Defensor del Pueblo, en materia de personal, administración y gestión patrimonial (art. 10.1). Aunque no se está procediendo así, y no podemos detenernos en ello, apuntamos que también correspondería a la Sala el conocimiento de asuntos de personal de los órganos consultivos equivalentes al Consejo de Estado. Por su parte, el artículo 12.1 dispone que corresponde a la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo conocer en única instancia de los recursos que se deduzcan en relación con los actos y disposiciones del Consejo de Ministros y de las Comisiones Delegadas del Gobierno, así como los del Consejo General del Poder Judicial, y los dictados en materia de personal por los órganos


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competentes del Congreso de los Diputados, del Senado, del Tribunal Constitucional, del Tribunal de Cuentas y del Defensor del Pueblo. Aunque no aparece mencionado como tal, también le compete el conocimiento de los asuntos procedentes del Consejo de Estado, como ha tenido ocasión de reconocer el propio Tribunal Supremo. En mi opinión, este esquema no es satisfactorio. Resulta difícil entender por qué en el caso de la oposición convocada por un Ayuntamiento o una Universidad debe residenciarse el asunto en un Juzgado, mientras que no sucede así con respecto a la Administración del Estado o de las Comunidades Autónomas. Con relación a algunas de las excepciones dichas, es más que dudoso que la solución responda a un plan meditado y bien concebido desde la óptica del mismo nivel de tutela que merece el derecho fundamental, lo que resulta muy criticable. Tan ilógico es que el Tribunal Supremo se ha esforzado en llegar a un distinto resultado interpretativo, como luego veremos en el capítulo que dedicamos al papel que está llamado a jugar el legislador. Una norma que estimamos favorable para el justiciable en el ámbito estudiado, aunque al parecer no siempre se está aplicando correctamente, es la relativa a la competencia territorial de los Juzgados y Tribunales en esta materia, ya que el artículo 14 de la LJCA (regla segunda) establece que cuando el recurso tenga por objeto actos de las Administraciones Públicas en materia de personal, la competencia territorial corresponde, a elección del demandante, al Juzgado o Tribunal en cuya circunscripción tenga aquél su domicilio o se halle la sede del órgano autor del acto originario impugnado. En cuanto a la legitimación, frente a las interpretaciones restrictivas que aún perviven hacemos notar que el artículo 19 de la LJCA considera legitimados ante el orden jurisdiccional contencioso-administrativo a todas las personas físicas o jurídicas que ostenten un derecho o interés legítimo. Asimismo, y teniendo en cuenta el papel de asociaciones y sindicatos en el ámbito de la función pública es preciso subrayar que este mismo artículo les reconoce legitimación activa para la defensa de los derechos e intereses legítimos colectivos, lo que a veces se confunde con los intereses individuales de los sindicados o asociados, resultando difícil trazar una frontera entre uno y otro tipo de intereses. Al Ministerio Fiscal sólo se le reconoce legitimación para intervenir en los procesos que determine la ley y la legitimación en ejercicio de la acción popular, en manos de cualquier ciudadano, exige que así esté expresamente previsto por las leyes. En los dos últimos casos se debe avanzar, con mínimas prevenciones, ampliando la legitimación cuando de la tutela de un derecho fundamental como el 23.2 de la Constitución se trate. Por último, en línea con lo que ya se expuso con respecto al artículo 103 de la Ley 30/1992, el apartado 2 de este artículo 19 consagra la legitimación de la Administración autora de un acto para impugnarlo ante este orden jurisdiccional, previa su declaración de lesividad para el interés público en los términos establecidos por la Ley. En cuanto a la consideración de quiénes ostentan la calificación de parte demandada, aparte de serlo, obviamente, la Administración u órgano de los mencionados en el artículo 1.3 contra cuya actividad se dirija el recurso, se


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consideran también parte demandada las personas o entidades cuyos derechos o intereses legítimos pudieran quedar afectados por la estimación de las pretensiones del demandante. La interpretación de esta norma, no puede reducirse al adjudicatario de una plaza en un proceso selectivo o de provisión de puestos de trabajo, en los que normalmente concurrirán una pluralidad de contendientes con intereses contrapuestos, pero en ocasiones parcialmente coincidentes. Así, creo que debe corregirse la jurisprudencia que considera que, en ningún caso, puede personarse como parte demandada quien igualmente pretenda la anulación del acto, porque sería una especie de coadyuvante del demandante. No siempre será así, las pretensiones que se articulan en estos procedimientos son muy complejas y ello habría de facilitar la personación, para evitar la indefensión. Creo que no es disparatado lo que digo si paralelamente se produce, como está ocurriendo, el rechazo casi sistemático a la acumulación de procedimientos (con todo el riesgo de división de la continencia de la causa que ello conlleva); lo que no consiente nuestra Constitución es que se ventilen diversos procedimientos sobre un mismo acto, sin que todos los posibles beneficiados o perjudicados por las respectivas pretensiones puedan comparecer al objeto de defender sus posiciones jurídicas. Otra norma que según mi parecer debe mantenerse, por muy criticada que venga siendo, en tanto que coopera al efectivo ejercicio del derecho fundamental es la que se contiene en el artículo 23.3 de la LJCA, por cuya virtud se permite comparecer por sí mismos (sin necesidad por tanto de conferir su representación a un procurador y ser asistidos por abogado) a los funcionarios públicos en defensa de sus derechos estatutarios, cuando se refieran a cuestiones de personal que no impliquen separación de empleados públicos inamovibles. Teniendo en cuenta las diversas manifestaciones de las infracciones relativas al derecho examinado, hay que señalar que el artículo 26 de la LJCA permite además de la impugnación directa de las disposiciones de carácter general, la de los actos que se produzcan en aplicación de las mismas, fundada en que tales disposiciones no son conformes a Derecho (apdo. 1), sin que la falta de impugnación directa de una disposición general o la desestimación del recurso que frente a ella se hubiera interpuesto impidan la impugnación de los actos de aplicación con fundamento en lo dispuesto en el apartado anterior (apdo. 2). Hay que recordar que, según el artículo 66 de la LJCA, los recursos directos contra disposiciones generales gozarán de preferencia y, una vez conclusos, serán antepuestos para su votación y fallo a cualquier otro recurso contencioso-administrativo, sea cual fuere su instancia o grado, salvo el proceso especial de protección de derechos fundamentales. Por su parte, el artículo 27 establece que cuando un Juez o Tribunal de lo Contencioso-administrativo hubiere dictado sentencia firme estimatoria por considerar ilegal el contenido de la disposición general aplicada, deberá plantear la cuestión de ilegalidad ante el Tribunal competente para conocer del recurso directo contra la disposición (apdo. 1), salvo que el Juez o Tribunal competente para conocer del recurso contra el acto en cuestión lo fuere también para conocer del recurso directo, en cuyo caso la sentencia declarará la validez o nulidad de la disposición general (apdo. 2). Del mismo modo, sin necesidad de plantear cuestión de ilegalidad, el Tribunal Supremo anulará cualquier disposición general cuando, en


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cualquier grado, conozca de un recurso contra un acto fundado en la ilegalidad de aquélla (apdo. 3). El artículo 28 reitera una antigua norma: no es admisible el recurso contencioso-administrativo respecto de los actos que sean reproducción de otros anteriores definitivos y firmes y los confirmatorios de actos consentidos por no haber sido recurridos en tiempo y forma. En cuanto al objeto de las pretensiones, el artículo 31 permite al demandante solicitar la declaración de no ser conformes a Derecho y, en su caso, la anulación de los actos y disposiciones susceptibles de impugnación (apdo. 1), pero también puede pretender el reconocimiento de una situación jurídica individualizada y la adopción de las medidas adecuadas para el pleno restablecimiento de la misma, entre ellas la indemnización de daños y perjuicios, cuando proceda. Se trata de una norma importante en las oposiciones y concursos, donde en ocasiones será posible que se declare el derecho del actor a la adjudicación de la plaza y, en su caso, el abono de retribuciones dejadas de percibir, así como, cuando proceda, la indemnización de daños y perjuicios causados por la actuación ilegal de la Administración. El artículo 65.3 permite que en el acto de la vista, o en el escrito de conclusiones, el demandante pueda solicitar que la sentencia formule pronunciamiento concreto sobre la existencia y cuantía de los daños y perjuicios de cuyo resarcimiento se trate, si constasen ya probados en autos. En conexión con lo anterior, hay que hacer notar que el artículo 70.2 de la Ley dispone que la sentencia estimará el recurso contencioso-administrativo cuando la disposición, la actuación o el acto incurrieran en cualquier infracción del ordenamiento jurídico, incluso la desviación de poder, entendiéndose por ésta “el ejercicio de potestades administrativas para fines distintos de los fijados por el ordenamiento jurídico”. Si la sentencia es estimatoria (art. 71) tendrá el siguiente contenido: “a) Declarará no ser conforme a Derecho y, en su caso, anulará total o parcialmente la disposición o acto recurrido o dispondrá que cese o se modifique la actuación impugnada. b) Si se hubiese pretendido el reconocimiento y restablecimiento de una situación jurídica individualizada, reconocerá dicha situación jurídica y adoptará cuantas medidas sean necesarias para el pleno restablecimiento de la misma. (…) d) Si fuera estimada una pretensión de resarcir daños y perjuicios, se declarará en todo caso el derecho a la reparación, señalando asimismo quién viene obligado a indemnizar. La sentencia fijará también la cuantía de la indemnización cuando lo pida expresamente el demandante y consten probados en autos elementos suficientes para ello. En otro caso, se establecerán las bases para la determinación de la cuantía, cuya definitiva concreción quedará diferida al período de ejecución de sentencia.” También he de subrayar que “los órganos jurisdiccionales no podrán determinar la forma en que han de quedar redactados los preceptos de una disposición general en sustitución de los que anularen ni podrán determinar el contenido discrecional de los actos anulados” (art. 70.2 LJCA); precepto que debe ser entendido en sus justos


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términos y que no puede ser utilizando como argumento para justificar las penosas interpretaciones sobre la discrecionalidad técnica de las comisiones de selección o valoración, impidiendo, como de hecho está sucediendo, el pleno control judicial y el restablecimiento del derecho individual conculcado. Por su incidencia en el curso del procedimiento y su servicio a la simplificación y economía, impidiendo el riesgo de pronunciamientos contradictorios, importante es también la regulación de la acumulación que se realiza en los artículos 34 a 38 de la LJCA, que se está aplicando indebidamente, o mejor dicho, inaplicando como consecuencia de actuaciones de mala fe de la Administración y defectuosas interpretaciones judiciales. No puede dejarse de constatar la incidencia negativa que sobre esta institución está teniendo el nuevo sistema retributivo de los jueces y magistrados. En particular subrayamos que una Administración que ha acumulado en vía administrativa varios recursos contra un mismo acto y que después incumple el deber que le impone el artículo 38.1 de comunicar al Tribunal, al remitirle el expediente administrativo, si tiene conocimiento de la existencia de otros recursos contencioso-administrativos en los que puedan concurrir los supuestos de acumulación, es una Administración de mala fe. Particular importancia para el correcto ejercicio del derecho a la defensa tiene la remisión del expediente como ordena la Ley, pues en numerosos supuestos de oposiciones siguen persistiendo prácticas injustificables, de manera que, después de haber visto negado de modo antijurídico el acceso al expediente en vía administrativa, el particular recurrente se ve en la necesidad de presentar una demanda sin los elementos de juicio necesarios, no siendo infrecuentes los casos en que no encuentra la colaboración del órgano judicial para que se cumpla lo que claramente ordena la ley, es decir, que se remita, como dice el artículo 48.4 de la LJCA, el expediente, original o copiado, completo, foliado y, en su caso, autentificado, acompañado de un índice, asimismo autentificado, de los documentos que contenga. Es necesario que transcurrido el plazo de remisión del expediente sin haberse recibido completo, se reitere la reclamación, y si no se enviara en el término legalmente previsto se imponga la correspondiente multa coercitiva hasta el cumplimiento de lo requerido. Llegado el caso la propia LJCA ordena que se dé traslado al Ministerio Fiscal, sin perjuicio de seguir imponiendo nuevas multas. Yo mismo he vivido una situación en la que el órgano judicial ha desistido de reclamar documentos enunciados por una disposición reglamentaria como parte del expediente. ¿De qué sirven las garantías que la Ley establece? Acaso no se ha advertido todavía la intención que subraya la propia Exposición de Motivos de la LJCA: “poner definitivamente coto a prácticas administrativas injustificables y demasiado extendidas, que alargan la tramitación de muchas causas. Incompatibles con los deberes que la Administración tiene para con los ciudadanos y con el de colaboración con la Administración de Justicia, es necesario que dichas prácticas queden desterradas para siempre.” No menos relevante es la regulación de la prueba, porque a la luz de la regulación examinada y de la aplicación supletoria de la LEC es necesario descartar,


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de una vez por todas, actitudes de rechazo sistemático que parten del entendimiento de que en un proceso contencioso-administrativo no se necesita otra prueba que la contenida en el expediente. El artículo 60 establece que solamente se podrá pedir el recibimiento del proceso a prueba por medio de otrosí, en los escritos de demanda y contestación y en los de alegaciones complementarias. En dichos escritos deberán expresarse en forma ordenada los puntos de hecho sobre los que haya de versar la prueba (apdo. 1); prueba que habrá de admitir cuando exista disconformidad en los hechos y éstos fueran de trascendencia, a juicio del órgano jurisdiccional, para la resolución del pleito (apdo. 3). La prueba se desarrollará con arreglo a las normas generales establecidas para el proceso civil, si bien el plazo será de quince días para proponer y treinta para practicar. No obstante, se podrán aportar al proceso las pruebas practicadas fuera de este plazo por causas no imputables a la parte que las propuso (apdo. 4). Como no se acaba de comprender cuál es el papel que debe jugar el juez en el esclarecimiento de los hechos, tratándose como se trata de verificar si se ha producido la lesión de un derecho fundamental del recurrente por una actuación ilegal de la Administración, es importante señalar que según el artículo 61 de la LJCA el Juez o Tribunal podrá acordar de oficio el recibimiento a prueba y disponer la práctica de cuantas estime pertinentes para la más acertada decisión del asunto (apdo.1). E incluso, finalizado el período de prueba, y hasta que el pleito sea declarado concluso para sentencia, el órgano jurisdiccional podrá también acordar la práctica de cualquier diligencia de prueba que estimare necesaria (apdo. 2). Por otra parte, el equilibrio entre los valores de legalidad y seguridad jurídica queda plasmado en el artículo 73 al disponer éste que las sentencias firmes que anulen un precepto de una disposición general no afectarán por sí mismas a la eficacia de las sentencias o actos administrativos firmes que lo hayan aplicado antes de que la anulación alcanzara efectos generales, salvo en el caso de que la anulación del precepto supusiera la exclusión o la reducción de las sanciones aún no ejecutadas completamente. La Ley contempla que pueda producirse el desistimiento, entre otras causas, por la satisfacción de las pretensiones del demandante en vía administrativa (art. 74.7), lo que vendría a avalar la compatibilidad de la revisión de oficio con la vía judicial. Desde la modificación operada en virtud de la Ley Orgánica 19/2003, los Juzgados han de aplicar el procedimiento abreviado en recursos frente a actos que afecten al nacimiento de la relación funcionarial (art. 78.1 LJCA); opción absolutamente desacertada y falta de todo fundamento, como después se dirá en el capítulo que dedicamos al papel que debe jugar el legislador. En cuanto al recurso ordinario de apelación, del artículo 81 se deriva que las sentencias dictadas en esta materia por los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo y los Juzgados Centrales de lo Contencioso-Administrativo son susceptibles de recurso de apelación. Cuando la Sala revoque la sentencia impugnada que hubiere declarado la inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo, resolverá al mismo tiempo sobre el fondo del asunto (art. 85.10).


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Asimismo, las sentencias que afecten al nacimiento o a la extinción de la relación de servicio de funcionarios de carrera que hayan sido dictadas en única instancia por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional o por las Salas de lo Contencioso-Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia son susceptibles de recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo; también lo son las recaídas en el procedimiento especial para la defensa de los derechos fundamentales63, [arts. 86.2.a) y b)]. Cabe en todo caso recurso de casación contra las sentencias de la Audiencia Nacional y de los Tribunales Superiores de Justicia que declaren nula o conforme a Derecho una disposición de carácter general (art. 86.3). Cuando se trate de sentencias que, siendo susceptibles de casación por aplicación de los apartados precedentes del citado artículo, hayan sido dictadas por las Salas de lo Contencioso-administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia sólo serán recurribles en casación si el recurso pretende fundarse en infracción de normas de Derecho estatal o comunitario europeo que sean relevantes y determinantes del fallo recurrido, siempre que hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora (art. 86.4). Excepcionalmente, el artículo 102 habilita para interponer el recurso de revisión frente a una sentencia firme cuando se den los supuestos tasados que dicho precepto contempla. La extensión de los efectos de una sentencia en materia de personal a otras personas durante la ejecución ha sufrido una notable modificación tras la redacción dada al artículo 110 por la Ley Orgánica 19/2003. En efecto, los efectos de una sentencia firme que, en materia de personal al servicio de la Administración Pública, hubiera reconocido una situación jurídica individualizada a favor de una o varias personas podrán extenderse a otras, en ejecución de la sentencia, cuando concurran las siguientes circunstancias: a) que los interesados se encuentren en idéntica situación jurídica que los favorecidos por el fallo; b) que el juez o tribunal sentenciador fuera también competente, por razón del territorio, para conocer de sus pretensiones de reconocimiento de dicha situación individualizada; c) que soliciten la extensión de los efectos de la sentencia en el plazo de un año desde la última notificación de ésta a quienes fueron parte en el proceso (si se hubiere interpuesto recurso en interés de la ley o de revisión, este plazo se contará desde la última notificación de la resolución que ponga fin a éste). El incidente se desestimará, entre otras circunstancias (apdo. 5), cuando existiera cosa juzgada. 63 El auto de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 10 de febrero de 2005 establece la siguiente matización: «Por otro lado, que el procedimiento seguido en la instancia haya sido el especial para la protección de los derechos fundamentales de la persona, no obsta a la conclusión establecida, pues la excepción prevista en el artículo 86.2.b) “in fine” de la LRJCA, que abre el recurso de casación, cualquiera que sea la cuantía del asunto, a las sentencias dictadas en el procedimiento especial de defensa de los derechos fundamentales, no es aplicable a las que se refieran a cuestiones de personal (autos de 18 de octubre de 1999 y de 28 de febrero de 2000, entre otros), puesto que de la literalidad del precepto, de su ubicación dentro de la Ley y de su tramitación parlamentaria cabe deducir que no se establecen limitaciones de carácter económico a la admisión de los recursos de casación cuando se trate de sentencias recaídas en el procedimiento especial para la protección de los derechos fundamentales, pero, por el contrario, los asuntos de personal se rigen estrictamente por lo previsto en el artículo 86.2.a) de la Ley. Por todos, auto de 22 de abril de 2004.» En el mismo sentido, el auto de la Sala Tercera de 11 de enero de 2005 subraya que en estos supuestos prevalece la norma específica sobre materia de personal en cualquier caso.


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La naturaleza de derecho fundamental que se reconoce para acceder, en condiciones de igualdad, a las funciones públicas, hace que resulte de especial interés el Título V de la LJCA, en cuyo capítulo I se regula el procedimiento para la protección de los derechos fundamentales de la persona (arts. 114 a 122), que viene a concretar, en el orden contencioso-administrativo, el amparo judicial de las libertades y derechos a los que se refiere el artículo 53.2 de la Constitución Española. A todos los efectos la tramitación de estos recursos tendrá carácter preferente (art. 114.3). Una de las características de este procedimiento viene dada por la intervención del Ministerio Fiscal (art. 119). Según el artículo 121, la sentencia estimará el recurso cuando la disposición, la actuación o el acto incurran en cualquier infracción del ordenamiento jurídico, incluso la desviación de poder, y como consecuencia de la misma vulneren un derecho de los susceptibles de amparo (apdo. 1). Contra las sentencias de los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo procederá siempre la apelación en un solo efecto (art. 121.3) El título VI dedica a las disposiciones comunes los títulos IV y V, ocupándose el capítulo II de las medidas cautelares. Así, se contempla que los interesados podrán solicitar en cualquier estado del proceso la adopción de cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia (art. 129.1). No obstante, si se impugnare una disposición general, y se solicitare la suspensión de la vigencia de los preceptos impugnados, la petición deberá efectuarse en el escrito de interposición o en el de demanda (art. 129.2). En este plano el artículo 130 dispone que, previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso (apdo. 1). No obstante, la medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada (apdo. 2). Importante es recordar la necesidad de preservar las posibilidades de subsanación en los términos del artículo 138 de la Ley, que con frecuencia se olvida, incurriendo las decisiones judiciales en un rigorismo contrario al principio antiformalista que informa este precepto, porque sólo cuando el defecto sea insubsanable o no se subsane debidamente en plazo, podrá ser decidido el recurso con fundamento en tal defecto (apdo. 3). Por otra parte, considero que la regulación de las costas debería ofrecer un trato diferenciado en los asuntos en materia de personal que conciernan a la defensa del derecho fundamental. La regulación del artículo 139 y el escaso nivel de certeza que puede tener en ocasiones el actor sobre el resultado del recurso pueden hacer desistir de la interposición del mismo, o limitarlo a la primera instancia, sin insistir en caso de desestimación inicial. Considero que el legislador no protege suficientemente la defensa del derecho fundamental. Creo que estos supuestos exigirían un tratamiento diferenciado, limitándose la imposición de costas, en cualquiera de las instancias, a la parte que sostuviere su acción o interpusiere los recursos con mala fe o temeridad. Para finalizar quiero hacer alusión a la modificación que se pretende introducir


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en el incidente de nulidad de actuaciones regulado en la LOPJ, según el Proyecto de Ley Orgánica por la que se modifica la Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional. En efecto, la disposición final primera del Proyecto de Ley Orgánica citado vendría a modificar el apartado 1 del artículo 241 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, en el siguiente sentido: “No se admitirán con carácter general incidentes de nulidad de actuaciones. Sin embargo, excepcionalmente, quienes sean parte legítima o hubieran debido serlo podrán pedir por escrito que se declare la nulidad de actuaciones fundada en cualquier vulneración de un derecho fundamental de los referidos en el artículo 53.2 de la Constitución, siempre que no haya podido denunciarse antes de recaer resolución que ponga fin al proceso y siempre que dicha resolución no sea susceptible de recurso ordinario ni extraordinario.” Esa novedad resulta congruente con el papel de los Jueces en el Estado Constitucional y, desde este punto de vista, nada puede objetarse al propósito confesado en la exposición de motivos de dicho Proyecto de Ley, en la que se señala que la protección y garantía de los derechos fundamentales no es una tarea única del Tribunal Constitucional, sino que los Tribunales ordinarios desempeñan un papel esencial y crucial en ella. Por ello, se afirma que, con la intención de aumentar las facultades de la jurisdicción ordinaria para la tutela de los derechos fundamentales, se modifica el incidente de nulidad de actuaciones del artículo 241.1 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio. Según la exposición de motivos, de este modo “se introduce una configuración del incidente de nulidad de actuaciones mucho más amplia, porque se permite su solicitud con base en cualquier vulneración de alguno de los derechos fundamentales referidos en el artículo 53.2 de la Constitución en lugar de la alegación de indefensión o incongruencia prevista hasta el momento”. Nada puede reprocharse a esta ampliación del incidente de nulidad de actuaciones previo al amparo, que busca otorgar a los Tribunales el papel de primeros garantes de los derechos fundamentales en nuestro ordenamiento jurídico. En realidad ese papel lo ostentan ya, sin perjuicio de que el Tribunal Constitucional sea el órgano supremo en materia de garantías constitucionales. En este sentido, el informe emitido sobre dicho Proyecto por el Consejo General del Poder Judicial, fechado el 13 de octubre de 2005, señala que la modificación prevista “aumenta sustancialmente las facultades de la jurisdicción ordinaria en la tutela de derechos fundamentales, y es acorde con el artículo 53.2 de la Constitución, al dar cuerpo a un procedimiento preferente y sumario, sin perjuicio de la regulación de la LJCA, para la defensa de derechos fundamentales frente a vulneraciones que tengan su origen inmediato y directo en la actuación de los órganos judiciales”. El problema puede surgir porque la tutela judicial efectiva que se quiere potenciar está mediatizada por actitudes y prejuicios, que hacen temer seriamente por la efectividad que una previsión así pudiera tener con respecto al derecho fundamental del artículo 23.2, porque la relevancia de éste no ha sido asumida por muchos órganos judiciales, que siguen procediendo como si el control de los


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principios constitucionales en los concursos y oposiciones fuese tarea imposible frente a la manida “discrecionalidad técnica” de los órganos de selección y valoración. Prefiero creer, no obstante, que el incidente de nulidad de actuaciones así configurado servirá para potenciar el cumplimiento de la función constitucional que corresponde a los Juzgados y Tribunales implicados en la tutela, protección y garantía de los derechos fundamentales. Si no fuera así, y se sigue respondiendo con rigorismo e interpretando en la práctica que existe un ámbito exento de control, de nada servirá la modificación frente a abundantes resoluciones judiciales que lesionan el derecho fundamental examinado en su vertiente reaccional. Sólo bajo una perspectiva de aplicación plena y eficaz de los principios constitucionales en la materia cabe el optimismo, máxime si paralelamente se avanza en el sentido de recortar la intervención del Tribunal Constitucional en los numerosos recursos de amparo que se registran cada año; el objetivo de que su intervención sea realmente subsidiaria ha de correr en paralelo con el aseguramiento de una protección eficaz y contundente a cargo de los órganos de la jurisdicción ordinaria. En otro caso, el juicio que merece la modificación no sería positivo, porque la tarea de descargar al Tribunal Constitucional de buena parte de los asuntos que le son sometidos no puede realizarse a cualquier precio y sin las cautelas debidas. 2.7. Ley Orgánica 3/1981, de 6 de abril, del Defensor del Pueblo No puede desdeñarse el papel que puede jugar el Defensor del Pueblo en la defensa del derecho del artículo 23.2 de la Constitución, teniendo en cuenta que su misión fundamental es la defensa de los derechos comprendidos en el titulo I de la Constitución, a cuyo efecto se le atribuyen facultades de supervisión de la Administración, que incluyen la posibilidad de personarse en cualquier centro de la Administración Pública, comprobar datos, realizar entrevistas y acceder a los expedientes y documentos necesarios (arts. 1.º y 19.º). En conexión con lo anterior se establece el deber de los poderes públicos de auxiliar, con carácter preferente y urgente, al Defensor del Pueblo en sus investigaciones e inspecciones (art. 19.º). La regulación del Defensor del Pueblo ofrece instrumentos eficaces y, en principio, no caben sino parabienes por la consagración de los principios de gratuidad y antiformalismo que vienen a facilitar las quejas de los interesados, incluyendo eventualmente el reintegro de gastos (art. 15.º). Sin embargo, creo que la supervisión del cumplimiento del derecho fundamental examinado no ha sido preocupación esencial de la institución, como tampoco de los órganos similares que se han creado en las Comunidades Autónomas. Puedo no estar en lo cierto y tener una impresión equivocada, pero hasta donde yo conozco está justificado que muchos ciudadanos perciban que se hallan infrautilizadas las potestades que puede y debe desplegar el Defensor del Pueblo en este terreno, que no se apuran las facultades de investigación y supervisión que ostenta y puede iniciar y proseguir de oficio o a petición de parte (arts. 9.º y 12.º), ni las quejas conducen siempre a la adopción de medidas eficaces para la tutela del derecho.


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Por otra parte, hay en la Ley Orgánica que repasamos una voluntad clara de evitar lo que se percibe como una “injerencia” (en realidad no sería tal cuando se está ante la defensa de un derecho fundamental) en la labor jurisdiccional. Pero si en relación con las quejas referidas al funcionamiento de la Administración de Justicia (art. 13.º) no puede el Defensor del Pueblo sino dirigirlas al Ministerio Fiscal, para que éste investigue su realidad y adopte las medidas oportunas con arreglo a la ley, o bien dé traslado de las mismas al Consejo General del Poder Judicial (sin perjuicio de la referencia que pueda realizar en su informe general a las Cortes Generales), es preciso que el Estatuto del Ministerio Fiscal recoja el testigo y facilite esa actuación que no puede llevar a cabo el Defensor del Pueblo, no sea que el reenvío sea percibido por los ciudadanos como algo estéril y se acabe cumpliendo el dicho de que el uno por el otro la casa sin barrer. Considero que en este plano existe una regulación muy restrictiva, hasta el punto de que, sin ningún matiz, se prohíbe al Defensor del Pueblo entrar en el examen individual de aquellas quejas sobre las que esté pendiente resolución judicial; y si, iniciada su actuación, se interpusiere por persona interesada demanda o recurso ante los Tribunales ordinarios o el Tribunal Constitucional suspenderá dicho examen (art. 17.º.dos), aunque a continuación se precise que ello no impedirá la investigación sobre los problemas generales planteados en las quejas presentadas. Sí es importante, y me consta que en este aspecto se cumple la misión encomendada, la atribución para que, en cualquier caso, vele por el cumplimiento del deber de la Administración de resolver expresamente, en tiempo y forma, las peticiones y recursos que le hayan sido formulados. Es desde luego importante que el Defensor del Pueblo pueda hacer constar su criterio sobre actuaciones que revelen abuso, arbitrariedad, discriminación, error, negligencia u omisión de un funcionario, y trasladar el escrito al superior jerárquico, formulando las sugerencias que considere oportunas (art. 23.º); también lo es que actitudes hostiles o entorpecedoras puedan hacerse constar en informe especial y en el informe anual (art. 24.º). Es importante también que pueda, de oficio, ejercitar la acción de responsabilidad contra todas las autoridades, funcionarios y agentes civiles del orden gubernativo o administrativo, incluso local, sin que sea necesaria en ningún caso la previa reclamación por escrito (art. 26.º); del mismo modo es relevante la formulación a las autoridades y funcionarios de las Administraciones Públicas de advertencias, recomendaciones, recordatorios de sus deberes legales y sugerencias para la adopción de nuevas medidas (art. 30.º). Pero en relación con el derecho fundamental examinado, creo que el Defensor del Pueblo puede jugar un papel mucho más efectivo, haciendo uso de las facultades más importantes que se le conceden en los artículos 28.º y 29.º de la Ley examinada. Concretamente, parece lógico que se descarte la competencia del Defensor del Pueblo para modificar o anular los actos y resoluciones de la Administración Pública, y ello para no desnaturalizar lo que la institución supone y asegurar un equilibrio razonable que salvaguarde las exigencias de la división de poderes. Ahora bien, si a renglón seguido se le faculta para sugerir la modificación de los criterios utilizados para la producción de dichos actos (art. 28.º, apdo. uno), entiendo que se está utilizando una fórmula ambigua, que no excluiría la legitimación del Defensor


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del Pueblo para instar de la Administración la nulidad de los actos que a su juicio hayan producido la violación de un derecho fundamental64. Si se estimase en cambio que la norma es deliberadamente tibia y no permite otra cosa que la admonición, sugiero desde estas páginas el reconocimiento expreso de dicha legitimación, porque estamos ante un supuesto especialmente cualificado. En efecto, dada la centralidad de los derechos fundamentales en el Estado Constitucional, creo que, sin alterar la fisonomía institucional del Defensor del Pueblo (antes bien, tal facultad se nos representa como enteramente congruente con la que se le otorga para la interposición del recurso de amparo), la acción del Defensor del Pueblo, sin perjuicio de la que hoy reconoce el artículo 102 de la Ley 30/1992 a los interesados, puede dar excelentes resultados, evitando litigios que se eternizan con daño para los ciudadanos y para la propia Administración. Muy relevante —y, sin embargo, de infrecuente uso— es la facultad del Defensor del Pueblo de sugerir la modificación de normas legales o reglamentarias si, como consecuencia de sus investigaciones, llegase al convencimiento de que el cumplimiento riguroso de la norma puede provocar situaciones injustas o perjudiciales para los administrados (art. 28.º). Cerramos este repaso recordando las dos facultades más contundentes que se le atribuyen al Defensor del Pueblo, se trata de la legitimación para interponer los recursos de inconstitucionalidad y de amparo, de acuerdo con lo dispuesto en la Constitución y en la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (art. 29.º) 2.8. Notas sobre diversos ilícitos recogidos en el Código Penal Nos referimos concisamente a la regulación del Código Penal, aunque sólo sea con el propósito de enunciar algunos de los ilícitos que pueden manifestarse con ocasión del desarrollo de procedimientos selectivos para el acceso a la función pública o la provisión de puestos de trabajo. Y ello porque, aun siendo la ultima ratio, no debe olvidarse aquí la tutela que el Derecho Penal proporciona para los bienes jurídicos que se ven involucrados en estos procedimientos y la finalidad disuasoria que cumple la penalización de determinas conductas. Para comenzar diremos que el Título XIX se ocupa de los delitos contra la Administración Pública, regulándose en su capítulo I la prevaricación de los funcionarios públicos y otros comportamientos injustos (arts 404 a 406). Concretamente, el artículo 404 establece que la autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, dictare una resolución arbitraria en un asunto administrativo se le castigará con la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de siete a diez años. Por su parte, el artículo 405 contempla el castigo con las penas de multa de tres a ocho meses y suspensión de empleo o cargo público por tiempo de seis meses a dos años a la autoridad o funcionario público que, en el ejercicio de su competencia y a sabiendas de su 64 Mal se comprendería un veto en ese sentido cuando, en relación con servicios prestados por particulares en virtud de acto administrativo habilitante, el mismo artículo contempla que el Defensor del Pueblo pueda instar de las autoridades administrativas competentes el ejercicio de sus potestades de inspección y sanción.


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ilegalidad, propusiere, nombrare o diere posesión para el ejercicio de un determinado cargo público a cualquier persona sin que concurran los requisitos legalmente establecidos para ello. La misma pena de multa se impondrá a la persona que acepte la propuesta, nombramiento o toma de posesión mencionada en el artículo anterior, sabiendo que carece de los requisitos legalmente exigibles (art. 406). Los anteriores ilícitos tienen su correspondencia en el título XX cuando se trata de delitos contra la Administración de Justicia. En éste se regula (art. 446) la prevaricación del Juez o Magistrado que, a sabiendas, dictare sentencia o resolución injusta, castigándose también a los que por imprudencia grave o ignorancia inexcusable dictaran sentencia o resolución manifiestamente injusta (art. 447) o al Juez, Magistrado o Secretario Judicial culpable de retardo malicioso en la Administración de Justicia (art. 449). Volviendo al título XIX, especial mención debe realizarse a la tipificación y castigo de la desobediencia y denegación de auxilio (capítulo III del mismo título), refiriéndose el artículo 410 al supuesto en que las autoridades o funcionarios públicos se negaren abiertamente a dar el debido cumplimiento a resoluciones judiciales, decisiones u órdenes de la autoridad superior, dictadas dentro del ámbito de su respectiva competencia y revestidas de las formalidades legales, y el artículo 412 al caso del funcionario público que, requerido por autoridad competente, no prestare el auxilio debido para la Administración de Justicia u otro servicio público. La actitud observada en el desarrollo de los procedimientos selectivos podrá dar lugar a que entre en juego alguna de las infracciones penales del título capítulo IV del indicado título, en lo que toca a la infidelidad en la custodia de documentos. A este respecto, el artículo 413 establece que la autoridad o funcionario público que, a sabiendas, sustrajere, destruyere, inutilizare u ocultare, total o parcialmente, documentos cuya custodia le esté encomendada por razón de su cargo, incurrirá en las penas de prisión de uno a cuatro años, multa de siete a veinticuatro meses, e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de tres a seis años. Tampoco resultará excepcional la concurrencia de alguna de las manifestaciones del cohecho (capítulo V del mismo título), tráfico de influencias (capítulo VI) o abuso de la autoridad o funcionario (capítulo IX). Dentro del título XXI (delitos contra la Constitución), el capítulo III se ocupa de los delitos contra las Instituciones del Estado, castigando en el artículo 502.2 a la autoridad o funcionario que obstaculizare la investigación del Defensor del Pueblo, Tribunal de Cuentas u órganos equivalentes de las Comunidades Autónomas, negándose o dilatando indebidamente el envío de los informes que éstos solicitaren o dificultando su acceso a los expedientes o documentación administrativa necesaria para tal investigación. Del capítulo IV, que se ocupa de los delitos cometidos por los funcionarios públicos contra las garantías constitucionales, destacamos lo dispuesto en el artículo 542, en el que se establece que incurrirá en la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de uno a cuatro años la autoridad o el funcionario público que, a sabiendas, impida a una persona el ejercicio de otros derechos cívicos reconocidos por la Constitución y las leyes. Este precepto, cuya


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aplicación es conocida en relación con la denegación de información a cargos representativos, resultará aplicable igualmente cuando los interesados vean impedidas las posibilidades de ejercicio o tutela del derecho a acceder a las funciones públicas, lo que frecuentemente se produce por denegación del acceso al expediente u otras conductas que lesionan también el artículo 24 de la Constitución.

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CAP. TERCERO. — EL DERECHO DE ACCEDER A LOS EMPLEOS PÚBLICOS A LA LUZ DE LA JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL

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CAPÍTULO TERCERO

EL DERECHO DE ACCEDER A LOS EMPLEOS PÚBLICOS A LA LUZ

DE LA JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL

I. Radio de acción del derecho fundamental: ¿“funciones públicas” o “empleos públicos”? El estudio de la tramitación que en el proceso constituyente conduce a la formulación de este precepto, ha llevado a destacar a diversos autores que en el Anteproyecto Constitucional (BOC de 5 de enero de 1978) se contempló el derecho de acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos con los requisitos que señalen las leyes, añadiéndose en la Ponencia Constitucional (BOC de 17 de abril de 1978) el inciso “según su mérito y capacidad”. Tal inciso fue suprimido después en la Comisión de Asuntos Constitucionales y Libertades Públicas (BOC de 1 de julio de 1978) que volvió a la redacción del Anteproyecto, tras solicitar el Diputado Fajardo Spínola, del Grupo Parlamentario Socialista la supresión de la alusión a los principios de mérito y capacidad, aceptada por el Diputado Pérez LLorca Rodrígo para que pasara a figurar en el precepto específicamente dedicado a la función pública (DSC de 22 de mayo de 1978). Este acuerdo permitió fijar el texto que prevaleció hasta su definitiva aprobación65. En principio puede resultar llamativa la supresión de este inciso, teniendo en cuenta que desde la Constitución de 1837 se había mantenido la mención al principio de mérito. La explicación que se dio es que la referencia del artículo 23.2 se entendía ceñida a cargos públicos y no podía exigirse el principio de mérito para ser Ministro o Director General (Sr. Fajardo Spínola, DSC de 22 de mayo de 1978, pág. 2574), argumento que se acepta, como se ha dicho, a condición de llevar el inciso al artículo dedicado a función pública (103.3). El análisis de la tramitación parlamentaria y la heterogeneidad que aprecian entre el derecho de acceso a los cargos políticos y el derecho de acceso a las funciones públicas ha llevado a un conjunto de autores a poner de manifiesto una lectura estricta del artículo 23.2, del que quedaría desconectado el ingreso en la función pública, regulado en el artículo 103.3. En esta línea puede destacarse la opinión de Garrido Falla66, y la de Martín-Retortillo Baquer67, quienes entienden que el artículo 23 se refiere a la participación política. Del mismo modo, Torres del Moral se muestra sorprendido por la interpretación del Tribunal Constitucional y señala que las expresiones del artículo 23.2 están preñadas de significado político y son expresivas todas ellas del derecho fundamental de participación política. Por el 65 PULIDO QUECEDO, M.: El acceso a los cargos y funciones públicas (un estudio del artículo 23.2 de la Constitución), Civitas, Madrid, 1992, págs. 45 y ss. 66 GARRIDO FALLA, F. y otros: “Comentarios al artículo 23.2”, en Comentarios a la Constitución Española, 2.ª edición, Civitas, Madrid, 1985. 67 MARTÍN-RETORTILLO BAQUER, L.: “Diez años de evolución en el panorama de la justicia administrativa española”, Poder Judicial, sept.-1988, págs. 9-29. Citado por Arroyo Yanes.


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contrario, el artículo 103.3 habla del acceso a la función pública, en singular, aludiendo a la incorporación de personas al servicio de la Administración; por eso está ubicado en el título IV y elude la palabra derecho. En cualquier caso hace notar la interpretación extensiva, teleológica, del derecho de participación política del artículo 23.2 de la Constitución efectuada por el Tribunal Constitucional, hasta construir un macroderecho con el artículo 23.2 de la Constitución, que, en un principio, ni siquiera se sospechaba que pudiera hacerse así68. La propia jurisprudencia constitucional estuvo próxima a ese significativo sector doctrinal que mostró sus reticencias a la inclusión del acceso a la función pública como una de las manifestaciones del contenido derecho fundamental del artículo 23.2. Así, el Tribunal Constitucional viene a reconocer en la sentencia 24/1990, de 15 de febrero (FJ 2), que en algún fallo aislado (STC 23/1984) llego a afirmarse que este precepto hace referencia a las funciones y cargos representativos por elección. Sin embargo antes y después se reconoce su extensión tanto a dichos cargos como a las “funciones de otro orden, siempre claro está que se trate de cargos y funciones públicas (SSTC 5/1983, 10/1983, 21/1984, 50/1986, 148/1986 y 176/1986). La jurisprudencia constitucional ha seguido a lo largo de todos estos años afianzando esta doctrina sin desmayo ni vacilación. Naturalmente que ninguno de los grandes juristas antes mencionados propugnan la anarquía, ni la libertad omnímoda del legislador y del poder ejecutivo para establecer las bases que hayan de regir el acceso a los empleos públicos. Todos ellos son, no me cabe la menor duda, defensores de la igualdad de oportunidades y de los principios de mérito y capacidad en la función pública. Lo que de uno u otro modo se deduce de dicha tesis pudiera quedar resumido con las palabras de Rubio Llorente al sostener la “superfluidad e innecesariedad” de que dicho precepto subsuma el acceso a la función pública en la forma en que viene siendo entendido por la jurisprudencia constitucional. En el sentido antes apuntado razona Rubio Llorente que, en su opinión, tal entendimiento sólo tenía pleno sentido en nuestras construcciones decimonónicas en las que la sociedad burguesa luchaba por imponerse frente a la sociedad estamental, y por ese motivo era necesario proscribir toda diferenciación basada en el nacimiento para acceder a los empleos públicos, lo que explica el artículo sexto de la Declaración de 1789 y la alusión a los principios de mérito y capacidad en todas nuestras Constituciones entre 1837 y 1876. Pero con buen sentido, según su criterio, “los constituyentes de 1931, en una época en la que esas diferencias no tenían consagración jurídica (la eficacia práctica es otro cantar) refirieron directamente al sexo la interdicción de la desigualdad en el acceso a los cargos y funciones públicos”, a lo que añade que en nuestra Constitución vigente, una vez consagrado en el artículo 14 y en términos amplios el principio de igualdad, era innecesario hacer una concreción o especificación de ese principio referida a un ámbito concreto de la acción de los poderes públicos69. 68 TORRES DEL MORAL, A.: “Interpretación teleológica de la Constitución”, UNED, Revista de Derecho Político, núm. 63, 2005, págs. 36 y 38. 69 Las consideraciones de F. RUBIO LLORENTE se contienen en el prólogo al libro de M. PULIDO QUECEDO titulado El acceso a los cargos y funciones públicas (un estudio del artículo


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Yo no comparto el optimismo del profesor Rubio Llorente, porque el incumplimiento real que él mismo apunta, y que en este libro se demuestra con múltiples referencias que acreditan el ambiente adverso en el que se ha desenvuelto el derecho de acceder a las funciones públicas en nuestro país, justifican esta previsión singular frente al genérico derecho de igualdad. Sobrarían todas las cautelas si en nuestra sociedad rigieran férreos principios meritocráticos y nadáramos desde hace centurias en un mar de objetividad, imparcialidad y transparencia. En ese caso la genérica proclamación de la igualdad como uno de los valores superiores de nuestro ordenamiento jurídico adquiriría una firmeza granítica, por así decirlo rememorando una expresión utilizada por Rubio Llorente. La moralidad y el disvalor social de determinadas conductas asegurarían por sí lo que la Constitución pretende afirmar con el reconocimiento del derecho fundamental del artículo 23.2.

Pero en determinados ámbitos, el “hábitat” es poco favorable a la vigencia del principio de igualdad de oportunidades en el acceso a las funciones públicas, y por ello no resulta válido lo que Tomás-Ramón Fernández denominó el viejo argumento de la liquidación del despotismo70. En un ambiente hostil que fue sin duda percibido por el constituyente y hoy constata el legislador, sigue siendo un equívoco creer que vivimos un exceso de galantismo. La sola afirmación del Estado Constitucional y el respaldo de las decisiones por órganos democráticamente elegidos no surten efectos totémicos; el que las decisiones se tomen por autoridades administrativas legítimas y sean mayoritariamente respaldadas tampoco asegura la vigencia de los derechos fundamentales, porque como dice el autor citado “desde 1790 hasta hoy ha habido en toda Europa muchos gobiernos legítimos, animados, además, de las mejores intenciones y, sin embargo, eso no ha eliminado los abusos de poder, las extralimitaciones jurídicas, las violaciones de la ley, los empiètement, los détournements de pouvoir, las «demasías, abusos y desafueros» de las autoridades administrativas. La propia Constitución Española de 1978 consagra la interdicción de la arbitrariedad y ello incluye a todos los poderes públicos, incluido el legislativo, señal de que el constituyente se previene frente a la euforia presente en una famosa afirmación que sigue a la Revolución Francesa: «nuestra magistratura estaba justamente constituida para resistir el despotismo, pero éste ya no existirá desde ahora»”71.

El artículo 23.2 no resulta ni mucho menos redundante con respecto al acceso a los empleos públicos, como no lo es tampoco respecto de los cargos representativos, desaparecido hace mucho tiempo el sufragio censitario. El acento, como demuestra la historia, habrá de ponerse donde se detecte la necesidad de las garantías constitucionales. La comprensión de los que acabamos de señalar viene facilitada por el análisis de Morell Ocaña, quien ha expuesto que la consignación del mérito

23.2 de la Constitución), Civitas, Madrid, 1992, pág. 24. 70 FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, T.R.: “Juzgar a la Administración contribuye también a administrar”, REDA, núm. 76, 1992. 71 Dictamen de la Ley de separación de 16-24 de agosto de 1790, citada por T.R. FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ: “Juzgar a la Administración…”, op. cit.


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tiene un significado bien distinto al comienzo y al final de la evolución del Estado Constitucional. En la fase germinal del Estado Español contemporáneo, la apelación al mérito de cada uno se sitúa en un contexto que es el que le proporciona todo su sentido: es el del liberalismo burgués, dispuesto a abatir los privilegios aristocráticos derivados de la estirpe; que opone, a la supremacía con que unos han nacido, el valor del propio hacerse, del esfuerzo individual que permite a cualquiera sobrepasar a los demás (...) y toda la significación de la idea es recogida por el liberalismo doctrinario para llevarla a la organización de la representación política. Mientras domina la escena política, el desarrollo de sus concepciones plasma en el sufragio censitario: los asuntos públicos no pueden quedar en manos del ciudadano en cuanto tal, sino sólo de quienes, por contar con los medios de fortuna precisos, han podido procurarse la educación conveniente para ello (…) la evolución posterior muestra que, entendida la burocracia como un campo residual desde la perspectiva del acceso ciudadano a las funciones públicas, es el poder ejecutivo quien hereda la facultad de designación de los empleados públicos (…) de ahí que los sucesivos Gobiernos instauren y practiquen el spoils system: los nombramientos y ceses no son otra cosa que puro favor político, constituyendo la burocracia la estela clientelar de la clase política72. La relevancia que cobran los artículos 23.2 y 103.3 de la Constitución trasciende el plano individual, para adentrarse en el engranaje del sistema democrático, como una pieza que contribuye de manera inestimable a su articulación. En este plano pueden ubicarse las palabras de Parada Vázquez, cuando señala que, con el paso del tiempo, el sistema de función pública se justificará también por su capacidad de prevención del riesgo de una aproximación de los instrumentos de poder por un solo partido político y como vacuna definitiva contra la lucha despiadada entre las diversas opciones partidarias a que conduce inexorablemente el modelo liberal del spoil system73. Las consideraciones anteriores llevan a suscribir la conclusión de Arroyo Yanes cuando afirma que la postura de Rubio Llorente no puede ser aceptada, “pues existen suficientes elementos del texto constitucional como para justificar no sólo la sustancia legal del derecho fundamental del artículo 23 de la Constitución, sino su propio sentido en la sociedad democrática, que aunque ha superado ya la fase inicial de proscripciones particulares para el acceso a los empleos públicos, no se encuentra, por ello, alejada de la continua presencia de subversiones y ataques a un derecho tan señalado e importante para la construcción del propio Estado Social y Democrático de Derecho”74. Por las razones apuntadas no puede entender que Rubio Llorente haya criticado la solución por la que ha optado la jurisprudencia constitucional, aduciendo que supone reintroducir en el seno del artículo 23.2 un inciso que la Comisión había 72 MORELL OCAÑA, L.: “La formación de la estructura funcionarial española bajo el sistema de mérito”, en La Justicia Administrativa, libro homenaje a Rafael Entrena Cuesta, Atelier, Barcelona, págs. 665 y 666. 73 PARADA VÁZQUEZ, R.: “Empleo público y globalización”, Documentación Administrativa, núm. 142, INAP, pág. 31. 74 ARROYO YANES, L.M.: La carrera administrativa de los funcionarios públicos, Tirant lo Blanch-Universidad de Cádiz, Valencia, 1994, pág. 201.


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suprimido durante la tramitación parlamentaria75. En mi opinión, y en esto sí coincido con Rubio Llorente, la traslación de los principios de mérito y capacidad del artículo 23.2 al artículo 103.3 no pudo tener otro propósito que el de tratar de deslindar lo que era referible estrictamente al acceso a la función pública, de lo que estaba pensado para el acceso a cargos públicos representativos. Lo que difícilmente cabe entender es que el Grupo Socialista postulara entonces que el derecho fundamental de acceso a la función pública pudiera configurarse separadamente de tales principios. Por vía interpretativa los principios referidos se integran, formando un todo inescindible en el aspecto aquí considerado, con el artículo 23.2 de la Constitución, sin que el Tribunal Constitucional se extralimite al sentar esta interpretación, que es la perspectiva que viene a centrar la crítica de Rubio Llorente cuando afirma que “el episodio tiene cierto picante y hasta permitiría decir que entre las funciones de la jurisdicción constitucional no está solo la de garantizar, frente al legislador, la supremacía de la Constitución, sino también la de garantizar, frente al constituyente, la supremacía de la lógica, eliminando del texto constitucional las incoherencias en las que el constituyente incurrió”. Comparto nuevamente por ello la opinión de Arroyo Yanes, que ha expuesto que la consecuencia que extrae el Tribunal Constitucional es plenamente consecuente con la visión que tiene del derecho fundamental de acceso a las funciones públicas como un derecho distinto, en esencia, del que en el mismo artículo 23.2 se establece para los cargos públicos, al margen de que existan zonas de confluencia que dotan de cierta homogeneidad al contenido dual apreciado por la jurisprudencia constitucional76. En cualquier caso, el Tribunal Constitucional ha reconocido, como no podía ser de otra manera, que el artículo 23.2 también contiene un derecho fundamental de los ciudadanos en relación con el acceso, en condiciones de igualdad, a las funciones públicas y no sólo un derecho de acceder a los cargos representativos (así se reconoce muy tempranamente en la STC 42/1981). En el sentido que se acaba de indicar la sentencia del Tribunal Constitucional 73/1998, de 31 de marzo, subraya que con arreglo a una consolidada línea jurisprudencial, el derecho fundamental reconocido en el artículo 23.2 de la Constitución, no sólo se proyecta sobre los cargos de representación política sino también sobre los funcionariales (SSTC 42/1981, 75/1983, entre otras muchas), lo que ha llevado a rodear a los procesos de acceso a la función pública de una importante serie de garantías invocables en el recurso de amparo constitucional. Naturalmente, no podía ser de otro modo; un diferente entendimiento hubiera supuesto una regresión con respecto a anteriores Constituciones, al Derecho comparado y a las normas internacionales en materia de derechos humanos. En mi opinión, la jurisprudencia constitucional no ha reinventado el artículo 23.2 y aún puede y deber ir más allá sin desbordar los cánones hermenéuticos. La adopción de una interpretación aún más amplia está justificada porque, en mi 75 Ibídem, pág. 22. 76 ARROYO YANES, L.M.: La carrera administrativa de los funcionarios públicos, op. cit., págs. 208 y 209.


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opinión, deberían tener la misma protección constitucional todos los empleos de las Administraciones Públicas que son costeados con cargo a los respectivos Presupuestos. Si estamos hablando de un derecho fundamental, el punto de mira debe ser el aseguramiento de la igualdad de oportunidades de los ciudadanos para acceder a los empleos públicos y en este sentido creemos que se impone una noción material y no formal de la expresión “funciones públicas”. La razón de ser del derecho fundamental no viene dada en función del sometimiento de la relación de servicio al Derecho Administrativo o al Derecho Laboral. Lo importante es el criterio utilizado en Derecho comparado sobre la instrumentalidad de la regulación en relación con la finalidad asignada a los empleos públicos y la inserción en el seno de la organización administrativa, que no puede estar gobernada por otros principios que los que emplea la Constitución —mérito y capacidad— en relación con la función pública en sentido estricto, como así lo viene a demostrar la Ley 30/1984, aunque ésta no vaya más allá de su invocación y de la de los principios instrumentales que los salvaguardan. Lo que en estas líneas se quiere expresar no está reñido con la dualidad de regímenes jurídicos, sino en relación con las garantías constitucionales del acceso a los empleos públicos77. Piénsese en el proceso que se está viviendo con la proliferación de entes públicos teóricamente sometidos al Derecho Privado (aunque esta proclamación general viene luego desmentida en muchos aspectos como el régimen de contratación, responsabilidad, contabilización y fiscalización, etc.). Agencias, empresas públicas y fundaciones absorben hoy buena parte de personal funcionario que sigue realizando las mismas funciones que realizaba en el seno de la Administración matriz, antes de pasar a prestar su servicio como personal laboral, quedando en situación de excedencia en sus cuerpos de origen. Carece de sentido que las garantías que se poseían al amparo del artículo 23.2 se diluyan como consecuencia de una decisión autoorganizativa de la Administración y por ello no debe ser la distinción entre empleados públicos sometidos a un régimen funcionarial o laboral la que marque la línea divisoria. Todo ello en un mundo complejo que da lugar, como expone Piñar Mañas, a “la constante redefinición del sistema de empleo público”, en el que encontramos “múltiples intentos, a veces contradictorios y muy poco dogmáticos, de dar respuesta a las demandas que se plantea la Administración y los ciudadanos”, desde el modelo más funcionarizado hasta el modelo más laboralizado. Lo importante es captar, como destaca dicho autor, que toda la actividad de la Administración Pública, sea ésta fruto del ejercicio de una potestad o sea manifestación de la mera gestión o prestación, está vinculada y por tanto sometida a los principios constitucionales que condicionan el servicio objetivo de intereses generales78. 77 Piénsese, por ejemplo, que en 1827 dentro de la carrera civil de los empleados de la Real Hacienda se incluían clases y categorías (así, dentro de la de Oficiales, hasta once, incluyendo escribientes, terceristas, tolderos aforadores, pesadores, sobrestantes, verederos, estanqueros y otras más variopintas). Bajo la legislación actual y contando con la jurisprudencia constitucional, el derroche de imaginación en la organización administrativa está a la orden del día, sin llegar a tanta pormenorización, y profesionales que ayer eran funcionarios hoy son laborales y están, según el Tribunal Constitucional, excluidos del ámbito de aplicación del artículo 23.2. Mañana podrán volver a estar incluidos si así lo decide la Administración, porque nada lo impide, dada la preferencia por el sistema funcionarial. 78 PIÑAR MAÑAS, J. L.: “Presentación: el modelo de función pública como sistema complejo y


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En efecto —permítaseme este excurso—, hay que insistir en que vivimos en un contexto de proliferación de entes llamados a cumplir funciones administrativas (las propias de la Administración matriz), bajo los más diversos ropajes jurídicos (empresas, consorcios, agencias, fundaciones, etc.). Pero se elija la forma organizativa que se elija, una cláusula común aflora por doquier: el personal se regirá por el Derecho Laboral. En muchos casos, la norma de creación afirma expresamente que tales entes sólo contarán con personal laboral y cuando se alude al personal funcionario es para contemplar un proceso de transferencia, la eventual incorporación de quienes venían desempeñando las mismas funciones, ahora bajo un nuevo régimen jurídico, que les permitirá quedar en la situación de excedencia voluntaria en sus cuerpos de origen. Sorprende incluso el que no se prevea que determinados puestos de trabajo sean cubiertos por personal funcionario, cuando en ocasiones resulta obvio que tales entes dictan actos administrativos en el ejercicio de potestades de esta misma naturaleza. Conviene llamar la atención sobre este aspecto de la denominada “huida del Derecho Administrativo”, porque no existe absoluta libertad para determinar qué puestos de trabajo han de ser desempeñados por laborales o por funcionarios; conclusión que se extrae del significado del artículo 103.3 de la Constitución, tal y como éste ha sido interpretado por la jurisprudencia constitucional. Algunas Constituciones europeas, han llegado a plasmar expresamente la reserva a favor de empleados públicos que sean funcionarios del ejercicio de funciones de soberanía o potestades públicas (art. 33.4 de la Constitución de la República Federal Alemana de 1949); exigencia que debe mantenerse en nuestro país, sin perjuicio de que, advertida la previsión constitucional a favor de un régimen estatutario para los servidores públicos, como ha expuesto el Tribunal Constitucional (STC 99/1987, de 11 de junio), corresponda a la ley la regulación del modo de provisión de puestos de trabajo al servicio de las Administraciones Públicas, excepcionando cuando sea lícito la regla general derivada del artículo 103.3 de la Constitución. Aun con la relativización que tal doctrina supone, hay que hacer notar que a raíz de dicha jurisprudencia constitucional se produjo, en el ámbito de la Administración del Estado, la modificación del artículo 15.1 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas para la Reforma de la Función Pública, en el sentido de señalar qué puestos pueden ser excepcionados de la cobertura por funcionarios públicos. Entre dichos puestos figuran hoy los de “funciones auxiliares de carácter instrumental y apoyo administrativo”, pero no aquellos que impliquen ejercicio de autoridad. Así lo especifica para las Entidades Locales el artículo 92.2 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases de Régimen Local. A mayor abundamiento, cabe señalar que el criterio del ejercicio o no de potestades públicas es el que ha sido adoptado para la determinación del acceso a la abierto”, Documentación Administrativa, Función Pública y laboralización, núm. 243, sept.-dic. 1995, págs. 13, 19 y 20.


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función pública de nacionales de los demás Estados miembros de la Unión Europea (v. Ley 17/1993, de 23 de diciembre), tomando como base lo dispuesto por el artículo 48.4 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea, a partir de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas. En efecto, facilitando al máximo la libre circulación de trabajadores, dicha jurisprudencia ha interpretado en sentido restrictivo la exclusión referida a los empleos en la Administración Pública, constriñéndola a los que supongan una participación directa o indirecta en el ejercicio del poder público o en las funciones que tienen por objeto la salvaguardia de los intereses generales del Estado o de las Administraciones Públicas. Aunque evidentemente operan en un plano no coincidente (al igual que la Ley 17/1993, de la que traen causa), diversas regulaciones autonómicas, al ocuparse del acceso al empleo público de los nacionales de los demás Estados miembros de la Unión Europea se refieren, en este orden de ideas, a diferentes puestos de trabajo que quedan excluidos y, entre ellos, los puestos técnicos que supongan adopción de decisiones o elaboración de propuestas de resolución en materia de régimen patrimonial de la Comunidad Autónoma; los puestos que impliquen la realización de funciones de tesorería, intervención e inspección tributaria o supongan el ejercicio de funciones de autoridad pública; los que impliquen la adopción de decisiones o formulen propuestas de resolución referentes a la determinación del régimen jurídico de las Administraciones Públicas y del régimen de sus recursos humanos y los puestos que supongan la instrucción y resolución de expedientes sancionadores. Si no se observan estas reglas mínimas de delimitación, resulta que donde había un derecho fundamental amparado por el artículo 23.2 de la Constitución no lo hay; basta con una serie de decisiones autoorganizativas de la Administración para que empleos públicos que no varían en la sustancia queden excluidos del radio de acción de dicho precepto constitucional, que mengua día a día. Si se elige el régimen laboral, el ingreso o el acceso a tales empleos estará regido —a su modo— por principios de mérito y capacidad, porque así lo ordena la Ley 30/1984 (art. 19), pero la protección ya no será la que ampara el ejercicio de un derecho fundamental o, más exactamente, la derivada del artículo 23.2 de la Constitución. En mi opinión, el punto de mira adoptado por el Tribunal Constitucional debe ser otro, el que conduzca a interpretar que la cobertura del derecho fundamental alcanza a todos los empleos públicos. Así, por ejemplo, no considero acertado el ATC 837/1985, de 27 de noviembre, que en relación con un puesto de director de música de una fundación pública (Conservatorio “Pablo Sarasate” de Navarra) declara que está fuera del ámbito de protección del artículo 23.2 el supuesto de cese del recurrente, porque fue adoptado en el seno de una relación laboral no sujeta al Derecho Administrativo. Se trata de un caso bien distinto del examinado en el ATC 1262/1987, en el que se afirma que está fuera del ámbito del artículo 23.2 la designación de patrono de una fundación de Derecho Privado por el solo hecho de estar sometida al protectorado, aunque atienda fines de interés general. En este caso, la intervención de la Administración no justifica sin más la aplicación del artículo 23.2, porque la entidad es privada y no ésta costeada con cargo a los impuestos de los ciudadanos, de modo que éstos no podrán percibir como discriminatorio el


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hecho de que sus empleos sean cubiertos aplicando los criterios que rijan la vida de dicha entidad, que incluso pueden venir dados por la voluntad del fundador. En estos supuestos no aparece la exigencia fundamental que puede llevar a todo ciudadano a requerir el cumplimiento de la igualdad de oportunidades y la efectiva aplicación de los principios de mérito y capacidad en la selección y provisión de puestos. En este punto, quiero subrayar que la interpretación excluyente que realiza el Tribunal Constitucional se basa en la conexión del artículo 23.2 con el artículo 103 de la Constitución (reconocida la configuración de éste para los funcionarios de carrera). Un pequeño inciso hay que hacer también para dar cuenta de que el legislador ordinario ha hecho pivotar sobre el concepto “funcionario de carrera” el tratamiento del recurso de casación, lo que determina un distinto régimen de tutela del derecho para el personal estatutario, sin que en mi opinión existan razones objetivas para ello; ni siquiera creo que se haya reflexionado sobre la consecuencia a la que podría conducir el uso de esa expresión. En mi opinión el establecimiento de regímenes jurídicos diferenciados sobre diversos aspectos de la relación de servicio entre el empleado público y la Administración a la que sirve no debiera traducirse también en diferentes posibilidades de tutela del derecho a acceder a los empleos públicos en condiciones de igualdad. Así es como lo sienten los ciudadanos y buena prueba de ello dan los repertorios de jurisprudencia, a título de ejemplo, con los intentos de recurso de casación en materia de personal estatutario, al que antes he aludido, cuya solución evidencia que la cuestión del distinto nivel de protección y de igualdad de las posibilidades de recurso que hoy se aprecia debe solventarla el legislador, toda vez que Tribunal Supremo ha declarado que, ante la expresión funcionario de carrera utilizada por la LJCA, no puede realizarse una interpretación que incluya al personal estatutario. En efecto, para cerrar esta llamada de atención, señalamos que el auto de la Sala 3.ª del Tribunal Supremo de 10 de febrero de 2005 inadmite el recurso de casación interpuesto contra una sentencia del TSJ de Galicia en un asunto sobre convocatoria de consolidación de empleo para la selección y provisión de plazas de médicos, por lo que entiende que la cuestión debatida no afecta al nacimiento o extinción de la relación de servicio de funcionarios públicos de carrera: “…el mencionado artículo 86.2.a) exige para abrir el cauce casacional que se trate del nacimiento o de la extinción de la relación de servicio de funcionarios de carrera. Es necesario, pues, que se trate de funcionarios de carrera, tal y como se define en los artículos 3 y 4 de la Ley de Funcionarios Civiles del Estado de 1964, frente al concepto más amplio de “funcionarios públicos” que empleaba la Ley de la Jurisdicción de 1956, condición estricta que no reúne el Personal Estatutario de la Seguridad Social.” Asimismo, el auto de la misma Sala de 1 de febrero de 2005 confirma la improcedencia del recurso de casación, porque el asunto litigioso versa sobre una cuestión de personal que no afecta al nacimiento o extinción de la relación de servicio de funcionarios de carrera, sino a un caso de extinción referido a personal estatutario, que no es plenamente equiparable al funcionario de carrera. Anteriormente existen pronunciamientos en este sentido como el del auto de igual procedencia, de 7 de octubre de 2004, que inadmite el recurso de casación interpuesto al no concurrir la excepción prevista en la norma —nacimiento o


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extinción de la relación de servicio de funcionarios de carrera—, pues es doctrina reiterada que la condición de funcionario de carrera no es predicable del personal estatutario de la Seguridad Social. Por las diversas consideraciones expuestas, estimo acertada la opinión de Pulido Quecedo cuando señala la necesidad de manejar un concepto material de función pública siguiendo “el ejemplo de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea sobre el artículo 48.4 TCEE”, aunque dicha jurisprudencia tiene como objetivo preservar la libre circulación de trabajadores79. Se trata de defender que la naturaleza jurídica del vínculo del empleado público no es el dato relevante. Ahora bien, si dicha jurisprudencia sólo identifica como incluidos en la excepción al principio de libre circulación los empleos que comporten una participación directa en el ejercicio del poder público y persigan funciones dirigidas a salvaguardar los intereses del Estado, en el análisis que se realiza a los efectos de determinar pro futuro el alcance de la igualdad de acceso a las funciones públicas, conforme a los principios de mérito y capacidad, se trataría simplemente de calificar a los empleados sujetos al Derecho Laboral como sujetos integrantes de la función pública y en esa medida titulares del derecho fundamental, lo que incluiría una perspectiva institucional en sentido amplio. Apostar por esta solución es congruente también con la intensa aproximación de regímenes jurídicos que se ha producido entre el estatuto de los funcionarios públicos y el Derecho Laboral de los empleados que sirven a una misma organización administrativa. Aun siendo consciente de las dificultades que derivan del tenor literal del artículo 23.2 de la Constitución en relación con el artículo 13 de la misma, creo que también habrían de extraerse consecuencias equiparadoras, en cuanto a la tutela en amparo se refiere, del hecho de la participación en la selección de personal al servicio de las Administraciones Públicas de ciudadanos de Estados miembros de la Unión Europea o del Espacio Económico Europeo, o que ostenten el derecho a la libre circulación de trabajadores conforme al Tratado de la Unión Europea o a otros tratados ratificados por España, o tener reconocido tal derecho por norma legal. Si para ello se encuentran obstáculos hermenéuticos se impone considerar este tema en una eventual reforma de nuestra Carta Magna. Pero en cuanto atañe al personal laboral y a las relaciones de empleo asimiladas a la funcionarial en sentido estricto, creo francamente que no tenían que haberse extraído las consecuencias que se extraen de la vinculación entre los artículos 23.2 y 103.3 de la Constitución, este último ciertamente referido a la carrera funcionarial. Que la conexión sea indiscutible respecto al ingreso y provisión de puestos del personal funcionario, no quiere decir que el término “funciones públicas” del artículo 23.2 excluya a los empleados públicos regidos por el Derecho Laboral (también en parte por el Derecho Administrativo). Esta postura del Tribunal Constitucional, como ha expuesto Arroyo Yanes, podrá ser coherente con la división tajante que aprecia en la división constitucional entre las relaciones funcionariales y laborales, pero “se desecha una opción defendible que cuenta con aplicaciones menos rígidas en el Derecho Constitucional comparado, en el que puede citarse la 79 PULIDO QUECEDO, M.: El acceso a los cargos y funciones públicas (un estudio del artículo 23.2 de la Constitución), Civitas, Madrid, 1992, págs. 368 y ss.


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interpretación que realiza el Tribunal Constitucional alemán, considerando aplicable un precepto de corte similar a los trabajadores y empleados públicos”80.

En esta línea, Sánchez Morón ha señalado que quizás la restricción que se aprecia en la jurisprudencia constitucional sea excesiva y no acorde con la finalidad última del precepto, si por tal se entiende la protección de la igualdad de oportunidades no sólo para ejercer poderes públicos, sino también (aspecto ante el que toda sociedad, y más la nuestra, es muy sensible) para desempeñar un empleo público; máxime considerando el número y la proporción del personal contratado en el conjunto de las Administraciones Públicas, al que se priva de las garantías constitucionales con la solución actual. La igualdad de oportunidades no debería detenerse en su opinión ante barreras formales como la del tipo de vínculo jurídico que une al empleado con la Administración. No resulta lógico que la vulneración de ese principio en el acceso a un puesto de contratado sea una cuestión de legalidad ordinaria, opinión que comparto plenamente con Sánchez Morón81.

Al no aceptar esta tesis el Tribunal Constitucional, resulta que si en un proceso selectivo para acceder a la condición de personal laboral de una Administración Pública, o en un concurso para la provisión de puestos de trabajo adscritos a dicho personal, se produce una discriminación, sólo podrá plantearse en amparo cuando se considere lesionado el artículo 14 de la Constitución, sin que resulte aplicable el artículo 23.2 y las referencias que a él van anudadas.

En este sentido se pronuncia la sentencia del Tribunal Constitucional 281/1993, de 23 de septiembre, que declara que el derecho fundamental reconocido en el artículo 23.2 de la Constitución no es aplicable en los supuestos de contratación de personal laboral por parte de las Administraciones Públicas. Con todo la aplicación del artículo 14 de la Constitución es bastante en el supuesto examinado para estimar el recurso de amparo, por la relevancia conferida a un mérito sólo alegable por determinados candidatos, que situaba a éstos en una posición de privilegio frente a los restantes concursantes, predeterminando a su favor la resolución del concurso convocado: “contraría abiertamente al principio constitucional de igualdad el que en un concurso de méritos que, como el de autos, se articula alrededor de la experiencia adquirida en diversos puestos administrativos, se prime desaforadamente y de manera desproporcionada —y con la consecuencia de hacerlo determinante del resultado último del concurso— la experiencia representada por el desempeño de una determinada categoría (la de los puestos convocados) en un determinado Ayuntamiento —el convocante— (FJ 2).

Esta doctrina se reitera en la sentencia del Tribunal Constitucional 86/2004, de 10 de mayo, según la cual:

“El examen de las alegaciones que se refieren a las supuestas vulneraciones de

80 ARROYO YANES, L.M.: La carrera administrativa de los funcionarios públicos, Tirant lo Blanch-Universidad de Cádiz, Valencia, 1994, pág. 202, nota 217. 81 SÁNCHEZ MORÓN, M.: Art. 23.2, en Comentarios a la Constitución Española de 1978 (dir. ÓSCAR ALZAGA VILLAAMIL, tomo II, ed. Cortes Generales y EDERSA, Madrid, 1997, págs. 673 y 674.


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los derechos a acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos (art. 23.2 CE) y a la igualdad (art. 14 CE) exige destacar, en primer término, que la plaza para la que concursaron la Sra. Durán y la Sra. Redondo era de personal laboral fijo, y que, según reiterada jurisprudencia de este Tribunal, que recuerda en su escrito de alegaciones el Ministerio Fiscal, «el derecho fundamental reconocido en el art. 23.2 CE no es aplicable en los supuestos de contratación de personal laboral por parte de las Administraciones Públicas» (STC 281/1993, de 27 de septiembre, FJ 2), porque «las funciones públicas englobadas en la protección que dispensa el art. 23.2 CE son aquéllas que vienen desarrolladas por funcionarios públicos, en el sentido del art. 103.3 CE, esto es, por aquellas personas vinculadas con la Administración... mediante una relación de servicios de carácter estatutario (tal y como se encargó de precisar la STC 99/1987), es decir, preordenada legal y reglamentariamente, y no integrada contractualmente» (ATC 298/1996, de 16 de octubre, FJ 3). Por ello, el análisis de la sentencia impugnada en la demanda de amparo ha de llevarse a cabo conforme a los criterios que se derivan del derecho a la igualdad garantizado en el artículo 14 CE…”

La posición mantenida por el Tribunal Constitucional en sus sentencias, 281/1993, de 20 de septiembre, 365/1993, de 13 de diciembre, y 86/2004, de 10 de mayo (así como en el auto 298/1996, de 16 de octubre), ha sido refrendada más recientemente en la sentencia 132/2005, de 23 de mayo, referida a un proceso de selección del Ayuntamiento de Vitoria dirigido a la contratación de carácter laboral de dos técnicos superiores de promoción de salud y prevención de drogodependencias. En efecto, dicha sentencia (FJ 2), recordando las anteriormente citadas, declara que debe ser también descartada la aducida lesión del derecho a acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos (art. 23.2 CE), porque el recurso de amparo trae causa de un procedimiento selectivo destinado a cubrir sendas plazas de personal laboral con carácter temporal en el Ayuntamiento de Vitoria-Gasteiz. Partiendo de esta base, se recuerda que “el derecho fundamental reconocido en el art. 23.2 CE no es aplicable en los supuestos de contratación de personal laboral por parte de las Administraciones Públicas”. Así pues, concluye la sentencia 132/2005, “en la medida en que nos encontramos ante un procedimiento de selección de personal laboral (y no funcionario) por parte de una Administración Local, no puede resultar de aplicación, según la doctrina constitucional referida, el artículo 23.2 de la Constitución Española”.

En una dirección correcta, el Tribunal Constitucional ha analizado, por ejemplo, la posible violación del artículo 23.2 de la Constitución en supuestos de acceso a la función judicial a través del concurso (STC 110/1991, de 20 de mayo). En todo caso, hay que dejar constancia de que el Tribunal Constitucional no ha optado por la solución que desde esta obra se propugna en la tarea delimitadora del artículo 23.2, precisando las siguientes exclusiones, que demuestran una interpretación estricta de las nociones de “cargos” y “funciones públicas”82: personal laboral al servicio de las Administraciones Públicas (Autos 415/1985, 82 Entre otros autores, se ha ocupado de analizar la delimitación efectuada por la jurisprudencia constitucional PULIDO QUECEDO, M.: El acceso a los cargos y funciones públicas (un estudio del artículo 23.2 de la Constitución), Civitas, Madrid, 1992, págs. 361 y ss.


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837/1985 y 880/1985, y STC 281/1993); órganos directivos de Colegios profesionales (STC 23/1984)83; representantes del personal al servicio de las Administraciones Públicas (STC 14/1987); representantes de las Cámaras Oficiales de Comercio, Industria y Navegación (ATC 270/1987); miembros del Consejo de Administración de Cajas de Ahorro, aunque se trate de concejales (SSTC 18/1984, 133/1989, 160/1990 y 163/1991); exámenes de habilitación para el desempeño de una determinada profesión como la de guía e intérprete de turismo (STC 122/1989); y miembros de la Junta de Gobierno de una Facultad Universitaria (STC 212/1993). Insisto por ello en que hay un error de enfoque al interpretar el ámbito de cobertura del artículo 23.2. Ejemplo de lo que se dice es el referido ATC 880/1985, de 11 de diciembre, referido a puestos de los médicos en la Seguridad Social, en el que puede leerse: “ni aquellos puestos entran de otra parte, en la noción de «funciones públicas» recogidas en el precepto constitucional que se considera, porque no pueden calificarse así las tareas técnicas del personal médico al servicio de los entes gestores o la Seguridad Social, personal que no ostenta, de acuerdo con su normativa propia, la condición de funcionario público y que tampoco participa en modo alguno como es claro, en los procesos de formación o manifestación de decisiones imputables a un ente público”. Creo que es un error porque la perspectiva del artículo 23.2 de la Constitución no es tan estricta, ni está pensada en función de la participación en los procesos de formación de la voluntad de los entes públicos (en cuyo caso habría que excluir también a muchos funcionarios); ni siquiera cabe afirmar que el derecho fundamental puede estar supeditado al concreto régimen jurídico que en cada momento decida emplear el legislador para establecer la relación de servicio de los empleados públicos. II. Ámbito objetivo: proyección del derecho fundamental en lo normativo, en lo aplicativo y en lo reaccional Frente a reticencias doctrinales sobre la inclusión del acceso a la función pública en el contenido del artículo 23.2, el Tribunal Constitucional reconoce lo obvio y ha realizado una importante labor de delimitación, concretando el alcance subjetivo y objetivo del indicado derecho y destacando las importantes consecuencias jurídicas que se derivan del mismo en el terreno normativo, aplicativo y reaccional, como resulta inherente al marco institucional previsto en la propia Constitución Española para los derechos fundamentales. 1. Relación entre los artículos 14 y 23.2 de la Constitución y conexión de éste con el artículo 103.3 La singularidad del artículo 23.2 frente al artículo 14 de la Constitución ha quedado afirmada en numerosas ocasiones. Saliendo al paso de la tendencia de algunos recurrentes a invocar indistintamente uno u otro precepto, es necesario advertir, tal y como señala la sentencia del Tribunal Constitucional 71/1989, de 20 de abril, el diferente ámbito del artículo 23, ya que en su apartado 2 «se distinguen 83 Comparto con PULIDO QUECEDO (op. cit., pág. 364) la conclusión sobre la inclusión en dicho precepto del acceso a la función pública notarial, aunque sus titulares no sean exclusivamente funcionarios.


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“funciones” y “cargos” públicos, se reconoce, de un lado, el derecho a acceder a puestos funcionariales a través del cual se despliega un aspecto de la participación de los ciudadanos en las instituciones públicas que tiene su conexión propia en los principios que, según el artículo 103 de la Constitución, deben regir la organización y funcionamiento de la Administración y, de otro lado, dos derechos que encarnan la participación política de los ciudadanos en el sistema democrático, en conexión con los principios de soberanía del pueblo y de pluralismo político consagrados en el artículo 1 de la Constitución». Expuesto lo anterior, la misma sentencia referida formula estas importantes consideraciones: «Estos dos últimos derechos se presuponen mutuamente, existiendo entre ellos tan íntima relación que no es excesivo considerarlos modalidades o vertientes del mismo principio de representación política, pero ello no quiere decir que se manifiesten tan absolutamente fusionados que no sea posible conceptuarlos, dentro de la intensa interdependencia que los caracteriza, como derechos susceptibles de tratamiento autónomo en el que puedan aislarse lesiones que afecten, a los efectos del recurso de amparo, tan sólo a uno de ellos, pues así lo permite el reconocimiento diferenciado que de los mismos hace el artículo 23 de la Constitución, garante en su número 1 del derecho de participar en los asuntos públicos, aparte de poder hacerlo directamente en los supuestos que proceda, mediante representantes libremente elegidos —derecho electoral activo— y en su número 2 del derecho a acceder a cargos públicos como tales representantes —derecho electoral pasivo—.» Tal delimitación conduce en el supuesto analizado por dicha sentencia a eliminar del debate procesal el derecho a acceder a las “funciones” públicas, totalmente ajeno al recurso planteado. Aun siendo cierto, como ya se ha dicho, que por una enmienda del Grupo Socialista se desplazó la mención de los principios de mérito y capacidad del artículo 23.2 de la Constitución al artículo 103.3, la conexión entre ambos, cuando del acceso a las funciones públicas se trata, es impepinable, pues de otro modo, la significación del derecho fundamental aparecería drásticamente recortada. En efecto, la operatividad del derecho fundamental se vería seriamente comprometida si el Tribunal Constitucional no hubiera reiterado nítidamente, como lo viene haciendo desde que lo expuso en su sentencia 50/1986, de 23 de abril, la “necesaria relación recíproca” entre los artículos 23.2 y 103.3 de la Constitución, “que una interpretación sistemática no puede desconocer”. La afirmación de la relevancia de los principios de mérito y capacidad en la concreción del derecho fundamental examinado, aunque la exigencia de acomodo del legislador a aquéllos figure en el artículo 103.3 y no en el artículo 23.2 es fundamental para entender cuáles son las referencias obligadas del legislador, el grado de vinculación de éste y, por ende, las posibilidades de reacción con que cuentan los titulares de tal derecho, acudiendo al recurso de amparo frente a violaciones que, indirectamente, pondrán en cuestión determinados desarrollos legislativos que desatiendan el mandato constitucional. 2. Vertiente reaccional de este derecho fundamental Para concretar el significado y alcance del derecho examinado acudimos a uno de los últimos pronunciamientos del Tribunal Constitucional en la materia,


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concretamente a su sentencia 37/2004, de 11 de marzo, que nos sirve para resumir el estado de la jurisprudencia constitucional: « (…) este artículo garantiza a los ciudadanos una situación jurídica de igualdad en el acceso a las funciones públicas, con la consiguiente imposibilidad de establecer requisitos para acceder a las mismas que tengan carácter discriminatorio. Otorga “un derecho de carácter puramente reaccional para impugnar ante la justicia ordinaria, y, en último extremo, ante este Tribunal Constitucional toda norma o aplicación concreta de una norma que quiebre la igualdad” (SSTC 138/2000, de 29 de mayo, FJ 6, y 166/2001, de 16 de julio, FJ 2, que evocan las SSTC 50/1986, de 23 de abril, FJ 4; 148/1986, de 25 de noviembre, FJ 9; 193/1987, de 9 de diciembre, FJ 5; 200/1991, de 13 de mayo, FJ 2; 293/1993, de 18 de octubre, FJ 4; 353/1993, de 29 de noviembre, FJ 6). El artículo 23.2 CE consagra, por sí solo, la inmediata interdicción de requisitos de acceso que tengan carácter discriminatorio o de referencias individualizadas y concretas [SSTC 50/1986, de 23 de abril, FJ 4; 67/1989, de 18 de abril, FJ 2; 27/1991, de 14 de febrero, FJ 4; 353/1993, de 29 de noviembre, FJ 6; 73/1998, de 31 de marzo, FJ 3 b); 138/2000, de 29 de mayo, FJ 5 b)].» Del mismo modo, la sentencia del Tribunal Constitucional 73/1998, de 31 de marzo, subraya que el derecho de acceso a las funciones públicas “en condiciones de igualdad”, supone que las normas reguladoras del proceso selectivo han de asegurar a los ciudadanos una situación jurídica de igualdad en el acceso a las funciones públicas. De igual manera, contiene un derecho a la no restricción injustificada de las condiciones de acceso, a lo que se opone la integración automática de determinados grupos en la función pública (STC 302/1993), así como, en principio y salvo excepciones, las pruebas restringidas (SSTC 27/1991, 151/1992, 4/1993, 60/1994 o 16/1998). En la misma sentencia 37/2004 recuerda el Tribunal que ya con anterioridad (STC 96/2002, de 25 de abril) se ha venido señalando que «la valoración que se realice en cada caso [del principio de igualdad en la Ley] ha de tener en cuenta el régimen jurídico sustantivo del ámbito de relaciones en que se proyecte», subrayando que, en lo que afecta al derecho de acceso a las funciones públicas, es la propia Constitución la que dispone, en su artículo 103.3, que el acceso a la función pública debe atenerse a los principios de mérito y capacidad. Por eso reitera que «el artículo 23.2 CE impone la obligación de no exigir para el acceso a la función pública requisito o condición alguna que no sea referible a los indicados conceptos de mérito y capacidad, de manera que pueden también considerarse violatorios del principio de igualdad todos aquéllos que, sin esa referencia, establezcan una diferencia entre los ciudadanos [SSTC 50/1986, de 23 de abril, FJ 4; 148/1986, de 25 de noviembre, FJ 8; 73/1998, de 31 de marzo, FJ 3 b)] (STC 138/2000, de 29 de mayo, FJ 5.b)». En este mismo sentido puede verse la sentencia 99/1999, de 31 de mayo. 3. Fuentes y límites que han de observarse en su regulación En cuanto se refiere a las fuentes que legítimamente pueden disciplinar este


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derecho, cabe recordar con la sentencia 47/1990, de 20 de marzo, que el artículo 23.2 de la Constitución no configura un derecho fundamental sustantivo de acceso a las funciones y cargos públicos, por lo que no es lícito concluir que queda infringido si los requisitos que condicionan dicho acceso no se regulan exclusivamente por normas con rango de ley o, menos aún, por ley orgánica, en aplicación de lo dispuesto en los artículos 53.1 y 81.1 de la Constitución. En efecto, a juicio del Tribunal Constitucional, la regulación de los requisitos de acceso a un cargo o función pública ha de ponerse en conexión con las previsiones que la propia Constitución establece en cuanto a la normación sustantiva de unos u otros cargos y funciones públicas y, muy en especial, en lo que concierne al rango o tipo de norma que deba regular el acceso a toda clase de cargos y funciones. Ese análisis sistemático lleva al Tribunal a concluir que es claro que los requisitos para acceder a cargos electivos de representación política, a través de procesos electorales generales, deben regularse mediante ley orgánica, no porque esta exigencia se deduzca expresamente del artículo 23.2 de la Constitución, sino porque deriva manifiestamente del artículo 81.1, de igual manera que la designación de los miembros de las Mesas de las Cámaras Legislativas ha de regularse en los Reglamentos de las mismas, o el acceso a la función pública de las Cortes Generales en el Estatuto de Personal a que se refiere el artículo 72.1 de la Constitución. En cambio, en lo que atañe al acceso a cargos y funciones en la Administración Pública, el Tribunal Constitucional señala que la remisión a las leyes que efectúa el artículo 23.2 debe ponerse en relación con lo que al respecto se establece en el artículo 103 de la Constitución, particularmente en su apartado 3. Pero se recuerda que en la STC 99/1987 se precisó que “no puede afirmarse, sin más, que el límite de la reserva de ley presente en el art. 103.3 de la Constitución impida, en términos absolutos, todo tipo de remisión legislativa al reglamento”. En la referida sentencia 99/1987 se expuso que las disposiciones del Gobierno pueden, cuando así lo requiera la ley, “colaborar con ésta para complementar o particularizar, en aspectos instrumentales y con la debida sujeción, la ordenación legal de la materia reservada”, si bien “la potestad reglamentaria no podrá desplegarse aquí ignorando o sustituyendo a la disciplina legislativa, no siéndole tampoco posible al legislador disponer de la reserva misma a través de remisiones incondicionadas o carentes de límites ciertos y estrictos, pues ello entrañaría un desapoderamiento del Parlamento en favor de la potestad reglamentaria que sería contrario a la norma constitucional creadora de la reserva”. Esta doctrina sobre el alcance de la reserva de ley en este ámbito, se reitera, entre otras, en la sentencia 48/1998, de 2 de marzo, según la cual no se impide que la ley formal pueda recabar la colaboración reglamentaria y el recurso a los instrumentos que sean necesarios para su desarrollo y aplicación, habida cuenta de que no estamos ante una reserva absoluta. Subrayando nuevamente el Tribunal la conexión entre los artículos 23.2 y 103.3 de la Constitución, vuelve a declarar que “no puede afirmarse, sin más, que el límite de la reserva de ley presente en el artículo 103.3 de la Constitución Española impida en términos absolutos todo tipo de remisión legislativa al reglamento”, de modo que resulta lícito y posible según la Constitución establecer requisitos por vía reglamentaria con los límites y


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condiciones expresados por la jurisprudencia constitucional (SSTC 99/1987 y 47/1990). En esta dirección, la sentencia 50/1986, de 23 de abril, afirma que la ley puede dejar a la Administración un margen más o menos amplio de libertad de decisión para determinar los elementos fácticos relevantes en función de los cuales situaciones semejantes han de ser consideradas iguales o desiguales desde el punto de vista de la actuación administrativa. Considerando esa premisa entiende el Tribunal en el supuesto analizado que la capacidad de autoorganización administrativa en el marco de la ley excluye toda posibilidad de que la simple diferencia entre dos actos pueda considerarse lesiva del principio de igualdad, algo que en mi opinión ha de ser matizado a menos que sigamos operando con tópicos sobre las potestades administrativas. Así resulta posible, por ejemplo, en palabras de la indicada sentencia 48/1998, que la ley, que tampoco puede agotar la materia, recurra a un instrumento técnico como la relación de puestos de trabajo a través del cual se realice la ordenación del personal, de acuerdo con las necesidades de los servicios, con precisión de los requisitos para el desempeño de cada puesto de trabajo (véase el art. 15.1 de la Ley 30/1984, de Medidas para la Reforma de la Función Pública), con mayor razón cuando de lo que se trata no es de regular las condiciones de acceso a la función pública, como de definir las características esenciales de los puestos de trabajo a desempeñar por personal que ya es funcionario. La misma sentencia antes referida se encarga de precisar que, en línea de principio, la configuración de las condiciones de acceso por vía negativa requiere una mayor y más severa justificación objetiva y racional para superar el juicio que exige el artículo 23.2 de la Constitución Española. Esta doctrina lleva en el caso concreto examinado en el proceso de amparo a declarar que tiene más difícil justificación y carece de base racional a la luz del artículo 23.2 citado, esto es, en virtud del mérito y capacidad, la exclusión “a limine” operada para la provisión del puesto frente a un docente ajeno al Servicio Aragonés de Salud, en el que podrían concurrir las condiciones necesarias para su desempeño. La norma, dice el Tribunal Constitucional, podría haber establecido, en términos positivos y con pleno respeto del artículo 23.2 de la Constitución Española, toda una suerte de requisitos (grupo, experiencia, formación, etc.) que garantizaran plenamente la función requerida. Al excluir de entrada y por presunción la concurrencia del actor se ha lesionado su derecho garantizado por el artículo 23.2 de la Constitución. La sentencia 37/2004 señala también que siendo reiterada la doctrina (compuesta, además de las ya citadas, por las SSTC 67/1989, de 18 de abril, FJ 2; 27/1991, de 14 de febrero, FJ 4; y 99/1999, de 31 de mayo, FJ 4), en el sentido de que el artículo 23.2 CE “no priva al legislador de un amplio margen de libertad en la regulación de las pruebas de selección de funcionarios, y en la determinación de los méritos y capacidades que se tomarán en consideración”, pero al mismo tiempo hace notar que establece límites positivos y negativos a dicha libertad que resultan infranqueables: «En positivo, se obliga al legislador a implantar requisitos de acceso a funciones públicas que, ‘establecidos en términos de igualdad, respondan única y exclusivamente a los principios de mérito y capacidad’


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(STC 185/1994, FJ 3; SSTC 293/1993; 353/1993 o 363/1993, entre otras) y, como consecuencia, desde una perspectiva negativa, se proscribe que dicha regulación de las condiciones de acceso a funciones públicas, ‘se haga en términos concretos e individualizados’, que equivalgan a una verdadera y propia acepción de personas (STC 185/1994, FJ 4 y las que en ella se citan)” (STC 269/1994, de 3 de octubre, FJ 5).» A este respecto, la sentencia 148/1986, de 25 de noviembre, precisa que lo que resultaría contrario al derecho reconocido en el artículo 23.2 de la Constitución es «cualquier reserva, explícita o encubierta, de funciones públicas ad personam» o la adscripción personal «a personas individualmente seleccionadas», pero no la identificación «de modo abstracto y en virtud del hecho objetivo de hallarse ocupando (...) determinadas plazas». Con cita de esta jurisprudencia, el Tribunal Constitucional afirma en su sentencia 67/1989 la legitimidad constitucional de la valoración como mérito de la antigüedad del personal interino, declarando que la valoración de los méritos de los funcionarios en situación precaria, exigida por la Ley de la Función Pública de Extremadura, “no constituye, ni directa ni indirectamente, la referencia individualizada, singular, específica y concreta”, de modo que la consideración como mérito de la antigüedad en un empleo o función no resulta de por sí lesiva del derecho a la igualdad. 4. Prohibición de pruebas restringidas y excepciones En determinadas ocasiones, y con carácter marcadamente transitorio (“por una sola vez”, se dice en la STC 27/1991), el Tribunal Constitucional ha avalado la previsión legal de un régimen excepcional para hacer posible el acceso definitivo a la función pública de personal de empleo precario. En otras se admite la licitud constitucional de la valoración de los servicios previos, siempre sujeta a un test de proporcionalidad que justifique la diferencia de trato84. A) Planteamiento general En cuanto a las pruebas restringidas, la sentencia 16/1998, de 26 de enero [FJ 5.A)], reiterando la doctrina sentada en la sentencia 27/1991 en el sentido de que las “pruebas restringidas” para el acceso a la Función Pública «han de considerarse como un procedimiento proscrito por el art. 23.2 CE», recuerda que, no obstante, no cabe excluir que, en determinados casos excepcionales, la diferencia de trato establecida en la ley en favor de unos y en perjuicio de otros pueda considerarse como razonable, proporcionada y no arbitraria a los efectos de la desigualdad de trato que establece, siempre que dicha diferenciación se demuestre como un medio excepcional para resolver una situación también excepcional, expresamente prevista en una norma con rango de ley y con el objeto de alcanzar una finalidad constitucionalmente legítima, entre las que se integra también la propia eficacia de la Administración». En efecto, como resulta de la sentencia a la que se remite el Tribunal Constitucional, se admitió la compatibilidad de estas pruebas con el artículo 23.2, al entender que las pruebas restringidas 84 Sobre este tema, puede verse el trabajo de ALEGRE ÁVILA, J.M.: “De nuevo sobre los principios de igualdad, mérito y capacidad en el acceso a la función pública: las sentencias del Tribunal Constitucional 27/1991, 151/1992 y 302/1993, Revista Aragonesa de Administración Pública, 3, dic. de 1993, págs. 253 y ss.


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impugnadas estaban previstas en una norma con rango de ley, contemplando «medidas de carácter transitorio y excepcional para resolver una situación singular y derivada de un proceso único e irrepetible de creación de una nueva forma de organización de las Administraciones Públicas a nivel autonómico que dio lugar a la necesidad de adscribir de forma inmediata, a personal en régimen de Derecho Administrativo, cuando, ni existían plantillas de funcionarios, ni había tiempo para poder acudir a las formas normales de ingreso en la Administración Pública como funcionario de carrera». Ahora bien, el propio Tribunal Constitucional vuelve a subrayar la excepcionalidad de la situación justificativa del trato desigual, al precisar que esta solución «en modo alguno ha de resultar generalizable o extensible a otros supuestos», subrayando además «el carácter excepcional de dicho sistema de acceso que, por una sola vez, ha de coexistir con el común de la convocatoria libre (procedimiento que, en lo sucesivo, habrá de utilizar la Administración Autonómica a fin de permitir el libre acceso de quienes no mantienen con ella relación alguna)». Sobre esta problemática puede verse igualmente la sentencia 60/1994. En suma, la celebración de pruebas de carácter restringido para el acceso a la Función Pública es, con carácter general, contraria a la Constitución; regla que, según el Tribunal Constitucional, puede ceder en determinadas circunstancias, cumpliendo las siguientes condiciones: 1.ª Concurrencia de una situación excepcional. 2.ª Sólo cabe acudir a este tipo de procedimientos una sola vez, “pues de otro modo se perdería su condición de remedio excepcional para una situación también excepcional”. 3.ª Dicha posibilidad ha de estar prevista en una norma con rango legal. Precisamente por incumplir la segunda de dichas condiciones, la sentencia 16/1998 considera que la convocatoria discutida, que pretende atender la situación singular derivada de la creación de la Administración Autonómica de Cantabria, es contraria al artículo 23.2 de la Constitución, ya que al no ser la primera ocasión en que la Diputación Regional de Cantabria trataba de resolver dicha situación por este tipo de procedimiento, deja de ser una respuesta excepcional frente a una situación excepcional, desbordando la posibilidad de utilización “por una sola vez”, según había concretado la sentencia 27/1991. Siendo así, se considera que la convocatoria en el año 1993 de unas pruebas con carácter restringido no es ya «un medio excepcional» y vulnera el principio de igualdad que, en relación con el acceso a los cargos y funciones públicas, consagra el artículo 23.2 de la Constitución Española. Así pues, en ocasiones y con carácter excepcional, el principio de libre concurrencia y acceso a las pruebas selectivas cede por la presencia de una situación igualmente excepcional y la habilitación que con este mismo carácter se contempla por el propio legislador; cuando esos presupuestos no se dan se infringe la proscripción constitucional. Así, la sentencia 4/1993, de 14 de enero, resuelve un conflicto positivo de competencia planteado por el Gobierno de la Nación frente a un reglamento autonómico que contempló la celebración de unas pruebas restringidas entre quienes hubieren sido seleccionados para ocupar provisionalmente las plazas ofertadas y estuvieren prestando sus servicios en el momento de aprobarse dicha norma. Se reitera en la sentencia lo expuesto unos meses antes por el Tribunal (STC 151/1992, de 19 de octubre), estimando que concurre la infracción del artículo 19.1 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas para la Reforma de la Función


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Pública, que, con el carácter de básico, dictado al amparo de la competencia que al Estado le atribuye el artículo 149.1.18.ª de la Constitución, prohíbe dichas pruebas restringidas, sin que, de otra parte, concurra la excepción que ha previsto la disposición transitoria sexta, 4, de la misma Ley 30/1984, de modo que la norma autonómica carece de cobertura. En este sentido se recuerda que en la STC 151/1992 (FJ 3) se concluye que el artículo 19.1 de la Ley 30/1984 define como elemento básico de la regulación de las Administraciones Públicas la eliminación de las llamadas convocatorias o turnos restringidos, las cuales, como regla general, no podrán ser puestas en práctica por las Administraciones Autonómicas para la selección de su personal funcionarial.

La STC 31/2006, de 1 de febrero, subraya que la jurisprudencia constitucional se ha pronunciado en diversas ocasiones “acerca de si las llamadas pruebas restringidas de acceso a la función pública son o no compatibles con el sistema diseñado por la normativa estatal básica” contenida en el artículo 19.1 de la Ley 30/1984. Así, se ha afirmado (SSTC 151/1992, de 19 de octubre, 302/1993, de 21 de octubre, y 174/1998, de 23 de julio) que dicho artículo establece con carácter básico el “principio de que las convocatorias tienen que ser por regla general abiertas o libres”. Asimismo estatuye, con carácter igualmente básico (aun cuando no les otorgue expresamente esta condición), ciertas excepciones, entre las que se encuentra la disposición transitoria sexta, apartado 4, de la Ley 30/1984 (STC 38/2004, de 11 de marzo, FJ 4). En la misma sentencia 31/2006 sigue manifestando el Tribunal Constitucional que aunque los ejemplos citados se inscriben, como es obvio, en la normativa básica estatal, su invocación sólo puede servir para ilustrar sobre supuestos en los que se excepcione el procedimiento normal de acceso a la función pública, pero no permite que las Administraciones Autonómicas adopten medidas unilaterales en la materia, ya que la jurisprudencia constitucional ha declarado expresamente que las excepciones al sistema de acceso a la función pública (docente) merecen la calificación de legislación básica, por lo que su regulación corresponde, obviamente, al Estado central.

B) Sacrificios del derecho ocasionados por errores u omisiones del propio legislador o actuaciones indolentes de la Administración

En ocasiones la “situación excepcional” que ha llevado a la convocatoria de pruebas restringidas no ha sido motivada por la transición hacia una nueva ordenación de la función pública, y para paliar los efectos derivados de la prohibición de determinadas figuras contractuales, ni tampoco la situación derivada del nacimiento de las Administraciones Autonómicas, sino que ha sido el rumbo adoptado por el propio legislador al permitir la laboralización de puestos en contra de la Constitución, o también el incumplimiento de determinadas Administraciones Públicas que han dado lugar a la formación de bolsas de personal interino de larga duración, mediando en ocasiones varios años sin realizar convocatorias de ingreso libre. Muy criticable ha sido la situación a la que se ha dado pie con el intento de laboralización de buena parte de la función pública y el sacrificio que para el derecho fundamental del artículo 23.2 de la Constitución ha conllevado, paradójicamente, la obligada marcha atrás, ante la declaración de


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inconstitucionalidad parcial de la Ley 30/1984, llevada a cabo por la sentencia del Tribunal Constitucional 99/1987, de 11 de junio. En efecto, la sentencia declara inconstitucional la primitiva redacción del artículo 15 de la Ley 30/1984 por no establecer criterios precisos para concretar qué puestos habían de ser desempeñados por funcionarios y cuáles por laborales, dado que nuestra Constitución ha optado (art. 103.3) por “un régimen estatutario, con carácter general, para los servidores públicos”, lo que forzó la reforma llevada a cabo por la Ley 23/1988, de 2 de julio. Nos referimos a los procedimientos restringidos convocados por las Administraciones Públicas para “refuncionarizar” los puestos de trabajo de personal laboral afectados por dicha jurisprudencia bajo el amparo que pretendidamente se derivaría de dicha Ley85. Sobre este particular traemos a colación el dictamen del Consejo Consultivo de Andalucía 160/2004, en el que se recuerda que el propio Tribunal Constitucional ha admitido la posibilidad del establecimiento de pruebas específicas para consolidar situaciones precarias preexistentes, pero con importantes matices, ya que según se indica en la sentencia 27/1991, de 14 de febrero, aún en estos supuestos “la previsión legal de pruebas específicas para consolidar una situación precaria no puede ser entendida, a la luz de los artículos 23.2 y 103.3 de la Constitución Española, como autorización a la Administración para establecer o regular estas pruebas sin respetar los conceptos de mérito y capacidad, requisitos constitucionales que no impiden el reconocimiento o evaluación del mérito consistente en el tiempo efectivo de servicios, pero que en ningún caso puede convertir a ese tiempo efectivo de servicios en título de legitimación exclusivo que permita el acceso a una función pública de carácter permanente, al tener que respetarse en todo caso, también para los interinos y contratados, los principios constitucionales de mérito y capacidad” [FJ 5.A)]. Sigue recordando el Consejo Consultivo que tanto en el caso resuelto por la indicada sentencia 27/1991, como en el enjuiciado en la sentencia 302/1993, de 21 de octubre, las medidas previstas respondían a supuestos de carácter transitorio y excepcional, adoptadas para resolver una situación singular [SSTC 27/1991, FJ 5.C)

85 Se trata de una situación cualitativamente distinta a la que contempló la disposición transitoria sexta de la Ley 30/1984 con el fin de evitar una solución traumática como consecuencia de las nuevas reglas implantadas por la propia Ley 30/1984, que prohíbe a partir de la fecha de entrada en vigor celebrar contratos de colaboración temporal en régimen de Derecho Administrativo (disposición adicional cuarta, apartado 1). En concreto, el apartado 2 de la disposición transitoria citada permitió que todo el personal que hubiera prestado servicio como contratado administrativo de colaboración temporal o como funcionario de empleo interino pudiera participar en las pruebas de acceso para cubrir las plazas de nueva creación, en las que, sin perjuicio del respeto de los criterios de mérito y capacidad, se estableció la necesaria valoración de los servicios efectivos prestados por este personal para facilitar su acceso; normas que se extienden al personal contratado administrativo de colaboración temporal de las Comunidades Autónomas, a las que se permitió también (apdo. 4 de dicha disposición) convocar pruebas específicas para el personal que, al amparo de lo establecido en disposiciones de carácter general promulgadas por las correspondientes Comunidades Autónomas tuviesen, con anterioridad al 15 de marzo de 1984, la condición de contratados administrativos, en expectativa de acceso a su respectiva Función Pública, considerándose incluidos en dicho precepto los contratados mediante convocatorias públicas con anterioridad al 15 de marzo de 1984.


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y 302/1993, FJ 2]. En ambos casos argumentaba el Tribunal que su justificación se anclaba en “muy excepcionales razones objetivas como son aquí las derivadas de la construcción del Estado autonómico y la consolidación de unas Administraciones emergentes, inicialmente aún no dotadas de una función pública propia” (STC 302/1993, FJ 2). En el mismo sentido, el Tribunal argumentó en la STC 151/1992 que “las llamadas convocatorias o turnos restringidos...como principio general, no podrán ser puestas en práctica por las Administraciones Públicas autonómicas para la selección de su personal, funcionarial o laboral. De acuerdo, pues, con el art. 19.1 de la Ley 30/1984, el acceso a la función pública ha de articularse, en consecuencia, a través de convocatorias públicas abiertas o libres, ya que, como hemos advertido en otras ocasiones, el derecho a la igualdad en el acceso a la función pública supone una limitación fundamental a la práctica de las pruebas restringidas para el acceso a la función pública, las cuales, en general, han de considerarse como un procedimiento proscrito por el referido precepto constitucional... Por ello mismo, en fin, la admisibilidad de estas pruebas, aun cuando el legislador estatal para casos singulares las haya previsto, debe ser verdaderamente excepcional y objeto de una interpretación restrictiva” (FJ 3). Esta doctrina ha sido reiterada o recordada en muchas otras sentencias posteriores, siendo la más reciente de ellas la 38/2004, de 11 de marzo (FFJJ 3 y 5). Del mismo modo se indica que el Consejo Consultivo, en su dictamen 106/1998, afirmó lo siguiente: “No desconoce este Consejo que el Tribunal Supremo ha catalogado como situación excepcional la funcionarización del personal laboral mediante pruebas selectivas, lo que vendría a legitimar las pruebas restringidas en el caso que enjuicia en su sentencia de 26 de junio de 1996, que tiene en cuenta la Disposición Transitoria Decimoquinta introducida en la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de reforma de la Función Pública y los artículos 39, 33 y 32 de las Leyes de Presupuestos Generales del Estado para 1990, 1990 y 1991, considerando el acceso a la función pública por el “turno de funcionarización” que define como un procedimiento excepcional para un colectivo concreto previsto en dicha Disposición Transitoria. Para el Tribunal Supremo, que valora la eficacia de la Administración como finalidad constitucionalmente legítima, no se conculcan en dicha convocatoria los principios de igualdad mérito y capacidad. En el mismo dictamen 106/1998 se dice: “a juicio de este Consejo Consultivo el valor que indudablemente tiene la experiencia del personal laboral al servicio de la Administración es compensable con el que acredita la superación de las pruebas selectivas abiertas a todos los posibles interesados; en cualquier caso, el cumplimiento del principio rector de la eficacia administrativa (art. 103 CE) no es incompatible con una solución diferente a la que se plasma en la norma aquí examinada. Desde luego, tal resultado, que debe presidir la actuación administrativa, no puede perseguirse sacrificando un derecho fundamental consagrado por la Constitución sino en casos verdaderamente excepcionales y constitucionalmente justificados. En este sentido, sin entrar a considerar las disfunciones que la medida podría generar, tampoco cabe olvidar que el personal laboral afectado por la norma, tiene garantizada su permanencia en el puesto de trabajo y las expectativas de promoción profesional sin la realización de las pruebas selectivas. Vía esta última que, además, tendrán siempre abierta, aunque


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hayan de concurrir con quienes a ellas se presenten, y en las que podrán alegar los méritos alcanzados durante los años en que han prestado sus servicios en la Administración andaluza.” Asimismo —se afirma en el dictamen 160/2004—, cabría observar que, a diferencia de otros supuestos contemplados en las sentencias del Tribunal Constitucional (entre ellas algunas de las antes aludidas, en los que se perseguía garantizar estabilidad en el empleo a quienes previamente se hallaban vinculados con la Administración Pública en virtud de una relación eventual o temporal), en el supuesto concreto analizado el personal al que se le ofrece la posibilidad de funcionarización ya mantiene ciertamente una estabilidad laboral derivada de la fijeza existente en su contrato de trabajo desde el 29 de julio de 1988. Consecuentemente, es verdad que el interés a satisfacer en estos casos, desde la perspectiva de la Administración, no es exactamente el mismo que aquél que se puede predicar respecto a aquellos otros supuestos en los que se persigue únicamente la estabilidad en el empleo de quien carece de ella, a pesar de llevar prestando sus servicios para la Administración durante un periodo prolongado de tiempo, porque cabe contemplar en estos otros casos un interés regularizador de la estructura de la función pública de una concreta Administración a partir de lo dispuesto con carácter general para todas las Administraciones Públicas en una disposición legal, entroncado con el principio de eficacia. Sin embargo, desde la perspectiva de los que pretenden el acceso desde la condición de laboral fijo a funcionario también cabe cuestionar la justificación de la excepcionalidad, pues, como sostuvimos en el citado dictamen 106/1998, mutatis mutandis, tampoco cabe olvidar que el personal laboral afectado tiene garantizada su permanencia en el puesto de trabajo y las expectativas de promoción profesional sin la realización de las pruebas selectivas; vía esta última que, como se acaba de señalar, tendrán además siempre abierta, aunque hayan de concurrir con quienes a ellas se presenten, y en las que podrán alegar los méritos alcanzados durante los años en que han prestado sus servicios. Por otra parte, la singularidad y excepcionalidad de la medida no es aquí, notoriamente, de la misma índole que la apreciada por el Tribunal Constitucional en los casos en que su doctrina ha avalado la posibilidad de la existencia de pruebas restringidas, como anteriormente se especificó, pues la Administración Local nunca estuvo por razones obvias en la misma situación que la autonómica a la hora de generar su propia función pública ante la configuración y desarrollo del nuevo modelo de Estado. Del mismo modo —cuestión no precisamente de importancia menor—, es un criterio hermenéutico invocado por el propio Tribunal Constitucional que, en esta materia, la admisibilidad de estas pruebas ha de interpretarse siempre restrictivamente. En la ya citada sentencia 27/1991 el Tribunal Constitucional precisaba que “mediante tales disposiciones lo que se persigue exclusivamente es atender a las expectativas de acceso a la función pública creadas por la necesidad de instaurar una nueva Administración autonómica y contribuir a la estabilidad y eficacia de la misma”, por lo que en modo alguno ha de resultar generalizable o extensible a otros supuestos, subrayando además que “el carácter excepcional de dicho sistema de acceso... por una sola vez, ha de coexistir con el común de la convocatoria libre” (FJ 5.C). Según el citado dictamen 160/2004, la cuestión estriba, sin embargo, en que,


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bajo la cobertura de esa disposición, otras normas con rango de ley han dispuesto expresamente y de manera más concreta la existencia de un “turno específico” que objetivamente, al existir, tiene necesariamente ese carácter restrictivo y excluyente. Concretamente, así queda plasmado en el artículo 37 de la Ley 31/1990, de 27 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 1991, que establece en su párrafo primero: “Las pruebas selectivas de acceso a los Cuerpos, Escalas o Especialidades a que se adscriban las plazas correspondientes a puestos servidos por personal laboral y clasificados como propios de personal funcionario, podrán incluir un turno que se denominará de «Plazas afectadas por el artículo 15 de la Ley de Medidas», en el que podrá participar el personal afectado por lo establecido en la disposición transitoria 15 de la Ley de Medidas para la Reforma de la Función Pública, adicionada por la Ley 23/1988, de 28 de julio, en los artículos 39 y 33 de las Leyes de Presupuestos Generales del Estado para 1989 y 1990, respectivamente, y en el artículo 32 de la presente Ley.” No obstante, todavía podría seguir argumentándose que la redacción de la disposición legal que habilita excepcionalmente a llevar a cabo la prueba selectiva restrictiva, convirtiendo en funcionario al personal laboral fijo que la supera, no autoriza a que, ab initio, queden excluidos de participar en tales pruebas, al configurarlo como requisito de admisibilidad, aquellas personas en las que no concurra tal circunstancia. Cabe reparar en que, en efecto, el citado precepto contempla que para las plazas funcionarizadas se pueda reservar un turno para el personal afectado por el artículo 15 de la Ley de Medidas, de donde se podría colegir, contrario sensu, que deben respetarse otras plazas de estas mismas características que no se incluirán en este turno restrictivo. Esta interpretación podría venir avalada, ciertamente, por el hecho de que la disposición transitoria decimoquinta de la Ley de Medidas, según la adición efectuada por la Ley 23/1998, se expresa, como venimos reiterando, en términos potestativos de participación en las pruebas del mencionado personal laboral, debiendo valorarse los méritos al servicio de la Administración y las pruebas que se efectúen, pero sin habilitar en términos estrictos una exclusión de participación en las pruebas de quienes no estén en esa situación (“...podrá participar en las pruebas de acceso a Cuerpos y Escalas a los que figuren adscritos los correspondientes puestos, siempre que posea la titulación necesaria y reúna los restantes requisitos exigidos, debiendo valorarse a estos efectos como mérito los servicios efectivos prestados en su condición de laboral, y las pruebas selectivas superadas para acceder a la misma”). Sin embargo, tal interpretación quebraría por su base desde el momento en que la existencia de un turno restringido, de por sí, bien sea en el marco de una convocatoria más amplia o aisladamente, ya configuraría los supuestos de exclusión para esos casos concretos que, a tenor de los criterios de interpretación antes expuestos, llevarían a concluir su contradicción con el derecho constitucional establecido en el artículo 23.2 de la norma fundamental. En consecuencia, tertium non datur. Si hay turno específico, hay prueba restringida, porque se verían en todo caso excluidas de la posibilidad de ser admitidos a las pruebas para esas concretas plazas las personas que libremente quisieran aspirar a ello o no se encontraran en el colectivo definido por la norma. Y si hay prueba restringida, es preciso su justificación conforme a la doctrina constitucional. Como se ha expuesto, es necesaria la excepcionalidad, su previsión en una norma con rango de ley y que tales


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pruebas restringidas se hagan por una sola vez, lo cual es congenial con el carácter transitorio de la medida. En el caso presente, es claro que se define una prueba restringida, puesto que no cabe calificarse de libre o abierta, toda vez que solo pueden participar en ellas quienes se identifican en la base de referencia. A la vista de todo lo expuesto hasta ahora, señala el referido dictamen 160/2004, presumiendo la legitimidad constitucional de la disposición legal antedicha, en tanto que no exista un pronunciamiento constitucional en contrario, que no se puede hacer otra cosa sino partir de lo dispuesto en las disposiciones con rango de ley, sin prejuzgar nada sobre su legitimidad constitucional. El mismo Tribunal Constitucional, en el ATC 177/1999 (en el que examina la admisibilidad de la demanda de amparo formulada por un grupo de funcionarios contra la sentencia de 29 de enero de 1997 de la Sección 7ª de la Sala 3ª del Tribunal Supremo que declaró la inadmisión del recurso, por falta de legitimación, interpuesto contra Acuerdo del Consejo de Ministros de 27 de marzo de 1991, planteada en relación con el mismo tema que aquí se aborda), volviendo a declarar la falta de legitimidad de los recurrentes y la inadmisión del recurso de amparo, llega a precisar en su FJ 3 que: “En cuanto al derecho fundamental a acceder a las funciones y cargos públicos, debe tenerse en cuenta, en primer lugar, que sólo podremos abordarlo desde la perspectiva de la denunciada discriminación de los funcionarios recurrentes por no poder acceder a las plazas afectadas por el acuerdo impugnado, sin entrar en lo tocante a la existencia y, en su caso, legitimidad constitucional de las pretendidas pruebas restringidas que, se dice, el acuerdo establece…” Y concluye más adelante, si bien refiriéndolo tan solo a la presunta diferencia de trato de los funcionarios recurrentes: “En este caso, como puso de manifiesto la Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo, Sección 7ª, de 20 de junio de 1996, se trata de una medida que tiene apoyo directo en la ley, pues el contenido del acuerdo en cuestión se compadece adecuadamente con lo establecido en el artículo 37.1 de la Ley de Presupuestos Generales del Estado para 1997, y esta norma no hizo sino dar respuesta a una situación excepcional y transitoria derivada de la aplicación de la Ley 23/1988, que vino a imponer que determinados puestos de trabajo antes ocupados por laborales, como los aquí afectados, deberían adscribirse a funcionarios, en aplicación de lo declarado en la STC 99/1987.” Según apunta el meritado dictamen, en este mismo sentido de considerar legítima tal clase de convocatoria con turno restringido se han pronunciado, además del Tribunal Supremo en la mencionada sentencia de 20 de junio de 1996, el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 2ª, con sede en Sevilla) mediante sentencia de 19 de noviembre de 2002, si bien cabe identificar pronunciamientos previos de diverso sentido (así la sentencia 345/2000, de 13 de marzo, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Granada en el recurso 3007/1996). Tales disparidades en la interpretación se confirman igualmente si acudimos a pronunciamientos de otros Tribunales. Así, por ejemplo, en la sentencia 791/2003, de 30 de diciembre, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, se viene a declarar que las normas legales invocadas por el Ayuntamiento de Langreo para acometer un proceso de funcionarización de personal laboral de similar signo al aquí analizado, no son aplicables a la Administración Local por


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tratarse de disposiciones exclusivamente referidas a la Administración estatal, teniendo exclusivamente carácter supletorio, por lo que hay que acudir a la normativa específica que resulta, tras la CE, de las leyes orgánicas y las normas básicas, fundamentalmente la Ley 7/1985, reguladora de las Bases del Régimen Local y el Real Decreto Legislativo 781/1986, por el que se aprueba el Texto Refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de Régimen Local. Sin embargo —precisa el dictamen 160/2004—, por lo que respecta a esta última cuestión sobre el carácter básico o no de la disposición que excepciona el artículo 19.1 de la Ley 30/1984, cabe traer a colación la doctrina del Tribunal Constitucional sobre el “carácter igualmente básico de las normas que excepcionan un principio general al que se ha atribuido legalmente tal condición de norma básica” (SSTC 38/2004, con cita de las 151/1992, 4/1993 y 302/1993). En cualquier caso, sea por la vía de la aplicación supletoria de una norma estatal, como se entiende unas veces, sea respetando lo dispuesto en una norma básica, en aplicación de esta doctrina del Tribunal Constitucional, el resultado sería el mismo a los exclusivos efectos que aquí interesan: que la Administración Local que invoca esta normativa, pudiendo acogerse a ella, ha de respetar estrictamente los supuestos de hecho que se configuran en tales disposiciones. No es ocioso en este sentido recordar que el legislador habilitó en su día tales prescripciones con el objetivo de establecer el fundamento para solucionar la situación en la que quedó situado un colectivo singular, y no otro: el de determinado personal laboral fijo, que venía desempeñando unos puestos de trabajo reservados a funcionarios, a la entrada en vigor de la Ley 23/1988, con objeto de hacer posible que la naturaleza de su relación de servicios con la Administración se adecuara al carácter funcionarial del puesto, partiendo del mantenimiento de la estabilidad en el empleo, toda vez que la adscripción de estos puestos a personal funcionario no implicará el cese del laboral que lo viniera desempeñando, como establece el apartado 1.º de la disposición transitoria decimoquinta de la Ley 30/1984, tantas veces mencionada. La doctrina a la que nos venimos refiriendo se reitera en la STC 31/2006, de 1 de febrero, que declara inconstitucional y nulo el artículo 10 de la Ley del País Vasco 16/1997, de 7 de noviembre, que introduce un nuevo apartado 3 en la disposición adicional segunda de la Ley 6/1989, de 6 de julio, de la función pública vasca, por el que se pretendió dar cobertura a unas pruebas selectivas restringidas, facultando a la Administración Educativa para su convocatoria con carácter excepcional. Las pruebas dirigidas a la funcionarización de personal docente con la condición de laboral fijo y adscrito a plazas incluidas en las relaciones de puestos de trabajo docentes, dispensaban también de la específica titulación exigible para el acceso al cuerpo correspondiente en contra de lo previsto en el artículo 25 de la Ley 30/1984 (cuyo carácter básico y relevancia ya habían sido destacados en la STC 388/1993). Formulados sendos recursos de inconstitucionalidad por el Defensor del Pueblo y por el Presidente del Gobierno, el Tribunal Constitucional concluye que el precepto impugnado vulnera tanto los arts. 23.2 y 103.3 de la Constitución, como el 149.1.18.ª de la misma, que delimita las competencias en materia de función pública. En otras ocasiones, preceptos como la disposición transitoria quinta, apartado 2 de la LOGSE, se han justificado, desde el punto de vista de su constitucionalidad,


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por tratarse de medidas de carácter temporal que toman en consideración la singularidad del proceso de reforma que instaura dicha Ley86 (STC 185/1994).

5. Interdicción de la discriminación en los procedimientos de selección y de provisión

La sentencia 37/2004 ya citada reitera que “la prohibición de discriminación, enunciada con carácter general en el artículo 14 CE, y concretamente en cuanto al acceso y a la permanencia en los cargos y en las funciones públicas, en el artículo 23.2 CE, responde a uno de los valores superiores que según la Constitución han de inspirar el ordenamiento jurídico español, el valor de la igualdad (art. 1.1)”. En ese contexto, el derecho a la igualdad, tiene, según el Tribunal Constitucional, «un carácter general que comprende a los servidores públicos y actúa, en el acceso a la función pública, y a lo largo de la duración de la relación funcionarial, de modo que los ciudadanos no deben ser discriminados para el empleo público o una vez incorporados a la función pública». Pero no por ello se deja de sentar que cuando el precepto cuestionado afecte directamente al acceso a la función pública, su licitud constitucional debe abordarse desde la perspectiva del artículo 23.2 de la Constitución Española. Por su parte, la sentencia 107/2003, de 2 de junio, advierte que el derecho fundamental a acceder en condiciones de igualdad a las funciones públicas con los requisitos señalados en las leyes tiene un contenido material que se traduce en determinados condicionamientos del proceso selectivo; de manera especialmente relevante, que las condiciones y requisitos exigidos sean referibles a los principios de mérito y capacidad. Se destaca en ella la “intersección” que se produce, en este momento, del contenido de los artículos 23.2 y 103.3 de la Constitución, con las consecuencias antes apuntadas. Esta conexión entre acceso en condiciones de igualdad, por un lado, y el acceso de acuerdo con los principios de mérito y capacidad, por otro, que ha sido destacada por el Tribunal Constitucional a partir de la sentencia 50/1986 (SSTC 67/1989, 174/1996 y 73/1998, entre otras), ha llevado al Tribunal Constitucional, como recuerda la sentencia 107/2003 objeto de cita, a controlar, para evitar una «diferencia de trato irracional o arbitraria entre los concursantes» (STC 60/1994, de 28 de febrero, FJ 4), la valoración dada a algún mérito en concreto, cual es, particularmente y a los efectos que interesan en el presente caso, el relativo a la toma en consideración de la previa prestación de servicios a la Administración. Esta última circunstancia, en efecto, si bien se ha reconocido que puede ser tomada en consideración para evaluar la «aptitud o capacidad» [SSTC 67/1989, de 18 de abril, FJ 3, y 185/1994, de 20 de junio, FJ 6.b)] del aspirante, ni puede llegar a convertirse en un requisito que excluya la posibilidad de concurrencia de terceros, ni tener una dimensión cuantitativa que rebase el «límite de lo tolerable» [SSTC 67/1989, de 18 de abril, FJ 4, 185/1994, de 20 de 86 En ella se dispone que las tres primeras convocatorias de ingreso en la función pública docente que se produzcan después su entrada en vigor se realizarán conforme a un sistema de selección en el que se valoren: los conocimientos sobre los contenidos curriculares que deberán impartir los candidatos seleccionados y su dominio de los recursos didácticos y pedagógicos, así como los méritos académicos. Entre éstos tendrán una valoración preferente los servicios prestados en la enseñanza pública. Para la selección de los aspirantes se tendrá en cuenta la valoración ponderada y global de ambos apartados.


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junio, FJ 6.c), y 73/1998, de 31 de marzo, FJ 3.b)]. De nada serviría el establecimiento de las condiciones de igualdad a través de las leyes y reglamentos de desarrollo si la lesión deviene por la defectuosa o torcida interpretación y aplicación de las normas. Por ello es lógico que el tránsito de lo normativo a lo aplicativo esté también impregnado por las exigencias de este derecho fundamental, tal y como ha sido interpretado por la jurisprudencia constitucional. En este sentido, la sentencia 107/2003 destaca que el derecho proclamado en el artículo 23.2 de la Constitución «incorpora también el derecho a la igualdad en la aplicación misma de la ley, de tal modo que, una vez garantizada la vinculación de la propia Administración a lo dispuesto en las normas reguladoras del procedimiento selectivo, ha de quedar también excluida toda diferencia de trato en el desarrollo del referido procedimiento. En todos los momentos del proceso selectivo, incluso al resolver las reclamaciones planteadas por alguno de los aspirantes, la Administración está objetivamente obligada a dispensar a todos un trato igual. Las «condiciones de igualdad» a las que se refiere el artículo 23.2 de la Constitución Española se proyectan, por tanto, no sólo en relación con las propias «leyes», sino también con su aplicación e interpretación [por todas, SSTC 10/1998, de 13 de enero, FJ 5, y 73/1998, de 31 de marzo, FJ 3.c)].» Sin perjuicio de lo anterior, la propia sentencia 107/2003 se encarga de advertir que: «(…) el artículo 23.2 de la Constitución Española no consagra un pretendido derecho fundamental al estricto cumplimiento de la legalidad en el acceso a los cargos públicos, por lo que sólo cuando la infracción de las normas o bases del proceso selectivo implique, a su vez, una vulneración de la igualdad entre los participantes, cabe entender que se ha vulnerado esta dimensión interna y más específica del derecho fundamental que reconoce el artículo 23.2 CE, lo que de suyo exige la existencia de un término de comparación sobre el que articular un eventual juicio de igualdad [SSTC 115/1996, de 25 de junio, FJ 4; 73/1998, de 31 de marzo, FJ 3.c; y 138/2000, de 29 de mayo, FJ 6.c] (…) En otros términos, como ya hemos tenido ocasión de señalar, «la conexión existente entre el artículo 23.2 CE y la vinculación de la Administración a lo dispuesto en las bases no puede llevarse al extremo de que toda vulneración de las mismas (que normalmente supondrá una vulneración de los principios de mérito y capacidad que a través de las mismas se actúan) implique infracción del derecho fundamental, lo que sólo existirá cuando se produzca una diferencia de trato o, como en otros casos se ha sostenido, una quiebra relevante del procedimiento, que haría arbitraria la decisión que en esas condiciones se dictase» [STC 73/1998, FJ 3.c)].» Examinada la jurisprudencia constitucional, es claro que todavía queda un largo camino por recorrer para garantizar que el derecho fundamental examinado opere con plenitud. Todos los poderes públicos están concernidos por esta tarea, comenzado por el legislativo y el ejecutivo, que deben garantizar con exquisito cuidado que el acceso a la función pública tenga lugar en condiciones de igualdad y sobre la base de los principios de mérito y capacidad. Particularmente importante es reconocer la importancia que, en verdad, tiene la articulación de cauces de impugnación eficaces. Aquí es donde se aprecia el relevante papel de los órganos


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judiciales, que en ocasiones actúan cautivados aún por doctrinas que han de considerarse periclitadas en el Estado Constitucional.

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ÍNDICE DE AUTORES

ALEGRE ÁVILA, J.M. ........................................ 100 AMUCHÁSTEGUI, J. ............................................ 12 ARROYO YANES, L.M. 11, 30, 39, 82, 85, 86, 92 BARTHÉLEMY ..................................................... 30 BOUTMY, E........................................................... 12 CALVINO .............................................................. 12 CARAGNON, J ...................................................... 11 CHICHILLA MARÍN, C. ....................................... 60 DEL VECCHIO, J. ................................... 8, 9, 10, 32 DELGADO BARRIO, J.......................................... 60 DOMÈNECH, A. .................................................... 13 DOUMERGE.......................................................... 12 DREYFUS .............................................................. 11 ENTRENA CUESTA, R................................... 25, 85 ESCUÍN PALOP, V.P. ......................... 32, 38, 47, 48 FABRE-ALIBERT ................................................. 11 FERNÁNDEZ PASTRANA, M. ............................ 60 FERNANDEZ RODRÍGUEZ, T.R......................... 84 GARCÍA RUIZ, J.L. ..................................... 35, 3636 GARRIDO FALLA, F. ............................... 31, 38, 82 HABERMAS, J....................................................... 13 JEELLINEK, G....................................................... 12 JORDANO FRAGA, J. ............................... 11, 60, 64 KANT ..................................................................... 31 KRIELE, M............................................................. 31 LALINDE ABADÍA, J. .......................................... 11 LAVILLA RUBIRA ............................................... 60 LEGUINA VILLA, J. ............................................. 60 LEROY ................................................................... 30 LOCKE, J................................................................ 13 LÓPEZ-FONT MÁRQUEZ.................................... 60 LOUVARIS ............................................................ 11 MARTÍNEZ MARÍN, A......................................... 51 MARTÍNEZ PUJALTE, A.L. ................................. 60

MARTÍN-RETORTILLO BAQUER, S. ................ 82 MIRABEAU ........................................................... 10 MORELL OCAÑA, L. ......................... 24, 25, 51, 85 MUGUERZA, J. ..................................................... 31 NIETO, A ................................................... 11, 14, 47 NIPPERDEY .......................................................... 29 NOLAN, INFORME............................................... 24 NÚÑEZ ROLDAN, F. ............................................ 24 PALOMAR OLMEDA, A. ..................................... 31 PARADA VÁZQUEZ, R...................... 14, 25, 46, 85 PAREJO ALFONSO, L. ......................................... 60 PÉREZ MORENO, A., ........................................... 64 PÉREZ RIVERO .................................................... 27 PÉREZ SERRANO, N.................. 8, 9, 23, 28, 29, 30 PIÑAR MAÑAS, J.L. ............................................. 88 POSADA, A. .......................................................... 12 PULIDO QUECEDO............................ 82, 84, 91, 94 RICHARD THOMA............................................... 29 RÍOS ROSAS ......................................................... 28 RUBIO LLORENTE, F. ....................... 83, 84, 85, 86 SÁINZ MORENO, F. ............................................. 36 SÁNCHEZ MORÓN, M............................. 10, 24, 92 SANTAMARÍA PASTOR, A..................... 31, 38, 46 SIEYES................................................................... 11 STRONG ................................................................ 30 STUART MILL ................................................ 13, 14 SUAY RINCÓN, J.................................................. 11 TOMÁS Y VALIENTE, F...................................... 27 TORRES DEL MORAL, A. ............................. 82, 83 TRAYTER JIMÉNEZ ............................................ 60 ULPIANO.............................................................. 13, UNAMUNO, MIGUEL DE.................................... 39 VALCÁRCEL, A.................................................... 10 WESTPHALEN-FÜRSTENBERG .......................... 8

Nota sobre la propiedad intelectual del sello conmemorativo del bicentenario de la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano utilizado como ilustración de esta publicación: © La Poste, PhilexFrance, 1989. Des. par Alain Rouhier. Gravé par Jacky Larrivière. Gravé par Claude Jumelet.

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