El Principio de Moralidad Actual

7/23/2019 El Principio de Moralidad Actual

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EL PRINCIPIO DE MORALIDAD EN EL PROCESO CIVIL ACTUAL

por FERNANDO ADRIAN HEÑIN

I.- INTRODUCCIÓN

Dentro de los ejes de la garantía del debido proceso encontramos el dictado de una sentencia

que llegue en tiempo oportuno, que sea justa que a su !e" pueda #acerse e$ecti!a, como tambi%n que

las $alencias sobre tales puntos son los principales reclamos de la sociedad #acia el &er!icio de

'usticia( )ara lograr aqu%llos prop*sitos uno de los principios que deben respetarse es, sin lugar a

dudas, el de moralidad en el proceso ci!il, caso contrario mu di$ícilmente se puedan conseguir los

mismos( Es decir, como conclusi*n preeliminar, un obrar contrario a dic#o principio incidir+ en

alguno de los tres grandes problemas del proceso actual o mu seguramente en todos a la !e"(

&in dudas que estamos en presencia de un deber por el inter%s en la pa" social perseguido por

el proceso ci!il moderno -$in mediato del mismo. al ejercer el Estado el monopolio de la

administraci*n de justicia( &i, por el contrario, se autori"ase que la dilucidaci*n de los con$lictos entre

particulares sea e$ectuada por normas prescindentes del tinte moral, se estaría dejando al total

absoluto arbitrio de los particulares la $orma de presentar no solamente el con$licto sino su soluci*n al

*rgano jurisdiccional/ es decir se estaría !iolentando el principio de autoridad del Estado, a que este

no podría cumplir con el prop*sito constitucional de afianzar la justicia dando repuesta a los

con$lictos judiciales, sino en la $orma en que $ueran que los particulares quisiesen, otorg+ndose la

posibilidad de que triun$e el m+s #+bil malicioso no quien abrace la ra"*n(

0n cl+sico concepto de este principio lo #a dado 1lemente Día" al decir que es el conjunto

de reglas de conducta presididas por el imperati!o %tico a que deben ajustar su comportamiento todos

los sujetos procesales( 2a buena $e, lealtad, !eracidad probidad son predicados que se in!olucran enel principio de moralidad/ inclusi!e son concreciones positi!as de la legislaci*n en materia de

morali"aci*n del proceso(3

En esta ponencia pretendemos desarrollar la problem+tica actual de este deber, e!itando por

ra"ones de orden economía, re$erirmos a los temas puntualmente asignados a otros Ateneístas, tales

como “La proscripción del Abuso Procesal”, el recurso “ ad infinitun” el “Clare loqui” (

Otra cuesti*n esencial a tener en cuenta es que las !iolaciones al citado deber pueden

pro!enir tanto de las partes o sus letrados 4nico deber que las mismas tienen stricto sensu como

3 DIA5, 1lemente, Instituciones de Derecho Procesal Civil, ed( Abeledo)errot, 6s(As(3789, :omo I, p+g( ;8< ss(



tambi%n del *rgano jurisdiccional de los dem+s au=iliares de la justicia -testigos, peritos, int%rpretes,

o$iciales de justicia, dem+s $uncionarios empleados, etc(.(

Adem+s creemos debe otorg+rsele al precitado principio en estos momentos una importancia

muc#o maor que a la de costumbre, deri!ada de que la crisis moral que atra!iesa nuestra sociedad

cada día que se agudi"a a4n m+s que se concreti"a en la anomia e=istente( Ello determina, por una

parte, el estar m+s despiertos ante la posibilidad de conductas des#onestas antes tal !e" eran la

e=cepci*n, como asimismo que el proceso judicial no puede quedarse de bra"os cru"ados ante casos

donde se ad!ierta la !eri$icaci*n de tales conductas indebidas, sino que debe sancionarlas de las

maneras que corresponde( Adem+s, si normalmente decimos que las sentencias tienen tambi%n una

$unci*n docente, >c*mo soslaar el incumplimiento de las reglas morales en el 4ltimo camino que le

queda al justiciable para lograr la satis$acci*n de sus pretensiones?( En 4ltimo t%rmino el iprobus

liti!ator tiene que saber que el obrar incorrecto a la larga es un mal negocio(

En estas líneas nos re$eriremos en $orma indistinta al principio al deber de moralidad, a

que se trata de un concepto que re4ne ambos caracteres( Es principio a que, a nuestro juicio, sin su

presencia no podemos #ablar de debido proceso no podemos pensar en una alternati!a contraria o una

opci*n bi$ronte como lo sería el de inmoralidad, en cuo caso estaríamos en presencia de un sistema procesal o bien de una m+=ima procesal( @ es deber, a que su cumplimiento resulta e=igible a4n

$or"adamente, es decir que los justiciables de los integrantes del :ribunal no go"an de la libertad

para optar entre cumplir o incumplir dic#os imperati!os/ el cumplimiento de ellos es imperioso e

ineludible;, caso contrario de!endr+n sanciones(

Finalmente cabe destacar que la doctrina m+s cali$icada #a ad!ertido las di$icultades en

encontrar el límite preciso en el deber de moralidad, constituendo para algunos la principal

preocupaci*n

( Es que se encuentran en juego por un lado la garantía constitucional de a$ian"ar la justicia del otro la !isi*n del sistema dispositi!o, por lo que intentaremos dar respuesta a algunas

cuestiones que emanan del mismo(

)or 4ltimo no podemos ol!idar que tanto los mecanismos procesales como las personas

encargadas de utili"arlos en $orma e$iciente, tienen que estar destinados no solamente a sancionar los

actos consumados, sino antes deben intentar pre!enir los mismos(

II.- LOS DEBERES MORALES DEL ABOGADO Y/O JUSTICIABLE; E( DE BIDCN, ladis( BIDON, Barcelo, "anual de Derecho Procesal Civil , 2a 2e, 6uenos Aires, ;9, p+g( 3G3( O5ANI, Al$redo Os!aldo, #eeridad $ alicia en el proceso, Rubin"al1ul"oni, &anta Fe, ;;, p+g( ;3(



&i se le e=ige al jue" no solamente que en todos los casos dicte sentencia, sino tambi%n que

esa sentencia deba ser justa o lo m+s justa posible, empresa que de por sí no es sencilla, no podemos

sustraer a las partes de $acilitar o al menos no di$icultar a4n m+s tal tarea, mediante un actuar contrario

a la probidad, lealtad buena $e(

1on acierto se dice que dentro del postulado de moralidad se encuentran a. el deber de

utili"ar el proceso para la satis$acci*n de intereses lícitos, b. el de colaboraci*n en la marc#a del

proceso c. el de in$ormaci*n correcta plena<( 1omo contrapartida, si el proceso es simulado o

$raudulento, si las partes act4an con temeridad o malicia, o si se acolc#onan en la negati!a o la

pasi!idad, se estarían !iolando tales postulados( Dentro de ello nos interesa particularmente desarrollar

los siguientes problemas

1) El deber de la pare! de de"#r $erdad e% el pr&"e!&. @a en los precedentes bíblicos se

encuentra la consagraci*n del deber de !eracidad JNo le!ant%is $also testimonioK -L=odo ;, 38./

JNo mint+is que nadie engaMe a su pr*jimoK -2e!ítico 37, 33./ JAbsteneos de asuntos $alsosK

-L=odo ;, .G( Dice el maestro Borello, citando a 6u"aid que Jpor tradici*n inmemorial en la

Historia se impuso a los #ombres el decir la !erdad como una obligaci*n siempre se conden* a la

mentira como una mani$estaci*n torpe( No se trata de un deber moral destituido de sanci*n( Es un

imperati!o legal, que atiende a la condici*n de la propia e=istencia de los #ombres en sociedad( )or

eso $igura en la legislaci*n de los pueblos ci!ili"ados8(

Baurino alerta sobre la prudencia en e!aluar si #a operado la !iolaci*n al deber de !eracidad

en los procesos ci!iles dominados por el principio dispositi!o para nosotros sistema a que se puede

optar por otro como el inquisiti!o e igual e=iste debido proceso constitucional, pues en tal caso la

$acultad de las partes para disponer de sus derec#os se antepone al deber de !eracidad ( Estamos en

desacuerdo con tal postura a que, como bien lo #a seMalado FPrno, el principio dispositi!o, en su

quintaesencia, signi$ica principio de responsabilidad -o de auto responsabilidad. de las partes, en el

sentido de que cada una de ellas #a de su$rir las consecuencias de lo que a$irme o no, de lo que niegue

o admita, de lo que pruebe o no pruebe, de lo que diga o de lo que calle, en resumen de su conducta

< E( DE BIDCN, ladis( BIDON, Barcelo, ob( cit(, p+g( 3<8(G O5ANI, Al$redo Os!aldo, ob( cit(, p+g( ;3;( 8 BORE22O, Augusto B(, en su )r*logo a la obra de Os!aldo A( O5ANI, La conducta en el proceso, Ed( )latense, 2a)lata, 3799, p+g( 3( BA0RINO, Alberto 2(, Abuso del derecho en el proceso, 2a 2e, 6s( As(, ;3, p+g( ;;(



procesal9( )or ello el dispositi!o no es un obst+culo al deber de !eracidad con que deben actuar las

partes en el proceso, sino otro $undamento m+s que determina su cumplimiento(

En relaci*n a este deber, a mi entender no e=isten obst+culos constitucionales para que incluso

las partes lo cumplan, a que la garantía del art( 39 no declarar contra sí mismo no autori"a de

ninguna manera la posibilidad de mentir en el proceso ci!il, siquiera por parte del justiciable( Así

modernamente 1arbajal #a dic#o que ni el artículo 39 de la 1onstituci*n, ni la 8Q Enmienda de la

1arta Norteamericana, consagran la garantía de mentir ante los tribunales de justicia para de$enderse,

solo la concreta posibilidad de abstenerse de declarar sin que ello implique presunci*n en contra(7(

A su turno Falc*n dice que J0na de las cuestiones que con$unde en el mundo de las

posiciones es el llamado compulsi!o, especialmente cuando el resultado de la incomparecencia es

decididamente negati!o para el que no concurre( Es que en estos casos la con$usi*n pro!iene de dos

cuestiones ((( segundo, con$undirlo con el juramento que prestan los testigos que naturalmente est+

!edado en materia penal por el principio de que nadie puede ser compelido a declarar contra s% iso

&art' (), Const' *ac'+3(

)+rra$o aparte merece la disquisici*n que reali"a 1outure respecto a que en realidad el deber

es de probidad, dando como ejemplo el c*nuge que pre$iere no demandar el di!orcio por adulterio

sino acudir a otra causa le!e que autorice la disoluci*n del !ínculo por ejemplo incompatibilidad de

9 FRNO, 1arlo, #eor%a de la prueba le!al, trad( De &ergio on"+le" 1alder*n -Badrid, 37G<., Ed( Re!ista de Derec#o)ri!ado, p+gs( GS8(7 1AR6A'A2, Fernando, La Absolución de Posiciones $ el art%culo () de la C'* (, El Dial(1om, &uplemento de Derec#o)rocesal Doctrina, 33 de octubre de ;(8( Agrega este autor que en rigor la garantía constitucional presupone que quiendeclara ante un tribunal de justicia esta obligado a decir la !erdad( En una sociedad regida por normas morales la !erdad esun !alor insoslaable, la palabra el medio por el cual esa !erdad se e=teriori"a( para abortar el dilema %tico que implica

poner a un ciudadano ante la opci*n de decir una !erdad que lo perjudicar+, la constituci*n americana cre* la $acultad deabstenci*n( En el +mbito del proceso ci!il es el car+cter coacti!o de la con$esional, la obligaci*n de la parte de declarar, sinotorgarle la $acultad de abstenerse, lo que con!ierte en inconstitucional el r%gimen de absoluci*n, sin que resulteconstitucionalmente e=igible consagrar el derec#o a mentir( )or ello la redacci*n del artículo << del 1()(1(1( queestablece que la absoluci*n de posiciones debe ser prestada bajo juramento o promesa de decir !erdad, en si mismo, no memerece reproc#e constitucional/ por lo menos no por lo que dice, aunque si por lo que omite el e=preso reconocimientoque el absol!ente puede abstenerse de declarar sin que ello implique reconocimiento de los #ec#os, por cuanto talcoacci*n lo obliga a declarar contra sí, ello !iola clara e indubitablemente la garantía del artículo 39 de la 1arta Bagna

Nacional(3 FA21ON, Enrique B( Declaración de parte, confesión $ juraento, #ratado de Derecho Procesal Civil $ Coercial ,Rubin"al1ul"oni, ;8, :( III, p+gs( 3GS38.( Dic#o autor en la nota al pie nT 8, citando a 1HIA))INI, 'ulio, en La

re!la “nadie est obli!ado a declarar''' $ la absolución de posiciones, en '(A( 3777III8, seMala doctrina jurisprudencia que se sinteti"a en la siguiente JEl principio constitucional seg4n el cual nadie puede ser obligado adeclarar contra sí mismo s*lo $unciona en el proceso penal, sin que la absoluci*n de posiciones en el proceso ci!ilconculque el re$erido principioU -111om( de Rosario, sala 3V, 3337. ((( E=plica N%stor )( &agP%s WAunque sea #artoopinable, la 1orte #a restringido esta garantía al +mbito penal , por tanto, no impide en la es$era ci!il que se intime aldemandado a $ormular las mani$estaciones pertinentes, seg4n las circunstancias del juicio -XXoenaYY, Fallos, 3;;9 o'(A( 3797II<., como por ejemplo ser citado a absol!er posicionesUK -con$( aut(, ob( p+g( cit(.(



caracteres sin poner en la quiebra del #ogar el pro!enir de los #ijos esa nota de amargura angustia(

Ello lo lle!a a concluir que en realidad se trata de un deber de probidad lealtad en el juicio33(

De las citas e$ectuadas surgen al menos dos cuestiones relacionadas con la declaraci*n que

presta el justiciable en el proceso sus consecuencias la posibilidad o no que tiene de mentir, los

e$ectos de la mentira, las respuestas e!asi!as la abstenci*n de declarar(

A) La p&!#b#l#dad de 'e%#r e% el pr&"e!&. 6ien resaltan Borello, &osa 6eri"once que la

luc#a entre las partes en el proceso debe estar guiada por la !erdad 3;, luego de lo cual se interrogan

acerca de si las partes tienen la obligaci*n de decir !erdad en el juicio, respondiendo a$irmati!amente,

no obstante reconocer que no siempre la mentira o la $alsedad a$loran directamente o son de $+cil

comprobaci*n, a que e=isten grados o matices3( 'orge )erano tambi%n est+ de acuerdo con tal

postura al decir que no cabe duda de que el acatamiento del deber de !eracidad es imperati!o para

todos los sujetos del proceso, no estando e=imidos los pro$esionales inter!inientes por los pleitistas3<(

1laro que esta opini*n no $ue totalmente pací$ica, a que e=istieron posturas que entendían

que un deber de esta naturale"a era en cierto sentido #asta incon!eniente para los $ines políticos del

proceso3G, como tambi%n que debe conser!arse a las partes el derec#o de e=poner las cosas del modo

que pare"ca m+s 4til al $in de su de$ensa38, las cuales se seMalan a modo ilustrati!o()or nuestra parte estamos totalmente de acuerdo con aqu%llas primeras posturas en el sentido

que la mentira no puede ser tolerada en el proceso, ni siquiera bajo la justi$icaci*n de que es la parte

quien incurre en ella el Jderec#oK a no declarar contra sí misma( &i asume prestar declaraci*n, debe

ser para colaborar en el proceso dando su !ersi*n de los #ec#os, la cual puede no coincidir con la

!erdad luego reconstruida, pero de ninguna manera admitirse una mentira grosera sin gra!es

consecuencias des$a!orables sanciones(

33 1O0:0RE, -studios de Derecho Procesal Civil , 2e=isNe=is, 6s( As(, ;, :( III, p+g( 387(3; BORE22O&O&A6ERI5ON1E, Códi!os Procesales, Abeledo)errot, 6s( As(, ;, :( I, p+g( 8G, seMalado queJAunque es indudable que el proceso constitue una luc#a entre partes, no #a de perderse de !ista que en de$initi!a

persigue la aplicaci*n del derec#o, su actuaci*n en el caso concreto/ en tal sentido se admitir+ que esa luc#a tiene que ser leal guiada por la !erdad, tanto en cuanto al $ondo o al derec#o pretendido como a la $orma de lle!arlo adelante(K(3 1on$( auts( cit( en nota anterior quienes e=presan que 1O0:0RE se #a detenido en estos interrogantes los #acontestado con claridad magistral, concluendo por admitir la e=istencia de ese debe jur%dico'''” -cit( a 1O0:0RE,Eduardo, -l deber de las partes de decir la verdad, en -studios de derecho procesal civil, ;V ed(, 6s( As(, 379, !( III, p+g(;G sgtes(3< )E@RANO, 'orge Z(, -l proceso civil, principios $ fundaentos, Astrea, 6s( As(, 379, p+g( ;9(3G [OH2ER, Prozess als .echsverhaeltnis, 3999, p+g( <8 otros autores, cit( en 1O0:0RE, -studios de Derecho

Procesal Civil , 2e=isNe=is, 6s( As(, ;, :( III, p+g( 38, nota 33'38 1on$( opini*n o$icial de la Confederación /ascista de los #rabajadores de -stableciientos de Cr0dito $ 1e!uro, cit( en1O0:0RE, ob( cit(, p+g( 38'



Así no puede tolerarse, por ejemplo, que la parte al contestar la demanda o al absol!er

posiciones e=prese que nunca el automotor $ue de su propiedad del in$orme del registro del

automotor surja lo contrario( 1osa distinta es e=presar un parecer di$erente con la mec+nica de un

accidente de tr+nsito entre dos rodados, en la medida que sea ra"onable entender que es el producto de

su genuina buena $e creencia(

a) La! "&%!e"(e%"#a! de la $#&la"#% del deber de de"#r $erdad. Descartado el perjurio

esto es que pierda autom+ticamente el pleito quien #a !iolado el compromiso de decir !erdad por las

m4ltiples des!entajas que posee entre las que se destacan que la litis podría no resol!erse seg4n lo

alegado probado sino ineluctablemente en contra del perjuro, por lo que la contraparte puede

dolosamente intentar el perjurio de la contraria para !encer en el juicio3, e=isten !arias consecuencias

para el obrar menda" como se !er+ al abordar las sanciones al deber de moralidad, todas las cuales son

aplicables a la mentira comprobada de las partes( Adelantamos nuestra opini*n en el sentido que deben

e=istir sanciones, a que de nada !ale que el legislador imponga tal deber si no establece el castigo

para quien lo in$rinja39(

A#ora bien, >podría incorporarse a la normati!a penal la !iolaci*n del deber de decir !erdad

de la parte, tal como est+ pre!ista en el art( ;G del 1*digo )enal para los testigos? . Bi respuesta esa$irmati!a, a que no puede distraer a la administraci*n de justicia en desentraMar si es cierto o no lo

que dice la parte, que luego resulta ser una gran $alacia incuestionable e inopinable( 1reo que es la

$orma de compatibili"ar la ine=istencia del perjurio por los moti!os anteriormente seMalados, con las

gra!ísimas consecuencias que debe tener una grosera mentira en el proceso, si es que consideramos

que es una cosa seria(

B) La p&!#b#l#dad de ab!e%er!e de de"larar. A la lu" de la cl+usula constitucional, puede

la parte optar por no declarar si considera que ello lo puede a$ectar( )or un lado dice 1arbajal que lemerece reproc#e la norma del art( <3 del 1)11N en cuanto consagra que la negati!a a contestar una

pregunta autori"a al jue" a tenerlo por con$eso, pues ello si resulta !iolatorio de la garantía del art(

3937(

3 )E@RANO, 'orge Z(, -l proceso civil, principios $ fundaentos, Astrea, 6s( As(, 379, p+g( ;<<S;<8(39 En ese sentido dice oldsmidt que La novela aleana de (233, es un cuc#illo sin mango ni #oja -con$( 1O0:0RE,

-studios de Derecho Procesal Civil , 2e=isNe=is, 6s( As(, ;, :( III, p+g( 38, nota 33'37 1AR6A'A2, Fernando, trabajo citado, quien agrega que a su entender el absol!ente tiene la $acultad de abstenerse dedeclarar o de #acerlo, en $orma general o respecto a cada una de las posiciones puntuales, por lo cual a4n cuando elabsol!ente $ormulara la opci*n de declarar, debería consagrarse la $acultad de no contestar cuando entiende que una

posici*n puede perjudicarlo(



No esto de acuerdo con tal postura, a que si la propia 1orte delimit* la aplicaci*n de esta

norma al proceso penal, tal abstenci*n sin consecuencias solamente puede ser aplicada en dic#o orden(

1reo que en el proceso ci!il los postulados de colaboraci*n, solidaridad de in$ormaci*n correcta

plena le imponen el deber de declarar si la parte opta por no #acerlo, si bien no puede ser compelida

por medios tortuosos como por ejemplo el Jsuero de la !erdadK a que sería un caso de prueba ilícita,

debe tener consecuencias des$a!orables como las que est+n pre!istas actualmente en la normati!a ritual

esto es la $icta con$essio la !aloraci*n judicial de su conducta procesal(

&i creo, a di$erencia de lo e=presado respecto del deber de decir !erdad, que en esta #ip*tesis

el absol!ente no puede ser sometido a consecuencias penales como las podría tener el testigo renuente,

a que est+ siendo sujeto de pruebas por lo tanto puede optar !oluntariamente por no declarar, sin

perjuicio de los otros e$ectos procesales antedic#os(

C) La! re!p(e!a! e$a!#$a!. :ambi%n seMala 1arbajal que en el marco de moralidad que

debe presidir los actos de los ciudadanos, la respuesta e!asi!a $alta a ese deber, autori"a al sistema a

tenerlo por con$eso, sin que resulte de modo alguno a$ectada la garantía constitucional, la cual se

satis$ace su$icientemente con la $acultad de abstenci*n( Agrega que no resulta !iolatoria de la

1onstituci*n la sanci*n del art( <37 ello así pues del mismo modo que es moralmente e=igible,

debería serlo jurídicamente, que quien renuncia a la $acultad de abstenerse debe declarar bajo

juramento, e=iste un deber jurídico moral de actuar lealmente, el orden jurídico no tiene porque

aceptar maniobras como las descriptas por el art( <37 del 1()(1(1(;(

1oincido con tal opini*n, agregando que en el caso de respuestas e!asi!as las consecuencias

penales tambi%n deberían e=istir en los casos claramente comprobados, como por ejemplo quien

responde de ese modo acerca de la propiedad del rodado, pese a que le consta luego se prueba que el

mismo $ue es de su propiedad(

D) Apl#"a"#% a l&! d#*ere%e! a"&! del pr&"e!&. :odas las pautas re$eridas anteriormente

se e=tienden a la actuaci*n del justiciable a lo largo de todo el proceso, es decir desde los escritos

constituti!os, sus respuestas dadas en audiencia tanto la !ieja absoluci*n de posiciones como la

moderna declaraci*n de parte como alegatorios e impugnaticios, por lo que las consecuencias en cada

caso ser+n las que proponemos como aplicables a cada tipo de !iolaci*n(

; 1AR6A'A2, Fernando, trabajo citado'



Es que en de$initi!a si ante la $alsedad de una declaraci*n jurada de bienes ante la AFI)

-mentira., la no presentaci*n de la misma -abstenci*n., o la presentaci*n incompleta -respuestas

e!asi!as., el contribuente tiene sanciones incluso penales, >porqu% ra"ones en un proceso ci!il no

puede ser condenado por incurrir en las tres conductas similares?(

+) El #%"('pl#'#e%& del ,(ra'e%& de 'a%#*e!a"#%. )uede suceder que la parte no

logre encontrar bienes ejecutables, entonces se plantea el interrogante acerca de qu% #acer en tales

casos( Dice *me" Alonso que una de las soluciones posibles es el juraento de anifestación

regulado en el par+gra$o 9 de la 5()(O(, que consiste en que el deudor, a petici*n del acreedor, sea

obligado a presentar un in!entario de sus bienes a indicar los títulos de cr%dito que tu!iere las

pruebas de ellos, prestando el juramento de mani$estaci*n en esos t%rminos, agregando que no se trata

de una norma imper$ecta, pues su ausencia de prestaci*n o su trasgresi*n lle!a aparejada

consecuencias penales ;3(

Agrega 'orge )erano que la instituci*n reseMada no es una panacea seguramente, tambi%n

en Alemania e=istir+n deudores inescrupulosos a la #ora de jurar $alsamente en miras a conser!ar su

aparente estado de insol!encia( De todos modos alguna base representa( )or lo menos, agregar+ una

dosis de intranquilidad al +nimo de los deudores remisos trapaceros;;(1reemos que es otra buena soluci*n, m+=ime que si en el momento inicial del embargo se

solicita tal mani$estaci*n, una respuesta negati!a por parte del ejecutado permitir+ otorgar sin m+s una

in#ibici*n general de bienes para luego seguir buscando otros bienes que pueda tener el demandado(

Ello sin m+s es una soluci*n importante en algunas jurisdicciones o tribunales que ponen muc#as

trabas agotamiento de innumerable cantidad de in$ormaciones negati!as respecto del patrimonio del

deudor antes de conceder la citada in#ibici*n( Adem+s se trata de que el ejecutado ponga de

mani$iesto su sol!encia para el caso que prospere la ejecuci*n #aa de pasarse al cumplimiento de lasentencia, a#orrando tanto al ejecutante como al :ribunal largos costosos tr+mites de pesquisa de

bienes, así como embargos subastas sucesi!as de bienes insu$icientes para cubrir la deuda(

)or otra parte se pueden establecer multas de porcentajes importantes a quien no obstante

#aber declarado no tener bienes, se acredita lo contrario, o bien comninaciones econ*micas o

personales como lo pre!% el art( ; del Anteproecto de 1*digo )rocesal 1i!il Bodelo para

;3 CBE5 A2ON&O, 'ulio, 1anciones coninatorias o copulsorias en la refora procesal civil espa4ola , 'A, boletíndel S3S73, p+g( 3;(;; )E@RANO, 'orge Z(, Procediiento Civil $ Coercial (, Conflictos Procesales, Iuris, Rosario, ;;, p+gs( 33S3;(



Iberoam%rica el art( G3 del Antreproecto de Re$ormas al 1*digo )rocesal 1i!il 1omercial de la

Naci*n elaborado por los Dres( Borello, Ara"i, Eisner [amin\er ;(

) El %& !&'e#'#e%& a la era""#% de 'aer#al e%0#"& e% l&! pr&"e!&! d&%de !e

debae la #de%#dad de la! per!&%a!. Es una $alta de colaboraci*n mu gra!e que actualmente tiene

una e=presa consecuencia jurídica, cual es la establecida por el art( < de la 2e de 6ancos de Datos

en%ticos NT ;(GG3 que establece el indicio contrario a quien se oponga a reali"arse dic#os an+lisis;<,

cali$ic+ndolo mu autori"ada doctrina como un caso de “indicio veheente”56 otros autores como

“presunción onobsica”57 (

No obstante tal precepto legal antes de a#ora nos #abíamos pronunciado en $orma reiterada

estimando que e=iste una soluci*n que se acerca m+s a la !erdad, cual es la posibilidad de ordenar la

e=tracci*n compulsi!a de material gen%tico; al cual se lo asocia a la sangre, pero puede tratarse

tambi%n de muestras de sali!a, sudor, l+grimas, semen, cabello u otro tejido #umano ;9 a la persona

que se niegue a reali"arse ese an+lisis;7( :al postura no es pací$ica, e=istiendo opiniones opuestas, es

decir que no aceptan dic#o e=amen compulsi!o( 2os $undamentos que sustentan nuestra postura son; Dice el citado artículo que al dictarse sentencia monitoria, el jue" JAdem+s intimar+ a ejecutado para que dentro delquinto día mani$ieste al :ribunal la e=istencia en su patrimonio de bienes liquidables en cantidad calidad su$icientes para

responder a las resultas del cr%dito reclamado, bajo apercibimiento, en caso de incumplimiento, reticencia o $alsedad totalo parcil, de aplic+rsele una multa del treinta por ciento del cr%dito, a bene$icio del ejecutante o aplic+rsele sancionesconminatorias, en los t%rminos del artículo de este 1*digo, a elecci*n del acreedor(K(;< Re"a dic#a norma en su parte pertinente que J2a negati!a a someterse a los e=+menes an+lisis necesarios constituir+indicio contrario a la posici*n sustentada por el renuenteK(;G )E@RANO, 'orge Z( El indicio !e#emente, 2(2(, t( 37, p( 8G7 sgtes(;8 [IE2BANO]I1H, 'orge 2(, J]alor probatorio de la conducta procesal de las partesK, 2ibro de )onencias del ^^II1ongreso Nacional de Derec#o )rocesal, :( I, p( 3<(; HEÑIN, Fernando A, 8aloración judicial de la conducta procesal, en #ratado de la Prueba, Dir( )or BIDCN, Barcelo&(, 2ibrería de la )a", Resistencia, ;, p+gs( ;S;9/ HEÑIN, Fernando A( La necesidad de realizar la e9tracción

copulsiva de san!re en los procesos de filiación, Doctrina 'udicial, 2a 2e, AMo ^^I, NT G3, del ;S3;S8, p+gs(33<S33<7/ HEÑIN, Fernando A(, La necesidad de odificar la le!islación por los avances de la ciencia: el caso de las

pericias bioló!icas en los procesos de filiación, Re!ista de )rocesso, Re)ro 389, aMo <, Ed( Re!ista Dos :ribuanis, delI6D), &an )ablo, ;7, p+gs( 373S;, HEÑIN, Fernando A( Las pruebas bio!en0ticas $ el indicio resultante de la

ne!ativa a soeterse al e9aen' verdad versus ficción, ( '(&(, Ed( 'urídica )anamericana, &anta Fe, NQ 8, p+gs( 3<, entreotros(;9 BIDON, Barcelo &(, Pericias ;ioló!icas < -ni!as que se le plantean al hobre de Derecho, Ed( 'urídicas 1uo,;(G, p+gs( ;S(;7 RO&BAN, 1ecilia ARIANNA, 1arlos, 2os e$ectos de la negati!a a someterse a los e=+menes biol*gicos en los

juicios de $iliaci*n paterna e=tramatrimonial, 2(2(, 377;6337/ en igual sentido BOI&&E: DE E&)ANE&, 2uis, Negati!a a someterse a la prueba de grupos sanguíneos, 'A, ;<37<;/ BENDE5 1O&:A, Baría '(, &obre la negati!aa someterse a la prueba #ematol*gica sobre la responsabilidad del progenitor e=tramatrimonial no reconociente, 22,3797EG97/ en 'urisprudencia dictamen del Asesor de Benores en 1+mara Nacional 1i!il, &ala B, 9S8S7, JN(, I(A( cSB(, OK, cit( en 22, 377<A/ $allo del 'u"gado de 3V Instancia en lo 1i!il 1omercial NQ 7 de &an Isidro del ;7SS99 inre JE(, N( 1S (, F(1(N(K, ED t( 3;9( ARA5I, Roland, 2a prueba en el proceso ci!il, Ed( 2a Rocca, 3779, p( 3;7, 6IDAR: 1AB)O&, erm+n, Bedios

probatorios que requieren prestar el cuerpo propio, comentando el $allo de la 1(N(1i!(, &ala F, ;<S9S7;, ED, diario del;SS7/ [EBE2BA'ER DE 1AR2011I, Aída, Aspectos jurídicos del genoma #umano, ED, 3G7<, entre algunos delos m+s renombrados dentro de este sector(



muc#os se pueden sinteti"ar en los siguientes A) el altísimo grado de probabilidad que arrojan las

pericias biol*gicas en ocasiones inmediato a la certe"a absoluta, las cuales #o, aquí a#ora son la

“probatio probat%ssia”3= B) dic#a cuasi certe"a #ace que deba pre!alecer tal soluci*n por sobre las

bondades del indicio !e#emente resultante de la negati!a a someterse !oluntariamente a la misma/ C)

que en un proceso en donde est+ en juego un derec#o personalísimo como lo es la identidad de un ser

#umano, no pueden e=istir moti!os para denegar la producci*n de esta prueba/ D) que actualmente la

misma se puede practicar por otros medios di$erentes - menos dolorosos, si se quiere de alguna

manera., que la e=tracci*n de unos pocos centímetros c4bicos de sangre/ E) que la medida supera ella medida supera el

test de ra"onabilidad a quetest de ra"onabilidad a que a)a) Es id*nea para la !eri$icaci*n de los #ec#os en ese proceso donde est+Es id*nea para la !eri$icaci*n de los #ec#os en ese proceso donde est+

presente el orden p4blico/ presente el orden p4blico/ b)b) Es necesaria por la certe"a a la que se arriba en la actualidad con estasEs necesaria por la certe"a a la que se arriba en la actualidad con estas

periciales/ periciales/ ")") No puede ser cali$icada de desproporcionada, desde que produce m+s !entajas que No puede ser cali$icada de desproporcionada, desde que produce m+s !entajas que

des!entajas al inter%s general, a los intereses estaduales a los intereses indi!iduales in!olucradosdes!entajas al inter%s general, a los intereses estaduales a los intereses indi!iduales in!olucrados;;((

2os mismos est+n complementados con los !ertidos en el !oto del Dr( )ettigiani como 'ue"

de la &uprema 1orte de 6uenos Aires, en sentencia emitida el aMo pasado, a los que me remito en

#onor a la bre!edad( Finalmente cabe destacar que #ace pocos días la 1orte &uprema de 'usticia de

la Naci*n adopt* la misma postura, limitada al secuestro de otra materia gen%tica que no sea sangre <(1onsecuentemente ante la !iolaci*n al deber moral de colaboraci*n en someterse a las pericias

gen%ticas para determinar la paternidad del presunto padre, creemos que la soluci*n debe ser ordenar

la e=tracci*n compulsi!a de material gen%tico del demandado(

En de$initi!a, en el proceso ci!il no puede regir la regla “proba vos >contraparte> que tienes

razón en tu reclao, si podes, $o ientras tanto e quedo de brazos cruzados, $ si no lo lo!ras,

deber0 ser absuelto”, sino que deben regir entre las partes los postulados de colaboraci*n, solidaridad

e in$ormaci*n correcta plena() La &bl#a"#% de ap&rar la d&"('e%al e% !( p&der2 actualmente el 1)11N establece

en su artículo 99 que en caso que si la parte contraria se negase a presentar los documentos que se

encontraren en su poder resultare mani$iestamente !erosímil su e=istencia contenido, tal negati!a3 BIDCN, Barcelo &( , J)ericias 6iol*gicas Enigmas que se le plantean al #ombre de Derec#oK, Ed( 'urídicas 1uo,;(G, p+gs( ;S; 1A@0&O, &usana (, J2a prueba compulsi!a de sangre los derec#os garantías constitucionales( 1on$rontaci*n oarmoníaK, 2a 2e, &uplemento de Derec#o 1onstitucional del 3S33S( &(1(6(A(, 1ausa 1( 9G(8, _F(, &( 6( contra (, ( D(( Filiaci*nK, del ; de agosto de ;9(< 1(&('(N( in re Jualtieri Rugnone de )rieto, Emma Elidia otros sSsustracci*n de menores de 3 aMosK, Fallo ( ;73(

^2III, del 3397(



constituir+ una presunci*n en su contra( Es decir que en estos supuestos la o$erente de la prueba tiene

que demostrar la mani$iesta !erosimilitud de la e=istencia contenido del documento para llegar a

tener solamente una presunci*n en su contra( )ero a su !e", el inciso <to del artículo ;8 autori"a

como prueba anticipada la e=#ibici*n resguardo o secuestro de documentos(

Es decir que si bien a tra!%s de la modalidad e=cepcional de producci*n de la prueba esto

es, anticipadamente se puede lograr la certe"a en !irtud de las medidas e=#ibici*n, resguardo

secuestro de los documentos/ si la parte no #ace uso de esta posibilidad, por ejemplo, por no darse una

#ip*tesis de que la agregaci*n de la instrumental en el estadio normal resulte imposible o di$icultosa,

al producirla luego ante la negati!a de su contraria, solamente podr+ lograr una presunci*n

$a!orable, cumplido los citados recaudos tasados por el legislador(

Esta situaci*n me con!ence que debe modi$icarse la norma procesal, estableci%ndose que en

todos los casos anticipadamente o en la etapa probatoria el o$erente pueda lograr arrimar al proceso

la documentaci*n que se #alle en poder de la contraparte, incluso mediante su secuestro ante la

negati!a de %sta 4ltima(

III.- LOS DEBERES MORALES DEL TRIBUNAL1) I%r&d(""#%. &i bien lo primero que se nos !iene a la mente cuando #ablamos de deber

de moralidad es el comportamiento de los justiciables sus letrados, seguramente porque ellos tienen

un inter%s egoísta en el desenlace del pleito por lo tanto podrían ser m+s procli!es a incurrir en esas

in$racciones, a m+s de que, $eli"mente, seguimos con$iando en el actuar probo de los *rganos

jurisdiccionales en las personas que allí desempeMan $unciones, tambi%n estos sujetos procesales son

susceptibles de !iolar tales postulados( Al comien"o del trabajo decíamos que dentro de los ejes de la

garantía del debido proceso encontramos la necesidad del dictado de una sentencia en tiempooportuno, que sea justa que a su !e" pueda #acerse e$ecti!a, por lo que cuando el tribunal en $orma

consciente e!ita de uno u otro modo el cumplimiento de tales garantías para el justiciable, estaremos

en presencia de tales !iolaciones(

+) Al(%&! !(p(e!&! e% 3(e p&dr4a% #%"(rr#r e% $#&la"#% a l&! debere! de lealad5

pr&b#dad 6 b(e%a *e. )ueden ser !arios a$ectar cualquiera de los tres puntos desarrollados

anteriormente( Dentro de ellos se pueden destacar



A) C&'p&ra'#e%&! 3(e e$#a% el d#"ad& de (%a !e%e%"#a e% #e'p& &p&r(%&. 2as

dilaciones que el :ribunal puede ocasionar durante el tr+mite son m4ltiples #asta incontables, aquí

pretendemos especi$icar algunas directamente relacionadas con la etapa pre!ia a resol!er(

a) El p&!erar !#% *(%da'e%& al(%& el lla'a'#e%& de a(&! para !e%e%"#a. )ara los

supuestos en que el 'ue" o :ribunal ad!ierta que por recargo de tareas u otra ra"*n atendible no podr+

dictar sentencia en el pla"o legal, el 3er p+rra$o del art( 38 del 1)11N los que siguen su línea

autori"a a que le #aga saber tal circunstancia a su :ribunal de Al"ada para que le conceda pr*rroga o

bien determine qu% otro :ribunal del mismo $uero lo deba #acer(

No obstante ello, en algunos casos el 'u"gado e!ita en !arias pro!idencias e$ectuar el legal

llamamiento de autos para sentencia, con di$erentes pro!idencias que decreta en $orma escalonada

ante cada pedido reiteratorio( Así ante el primer pedido a m+s de la $alta de llamamiento o$icioso

claro est+, puede comen"ar con un JoportunamenteK, al segundo escrito con un Jt%ngase presenteK,

posteriormente una orden de recaratulaci*n por 4ltimo una pro!idencia seriada que le dice al

justiciable que cuando seg4n el n4mero de causas a pendientes de resol!er lo permita, reci%n

proceder+ a llamar autos en ese e=pediente( No se trata de un caso #ipot%tico, sino que inicialmente lo

comen"* a #acer un ju"gado laboral de Resistencia luego los dos restantes copiaron el ejemplo(Actualmente uno de ellos dej* de #acerlo( Eso es denegaci*n al menos moment+nea de justicia, a

que, con el atraso en el tr+mite que tienen dic#os tribunales, esa serie de pro!idencias retarda entre

seis -8. meses un -3. aMo el dictado de la sentencia de m%rito(

b) La! #%err(p"#&%e! al lla'a'#e%& de a(&! para !e%e%"#a. Esta pra=is puede ser m+s

conocida en las di$erentes jurisdicciones territoriales( Es que las llamadas Jmedidas para mejor

pro!eerK decretadas pocos días antes del !encimiento del pla"o para dictar el $allo al 4nico $in de

suspenderlo, constituen otro caso de denegatoria temporaria de justicia por !iolaci*n al deber demoralidadG( &e produce cuando el tribunal sabe que no es necesaria ninguna prueba m+s sin

embargo, por ejemplo, pide una pericial parecida a la a glosada en el e=pediente( Ello en !e" de

recurrir al mecanismo legal del art( 38(

G 2a instrucci*n probatoria o$iciosa debe ejercerse durante el tr+mite de las pruebas, para l $ormaci*n del materialconocimiento, pero resulta tardía, retardatoria por ende contraria al $in de la le, cuando se lle!a a cabo despu%s delllamamiento de autos para sentencia -BORE22O&O&A6ERI5ON1E, Códi!os, !( ]6, pp( GGGGG8.( )or tal ra"*n elmoderno 1*digo eneral del )roceso uruguao de 3799, establece que si el tribunal decreta tales medidas luego deconcluida la audiencia de prueba, deber+ dejar We=presa constancia de las ra"ones por las cuales no dispuso sudiligenciamiento de o$icio durante el tr+mite del procesoU -art( 37(;.K, cit( en 6ERI5ON1E, Roberto O(, -l e9ceso en el

ejercicio del poder jurisdiccional , 2ibro de )onencias del ^^I 1ongreso Nacional de Derec#o )rocesal, :( I, p+g( 9G3(



") L&! e"e!&! e% l&! ped#d&! de prrr&a. &i bien es legal, tambi%n debe ser condenada

por in$racci*n a los deberes de moralidad la pr+ctica de un 'u"gado que sistem+ticamente mediante

listas ordenadas, reali"a pedidos de pr*rroga de llamamientos de autos para sentencia a su Al"ada con

$undamento en el re$erido art( 38, e incluso reitera peticiones en los mismos e=pedientes( :al

in$racci*n debe ser controlada por el tribunal concedente #aci%ndole saber al 'ue" que es la 4ltima !e"

que se !a a otorgar tal petici*n( :ambi%n podrían e=istir retardos m+s pequeMos como lo son los

e=pedientes que salen a despac#o con la sentencia una o dos noti$icaciones despu%s de la que deberían

#aber salido(

En los tres supuestos reseMados #a un justiciable que est+ esperando la decisi*n, el

!eredicto que ponga $in a la no!ela, el :ribunal, sin otra causa que no poder o no querer sentenciar,

manda el e=pediente a la pausa comercial(

B) C&%d("a! 3(e p(eda% a*e"ar el d#"ad& de (%a !e%e%"#a ,(!a. )ueden ser de

di$erente índole, tanto por desidia en impartir justicia de la mejor manera, como por inter%s en que el

pleito se resuel!a de determinado modo(

a) La re%(%"#a "&%!"#e%e a la $erdad. &i bien desde una !isi*n meramente pri!atística del

proceso, podríamos entender que la parte que no prob*, en 4ltima instancia, es la que debe ser perjudicada mediante la aplicaci*n de las reglas de distribuci*n del onus probandi tanto en su !ersi*n

general, como en su e=cepcional constituida por la teoría de las cargas probatorias din+micas, esto no

es aceptable en la !isi*n actual, donde el jue" es el director del proceso por lo tanto, por los $ines

supra indi!iduales transpersonales que posee, no cualquier sentencia debe dictarse, sino la m+s justa

posible, esto es la que reconstrua de la mejor manera la !erdad de los #ec#os acaecidos para

aplicarles el correcto encuadre legal(

1omo consecuencia de lo anterior, cuando el jue" sabiendo que puede llegar a la !erdad conla producci*n de determinada prueba que por omisi*n, negligencia desconocimiento t%cnico o

cualquier otro moti!o, las partes no la produjeron, !iola el deber de moralidad, porque sabe que puede

#acer justicia sin embargo se acolc#ona en la actitud pasi!a de resol!er con ese material que sabe

es insu$iciente( Esa sentencia es pasible de tac#a por renuncia consciente a la !erdad(

@ en los casos en donde el orden p4blico est+ en juego, el deber se acent4a a4n m+s(

)ensemos en un proceso de $iliaci*n donde por alguna ra"*n no se produjo la prueba de

#istocompatibilidad gen%tica que determina con una e=actitud del 77,777` si el demandado es o noel padre de su presunto #ijo >es tolerable en el actual estado de situaci*n que no ordene o$iciosamente



la producci*n de tal prueba, incluso desde el inicio de la $a" probatoria, si allí a ad!ierte que la

misma no $ue o$recida? >Es aceptable #o día un $allo en un proceso de este tipo dictado sin #aberse

producido tal prueba, pudi%ndolo #aber #ec#o?( 1reemos que no( )or ello por tratarse de un d%$icit

decisorio tan palpable los supuestos de renuncia consciente a la !erdad deben ser $uertemente

sancionados(

b) La %& e"(!a"#% & la &p&!#"#% #%deb#da a (%a re"(!a"#% *(%dada. 0no de los pilares

de la con$ian"a en la justicia por parte de los operadores del sistema, es saber que las decisiones las !a a

tomar un jue" independiente, impartial e imparcial, cuo 4nico inter%s en el caso es dictar una sentencia

lo m+s justa posible( 1omo consecuencia de ello, cuando el magistrado e!ita apartarse del e=pediente

por tener un moti!o e=tra para inter!enir en el mismo a$inidad con alguna de las partes o con alg4n

poder político, econ*mico o de otro tipo interesado en el desenlace del pleito, a la !e" se apro!ec#a de

la di$icultad del justiciable en demostrar la e=istencia de la causal, act4a decididamente de mala $e(

2o mismo podría pasar a la in!ersa, es decir cuando se desprende del e=pediente porque le

Jquema las manosK, en pr+ctica que aunque tambi%n totalmente condenable por signi$icar que no est+

preparado cumplir su $unci*n de jue", es menos gra!e para las partes la sociedad porque en

de$initi!a !a a e=istir un 'ue" que sí est% a la altura de sus $unciones(En cambio en el primer caso, solamente le !a a quedar al perjudicado los recursos contra las

decisiones que tome ese jue" no imparcial( 1laro que si posteriormente se demuestra la e=istencia de

ese moti!o de apartamiento, el art( ; del 1)11N debe ser aplicado consecuentemente se deber+

pedir la remoci*n de ese magistrado(

I7.- IM8ORTANCIA ACTUAL 9 EL ESTANDAR DEL CORRECTO LITIGANTE

Al comien"o decíamos que, en una %poca donde la sociedad est+ cada !e" m+s alejada de los!alores %ticos morales, la !igencia del principio de moralidad en el proceso judicial se debe acentuar

a4n m+s, ejerciendo una $unci*n docente morali"adora( Es que si estamos con!encidos de que el

proceso es algo mu serio, en donde el $in es encontrar la !erdad para determinar a cu+l de las

pretensiones de los justiciables le asiste la ra"*n como consecuencia de ello debe triun$ar quien la

tiene de su lado no el m+s !i!o, el m+s c#icanero o el que est+ dispuesto a hacer cualquier cosa

para !anar el pleito, debiendo este, por el contrario, pagar el precio de su obrar indebido ?qu0 ejor

fora de cuplir ese ideario que deterinar que aplicar todas las consecuencias desfavorables al sujeto que se coportó incorrectaente@(



0n principio l*gico nos indica que si una persona tiene algo para esconder, es porque la

!erdad lo perjudica( @, adem+s, >qu% mejor $orma de #acer #onor al postulado de una sociedad en la

que en todos sus *rdenes e=istan !erdaderos premios castigos a las conductas de sus #abitantes?( )or

otra parte, como lo anticip+bamos, creemos que la propia utili"aci*n de las pautas morali"adoras !a a

generar una importante pro$ila=is en el proceso, con!enciendo a las partes de que la #onestidad

durante su tr+mite como decía 1alamandrei Ja la lar!a es un ne!ocio”( En tal orden de ideas

tambi%n propiciamos que, así como en otros +mbitos del derec#o rigen los est+ndares de “buen

trabajador”, “buen padre de failia”, “buen vecino”, etc(, como en el propio proceso se #abla del

“iprobus liti!ator” para cali$icar a quien se comporta de $orma inadecuada, como contra cara de

%ste 4ltimo, se denomine como est+ndar del correcto liti!ante8 al tipo de conductas que deben asumir

mantener las partes en el proceso ci!il(

Adem+s, >porqu% tenemos tantos resquemores en aplicar las consecuencias de esta

in$racciones cuando est+n debidamente acreditadas en el proceso judicial, cuando en otros *rdenes

como por ejemplo en el $iscal, las consecuencias de una declaraci*n jurada $alsa son mu gra!es?(

7.- LA 8RE7ENCIÓN DE LA MALA :E&i bien luego !eremos las sanciones a la !iolaci*n de tal principio, es ob!io que primero nos

interesa que la in$racci*n no se produ"ca, o al menos cese, para ello est+n las medidas pre!enti!as( A

nuestro juicio son di!ersas combinadas sus resultados pueden ser mu e$icaces para lograr disminuir

considerablemente el n4mero de conductas sujetas a reproc#e( Ellas al menos son

1) L&! lla'ad&! de ae%"#%2 para que el acto no se !uel!a a repetir( &obre todo en los casos

de abuso del proceso, por ejemplo la utili"aci*n de recusasiones in$undadas o de recursos contra toda

resoluci*n de tr+mite que se dicte( Al no constituir sanciones, tienen como otra consecuencia que sonirrecurribles por lo tanto quien desea persistir en tal actitud, no podr+ usu$ructuar en su $a!or el

tiempo que demandar+ la tramitaci*n de una apelaci*n contra tal decisi*n(

+) La #%'ed#a"#%2 tambi%n puede disminuir tanto la malicia como la temeridad procesal;(

&i el jue" desde el primer escrito est+ en conocimiento e$ecti!o de las pretensiones de la partes, por un

8 HEÑIN, Fernando Adri+n, :esina $inal de la 1arrera de Especiali"aci*n en Derec#o )rocesal 1i!il de la 0(N(2( sobre El!alor probatorio de la conducta en juicio, &anta Fe, aMo 3779, p+g( 9( En Italia el )roecto &olmi $ue alterado en la redacci*n de$initi!a que #icieron 1arnelutti, 1alamandrei Redenti,agregando en el art( 99 sanciones disciplinarias a las partes sus de$ensores que no obren con lealtad probidad,seMalando como $undamento que Jlas ideas que #an inspirado el c*digo al ordenar las medidas m+s e$icaces contra la mala$e procesal $ueron el contacto directo entre el juez y las artes debe crear en 0stas la absoluta inutilidad de las

trapisondas $ en!a4os'” -cit( en O5ANI, Os!aldo A(, ob( cit(, p+g( G. -la negrilla me pertenece.(



lado estaría en condiciones de repeler in limine una demanda improponible, porque por ejemplo, su

objeto es ilícito, sin tener que esperar al dictado de la sentencia de m%rito( &i, por el contrario como

sucede mu a menudo en la actualidad, el jue" conoce el e=pediente reci%n cuando se #alla en

condiciones de dictar el $allo, tal planteo temerario pudo #aber rendido sus $rutos durante largo tiempo

por ejemplo al estar incorporado en la in$ormaci*n que manejan las entidades crediticias, que su parte

contraria a$ronta un juicio por determinada suma de dinero, m+s gra!e a4n puede ser si e=iste una

medida cautelar decretada a $a!or del litigante de mala $e( 2o mismo sucede con la malicia, a que las

Jc#icanasK normalmente se abortan m+s r+pidamente cuando son ad!ertidas inicialmente( 1laro que

tiene que e=istir un ejercicio e$ecti!o de la inmediaci*n<

) L&! pr&"e!&! p&r a(d#e%"#a!2 que al concentrar el tr+mite en la preeliminar la de !ista

de causa, otorga menores posibilidades de #acer planteos dilatorios( :ambi%n justamente por la

inmediaci*n que ejerce el jue", muc#as c#icanas que se #acen por escrito, se soslaan o son desistidas

ante la !ergPen"a que puede e=perimentar el letrado o la parte al ser descubierto en las audiencias( 2os

que #emos ejercido la pro$esi*n alguna !e" pensemos cu+ntas cosas #emos presenciado en los papeles

$ríos que $orman los e=pedientes porque se sabe que reci%n eso lo lee el jue" o se lo reseMa el relator

al momento de sentenciar , que de tramitarse por audiencias, no se #ubieran e$ectuado() El e,er"#"#& de l&! p&dere! #%!r("&r#&!2 para el caso en que el c*digo no contemple el

mencionado tr+mite por audiencias, como el jue" podría citar a la parte, al testigo o cualquier otro

au=iliar para !eri$icar personalmente si su !ersi*n poco creíble dada en audiencia se mantiene o

pre!alece el arrepentimiento la !erdad( 0n careo puede ser mu 4til tambi%n( Nue!amente la

citaci*n del jue" su presencia e$ecti!a puede poner coto a una actuaci*n contraria a !erdad(

=) La apl#"a"#% de a!a! de #%ere!e! 3(e %& l#"(e% el '&%& del ,(#"#&2 mientras la tasa

de inter%s que apliquen los tribunales sea in$erior a la $orma en que lícitamente la parte demandada pueda percibir los $rutos mensuales por el pr%stamo de ese capital, la consecuente JquitaK de la deuda

que se produce es una in!itaci*n a la malicia procesal( Es que, supongamos una compaMía aseguradora

que sabe que !a a ser condenada a resarcir los daMos perjuicios causados por su cliente al actor

cuenta con el dinero, pero a la !e" tiene presente que el inter%s que !a a aplicar el :ribunal !a a ser el

9 Es decir, por un lado, cumpliendo el magistrado su deber de estar presente en las audiencias preeliminar, de absoluci*nde posiciones, testimoniales, de e=plicaciones de los peritos, de conciliaci*n, etc(, como en la pr+ctica pocas !eces ocurre

por di$erentes moti!os( )ero ese solo $ormalismo no alcan"a, tambi%n debe cumplir la $inalidad de su presencia, es decir ejerciendo el acti!ismo judicial, al proponer $*rmulas conciliatorias, comprobar las respuestas !erbales los gestos, el tonode !o", las posturas $ísicas de los comparecientes e$ectuar todas las preguntas o repreguntas que, seg4n el conocimiento

pre!io del e=pediente, $ueren 4tilesK -con$( HEÑIN, Fernando A( Las Pruebas dif%ciles, en #ratado de la Prueba, Dir(BIDCN, Barcelo &(, 2ibrería de la )a", Resistencia, ;, p+g( 8(



correspondiente a la tasa pasi!a, !a a esperar a la sentencia que puede lle!ar !arios aMos, mientras el

dinero para abonar la indemni"aci*n rinde sus $rutos a una tasa maor(

7I.- SANCIONES Y CONSECUENCIAS DE LA 7IOLACION DEL DEBER DE

MORALIDAD

1) 8ara la! pare! 6 !(! lerad&!

A) La $al&ra"#% ,(d#"#al de la "&%d("a pr&"e!al. Es la posibilidad que tiene el jue" de

e=traer argumentos o indicios del conjunto de comportamientos acti!os omisi!os desplegados por

las partes durante la tramitaci*n del proceso, siendo 4til especialmente en los casos en que las pruebas

producidas son insu$icientes para que el mismo pueda reconstruir con certe"a los #ec#os de la causa(

Originariamente se la denomin* “valor probatorio de la conducta procesal de las partes” 32 , pero

incluso su principal propulsor en el derec#o procesal iberoamericano, 'orge Z( )erano<, actualmente

considera m+s propicia la denominaci*n que a#ora adoptamos( a pesar de su e=istencia #ace muc#o

m+s de medio siglo<3, #asta el momento no se lo #a aplicado en la cantidad de casos en que así

correspondería( En el +mbito nacional el art( 38, inc( G, 4ltimo p+rra$o del 1)11 legisla dic#o

instituto<;, normati!a que #a sido criticada por la doctrina por otorg+rsele el !alor de ero eleento de

convicción corroborante de las pruebas producidas en autos, lo cual limita considerablemente su posibilidad de utili"aci*n( En otros ordenamientos m+s modernos como el del 1#aco, no se establece

qu% !alor concreto en cada caso puede tener el comportamiento desplegado por las partes o terceros

!inculados durante el proceso(

&obre el punto la doctrina est+ di!idida( Algunos autores como &entís Belendo opinaban que

la conducta procesal modernamente no constituía un argumento de prueba/ otros como De!is

Ec#andía 1appeletti consideraban que la gra!edad del indicio debe ser apreciada por el jue"

7 )E@RANO, 'orge Z(, ]alor probatorio de la conducta procesal de las partes, 22, 37763<7(< )E@RANO, 'orge Z(, en la presentaci*n del, N4mero especial sobre ]aloraci*n judicial de la conducta procesal, en2e=isNe=is, Re!ista del ;8SGS<, p+g( ;<3 Hablamos del instituto como construcci*n cientí$ica, a que si nos remontamos a la antigPedad nos !amos a encontrar con el relato 6íblico de &alom*n las dos mujeres que disputaban la maternidad de un niMo -Rees 38;9., como loapunta In%s 2L)ORI ZHI:E, agregando que el mismo a su criterio es JEn realidad el 4nico caso que pude encontrar en elcual un jue" lo decidi* Je=clusi!amente por la conducta asumida por las partesK, aut( cit, 2a conducta procesal de las

partes los medios de prueba, 2e=is Ne=is 'urisprudencia Argentina, N4mero Especial sobre ]aloraci*n judicial de laconducta procesal, ;8SGS<, p+g( ;8(<; El citado p+rra$o prescribe que J2a conducta obser!ada por las partes durante la sustanciaci*n del proceso podr+constituir un elemento de con!icci*n corroborante de las pruebas, para ju"gar la procedencia de las pretensionesK(< &EN:I& BE2ENDO, &antiago, quien #ace m+s de medio siglo seMalaba que JBodernamente, al menos en EspaMa, seobser!a una tendencia a prescindir de la conducta procesal como argumento de prueba( El comportamiento en todos losaspectos de la !ida, es una cuesti*n de circunstancias, no s*lo del #ombre/ las circunstancias pesan tanto como el#ombreK, cit( en "anual de Derecho Procesal Civil de E( DE BIDCN, ladis( BIDON, Barcelo, 2a 2e, 6uenos Aires,;9, p+g( <G;(



libremente5 en postura compartida en líneas generales en la doctrina nacional por Alsina, Ara"i,

Fenoc#ietto, 1olombo, [ielmano!ic#, Fassi )erano=(

)or nuestra parte ad#erimos a tal postura a que consideramos que la conducta procesal

de las partes podr+ asumir di$erente !alor seg4n las circunstancias de la causa, el material probatorio

colectado, la naturale"a de la cuesti*n debatida, el comportamiento de la contraparte la cantidad

gra!edad de comportamientos dis!aliosos( 2o enunciado en !irtud de que nos encontramos en el

+mbito de los #ec#os, producidos por el #ombre en $orma !oluntaria, que por lo tanto pueden asumir

di$erentes ribetes<8( Es decir que el jue" debe tener una amplia libertad para !alorar dic#os indicios

que, seg4n el caso, pueden tener un peso concluente para la decisi*n del con$licto(

>@ qu% peor consecuencia des$a!orable para el iprobus liti!ator que #acerle perder el

juicio?(

B) La! pe%a! 6 '(la!

a) D#*ere%"#a e%re pe%a! 6 '(la!. Es importante recordar el distingo que reali"a 'orge

)erano acerca de lo que son las penas la multas en el +mbito procesal, que radica en que las

primeras tienen la intenci*n resarcitoria tari$ada del daMo irrogado a la contraria del iprobus liti!ator

las 4ltimas tienen como destino las arcas estatales no el patrimonio del a$ectado;( Hec#a esta

disquisici*n, debería determinarse en los c*digos rituales en que caso se aplicar+ una pena en cual

una multa( Otra soluci*n alternati!a, teniendo en cuenta que el inmoral procesal a$ecta tanto al inter%s

del Estado, es en cada caso de aplicaci*n de una sanci*n pecuniaria, distribuirla por partes iguales a

cada uno de estos dos sujetos(

b) De 3(e 'a%era !e p(ede% apl#"ar la! !a%"#&%e! pe"(%#ar#a!. El gran problema que

aparece cuando se establecen sumas $ijas es la desactuali"aci*n que se genera luego de un tiempo en!irtud de la in$laci*n( )ara solucionar ello se pueden establecer mecanismos que se actualicen m+s

$+cilmente -los I0& o las 0nidades :ributarias., sobre todo cuando el litigio no posea un monto

determinado( )ara los otros supuestos es mejor el establecimiento de un porcentaje del monto del

proceso, como lo establece el art( <G del 1)11N o el 1)11 del 1#aco(

<< DE]I& E1HANDA, Hernando, cit( en "anual de Derecho Procesal Civil de E( DE BIDCN, ladis( BIDON,Barcelo, 2a 2e, 6uenos Aires, ;9, p+g( <G;((<G HEÑIN, Fernando A(, -l al denoinado valor probatorio de la conducta procesal de las partes: un instituto que debe

ser correctaente aprovechado, '(&(, &anta Fe, NQ G3, p+g( 87(<8 HEÑIN, Fernando A, en #ratado de la Prueba, cit(, p+g( ;3(< )E@RANO, 'orge Z(, “-l proceso civil''(, cit(, p+g( ;;8(



2a soluci*n m+s adecuada a mi juicio, es aplicar los porcentajes a las multas , en los casos

en que adem+s e=ista un pedido de parte, se pueda establecer a $a!or de la misma otro porcentaje

similar en concepto de pena( Así est+n cubiertos compatibili"ados los intereses p4blicos pri!ados

del proceso( &i por el contrario la parte no lo pide, el jue" debería aplicar o$iciosamente la multa

solamente(

C) La #'p&!#"#% de "&!a! al #'pr&b(! l##a&r & a !( lerad&. :al lo precept4an los arts(

8, G; concs( del ritual( Es importante especialmente %sta 4ltima opci*n, a que la maoría de las

!eces el abogado es el ide*logo principal causante de las conductas inmorales de su parte(

D) La %& re(la"#% de >&%&rar#&! al lerad& de la pare 3(e #%"(rr# e% (% &brar

e'erar#& 6 'al#"#&!&. 1omplementado con lo anterior, >qu% mejor soluci*n que no tenga su

remuneraci*n el letrado por el trabajo que caus* un daMo a la jurisdicci*n a la contraparte?( )uede

ser un típico caso de trabajos ino$iciosos si le tocamos el bolsillo, tanto debiendo pagarle costas a la

contraria como no recibiendo retribuci*n por esa acti!idad, mu probablemente la pr*=ima !e" lo

pensar+ dos !eces antes de actuar con temeridad o malicia(

E) Da?&! 6 per,(#"#&!. )ara el caso en que no e=ista la indemni"aci*n tari$ada pena ci!il o

bien que la parte considere que la misma no $ue su$iciente para reparar los daMos causados si laconducta del justiciable con$igura un ilícito ci!il, tiene la posibilidad de solicitar la indemni"aci*n de

los daMos perjuicios con sustento en lo dispuesto por los arts( 38, 389, 387 337 del 1*digo

1i!il( El típico caso es el del embargo pedido sin derec#o(

:) Sa%"#&%e! d#!"#pl#%ar#a!. Así por ejemplo se puede sancionar con suspensi*n en la

matrícula al abogado que incurra en un acto de mala $e procesal( Es importante que, si el abogado

rinde para un cargo judicial o una asesoría letrada, en el concurso se tenga en cuenta tales antecedentes

del mismo(G) Sa%"#&%e! pe%ale!. 1uando el justiciable incurra en sustituci*n, ocultamiento o

mutilaci*n de un e=pediente judicial, -art( 3, inc( 9T del 1*digo )enal., sin perjuicio de lo seMalado

respecto de la !iolaci*n del deber de decir !erdad(

@) A!re#%e!. &i la conducta del justiciable consiste en desobedecer un mandato judicial, el

1*digo )rocesal autori"a que los jueces impongan sanciones compulsi!as progresi!as, cuo importe

ser+ a $a!or del litigante perjudicado por el incumplimiento, tal lo dispone el art( del 1)11N(

+) Sa%"#&%e! para el ,(e & r#b(%al



A) M(la! 6 pe%a!. Al igual que al abogado, la mejor manera de sancionar al jue" que no

cumple con el deber de moralidad, es Jtocarle el bolsilloK( Así si no dicta una sentencia en t%rmino, o

bien es mani$iesta su in$undada negati!a a apartarse de un e=pediente por tener una causal legal,

deberían impon%rsele multas penas procesales, al igual que lo propiciado para la parte improba( &i

bien esas posibilidades se encuentran establecidas en $orma aislada en los c*digos por ej( el art( ;79

del 1)11 de la )ro!incia de 6uenos Aires, para los casos en que se acoje el recurso e=traordinario de

nulidad-( Así tambi%n lo establecía el art( << del Decreto 2e 3<S8; del 1#aco que regula el recurso

de inconstitucionalidad, multa que $ue derogada por la 2e NT G7G3( 1abe destacar que mientras se

encontraba pre!ista no era utili"ada esta opci*n al ser una suma $ija, #abía quedado desactuali"ada(

B) La "&%de%a e% "&!a! al ,(e ab(!#$&. 1omo dice ladis Bid*n, al ser de naturale"a

procesal, puede ser legislada por las jurisdicciones locales, autora que $undamenta la propuesta en que

en los supuestos de e=cesos rituales, el jue" debe pagar las costas, por #aber obligado sin ra"*n a

litigar a un semejante, a los $ines de que %ste 4ltimo salga inc*lume de la contienda<( Agrega la misma

que tal idea no comporta ninguna no!edad a que lo disponía el art( ;< del antiguo 1*digo de

procedimientos ci!iles para la 1apital Federal, como asimismo el art( 33< del ritual de :ucum+n el

art( 8 inc( III del similar de Bendo"a, citando tambi%n las opiniones de doctrinarios de la talla deAlcal+ 5amora, 1#io!enda Baurino( Estamos totalmente de acuerdo con dic#a soluci*n, para lo

cual debiera modi$icarse al respecto la legislaci*n sobre las costas del juicio con el alcance seMalado(

C) Sa%"#&%e! ad'#%#!ra#$a! 6 "a(!ale! 'al de!e'pe?&. En todas las normati!as que

rigen el actuar del jue" est+n pre!istas las mismas, lo importante a recalcar aquí es que cuando las

$altas no ameriten la destituci*n del magistrado pero tengan cierta entidad, sería con!eniente una

aplicaci*n adecuada de sanciones menores pero que quedan en el legajo del magistrado, lo cual, al

igual que sucede para el abogado, debería ser tenido en cuenta por los *rganos competentes de losconcurso judiciales para el acceso a cargos superiores(

D) Sa%"#&%e! pe%ale!. El jue" es responsable $rente a la sociedad cuando incurre en algunas

de las conductas tipi$icadas como delitos por el 1*digo )enal(

E) I%de'%#a"#&%e! "#$#le!. &e da la posibilidad de un reclamo por daMos perjuicios al

justiciable perjudicado, cuando el magistrado dolosa o culposamente en el ejercicio de sus $unciones

le causa un daMo -arts( 337 333; del 1*digo 1i!il.( Dicen las 6ases del Anteproecto del 1*digo

<9 E( de BIDCN, ladis, Ideas para un efectivo freno al e9cesivo ri!or foral, ese recurrente abuso de ciertos jueces,2ibro de )onencias del ^^I 1ongreso Nacional de Derec#o )rocesal, ;3, p+g( 98<(<7 Ibídem, p+gs( 988S98(



)rocesal 1i!il Bodelo para Iberoam%rica que es con!eniente consagrar como deberes del jue" -pto(

3( 1. el de responder ci!ilmente por los perjuicios causados por sus demoras injusti$icadas en

pro!eer, para lo cual debe establecerse un procedimiento bre!e ante el correspondiente superior/ sin

perjuicio de la responsabilidad que le resulte por su dolo, $raude, abuso de autoridad o error

ine=cusable=(

) La #'p&ra%"#a de (%a b(e%a re(la"#% leal de la! !a%"#&%e!. Finalmente cabe

destacar que para pre!enir in$racciones al deber de moralidad, para que las partes sepan con certe"a

cuales !an a ser las consecuencias de un obrar indebido, como para el magistrado que las !a a aplicar

o el *rgano de superintendencia o de enjuiciamiento en su caso si se trata del actuar incorrecto de un

'ue", sepan que tienen su$iciente respaldo legal, deben estar especi$icadas las di$erentes clases de

sanciones pre!istas para cada acto que !iole el deber de moralidad(

G 1on$( -l Códi!o Procesal Civil "odelo para Iberoa0rica, Instituto Iberoamericano de Derec#o )rocesal, Bonte!ideo,3799, p+g( ;7(

El Principio de Moralidad Actual

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