1

El viajante de comercio y el agente comercial. Aportes para su distinción. La

prueba

Adriana V. Bottos

ABSTRACT:

La ley 26.994 ha provocado un cambio significativo en el mundo del

Derecho: la unificación de los Códigos Civil y Comercial en un solo cuerpo

normativo. Tal unificación no solo ha implicado cambios en algunas instituciones

(v.gr. régimen patrimonial del matrimonio, restricción de la capacidad, nuevas

personas jurídicas) sino que también introdujo figuras que, hasta el 1 de agosto de

2015 solo obedecían a regulaciones pretorianas y doctrinarias que fueron –en

mayor o menor medida- receptadas por aquella norma.

El Derecho del Trabajo no ha sido ajeno a la reforma. Prueba de ello las

palabras del Dr. Fornaro: “La cuestión de la incidencia de las normas del derecho

civil en el ámbito de las relaciones laborales constituye un tema central que, pese

a su importancia, ha sido escasamente abordado en puridad.”1

El caso que nos ocupa en este trabajo es el del contrato de agencia el cual

presenta rasgos similares con la figura laboral del viajante de comercio. Algunos

autores se han preguntado, incluso, si la introducción normativa de aquel contrato

implica el ocaso del viajante de comercio.

Entendemos que es viable la coexistencia de ambos institutos, en la medida

de una utilización genuina de cada uno de ellos, lo que requiere una adecuada

apreciación de sus elementos distintivos, siendo de suma importancia la prueba

para resolver los conflictos que pudieran sucederse.

1 Fornaro, Juan J., “Incidencias del Código Civil y Comercial. Derecho del trabajo, 11. Alberto J. Bueres

Director, Hammurabi, Buenos Aires, 2015.

2

VÍNCULO ENTRE EL DERECHO DEL TRABAJO Y EL DERECHO COMUN

(CIVIL Y COMERCIAL)

Es sabido que al Derecho del Trabajo no le es ajeno el contenido del

Derecho Civil y del Derecho Comercial.

“Aun cuando a esta altura del desarrollo de la ciencia jurídica no es

discutible la autonomía de ciertos derechos especiales (entre ellos el del trabajo),

tampoco lo es la vigencia del denominado principio de la unidad del derecho, de

modo que resulta imposible una desvinculación total entre las ramas jurídicas, y

por ello se dice que la citada autonomía no es absoluta sino relativa. En efecto, el

Derecho del Trabajo como «derecho especial» carece de integridad, de allí que

deba apelarse a las normas del «derecho común»” 2

Será el derecho común quien nos definirá institutos tales como: persona

jurídica, capacidad, modos de contar los intervalos del derecho, aplicación en el

tiempo del derecho.

Es por ello que no resulta indiferente al Derecho del Trabajo la reforma

introducida por la ley 26.994 tal como lo expresáramos

Tal aseveración no implica desconocer que ambas ramas tienen sendos

ámbitos de actuación y pautas regulatorias: las propias del Derecho Comercial y

del Derecho Laboral. Como disciplinas autónomas, las poseen sus propios

principios; sus propios objeto, sujetos y método de estudio; doctrina,

jurisprudencia y tribunales específicos. Las relaciones jurídicas que pretende

regular son diferentes y de allí que encarar el estudio de dos figuras si bien

similares, pero legisladas en el marco de una y otra rama del derecho, exige tener

siempre en cuenta aquellas características que a la que nos referíamos.

En efecto, el Derecho Comercial –y solo nos referimos a este por cuanto es

dentro de cuyo contexto donde se encuentra regulado el contrato de agencia-

parte de la base que las relaciones entre los sujetos contratantes son paritarias,

2 Fornaro, Juan J., “Incidencias del Código Civil y Comercial. Derecho del trabajo, 11. Alberto J. Bueres

Director, Hammurabi, Buenos Aires, 2015, pág. 31.

3

igualdad de posición negocial; contratos celebrados entre empresas (ya que

cuando interviene un consumidor o usuario, los parámetros regulatorios son más

asimilables al derecho laboral habida cuenta de la existencia de una manifiesta

desigualdad entre los sujetos involucrados en la transacción comercial). Morales

Hernández afirma que el Derecho Comercial es, principalmente el derecho de la

distribución de los bienes y de los servicios.3

En efecto, Broseta Pont dice que: “En consecuencia, del Derecho mercantil

deberá definirse como aquella parte del ordenamiento privada que regula a los

empresarios mercantiles y su estatuto, así como a la actividad externa que

aquellos desarrollan por medio de la empresa. Por lo tanto, el Derecho mercantil

no es el derecho de la empresa, sino el de su titular y el de su actividad externa.”4

Es inevitable, no obstante, reconocer que hay casos en que se advierte que

la posición de una de las empresas contratantes está sujeta o subordinada a las

pautas impuestas por la otra, al decir de Farina: “Contratos entre empresas cuya

posición igualitaria o subordinada entre sí depende de las circunstancias en cada

caso. Ubicamos aquí otro grupo de contratos que, si bien teóricamente podrían

celebrarse con un particular, en virtud del fin perseguido y de las especiales

condiciones que deben reunir las partes, sólo pueden ser celebrados entre

empresas. Tales contratos son los de transferencia de tecnología, franchising,

management, leasing, concesión, agencia, seguros, etcétera. Es posible que en

estos casos una de las partes sea el Estado o una empresa estatal.”5

Aun cuando dicho marco de subordinación es bastante reducido la

normativa aplicable también proporciona remedios para restituir el equilibrio o

evitar que el este se pierda completamente (v.gr. abuso del derecho, de la

posición dominante, arts. 10, 11 del CCyCN, entre otros).

3 Garrone, José Alberto y Castro Sanmartino, Mario E., “Manual de Derecho Comercial”, pág. 11.

4 Broseta Pont, Manuel, “La empresa, la unificación del derecho de obligaciones y el derecho mercantil”,

Biblioteca Tecnos de Estudios jurídicos, Madrid, 1965. 5 Farina, Juan M., “Contratos comerciales modernos. Modalidades de contratación empresaria”, Segunda

Edición Actualizada y ampliada, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1999, pág. 35.

4

Pero lo determinante es que existen dos empresas que se vinculan

contractualmente, bien sea que una o ambas adopten una forma jurídica

específica o se trata de una persona humana que asume el rol de empresario.

Por su parte el Derecho del Trabajo ha sido definido como en la obra de

Fernández Madrid como “.. conjunto sistemático de normas que regulan un tipo

especial de relaciones que tienen su concepto o punto de referencia en un trabajo

personal infungible que se define por las notas de libertad, ajenidad y

dependencia. Se trata de un trabajo productivo, es decir, remunerado (no

gratuito). Para Fernández es la rama propia del derecho que se ocupa del trabajo

por cuenta ajena, socialmente protegido… Este sistema de normas regula no sólo

las relaciones que tienen por sustento el contrato de trabajo (relaciones con el

empleador)…”6. Es decir, que estamos ante un contrato cuyo objeto si bien es una

transacción donde hay prestaciones recíprocas, una de esas prestaciones y en

concreto la que está en cabeza del trabajador, es su fuerza de trabajo y que por

las particularidades del marco en que se concreta, requiere ese sujeto de una

especial protección; de allí que se hable de un derecho protectorio.

No hay dos empresas sino una sola – la empleadora- que impone sus

condiciones con un margen mínimo, ínfimo o inexistente de negociación en

cabeza del trabajador, lo que ha llevado a que las normas que se dictan en el

contexto de la disciplina laboral sean de corte protectorio y como han dicho los

autores, establezcan una desigualdad para contrarrestar la desigualdad desde la

cual parte el trabajador respecto de su empleador.

Destacamos que en ambas disciplinas estamos en presencia de contratos,

entendidos por tal como aquel acto jurídico mediante el cual dos o más partes

manifiestan su consentimiento para crear, regular, modificar, transferir o extinguir

relaciones jurídicas patrimoniales (art. 957 CCyCN).

6 Fernández Madrid, Juan Carlos: “Tratado práctico de Derecho del Trabajo”, 3º edición actualizada y

ampliada, Tomo I, Editorial La Ley, Buenos Aires, 2007, págs. 175 y 184.

5

AMBITO DE APLICACIÓN PERSONAL DE LA LEY DE CONTRATO DE

TRABAJO, ESTATUTOS PROFESIONALES Y EL CÓDIGO CIVIL Y

COMERCIAL

El trabajo dependiente y trabajo autónomo.

Analizar el ámbito de aplicación del Derecho del Trabajo y del Derecho

Comercial es necesario para poder afrontar el tema de la distinción y coexistencia

de la figura del viajante de comercio y del agente.

Ello nos conduce a mencionar las particularidades y rasgos diferenciales del

trabajo en relación de dependencia o trabajo asalariado y el trabajo autónomo.

Podemos graficar las características de uno y otro de la siguiente manera:

TRABAJADOR ASALARIADO

RELACIÓN DE

DEPENDENCIA

AJENIDAD

SUBORDINACIÓN

DISPONIBILIDAD

6

DISPONIBLIDAD: la falta de disponibilidad para sí del producto o servicio

efectuado por el trabajador. En otros términos: tiempo durante el cual el

trabajador esté a disposición del empleador en tanto no pueda disponer de su

actividad en beneficio propio.

TRABAJADRO AUTONOMO:

Al trabajador autónomo, tanto la doctrina como la jurisprudencia lo definen

como aquel que tiene su propia estructura, es en sí mismo un empresario.

La voluntad de un trabajador autónomo sólo depende de sí mismo,

existiendo una paridad negocial entre aquél y su co-contratante. Se trata de un

Puesto que ello es adquirido por el

receptor del trabajo, quien retribuye la

actividad mediante el pago de la

remuneración.

El dador de trabajo organiza la empresa y

las prestaciones de trabajo

coordinándolas en sentido vertical y

horizontal.

Respecto de la organización

Respecto

de lo

producido

Del riesgo empresario

El trabajador es retribuido mediante una

remuneración asegurada con

prescindencia del resultado útil de su

prestación

SUBORDINACIÓN

ECONÓMICA

JURÍDICA

TÉCNICA

AJENIDAD

7

trabajo lucrativo que se desarrolla por cuenta propia, de forma independiente y no

remunerado.

De manera que el ámbito personal aludido al inicio puede resumirse en

estos términos:

También podemos distinguirlos de acuerdo a la propiedad de los bienes

producidos o beneficiarios de los frutos:

Trabajo personal, voluntario,

remunerado por cuenta ajena y

dentro del ámbito de

organización y dirección de

tercero.

Trabajo lucrativo, se desarrolla en

forma independiente. La

autonomía e interdependencia

entre ambos actores de la

relación mantiene una cierta

paridad.

DERECHO

DEL

TRABAJO

DERECHO

CIVIL

O

DERECHO

COMERCIAL

TRABAJADOR

SUBORDINADO

TRABAJADOR

AUTÓNOMO

8

Por lo tanto la prestación de un servicio o la ejecución de una obra pueden

realizarse desde dos modalidades diferentes: en el contexto de una relación de

dependencia y bajo la forma de un trabajo autónomo.

El primero goza de una especial protección por la leyes laborales, en tanto

el segundo carece de un plexo normativo de esta naturaleza, pese a que en

doctrina y en congresos de la materia, se plantea la posibilidad de establecer

también para ellos un marco regulatorio de corte proteccionista. Ya veremos en

este punto que entendemos que este y en el marco del contrato de agencia, ya se

encuentra presente.

Contrato de trabajo y contrato comercial

E régimen de la ley de contrato de trabajo regula el contrato de trabajo y la

relación de dependencia definidos por la misma ley 20.744 en los arts. 21 y 22:

Habrá contrato de trabajo, cualquiera sea su forma o denominación,

siempre que una persona física se obligue a realizar actos, ejecutar obras o

prestar servicios en favor de la otra y bajo la dependencia de ésta, durante un

período determinado o indeterminado de tiempo, mediante el pago de una

Los frutos o resultados no son adquiridos

por el trabajador, sino que pasan

directamente a otra persona que se

beneficia de ellos desde el instante que

se produce.

Los frutos de su actividad los hace

suyos sin que exista una traslación

automática de los mismos a un tercer

predeterminado. El trabajador adquiere

o se beneficia inmediatamente de los

resultados productivos.

TRABAJADOR

POR CUENTA

AJENA

TRABAJADOR

POR CUENTA

PROPIA

9

remuneración. Sus cláusulas, en cuanto a la forma y condiciones de la prestación,

quedan sometidas a las disposiciones de orden público, los estatutos, las

convenciones colectivas o los laudos con fuerza de tales y los usos y costumbres.

Habrá relación de trabajo cuando una persona realice actos, ejecute obras

o preste servicio en favor de otra, bajo la dependencia de ésta en forma voluntaria

y mediante el pago de una remuneración, cualquiera sea el acto que le dé origen.

Es decir que quien se obliga a realizar o realice la obra o preste el servicio

de que se trate estará bajo la dependencia de otra persona (empleador),

subordinado desde los tres aspectos conocidos por todos: económico, jurídico y

técnico, con más el concepto de ajenidad y disponibilidad.

Por su parte el Código Civil y Comercial cuando se regula los contratos en

general establece, entre otras, las siguientes pautas:

+ Las partes son libres para celebrar un contrato y determinar su contenido, dentro

de los límites impuestos por la ley, el orden público, la moral y las buenas

costumbres.

+ Todo contrato válidamente celebrado es obligatorio para las partes. Su

contenido sólo puede ser modificado o extinguido por acuerdo de partes o en los

supuestos en que la ley lo prevé (art. 959 CCyCN).

+ Los jueces no tienen facultades para modificar las estipulaciones de los

contratos, excepto que sea a pedido de una de las partes cuando lo autoriza la ley,

o de oficio cuando se afecta, de modo manifiesto, el orden público (art. 960

CCyCN).

+ Las normas legales relativas a los contratos son supletorias de la voluntad de las

partes, a menos que de su modo de expresión, de su contenido, o de su contexto,

resulte su carácter indisponible (art. 922 CCyCN).

10

De estas normas no puede concluirse que las pautas con las que se maneja

el derecho común son diferentes a las que en honor al principio protectorio

establece la ley de contrato de trabajo.

Aquí son las partes que con plena libertad y solo reconociendo como límite

las leyes, orden público, la moral y las buenas costumbres.

Aplicación de los estatutos en general y del viajante en particular.

La ley de contrato de trabajo en el art.1 establece que “El contrato de

trabajo y la relación de trabajo se rige: a) Por esta ley. b) Por las leyes y estatutos

profesionales…”

Es en este contexto en el que ubicamos la figura del viajante de comercio y

su regulación a través del estatuto implementado por la ley 14.546. El viajante de

comercio será quien realice los actos a favor de otra persona y bajo la

dependencia de esta, actos descriptos en el art. 1 de la mencionada ley.

Ahora bien no es un detalle menor que la ley también establece directrices

sobre qué entender por relación de dependencia (adviértase que fue dictada

mucho antes que el actual régimen del contrato de trabajo). Así establece que

existe relación de dependencia con su o sus empleadores, cuando se acredite

alguno o algunos de los siguientes requisitos: a) Que venda a nombre o por

cuenta de su o sus representados o empleadores; b) Que venda a los precios y

condiciones de venta fijados por las casas que representa; c) Que perciba como

retribución: sueldo, viático, comisión o cualquier otro tipo de remuneración; d) Que

desempeñe habitual y personalmente su actividad de viajante; e) Que realice su

prestación de servicios dentro de zona o radio determinado o de posible

determinación; f) Que el riesgo de las operaciones esté a cargo del empleador.

(conf. art. 2 ley 14.546).

Centrándonos en el contrato de agencia, el código nos dice que “Hay

contrato de agencia cuando una parte, denominada agente, se obliga a promover

11

negocios por cuenta de otra denominada preponente o empresario, de manera

estable, continuada e independiente, sin que medie relación laboral alguna,

mediante una retribución.

El agente es un intermediario independiente, no asume el riesgo de las

operaciones ni representa al preponente. El contrato debe instrumentarse por

escrito”

Claramente estamos hablando de un trabajador autónomo sobre cuya

protección como lo anticipáramos, expondremos en próximos párrafos.

VIAJANTE DE COMERCIO Y AGENTE

¿Pero de qué estamos hablando cuando nos referimos a viajante de

comercio y a agente de comercio?

En primer lugar diremos que la primera de las figuras está regulada por la

ley 14.546 siéndole aplicable supletoriamente la ley 20.744. En cuanto al contrato

de agencia, el mismo lo encontramos en el Código Civil y Comercial entre los

artículos 1479 a 1501.

En materia laboral, es obligado referenciar el art. 1 de la ley 14.546 el que

establece: “Quedan comprendidos en la presente ley los viajantes, exclusivos o

no, que haciendo de ésa su actividad habitual y en representación de uno o más

comerciantes y/o industriales, concierten negocios relativos al comercio o industria

de su o sus representados, mediante una remuneración. El viajante, salvo

convenio escrito en contrario con su o sus empleadores, está autorizado a

concertar negocios por cuenta de varios comerciantes y/o industriales, siempre

que los mismos no comprendan mercaderías de idéntica calidad y características”.

Respecto del viajante y haciendo expresa alusión a la doctrina comercial,

podemos decir que: “Fontanarrosa (siguiendo a Mossa) los define como personas

que recorren plazas o lugares fuera del establecimiento, `van en busca de clientes,

12

ofrecen la mercadería, muestran los tipos, oyen los deseo de la clientela; en una

palabra, llevan por todas partes la novedad, la tradición, la moda, los gustos, las

exigencias económicas de la empresa y las del público´. Luego agrega: `Hay

viajantes encargados de las compras, que recorren los lugares de producción de

los materiales y de las mercaderías necesarias para el aprovisionamiento de la

empresa´”

Ahora bien, cuando queremos saber de qué hablamos cuando

mencionamos el contrato de agencia, es imperativo recordar que “La empresa

moderna, en su necesidad de expansión y de la mejor distribución de bienes o

servicios, sostiene Zavala Rodríguez, necesita de otros auxiliares que los

tradicionales (corredor, comisionista, mandatario, viajante). Consecuencia de ello

es la aparición: a) de los agentes de comercio, en principio, con exclusividad, que

aseguran el desarrollo de la empresa...”

Broseta Pont concibe este contrato como aquel por el cual un empresario

mercantil asume, de modo permanente y mediante retribución, la tarea de

promover o de concretar contratos en nombre hay por cuenta de otro, en una zona

determinada.

La exposición precedente es lo que nos permite encarar la distinción entre

ambas figuras, aunque es sabido que en doctrina han surgido algunos planteos

sobre la desaparición de una frente a la regulación de la otra.

Uno de los planteos que formula hoy la Doctrina a la luz de las letras

insertas en el Código Civil y Comercial de la Nación surge ante la regulación del

contrato de agencia y su posible –o no- convivencia con la figura del viajante de

comercio. Entre algunos de los autores que se detuvieron a analizar este tema

podemos mencionar a Vítolo7 y a Percivalle8.

7 Vítolo, Daniel R.: “¿La muerte del viajante de comercio?” - Revista de Derecho Comercial, Empresarial y del

Consumidor - ERREIUS - octubre/2015. 8 Perciavalle, Marcelo L,: “En el genuino contrato de agencia del nuevo Código Civil y Comercial no ha

relación laboral” - Revista de Derecho Comercial, Empresarial y del Consumidor – ERREIUD – julio/2016.

http://erreiusgestion.errepar.com/sitios/Erreius/Doctrina/2015/10-Octubre/20150917115819859.docxhtml

13

El Código Civil y Comercial ha sido en principio (y en principio por cuanto

aún no se ha agotado el análisis) respetuoso de los principios y las pautas

laborales; valga como ejemplo el art. 2562 que, al regular la prescripción,

mantienen concordancia con el art. 258 L.C.T. en cuanto al plazo fijado: dos años

para el reclamo de derecho común de daños derivados de accidentes y

enfermedades del trabajo; otro caso es el reconocimiento del privilegio de los

créditos laborales que hace el art 2582 inc. 2. Por ello nos adelantamos a afirmar

que es viable la coexistencia.

La utilización de una u otra figura puede resumirse de la siguiente manera:

“Todo productor o prestador de bienes y servicios destinados a su consumo

masivo, para poder cumplir con el objetivo de colocar eficientemente los bienes o

servicios que ofrece, debe conocer el mercado en el que lo va a ofrecer,

determinar la forma en que ha de penetrarlo y generar las estructuras o los

vínculos que hagan posible esa penetración. La última de las cuestiones se

relaciona con las estrategias que debe considerar para desarrollar su red

comercial. Ésta puede estar integrada por estructuras dependientes del propio

productor o ser la consecuencia de acuerdos desarrollados con terceros que se

dedican profesionalmente a la realización de operaciones de venta de bienes o

servicios a nombre propio o de terceros, o mediante mecanismos mixtos”.9

Ahora bien la decisión debe ir unida a una adecuada conceptualización de

las figuras y de su encuadre jurídico.

Más la coexistencia nos lleva necesariamente a contemplar –y no negar- las

similitudes y diferencias de ambas figuras.

Características de ambas figuras: similitudes y diferencias

9 Remaggi, Luis A.: “El valor de la clientela y la conclusión de los contratos de agencia y distribución”

AP/DOC/232/2016.

14

A los fines de una más simple comprensión, proponemos los siguientes

cuadros:

SIMILITUDES

VIAJANTE DE COMERCIO

CONTRATO DE AGENCIA

Definición

Quedan comprendidos en la presente ley los viajantes, exclusivos o no, que haciendo de ésa su actividad habitual y en representación de uno o más comerciantes y/o industriales, concierten negocios relativos al comercio o industria de su o sus representados, mediante una remuneración. El viajante, salvo convenio escrito en contrario con su o sus empleadores, está autorizado a concertar negocios por cuenta de varios comerciantes y/o industriales, siempre que los mismos no comprendan mercaderías de idéntica calidad y características.

Hay contrato de agencia cuando una parte, denominada agente, se obliga a promover negocios por cuenta de otra denominada preponente o empresario, de manera estable, continuada e independiente, sin que medie relación laboral alguna, mediante una retribución. El agente es un intermediario independiente, no asume el riesgo de las operaciones ni representa al preponente. El contrato debe instrumentarse por escrito.

Contraprestación Remuneración

El art. 5º y conc. de la ley 14.546 establece las pautas de los rubros salariales que ha de poder percibir el viajante, haciendo hincapié a lo largo de su articulado en las "comisiones" como el salario por rendimiento por excelencia de los viajantes.

El preponente se encuentra la de "pagar la remuneración pactada" (art. 1484, inc. c); asimismo en el art. 1486, bajo el título Remuneración", se señala que si no hay pacto expreso "la remuneración del agentes es una comisión variable según el volumen o valor de los actos o contratos promovidos y, en su caso, concluidos por el agente...".

Exclusividad

Al viajante se le asigna una zona determinada o un grupo de clientes y va a ser la persona a la que se le asigna la celebración de negocios (en caso de que se vendiera en la zona o clientes que le fueron asignados, de todos modos tiene derecho a la percepción de comisión)

El agente de comercio tiene derecho a la exclusividad en el ramo de los negocios, zona geográfica o respecto de un grupo de personas expresamente determinados en el contrato.

15

Deber de cumplir instrucciones y de diligencia

Arts. 84 y 86 de la LCT: El trabajador debe prestar el servicio con puntualidad, asistencia regular y dedicación adecuada a las características de su empleo y a los medios instrumentales que se le provean y observar las órdenes e instrucciones que se le impartan sobre el modo de ejecución del trabajo, ya sea por el empleador o sus representantes.

Art. 1483 CCyCN: cumplir su cometido de conformidad con las instrucciones recibidas del empresario y transmitir a éste toda la información de la que disponga relativa a su gestión

Indeterminación del plazo

El contrato por tiempo indeterminado es la modalidad propia del contrato de trabajo

El principio general es la indeterminación del plazo. Es el único de los contratos de distribución regulados en el código que no tiene plazos mínimos. La continuación de la prestación vencido el plazo lo transforma en tiempo indeterminado.

Preaviso

Rige las pautas de la ley de contrato de trabajo, toda vez que la referencia al viejo código de comercio es reemplazada por las previsiones de la ley 20.744.

El "preaviso" en los contratos de agencia por tiempo indeterminado, a cargo de cualquiera de las partes que decida ponerle fin al contrato

Extinción

Art. 242 la LCT.

Causales mencionadas: la muerte o incapacidad del agente, vencimiento del plazo, disminución significativa del volumen de negocios por parte del agente

Compensación de clientela

En el caso de los viajantes de comercio, el art. 14 de la ley 14.546 establece esta indemnización cualquiera fuere la causal de extinción del vínculo laboral.

Extinguido el contrato, el agente que mediante su labor ha incrementado significativamente el giro de las operaciones del empresario, tiene derecho a una compensación si su actividad anterior puede continuar produciendo ventajas sustanciales a éste.

DIFERENCIAS

VIAJANTE DE COMERCIO

CONTRATO DE AGENCIA

Definición

Trabajador dependiente

Trabajador independiente

16

Forma

No requiere necesariamente la forma escrita.

Requiere la forma escrita

Comisión

La concertación del negocio genera el derecho a percibir la comisión

Se establece que tiene derecho a cobrar la comisión una vez que se concluye el negocio y se paga el precio. El art. 1488 prevé la posibilidad de pactar expresamente la subordinación de la percepción de la remuneración, en todo o parte, a la ejecución del contrato.

Gastos

Integran la remuneración, se encuentran los viáticos y gastos de movilidad, hospedaje y comida

Salvo pacto en contrario, el agente no tiene derecho al reembolso de gastos que le origine el ejercicio de su actividad

Partes

Empresa y trabajador (persona física)

Pueden ser ambos empresas (con o sin asunción de un tipo de persona jurídica)

LA EMPRESA COMO ELEMENTO DIFERENCIADOR

De lo dicho hasta aquí vemos que si quien presta servicios está incurso en

una organización la figura será el viajante de comercio de lo contrario un contrato

de agencia. Surge así que el elemento diferenciador es la empresa o mejor dicho,

a partir de quién detente la titularidad de la empresa en relación al que preste el

servicio, será lo que indique si estamos ante una relación de dependencia o un

contrato autónomo.

Ello nos lleva a la próxima pregunta:

¿Qué es la empresa y cómo identificarla?

Respecto de la empresa no existe una definición. Al decir de Broseta Pont

es un conjunto organizado de elementos (capital y trabajo) destinado a la

producción para el mercado, que irrumpe tardíamente en el mundo de la

17

economía, lo cual explica por qué los C de C no la definen ni la regulan

adecuadamente porque ella.10

Varias son las teorías que se manifestaron sobre su encuadre: subjetivas,

objetivas, como organización, como institución; la empresa como universalidad de

hecho, o de derecho…..

Sin embargo la doctrina comercial encuentra una definición de empresa

dentro de las normas laborales, en efecto, el artículo 5 de la ley 20.744 nos dice:

“A los fines de esta ley, se entiende como "empresa" la organización instrumental

de medios personales, materiales e inmateriales, ordenados bajo una dirección

para el logro de fines económicos o benéficos. A los mismos fines, se llama

empresario" a quien dirige la empresa por sí, o por medio de otras personas, y con

el cual se relacionan jerárquicamente los trabajadores, cualquiera sea la

participación que las leyes asignen a éstos en la gestión y dirección de la

`empresa´”.

Por ello sería correcto utilizar como elemento diferenciador la relación con

la empresa respecto de quien realizar la prestación en la que concuerdan ambas

figuras.

Así, si el agente cuenta con una estructura propio, una organización de la

cual es él su titular (conf. art. 320 CCYC), es posible concluir que el vínculo con el

empresario-comerciante-productor de los bienes y servicios a comercializar,

encuadra en la figura del CONTRATO DE AGENCIA.

Por el contrario, si formase parte de la organización, le fuera ajeno el riesgo

empresarial y se encontrase a disposición del empresario –dador de tareas-, la

conclusión será: CONTRATO DE TRABAJO.

10

Broseta Pont, Manuel: “La empresa, la unificación del derecho de obligaciones y el derecho mercantil”, Ed. Tecnos, Madrid, 1965.

18

¿Qué sucede con el fraude?

Este tema es coincidentemente regulado tanto por el Código Civil y

Comercial como por la ley laboral:

En el primero de ellos, el artículo 12 dice: “Las convenciones particulares

no pueden dejar sin efecto las leyes en cuya observancia está interesado el orden

público. El acto respecto del cual se invoque el amparo de un texto legal, que

persiga un resultado sustancialmente análogo al prohibido por una norma

imperativa, se considera otorgado en fraude a la ley. En ese caso, el acto debe

someterse a la norma imperativa que se trata de eludir”.

Por su parte la ley 20744 que su artículo 14 fulmina con nulidad “...todo

contrato por el cual las partes hayan procedido con simulación o fraude a la ley

laboral, sea aparentando normas contractuales no laborales, interposición de

personas o de cualquier otro medio. En tal caso, la relación quedará regida por

esta ley”.

Pero y ya en punto al tema que estamos estudiando el art. 1501 del CCYC

dice: “Casos excluidos. Las normas de este Capítulo no se aplican a los agentes

de bolsa o de mercados de valores, de futuros y opciones o derivados; a los

productores o agentes de seguros; a los agentes financieros, o cambiarios, a los

agentes marítimos o aeronáuticos y a los demás grupos regidos por leyes

especiales en cuanto a las operaciones que efectúen”.

Es decir que de una lectura armónica de ambos ordenamientos no cabe

otra respuesta que sostener que al momento de contemplar la incorporación en el

código la figura del agente, se lo hizo con plena conciencia de la existencia de la

figura del viajante de comercio y por consiguiente su coexistencia y que ante el

peligro real de una utilización fraudulenta, la operatividad del régimen laboral.

El punto en cuestión, por tanto radica en su diferenciación, para ello

entendemos que será de suma utilidad pasar la figura por el filtro que conforma

una relación laboral: prestación personal y los caracteres mencionados

19

precedentemente, siendo por tanto una cuestión de prueba, como lo han

entendido tanto Vítolo como Perciavalle en las conclusiones de sus trabajos.

El primero de ellos concluye que: “Como puede advertirse, la sanción del

nuevo Código Civil y Comercial de la Nación abre una nueva alternativa para la

planificación de los mecanismos y sistemas de comercialización incorporando la

figura del agente, que resulta de una mayor conveniencia -por su flexibilidad- para

el empresario en materia de responsabilidad y riesgos que la utilización del

instituto del viajante de comercio, regulado en la ley 14546, no solo en lo relativo al

desenvolvimiento de la relación contractual, sino también al momento de operarse

la desvinculación……. Claro está que habrá que esperar la reacción que la justicia

en lo laboral pudiera tomar en los casos en los cuales el agente independiente...

invoque que en realidad de lo que se trata tal relación particular es de una relación

laboral encubierta que debe regirse por las leyes 1446, 20744, 24013 -LEN- y sus

modificaciones y que se ha materializado un fraude laboral…”11

Perciavalle, en términos similares, sostiene: “Ahora bien, debemos señalar

las eventuales coincidencias (que de hecho las tiene) de esta nueva normativa

que se puedan llegar a presentar a la luz de las disposiciones contenidas en las

leyes 14546, 20744 y 24013, a raíz de que en la caracterización del nuevo instituto

-los arts. 1479 y ss.- no se ha incluido como requisito que el agente -comercial-

posea una propia organización. Las distintas pruebas que aporten las partes a

cada caso concreto serán cruciales para la resolución del mismo”12.

QUÉ PROBAR Y CÓMO PROBAR

En primer lugar deberemos analizar si en la relación que se nos presenta se

advierte la presencia de los caracteres del vínculo laboral, los cuales ya hemos

mencionado, en cabeza de quien realiza la actividad.

11

Vítolo, Daniel R.: “¿La muerte del viajante de comercio?” - Revista de Derecho Comercial, Empresarial y del Consumidor - ERREIUS - octubre/2015. 12

Perciavalle, Marcelo L,: “En el genuino contrato de agencia del nuevo Código Civil y Comercial no ha relación laboral” - Revista de Derecho Comercial, Empresarial y del Consumidor – ERREIUD – julio/2016.

http://erreiusgestion.errepar.com/sitios/Erreius/Doctrina/2015/10-Octubre/20150917115819859.docxhtml

20

Consecuencia de ello, se deberá constatar si estamos ante la presencia de

uno o dos empresarios, es decir, si quien presta sus servicios lo hace con su

propia organización o en el contexto de una organización que le es ajena.

A la luz de todas las consideraciones expuestas ya sabemos lo que

debemos probar: las notas de dependencia jurídica, económica, técnica (aunque

sabemos que la incidencia de una u otra se modifica al punto que en la actualidad

hay muchos grises): “…la doctrina y la jurisprudencia han trazado un perfil jurídico

de dependencia mediante la llamada “técnica del haz de indicios”, que consiste

básicamente en inducir la existencia de una relación laboral a partir de la reunión

de varios indicios, aunque ninguno de ellos, por sí solos, permita definir aquella.

Se trata de realizar una evaluación en conjunto de la relación de trabajo que debe

calificar, entre ellas, modalidades de remuneración, propiedad de los medios de

producción, organización del tiempo de trabajo, intensidad de los controles

ejercidos, etc…”13

La operatividad del principio de primacía de la realidad resulta de valor

imponderable y el que también encuentra su correlato en el art. 1065 del CCyCN

que establece: “Cuando el significado de las palabras interpretado

contextualmente no es suficiente, se deben tomar en consideración: a) las

circunstancias en que se celebró, incluyendo las negociaciones preliminares; b) la

conducta de las partes, incluso la posterior a su celebración; c) la naturaleza y

finalidad del contrato.”

Es decir que los hechos y conductas asumidas por las partes al igual que el

principio de primacía de la realidad son instrumentos fundamentales que

contribuyen a la hora de probar.

¿Qué nos dirán esos hechos y conductas? Si quien efectúa la prestación se

desenvolvía de manera independiente u obedecía órdenes; si forma parte de una

estructura que le era propia o ajena.

13

del Valle Gómez, Liliana: “ZONAS GRISES DE LA DEPENDENCIA. ASPECTOS RELEVANTES. SUPUESTOS MÁS FRECUENTES”, Temas de Derecho Laboral y de la Seguridad Social, octubre, 2018, pág. 903

21

Rodríguez Mancini nos dice al respecto que: “Así, respecto del agente de

comercio, en nuestra jurisprudencia laboral se hubo de señalar que el mismo

cumple una función similar al viajante de comercio pero con una base contractual

diferente: ambos desarrollan una actividad consistente en la preparación o

realización de contratos comerciales en nombre y por cuenta del empresario que

determina las condiciones de venta, en ambos casos las zonas están prefijadas,

generalmente con carácter exclusivo, la contraprestación es un porcentaje sobre

el precio de las mercaderías y es el empresario el que soportar el riesgo de

insolvencia del cliente pero la nota diferenciadora residiría en el carácter personal

o no de la personal o no de la relación, porque el agente de comercio, con

frecuencia una persona jurídica, se desempeña en forma autónoma y crea su

propia organización de ventas ajenos a la del principal, mientras que el viajante

ofrece un trabajo personal infungible..”.14

¿Cómo probar? La prueba en el juicio laboral

Conocemos los medios probatorios que tanto la ley procesal laboral como el

Código Procesal Civil y Comercial, de aplicación supletoria, legislan: documental,

testimonial, pericial, informativa.

Ahora bien, en muchos casos resulta propicia la prueba indiciaria. Ejemplo

de ello los siguiente párrafo extraído de la sentencia de segunda instancia dictada

en los autos SD 37049 – Expte. 12.640/2008 – “Schiliro Susana Valentina c/

Garantizar S.G.R. y otro s/ despido” – CNTRAB – SALA V: “De estas

declaraciones surge que la actora iba a trabajar diariamente, por lo que concurría

a tal fin al 6° piso del edificio sito en Sarmiento 663, que se desempeñaba como

responsable del área de prensa y se encargaba de la difusión y la propaganda de

la demandada, reportando directamente a Presidencia. A la actora le proveyeron

14

Gnecco, Lorenzo P., “Personas jurídicas, contratos asociativos y otros contratos de empresa en el nuevo Código Civil y Comercial. Una visión desde el Derecho del Trabajo”, en Rodriguez Mancini, Jorge, Director: “Código Civil y Comercial y su proyección en el Derecho del Trabajo!, Editorial La Ley, Buenos Aires, 2015, pág. 310.

22

dentro de la empresa de una oficina completa: su escritorio estaba ubicado

delante de la sala del Directorio y tenía computadora, teléfono fijo, celular de la

empresa, muebles varios, tarjetas personales con el logo de la firma, etc. Es decir,

la actora no puso al servicio de la demandada una estructura empresaria propia,

por el contrario, aquella utilizaba los recursos que le brindaba la demandada para

llevar a cabo su trabajo. Repárese que la demandada le asignó a la actora un

espacio en la sede de la empresa, le proveyó de equipamiento adecuado para el

cumplimiento de su tarea y le pagó los gastos de movilidad y de comunicación.-

En definitiva, todas estas circunstancias de hecho, analizadas desde la llamada

"técnica del haz de indicios" (ver, en la doctrina argentina, el exhaustivo desarrollo

de esta tópico en: Perugini, Alejandro H., "Relación de dependencia", Hammurabi,

Bs. As. 2004, Pág. 121/124), no deja resquicio para controvertir que la actora

incorporó orgánicamente su fuerza laboral para permitir el funcionamiento de una

organización ajena para el logro de los fines de ésta;; es decir, parafraseando al

Juez Juan Carlos E. Morando, la Sra. Susana Valentina Schiliro asumió "el rol de

medio personal de una organización empresaria ajena" ( CNAT, Sala VIII, "Bodio,

Horacio Omar c/ Cooperativa de Trabajo Ltda. Y otro s/ despido" [Fallo en extenso:

elDial -AA127B], 23-8-2002, El dial, AA – 127 B) y esta inserción orgánica, estable

y continuada autoriza, en el caso, la calificación jurídica de la relación como

dependiente o subordinada; máxime si se tiene en cuenta que la demandada

necesitaba el trabajo de la actora para difundir los servicios de Garantizar (del voto

de Vázquez)”.-

El procedimiento habitualmente utilizado para resolver los casos dudosos

es el conocido como “juicio de semejanza” o “juicio de aproximación” que realiza el

juez y que constituye básicamente el análisis del grado de cercanía de cada caso

a la figura del trabajador subordinado, reconstruida empíricamente a imagen del

tipo normativo y con base en una serie de indicios que la propia jurisprudencia va

nucleando por aparecer en la figura socialmente prevaleciente del trabajador

dependiente.

23

Como Colombo sostiene que el indicio es el hecho real, cierto (probado o

notorio) del que se puede extraer críticamente la existencia de otro hecho no

comprobable por medios directos, según el material existente en el proceso15 .

En este aspecto, podemos mencionar algunos:

Imposibilidad que los trabajadores pudieran disponer libremente del

trabajo realizado comercializándolo con otras empresas.

La persona que ejecuta las tareas está sujeta a órdenes o directivas

y al control del empleador

Contralor ulterior de la actividad efectuada por el trabajador.

Elección de su horario de trabajo. La existencia de horario o jornada

puede llegar a ser un indicio poderoso para determinar que nos

encontramos con una persona que forma parte de la organización

del empleador.

Es también un elemento indicativo que el trabajador tenga

acreditación de la empresa, figure su nombre en las listas de

distribución de documentos, en los directorios electrónicos y/o

aparezca en la página Web de la empresa.

Concurrencia obligatoria con alguna periodicidad a reuniones en el

ámbito de la empresa.

La exclusividad del trabajo para una única empresa, es otra de las

notas que podrían demostrar la laboralidad del vínculo (aún cuando

no es determinante).

La falta de asunción de riesgos económicos

15 LEGUISAMON, Héctor Eduardo: “Las presunciones judiciales y los indicios”, 2º edición ampliada

y actualizada, Rubinzal-Culzoni Editores, Santa Fe, junio de 2006, p. 69.

24

La obligación de participar en los cursos de perfeccionamiento y

formación que imparte la empresa.

En cuanto a la aplicabilidad de la llamada prueba indiciaria, vale hacer una

breve referencia a lo que han dicho nuestros Tribunales: “En los casos en que se

alega discriminación, la carga probatoria se impone al empleador, sin implicar ello

desconocimiento del principio contenido en el artículo 377 del CPCCN, ni lo

específicamente dispuesto en la ley 23.592, ya que quien se sienta afectado por

cualquiera de las causales previstas en la ley, esto es, raza, nacionalidad, opinión

política o gremial, sexo, etc., debe demostrar que reúne las características que

considera que dieron lugar al despido, quedando en cabeza del empleador

acreditar que el despido tuvo una causa distinta y carente de animosidad. Pero

cuando se alega un acto discriminatorio y median indicios serios y precisos en tal

sentido, es el empleador quien debe aportar los elementos convictivos para hacer

cesar tal imputación. Sin olvidar las reglas que rigen el onus probandi, es quien se

encuentra en mejores condiciones, quien debe demostrar objetivamente los

hechos en los que se sustenta su obrar, máxime cuando las probanzas exigidas

requieren la constatación de hechos negativos”. (CNAT, Sala II, expte. Nº

25.648/02, sent. 93.623, 07/07/2005, “Cresta Erica Viviana c/ Arcos Dorados S.A.

s/ daños y perjuicios”.)

“El trabajador (en el caso una enfermera que desarrollaba actos sindicales)

tiene la carga de aportar un indicio razonable de que el acto empresarial (despido)

es discriminatorio, principio de prueba dirigido a poner de manifiesto el motivo

oculto de aquél. Configurado el cuadro indiciario, recae sobre el empleador la

carga de acreditar que su actuación tiene causas reales absolutamente extrañas a

la invocada vulneración de discriminación antisindical, así como que dichas

causas han sido las únicas que han motivado la decisión patronal, de forma que

ésta se hubiera producido verosímilmente en cualquier caso y al margen de todo

propósito discriminatorio. En definitiva, el empleador debe probar que tales causas

explican objetiva, razonable y proporcionadamente por sí mismas su decisión,

eliminando toda sospecha de que el despido ocultó un acto de discriminación

25

antisindical respecto del trabajador. (Del voto del Dr. Zas, en mayoría).” (CNAT,

Sala V, sent. def. 68.536, 14/06/2006, expte. 144/05, “Parra, Vera Máxima c/ San

Timoteo S.A. s/ acción de amparo”.)

Esta referencia también nos introduce en los próximos dos tópicos propuestos.

Las pruebas leviores. Las presunciones16

Peyrano ha sostenido la facultad del juez de tener por acreditado un hecho,

dadas ciertas circunstancias, sin que medie prueba acabada al respecto. Las

pruebas leviores constituyen una suerte de excepción al principio probatorio según

el cual sólo puede reputarse acreditado un hecho cuando la prueba colectada

genera una absoluta certeza moral en el espíritu del juez.

Ello por cuanto cada vez se encuentra más alejada de las postulaciones

que en materia procesal otorgan los Tribunales argentinos a la exigencia de una

prueba absoluta, acabada y plena, resultando el teletrabajo un ejemplo palmario

de tal actitud17.

Ahora bien, en el apartado precedente hemos hecho mención a los indicios,

a partir de los cuales, en palabras de Colombo, podemos llegar a las

presunciones, toda vez que aquellos son circunstancias que por sí solas no tienen

valor alguno, pero que cuando se relacionan con otras y siempre que sean graves,

precisas y concordantes, constituyen una presunción18.

En nuestro ordenamiento existe una gama de presunciones, tales como las

postuladas en los artículos 23, 55, 57 de la L.C.T.

16 En este tema seguimos el trabajo de CAMPEOTTO, Claudio C.: “La carga y la valoración de la

prueba en el proceso laboral”; DT, agosto 2005, pp. 1058 y ss.

17 CAMPEOTTO, Claudio C.: “La carga y la valoración de la prueba en el proceso laboral”; op. cit.,

pp. 1058 y 1059.

18 LEGUISAMON, Héctor Eduardo: “Las presunciones judiciales y los indicios”; op. cit., p.68.

26

“No habiendo la demandada demostrado la limitación horaria que exige la

modalidad de contratación a tiempo parcial, y teniendo en cuenta que los actores

fueron contratados para desempeñarse en la promoción y venta de diversos

productos y servicios, con la posibilidad de percibir comisiones, ello crea una

presunción favorable a ellos, pues no resulta verosímil el trabajo realizado sólo

durante 9 horas al mes, tratándose de una labor persuasiva destinada a captar

suscriptores de productos de seguro y seguros de retiro individual. La

excepcionalidad de la modalidad del contrato a tiempo parcial, es decir, la

prestación de las tareas en un horario limitado, era prueba a cargo de la

demandada que no logró demostrarlo (artículo 377 del Código Procesal).” (CNAT,

Sala VII, sent. 38.583, 17/06/2005, “Bajos, Ana María y otros c/ Siembra Seguros

de Vida S.A. s/ despido”.)

Pero prestemos especial atención a que la simple invocación de las

presunciones no es suficiente para tener por acreditada la situación de hecho

invocada.

“No basta el sólo estado de rebeldía y la presunción legal consiguiente a los

fines de imponer una consecuencia de por sí excepcional como es la de extender

la responsabilidad de la sociedad a sus integrantes, por los actos del ente

societario. No reviste poca significación para esta conclusión lo sostenido por la

CSJN in re «Carballo, Atilano c/ Kanmar S.A. (en liq.)» (31/10/02) que consideró

irrazonable que el simple relato del actor sin mencionar el respaldo de otras

pruebas producidas en la causa, tenga virtualidad de generar la aplicación de la

causal de responsabilidad en materia societaria ─con particular referencia al

artículo 59 de la ley de sociedades allí aplicado─ que tiene carácter excepcional,

sin la debida justificación.” (CNAT, Sala V, expte Nº 24518/01, Sent. 66354,

26/3/03, "Paredes, Norberto c/ Total Agro S.A. y otros s/ despido".)

Por tanto, la facultad de los jueces de resolver en función de las pruebas

leviores y por la consideración de las presunciones ─a las que llegamos a partir

de los indicios─ resulta una consecuencia de la práctica judicial de aplicar el

27

principio de la “regla de la sana crítica” en la apreciación de las pruebas

colectadas en la causa.

La carga dinámica de la prueba

Este principio hace recaer a la parte que se halla en mejor situación la

carga de aportar elementos tendientes a obtener la verdad material u objetiva

como un deber.

Aquí la regla es compartir la carga de la aportación de los elementos para

acreditar los extremos fácticos en disputa, prescindiendo si éstos tienden a la

verificación de hechos constitutivos, extintivos, modificatorios o impeditivos19.

Sobre el particular podemos citar el siguiente fallo a manera de ejemplo:

“Conforme la asunción de la directiva sobre las cargas probatorias

dinámicas, sin desmedro de la ortodoxia que dimana del artículo 377 CPCCN, se

encuentra con mayor obligación de probar aquél que se halla en mejores condi-

ciones o posee a su alcance con mayor facilidad los medios para arrimar al

conocimiento del juzgador los elementos necesarios para el esclarecimiento de los

hechos. Por ello, era el accionado quien debía probar a través de la

documentación pertinente (contratos, facturas, etc.) que el actor había operado los

instrumentos de sonido de su propiedad en virtud de un vínculo jurídico distinto al

laboral, ello teniendo especialmente en cuenta la actividad desarrollada por el de-

mandado (provisión de sonido y no simple arrendamiento de aparatología).”

(CNAT, Sala II, sent. 80.411, 19/2/1997, "Tisselli, Julio c/ Goldman, Ernesto s/

despido".)

19 CAMPEOTTO, Claudio C.: “La carga y la valoración de la prueba en el proceso laboral”; op. cit., p.

1060.

28

Esta reseña nos lleva a concluir que a través de los medios probatorios

regulados y la prueba indiciaria nos permitirían probar la existencia de los

elementos que caracterizan una y otra figura bajo estudio.

LA PROTECCIÒN DEL TRABAJADOR AUTÒNOMO

Es una preocupación que se han planteado en ámbitos académicos, como

en el 7º Congreso del Trabajador Autónomo, celebrado el último 11 de septiembre

de este año.

Al respecto y de una lectura del articulado del Código Civil y Comercial en

orden a la regulación del contrato de agencia, podemos advertir que las pautas

que, coincidentemente son las que más se acercan a las del viajante de comercio,

podrían ser consideradas como una respuesta a la protección del trabajador

autónomo frente a la ruptura de un contrato celebrado por tiempo indeterminado, o

con preaviso.

Esto es lo que en la doctrina italiana se enmarcaría en el concepto de

parasubordinación, que incluye a trabajadores jurídicamente independientes pero

económicamente dependientes.

Desconocemos si esa haya sido la intención del legislador de la ley 26.994

atento a la ausencia de notas, a la manera aquellas que incluyó Vélez en el

Código Civil, pero entendemos que resulta una prudente interpretación.

29

CONCLUSIONES

A la luz de lo expuesto y coincidiendo con la doctrina aludida, es viable la

coexistencia de ambas figuras; adoptar una u otra figura dependerá de cómo las

empresas organicen de sus actividades, el factor diferenciador es, precisamente la

empresa: si el agente tiene su propia empresa y desde ese marco suscribe un

contrato de agencia, estaremos en el ámbito comercial, de lo contrario, si es

incorporado a la empresa del co-contratante, estaremos ante la figura regulada por

las normas y principios laborales: una cuestión de prueba.

Apoyan esta tesitura Gnecco quien expresa: “De tal manera, si el agente

comercial es `empresario´ y la empresa que dirige cuenta con personal propio

para el desarrollo de su actividad… o demás infraestructura organizacional propia,

quedaría excluida su consideración como trabajador dependiente. En el carácter

de empresario del agente mercantil, de titular de una organización empresarial

autónoma, se encontrarían condensados los fundamentos de la no laboralidad de

la figura…. Quedaría claro, de acuerdo a lo expuesto, que la dependencia, a partir

de la inexistencia de una auténtica organización empresarial porque presta el

servicio, sería el criterio delimitador y que serviría para marcar la frontera entre la

actividad del agente como propia de una relación mercantil, o más bien

enmarcada en una relación laboral…”20

Definitivamente será necesario tener presente los elementos distintivos de

la relación de dependencia, los constitutivos de una empresa y en función de ellos

utilizar los medios probatorios para demostrar ante el juez la presencia de uno u

otro y así encuadrar el vínculo habido entre las partes en el estatuto del viajante

de comercio o en las normas del Código Civil y Comercial.

20

Gnecco, Lorenzo P., op. cit., págs.. 324 y 327.