Estado Actual de La Teoria Del Delito

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SOBREELESTADOACTUAL DE LA TEORÍADEL DELITO *

ODUCCIÓN

intervencióntiene una finalidad pedagógica: los estudiantes de Derecho endetransicióny pluralismo sistemático del Derecho penal necesitan contar

!¡visióndeconjunto de la situación teórica del Derecho penal. Ello no es posi-presentarlas teorías actuales como el producto de una discusión cuyos ante-') históricosson especialmente importantes. Además, estamos en un momen-Iquees necesario poner orden en nuestras discusiones. Me propongo hacer

posiciónobjetiva de los sistemas más significativos.

lése debe entender por sistema dogmático?

ideabásica de un sistema dogmático es opuesta a la del pragmatismo de lasl!lescaso a caso. El sistema es una garantía de la objetividad de la decisión ymaldadde los afectados por ella.

dóndeprovieneesta forma del pensamiento jurídico? JIMÉNEZDEASÚA1 ela-primermodelode una nueva forma de entender y de aplicar el Derecho penal,Iseen la recepción de la dogmática alemana y, en menor medida, italiana de su

; Lalibertad~ecía- requiere «el estudio técnico-jurídico de las instituciones')))1,Técnico-jurídicoen esta proposición quiere decir en la forma que se reali-;Iacienciaalemana del Derecho penal. Desde entonces la historia dogmáticalasigueun camino paralelo al de la ciencia penal alemana. Con una importan-

,..encia:la teoría del delito alemana ha sido siempre la consecuencia de deter-15concepcionesfilosóficas y metodológicas. La nuestra no. Ése es su problema.

." ,

¡blicadoen Cuadernos de Derecho Judicial, VIII-2007.

reoriajurídicadel delito, 1931.'lbid..p. 23.

298 ENRIQUE BACIGALUPO

El sistema dogmático de la teoría del delito «es un instrumento conceptualqltiene la finalidad de permitir una aplicación racional [e igualitaria] de la leyalcaso» 3.En este sentido es posible afirmar que «la teoría del delito es una teoríadeaplicación de la ley penal» 4.

«Pretende establecer un orden para el planteamiento y la resolución de losprobleimplicados en la aplicación de la ley penal a un caso» 5.

Con tal fin la teoría del delito «se vale de un método analítico»: que respondl

un orden que podríamos llamar «Natural» (tomando la palabra naturalensentivulgar). Primero los hechos, después su significado jurídico. Hasta el normativisractual el sistema se basó siempre en la distinción hecho/derecho.

De esta manera el sistema tradicional adquirió la siguiente configuración:

- Los hechos: dos oposiciones básicas: acción/omisión, dolosas y acción/oosión no dolosas (culposo).

- La relación de los hechos con el derecho se realiza en dos niveles:

. Primer nivel: relación objetiva del hecho con la norma: tipicidadlantijllcidad (justificación).. Segundo nivel: relación subjetiva del autor con la norma: capacidadcumplir la norma; conciencia de la antijuricidad (error s/prohibiciólsituaciones excepcionales que reducen la reprochabilidad a límitesenIque el hecho ya no debe ser punible (principio de proporcionalidad).

La dogmática de la teoría del delito tiene la función de «concretar enpro~siciones menos abstractas que las contenidas en la ley ciertas reglas de condu,

ta, para lo cual debe definir las condiciones bajo las que tales concrecionesp~den considerarse legítimamente contenidas en la ley» 6. «La dogmática deldel!permite que, en el momento de la aplicación de la ley, el juez dispongadereg!más concretas y cercanas al caso específico que se juzga que las establecidasíla ley».

En el último siglo las concepciones de la dogmática de la teoríadeldelitosed~]

arrollaron en tres modelos: a) el llamado clásico, elaborado sobre la base delafi\sofía positivista, hasta 1920, y neokantiana después, hasta 1945; b) el modelofidlista desarrollado en los años cincuenta y sesenta del siglo xx por WELZELy4KAUFMANN;Y c) los modelos funciona1istas, por un lado el propuesto porRoxSCHÜNEMANNy por otro el llamado sistémico propuesto por JAKOBS.Lasfechasaproximadas y se relacionan con la aparición de las obras que implicaron unginla renovación de cada etapa.

",'Detrás de cada modelo de sistema hay una determinada concepción delapeo;

una determinada concepción del método de la dogmática penal.

"1,ii:¡1"1:::

3 E. BACIGALUPO,Principios de Derecho penal, 1997, p. 132.4 lbid.I lbid.

6 E. BACIGALUPO,Delito y punibilidad, 1984, p. 17; en sentido similar: B. SCHÜNEMANN,en Fest.f R,Schmidt, pp. 117 ss.

SOBREEL ESTADO ACTUAL DE LA TEORÍA DEL DELITO 299

.ONCEPCIONES CLÁSICAS

lasdelpositivismoy del neokantismo son las de la generación de nuestrosElpuntode partida es la teoría de la pena entendida según una funciónespecial.Sepenaal autor,no al hecho.La principalfinalidades impedir

pndelhechopor un determinado autor.

~tenderla situación actual es necesario recapitular y estudiar el fenómeno~óndela teoría dogmática alemana moderna 8.

¡dernateoría del delito se elaboró -como se dijo- primero sobre una:Oficapositivista (vaN LISZT)y se desarrolló con la filosofía del neokantis-)LDSCHMIDT,M. E. MAYER, MEZGER, Eb. SCHMIDT).

lOSpresupuestosde la teoría del delito clásica (desde la definición del deli-~LISZT9 como «acción, contraria a una norma, culpable y punible»):

Iresupuestometodológico. El Derecho, si tiene la pretensión de ser unadebe tener un fundamento empírico. En consecuencia, todo delito es untural,pues toda ciencia debe partir de hechos; se debe partir de él y de sutructura:el dualismo entre hechos empíricos y normas jurídicas es el puntoametodológico de esta concepción.

.:LiSZTdecíaen 1886: el principio son los hechos «de la vida jurídica del pue-~firiéndosea la acción naturalmente concebida (y a la omisión de la acción),~producciónde un resultado (modificación del mundo exterior). El resultadolebeserla obra de un autor, del que es necesario prevenir delitos futuros.

istinciónbásicarespecto de los hechos permite clasificarlos en objetivos y¡vos.El aspecto objetivo del hecho es el que determina la antijuricidad. LaIdde los hechos objetivos se explica porque la perturbación del orden debe¡cersobrela desobediencia, dado que el Derecho es un orden externo. Elsubjetivosirvepara la caracterización del autor y se expresa en la culpabili-

ioncebidacomo descripción de la relación psicológica (dolo/culpa) con el~uerevelala antisocialidaddel autor 11.El hecho objetivo (acción u omisión),),espercibido directamente; el hecho subjetivo (psicológico) es percibidolamente.

funcionamientopráctico de este sistema es sencillo: se debe comprobar un(natural)humanoy luego ponerlo en relación con las normas del Derecho

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obrade J¡MÉNEZDEASÚA fue desarrollada por S. SOLERy R. NÚÑEz (Argentina), J. ANTÓN ONECA,'RfGUEZMUÑoz,J. DELROSALYJ. M. RODRÍGUEZDEVESA(España), L. COUSIÑOMclvER, E. NovoAy Á. BUNSTER(Chile), A. REYES ECHANDÍA (Colombia), H. C. FRAGOSO(Brasil), J. R. MENDOZA

la).R.ZAFFARONI,Códigos Penales de los países de América Latina, 2000, pp. 21 ss., considera la recep-

leotraperspectiva; llama «desembarcos» a la adopción en América de modelos de pensamiento jurí-~naleuropeos,haciendo un paralelo con la conquista española. Sin embargo, los creadores de las teorías!srecibidasnunca pensaron en su exportación. Eran positivistas que suponían que sus teorías sólo tenían¡aelonal.DasReich-Strafrecht, 1881, p. 64.StrafrechtlicheVortrage und Aufslitze, 1905, p. 217.VONLrszT,Lehrbuch des Deutschen Strafrechts, 23." ed., 1921, pp. 159 ss.

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penal en una doble operación (se lo compara con la descripción abstracta contenien la ley (un tipo penal) 12y, si coincide, se debe averiguar si está legalmenteauto!

zada =justificación). Si el hecho no está justificado, comprobar si el autoresr~ponsable: si era capaz de comprender o si actuó en circunstancias quenoexcJu~la antisocialidad del hecho 13.

A pesar de lo simple de la utilización práctica de este sistema, sufundame~era problemático: ¿qué es un hecho natural, es decir, carente de toda relaciónconDerecho? .

Aquí ya se plantea el primer problema: la unidad del concepto «natural»acción: no existe una omisión natural; la omisión sólo existe en relaciónconDerecho (o con un orden normativo). Sin mandato de acción no hay omisiOlJl

RADBRUCH14:la unidad de acción y omisión no es posible a nivel «natural»:lasbitpara una doble teoría del delito; la acción no puede ser la base del sistema.Elprobllma debía ser resuelto en un plano distinto del natural. Ello dio lugar a la aperturaha~la teoría social de la acción (que permita lograr un concepto unitario deacción).

Hubo también un segundo problema: la unidad de la culpabilidad psicológi~Tampoco la culpabilidad pudo ser identificada con un mero suceso natural:unare~ción psicológica: ella no existe en los casos de culpa inconsciente; y existeenlos~estado de necesidad. Nuevamente fue preciso renunciar a la naturalidad delhec~La conclusión, paralela a la teoría social de la acción, fue la teoría nonnativade~culpabilidad (FRANKy GOLDSCHMIDT)15. j

b) El sistema clásico tenía asimismo un presupuesto institucional: la divis~de poderes, es decir: el que aplica la ley no está autorizado para crear derecho.lteoría del delito garantiza que en la aplicación de la ley los resultados seránlosesl

bleci,dos por el legislador. 1

Este era el estado de la teoría del delito a la altura de 1915-1920, añosenlos(el sistema positivista sufrió una revisión de sus fundamentos desde la perspectivaneokantismo para compensar las debilidades del puro naturalismo del hecho.

III. LA REVISIÓN FINALISTA

La teoría finalista de la acción modificó sustancialmente la estructura delsist

ma. Trasladó elementos de la culpabilidad a la tipicidad y elaboró dos subsistema

12 La categoría de la tipicidad fue elaborada por E. BELING,Die Lehre vom Verbrechen, 1906.

13VONL¡sZTno contemplaba causas de exculpación como el estado de necesidad disculpante.sóloha!referencia a las que excluyen la imputabilidad y al error. Las causas de inculpabilidad en el sentido de la

~gibilidád son consecuencia de las investigaciones de R. FRANK sobre las «circunstancias acompañantesdimputabilidad, el dolo o la culpa en el concepto de culpabilidad» (Uber den Aujbau des Schuldbegriffs. 1p. 10), Y de J. GOLDSCHMIDT,«Der Notstand, ein Schuldproblem», en Osterreichische ZeitschriftfürStrafrf4J1. IV, 1913, pp. 129 ss., y en Festgabe für Frank, 1, 1930, pp. 428 ss. Contra esta forma de entender lacul!bi1idad vid. E. BELING, Unschuld. Schuld und Schuldstufen, 1910, p. 6, nota 3, y pp. 8 ss., nota 2. Unaex]ción sistemática de las causas de exclusión de la culpabilidad aparece ya en M. E. MAYER,Der AT desD,chen Strafrechts, pp. 300 ss.

14 Der Handlungsbegriff in seiner Bedeutung für das Strafrechtssystem, 1904, pp. 131 ss.15 Vid. nota 12.

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ióny la omisión dolosa y el de la acción y la omisión culposa. Modificótelateoríadela culpabilidady la de la autoría y la participación 16.

, 'isióndel sistema por la teoría finalista había sido en un cierto sentido pre-el desarrolloneokantiano del sistema clásico: la distinción entre aspectosISy valorativosen el ámbito de la ilicitud fue cuestionada por la aparici.ónlentosnormativosdel tipo17y la distinción entre lo objetivo y lo subjetivomentassubjetivosdel tipo 18.La concepción naturalista de la acción se

nsfonnadoentre tanto en la teoría social de la acción, que precisó el con-mundoexterior y lo convirtió en mundo social exterior 19.

quéconsistióla renovación finalista? Dicho muy brevemente: en distinguirnaturaldelhechohumano.

:eoríafinalistaes el trasfondo filosófico-jurídico de la renovación que:6 enEspañay Latinoamérica en la segunda mitad de los años sesenta y,ode los setenta y en el que se desarrolló la nueva generación de penalistasaños2°. Esta renovación se manifiesta tanto en la teoría de la pena como enlo.

'entidode la pena se manifiesta en la realización del «postulado de la retribu-a» en el sentido de KANT21. Pero el fundamento real de la pena es su nece-a el mantenimiento del orden de la comunidad 22.

'fodológicamentela teoría finalista rechazó el dualismo hecho/norma y sostu-unidadsistemática entre la estructura ontológica de los hechos objeto de las, y las normas mismas. De acuerdo con ello la estructura ontológica de los

',objetodelasnormasno puede ser modificada por éstas. WELZELdesarrollóIe.vaideadel método:los conceptos jurídicos deben ajustar sus contenidos a.:supuestosontológicos:este método hoyes llamado ontologicismo.

funcionamientopráctico del nuevo sistema siguió siendo el mismo: tambiénía finalparte de un hecho que se debe confrontar con una norma, pero distin-oshechosde la naturaleza, en los que la causalidad es ciega, es decir, soncacionesdelmundoexterior producidas causalmente, de los hechos humanos,quelacausalidades «vidente»: las modificaciones del mundo exterior son pro-asfinalmente,es decir, por un ser humano que las dirige a un fin.

a consecuenciade la redefinición del hecho es clara: el fin del autor debe for-

-~arte delhecho (!), no es un elemento del juicio sobre el autor, decir de la cul-'dad,sinode lo ilícito; por lo tanto, el dolo será elemento de la tipicidad. .,1

Cfr.H. WELZEL,Abhandlungen zum Strafrecht und zur Rechtsphilosophie, 1975, donde se recopilan los'trabajosdeWELZEL,desde 1930; del mismo, Das neue Bild des Strafrechtssystem, 4." ed., 1961; A.,liN.Die Dogmnatik der Unterlassungsdelikte, 1959.Cfr.M,E, MAYER,Der Allgemeine Teil des Deutschen Strafrechts, 2." ed., 1923, p. 182.Cfr.E. MEZGER,Der Gerichtssaal, 89, 1924, pp. 207 ss.

. Cfr.Eb. SCHMIDT,en LISZT y SCHMIDT,Lehrbuch des Deutschen Strafrechts, 26." ed., 1932, p. 154.

. Argentina:E. BACIGALUPO,R. ZAFFARONI.Brasil: J. TAVARES.Colombia: F. VELÁSQUEZ.Chile: J. BUSTOSCuRY. España:1. CEREZO MIR, J. CÓRDOBA RODA, E. GIMBERNAT, F. SUÁREZ MONTES, G. RODRloUEZ Mou-

". L. RODlÚGUEZRAMos y M. CaBO DEL ROSAL. México: M. MORENO. Uruguay: M. CAlROLl.

. H. WELZEL,Das Deutsche Strafrecht, 11." ed., 1969, p. 238.

.. lbid., p. 239.


El ontologicismo no sólo alcanzó al concepto de acción y al de su tipicidad:taro¡

bién permitió establecer una determinada relación entre el sujeto y el ordenvalorat"vo del derecho que es la base de la culpabilidad.

Detrás de cada acción dirigida a un fin hay una decisión de actuar que setomaceptando o rechazando determinado valor: una cosa es comprar el arma, apuntarla víctima y disparar (la acción) y otra decidir matar a otro (negar la norma quepnhíbe matar). Por lo tanto: en lugar de apoyar el sistema en la distinción objetivo/su~jetivo, de tal manera que lo objetivo pertenecía a la tipicidad y la antijuricidad,JIteoría finalistalo apoyó en la distinción:finalidad/decisión(de actuarcontra&derecho ).

Mientras la finalidad se identifica con el dolo (como elemento de la tipicidad)la decisión de actuar contra el derecho constituye la conciencia de la antijuricidai(comoelementode la culpabilidad):la distinciónpermiteseparardoscamposelmateria de error: el del error de tipo y el del error de prohibición. En cadaámbihrigen criterios normativos diversos, lo que ya no es puramente ontológico: ~j

- En el ámbito de la finalidad (de la acción y la tipicidad) rige elprincipiod~

conocimiento: el que no sabe lo que hace no realiza una acción típica,aun..que hubiera podido saberlo: el error del tipo evitable excluye el dolo. ¡

- En el ámbito de la decisión de actuar (de la culpabilidad) rige el principiod~la responsabilidad: sólo se requiere haber podido conocer: el error evitablésobre la prohibición no excluye la culpabilidad, aunque la puede atenuar.

El sistema finalista tuvo una derivación última en los años setentaquesecara

~

teriza por una subjetivización extrema del concepto de ilícito (injusto) 23;si bienS.renuncia a una fundamentación del sistema basada en el concepto ontológico d

acción 24, se afirma que «la ilicitud jurídico-penal está constituida por el disvalordacción y se agota en este disvalor de acción», lo que vale tambiénpara eldelitocul.~

poso. «El resultado como presupuesto de la pena tiene una función legítimaenlalfundamentación de la necesidad de la pena» 25. .~

Esta línea de pensamiento no tuvo una repercusión posterior26. En Españanoh~tenido seguidores.

IV. LA FUNCIONALIZACIÓN DEL SISTEMA DESDE LA POLÍTICACRIMINAL

En los años setenta comienza una revisión metodológica del sistema dogmáticoontologicista. El desarrollo de los últimos cincuenta años puede ser designadocomó

el «posfinalismo» 27y se caracteriza por el reemplazo de las categorías ontológicas d

2J Cfr. A. KAUFMANN,en Fest. für Welze/, 1974, p. 393; D. ZIELlNSKI,Handlungs- und Erfolgsunwert ÍII

Unrechtsbegrif.f, 1973.24 D. ZIELINSKI,loco cit., pp. 79 ss.25 [bid., pp. 308 ss.26 No obstante ha sido desarrollada en Argentina por M. SANCINETTI,Teoría del delito y disva/orde¡

acción, 1991.27 La terminología ha sido introducida recientemente por T. W ALTER,Der Kern des Strafrechts. 2006.


áticafinalistapor categoríasnormativas, es decir, no condicionadas por laJa ontológicadel objeto de la norma. La gran discusión consiste en los lími-,alcancede la normativización.,

,precisodestacar, antes de comenzar con el análisis de la nueva orientacióntica,que la revisión del sistema dogmático del finalismo coincide con una

de la teoríade la pena del mismo.

dogmáticaontologicista está vinculada a una teoría absoluta de la pena, es:unateoríade la pena en la que ésta -siguiendo básicamente el modelo de-nopersigue,en principio, ningún fin (preventivo), pues ello sería contrario a

¡nidadde lapersona que sufre la pena, pues ésta sería utilizada como un mediosería,por lo tanto, considerada como un fin. En sus formulaciones modernas,la de WEZEL,de todos modos, las concepciones de la pena basadas en la justa

ucióndebieronrenunciar a la imperativa retribución penal de toda culpabilidaditarlapenaa la necesidaddel mantenimiento del orden de la comunidad28.

iForelcontrario,una teoría relativa de la pena, que persigue determinados finesntivos,requiere una teoría del delito de categorías normativamente orientadas,debecomprobar si los hechos reales merecen la aplicación de la pena según las

[idadesde ésta 29.

.Enestecontexto se han desarrollado las investigaciones de muchos de los que:eníamosdelfinalismoy las de la que podríamos llamar generación intermedia30.

anormativizaciónconsisteen la elaboración de las categorías de tal manera queaplicacióngarantice las finalidades de la pena. La fecha se relaciona con la breveI

nografíade ROXINsobre el Sistema del Derecho penal y política criminal.'HÜNEMANNlo llama Sistema jurídico penal racional-final.

Lanuevavisión comenzó con la normativización de los conceptos de la autoríaparticipaciónemprendida por ROXIN31 en 1963, introduciendo la nueva catego-

normativadelos delitos de infracción de deber.

! Lareformulaciónde las categorías de la teoría del delito ha sido fundamentada~rROXINy SCHÜNEMANN32 en la «unidad sistemática del sistema de la política cri-

'r ~ La concepción de la pena de WELZEL es básicamente retributiva, aunque debe admitir que el Estado noIáobligadoa sancionar penalmente todo ilícito culpable. En este sentido su idea de la pena estatal retorna el~samientohegeliano expresado por A. F. BERNER,Lehrbuch des Deutschen Strafrechts, 1898, p. 6, Y cons-'yeun anuncio de las modernas teorías de la prevención general positiva. En efecto, aunque WELZEL nonitequeel fin de la pena pueda 1egitimarla, «porque el fin no justifica los medios» (p. 241), afirma que «lalidadde la pena sólo puede justificarse de manera "relativa", es decir, en relación a su necesidad para el

~antenimiento del orden de la comunidad» (p. 239)." Han sido G. RADBRUCH y M. GRÜNHUT quienes expusieron por primera vez la necesidad de vincular

~categoríasdogmáticas con la teoría de la pena; vid. GRÜNHUT,en Fesrgabe für Frank, 1930, 1, pp. I ss., y!RADBRUCH,en el mismo lugar, pp. 158 ss.

. España:S. MIR PUlO, D. LUZÓNPEÑA, F. MUÑoZ CONDE, J. SILVASÁNCHEZ,G. QUINTEROOUVARES,M./JOFERNÁNDEZ,J. M. ZUOALDÍA,J. 1. DÍEZ RIPOLLÉS, 1. GRACIA MARTÍN Y J. LÓPEZ BARJA DE QUlROOA.

Aigentina:M. SANCINETTI.Uruguay: G. FERNÁNDEZ.31riiterschaft und Tatherrschaft, La ed., 1963. Vid. también ROXIN, Offene Tatbestiinde und Rechtsp-

ftichtmerkmale, 1958.

31C. ROXIN,Kriminalpolitik und Strafrechtssystem, 1970; B. SCHÜNEMANN,en Grindfragen des moder-nmStrafrechtssystem,1984, pp. I ss.

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minal y el Derecho penal» que debía tener consecuencias «también en laconstru~

ción de las categorías de la tipicidad, la antijuricidad y la culpabilidad» 33. ~

Desde este punto de vista la teoría de la ilicitud (tipicidad/justificación) sede~orientar por los principios de legalidad, de la protección de bienes jurídicos y deuldma ratio. De allí se deducen criterios para la interpretación de los tipos penalesde-I!

parte especial. 1

La teoría de la culpabilidad (entendida como responsabilidad) 34se deberefería la necesidad de pena desde el punto de vista de la prevención general y especi~Lo decisivo ya no sería si el autor pudo obrar o no de otra manera, como enlateo~finalista, sino si la aplicación de la pena era preventivamente necesaria. ¡

La principal diferencia se manifestaba en la teoría del error de prohibición.qteoría finalista: el error sobre los presupuestos de una causa de justificación(eximentes putativas) no excluye el dolo, pues es un error sobre la antijuricidad odepr~hibición (consecuencia ontológica). La teoría racional de los fines de la pena:~pena del delito doloso es innecesaria en estos casos y excluye el dolo (innecesarie'dad de la pena desde fines preventivos). .

Otras tres consecuencias importantes del desarrollo de la nueva visiónson: I, 1

Las tres tienen que ver con la normativización de las categoríasde la teoríade

delito que es consecuencia de su funcionalización en relación a los fines de lapen!,La teoría de la imputación objetiva, que limita con criterios jurídicos la causa1i:

dad natural (teoría de la conditio sine qua non), es otra de las consecuenciasdeUrevisión de la dogmática ontologicista. Si un resultado debe ser imputadoa u~determinada persona como su obra, no es una cuestión de la ontología, sinounacu~tión normativa 35. La teoría finalista pensaba que la causalidad podía ser limitadae!los delitos doloso s con el alcance del dolo; pero en la culpa debía recurrir a laimpu-tación objetiva.

También se percibe la normativización en una tendencia a la objetivación(ono;~mativización) de la dogmática del dolo, desarrollada en los últimos veinte años.Eso

revisión de la dogmática ontologicista se manifiesta en la reducción del elemenlivolitivo, especialmente en el dolo eventual.

1::"\:,I!

Una tercera consecuencia de la normativización es la llamada víctima-dogmá.tica, de efectos principalmente en la parte especial. Partiendo del principiod,Derecho penal como ultima ratio de la política social, se considera que en1<.ámbitos en los que la autoprotección de la víctima potencial sería suficiente,ejDerecho penal debe operar como una protección subsidiaria (p. ej., en el delitodiestafa) 36.

Los componentes ontológicos no son reemplazados totalmente en las categorí¡normativas del delito. SCHÜNEMANNha señalado que esta revisión del sistemano

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1:"33 B. SCHÜNEMANN,Fest, f. R. Schmidt, p. 126.34 C. ROXIN, Fest. f. Henkel, 1974, pp. 171 ss.35 C. ROXIN, en Fest. f. R. Honig, 1970, p. 133.J6 B. SCHÜNEMANN,Fest. f. R. Schmidt, p. 128.

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SOBREEL ESTADO ACTUAL DE LA TEORíA DEL DELITO 305

conduciraunapura normativizaciónde las categorías de la teoría del delito3?,uelas estructuras ónticas del delito deben ser valoradas desde determinadosy queello impone que la aplicación del Derecho tenga en cuenta una «reali-

,idadosamente registrada» 38. . .

L FUNCIONALISMO JURÍDICO-PENAL A PARTIR DE LA TEORÍAlilELOS SISTEMAS SOCIALES

1976G. JAKOBSpublicó un opúsculo titulado Schuld und Praventionbilidadyprevención),en el que sostuvo que la culpabilidad era un medio para

I[izacióndelfin del Derechopenal y que este fin era «la estabilización de undeterminado»39. Desde entonces las propuestas de JAKOBSy sus discípuloselsistemade la teoría del delito se denominan, por lo general, «sistémicas».

,porqué se llama teoría «sistémica» a la teoría del delito desarrollada por,KOBS?Es claro que la teoría está vinculada con la sociología de N. LUHMANN.LUHMANN,en mi opinión, es sólo una fuente de inspiración. Sin duda se partedefiniciónde sistemas sociales de LUHMANN:«Los sistemas sociales estabilizan~tativasobjetivasy válidas, por medio de las cuales cada uno se orienta»40;loslasocialesse diferencian de los sistemas psicofísicos (los seres humanos indi-nenteconsiderados) 41. A partir de aquí hay muchos aportes que son propios

.KOBS.

cuestiónmetodológicade los componentes ontológicos o prejurídicos de lasIríasdogmáticasestá en el punto de partida de esta última fase de la discusión

¡ática,caracterizada por la normativización radical de todas las categorías,'solas de sujeto y de la acción.

respárrafos de JAKOBSpermiten aclarar las metas que persigue su nuevo mode-temáticode la teoría del delito.

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«Nosólolos conceptos culpabilidad y acción (y otros de menor nivel de abstracción),í a losquela dogmática penal asigna una esencia o (oo.)una estructura lógica del objeto o

prejurídica,serán conceptos de los que no es posible hablar sin tener en cuenta la funcióndelDerechopenal, sino que el concepto mismo de sujeto de la imputación se presenta comounconceptofuncional».

«Sise parte de la función del Derecho penal y no de la esencia (o de la estructura) delosobjetosde la dogmática penal, iremos a una normativización (o renormativización) de

,. losconceptos.Desde este punto de vista el sujeto no es el que produce o impide un suceso,sinoel quepuede ser responsable de ello. Los conceptos de causalidad, poder, capacidad,culpabilidad,etc., pierden su contenido prejurídico y se convierten en escalones de respon-

, sabilidades».

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lbid.,p. 130.lbid.,p. 131.

. SchuldundPravention, 1976, p. 3.'. N.LUHMANN,Rechtssoziologie, 1, p. 38.. lbid.,pp. 36 ss.

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«Con lo dicho no se pretende afirmar que de ahora en adelante con la función delDere.cho penal se haya encontrado un punto, con ayuda del cual las proposiciones dogmáticaspuedan quedar fijas para siempre. Por el contrario, toda proposición dogmática está gravadapor inseguridades, que son propias del entendimiento de las funciones del Derecho penal»42

(prólogo de la La ed., 1983).

Por tanto, las propuestas de JAKOBSvalen en la medida en la que se admitansuspuntos de partida sobre la función del Derecho penal. Esta función se definecomolaestabilización de normas; el Derecho penal no tiene la función de protección debie-nes jurídicos. Imputar a alguien una acción y aplicarle por ello una pena tienelafinalidad de ratificar la validez de la norma infringida: el bien jurídico penal eslavalidez de la norma.

Una joven generación latinoamericana y española investiga en el marco delasdiscusiones relativas a la normativización de las categorías propuestas por JAKOBSopor SCHÜNEMANN43.

2. Las modificaciones del sistema

La base del sistema propuesto desde esta perspectiva no es la distinción entreacción y omisión, sino la estructura de dos sistemas de responsabilidad:

a) La estructura general de la teoría del delito no cambia: tipicidad, justifica-ción, culpabilidad. Cambia el fundamento de las soluciones de sus problemas,queson enfocados desde la teoría de la prevención general positiva.

b) La responsabilidad basada en el abuso de la libertad, es decir, por lascon-

secuencias lesivas de la propia organización (vulneración del principio neminemlaede: institución negativa). En este ámbito la distinción entre acción y omisiónnoes relevante. Estos delitos se denominan de dominio del hecho.

c) La responsabilidad basada en el incumplimiento de deberes instituciona-les (vulneración de deberes impuestos para mantener la estructura de la sociedadcomo un mundo común; institución positiva). Tampoco en este contexto es rele.vante la distinción entre acción y omisión. Éstos son delitos de infraccióndedeber.

Notables son los cambios de los contenidos de las categorías. Señalamos sólolosmás relevantes:

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«La teoría de la imputación desarrolla los conceptos utilizados: conductadelsujeto, quebrantamiento de la norma, culpabilidad»44.La imputación determina«quépersona debe ser sancionada para estabilizar la validez de la norma» 45. Toda la teo-

ría del delito, por lo tanto, es una teoría de la imputación. No se debe confundirlateoría de la imputación, en tanto teoría de la significación comunicativa, de unacon.

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42 G. JAKOBS,Strafrecht, AT, La ed., 1983 (prólogo).4J España: C. PÉREZDELVALLE,M. JAÉNVALLEJO,J. SÁNCHEZ-VERA, S. BACIGALUPO,P. GONZÁLEZRIVERO,

T. MANSO PORTO,M. CANCIOMELIÁ y R. RAGUÉSI VALLÉS.Colombia: E. MONTEALEGRE,Y. REYES,C. LÓPFly J. PERDOMO-ToRRES.Argentina: G. PÉREZ BARBERÁy O. PALERMO.Venezuela: 1. FIGUEROA.

44 Strafrecht, AT, 2.' ed., 1991, p. 126.45 ¡bid., p. 125.

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SOBRE EL ESTADO ACTUAL DE LA TEORÍA DEL DELITO 307

.,a,conla imputación objetiva es sólo la relación entre la acción y el resultado endelitos de lesión.

inel ámbitode la tipicidad: la teoría de la acción es entendida como la teoría:ujeto46;la acción es una conducta (activa o pasiva) evitable 47.No existe res-

sabilidadpor lo inevitable 48. Acción y tipo no son niveles diferentes de la teoría[.delito:«nohay un concepto de acción en sí, sino sólo acciones determinadas porI:consecuenciasexternas evitables» 49. La diferencia entre acción y omisión se da"elniveldel motivo del autor: en la acción el autor tiene un motivo de más paralar;en la omisión carece del motivo de actuar. La posición de garante, por tanto,Inelementocomún a los delitos activos y omisivos 5°:no existe una diferenciaIIcialentre acción y omisión; «todas las acciones pueden ser reformuladas enisiones»51.

. Enel ámbitode la justificación (antijuricidad), nueva clasificación de los princi-:justificantes:principio de la responsabilidad del que genera la situación (legí-

18defensa y estado de necesidad defensivo, derechos de detención, etc.), principio~ ladefinicióndel interés protegible por el sujeto pasivo (consentimiento y con-

¡timientopresunto); principio de la solidaridad (estado de necesidad agresivo yasfacultades de acción en beneficio de la comunidad). La cuestión de la propor-!nalidadentrela acción justificada y el daño producido por la justificación es dife-

IIte encada categoría, pero es modulada por criterios de solidaridad.

Espreciso apuntar que la distinción entre tipicidad y justificación (antijuricidad)estotalmente clara. En efecto: no es claro cómo se debe distinguir entre «riesgo

!,rmitido»(autorizaciónde una conducta riesgosa), que excluye la tipicidad, y lascionespermitidasque son objeto de las causas de justificación 52.

En el ámbitode la culpabilidad la noción es redefinida. La culpabilidad se debeterminarpor el fin preventivo de la pena. La premisa es compartida por ROXINy:HÜNEMANN.Pero la diferencia está en la teoría de la pena que ambos sistemas pos-lan:JAKOBSparte de la idea de la «estabilización de un orden determinado» 53.Lailpabilidad,en consecuencia, no debe ser el límite de los fines preventivos de lama(como en la teoría dialéctica de la pena: ROXIN),sino fundamento de la impu-¡ióndelhechopara descalificar la conducta realizada y ejercitar la lealtad al De-:h054(prevencióngeneral positiva): «Sólo el fin proporciona el contenido de lailpabilidad»55.

1

r Dogmáticamentela culpabilidad es «la suma de los elementos que es necesarioillstatarpara establecer la motivación jurídicamente defectuosa del autor y su res-

.'1,'1

I

J1,I

¡ . [bid" p, 137.J1 [bid.,p. 140,núm. 27, y p. 142, núm. 30.G [bid., p. 148, núm. 42.a).. /bid., p. 163.~ [bid., p. 213, núm. 58."[bid.,p. 776.j~ Cfr.H. LESCH, Der Verbrechenbegriff, 1999, pp. 264 SS.; E. BACIGALUPO, en Revista de Derecho y Pro-

Penal(Aranzadi/Madrid), 2000-4, pp. 183 ss." Schuld und Priivention, 1976, p. 3.

~ [bid., p. lO.

« [bid., p. 14.


ponsabilidad (competencia) por ella» 56.Los elementos de la no exigibilidad consb1

tuyen el tipo de la exculpación (causas que excluyen la culpabilidad).

Pedagógicamente dicho: un sujeto es culpable cuando la ratificación delavali.

dez de la norma lo requiera, es decir, cuando la acción ilícita sólo sea explicablepo~su deslealtad al Derecho. No será culpable cuando la acción ilícita pueda seratribui~

da a circunstancias personales o del contexto que neutralizan el acto de deslealtaddorden jurídico. Con otras palabras: el acto tiene otras explicaciones diferentesdeI~deslealtad al derecho del autor. ~

Los elementos de la culpabilidad son los generalmente admitidos, pero seexpl~

can funcionalmente, es decir, según las necesidades del fin de la pena, entendidq

como prevención general positiva. ~

l. Capacidad de imputación: en este caso se renuncia a estabilizarlanorm~infringida, porque el autor como consecuencia de su constitución psicofísicaperdido su condición de sujeto al que la norma puede dirigirse; la reacción,este caso, no es normativa, sino cognitiva: medida de seguridad de curación,di

educación, etcétera 57;la infracción de la norma puede ser solucionada sin Derech!

penal.2. Conciencia de la ilicitud: la punibilidad no serviría para el ejerciciodele,

tad al Derecho, pues el autor no exteriorizó una negación, socialmenterelevanted~

la norma infringida 58.

¡3. No exigibilidad: el contexto de la acción permite aclarar la no exigibilida

de otra conducta 59. Aquí se reconoce social y jurídicamente la carga de lasituaci&

sobre la motivación del autor, de tal forma que la necesidad de ratificacióndenorma se reduce prácticamente a cero 60.

VI. ¿UNA NUEVA REVISIÓN FUNCIONALISTA?

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I!

Sólo una breve referencia a la tendencia última que se manifiesta en el senodo

funcionalismo que proviene de las concepciones de JAKOBS.Sus discípuloshanadoltado posiciones críticas frente a las teorías que fundamentan la pena en finalidadlpreventivas 61.

A partir de esta crítica se afirma que «las teorías preventivas desconocen ui

conexión funcional entre hecho y pena», porque la pena sólo tiene una «funci~

prospectiva», es decir, orientada al futuro. La relación funcional sólo sería posibl~se asigna a la pena una «función retrospectiva», pues racionalmente sólopuede~imputado un hecho ya ocurrido 62.Por tanto, se postula que «la culpabilidadpenal,j

56 Strafrecht, 2." ed., 1991, p. 493.57 Loc. cit., p. 496.58 Loc. cit., p. 497.59 Loc. cit., p. 497.60 Loc. cit., p. 498 (núm. 55).61 Cfr. H. LESCH, Der Verbrechenbegriff; M. PAWLIK,en Fest. für Rudolphi, 2004, pp. 213 SS.;B.MO

en el mismo lugar, pp. 165 ss.62 H. LESCH, loco cit., p. 276.

SOBRE EL ESTADO ACTUAL DE LA TEORÍA DEL DELITO 309

¡,qtIud(Olo injusto) penal y el delito sólo pueden ser adecuadamente reformuladosW\osinónimosen un sistema funcional del Derecho penal» 63.

Eldelito,en consecuencia, en un genuino sistema funcional, no es un suceso delundoexterior,sino «una comunicación, la expresión de sentido del autor como'¡)onaformalmente racional», por lo que la imputabilidad -a diferencia de lasdasdominantesque la consideran un nivel dentro de la culpabilidad- debe ser«presupuestode la ilicitud penal». Los distintos niveles de la teoría del delito

picidad,antijuricidad, culpabilidad) carecerían, de acuerdo con ello, de funda-éntológicoy sólo serían un mero orden de comprobación de los problemas de la¡caciónde la ley didácticamente orientado 64,es decir, sólo orden de subsumi-'n65.

Estaevolución del sistema funcional comporta una notoria cercanía con los sis-

1nashegelianosdel siglo XIX,que postulaban «la justicia como primera base delerechopenal»66y la imputabilidad como primer elemento del sistema del delito 67.'1mismotiempose postula una purificación del Derecho penal respecto de sus'puestasfunciones preventivas, en lo que viene a coincidir con algunas de las críti-séticascontra la pretensión de usar el Derecho penal para adaptar al autor del deli-a la sociedad 68.

VII. ELCAMBIO DEL PARADIGMA DEL DELITO BÁSICODELSISTEMA

Todosistemadogmático presupone un modelo de delito a cuya estructura sesupone respondela gran mayoría de los delitos particulares de la parte especial y queporellotiene carácter general: explicaría tanto el asesinato, como el robo, la estafa,laviolacióno el lavado de dinero.

Lossistemas tradicionales, incluso el de la teoría finalista de la acción, tienencomoparadigmael delito activo doloso y consumado 69,en el que la acción está rela-cionadaconel resultado en el mundo exterior por una determinada conexión (causa-lidad/imputaciónobjetiva) y en el que el autor debe haber querido la realización delhecho.Los delitos de omisión y los culposos, así como la tentativa o la concurren-ciadepersonas, son considerados formas especiales de aparición del delito,

Enrealidad, desde la teoría finalista de la acción ya la teoría del delito no seapoyaenelmodelodel delito activo doloso. Hay una diferenciación entre tipos dolo- "1"

1I

63 [bid., p. 277.

M [bid., pp. 278 Y 279.

65 [bid., p. 280.M A. F. BERNER,Lehrbuch des Deutschen Strafrechts, 18: ed., 1898, p. 6.57Cfr. A. F. BERNER, loco cit., pp. 77 SS.; del mismo, Grundlinien der criminalistischen Imputationslehre,

1843,pp. 16 SS.; Chr. R. K6sTLIN, Neue Revision der Grundbegriffe des Kriminalrechts, 1845, pp. l31 SS.; del

mismo,System des deutschen Strafrecht, 1, 1855, pp. 128 SS.; H. HALSCHNER,Das preuaische Strafrecht, 2,1858,pp. 103 ss.

68Sobre estas cuestiones, cfr. W. HASSEMER,Einführung in die Grundalgen des Strafrechts, 1981, p. 274ss.;W.NAUCKE,Tendenzen in der Strafrechtsentwicklung, 1975.

69Cfr.K. KÜHL,Strafrecht, AT, 4: ed., 2002, pp. 2 ss.; R. D. HERZBERG,JuS, 1966,337.


sos activos y tipos culposos activos y en ambos casos una distinción de los delitosactivos y los delitos de omisión. Las particularidades de la tentativa y de la partici-pación son consideradas formas especiales de cada uno de esos modelos.

¿Qué está ocurriendo en las últimas tres décadas? En los últimos desarrollossepercibe una cierta tendencia a la generalización de aspectos parciales de losmode-los de los delitos culposos y omisivos, lo que, en realidad, implica una reconsidera-ción de la estructura del delito básico.

Las modernas formas de delincuencia han tenido una importante influenciaenesta materia: los teóricos han dirigido su atención a los delitos económicos (fisca-les, fraude de subvenciones, lavado de dinero, contra el medio ambiente, tráficode.drogas), a los delitos de funcionarios (prevaricación, negociaciones prohibidas.abusos de poder), a gran parte de los delitos patrimoniales (administracióndesleal.estafa), etcétera. Estos tipos penales son difícilmente reconducibles a la estructura~de los delitos en los que la acción produce un resultado que modifica el mundoexte-¡rior conectado con ella. Como lo he sugerido en otro lugar 7°,el prototipo deldelito.de la teoría actual de la imputación es un delito invisible, que no se caracterizapOI"sus manifestaciones sensorialmente perceptibles que quedan de la realizacióndela,acción. Los prototipos de la dogmática tradicional, eran, por el contrario, losdeli1tos visibles, como el homicidio, las lesiones, el aborto o los daños materiales,deli-tos que se percibían por rastros físicos en las personas o las cosas sobrelasquelrecae la acción.

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En el ámbito de la tipicidad objetiva se percibe, ante todo, un traslado deele-j

mentos del delito imprudente al tipo objetivo de todos los delitos (también a losdolo-jsos). La teoría de la imputación objetiva, que el finalismo sólo admitíaenlostipos.

culpo sos o imprudentes, tiene ahora carácter general 71. Lo mismo ocurre conlapos;-}ción de garante, que era un elemento específico de los delitos de omisión y queahoral

tienetambiénun significadoen los delitosactivos. '

En el ámbito de la tipicidad subjetiva la tendencia a la objetivacióndeldolohasignificado en gran medida que el concepto de dolo propio del delitodeomisión!(basado en el elemento cognitivo) se haya desplazado también a los delitosactivos,iI

Es claro que el prototipo de delito que la dogmática actual ha puesto en prime~

línea es el delito imprudente de omisión. Ello no significa que todos los delitosdela,parte especial sean imprudentes y omisivos, como lo pretende la llamada teorÍi'

negativa de la acción 72, sino que las categorías de estos delitos parece actualmentlmás fácilmente adaptable a todos los delitos que las elaboradas sobre el prototipodedelito activo doloso.

En el marco de este prototipo básico del delito es muy probablequesepued,

poner en duda que la relación de causalidad entre la acción y el resultado olaimpu-tació.n objetiva deban ser una materia de la parte general, dado que sólo tieneimpor.tancia práctica en un reducido número de delitos. Se trata de una problemáticaque.

70 Cfr. E. BACIGALUPO,Derecho penal económico, Buenos Aires, 2000, pp. 9 ss.71 Con respecto al error, vid. B. SCHÚNEMANN,en Strafrecht und Kiminalpolitik y Japan und Deulschla

edito por H.-J. HIRSCHy Th. WEIGEND, 1989, pp. 148 ss. (175).72R. D. HERZBERG,Die Unterlassung im Strafrecht und das Garantenprinzip, 1972.

SOBREEL ESTADO ACTUAL DE LA TEORíA DEL DELITO 311

rporóa la partegeneralcon la construcción de VONLISZT.Ni los hegelianosHNGconsideraronla causalidad material como un elemento general de la teo-

) delito.

. CONSIDERACIONESFINALES

elestudiorealizado se pueden extraer algunas conclusiones adecuadas para lacomprensiónde nuestro Derecho penal.

Iprimerlugar,el entendimientode las teorías del delito sólo es posible a partir. relaciónconlas teorías de la pena que están en la base de las mismas. Esto valetodoslos momentoshistórico-dogmáticos. Este aspecto de la cuestión fue sosla-enlarecepciónde la dogmática alemana en los países de habla castellana y másporlainfluenciade la llamada escuela técnico-jurídica italiana, que excluyó delodeladogmáticasus presupuestos filosóficos, históricos y políticos.

Ensegundolugar,el avancedogmáticode las teoríasdel delitoprovienede la:tigaciónjurídicaen laparte especial del Derecho penal. Los elementos norma-deltipo,los elementos subjetivos del mismo, los elementos del deber jurídico,

'posabiertoso los delitos de infracción de deber han sido conceptos y categorías'ementosdescubiertos en el estudio de la parte especial del Derecho penal.

Entercerlugar,la teoría del delito es un sistema de conceptos móvil. Todos los¡iossonposibles,si tienen un fundamento metodológico plausible y siempre quemduzcana conceptos que choquen con nuestra conciencia jurídica. Hoy ningu-e lasteoríasdel delito puede tener la pretensión de ser la única posible, como'a enotros tiempos. El pluralismo en esta materia es consecuencia de las dis-concepcionesdel Derecho penal y de su función social.

--

ELSISTEMA DE LA TEORÍA DEL DELITOEN EL SIGLO XXI *

de que en 1931 L. JIMÉNEZDE ASÚA impartió su lección inaugural en lafcesUniversidadCentral de Madrid sobre «La Teoría Jurídica del Delito», la¡áticapenal de los países hispano-parlantes se ha desarrollado de forma para-laalemana.No fue una casualidad ni una elección caprichosa de S. SOLERquemertratadoen el que un Derecho penal no alemán fue explicado en el marco

,~ptualdela cienciajurídica alemana haya tenido como marco teórico el siste-lelateoríajurídica del delito de los albores de la República de Weimar (1919-

dcabodetres cuartos de siglo de aquella clase inaugural, la teoría del delito hoyJnanteen Alemania es el resultado de profundas transformaciones comparadas'aqueinspiró las obras de JIMÉNEZDEASÚA, de ANTÓNONECA,de CUELLO.odeRODRÍGUEZDEVESA.Parece posible afIrmar que desde los años setenta

agIoanteriornuestra dogmática penal ha experimentado importantes transfor-'onesyquepresentaactualmente dos modelos de sistema de la teoría del delito:idicionalbasado en las ideas de VONLISZT, BELING, MEZGER y RADBRUCH,cuyafilosóficafue el positivismo, primero, y el neokantismo después, y el fInalista,basefilosóficaes el ontologismo de H. WELZEL,apoyado, en parte, en la f1lo-deN.HARTMANNYM. SCHELER.El sistema proveniente del fInalismo, aunque

!l\Osea ortodoxamente fInalista (BACIGALUPO,CEREZO MIR, CUELLO CONTRERAS,.dAARÁN,GIMBERNAT,GÓMEZ BENÍTEZ, LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, LUZÓN~,MIRPuJa, MUÑoz CONDE, QUINTEROOLIVARES,ZUGALDÍA), puede ser consi-dodominante en la teoría. Un sistema «causalista» sólo es defendido en la actua-

'..1

. Conferencia impartida en el Seminario sobre Derecho penal del siglo XXI, en el CGP J el 23 de octubre'7.

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lidad por COBODELROSALYTOMÁSVIVES.La jurisprudencia del Tribunal Supremono ha quedado al margen de los cambios teóricos.

Pienso que en los tiempos actuales, en los que desde hace más de veinteañosAlemania vive una época que suele ser llamada del posfinalismo, se justifica estu-diar comparativamente el estado actual de las ideas alemanas sobre el sistemadelateoría del delito. Sería erróneo suponer que esta fase del desarrollo se expresaenunretorno a las concepciones clásicas prefinalistas, es decir, positivistas y neokantia-nas, previas al finalismo. El estado de la dogmática actual no sería comprensiblesinel finalismo y no constituye una restauración de concepciones del tiempo anterioral mismo- Tampoco es consecuencia de la configuración legal del Derecho penalalemán: la reforma íntegra del Código Penal alemán de 1975 no afectó en lo másmínimo a la teoría del delito. La estructura básica del sistema finalista no ha sido

modificada- Se mantienen las categorías de la tipicidad, la antijuricidad y la culpa.

bilidad de la teoría clásica y las distinciones finalistas de tipos penales dolososytipos penales culposos, entre tipos penales activos y tipos penales omisivos,entredolo y conciencia de la antijuricidad 1; sin embargo, su contenido es explicadodeforma diversa.

La discusión sobre el sistema de la teoría del delito no ha ocupado especialmen-te la atención científica desde las publicaciones de WELZELen 19612Y deROXINen19703, sino sólo excepcionalmente4-

La noción de sistema, que es común a las teorías prefinalistas, finalistas y posfi-nalistas, tampoco ha variado: el sistema es el conjunto de conceptos determinantesdel orden de planteamiento de las cuestiones que genera la tarea de aplicar unaleypenal a un caso concreto sobre la base de criterios de justicia. «Es -dice HASSE-MER5- un conjunto de indicaciones metódicas de cómo se tiene que proceder [...]enla elaboración y exposición de sus decisiones». Por ello, el «sistema de la teoríadelhecho punible vincula al juez penal a un orden de pasos que es necesario darcuan-do se trata de comprobar si una conducta humana es punible». La principal presta.,ción del sistema es «el aumento de la capacidad de una elaboración sistemáticadelapráctica del Derecho penal de complejas reglas de decisión» 6.Consecuentemente,elsistema de la teoría del delito es, en principio, independiente de la leypenal,porquees una teoría de la aplicación de la ley penal. El sistema tiene una notable movilidad,evoluciona con el pensamiento filosófico, sociológico y metodológico. El usoprác-

tico del sistema es relativamente simple. Su fundamentación teórica es, por el con-trario, sumamente compleja, pues sus exigencias metodológicas y jurídico-teóricasson altas.

1 cfr. C. ROXIN, Strafrecht, AT, 3." ed., 1997, pp. 145 SS.; H.-H. JESCHECK y Th. WEIGEND, Lehrbuchder

Strafrechts, AT, 5." ed., 1996, p. 214.

2 Das neue Bild des Strafrechtssystems, 4." ed., 1961.3 Kriminalpolitik und Strafrechtssystem, 1970.

4 Cfr. B. SCHÜNEMANN, Grundfragen des modemen Strafrechtssuystem (B. SCHÜNEMANN, ed.), 1984, pp. r

SS.,y 153 SS.,así como las contribuciones de H. J. RUDOLPHI(pp. 69 ss.), K. AMELUNG(pp. 85 ss.),1.WOLTER

(p. 103), H. ASCHENBACH(p. 135), H. LESCH,Der Verbrechensbegriff, 1999, A. HOYER,StrafrechtsdogmtiknachArmin Kaufrnann, 1997.

5 Einführung in die Grundalagen des Strafrechts, 1981, p. 188.6 [bid., p. 189.

-EL SISTEMADE LA TEORÍA DEL DELITO EN EL SIGLO XXI 315

lecturade la jurisprudencia del Tribunal Supremo de los últimos años nos)aapariciónde conceptos nuevos cuya implicación sistemática y metodológi-Janifiesta:posición de garante (en el ámbito de los delitos de omisión), impu-

~objetiva(enla relación de la acción y el resultado), dominio del hecho (en laciónentreautores y partícipes), delitos de infracción de deber (p. ej., el delito,eldolono es definido de la manera tradicional. ¿Qué fundamentos teóricos1usode esta terminología?

'ROBLEMÁTICA DE LA BASE DEL SISTEMA

lastaahoraes posible considerar dominante como idea central del sistema a.lIainspiradaen el dualismo metodológico, según la cual el punto de partida es!tinciónentre el comportamiento de un sujeto, es decir, la acción u omisión, por~do,y las reglas jurídicas aplicables al caso, por otro lado. Dicho en términos,~ntianos:entreobjeto de la valoración y valoración del objeto7. La consecuen-Jgmáticadel dualismo metodológico es clara: «las consideraciones valorativascorrespondientes al ser están en ámbitos cerrados e independientes unos de

i»8;la aplicación de la norma, por lo tanto, depende de la comprobación de un'/o,unaacción o una omisión y luego de su valoración como típica, antijurídica~Ipable.Estaestructura está implícita en los arts. 142 y 650 LECrim. y, por tal\0,laaclaracióndel contenido de cada una de estas categorías tiene también con-ueociasrespectode la aplicación del Derecho procesal penal.

nsistema,entonces, tiene como punto de partida la acción. Esta premisa ha sidorpartidatantopor el sistema causal (VONLISZTy BELING),como por el final'ZELYA. KAUFMANN)Y por el racional funcionalista (RoXIN y SCHÜNEMANN)., apoyadaen la suposición de que acción y omisión son especies de un mismolera.Loque varía en estos tres sistemas es el método con el que se establece la rela-entrela norma y el objeto 9. Causalistas y finalistas, desde puntos de vista dife-

~es,hicierondepender la configuración de las categorías normativas de considera-~esprenormativas: la causalidad o la lógica del objeto de las normas. La diferencialdamentalconsistió en la noción del hecho constitutivo del delito: las teorías causa-partíandeun hecho natural y la teoría final partía de un hecho personal humano 10.

Lacaracterización de la acción y la omisión ha sido en todos los casos objeto deaplejaselaboraciones 11, dado que la pertenencia de la acción y la omisión a un

I Cfr.A. GRAF zu DORNA, Der Aujbau der Verbreehenslehre, 4." ed., 1950, pp. 11,27. Sobre la distinción

ideadel Derecho y materia del Derecho que justifica esta distinción básica vid. G. RADBRUCH,Reehts-ilosophie,6.' ed., 1963, p. 97; también C. ROXIN, en Gedachtnisschrift für G. Radbruch, 1968, pp. 260 ss.

I RADBRUCH, loco cit., Aunque WELZEL introdujo una importante variante metodológica respecto de la neokantiana de RAD-

XHY DORNA al conectar los ámbitos del valor y el objeto de la valoración [efr. GS 103 (1933) Y Natura-nusundWertphilosophie, 1935].

lOLabase filosófica de esta diferencia reside, en última instancia, en la concepción del ser humano que,~detrás: mientras los causalistas concebían al ser humano como el producto final de una evolución natural,110delreino animal, los finalistas lo entendían como un ser racional y autoconsciente en el sentido de la filo-

,ffagriega[efr.M. SCHELER,Die Stellung der Menschen im Kosmos, 1928, p. 9 (edición de M. FRINGS, 1998)].lOCfr.,por todos, K. KÜHL, Strafreeht, AT, 4." ed., 2002, pp. 679 ss., y 752 ss.


,~

mismo género es altamente discutible, inclusive desde los tiempos de la teoóade11imputación 12.La teoría causal de la acción no pudo demostrar este génerocomún!En efecto, un elemehto esencial de la acción, la causalidad, tuvo que ser reemplazado en los delitos de omisión por un concepto puramente ideal: sea un elementlanálogo a la causalidad del hecho positivo 13, una hipotética causalidad de la acci~no realizada, etcétera. Dicho de otra manera: las omisiones no deberían seraccíanes en el sentido de la teoría causal, sino sólo suposiciones de la posibilidaddemiacción.

El problema se planteaba de otra manera para la teoría final de la acción.Pe¡las consecuencias eran semejantes. La teoría final parte de una diversa concepción!la causalidad, entendiéndola como una «categoría del ser» que no es una «meracone-xión "mental" (gedankliche) de varios sucesos». Cuando WELZELdecía que«vis!I

ontológicamente la omisión, que es la omisión de una acción, no es una acción»,reconocía la imposibilidad conceptual de una única teoría del delito basadaenuconcepto común que abarque la acción y la omisión de la acción. Consecuentemenlos delitos de omisión no se basarían en la realización de una acción,sinoenlacapr'cidad del autor de actuar en determinadas circunstancias.

1

Por tanto, es preciso admitir, sin dramatizar, que RADBRUCHtenía razón en 19Mno existe un elemento básico común del sistema de la teoría del delito 15.El sisten

de la acción y el sistema de la omisión deben tener diversos fundamentos. Éstae4

en verdad, la conclusión con la que culminó la obra de A. KAUFMANNsobre la do~mática de los delitos de omisión 16.A. KAUFMANNfue claro: «la capacidad de acción[oo.]-como toda capacidad- es una propiedad del ser humano» 17.La base real(estas teorías del delito, en suma, debería ser doble: por un lado, capacidad delau/(manifestada en la realización de una acción, y por otro lado, la capacidad delau/:de haber realizado una acción omitida 18.

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Pero, en verdad, estas teorías no partían de la distinción fáctica entreacción!omisión, sino que se veían obligadas a ello a partir de la comprobación de queelS¡jtema normativo contenía prohibiciones y mandatos. Si el sistema normativonoest(¡¡viera compuesto por prohibiciones y mandatos 19,los conceptos de acción y omisi~carecerían totalmente de sentido. La determinación del objeto de las prohibicione~

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[2 Cfr. A. F. BERNER, Imputatioslehre, 1843, pp. 45 ss.

j[J Cfr. F. VON LISZT, Lehrbuch des Deutschen Strafrechts, 23." ed., 1919, p. 133. La afirmación deV

LISZTde que «el conocimiento científico es explicación causal» (Strfr. Vortr. U. Aufs., n, p, 289) quedaba

salvo puesto que <<lacausalidad no es más que una forma de nuestro conocimiento» (ibid., p. 84); noes,tanto, se debe deducir, objeto de nuestro conocimiento. 1

[4 Das Deutsche Strafrecht, 11." ed., 1969, p, 200; A. KAUFMANN,Die Dorgmatik der Unterlassungs~likte, 1959, pp. 66 ss. 4

15 Cfr. Der Handlungsbegriff in seiner Bedeutung für das Strafrechtssystem, 1904, p, 140. ![6 Loc. cit.

17 Ibid.,p. 40.18 A. KAUFMANNpercibió el problema y propuso como solución unificar la base prejurídica del sisteq

'en la capacidad de acción como elemento esencial del comportamiento activo, loco cit., p. 83, j19 Es mérito de la teoría de los imperativos y de la elaboración K. BINDING,Die Normen und ihre Üb~

tretung, 4." ed., 1922, pp. 36 ss.; Handbuch des Strafrechts, 1885, pp. 166 ss., haber distinguido ambas fomi1

de normas y haberles dado un significado dogmático: «El legislador tiene que prohibir todas las accionesinco~

patibles con el orden jurídico, y, por el contrario, ordenar todas las acciones que impulsen el derecho» (Ha~

buch,p. 166).

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EL SISTEMADE LA TEORÍA DEL DELITO EN EL SIGLO XXI 317

mandatos,consecuentemente,era un problema generado por el sistema nor-. Laafinnación de A. KAUFMANNde que «los mandatos y las prohibiciones se

ncianpor su objeto» 20 es una prueba de lo antedicho. Lo problemático es quemandatosy las prohibiciones son sólo formas idiomáticas para expresar unala función:«mandar y prohibir --decía H. KELSEN21- no son dos funCiones

rentesde ordenes impuestas por una autoridad, sino que ambas tienen la misma'aleza;la prohibición puede ser formulada como mandato y el mandato como

híbición[H']una acción mandada es una omisión prohibida y el mandato de omi-unaprohibiciónde acción».

lApartirde aquí la consecuencia debería ser clara: la distinción entre acción ytisióndevienesuperflua. El intento de A. KAUFMANNde superar este obstáculo de¡fesisy manteneruna distinción conceptual de la prohibición y el mandato no es.vincente.KAUFMANNestimaba que la de KELSENera una «formulación predomi-lementeidiomática» y que de todos modos la prohibición se infringía actuando y

mandatoomitiendo22. Sin embargoes obvio que si prohibicióny mandatosonercambiablestambién lo serían acción y omisión y la distinción sería verdadera-nteindiferente,pues también acción y omisión lo serían.

Malque le pesara a A. KAUFMANN,su tesis de que la capacidad de acción es un¡1amentocomún a los comportamientos activos y omisivos tendría repercusiones)siblementeinesperadas. La relativización del concepto de acción y de omisión per-

pirió lafonnulación de un concepto «negativo» de acción, de acuerdo con el cual lalOCiónnoseríasino «la evitable omisión de evitar en posición de garante» 23.Lo deci-aívosería«eldeberde garante y la evitabilidad», lo que significa que «también el~utoractivodebesercontemplado como garante», porque es indiferente producir undañoonoimpedirlo,lo importante es si el autor tenía el deber de evitado y si ello,eraposible 24. Con tales premisas sería posible pensar que el concepto básico de lateoríadel delito debería ser la omisión. Sobre todo cuando se admite que «todas lasaccionespueden ser reformuladas como omisiones (aunque a la inversa no todas lasomisionespuedan sedo como acciones)>>25.

Lateoríanegativa de la acción ha sido, en general, rechazada. Pero ha dejado. huellasque se perciben especialmente en tres momentos: en la definición de la

accióncomocomportamientoevitable, en la moderna teoría del tipo penal de losdelitos de resultado y en los delitos de infracción de deber26.

:l.

M Loc.cit., p. 6.21Hauptproblemeder Staatsrechtslehre,1911,p.669.n Loc.cit.,p. 2." R.D.HERZBERG,Die Unterlassungim Strafrechtund das Garantenprinzip, 1972,pp. 172ss." lbid., p. 173. Vid. también H.-J. BEHERENDT, Die Unterlassung im Strafrecht, 1979, que considera que

elcooceptofundamental del sistema dogmático del delito es la omisión y ensaya fundamentarlo psicoanalí-licamente.Críticamente sobre el concepto negativo de acción: G. JAKOBS, Strafrecht, 2." ed., 1991, pp. 143ss.

21 G.JAKOBS,loco cit., p. 776. La segunda parte de la atmnación de JAKOBSes discutible; cabe pensar enlaleonadel aliud agere.

u En la dogmática de habla castellana vid. E. BACIGALUPO, Principios de Derecho Penal, 5." ed., 1998,

p.372;J. SÁNCHEZ- VERA, Delito de infracción de deber y participación delictiva, 2002; S. BACIGALUPO,Deli-tosde infracción de deber y accesoriedad de la participación (en prensa); C. M. GONZÁLEZ GUERRA, Delitos

deinfracción de un deber; Buenos Aires, 2006.


Desde el punto de vista de la definición de la acción como comportamiento evi.table es indiferente si el sujeto podía evitar causar activamente la muerte de otro (es

decir, podía omitir lo que hizo) o si hubiera podido actuar para evitar la muerte27.En

ambos casos lo decisivo es la evitabilidad del suceso.

En el ámbito de los delitos de resultado la dogmática tradicional tuvo queresol.ver el problema de cómo limitar la causalidad, sobre todo ante el fracaso de la teoría

de la causalidad adecuada. La limitación se buscó en el tipo subjetivo: el autorrea.lizaba el tipo objetivo si causalmente producía el resultado dolosamente.En esta

forma el tipo objetivo resultaba limitado por el alcance del dolo, en el tipo subjetivo.Éste, a su vez, sólo era de apreciar si podía ser constatado que el autor habíatenidouna posibilidad real de influir en el suceso (Einwirkungsmoglichkeit) 28. De esta

manera, la «voluntad» del resultado (dolo) se sometía a una restricción de naturale.za objetiva y se explicaba la negación del dolo en el caso del que envía a otroaunbosque durante una tormenta con el propósito de que lo alcance un rayo y lo mate.

Esta confusión de planos tuvo una solución menos complicada desdelaópticadela teoría de la imputación objetiva, que requiere también en los delitos activosqueel autorseacompetente,lo que quieredecirque es precisoque le incumbanopro-ducir el resultado típico o que esté obligado a evitarlo, en otras palabras: es precisoque sea garante, pues sólo en este caso el causante del resultado será responsabili.zado por el mismo 29.Aunque el texto de la ley sólo se refiera a la produccióndeunresultado, su realización no será fundamento suficiente de la tipicidad del causante;

ésta dependerá de que el autor sea garante de que el resultado no se produzca.Lalimitación del tipo objetivo tendrá lugar, en consecuencia, en el mismo tipo objetivo,pero mediante los criterios normativos de la imputación objetiva. Ejemplo:enelcasodel conductor del camión que circula sin luces, la responsabilidad del policíaqueretira la baliza de la carretera 3°,el problema consiste en saber quién es el garanteenlas circunstancias concretas. En suma: la posición de garante es tambiénun elemen-to de la tipicidad en los delitos activos, no sólo en los omisivos.

Por otra parte, la distinción entre acción y omisión es indiferente en ciertostipospenales en los que la forma de la conducta no tiene importancia, porquepuedenser

cometidos tanto activa como omisivamente, toda vez que el autor aparececomo

27Cfr. G. JAKOBS,lococit., p. 143.28Cfr. H. WELZEL,lococit., p. 66. Si el autor debía ser conciente o no de esa posibilidad real o siéstaope-

raba como un correctivo objetivo no era claro.29 Cfr. G. JAKOBS, loco cit., pp. 184, 213. Con diferencia terrninológica llega a la misma conclusiónRoXlli,

cuandoconsiderael supuestode «la imputacióna un ámbitode responsabilidadajeno»(Zuordnungzumfrem-den VerantwortungsbereichJ, que deduce del fin de protección del tipo (Strafrecht, AT, 3." ed., 1997,p.34n

30El caso dio lugar a la sentencia del BGHSt, 4, 360: el conductor del camión circulaba durantelaoacI!!sin luces de posición traseras. Un patrullero policial le obliga a detenerse y a su vez aparca en el arcén.Elpol~cía colocó entonces una baliza que alertara a los conductores. Comprobada la documentación del conductor,elPolicía le ordena continuar la marcha hasta la próxima gasolinera y se dispone a ir con su cochedetrásdelcamión para evitár accidentes. Antes de partir retira la baliza y cuando se está dirigiendo al cochepolicialCOI

ella, otro vehículo que circula en esa dirección se estrella contra el camión, pues al haber sido retiradalabalillno lo pudo ver. El conductor de este coche falleció a consecuencia del impacto. El BGH condenóaJcondUCo

tor del camión por homicidio culposo. La decisión ha sido fuertemente criticada en la doctrina [elr.MAURA(]Iy Z¡PF, AT. 8." ed., pp. 18-67; Fr.-K. SCHROEDER,LK, lO." ed., §§ 16,24; J. WOLTER,ZStW 89 (1977),pp.641ss. (p. 689)].

_11


la descripción típica. Es el caso de los delitos de infracción de deber.¿el delitode administración desleal (arts. 252 y 295 CP) en el que el admi-,[ puede infringir su deber tanto activa como omisivamente.

)smo, una vez que el legislador ha aceptado los delitos de comisión por:0el arto11CP,prácticamente todos los tipos de la parte espeCial pueden sertantoenformaactivacomo omisiva, si el autor es garante31.

,nclusiónparece clara. La base del sistema ha cambiado. El fundamento desabilidadno es solamente una acción o una omisión, sino que, además, debe

.reouno y otro caso la posición de garante del autor. Esto ya ocurre en los'Specialespropios,donde la problemática del autor es, en realidad, previa a..cción.Dicho de otra manera: la base del sistema es la acción u omisión en

degarante.Esto ya es así en los delitos especiales propios.

11,FUNDAMENTO NORMATIVO DE LA RESPONSABILIDAD

ir de198332hacen su aparición en la dogmática nuevas concepciones de lade garante.Éstas no han llegado a ser dominantes ni mucho menos, pero

:todefuertesdiscusiones.Ellojustificauna exposiciónobjetiva,comopre-) deunavaloración teórica posterior. A este respecto la situación actual tiene'taaoalogíacon la que rodeó a la teoría finalista de la acción. Pero no es posi-r silasnuevasideas llegarán a imponerse, aunque no se compartan sus bases

, comoocurriócon el fmalismo.

Ista esafecha la base teórico-normativa de la teoría del hecho punible se limi-'!Iacomprobación de que las normas se manifestaban en prohibiciones y man-" Yaha sido considerado el carácter intercambiable de mandatos y prohibicio-lijaladoporKELSEN en 1911, que --como se vio-- A. KAUFMANNno contradijolceotemente.El punto de vista de la posible transformación lingüística de loslOSenprohibiciones vuelve a tomar cuerpo en la actualidad 34, pero adquirien-mayorcomplejidad. JAKOBS35proponedistinguir,ademásde la accióny la

¡O,otrosdosfundamentos,concurrentes con los anteriores, de la responsabili-mal:la responsabilidadpor la propia organización, como contrapartida deloa la libertadque el Estado garantiza, y la responsabilidad proveniente dellplimientodedeberesinstitucionales, impuestos a los ciudadanos por el Estado.ntrapartidade la libertad son los deberes negativos, no dañar a otro (nemineml. losdeberesemergentesde las instituciones son deberespositivos, que impo-./laprestaciónen beneficio de la sociedad fundamentada en la solidaridad 36, Porcionesse entienden las fuentes de deberes que son determinantes para la iden-

"1

Cfr.T.WALTER,Der Kem des Strafrechts, 2006, pp. 44 ss.Esla fecha de la publicación de la l.' edición del Strafrecht de JAKOBS.A. KAUFMANN,Die Dogmatik, p. 3; Lebendiges und Totes in Bingings Normentheorie, 1954, p. 103;

k tesisde KAUFMANN,A. HOYER, Strafrechtsdogmatik nach A. Kaufmann, 1997, pp. 364 ss.Cfr.G. JAKOBS,Die strafrechtliche Zurechnung von Tun und Unterlassen, 1996, pp. 25 ss.ÚJC.cit.,p. 220. Vid. también M. PAWLIK,Das unerlaubte Verhalten beim Betrug, 1999.Cfr.G. JAKOBS,loco cit., p. 783. J. SÁNCHEZ-VERA,loc. cit.


I

r!

tidad de la sociedad. Son elementos de la configuración de la sociedad, junto a lares-ponsabilidad basada en el simple abuso de la libertad 37.

La nueva distinción en el ámbito de las prohibiciones y los imperativos provienede una consolidada tradición liberal. En efecto, J. STUARTMILL,que puede ser toma-do como ejemplo a este respecto, dice en su ensayo sobre la libertad 38:«El únicofinque justifica la intervención, colectiva o individual, de la especie humana en la liberotad de acción de cualquiera de sus semejantes es su propia protección. El únicopro-pósito que justifica el uso del poder sobre cualquier miembro de una comunidadcivi.lizada, contra su voluntad, es evitar que perjudique a los demás» 39.Y agrega: «Haytambién muchos actos positivos para beneficio de otros, que el individuo puedeserobligado jurídicamente a realizar, tal como atestiguar ante un Tribunal de justicia,asumir el papel que le corresponda en la defensa común, o en cualquierotro trabajode equipo necesario en interés de la sociedad de cuya protección disfruta, asimismollevar a cabo ciertos actos de beneficencia individual, tales como salvar la vidadeunsemejante, o interponerse para proteger a indefensos maltratados; cosas por lasque,en tanto constituyen obviamente deberes del hombre cumplirlos, permiten hacerlejurídicamente responsable ante la sociedad si no lo hace» 4°. Finalmente concluye:«hacer a uno responsable por el mal que haya causado a otros constituyela reglageneral; hacerla responsable por no haber impedido el mal es, comparativamentehablando, la excepción»41.

Traducido a términos penales: en una sociedad basada en el libre desarrollodepersonalidad, la libertad sólo puede ser limitada legítimamente de dos manerasdiver.sas: por un lado, a través del deber general de garante que surgen como contraparti-da de la libertad, que se extiende hasta donde comienza el derecho de los otros,y,porotro lado, mediante deberes de garante que surgen de la posición jurídicadelsujeto

en el marco de una institución y que limitan la libertad por razones de solidaridad.,

Esta diversa configuración de los deberes tiene consecuencias dogmáticasquesi!manifiestan, en primer lugar, en la noción de autoría. La jurisprudencia hacerefe.rencia en la interpretación del arto 28 CP a la teoría del dominio del hecho.Enhiactualidad, esta teoría sólo permite explicar la autoría en un número limitadodecasos: los llamados delitos de abuso de la libertad. En estos delitos de abusode/6libertad, que infringen el neminem laede, la autoría se define por el dominiode!.hecho (dominio de la propia organización, es decir, de la forma en la que el autorsR

relaciona con el mundo de los demás). Los delitos de abuso de la libertad son,po~ello, delitos de dominio. Por el contrario, en los delitos de incumplimiento dedebl.res institucionales la autoría se define por la infracción del deber que incumbeautor: son delitos de infracción de deber42.Ambas categorías deben tener unrégim

37 Cfr. G. JAKOBS, Die strafrechtliche Zurechnung van Tun und Unterlassung, 1996, p. 32, entre 01

publicaciones del autor. Similar-es el esquema normativo propuesto por U. KINDHAUSER,Strafrecht,BT11,11998, pp. 33 ss. .

38 J. STUARTMILL,On liberty, 1859, cit. según la edición de D. NEGROPAVÓN,1991.39 [bid., p. 74, similar pp. 172 ss.4(J[bid., pp. 76 ss.41 [bid., p. 77. Similar G. JAKOBS,Die strafrechtliche Zurechnung van Tun und Unterlassen, cit.42 La categoría de los delitos de infracción de deber ha sido formulada por primera vez por C. Rm

Tiiterschfat und Tatherrschaft, l." ed., 1963,2." ed., 1967, pp. 352 ss. ROXIN definió los delitos de infracc'

,.01;

, "

ELSISTEMADE LA TEORÍA DEL DELITO EN EL SIGLO XXI 321

deaccesoriedad: mientras en los delitos de dominio la participación es'adelhechodel que obra con dominio del hecho, en los delitos de infracciónirlaparticipaciónes accesoria del hecho del titular del deber que lo infringe,~éstenotenga el dominio del hecho que produce materialmente el resultado 43.

5.3CP,que recogió una larga jurisprudencia del Tribunal Supremo, contie-bablemente,las bases para una interpretación en este sentido.

pegundolugar,la distinción entre delitos de dominio y delitos de infracción;erimplicauna diferenciación de las fuentes de los deberes en los delitos de¡~, Enestos delitos la responsabilidad se configura restrictivamente: como

"

elarto11CP,requieren un fundamento jurídico especial, es decir, un expresoodeacción.Estos mandatos de acción también deben ser distinguidos según

,.nconsecuenciadel neminem laede o de la solidaridad. En todo caso, la res-bilidad,poracción o por omisión, tiene un mismo fundamento jurídico; queienelaobligaciónjurídica de alimentar a otro tenga prohibido quitarle los ali-ioestéobligadoa proporcionárselos, «no es una cuestión del fundamentojurí-linounestadocasual de la exterioridad de las cosas»44.,)Sdeberesde actuar que provienen del neminem laede no se fundamentan en lahdad,sino,como en los delitos de dominio, en la consideración y el respetoierecenlasotras personas45. Por consiguiente, en el ámbito de los delitos detiolosdeberesde actuar surgen, por un lado, del deber general de evitar o de¡larpeligrosgeneradospor los objetos propios, las propias empresas, etcétera

'atadedeberesgenerales de seguridad de los bienes ajenos en las relaciones con,ujetosdederecho).Por otro lado, el deber de actuar se fundamenta en la inje-

",esdecir,en la obligación que genera haber creado con la propia conducta unf()parabienes ajenos, tal como lo prevé el arto 11.2.b): «cuando el omitente haya~ unaocasión o riesgo para el bien jurídicamente protegido mediante una

rotuomisiónprecedente» 46.

otodaslas instituciones en un sentido jurídico corriente fundamentan impera-I

'cuyainfracciónda lugar a delitos de infracción de deber. Aquí se señalan en pri-~rrninolosdeberes estatales, algunos de los cuales tienen cierto paralelismo conrllinemlaede,es decir, con el cuidado que el que ejerce las funciones del Estado'observarrespectode los bienes ajenos. Pero en general se trata de deberes de¡úadela institución, por ejemplo, la justicia, en cuyo ámbito destacan debereslosquefundamentanel delito de prevaricación. Asimismo se consideran enmbitolos deberes recíprocos que caracterizan la relación padres e hijos y los

ISderelacionesbasadas en una especial confianza. Entre éstas cuenta ejemplifi-(amentela relación del médico y su paciente, así como casos en los que rige unIdatode «comportamiento conforme al rol» 47. Éstos son los casos a los que se

,ercomoaquellos que los que el tipo penal contiene la infracción de un deber extrapenal. JAKOBS,por elno,los define como delitos en los que el autor infringe un deber institucional, independientemente de la

Icluradeltipo (cfr. SÁNCHEZ-VERA, loco cit., pp. 27 ss., 37 y ss.; S. BACIGALUPO,loco cit.).ÁJCfr.S, BACIGALUPO, loco cit.

G,JAKOBS,Die strafrechtliche Zurechnung..., p. 37.~ Cfr.G, JAKOBS,Strafrecht, cit., pp. 782 Y 783., lbid" pp. 802 ss.

"G,JAKOBS,Die strafrechtliche Zurechnung..., cit., p. 35.


refiere el arto lI.2.a) CP al decir que la omisión equivale a una acción «cuandoexis-ta una específica obligación legal o contractual de acción».

La distinción entre delitos de dominio y delitos de infracción de deber,a laquenecesariamente conduce la nueva sistematización de los mandatos y prohibiciones,tiene una cierta aceptación en el campo de la omisión 48.

¿Qué se deduce de todo ello? El sistema debería distinguir dos categoríasbási.cas: los delitos de responsabilidad por la propia organización y los de responsabili.dad institucional. Este punto de vista referente a la distinción inicial del sistemadebería reemplazar a la actual distinción entre delitos activos y omisivos.Has!!ahora este punto de vista no ha terminado de imponerse totalmente, aunquelascríÜ:cas a mi modo de ver no son ni muy profundas ni verdaderamente inquietantes~9.,!

J!

IV. LA DISTINCIÓN TIPICIDAD/ ANTUURICIDAD

,,,,

También el tipo penal ha experimentado una fuerte transformación respecto-estado que había alcanzado con el finalismo. En realidad, la teoría finalistanomodi-ficó sustancialmente el tipo objetivo, causalmente concebido por las teoríaspositivif.jtas y neokantianas, sino que en el delito doloso lo completó mediante el tiposubjeti-vo, que operaba -como se vio- como un elemento limitador de la extensióndecausalidad. En el caso del tipo imprudente, por el contrario, la limitación delaspeocausal de la infracción del deber de cuidado se logró mediante reglasincipientes;

imputación objetiva 5°. Pero, la innovación fue más profunda. WELZELintrodujo.acmás, un elemento común a ambas especies de tipos: la adecuación social51.Dee.manera, no obstante la aparente diferencia existente entre los tipos del delitodoloy del imprudente, ambos tenían una función común: alcanzar sólo las conduclincompatibles con el orden jurídico. Socialmente adecuada es toda conductaejecwda dentro de los límites del riesgo permitido, con palabras de WELZEL:unacondUlque se desarrolla en «el marco de la libertad de acción» 52.En los casos de adecuadsocial no es necesario recurrir a la causa de justificación del arto20.7.aCPpara exch

la responsabilidad penal, pues el hecho ni siquiera es típico. El Tribunal Supremoflo sostiene en el caso de las llamadas acciones neutrales.

.

A partir de aquí se plantea la necesidad dogmática de distinguir entre lasaUIQ

zación de acciones peligrosas excluyente s de la tipicidad y las autorizaciones!¡acciones típicas (por lo tanto peligrosas) pero permitidas, es decir, entre autorizacl.,,'

~,.

48 Cfr. G. FREUND,Strafrecht, AT, 1998, p. 334; H. OITO, Grundkurs Strafrecht, AT, 5.' ed.,1996.¡37; P. CRAMERY-G. REINE, en SCHONKEy SCHRODER,StGB. 26.' ed., 2001, Vorb. párr. 25, pp. 104ss,:TENWERTHy KUHLEN,Strafrecht, AT, 1, 5.. ed., 2004, pp. 274 ss.

. 49 M. KOHLER,Strafrecht, AT, 1996, p. 497; MAURACH,GOSSELy Z¡PF,Strafrecht, AT-2.5,' ed..pp. 191 ss.; MURMANN,Die Nebentiiterschaft im Strafrecht, 1993, p. 181: G. FREUND,Erfolgsdelikt undIlassen, 1992, pp. 177,274.

50 Cfr. H. WELZEL, loco cit., p. 131.51[bid., pp. 55 ss., 132 ss. WELZELconsideraba que la noción de adecuación social «teníaefectos

la interpretación de los tipos, que bajo el influjo de la teoría causal de la acción, que quedabacortaalesencia del tipo penal en la causación de una lesión del bien jurídico» (p. 55). Cfr. C. ROXIN,en FtSt$Klug, n, 1983, pp. 303 ss.

52 [bid., p. 56. 4


excluyenla tipicidad y autorizaciones que excluyen la antijuricidad (causasficación)53.La cuestión es más aguda en el caso del estado de necesidad, enIlajustificaciónes consecuencia de una ponderación del riesgo para un deter-bien.La cuestión es especialmente difícil cuando se afirma a la vez que el

~breelpeligropermitido no constituye un error de tipo, sino un error sobre labdad54.Piénseseademás que WELZELllegó a considerar, al menos desde la8.'ediciónde su Deutsches Strafrecht (Derecho Penal alemán), la adecuación

~omounacausa de justificación emergente del Derecho consuetudinario y quetedela doctrina la entiende todavía hoy como tal 55.

diferenciaciónentre tipo y antijuricidad, en realidad, era ya problemática¡queseintrodujeron en el tipo los elementos normativos del tipo, es decir, desde~poyantijuricidadya no pudieron ser entendidos como manifestaciones de lanpciónyde la valoración de la conducta respectivamente, dado que los elemen-mnativos se definieron como «impropios elementos del tipo y auténticos ele-

105dela antijuricidad» 56.

inembargo,en la teoría finalista, y aun después de ella, se insistió en la nece-'dogmáticade distinguir entre tipo y antijuricidad 57.En gran medida la distin-'esultaserun presupuesto en el que se apoya la teoría del error, construida sobre~mayclaramentereflejada en el art. 14 CP. Pero la introducción de la teoría de~utaciónobjetiva agudizó el problema de la distinción entre tipicidad y antiju-!d,LESCHestimaque «la llamada "teoría de la imputación objetiva" ha perdidolosibilidadde mantener como dos "niveles de valoración" enfrentados al "nivelivo"y al "nivel de la antijuricidad"» 58.

fSonvarioslos intentos de salvar esa distinción. Por un lado, se piensa que la dife-laentrela autorización de la acción peligrosa y la de la justificación es una con-

~nciadequela primera se desarrolla en el ámbito de libertad, mientras que lamdajustificauna acción socialmente inadecuada 59.

:1 puntode vista de JAKOBSno se diferencia esencialmente del sostenido porEL,peroes expuesto en el marco de la lógica de la comunicación: «lo que sin

pderarelcontexto -dice- no defrauda una expectativa, ya no realiza el tipo» 6°.

,locuandose ha superado el límite del riesgo (permitido) serán jurídicamente~anteslascuestiones del dolo, la imprudencia y, en su caso, del contexto justifi-re»M.

Lasupuestaidentidad de la adecuación social y la justificación se utilizó ocasionalmente para comba-:Ieoriaestrictade la culpabilidad en el error de prohibición.:~CftWELZEL,loco cit., p. 168. En el mismo sentido en ZStw, 58 (1939), pp. 491 ss. (cit. según Abhan-lenZllmStrafrechtund zur Rechtsphilosophie. 1975, pp. 120 ss., 142 ss.).

Cfr.DasDeutsche Strafrecht, 7." ed., 1960, p. 76, este punto de vista fue mantenido hasta la 8." ed.; H."Grnndkurs,cit., p. 78; Eb. SCHMIDHAuSER,Strafrecht, AT, 2." ed., 1975, pp. 298 ss.

CftM.E. MAYER,Der allgemeine Teil des Deutschen Strafrechts, 2." ed., 1923, pp. 182 ss.Cfr.lacríticade W. GALLASa la construcción de la adecuación social de WELZEL,en Beitriige zur Ver-

'!enslehre, 1968, pp. 37 ss.f' DerVerbrechensbegriff, 1999, p. 269.

IJWELZEL,loco cit., 11.", p. 57.. Loc.cit., p. 203.

¡'Ibid.,p. 202.


~.

Menos clara es la tesis de ROXIN,que afIrma que el riesgo permitido es, por reg¡~

una circunstancia que excluye la tipicidad, pero que excepcionalmente puede configuI

rar un supuesto de justifIcación, por ejemplo en los casos de consentimiento presunto@,

La tres tesis expuestas han sido cuestionadas recientemente por un discípulo-JAKOBS.Desde la misma perspectiva del carácter constitutivo de la comunicaciónres~pecto de la conducta social de la que parte JAKOBS, sostiene H. LESCH que tambiémel peligro permitido depende del contexto en el que se realiza la acción, contextoe~el que se debe considerar «la persona del agente, el consentimiento de la víctima

~aquellas circunstancias que manifiestan la adecuación al rol de la conducta delaut(prohibición de regreso), la autorresponsabilidad de la víctima (autopuesta enpeli.,gro) o la confianza justificada, que cumplen con los elementos del tipo de unaHafmada "causa de justificación" [...]» 63.Consecuencia de esta manera de ver lascOSajes el rechazo de la distinción entre tipo y antijuricidad y la separación de losprobl~mas de la teoría del dolo y del error de esa distinción64. '¡

Resumiendo:la teoría del delito se encuentraante un dilema. Renunciaralateori~de la imputaciónobjetiva,para facilitar la distinción tradicional entretipoy antijurici,~dad, implicaría una limitación indeseable de la libertad, toda vez que el tipoadquie~una amplitud inadecuada a la idea de una sociedad libre. Pero no parecenecesari~renunciara la distinciónentretipicidady antijuricidad.Es ciertoque tantoelriesgope~

mitido como las causas de justificación dependen de su contexto. Pero no es meO(ciertoque ambascategoríastienen diversoscontenidoscomunicativos:elqueobradel'~

tro del riesgo permitido no pone de manifiesto una norma de conducta incompariblcon el orden jurídico, como ocurre en el caso del que obra típica y antijurídicamentlEsta diferencia es la que permite mantener la distinción entre tipicidad y antijuricidao,

V. LA DISTINCIÓN OBJETIVO/SUBJETIVO

La teoría del hecho punible clásica heredó de la teoría de la imputaciónlaidede que «sólo la relación subjetiva entre el hecho y el autor»65expresa el sentidotot~del hecho. En la práctica esto significó que la existencia del delito dependíadecomprobación de un hecho psíquico, concretamente la voluntad del autor deejecu~

tar la acción típica. La noción de culpa fue siempre extraordinariamenteproblemát~caa partirde estapremisa66. Pero el carácter de suceso psíquico de la voluntad,coma

fundamento de la responsabilidad penal, fue cuestionado metodológicarnentedesd~principios del siglo xx. KELSENsostuvo en 1911 que el concepto psicológicod~voluntad es ajeno a las ciencias normativas 67. :

62 Strafrecht, AT. 3." ed., 1997, p. 695.63 Der Verbrechensbegriff, 1999, p. 269.64 Ibid., p. 280.65 F. VONL¡SZT, loco cit., p. 159.66 Cfr. el amplio desarrollo de la discusión en F. EXNER,Das Wesen der Fahrldssigkeit, 1910.61 Cfr. Hauptprobleme der Staatsrechtslehre, 1911, p. 162: «El concepto de voluntad en sentidoético-jll!

dico significa algo completamente diverso de 10que el concepto de la psicología referido a un sucesoaními<

real [...] por el contrario, debe ser entendido como una construcción realizada con la finalidad de la imputción». Críticamente sobre la tesis de KELSEN:J. GOLDSCHMIDT,en Internationale Zeitschriftfür TheoriediRechts, año XII, 1938, núm. 1, pp. 55 ss.

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EL SISTEMADE LA TEORíA DEL DELITO EN EL SIGLO XXI 325

elementosubjetivo del delito sufrió un proceso escalonado de normativización¡privaciónque llega hasta hoy. El primero de ellos en el ámbito del delito culpo-~rlomenosdesde la década de los años treinta del siglo anterior la impruden-leconcebidanonnativamente, como la infracción de un deber de cuidado 68.Elhdomomentode la normativización es llevado a cabo por la teoría finalista ylugarcuandose reconoce relevancia a la conciencia de la antijuricidad69, perounelementoindependiente del dolo. Pero la teoría final mantuvo el carácter

o/6gicodeldolo70 al mismo tiempo que normativizó el conocimiento de la anti-¡dad.Elarto14CP ha sido construido sobre esta estructura conceptual. Ella per-a lajurisprudencia, desde la STS de 30 de marzo de 1976, aceptar, de maneranaal criterio de WELZEL,regir ambos elementos subjetivos por distintos prin-

.os:mientrasen el ámbito del dolo se aplica el principio del conocimiento, en elnconcienciade la antijuricidad se aplica el principio de la responsabilidad71. Demaneralacomprobaciónde la última se convierte, en realidad, en un juicio sobre/itabilidaddel desconocimiento, es decir, en un juicio puramente normativo refe-alasituaciónconcreta en la que autor ejecutó la acción. En tales casos el autor

:esponsablede no haber conocido la antijuricidad que podía conocer.

Enlosúltimosveinte años asistimos a un tercer momento de normativización delmentosubjetivoque se manifiesta en las nuevas concepciones del dolo, que seresaenlaobjetivaciónde las circunstancias que revelan la mayor gravedad rela-delmismoen relación a la imprudencia 72.Se trata de una dirección cuyo inicio

:desersituadoen las tesis de A. KAUFMANNsobre el dolo eventual en las que sos-;Voquela «voluntad de ejecutar» sólo debía ser excluida cuando el autor habíanpleadorealmente contrafactores para impedir el resultado accesorio» 73.

Probablementese justificaría preguntar: ¿es el tipo subjetivo actualmente verda-,ramentesubjetivo?A mi modo de ver este proceso no debe ser entendido como unaTIadeobjetivación de la responsabilidad, sino como la manifestación del interésricoenjustificar la posibilidad de que el dolo pueda ser tratado como una cues-Idederechoen el marco del recurso de casación 74.Ejemplo de ello es la afirma-ndeM.KÚHLERen la que reconoce que «en la práctica la aceptación del dolo se¡taaconstelacionesobjetivas de casos con un alto grado de peligro concreto (o de,Itados característicos)>> 75. HASSEMER, HRUSCHKA Y SCHÜNEMANN,entre otros, hanpuestouna sistematización de los elementos objetivos que pueden actuar como

dicadoresdel elemento subjetivo. «Sólo las circunstancias "exteriores" del hecholiceHRUSCHKA-pueden configurar esos elementos fácticos que proporcionan

MCfr.R. FRANK,loco cit., pp. 137 SS.; E. MEZGER, loco cit., p. 349; VONLISZT y SCHMIDT,loco cit., p. 273:culpasediferenciadel dolo en sentido psicológico».~ Cfr.A. GRAFY DORNA, Recht und lrrtum, 1925, pp. 17 ss. VON LISZT negaba radicalmente esa rele-

Icia.Cfr.loe. cit., pp. 180 ss." Cfr.H. WELZEL,loe. cit., p. 64.11lbid., pp. 163 ss. Las razones que han permitido normativizar la conciencia de la antijuricidad tienden

¡imponersetambién en el ámbito del dolo en la medida en la que el elemento cognitivo del mismo es conce-~docomola actitud de indiferencia del autor especto del conocimiento de los hechos.

n Cfr.E. BACIGALUPO,en Homenaje a G. Rodríguez Mourullo, 2005, pp. 63 ss., con mayores informa-10nes bibliográficas (pp. 78 ss.) y Homenaje a Cobo del Rosal, 2005, pp. 33 ss.

11EnZStW, 70 (1958), pp. 64 ss., recogido en Strafreehtsdogmatik zwisehen Sein und Wert, 1982, p. 68." Cfr.E. BACIGALUPO,H. a R. Mourullo, cit., p. 79.15Strafreeht, AT, 1997, pp. 166, 168.


elementosubjetivo del delito sufrió un proceso escalonado de normativización.rivaciónque llega hasta hoy. El primero de ellos en el ámbito del delito culpo-~rla menosdesde la década de los años treinta del siglo anterior la impruden-pecancebidanormativamente, como la infracción de un deber de cuidado 68.Elhdamomentode la normativización es llevado a cabo por la teoría finalista ylugarcuandose reconocerelevancia a la conciencia de la antijuricidad69,perounelementoindependiente del dolo. Pero la teoría final mantuvo el carácter

'ológicodel dolo 70 al mismo tiempo que normativizó el conocimiento de la anti-'!dad.Elarto14CP ha sido construido sobre esta estructura conceptual. Ella per-

réalajurisprudencia, desde la STS de 30 de marzo de 1976, aceptar, de maneraanaal criterio de WELZEL,regir ambos elementos subjetivos por distintos prin-.os:mientrasen el ámbito del dolo se aplica el principio del conocimiento, en elacancienciade la antijuricidad se aplica el principio de la responsabilidad 71.Demanerala comprobación de la última se convierte, en realidad, en un juicio sobre¡ilabilidaddel desconocimiento, es decir, en un juicio puramente normativo refe-alasituaciónconcreta en la que autor ejecutó la acción. En tales casos el autor

:esponsable de no haber conocido la antijuricidad que podía conocer.

"Enlasúltimosveinte años asistimos a un tercer momento de normativización delnentasubjetivoque se manifiesta en las nuevas concepciones del dolo, que se¡leSaenla objetivación de las circunstancias que revelan la mayor gravedad rela-¡delmismoen relación a la imprudencia 72. Se trata de una dirección cuyo inicio!desersituadoen las tesis de A. KAUFMANNsobre el dolo eventual en las que sos-a quela «voluntad de ejecutar» sólo debía ser excluida cuando el autor habíanpleadarealmente contrafactores para impedir el resultado accesorio» 73.

Probablementese justificaría preguntar: ¿es el tipo subjetivo actualmente verda-,ramentesubjetivo?A mi modo de ver este proceso no debe ser entendido como unamadeobjetivación de la responsabilidad, sino como la manifestación del interés¡ricoenjustificarla posibilidad de que el dolo pueda ser tratado como una cues-1/1dederechoen el marco del recurso de casación 74.Ejemplo de ello es la afirma-n deM. KÚHLERen la que reconoce que «en la práctica la aceptación del dolo se

Jnitaa constelacionesobjetivas de casos con un alto grado de peligro concreto (o deultadoscaracterísticos)>> 75. HASSEMER, HRUSCHKA Y SCHÜNEMANN,entre otros, han¡puestouna sistematización de los elementos objetivos que pueden actuar como

dicadoresdel elemento subjetivo. «Sólo las circunstancias "exteriores" del hecho!iceHRUSCHKA-pueden configurar esos elementos fáctico s que proporcionan

~ Cfr.R. FRANK,loco cit., pp. 137 SS.; K MEZGER, loc. cit., p. 349; VONLISZT y SCHMIDT,loco cit., p. 273:culpasediferenciadel dolo en sentido psicológico».MCfr.A. GRAFY DOHNA, Recht und [rrtum, 1925, pp. 17 ss. VON LISZT negaba radicalmente esa rele-

da. Cfr.lococit., pp. 18.0 ss.~ Cfr.R WELZEL,loc. cit., p. 64.

. 11 [bid.,pp. 163 ss. Las razones que han permitido normativizar la conciencia de la antijuricidad tiendenimponersetambiénen el ámbito del dolo en la medida en la que el elemento cognitivo del mismo es conce-~docomola actitud de indiferencia del autor especto del conocimiento de los hechos.

72Cfr.E. BACIGALUPO,en Homenaje a G. Rodríguez MourulIo, 2.0.05, pp. 63 ss., con mayores informa-¡onesbibliográficas(pp. 78 ss.) y Homenaje a Coba del Rosal, 2.0.05,pp. 33 ss.

TI EnZStW,7.0(1958), pp. 64 ss., recogido en Strafrechtsdogmatik zwischen Sein und Wert, 1982, p. 68." Cfr. E. BACIGALUPO, H. a R. MourulIo, cit., p. 79.

15Strafrecht,AT, 1997, pp. 166, 168.

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fundamento -excluida la arbitrariedad- para la imputación del dolo del hecho,queen sí mismo no es un hecho» 76.La jurisprudencia del Tribunal Supremo avanzabaenesta línea desde los años setenta del siglo anterior, cuando comenzó a afirmar queeldolo es un <<juiciode valor» 77y sobre todo en la distinción del dolo de homicidioydel de lesiones, donde el Tribunal Supremo opera con indicadores puramenteobjeti-vos (la capacidad 1esiva de la acción y e11ugar del cuerpo de la víctima al que sediri-gió el golpe).

Este proceso de objetivación de los elementos subjetivos del delito tiene quefavorecer una mayor seguridad en la aplicación de la ley, pues permite establecercla-ramente en qué se apoya la inferencia y la imputación de un elemento que no esposi-ble percibir directamente y muy difícilmente demostrable en el proceso.

La normativización del dolo se manifiesta también en relación a111amadoele-

mento vo1itivodel dolo. La jurisprudencia del Tribunal Supremo78y una partecon-siderable de la doctrina 79consideran prescindible el elemento volitivo del dolo,ele-mento que, en realidad, sólo se podía constatar en el dolo directo 80y no eracomprobable en la forma «dolos a» de los delitos de omisión 81.El concepto dedolobasado en el conocimiento del peligro concreto ocasionado por la acción o porelconocimiento del «riesgo típico» 82 es sin duda el producto de la normativizacióndelconcepto de voluntad, cuyo contenido nunca ha sido aclarado suficientemente. Deesta manera, no es necesaria la búsqueda de la voluntad en el dolo eventual,esdecir,donde no la hay. El dolo eventual es, en realidad, el género y el dolo directo o inten-ción es una especie.

VI. ¿CULPABILIDAD?

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Los sistemas de la teoría del delito actual coinciden en la necesidaddelacate-

goría de la culpabilidad, que completa, junto con la tipicidad y la antijuricidad,elconcepto de delito. La culpabilidad, sin embargo, no es sólo un problema paraelsis-tema. La capacidad de culpabilidad, la conciencia de la antijuricidad y las causasque

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76 J. HRUSCHKA,en Fest. f Kleinknecht, 1985, pp. 191 ss. (201). La idea de que el dolo no es un hecho

fue el fundamento con el que la jurisprudencia del Tribunal Supremo justificaba que podía ser objeto del recursode casación.

77 Cfr., entre muchas otras, SSTS de 10 de febrero de 1986, 16 de octubre de 1986,28 de mayo de 1986

y 27 de marzo de 1989; las sentencias actuales recurren excepcionalmente a esta terminología, que, si bien00

es correcta, pone de manifiesto que se trata de una cuestión de imputación y no de la comprobación de unhecho

psicológico. No obstante, vid. recientemente, STS 474/2005.

78 Cfr. SSTS de 23 de abril de 1992; 12312001; 126912004; 1377/2004; 152612005; 106412005 y 21/2001.

79 Cfr. E. BACIGALUPO,Principios de Derecho Penal, 5." ed., 1998, pp. 224 ss.; C. PÉREZDELVALLE,el

Rev. de per. Procesal, 1994, p. 413; P. LAuRENzo, Dolo y conocimiento, 1999; R. RAGUÉsy VALLÉS,E/doto

y la prueba en el proceso penal, 1999; B. FEIJOO SÁNCHEZ, en CPCr., 65, 1998, 271; l. RAMos TAPIA,en 1.M.

ZUGALDÍAESPINAR(dir.), Derecho Penal, PG, 2." ed., 2004, pp. 486 ss. Los argumentos basados en la defini.

ción de la tentativa en el texto del arto 16 CP carecen de consistencia, dado que ignoran que la voluntadpuede

ser definida sin recurrir al elemento volitivo tradicional, que, por otra parte, no se da ni en el dolo indirectoIÍ

en el dolo eventual, que también permiten la tentativa.80 Cfr., por todos, K. ENGISCH,Untersuchungen über Vorsatz und Fahrliissigkeit, 1930, 188. En la bibliOii

grafía moderna, W. FRISCH, Vorsatz und Risiko, 1983. i81 Cfr. un mayor desarrollo de estas cuestiones en E. BACIGALUPO,en Homenaje a G. R. Mourullo, cit

l82 Así, D. ZIELINSKI,en AE-StGB, 1, 1990, p. 473.

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I

EL SISTEMA DE LA TEORíA DEL DELITO EN EL SIGLO XXI 327

.,enla culpabilidad (causas de no exigibilidad) son reconocidas prácticamenteaslateoríasdel delito como componentes de la categoría sistemática de la cul-

'dad.Pero el fundamento de esta categoría depende de cuestiones prejurídicaslasque cíclicamente la discusión científica y filosófica genera dudas respectoposibilidad.En la actualidad esas dudas provienen de las nuevas investigacio-

~labiologíacerebral 83,que nuevamente cuestionan la libertad de la voluntad y,..otanto,el fundamento de un concepto basado en la reprochabilidad del autor..'.,lHayademásdos cuestiones que plantean cuestiones estrictamente sistemáticas.t,serefierea la naturalezade las causas de la inexigibilidad; la otra la posibilidadmacategoríade la culpabilidad independiente de la ilicitud.

,Elproblemadel fundamento de la culpabilidad no es una cuestión nueva. Tanto:cuolapositiva (LOMBROSO,GARÓFALO,FERRI)como la llamada Escuela socioló-

!¡I alemana(VONLISZT)cuestionaron la libertad de la voluntad y postularon a par-deallíun Derecho penal basado en la prevención especial o individual. Las teo-modernasde la prevención especial o las teorías que acuerdan a la prevención~cialunaposición central (ROXIN,SCHÜNEMANN),sin embargo, ya no se apoyanla negaciónde la libertad de la voluntad. En general, la dogmática dominante

'qlusohaintentadosuperar la cuestión recurriendo a la posibilidad del ser humanoliberarsede la determinación de sus impulsos 84, al carácter normativo de la liber-

d85,a la conciencia individual de la libertad, a la idea de la libertad de la voluntadmo«ficciónnecesaria para el Estado» y su carácter favorable al autor86, al carác-

~ metafóricode la libertad de la voluntad, expresivo de la «ausencia de una coac-nónextraordinaria»87, a la manifestación de la libertad de voluntad en «las formasÍramaticalesmás elementales de los idiomas indogermánicos» 88,a la aceptación deti

,

aimposibilidadde conocer el «secreto de la libertad» y a fundamentar la culpabili-aaden«el fenómeno del sentimiento de culpabilidad» que permite afirmar que «elsujetoespiritualmentesano puede regir su conductasegún valoresobjetivos»89.Todasestasforrnulaciones permiten, con mayor o menor aceptabilidad, resguardar elconceptodogmático de culpabilidad frente a los resultados de las investigacionescerebralesmodernas.Es evidente que éstas no pueden af~ctar a conceptos como losquesebasanen el sentimiento de culpabilidad, la conciencia de la libertad, la supo-sicióndela libertad o la estructura del lenguaje. Si estos conceptos son consideradosadmisiblesdesde la perspectiva del método jurídico, el fundamento de la categoríadela culpabilidad será difícilmente atacable a partir de las investigaciones sobre labiologíacerebral, dado que dichas investigaciones no impiden fundamentar la cul-

v Cfr. G. ROTH,en lnformation Philosophie, 5/2004, pp. 14 SS.; el mismo, Aus der Sicht des Gehims.1003;W.SINGER,Ein neues Menschenbild, 2003. Sobre la repercusión de estas investigaciones respecto de laimputaciónjurídico penal: G. JAKOBS,en ZStW, 117 (2005), pp. 247 ss.

M Cfr.WELZEL,Deutsches Strafrecht, 11.' ed., 1969, pp. 145 ss. (148). En una dirección probablementesimilar:M. KOIILER,Strafrecht, AT, 1997, pp. 350 ss.

's Cfr.ROXIN,Strafrecht, AT 1,3.' ed., 1997, pp. 60 ss.86[bid.

v G. JAKOBS,loco cit., p. 262.MB.SCHÜNEMANN,en Grundfragen des modemen Strafrechtssystems (editado por el mismo), 1984, pp. 153

ss.(163ss.).89 Eb. SCHMIDHAUSER,Strafrecht, AT, 2.' ed., 1975, p. 154; K. KÜHL, Strafrecht, AT, 4.' ed., 2002, p. 388:

<concienciasubjetiva de poder obrar de otra manera».

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pabilidad en conceptos jurídicos diversos de los conceptos biológicos. La cuestiónesnaturalmente discutible.

Diferente es la cuestión de la naturaleza de las causas que excluyen la exigibili-dad. La posición que la opinión dominante les atribuye en el ámbito de la culpabili-dad es discutible, dado que en el supuesto del estado de necesidad disculpante-incluidas las coacciones, que no son sino un supuesto de estado de necesidadpro-ducido por una persona sobre otra- es claro que el autor podía obrar de otramane-ra. Si se parte de la concepción que fundamentó la culpabilidad en la «posibilidaddelautor del obra de otra manera» 90, habrá que admitir que, como lo demostróA.KAUFMANN91, las causas que excluyen la exigibilidad no pueden excluir la culpabili-dad, sino, en todo caso, atenuar su gravedad hasta justificar una renuncia a la pena.A partir de aquí es posible poner en duda que la exigibilidad sea realmenteunele-mento de la culpabilidad. La opinión alemana dominante recurre a la suposicióndeque los supuestos de inexigibilidad afectan a la gravedad de la culpabilidad.Estepunto de vista está ligado al tenor literal del párr. 35 del Código Penal alemán,quesólo reconoce efecto exculpante al estado de necesidad cuando la situaciónafectaalpropio autor, a parientes o a personas que le son cercanas. Por ello se afirmaquelaculpabilidad del autor en estos supuestos tiene doble fundamento: la presión aními-ca ejercidapor la situaciónen el autor y la menorgravedadde la ilicitud,conse-cuencia de la salvación de un bien jurídico, aunque no sea de mayor jerarquía queelsacrificado92. En el caso del Derecho español la ley desconoce esas limitaciones,por-que el fundamento del estado de necesidad es diverso del que caracteriza al Derechoalemán. El arto 20.5.a CP, que sólo contempla el estado de necesidad justificanteyque es aplicado como causa de exclusión de la culpabilidad por una analogíainbonam parte, no basa la no punibilidad en la relación que la situación tengaconel:

autor y las personas que le son cercanas, sino exclusivamnte en la diferente jerarquíaivalorativa de los bienes que colisionan. Por esta razón, es posible considerarque,enverdad, de lo que se trata es, en todo caso, de una menor gravedad de la ilicitud93,sinperjuicio de que, por esa circunstancia, también disminuya la gravedad de la culpa-bilidad.

VII. CONCLUSIÓN

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Todo lo anterior pone de manifiesto que la teoría permanecerá comoexpresióndel pensamiento sistemático, pero, aun manteniendo el esquema básicodelatipici!dad, la antijuricidad y la culpabilidad, dispondrá de una diferente explicacióndeesascategorías, al incorporar el desarrollo de la dogmática en los últimos veinticincoaños. La evolución del sistema actual se caracteriza, sobre todo, por el desplaza~miento de elementos que tradicionalmente pertenecían sólo a los delitos culposos1

. 90 Cfr. H. WELZEL, loco cit., pp. 138 ss.91 Lebendiges und Totes in Bindings Normentheorie, 1954, pp. 194 ss.92 Por todos, C. ROXIN, Strafrecht, AT 1,3." ed., 1997, p. 830.93 Cfr. E. BACIGALUPO,en Fest.f A. Kaufmann, 1989, pp. 459 ss., con indicaciones bibliográficas. Recieo.

temente se acerca a este punto de vista K, KÜHL, loco cit., p. 403, quien sostiene que <da cercanía de lassil'ciones justificantes y disculpantes se manifiesta en que, en el caso de la disculpa, no se trata sólo de consi,rar lo interno del autor, sino también de una menor ilicitud de su hecho antijurídico».

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EL SISTEMA DE LA TEORÍA DEL DELITO EN EL SIGLO XXI 329

losdeomisión al ámbito del delito activo doloso. En otras ocasiones he tratado de

.plicarla dinámica del sistema como el de un cambio del paradigma básico de la:oríadel delito o, si se quiere, de «preconceptos hermenéuticos de la teoría del¡echopunible»94. Las teoríasclásicas,hastael finalismoinclusive,tomaroncomofasedela elaboración del sistema el delito doloso de comisión y de resultado con-I¡mado.El desarrollo del sistema tiende al reemplazo de este paradigma del hecho~niblepor el paradigma del delito imprudente de omisión 95.Esta tendencia, nofempresuficientementepercibida, explica la necesidad del tránsito desde una dog-¡áticaontologicista,como la del causalismo y el finalismo, hacia una dogmática:ormativistao, por lo menos, en la que predominan estos aspectos.

Sindesconocer la inseguridad de los juicios sobre el futuro, es posible suponerueestadirección se mantendrá muy probablemente durante los próximos años,'adoquelos tipos penales que concentran la atención de los penalistas no respondenlaestructurade los forjados sobre la producción activa de una modificación delmndoexterior,que, en verdad, son reducidos 96. Por tanto, la necesidad dogmáticae unadistinción precisa entre acciones y omisiones podría perder importancia..casopodríatambién determinar un regreso de la relación de causalidad a la parte;pecial,como una cuestión particular de algunos tipos penales, como el homicidio,

aslesionescorporales, los daños 97.

Todoello conduce a una pregunta básica, que lamentablemente, no es posibleibordardentrode los límites de este trabajo: ¿es el sistema dogmático de la teoría deli

lelitounorden lógico de niveles valorativos independientes y por sí mismos jurídi-to-penalmenterelevantes o es sólo un orden de la subsunción para la solución prác-¡

icadelosproblemas de aplicación de la ley? 98.

~ E. BACIGALUPO,Principios de Derecho Penal, 5." ed., 1997, pp. 137 ss.~ R.D.HERZBERG,en JuS, 1966, p. 105, considera que el modelo básico debería ser el «delito tentado,

[¡¡¡prudentey de omisión». Otra opinión: Kr. KÜHL,Strafreeht, 4." ed., 2002, p. 2. En la dogmática del Dere-rhopenaltambiéntienen un papel otros preconceptos hermenéuticos, como la concepción del delito como vio-racióndedeberesético-sociales, como un hecho socialmente dañoso o como la expresión de un sentimiento

ídicodepravado, propio del Derecho penal de autor (efr. E. BACIGALUPO,loe. cit., pp. 137 ss.).%Laestafa, la administración desleal, la falsedad documental, los delitos contra el honor, el blanqueo de

¡oero,losdelitosfiscales, el robo, el hurto, etcétera, no están estructurados sobre una relación de causalidad~terial.Cuando en alguno de ellos se habla de «causalidad» es para explicar una relación de otra naturaleza.[,¡¡ideadelacausalidad como elemento general del delito proviene, probablemente, de VONLISZTque postu-~baque«conocimiento científico es explicación causal» (efr. Strfr. Vortr. U. Aufs., 11, cit., p. 289) Y que todolelito,entantoacción, consistía en una transformación sensible del mundo exterior (LEHRBUCH,cit., p. 123).,iestaspremisas se ponen en duda, la generalidad de la relación de causalidad carecerá de soporte.

. Cfr.A. F. BERNER, loe. cit., pp. 507, 524, etc.i WCfr.LESCH,loco cit., p. 280; E. BACIGALUPO,Principio de Derecho Penal, 5." ed., 1997: <<lateoría del

!elitoesunateoría de la aplicación de la ley penal» (pp. 132 ss.); W. NAUCKE,Grundlinien einer reehststaa-licenpraktisehenallgemeinen Stratatlehre, 1979; W. HASSEMER,Einführung in die Grundlagen des Strafreehts,1981,pp.188ss.

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