EXPEDIENTE 01158-2014-0-1501-JR-LA-01MATERIA: DECLARACION DE NULIDAD TOTAL O PARCIAL O INEFICACIA DE

ACTOS ADMINISTRATIVOS.

DEMANDANTE: LUJAN RIMARI, MAXIMO RUFINO

DEMANDADO: OFICINA DE NORMALIZACION PREVISIONAL, ONP

RESUMEN DE LOS HECHOS Y PROBLEMAS DE FONDOHECHOS DE FONDO DEL DEMANDANTE

El accionante es un ex empleado de la EMPRESA MINERA YAULIYACU S.A.,

desde el 29-02-1973 hasta el 22-12-1997 contando con 46 años y 24 años de

aportaciones a la ONP hasta su cese, el solicito con los respectivos requisitos que

exige la ONP el otorgamiento de su pensión de jubilación, siendo así que la ONP

le otorga un monto de s/. 696.00 soles, a partir del 23 de Diciembre de 1997, todo

ello suscrito en la Resolución Administrativa N° 31544-98-ONP/DC emitida por la

ONP de fecha 30 de Setiembre de 1998. Ante la disconformidad de esta

Resolución Administrativa, el accionante formula la demanda el 12 de Junio del

2014 según aduce la demandante fue resuelto de forma ilegal sin tomar en cuenta

que antes de la vigencia del D.L. 25967 ya adolecía de Enfermedad Profesional de

Neumoconiosis reconocido desde el 02-09-1991 (antes de la entrada en vigencia

del D.L. 25967).

La demanda presentada por el señor Lujan Rimari, Maximo Rufino ante el

Juzgado Laboral de Turno tiene como pretensiones lo siguiente:

1. Declarar la nulidad de la Resolución Administrativa N° 31544-98-ONP/DC

emitida por la ONP de fecha 30 de Setiembre de 1998 pues según aduce el

demandante se debería fijar el monto de su pensión por el 100% de su

remuneración de referencia, pues según el demandante la fijación del monto de la

pensión debería ser aplicable a la con la Ley N° 25009 y el D.S. 029-89-TR,

puesto que la enfermedad en mención le fue diagnosticada el 02-09-1991, cuando

aún no estaba en vigencia D.L. 25967, por ello el demandante pide que se fije el

monto de su pensión sin aplicar el D.L. 25967, solo tomando en cuenta las 12

últimas remuneraciones antes de la fecha de cese. Es preciso hacer de

conocimiento que en su hoja de liquidación la remuneración referencial es de s/.

1155.00 nuevos soles, monto que pretende el demandante sea la pensión que le

otorgue la ONP. Además de los interés legales que se generaron desde el cese

laboral hasta la fecha.

Refiriéndonos a la Enfermedad que adolece el accionante, es una enfermedad que

la adquirió a consecuencia del trabajo que realizaba al interior de la mina sub-

suelo, el dejo de laborar el 22 de Diciembre de 1997, pero fue diagnosticado con

Neumoconiosis – Silicosis el 02 de Setiembre de 1991, como consta en el examen

Ocupacional del Ministerio de Salud, el cual acredita se portador de

Neumoconiosis – Silicosis en Primer grado de Evolución con 50% de invalidez.

El demandante además agoto la vía administrativa, pues como medio probatorio

muestra la solicitud dirigida a la ONP de fecha 12 de Agosto del 2002, pidiendo se

Activen su Expediente, para que se declare la nulidad de la Resolución

Administrativa N° 31544-98-ONP/DC de fecha 30 de Setiembre de 1998, y vuelva

todo al estado anterior a la emisión de esta, que viola su derecho a la pensión de

jubilación.

SUS FUNDAMENTOS DE DERECHO:

IRRENUNCIABILIDAD DEL DERECHO A LA PENSION RECONOCIDOS Y

PROTEGIDO POR LOS TRATADOS INTERNACIONALES SOBRE

DERECHOS HUMANOS; POR LA CONSTITUCION Y LA LEY COMO

DERECHOS FUNDAMENTALES, la pensión está amparada en el art 57°

de la Constitución de 1979 y por el artículo 7° de la Constitución actual. Así

como también se ampara en el artículo 13° de la Constitución de 1979

concordante con el artículo 10° de la constitución actual. También

amparado en el Protocolo adicional a la Convención Americana sobre

Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, sociales y

culturales Protocolo de San Salvador, en su artículo 9°.

El recurrente también se ampara en el Principio de Igualdad y Principio

Constitucional PRO HOMINE, este basado en la jurisprudencia que

presenta la Sentencia 0050-2004-AI/TC, señala que es una exigencia del

Estado Social y Democrático del derecho CORREGIR LAS

DESIGUALDADES PENSIONARIAS HASTA PROPICIAR LA IGUALDAD

OBJETIVA Y PROPORCIONAL, esto a razón de que el pensionista aduce

que su caso es similar a ciertos señores pensionistas que por mandato del

Tribunal Constitucional se les fijo el monto de sus pensiones sin la

aplicación del D.L. 25967 señalando los siguientes expedientes: N° 2803-

2003-AA/TC, N° 751-2005-AA/TC, N° 2013-2005-PA/TC y N° 06240-2006-

PA/TC y con la Sentencia de Vista N° 273-2012 de fecha 29 de Diciembre

del 2012, todo estos trabajadores de naturaleza semejante que no

alcanzaron ni la edad ni los años de aportaciones a la entrada de vigencia

del D.L. 25967, pero si adolecían de la enfermedad profesional,

otorgándoles pensión de jubilación completa, esta misma jurisprudencia lo

expone como medio probatorio.

El demandante además se ampara en el D.L. N° 25009 en su art° 6 y el

D.S. N° 029-89-TR en sus artículos 9° y 20°.

CONTESTACION DE LA DEMANDADA:

La demanda contesta negándola y contradiciéndola en todos sus extremos por ser

improcedente o infundada.

La demandada señala que el demandante si bien es cierto que realizo labores

dentro de mina subsuelo, este no realizo labores propias de la actividad minera,

puesto que trabajaba como almacenero de 2da, por ello según la demandante no

tendría derecho a la Pensión de Jubilación solicitada, por no existir nexo de

causalidad entre la labor realizada y la enfermedad de neumoconiosis (silicosis), la

antracosis y la asbestosis.

También contradice la parte de la demanda en la cual se presenta como medio

probatorio la Evaluación Médica practicada por la Comisión Evaluadora, para esta

parte el demandante debió anexar el INFORME DE EVALUACION MEDICA que

acredite padecer el primer grado de incapacidad, y sobretodo que padezca de

SILICOSIS, no siendo válido un EXAMEN MÉDICO DEL INSTITUTO DE SALUD

OCUPACIONAL, además el Tribunal Constitucional en la Sentencia en el EXP.

6612-2005 PA/TC señala: “que la enfermedad profesional únicamente podrá ser acreditada con un examen o dictamen médico emitido por una Comisión Médica Evaluadora de Incapacidades el Ministerio de Salud, De Es Salud o

de una EPS conforme lo señala el artículo 26° del Decreto Ley N° 19990. Por

lo cual los medios probatorios presentados por el accionante no demuestran

fehacientemente lo que aduce.

También contradice la parte en la cual la parte demandante pretende pensión

completa o el 100% de la remuneración de referencia, el demandante goza de

pensión de jubilación como trabajador minero al amparo de la Ley N° 25009, en la

suma de s/. 696.00 Nuevos Soles, siendo este el tope máximo, se explica de la

siguiente forma, para la fijación de la pensión de jubilación se aplica las normas

que remiten a la aplicación del Decreto Ley 19990, como son el artículo 5° de la

Ley N° 25009 y el 9° del reglamento de la Ley N° 25009, estas normas regulan la

Pensión Especial de Jubilación Minera, estas no establecen un criterio de cálculo

sino que remite a la aplicación de montos máximos para todos las Pensiones de

Jubilación Minera. pues bien este artículo 9° del reglamento de la Ley N° 25009

establece que: “la pensión completa de jubilación a que se refiere el artículo 2° de la Ley N° 25009, será equivalente al 100% del ingreso o remuneración de referencia del trabajador, sin que exceda del monto máximo de Pensión establecida en el Decreto Ley N° 19990”. Aclarando así que siempre existieron

topes a las pensiones.

La parte demandada además aduce que el monto de la pensión fue fijada por D.S.

N° 106-97-EF, vigente desde el 10 de Agosto de 1997, hasta la fecha de su

derogación en virtud al cual se fijó en la suma de s/. 696.00 Nuevos Soles la

nueva pensión máxima.

SENTENCIA N° 594-2015 (PRIMERA INSTANCIA)

La Sentencia fue emitida por el 1° Juzgado Transitorio Laboral – Sede Central,

esta demanda se admitió en la vía procedimental del PROCESO ESPECIAL a

pesar que la recurrente peticionaba que se admita en la vía procedimental del

PROCESO URGENTE, la delimitación de la controversia está centrada en analizar

cuando se produce la contingencia para efectos pensionables, aquello servirá

para determinar la aplicación de la ley vigente en el tiempo.

El juez resuelve declara Infundada en todos sus extremos la demanda

Contencioso Administrativa Interpuesta por Maximo Rufino Lujan Rimari contra la

ONP, a razón de que el juez determina de que la contingencia pensionables se

determina en la fecha de producida el cese laboral a razón de ello debe

establecerse desde la fecha del dictamen o certificado médico emitido por la

Comisión Evaluadora o Calificadora de Incapacidades de Es Salud, o del

Ministerio de Salud o de una EPS, que acredite la existencia de la enfermedad

profesional, dado que el beneficio deriva justamente del mal que aqueja al

demandante situación que no sucedió con este, pues el aduce que adolecía de

enfermedad profesional desde el año 1991, pero él siguió trabajando, hecho

contradictorio para alguien que exige una pensión de jubilación por invalidez

derivada de enfermedad profesional.

Otro punto fue la controversia sobre el monto de la pensión de jubilación, el juez

determinó que la existencia de una pensión máxima amparada está en el D.L.

19990 en sus artículos 78, 10 y 79, en cuanto se refiere a la Ley N° 25009, el

demandante pretende querer que se aplique la ley con el articulo 6 y su

reglamento el Decreto Supremo N° 029-89-TR en su artículo 20 , pero cuando se

interpretan esta Ley no se puede interpretar a los artículos aisladamente, sino

sistemáticamente, es así que este mismo cuerpo normativo señala que la pensión

de jubilación no debe exceder el monto máximo de pensión establecido por el D.L.

N° 19990.

En cuanto a la solución del caso correspondería la aplicación del criterio de cálculo

del Decreto Ley N° 25967, puesto que la contingencia se produjo el 22 de

Diciembre de 1997.

Apelación (Segunda Instancia)

La parte demandante apela contra la sentencia N° 594-2015, pues según aduce el

juez no tomo en cuenta que el adolecia de la enfermedad antes de la entrada en

vigencia de D.L. 25967. Entonces esta sentencia le causa agravio , al violar su

derecho reconocido por la Constitucion.

El juez resuelve conceder la apelación y elevar la materia a la Superior Instancia,

ante Vista Fiscal esta concluye en emitir su opinión de que se Revoque la

sentencia recurrida, reformándola declarar fundada, a razón de que el juzgador no

tuvo en cuenta antes de la entrada en vigencia de la Ley 25967, el demandante

era portador de la enfermedad profesional y que por tanto se debería aplicar la ley

25009 referido al aritculo 2° que dispone que la pensión completa de jubilación

será equivalente al 100% de la remuneración de la referencia, sin que exceda del

monto máximo de la pensión dispuesta por el Decreto Ley 19990 , tomando como

caso similar la STC del EXP. 2803-2003-AA/TC.

SENTENCIA DE VISTA N° 1529-2015

Resuelta en la Primera Sala Mixta de Huancayo, el cual confirma la Sentencia

emitida en primera instancia a razón de que el demandante adjunta a su demanda

certificado médico expedido por el Instituto Nacional de Salud Ocupacional,

documento que indica que el recurrente padece de silicosis en un 50%; en tal

sentido el recurrente tampoco adjunta algún medio probatorio adicional que

determine que efectivamente padece de dicha enfermedad, pues para el colegiado

resulta ilógico que el recurrente pretenda hacer valer un certificado médico

después de 24 años, pues si hubiera hecho valer dicho documento hubiera tenido

derecho de gozar de renta vitalicia o de la pensión de jubilación minera por

enfermedad profesional, pues el recurrente no cesa su trabajo a causa de la

enfermedad sino por renuncia voluntaria, en cuanto a la pensión máxima mensual,

la Sala reconoce que los topes y pensión por jubilación máxima siempre

existieron, que es más la Ley que el recurrente pretende aplicar a su caso también

establece pensión de jubilación máxima.

RESUMEN DE LOS HECHOS Y PROBLEMAS DE FORMA

Los únicos hechos relevantes en cuanto a la forma es que la demandada solicita

al juzgado la efectiva notificación, por ser esta tardía todo ello en cuanto a la

entrega de la notificación, pero advertimos que los actos procesales si son

correctos a partir de la notificación, algo también relevante es el dictamen fiscal N°

203-2015 a fojas 74, el cual devuelve el expediente en el plazo determinado, pero

este no emite dictamen alguno, ni tampoco opinión fiscal, aduciendo que no

cuenta con los recursos para ello, pues al no tener personal administrativo de

apoyo denotan en recarga en sus labores, y por ello no emiten en dictamen que

correspondería.

ANALISIS DE CADA PROBLEMA

Existen fundamentalmente tres problemas encontrados:

1. La admisibilidad como Medio Probatorio la Copia Legalizada del Examen

Ocupacional del Ministerio de Salud de fecha 02 – 09 – 1991 con la cual acredita

ser portador de Neumoconiosis – Silicosis en primer grado de evolución con 50%.

2. Determinar si el caso del demandante le es aplicable el D.L. 25009 y D.S. 029-

89-TR o por el contrario le es aplicable el D.L. 25967.

3. Determinar el monto de la pensión de jubilación minera, si esta pensión de

jubilación completa es la remuneración de referencia o la existencia de una

pensión máxima mensual.

Del primer problema hallado tenemos precisado en nuestra legislación en el

artículo 26° del Decreto Ley N° 19990 modificación por el Decreto Ley 20604

publicado el 07-05-74 cuyo texto dice los siguiente: “La invalidez será declarada

por el funcionario de Seguro Social del Perú que señale el Reglamento, previo

Informe de una Comisión Médica de un centro asistencial de la indicada institución

sobre el estado físico y/o mental del asegurado”, siendo esta normativa la vigente

hasta el 24 de Diciembre de 1998, modificado después por la Ley N° 27023, lo

importante es dilucidar que no es un muy convincente medio probatorio, pues la

ley indica que se debe realizar un Informe de una Comisión Médica, además el

Tribunal Constitucional en su fundamento 39 de la sentencia del expediente 2513-

2007 AA/TC, ha considerado que la contingencia debe establecerse desde la

fecha del dictamen o certificado médico expedida por una Comisión Médica

Evaluadora o Calificadora de Incapacidades de EsSalud o el Ministerio de Salud o

de una EPS, que acredítela existencia de una enfermedad profesional. Además si

el recurrente pretende ampararse por el D.L. 25009 por la razón de que adolecía

de enfermedad profesional desde antes de la entrada de vigencia del D.L. 25967,

entonces hubiera peticionado su derecho, puesto que el D.L. 25009 en su artículo

6° precisa que los trabajadores que adolezcan del primer grado de silicosis o su

equivalente en la tabla de enfermedades profesionales, tienen derecho a una

pensión de jubilación sin necesidad de que se les exija el requisito de aportaciones

ni edad, siendo esta la excepción de la regla, entonces podemos concluir que la

demandante si acreditaba fehacientemente adolecer de enfermedad profesional,

por derecho este desde ese año hubiere gozado de una pensión de jubilación por

enfermedad profesional

Determinar si el caso del demandante le es aplicable el D.L. 25009 y D.S. 029-89-

TR o por el contrario le es aplicable el D.L. 25967, este problema va relacionado

con el problema antes mencionado, ya que el accionante no hizo valer su derecho

en el tiempo que debió hacerlo y lo hizo años después, cuando la norma vigente

era el D.L. 25967, pero ¿por qué no quiere la actora que se le aplique esta norma?

El 19 de diciembre de 1992 fue publicado el Decreto Ley Nº 25967, norma que en

su momento introdujo una serie de modificaciones en el SNP (siendo aplicables al

régimen especial de jubilación minera), entre las que destacan:

a) Se fija en 20 años (para hombres y mujeres) los años de aportación mínimo

para acceder a una jubilación en el SNP.

b) Se modifica la fórmula de cálculo de la remuneración de referencia, base

para determinar el monto de la pensión.

La citada norma fue sometida a un proceso de inconstitucionalidad que concluyó

el 26 de abril de 1997 al ser publicada en el Diario Oficial “El Peruano” la STC N°

007-96-I/TC que estableció en sus fundamentos 10, 11 y 12 que dicha norma solo

sería aplicada a los asegurados que al 18 de diciembre de 1992 (un día antes a la

entrada en vigencia del Decreto Ley N°25967) no hubieran cumplido los requisitos

(edad y aportación) establecidos en el texto original del Decreto Ley Nº 19990.

En la medida que el artículo 5º de la Ley N° 25009 establece expresamente que

las disposiciones del Decreto Ley N° 19990 se aplican de manera supletoria en el

régimen especial de jubilación minera, se entiende que las modificaciones que se

establecieron en el Decreto Ley N° 25967 también se aplicarán a los trabajadores

de la actividad minera, bajo los parámetros fijados por el Tribunal Constitucional, lo

que resulta particularmente importante en el tema de la pensión máxima (tope).

SENTENCIA RECAIDA EN EL EXP. Nº 0007-96-AI/TC, publicada el 23 de abril de

1997. Declaró inaplicable el Decreto Ley 25967 a aquellos asegurados que al

19.12.1992 (fecha de su entrada en vigencia) ya hubieren cumplido con los

requisitos exigidos en el Decreto Ley 19990 para jubilar. Derogó la Única

Disposición Final y Transitoria, que establecía la aplicación inmediata de los

requisitos exigidos por dicha norma a todos los expedientes en trámite y que

además establecía la prohibición del ejercicio de acciones de garantía contra dicha

norma.

Como vemos hubo modificaciones a la norma y solo no eran aplicables al D.L.

25967 los casos que ya estuvieran en trámite o que para antes de la entra de

vigencia de esta norma hayan cumplido con la edad y los años de aportaciones,

en este caso en particular a mi parecer el accionante si podría haberse acogido a

al D.L. 25009, pero si lo acreditaba debidamente.

Analizando el ultimo problema sobre la pensión de Jubilación completa, al

respecto el Tribunal Constitucional manifiesta en muchos casos los cuales

mencionaremos a continuación además de las ya comentadas anteriormente,

EXP. N.° 03174-2012-PA/TC, LIMA, cuya sentencia determina Sobre el particular,

resulta pertinente recordar que el derecho de pensión completa de jubilación

minera reconocido en el artículo 2 de la Ley 25009 es igual al monto de la pensión

completa de jubilación minera prevista por el artículo 6 de dicha ley y el artículo

20 del Decreto Supremo 029-89-TR; en consecuencia, no puede interpretarse

aisladamente, sino en concordancia con el Decreto Ley 19990, la propia Ley

25009 y su Reglamento, Decreto Supremo 029-89-TR. Por consiguiente, el

régimen de jubilación minera no está exceptuado del tope establecido por la

pensión máxima y debe ser calculada teniendo en cuenta la remuneración máxima

asegurable, determinada por los artículos 8, 9 y 10 del Decreto Ley 19990, y el

monto máximo de la pensión regulado por el artículo 78 del Decreto Ley 19990,

modificado por el Decreto Ley 22847, que fijó un máximo referido a porcentajes,

hasta la promulgación del del Decreto Ley 25967, que en su artículo 3 determinó

la pensión máxima en base a un monto fijo que puede ser modificado por decreto

supremo.

También el EXP. N.° 00857-2012-PA/TC, LIMA. Sobre el particular resulta

pertinente precisar que el derecho a una “pensión de jubilación minera completa”,

establecido en el artículo 2 de la Ley 25009, no puede interpretarse aisladamente,

sino en concordancia con el Decreto Ley 19990, la propia Ley 25009 y su

reglamento; el Decreto Supremo 029-89-TR. En consecuencia la referencia a una

“pensión de jubilación completa” no significa de manera alguna que ella sea

ilimitada, sin topes, ni con prescindencia de los montos mínimos y máximos

comunes a todos los asegurados, por lo que debe ser calculada teniendo en

cuenta la remuneración máxima asegurable establecida por los artículos 8, 9 y 10

del Decreto Ley 19990, y el monto máximo de la pensión regulado por el artículo

78 del Decreto Ley 19990, modificado por el Decreto Ley 22847 –que fijó un

máximo referido a porcentajes–, y actualmente por el artículo 3 del Decreto Ley

25967, razón por la cual su modificación no alteraría el monto del ingreso

prestacional que en la actualidad viene percibiendo.

Podemos concluir que efectivamente tanto el D.L. 25009 al cual quiere ampararse

el demandante como el D.L. 25967 al que no quiere que se le aplique, los dos

tiene montos de pensión máxima de jubilación. Por tanto una pensión completa de

jubilación no seria la remuneración referencia del demandante, sino la que

determine la Ley.