ACCIN DE TUTELA - Derecho a la unidad familiar / MECANISMO TRANSITORIO

ACCIN DE TUTELA / TRASLADO DE CARGO / DERECHO A LA UNIDAD FAMILIAR / MECANISMO TRANSITORIO

No son necesarios muchos esfuerzos para determinar que el hecho de desarraigar a una persona de su ncleo familiar le acarrea perjuicios irremediables, por cuanto la familia, clula primigenia de toda sociedad, goza de prerrogativas que nacen de vnculos naturales o jurdicos y merece la proteccin integral del Estado. Basndose las relaciones familiares tanto en derechos como en deberes de la pareja y en recproco respeto entre todos sus integrantes, no admite discusin lo que el artculo 42 de la Carta considera como destructivo de su armona y unidad y que los hijos tambin tienen derecho y deberes con relacin a la familia. No quiere la Sala sentar la tesis de que cualquier traslado de un sitio a otro de un empleado pblico, puede dejarse sin efectos a travs de la accin de tutela; sino que en casos con las particularidades que se observan en el presente, en el que adems la entidad estatal no da razones que justifiquen esa decisin, pues se limit a manifestar que ello ocurri en ejercicio de la potestad de disponer de la denominada planta global, excepcionalmente procede el amparo tutelar. Es claro, por dems, que los actos de traslado no pueden ser discutidos judicialmente sino por las acciones pertinentes del Cdigo Contencioso Administrativo. Sin embargo, como en el asunto que se analiza se invoc la modalidad del mecanismo transitorio porque es tal la distancia geogrfica entre los dos sitios y otras particulares circunstancias fcticas que se observan en el expediente, como la edad de las hijas, el trabajo que desempea la cnyuge desde hace ms de quince aos y las dificultades de manejo del hogar, los que llevan a la Sala a pronunciarse en la forma que se ha enunciado, en amparo del derecho que tiene el hombre a mantener la unidad de su familia.

ACCIN DE TUTELA - Improcedencia / TRASLADO DE CARGO / MEDIO DE DEFENSA JUDICIAL

En este caso en particular se accede a una tutela interpuesta como mecanismo transitorio sin tener la certeza procesal de que existe o se va a promover accin judicial ordinaria, toda vez que al momento de la interposicin de la tutela ya haba vencido el trmino de caducidad para impugnar ante la jurisdiccin el acto administrativo y nada dijo el peticionario respecto a que la demanda ya se hubiera presentado. Sabido es que la accin de tutela no interrumpe el trmino de caducidad y menos an revive acciones caducadas, luego si la accin no se inco en oportunidad, no puede abrirse un proceso y si no hay proceso, no puede operar el mecanismo transitorio de la accin de tutela.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

Consejero ponente: ALVARO LECOMPTE LUNA

Santa Fe de Bogot, D.C., dieciocho (18) de agosto de mil novecientos noventa y cinco (1995)

Radicacin nmero: AC-2858

Actor: FERNANDO CANCELADO PALACIOS

Referencia: Asuntos Constitucionales. (Accin de Tutela)Se resuelve la impugnacin formulada por el apoderado judicial del seor Fernando Cancelado Palacios en este asunto, contra la providencia fechada a 13 de julio de 1995 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca (Seccin Segunda, Subseccin B), que deneg la accin de tutela por l propuesta contra la Aeronutica Civil, Unidad Administrativa Especial adscrita al Ministerio de Transporte.

I .- ANTECEDENTES

Haciendo uso de la accin instituida por el art. 86 de la Carta poltica de 1991 como mecanismo transitorio para evitar un mal o perjuicio irremediable, se solicita en el libelo el amparo de los derechos constitucionales fundamentales al trabajo, a la igualdad y al libre desarrollo de la personalidad, a tener una familia, a tener una vivienda digna, a los principios de que trata el art. 53 en torno a los derechos de los trabajadores as como a la propiedad privada y a la educacin en lo que se refiere a sus hijas, la parte actora estima que los mismos han sido vulnerados al disponerse su traslado del aeropuerto de San Andrs (Islas) al de Puerto Ass (Putumayo), en el mismo cargo de bombero aeronutico en virtud de la resolucin 01025 de 16 de febrero de 1995, por haber sido emitida, segn expresa, con autntico abuso del poder o desviacin del mismo.

El seor Cancelado Palacios desempea ese cargo en San Andrs desde el 8 de mayo de 1979, es decir, desde hace 16 aos, y por eso ha fijado su residencia en la isla mencionada y all labora su esposa en el Banco Cafetero y estudian sus hijas.

Dice la demanda que sin ninguna motivacin o justificacin el secretario aeroportuario seor Csar Augusto Gmez Estrada, solicit el 14 de febrero del cursante ao el traslado referido, solicitud a la que accedi inmediatamente el jefe de la Divisin de Personal, y no obstante que el seor Cancelado Palacios ha rogado que no se produzca su traslado debido a que su esposa no podra ser trasladada por el Banco a Puerto Ass, porque en este ltimo lugar no hay oficina del mismo, y que adems, se causara un gran traumatismo a sus hijas, y que le ocasionara la prdida de la residencia en la isla por motivo de las normas reglamentarias impuestas por la oficina de circulacin y residencia en San Andrs, no obstante ello, ha sido imposible lograr que se cancele el traslado o se disponga el mismo a un lugar no tan lejano.

Es vital aclarar que el traslado sin embargo fue revocado, pero nunca firmado por el director, para concedrsele en el Aeropuerto de Bucaramanga; no obstante, la influencia burocrtica y el abuso del poder fue ms relevante que las razones expuestas por el trabajador y el sindicato para su reconsideracin.

Agrega que el trabajador, separado, desarraigado, confinado a la selva del Putumayo ve vulnerados sus derechos arriba relacionados y que el demandante relaciona con amplias consideraciones y citas jurisprudenciales.

II.- DE LA SENTENCIA RECURRIDA

El Tribunal de Cundinamarca estima que el acervo probatorio allegado al proceso establece claramente que se trata de una medida de tipo laboral tomada en desarrollo de la facultad y autonoma que tiene la entidad accionada, de tal suerte que la decisin de trasladar al accionante a ejercer sus actividades laborales en Puerto Ass, tiene amplia fundamentacin jurdica y, el actor tiene ante si la accin contencioso administrativa de nulidad y restablecimiento del derecho con el fin de procurar sus objetivos.

Quiere lo anterior significar que la accin de tutela, no obstante haber sido propuesta como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, es improcedente, pues la pretensin principal que persigue es la de reintegro del trabajador al aeropuerto de San Andrs con la cual se remediaran los derechos que se dicen conculcados; improcedencia que surge de lo dispuesto en el literal a) del artculo lo. del decreto 306 de 1992, que al respecto dispone:

No se considera que el perjuicio tenga carcter de irremediable, cuando el interesado puede solicitar a la autoridad judicial competente que se disponga el restablecimiento o proteccin del derecho, mediante la adopcin de disposiciones como las siguientes:

a. Orden de reintegro o promocin a un empleo, cargo, rango o condicin.Por otra parte, el tribunal de Cundinamarca, en apoyo de su tesis, transcribe un aparte de la sentencia de lo de junio de 1992 dictada por esta Corporacin con ponencia del doctor Libardo Rodrguez Rodrguez, en la cual se lee:

En esas circunstancias, para la Sala es claro que la accin intentada no puede prosperar porque es evidente que para lograr su objetivo los accionantes tienen otros recursos o medios de defensa judiciales... caso en el cual no procede la accin de tutela en virtud de lo previsto en el art. 60, del decreto 2591 de 1991, sin que en el presente caso se haya utilizado como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, como no podra haber sido ante la posibilidad evidente de remediar el perjuicio a travs de la citada accin.

III.- DE LA IMPUGNACIN

Textualmente dice as el escrito del apoderado judicial del actor.

La jurisprudencia citada por el suscrito del Honorable Consejo de Estado se contrae a tutelar el derecho de la familia, como medida cautelar, respecto del extranjero que iba a ser expulsado de nuestro pas y privaba a sus hijos de la gua y apoyo del padre.

No entiende el suscrito, entonces, como pudo hacerse semejante afirmacin pues lo que se busca es prevenir los horrores que con inslito abuso de poder del secretario aeroportuario de la Aeronutica se ocasionara a mi cliente por el traslado al aeropuerto de Puerto Ass, que hara que ste, incluso, perdiera su derecho a residencia en el archipilago de San Andrs.

Considero las anteriores razones bastantes para sustentar el recurso de apelacin interpuesto contra la providencia que neg tutelar los derechos constitucionales fundamentales violados, pues hubo suficiente ilustracin jurisprudencial en los memoriales petitorios del amparo, siendo innecesario extenderme, pues tambin es sabido como hecho notorio que la guerrilla tiene tomada la zona donde fue trasladado mi cliente, llegndose a amenazar a las autoridades con volar el aeropuerto de Puerto Ass, de seguir las fumigaciones con glifosato y, por consiguiente, estar mi cliente temeroso, por dems, en perder su vida en un aeropuerto donde la mquina de bomberos se encuentra fuera de servicios.

IV.- OPOSICIN DE LA UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL

A pesar de que el poder que se ha anexado por parte de la Aeronutica Civil no llena el requisito de acreditar la funcin delegada por el representante legal de la entidad, para representarla, la Sala estima necesario relacionar las precisiones jurdicas que hace la abogada acreditada para tal fin y que se oponen a la prosperidad de la impugnacin.

En relacin con la vulneracin al derecho al trabajo, dice que este derecho es necesario entenderlo dentro de un espacio social preciso que exige del titular que su actividad laboral se desarrolle con conciencia solidaria y con prevalencia del inters general. Como en el presente caso se trata de un simple movimiento de personal y ese desplazamiento recae en personas vinculadas a la administracin, ha de tenerse en cuenta que esos movimientos no son discrecionales, pues para llevarse a cabo deben obedecer a ciertos controles legales como son las necesidades del servicio y que no aparejen condiciones menos favorables al empleado.

El decreto 2724 del 31 de diciembre de 1993, en su art. 50, determina el rgimen de personal aplicable a la Aeronutica Civil y dice que a sus empleados le sern aplicables las normas que regulan las situaciones administrativas, la vinculacin, la desvinculacin, el rgimen de carrera administrativa, el rgimen disciplinario, el rgimen salarial y prestacional, as como las dems normas sobre manejo de personal. El artculo 51 ibdem establece que para atender las necesidades del servicio tiene una planta global de personal que incluye el nivel central y el nivel regional de la misma, conforme lo establecen las disposiciones legales vigentes.

El art. 23 del decreto 1647 del 2 de junio de 1991, al referirse a los cargos nacionales, precepta que para el ejercicio de sus funciones, los empleados sern ubicados en una dependencia o municipio especifico a criterio del director sin que el cambio de ubicacin signifique desmejora laboral para el funcionario. Es de recordar, entre otras cosas, que tal ha sido el criterio de la Seccin Segunda del Consejo de Estado.

Afirma seguidamente que no se ha vulnerado el derecho a la igualdad y tampoco el derecho al libre desarrollo de la personalidad, pues no pueden prevalecer cuestiones de tipo subjetivo que oponga el empleado trasladado sobre las razones del buen servicio que tenga la administracin para efectuar el traslado. El traslado de personal es un medio legal que tiene la administracin para cumplir con la prestacin de un servicio pblico, por lo cual es evidente que la facultad del nominador es ante todo el inters pblico en esta clase de actuaciones, por lo cual no se encuentra que hayan sido violados los derechos fundamentales que invoca el peticionario.

V.- PARA RESOLVER, SE CONSIDERA:

1.- Segn los trminos del artculo 86 de la Constitucin vigente, la accin de tutela puede proceder bien cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, bien cuando, tenindolo, utilice la accin de tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Es apenas obvio, adems, que se trata de un procedimiento preferente y sumario que busca el amparo inmediato de los derechos constitucionales fundamentales del actor, cuandoquiera que stos resulten vulnerados o amenazados por obra u omisin de cualquier autoridad pblica.

2.- En el caso sub-jdice se aduce por la parte actora que se le ha quebrantado una serie de derechos constitucionales fundamentales, mas el que se destaca con mayor nfasis es el relacionado con la conservacin de la unidad familiar, que se quebranta al disponerse por el acto cuestionado, que el seor Cancelado Palacios se instale en la poblacin de Puerto Ass, cuando su familia se encuentra radicada por cuestiones laborales y de estudio en la ciudad de San Andrs, desde hace muchos aos.

Debe aclararse que aqu no se est juzgando la legalidad o la ilegalidad de un acto administrativo, pues ese no es el propsito de una accin de tutela. La accin de tutela, como ya se indic y resulta claro, tiene como objetivo determinar si por obra u omisin de una autoridad pblica, se ha desconocido un derecho constitucional fundamental.

La Sala observa que el mismo alegato de la Aeronutica Civil est determinando que los movimientos de personal no son discrecionales y que adems de que debe atender las necesidades del servicio, no puede aparejar condiciones menos favorables al empleado. Resulta descabellado sostener que se atienden necesidades del servicio si se tiene de presente que el traslado se dispone para un sitio tan distante de aqul en que estaba radicado, y que ante los ruegos del afectado y del sindicato, se decida que dicho traslado se lleve a cabo en Bucaramanga, aunque esto ltimo no se realiz.

No son necesarios muchos esfuerzos para determinar que el hecho de desarraigar a una persona de su ncleo familiar le acarrea perjuicios irremediables, por cuanto la familia, clula primigenia de toda sociedad, goza de prerrogativas que nacen de vnculos naturales o jurdicos y merece la proteccin integral del Estado. Basndose las relaciones familiares tanto en derechos como en deberes de la pareja y en recproco respeto entre todos sus integrantes, no admite discusin lo que el art. 42 de la Carta considera como destructivo de su armona y unidad y que los hijos tambin tienen derechos y deberes con relacin a la familia.

No quiere la Sala sentar la tesis de que cualquier traslado de un sitio a otro de un empleado pblico, puede dejarse sin efectos a travs de la accin de tutela; sino que en casos con las particularidades que se observan en el presente, en el que adems la entidad estatal no da razones que justifiquen esa decisin, pues se limit a manifestar que ello ocurri en ejercicio de la potestad de disponer de la denominada planta global, excepcionalmente procede el amparo tutelar.

En condiciones como las expuestas, la entidad ha debido explicar las razones que tuvo para disponer ese traslado y ciertamente no lo hizo.

Es claro, por dems, que los actos de traslado no pueden ser discutidos judicialmente sino por las acciones pertinentes del Cdigo Contencioso Administrativo. Sin embargo, como en el asunto que se analiza se invoc la modalidad del mecanismo transitorio porque es tal la distancia geogrfica entre los dos sitios y otras particulares circunstancias fcticas que se observan en el expediente, como la edad de las hijas, el trabajo que desempea la cnyuge desde hace ms de quince aos y las dificultades de manejo del hogar, los que llevan a la Sala a pronunciarse en la forma que se ha enunciado, en amparo del derecho que tiene el hombre a mantener la unidad de su familia.

Quepa por ltimo advertir que si el actor no instaur oportunamente la accin ordinaria del caso, no tendr efecto la tutela que se inco como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, que repercute, como se ha dicho, en la unidad familiar, una vez perpetuado el alejamiento de quien es el jefe del hogar.

3.- De manera que la Sala revocar la providencia recurrida y en su lugar amparar el derecho mencionado disponiendo que la autoridad competente reubique al actor, en el mismo cargo en el Aeropuerto Sesquicentenario de la ciudad de San Andrs (Isla).

En mrito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Segunda, administrando justicia en nombre de la Repblica de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

Revcase la providencia de trece (13) de julio de mil novecientos noventa y cinco (1995), dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, y en su lugar se dispone:

1.- Tutlase el derecho constitucional fundamental a la unidad familiar vulnerado al seor Fernando Cancelado Palacios, y por lo tanto se ordena a la Aeronutica Civil disponer su reubicacin en el Aeropuerto Sesquicentenario de San Andrs (Isla), en el trmino de cuarenta y ocho (48) horas.

2.- Lo dispuesto en el ordinal anterior queda condicionado a que haya ejercido oportunamente la accin ordinaria contra el acto de traslado, y el amparo subsistir hasta cuando la jurisdiccin contencioso administrativa decida de fondo la referida accin.

Notifquese a los interesados por el medio ms eficaz sealado por la ley.

Infrmese al Tribunal de origen mediante copia de este provedo.

En su oportunidad, remtase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisin.

CPIESE Y CMPLASE.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesin celebrada el da 17 de agosto de de 1995.

CARLOS ARTURO ORJUELA G

CLARA FORERO DE CASTRO

LVARO LECOMPTE LUNA

DOLLY PEDRAZA DE ARENAS SALVA EL VOTO

DIEGO YOUNES MORENO

JOAQUIN BARRETO RUIZ

MERCEDES TOVAR DE HERRNSECRETARIA GENERAL (E)

SALVAMENTO DE VOTO DE LA

DOCTORA DOLLY PEDRAZA DE ARENAS

Santa Fe de Bogot, D.C., agosto veintitrs (23) de mil novecientos noventa y cinco (1995).

Referencia: Expediente No. AC-2858. Accin de Tutela. Impugnacin. Actor: Fernando Cancelado P.

Mi disentimiento con la decisin mayoritaria de la Sala radica en que, en mi sentir, so pretexto de proteger la familia, no puede consagrarse la inamovilidad de los servidores pblicos de un sitio determinado de trabajo.

El traslado es una figura lcita de manejo de personal que permite a la Administracin atender en debida forma las necesidades del servicio, luego su uso no puede ser violatorio de ningn derecho fundamental. Otra cosa es que el mal uso que de l haga la Administracin lo convierta en ilegal, pero en estos casos el juicio de legalidad debe surtirse por los medios judiciales ordinarios, no a travs de la accin de tutela.

La peticin de tutela como mecanismo transitorio, no es un instrumento que se pueda utilizar para hacer un examen de legalidad en orden a suspender un acto que ab initio aparezca contrario a la ley; lo que persigue esta medida cautelar es prevenir la vulneracin de un derecho fundamental amenazado, por lo cual, de considerarse procedente, cabra frente a todo tipo de traslado, legal o ilegal, y ello desborda la nocin tambin constitucional y fundamental de la prevalencia del inters pblico sobre el inters particular.

Pero adems de lo anterior, en este caso en particular se accede a una tutela interpuesta como mecanismo transitorio sin tener la certeza procesal de que existe o se va a promover accin judicial ordinaria, toda vez que al momento de la interposicin de la tutela ya haba vencido el trmino de caducidad para impugnar ante la jurisdiccin el acto administrativo y nada dijo el peticionario respecto a que la demanda ya se hubiere presentado. Sabido es que la accin de tutela no interrumpe el trmino de caducidad y menos an revive acciones caducadas, luego si la accin no se inco en oportunidad, no puede abrirse un proceso y si no hay proceso, no puede operar el mecanismo transitorio de la accin de tutela.

Impartir una orden de tutela condicionada a la existencia del proceso judicial contencioso como se hace en la providencia, no es adecuado, tratndose de una orden judicial.

DOLLY PEDRAZA DE ARENAS