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LA FORMACIÓN DE LOS CONTRATOS INTERNACIONALES

Dr. Rafael Arenas García

Catedrático de Derecho internacional privado

Universitat Autònoma de Barcelona

I. Introducción

1. Contrato interno y contrato internacional

Un contrato es internacional cuando se encuentra vinculado con más de un

ordenamiento. La conexión con una pluralidad de Derechos es lo que le diferencia del

contrato interno, aquel que no presenta relaciones más que con un solo ordenamiento1.

Estas conexiones con diferentes Derechos pueden derivarse tanto de las circunstancias

personales de las partes en el contrato como de sus elementos objetivos. Así, la

internacionalidad del contrato puede ser consecuencia de que, estando el resto de

elementos vinculados al ordenamiento de un estado determinado, alguna de las partes

sea nacional de un estado diferente, o tenga su domicilio o residencia en un país distinto

de aquél en el que se ubican el resto de elementos del contrato.

En la mayoría de los supuestos, los contratos internacionales involucran a partes

situadas en diferentes estados (sociedades establecidas en países diferentes, por

ejemplo); pero sería un error pensar que en aquellos casos en los que las partes tienen

todas ellas la misma nacionalidad, residencia y domicilio el contrato es interno.

También en estos casos nos encontraríamos ante un contrato internacional si cualquier

elemento relevante del contrato se localiza en un estado diferente del de la nacionalidad

de las partes. Así, por ejemplo, un contrato entre dos empresas españolas pero que

implica la entrega de mercancías en un país extranjero será un contrato internacional,

como también lo será aquél que celebrado entre empresas españolas y debiendo

ejecutarse en España se haya concluido en el extranjero. La circunstancia de que el

contrato haya sido celebrado en un país diferente de España, pese a que todos los demás

elementos del contracto se encuentren vinculados con nuestro país, convertiría el

contrato en internacional. Conviene hacer la advertencia porque en algunos casos se ha

1 Vid. FERNÁNDEZ ROZAS, J.C./SÁNCHEZ LORENZO, S., Derecho internacional privado, Civitas/Thomson Reuters, 7ª ed., Cizur Menor (Navarra), 2013, pp. 23-24.

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mantenido que solamente la internacionalidad subjetiva (de las partes) es relevante, y no

la objetiva, lo que podría conducir a tratar como contratos internos auténticos contratos

internacionales.

En los contratos internacionales el problema fundamental que se plantea es de la

identificación del Derecho que les será de aplicación. En los contratos internos esta

duda no surge, ya que resulta evidente que tal Derecho será precisamente el del país con

el que el contrato presenta todos sus vínculos. En los contratos internacionales, en

cambio, la existir conexiones con más de un ordenamiento se hace necesario identificar

cuál o cuáles de ellos deberán aplicarse para determinar el régimen del contrato.

Esta operación de identificación tiene cierta complejidad, como veremos, y, además,

conduce en la práctica totalidad de los supuestos a la necesidad de utilizar normas de

diferentes ordenamientos para la regulación del contrato; esto es, no nos podremos

limitar a concretar cuál de los diferentes Derechos conectados con el caso será el que

rija el contrato, sino que se hará necesario concretar qué partes del contrato son regidas

por cada Derecho o, visto desde otra perspectiva, cómo se articulan las normas de los

diferentes ordenamientos llamados a regir el contrato. Lo habitual será que en un

contrato internacional determinados aspectos del mismo se rijan por un Derecho y otros

por otro u otros Derechos diferentes. Esto es así también, por supuesto, en lo que se

refiere a la formación del contrato.

El problema que se acaba de presentar, la identificación del Derecho (Derechos)

rectores del contrato se suele identificar como una cuestión de “derecho aplicable” o

“conflictual”; ahora bien, para dar respuesta a la misma es necesario identificar

previamente qué autoridad conocerá sobre el litigio o conflicto para el que sea necesario

concretar el régimen del contrato. Esto es así porque la forma en que se concreta el

régimen de los contratos internacionales varía de país en país, de tal forma que en

relación al mismo contrato puede resultar diferente el régimen que configuraría un juez

español que uno de Estados Unidos, por ejemplo, lo que conduciría a que según dónde

se plantee el litigio las obligaciones y derechos de las partes en relación al mismo

contrato pueden variar.

Esta variación que, evidentemente, supone un riesgo y una dificultad en el tráfico

internacional, es consecuencia de que cada autoridad aplica su propio sistema de

Derecho internacional privado (DIPr), lo que implica que cada autoridad utilizará reglas

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diferentes para configurar el régimen jurídico de un contrato internacional. Así, por

ejemplo, podría ser que para un determinado tribunal las obligaciones y derechos de las

partes en el contrato deberían ser las previstas por el Derecho del lugar en el que el

contrato se había celebrado, mientras que para tribunales de otro Estado debería ser la

ley personal de alguna de las partes (el vendedor, por ejemplo) la que debería

considerarse para determinar el régimen del contrato. Cada autoridad aplicaría sus

propios mecanismos de determinación del Derecho rector del contrato [su propio

sistema de DIPr (DIPr)] con lo que la determinación de tal tribunal condiciona el

régimen substantivo de la relación.

Esta incidencia de las cuestiones jurisdiccionales en las substanciales es específica de

los supuestos internacionales. En los casos puramente internos la determinación del

tribunal o de las autoridades competentes carece de consecuencias para el régimen del

contrato ya que sea quien sea el órgano jurisdiccional que conozca las reglas de Derecho

que se aplicarán serán siempre las mismas. En los contratos conectados con más de un

ordenamiento no es así, y es por ello que la identificación de los tribunales que resultan

competentes tiene una relevancia de la que carece en los casos puramente internos. Es

por ello que en este capítulo deberemos examinar tanto el régimen aplicable a la

formación de los contratos internacionales, entendido tal régimen como el que aplicaría

una autoridad española que tuviera que pronunciarse sobre un litigio vinculado a la

formación del contrato, como los criterios de competencia de los tribunales españoles en

relación a los contratos internacionales y su formación, ya que tales criterios de

competencia son presupuesto para la aplicación de las reglas de DIPr en materia de

formación de los contratos.

De lo que hemos visto hasta ahora se deriva que en relación al mismo contrato son

posibles distintas soluciones en función de qué autoridades conozcan; lo que implica

que no existe un régimen universalmente válido en lo que se refiere a la formación de

contratos internacionales y, por tanto, las soluciones que se aporten serán únicamente

correctas si tenemos en cuenta el sistema de DIPr para el que se predican. Aquí nos

centraremos en el sistema español de DIPr; esto es, el sistema de identificación del

régimen de los contratos internacionales que aplicarán las autoridades y tribunales

españoles. Ahora bien, tal como veremos, este régimen será sustancialmente idéntico al

de otros países de nuestro entorno, por lo que las afirmaciones que aquí se hagan podrán

ser trasladadas en buena medida a otros sistemas de DIPr. De la misma forma, lo que se

exponga sobre los criterios que harán que los tribunales españoles sean competentes en

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materias vinculadas a la formación del contrato será también trasladable a otros sistemas

jurisdiccionales, por lo que la presentación, aunque se haga desde el Derecho español no

tendrá una eficacia estrictamente local.

La estrecha vinculación entre jurisdicción y determinación del régimen sustantivo del

contrato en los supuestos internacionales, hasta el punto que sin la concreción del

órgano jurisdiccional competente no será posible precisar el régimen del contrato

plantea algunos problemas en la dinámica contractual derivados de que en este sector el

acercamiento tanto de los operadores económicos como de los jurídicos no es

estrictamente litigioso; esto es, los contratos se diseñan, redactan y aplican sin calcular

necesariamente que será preciso llegar a litigar sobre ellos. Se configuran como

instrumentos de facilitación de las transacciones, no como presupuestos de una

demanda judicial. En los supuestos internos esta lógica contractual puede desarrollarse

sin problemas porque no existen dudas sobre cuál es el régimen del contrato y, por

tanto, sobre cuáles son los derechos y obligaciones de las partes; y tales derechos y

obligaciones no varían en función de que se litigue o no o de dónde se plantee el litigio.

Como hemos visto, en los contratos internacionales esto no es así, ya que la

determinación de la jurisdicción condiciona el régimen de la relación. Se trata de una

dificultad que no puede ser resuelta de una forma definitiva, aunque, como veremos,

existen algunos mecanismos que permiten paliar sus efectos. Los examinaremos en los

epígrafes que seguirán.

2. Contrato y formación del contrato

En el epígrafe anterior hemos visto cómo el régimen de un contrato internacional

depende de la autoridad (judicial o no judicial) que haya de pronunciarse sobre el

mismo; lo que implica que la perspectiva procesal y substantiva deberán ser

consideradas de manera conjunta y articulada. Esta ha de ser la opción también en lo

que se refiere al régimen de formación del contrato, teniendo en cuenta las diferentes

dimensiones del mismo.

La formación del contrato ha de ser analizada desde dos puntos de vista diferentes y

complementarios. Por una parte, la formación es relevante desde la perspectiva del

contrato ya celebrado, ya que el contenido del contrato se prefigura en esa etapa de

formación, la eficacia del contrato comienza precisamente cuando concluye la etapa de

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formación y, además, esta etapa de formación es relevante para determinar si el contrato

concluido es perfecto o contiene vicios que pueden conducir a su ineficacia

(anulabilidad, nulidad o, incluso, inexistencia)2. Desde esta perspectiva, la formación

del contrato ha de ser considerada desde una óptica propiamente contractual.

La formación del contrato puede ser considerada también, sin embargo, de forma

autónoma, esto es, separada del contrato que se haya celebrado. Esto resultará obligado

en aquellos supuestos en los que el contrato no llega a perfeccionarse, por lo que las

actuaciones desarrolladas durante la formación infructuosa no podrán proyectarse sobre

un contrato ya realizado; pero también es posible en supuestos en los que el contrato se

ha perfeccionado; pero en el que aún sea preciso valorar jurídicamente actuaciones

desarrolladas durante la formación del mismo pero que no pueden ser calificadas

estrictamente como contractuales. El régimen de la responsabilidad por culpa in

contrahendo es un ejemplo de esta dimensión no contractual en sentido estricto de la

formación del contrato3.

Esta distinción puede parecer trivial, pero en el caso de los contratos internacionales es

preciso insistir en ella ya que, como veremos, la correcta calificación del supuesto es

paso previo imprescindible para la concreción del régimen jurídico del mismo4 y es

necesario, por tanto determinar que aspectos de la formación del contrato han de ser

calificados como no contractuales. La delimitación entre lo contractual y lo no

contractual es básico en el estudio del régimen de la formación de los contratos

internacionales.

2 Vid. QUICIOS MOLINA, S., “La ineficacia contractual”, en R. Bercovitz Rodríguez-Cano (dir.), Tratado de Contratos, t. I, Tirant lo Blanch, Valencia, 2009, pp. 1213-1405, p. 1215. 3 Para una presentación de conjunto de la problemática que presenta la responsabilidad precontractual y las relaciones que tiene tanto con lo contractual como con lo extracontractual puede consultarse GARCÍA

RUBIO, M.P./OTERO CRESPO, M., “La responsabilidad precontractual en el Derecho contractual europeo”, InDret, 2010, núm. 2; GARCÍA RUBIO, M.P., La responsabilidad precontractual en el Derecho español, Tecnos, Madrid, 1991; CARRASCO PEREA, A., “Art. 1101” en M. Albaladejo/S. Díaz Alabart (dirs.), Comentarios al Código Civil y Compilaciones Forales, t. XV, vol. 1º, EDERSA, Madrid, 1989, pp. 374-444, pp. 428-435; ASÚA GONZÁLEZ, C.I., La culpa in contrahendo (Tratamiento en el Derecho alemán y presencia en otros ordenamientos), Servicio de Publicaciones de la Universidad del País Vasco, Bilbao, 1989. Para una perspectiva comparada de los Derechos alemán y francés junto con los sistemas del Common Law vid. VON MEHREN, A.T., “The Formation of Contracts”, Int.Enc.Comp.L, vol. VII; cap. 9, pp. 17-24. Vid. también MOURA V ICENTE, D., Da responsabilidade pré-contratual em direito internacional privado, Almedina, Coimbra, 2001. 4 A través de la calificación se identifica la norma de conflicto que determinará el Derecho aplicable al caso. Sobre esta operación de calificación vid. en la doctrina española VIRGÓS SORIANO, M., Lugar de celebración y de ejecución en la contratación internacional, Tecnos, Madrid, 1989 y ÁLVAREZ

GONZÁLEZ, S., “Artículo 12, ap. 1”, en M. Albaladejo/S. Díaz Alabart (dirs.), op. cit., 2ª ed. t. I, vol. 2, Edersa, Madrid, 1995, pp. 842-880.

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3. Plan de exposición

En los siguientes epígrafes abordaremos los problemas relativos a la determinación de

los tribunales o autoridades competentes para la resolución de los litigios que puedan

plantearse en relación a la formación del contrato y los relacionados con la

determinación del régimen aplicable al contrato. La consideración de lo primero, los

aspectos procesales, tal como se ha indicado, no desconoce que en el ámbito contractual

es frecuente que la relación jurídica se desarrolle en su totalidad al margen de los

tribunales u otros órganos de resolución de conflictos, pero su estudio resulta

imprescindible para poder determinar el régimen substantivo del contrato.

Además de la perspectiva procesal deberemos abordar también el tratamiento del

régimen substantivo de la formación de los contratos internacionales, lo que se

concretará en la determinación del Derecho o Derechos que serán de aplicación a dicho

régimen teniendo en cuenta las dos perspectivas a las que nos referíamos en el epígrafe

anterior: tanto la específicamente contractual como aquella que no puede ser

reconducida de una forma directa al estatuto contractual.

Tanto en lo que se refiere a la dimensión procesal como a la substantiva la parte nuclear

del trabajo se centrará en instrumentos elaborados en la UE, por lo que las conclusiones

que se alcancen, si bien basadas en el sistema español de DIPr serán trasladables en

buena medida (tal como ya hemos adelantado) a otros Estados de nuestro entorno, ya

que todos los integrantes de la Unión (con la excepción parcial de Dinamarca) aplicarán

estos mismos instrumentos. Es por esto que lo que aquí se diga no será únicamente

válido para el DIPr español, sino que tendrá cierto valor comparado.

Pese a que el análisis se realice a partir del Derecho español en algún punto se incluirán

referencias a soluciones de otros ordenamientos, aunque tales referencias tendrán

solamente vocación ejemplificativa, sin pretender ofrecer una visión ni siquiera

aproximada del régimen de formación de los contratos internacionales en sistemas de

DIPr diferentes del español (y del de aquellos países de la UE con los que se compartan

los mismos instrumentos reguladores).

Usualmente, en los trabajos de DIPr se comienza por el análisis procesal para continuar

con el substantivo, pero en este caso lo haremos al revés ya que resultará más claro a

efectos expositivos. Aunque no lo hagamos expreso en cada momento, el análisis

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substantivo se hace desde la perspectiva del DIPr español, esto es, describiendo las

soluciones a las que llegaría una autoridad española en el caso que tuviera que

pronunciarse sobre el régimen de formación de un contrato internacional. Tras este

análisis substantivo abordaremos el procesal, es decir, la determinación de en qué

supuestos los tribunales y autoridades españolas conocerán de un conflicto vinculado a

la formación del contrato.

II. Determinación del Derecho aplicable a la formación del contrato internacional

1. Formación del contrato y derecho rector del contrato.

a. Dimensiones de la formación del contrato y fuentes de regulación

Cronológicamente, el primer elemento de la dinámica contractual es precisamente la

formación del contrato, el conjunto de actuaciones y circunstancias que preceden a la

conclusión del mismo y determinan su existencia. Desde esta perspectiva, pocas dudas

plantea que el régimen de la formación del contrato ha de ser calificado como

contractual, lo que en DIPr no es una mera tautología, sino que resulta

extraordinariamente relevante pues nos indicará qué normas de DIPr deberemos

considerar para la identificación del Derecho o Derechos que han de regular dicha

formación. La calificación contractual nos conduce necesariamente a las normas de

conflicto en materia de obligaciones contractuales, o lo que es lo mismo, serán las

normas de DIPr que regulan el contrato las que determinarán de qué manera ha de

formarse éste y las condiciones necesarias para que dicha fase de formación conduzca a

un contrato plenamente eficaz5.

Así pues, la concreción del régimen aplicable a la formación de los contratos

internacionales nos obliga a considerar las normas que regulan en DIPr las obligaciones

contractuales. Esta regulación, a su vez, no es única, sino que tenemos que distinguir

tres ámbitos diferentes: por una parte está la normativa que regula la capacidad de las

partes, por otra la forma del contrato y en tercer lugar el contenido del contrato. En el

5 Cf. FERNÁNDEZ ROZAS, J.C./SÁNCEZ LORENZO, S., op. cit., p. 571: “La lex contractus rige en primer lugar la propia formación del contrato, su existencia y validez”.

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DIPr español (y en otros muchos) son normas diferentes las que se ocupan de estas

cuestiones.

En el caso del DIPr español hemos de tener en cuenta, además, que junto a las normas

elaboradas por el legislador interno español (DIPr autónomo) hemos de considerar

también las que ha producido el legislador europeo (DIPr institucional) y las contenidas

en convenios internacionales (DIPr convencional). La necesidad de combinar normas de

diferente fuente y que regulan ámbitos diferentes del contrato nos traslada a un

escenario que presenta una cierta complejidad que intentaremos reducir en los

siguientes apartados.

El instrumento básico en materia de obligaciones contractuales para el sector del

Derecho aplicable es, desde la perspectiva española, el Reglamento 593/2008 (Roma I)6,

que se aplicará en todos los supuestos que entren en su ámbito de aplicación material y

temporal. En lo que se refiere a este último, el ámbito de aplicación temporal, el art. 28

del Reglamento establece que se aplicará a los contratos celebrados después del 17 de

diciembre de 2009 y en lo que se refiere al ámbito de aplicación material, el art. 1 del

Reglamento determina qué cuestiones y obligaciones quedan excluidos del ámbito de

aplicación del Reglamento7. En lo que se refiere al ámbito de aplicación temporal, dado

que la fecha relevante es la de celebración del contrato, resultará que en el caso de los 6 Reglamento (CE) nº 593/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo de 17 de junio de 2008 sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales (Roma I), DO, núm. L 177, de 4 de julio de 2008. 7 Art. 1.2 del Reglamento Roma I: “Se excluirán del ámbito de aplicación del presente Reglamento: a) el estado civil y la capacidad de las personas físicas, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 13, b) las obligaciones que se deriven de relaciones familiares y de relaciones que la legislación aplicable a las mismas considere que tienen efectos comparables, incluida la obligación de alimentos; c) las obligaciones que se deriven de regímenes económicos matrimoniales, de regímenes económicos resultantes de relaciones que la legislación aplicable a las mismas considere que tienen efectos comparables al matrimonio y de testamentos y sucesiones; d) las obligaciones que se deriven de letras de cambio, cheques y pagarés, así como de otros instrumentos negociables en la medida en que las obligaciones nacidas de estos últimos instrumentos se deriven de su carácter negociable; e) los convenios de arbitraje y de elección de tribunal competente; f) las cuestiones pertenecientes al Derecho de sociedades, asociaciones y otras personas jurídicas relativas a cuestiones como la constitución, mediante registro o de otro modo, la capacidad jurídica, el funcionamiento interno y la disolución de sociedades, asociaciones y otras personas jurídicas, así como la responsabilidad personal de los socios y administradores como tales con respecto a las obligaciones de la sociedad u otras personas jurídicas; g) la posibilidad para un intermediario de obligar frente a terceros a la persona por cuya cuenta pretende actuar, o para un órgano de obligar a una sociedad, asociación o persona jurídica; h) la constitución de trusts, las relaciones entre los fundadores, administradores y beneficiarios; i) las obligaciones que se derivan de los tratos previos a la celebración de un contrato; j) los contratos de seguros que se derivan de operaciones realizadas por organizaciones que no sean las empresas a las que se hace referencia en el artículo 2 de la Directiva 2002/83/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de noviembre de 2002, sobre el seguro de vida, y que tengan como objetivo la concesión de prestaciones a favor de trabajadores por cuenta ajena o por cuenta propia que sean parte de una empresa o grupo de empresas, actividad profesional o conjunto de actividades profesionales, en caso de fallecimiento, supervivencia, cesación o reducción de actividades, enfermedad relacionada con el trabajo o accidentes laborales.”

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celebrados después del 17 de diciembre de 2009 también la fase de formación, aunque

se haya desarrollado con anterioridad a dicha fecha, estará sujeta a los establecido en el

Reglamento. En el caso de que el contrato se hubiera celebrado antes del 17 de

diciembre de 2009 será aplicable el Convenio de Roma de 1980 sobre ley aplicable a las

obligaciones contractuales8, siempre que la fecha de conclusión del contrato sea

posterior al 1 de septiembre de 1993, que es cuando comienza a aplicarse el Convenio

de Roma en España. Para contratos anteriores a esa fecha deberemos aplicar el CC, tal

como veremos un poco más adelante.

Por lo que se refiere al ámbito de aplicación material del Reglamento Roma I, las

exclusiones que pueden ser más relevantes a nuestros fines son las relativas al estado y

capacidad de las personas (por lo que veremos enseguida) y la de las obligaciones

derivadas de los tratos previos a la celebración del contrato. Esta última exclusión es

relevante para el régimen de la responsabilidad por culpa in contrahendo, tal como

veremos en un epígrafe posterior, pero no ha de interpretarse como la exclusión de la

formación del contrato del régimen del Reglamento. Éste incluye expresamente este

régimen e formación cuando en su art. 10 indica que la existencia y validez del contrato

se rigen por la ley que sería aplicable si el contrato fuese válido9.

En los supuestos que entren en su ámbito de aplicación material y temporal (la mayoría

de los que puedan plantearse ante los Tribunales españoles) se aplicará, por tanto, el

Reglamento Roma I. Hemos de tener en cuenta, sin embargo, que tal aplicación cederá

cuando exista un instrumento internacional más específico. En el caso español el

instrumento que con más probabilidad excluirá la aplicación del Reglamento Roma I

será el Convenio de Viena de 1980 sobre compraventa internacional de mercancías10.

Ciertamente, cualquier otro Convenio internacional en materia específica deberá ser

considerado, tal como reconoce el art. 25 del Reglamento Roma I11.

8 BOE, 19-VII-1993. 9 Art. 10 del Reglamento: “1. La existencia y la validez del contrato, o de cualquiera de sus disposiciones, estarán sometidas a la ley que sería aplicable en virtud del presente Reglamento si el contrato o disposición fueran válidos.//2. Sin embargo, para establecer que no ha dado su consentimiento, cualquiera de las partes podrá referirse a la ley del país en que tenga su residencia habitual si de las circunstancias resulta que no sería razonable determinar el efecto del comportamiento de tal parte según la ley prevista en el apartado 1.” 10 BOE, 30-I-1991. 11 Art. 25 del Reglamento Roma I: “1. El presente Reglamento no afectará a la aplicación de los convenios internacionales en que sean parte uno o más Estados miembros en el momento de la adopción del presente Reglamento y que regulen los conflictos de leyes en materia de obligaciones contractuales.//2. No obstante, por lo que respecta a las relaciones entre Estados miembros, el presente

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El Reglamento Roma I (al igual que el Convenio de Roma de 1980 sobre ley aplicable a

las obligaciones contractuales) no regula, sin embargo, todos los aspectos relativos a la

formación del contrato. Este instrumento (instrumentos) se ocupa del fondo del contrato

y de la forma del mismo; pero deja fuera de su ámbito de aplicación las cuestiones de

capacidad, excepción hecha de la denominada “excepción del interés nacional”, de la

que se ocupa el art. 13 de Reglamento Roma I y el art. 11 del Convenio de Roma; así

pues, en lo que se refiere a la capacidad de los contratantes, incluso aplicándose

cualquiera de estos instrumentos deberemos considerar el DIPr autónomo, en concreto

los arts. 9 y 10 del CC. A continuación nos ocuparemos del Reglamento Roma I y al

hilo de su consideración haremos alguna referencia al Convenio de Roma, cuya

aplicación tendrá que ser forzosamente decreciente. A continuación nos ocuparemos de

la regulación contenida en el CC. El tratamiento del Convenio de Viena se realizará en

otro capítulo de esta obra12

b. El Reglamento Roma I

i. El proceso de formación del contrato

Tal como se ha indicado, el instrumento más relevante en el DIPr español en materia de

ley aplicable a las obligaciones contractuales es el Reglamento Roma I. Este

instrumento nos permitirá identificar la ley aplicable a la formación del contrato en

todos aquellos supuestos en los que el contrato se haya celebrado a partir del 17 de

diciembre de 2009 y siempre que el caso entre en el ámbito de aplicación material del

Reglamento. De acuerdo con lo que ya se ha dicho, este instrumento no se ocupará, sin

embargo de la capacidad de las partes.

La ley que regirá la formación del contrato será la misma que rige el contrato una vez

concluido, excepción hecha de la consideración de la ley de la residencia habitual de las

Reglamento primará frente a los convenios celebrados exclusivamente entre dos o más Estados miembros en la medida en que dichos convenios versen sobre las materias reguladas por el mismo.”. De acuerdo con el art. 26 del mismo Reglamento, los Estados deben notificar a la Comisión la existencia de los convenios previstos en el art. 25. Curiosamente, España no ha notificado ningún convenio en esta lista (http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:C:2010:343:0003:01:ES:HTML), aunque, curiosamente, España sí es parte de algunos de los convenios notificados por otros Estados [Convenio internacional sobre Transporte de Mercancías por Ferrocarril (CIM), hecho en Berna el 25 de febrero de 1961; Convenio internacional sobre Transporte de Viajeros y Equipajes por Ferrocarril (CIV), hecho en Berna el 25 de febrero de 1961, Convenio sobre Concesión de Patentes Europeas, hecho en Múnich el 5 de octubre de 1973 (todos ellos notificados por Rumanía)]. 12 “Especialidades de la contratación mercantil”, capítulo elaborado por MªJ. Morillas XXX.

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partes que prevé el art. 10.2 del Reglamento. La aplicación de la ley rectora del contrato

también para lo relativo a la formación se deriva de la previsión del art. 10.1 del

Reglamento a la que ya nos hemos referido13.

De acuerdo con esto, por tanto, será el Derecho que regirá el contrato ya concluido el

que determine cuál ha de ser el procedimiento de formación del mismo, incluyendo aquí

la prestación del consentimiento por las partes. Será este Derecho, por tanto, el que

determine las condiciones que deben reunir la oferta y la aceptación del contrato, la

posibilidad de revocar la oferta o la aceptación y, en su caso, las condiciones para tal

revocación. La dificultad que plantea esta regla es que antes de la conclusión del

contrato no podrá determinarse con absoluta certeza cuál será el Derecho rector del

mismo, tal como comprobaremos a continuación al examinar los criterios de

identificación del Derecho rector de las obligaciones contractuales en el Reglamento.

La primera conexión en materia de obligaciones contractuales es la autonomía de la

voluntad de las partes. El art. 3 del Reglamento lo establece con claridad14. De esta

forma, si las partes han ejercido la posibilidad de elegir el Derecho rector del contrato

será ese Derecho el que determine el régimen también de la formación del mismo; ahora

bien, podría ser que la elección fuera posterior al inicio de la fase de formación del

contrato (solamente sería simultánea a dicha fase si en el propia oferta se incluyera ya la

elección del Derecho rector como una cláusula contractual más). Además resulta posible

variar el Derecho rector del contrato no solamente durante la fase de formación del

mismo sino tras su conclusión (art. 3.2 del Reglamento) pudiendo tal cambio suponer la

ineficacia del contrato ya que el Reglamento solamente impide que tan cambio

conduzca a la ineficacia formal del contrato, sin que exista inconveniente alguno para

que del cambio de ley aplicable se derive una ineficacia substancial del contrato, aunque

siempre quedarán amparados los derechos de terceros15.

13 Vid. supra n. núm. 9. 14 Art. 3.1 del Reglamento Roma I: “El contrato se regirá por la ley elegida por las partes. Esta elección deberá manifestarse expresamente o resultar de manera inequívoca de los términos del contrato o de las circunstancias del caso. Por esta elección, las partes podrán designar la ley aplicable a la totalidad o solamente a una parte del contrato.” 15 Art. 3.2 del Reglamento: “Las partes podrán, en cualquier momento, convenir que el contrato se rija por una ley distinta de la que lo regía con anterioridad, bien sea en virtud de una elección anterior efectuada con arreglo al presente artículo o de otras disposiciones del presente Reglamento. Toda modificación relativa a la determinación de la ley aplicable, posterior a la celebración del contrato, no obstará a la validez formal del contrato a efectos del artículo 11 y no afectará a los derechos de terceros”.

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En el supuesto de que las partes no hayan elegido el Derecho rector del contrato, éste

será el que se establece en el art. 4 del Reglamento, que utiliza como criterio básico para

tal determinación la residencia habitual de la parte que ha de realizar la prestación

característica del contrato16, tal como hacía ya el Convenio de Roma de 1980 sobre ley

aplicable a las obligaciones contractuales. Esta regla está presente en el apartado 4.2 del

Reglamento, que opera cuando no exista una previsión específica en el art. 4.1; pero

también está presente en muchas de las previsiones de este apartado 1 del art. 4, que

incluyen reglas concretas para determinados contratos, entre ellos los más comunes en

el tráfico internacional. Ahora bien, no todas las previsiones de este apartado 1

descansan en esta regla teniendo siempre preferencia la conexión recogida en este

apartado sobre la previsión del art. 4.217.

Si el contrato no es de los regulados en el art. 4.1 ni resulta posible identificar qué parte

realiza la prestación característica18 entonces deberá aplicarse el Derecho del país con el

que el contrato presente los vínculos más estrechos (art. 4.4). Se trata de una cláusula

abierta que permite a la autoridad de que se trate valorar el conjunto de circunstancias

que rodean al contrato para identificar cuál de los ordenamientos conectados al contrato

se encuentra más estrechamente relacionado con éste. También prevé el art. 4 que,

incluso pudiendo operar los apartados 1 o 2 del art. 4 puede aplicarse una ley diferente a

la designada en esos apartados si del conjunto de circunstancias se desprende que hay 16 La prestación característica del contrato es aquella que lo identifica. En el caso de contratos en los que una de las partes ha de realizar una prestación dineraria y la otra no dineraria la prestación característica será la no dineraria, ya que la dineraria es común a varios contratos. Así, en el supuesto más común, el contrato de compraventa, la prestación característica será la del vendedor, que es quien realiza la prestación no dineraria (entrega de la cosa). En los supuestos en los que las dos prestaciones son dinerarias es más compleja la identificación de la prestación característica, aunque se han propuesta reglas para ello (vid. sobre el origen y concreción de la prestación característica, CALVO CARAVACA , A.-L./CARRASCOSA GONZÁLEZ, J., “Contratos internacionales I” en A.-L. Calvo Caravaca/J. Carrascosa González (dirs.), Derecho internacional privado. Volumen II, 14ª ed. Comares, Granada, 2013, pp. 651-845, pp. 788-790 ). Si ninguna de las prestaciones es dineraria no resultará posible por lo general identificar la prestación característica del contrato. 17 Art. 4.1 del Reglamento Roma I: “A falta de elección realizada de conformidad con lo dispuesto en el artículo 3, y sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 5 a 8, la ley aplicable al contrato se determinará de este modo: a) el contrato de compraventa de mercaderías se regirá por la ley del país donde el vendedor tenga su residencia habitual; el contrato de prestación de servicios se regirá por la ley del país donde el prestador del servicio tenga su residencia habitual; c) el contrato que tenga por objeto un derecho real inmobiliario o el arrendamiento de un bien inmueble se regirá por la ley del país donde esté sito el bien inmueble; d) no obstante lo dispuesto en la letra c), el arrendamiento de un bien inmueble celebrado con fines de uso personal temporal para un período máximo de seis meses consecutivos se regirá por la ley del país donde el propietario tenga su residencia habitual, siempre que el arrendatario sea una persona física y tenga su residencia habitual en ese mismo país; e) el contrato de franquicia se regirá por la ley del país donde el franquiciado tenga su residencia habitual; f) el contrato de distribución se regirá por la ley del país donde el distribuidor tenga su residencia habitual; g) el contrato de venta de bienes mediante subasta se regirá por la ley del país donde tenga lugar la subasta, si dicho lugar puede determinarse; h) el contrato celebrado 18 Así, por ejemplo, en un contrato de permuta, vid. supra n. núm. 16.

13

otro Derecho que presenta vínculos más estrechos con el caso (art. 4.3)19. Esta

inaplicación de la ley designada por los apartados 1 o 2 del art. 4 solamente podrá

operar de forma excepcional; pero hemos de llamar la atención sobre ella porque podría

conducir a una aplicación “sorpresiva” de un ordenamiento distinto del que

expresamente resultaría de las reglas contenidas en los dos primeros apartados del art. 4.

Es cierto que la lógica del art. 4.3 es, precisamente, que el Derecho aplicable sea aquél

que por estar más estrechamente conectado al supuesto debería resultar, a la vez, el más

previsible20; ahora bien, no puede desconocerse que existiendo una previsión legal de

aplicación directa deberá ser absolutamente excepcional el recurso a este mecanismo

excepcional.

Como puede apreciarse, tampoco los supuestos en los que no existe una elección de ley

están libres de incertidumbres en lo que se refiere a la identificación del Derecho que

regirá la fase de formación del contrato. A las dificultades para identificar en

determinados supuestos la ley aplicable por no tratarse de un supuesto del art. 4.1 o

existir dudas sobre cuál es la prestación característica del contrato, ha de añadirse la

permanente posibilidad de que en función del conjunto de circunstancias se interprete

que existe un Derecho más estrechamente vinculado al contrato que el que resulta de los

apartados 1 y 2 del art. 4, lo que conduciría a la aplicación de tal Derecho. Ha de tenerse

en cuenta, además, que esas circunstancias pueden no existir en el momento en el que se

desarrolla la fase de formación del contrato, por lo que el riesgo de actuar de acuerdo a

un Derecho que no es el que realmente la rige es real. Las partes solamente disponen de

un mecanismo limitado para evitar tal riesgo, que es el de fijar ya desde el momento

inicial en la formación el Derecho rector del futuro contrato; pero ni esto será factible en

todos los supuestos ni se está libre de que una modificación posterior altere este

Derecho rector, aunque es cierto que tal modificación posterior será posible solamente

con el acuerdo de las partes, lo que evita una modificación no querida del régimen de

formación del contrato.

Los arts. 3 y 4 del Reglamento Roma I incluyen las regulación general en la

determinación del Derecho aplicable a las obligaciones contractuales, pero existen

19 Art. 4.3: “Si del conjunto de circunstancias se desprende claramente que el contrato presenta vínculos manifiestamente más estrechos con otro país distinto del indicado en los apartados 1 o 2, se aplicará la ley de este otro país”. 20 Vid. RODRÍGUEZ MATEOS, P., “Una perspectiva funcional del método de atribución”, REDI, 1988, vol. XL, núm. 1, pp. 79-126, pp.105-106.

14

reglas específicas para ciertos contratos; en concreto, contratos de transporte, de

consumidores, de seguro y de trabajo (arts. 5 a 8 del Reglamento). Cuando nos

encontremos ante un contrato incardinable en alguna de estas categorías los arts. 3 y 4

no operarán más que en la medida en la que el precepto específicamente dedicado al

contrato se remita a ellos.

En lo que se refiere al contrato de transporte, el art. 5 diferencia entre el contrato de

transporte de pasajeros y de mercancías. En el contrato de transporte de mercancías es

posible que opere con total libertad la elección de ley que se regula en el art. 3 del

Reglamento, pero en el caso del transporte de pasajeros las únicas leyes que podrán ser

elegidas son la de la residencia habitual del pasajero o del transportista, la del lugar en

el que el transportista tenga su administración central, o bien donde se encuentre el

lugar de origen o de destino del viaje. En el caso de que no haya habido una eficaz

elección de ley, en el transporte de mercancías la ley aplicable será la del país en el que

el transportista tenga su residencia habitual siempre que el lugar de recepción o el de

entrega o la residencia habitual del remitente también estén situados en dicho país. De

no darse esta coincidencia la ley aplicable será la del lugar de entrega convenido por las

partes. En el caso del transporte de pasajeros el Derecho aplicable a falta de elección

será el del país donde el pasajero tenga su residencia habitual siempre que en dicho país

se encuentre también el lugar de origen o de destino. Si no se da esta coincidencia el

contrato se regirá por el Derecho del país en el que el transportista tenga su residencia

habitual. Tanto en el contrato de transporte de mercancías como en el de pasajeros, en el

supuesto de que no haya habido elección de ley, el Derecho rector del contrato será el

que se encuentre más estrechamente vinculado con el contrato si resulta que aquél que

debiera aplicarse según las reglas que se acaban de exponer no fuera realmente el que

presenta vínculos más estrechos con el supuesto. Estamos, por tanto, ante la misma

regla abierta que ya habíamos examinado en relación al art. 4 del Reglamento.

En el caso de los contratos de consumo se establece una regla específica para los

supuestos de contrato de consumo protegidos, que son aquellos en los que participa un

consumidor pasivo; esto es, el que es captado en su país de residencia por el profesional.

En estos supuestos (más adelantes nos ocuparemos de la definición de consumidor

pasivo a efectos del Reglamento Roma I) es posible la elección de ley; pero tal elección

no podrá afectar al nivel de protección al consumidor que le ofrecen las normas

imperativas del Derecho del Estado de su residencia habitual (art. 6.2 del Reglamento).

En caso de que no exista elección de ley el contrato será regido, precisamente, por el

15

Derecho del país de la residencia habitual del consumidor. Es claro que la identificación

de en qué casos la ley elegida ofrece una protección menor que la de la residencia

habitual del consumidor será fuente de no pocas dudas; en las que aquí no podemos

entrar remitiéndonos a los numerosos trabajos específicos en la materia21. En cualquier

caso, se trata de una regla que presumiblemente podrá desplegar efectos precisamente

en la fase de formación del contrato, ya que en determinados Derechos existen reglas

específicas sobre la formación del contrato que pretenden proteger al consumidor22.

Tales reglas, si tienen carácter imperativo y están recogidas en el Derecho del Estado de

la residencia del consumidor serán de aplicación, aunque se haya elegido otro Derecho

como rector del contrato, si ofrecen una protección superior a la del ordenamiento

elegido.

A efectos del Reglamento Roma I nos encontramos ante un contrato de consumo

cuando ha sido celebrado “por una persona física para un uso que pueda considerarse

ajeno a su actividad comercial o profesional (“el consumidor”) con otra persona (“el

profesional” que actúe en ejercicio de su actividad comercial o profesional” (art. 6.1 del

Reglamento Roma I). Ahora bien, no todos los contratos celebrados por un consumidor

con un profesional entrarán en el marco de protección del art. 6 del Reglamento. Para

que tal protección opere es necesario que se de alguna de las dos condiciones previstas

en el art. 6.1, o bien que el profesional ejerza sus actividades comerciales o

profesionales en el país donde el consumidor tenga su residencia habitual o por

cualquier medio dirija sus actividades al país de la residencia habitual del consumidor o

a varios países entre los que se encuentre el de la residencia habitual del consumidor. En

cualquier caso el contrato tiene que enmarcarse en esas actividades que el profesional

realiza en el país de la residencia del consumidor.

Se trata, tal como habíamos adelantado, de proteger al consumidor “pasivo”, esto es, al

que es captado en su propio Estado de residencia y que, por tanto, tiene una fundada

perspectiva de que se verá protegido por las previsiones de dicho país de residencia. En

el caso de que nos encontremos ante un consumidor “activo”, esto es, que se desplaza al

extranjero para contratar, no existen razones para que se aplique el Derecho de la

residencia habitual del consumidor o para que éste sea tomado en consideración para

21 Vid. GARDEÑES SANTIAGO, M., “La regulación conflictual del contrato de trabajo en el Reglamento Roma I: un oportunidad perdida”, AEDIPr, 2008, t. VIII, pp. 387-424, pp. 403-407 y referencias allí contenidas. 22 Vid., por ejemplo, los arts. 60 y 61 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, aprobada por el RD Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre (BOE, 30-XI-2007)

16

determinar la protección mínima de que ha de gozar dicho consumidor. Evidentemente,

se plantea un problema en los supuestos de contratación electrónica ya que en tales

supuestos pueden plantearse dudas acerca de cuándo el profesional dirige sus

actividades al país de la residencia del consumidor; en concreto sobre si bastará que el

profesional disponga de una página web que facilite información sobre sus productos

para que pueda interpretarse que tal profesional dirige sus actividades a cualquier país

en el que dicha página web sea accesible. No podemos entrar aquí en este tema, sobre el

que existe una importante literatura23; limitándonos a apuntar que parece existir un

amplio acuerdo en que no basta con que una página web sea accesible en un

determinado territorio para que pueda interpretarse que el profesional dirige sus

actividades a ese territorio, sino que deben concurrir otros elementos para que pueda

concluirse que efectivamente se dirigen actividades al Estado de residencia del

consumidor, elementos que pueden estar vinculados a la propia configuración de la

página web (invitando, por ejemplo, a concluir los contratos a través de ella dirigida a

los consumidores de determinado Estado o sin advertir de ninguna restricción territorial

o personal de las ofertas que se realizan) o de circunstancias externas a la página web

(concurrencia de la página web con publicidad en medios del país de la residencia del

consumidor, por ejemplo)24.

Además, existen algunos contratos que están excluidos de la protección que ofrece el

art. 7 del Reglamento Roma I y que se recogen en el apartado 4 del art. 625. En todos

23 Vid. DE MIGUEL ASENSIO, P.A., Derecho privado de Internet, 4ª ed. Civitas/Thomson Reuters, Cizur Menor (Navarra), 2011, pp. 964-968. 24 El Tribunal de Luxemburgo se ocupó de estas cuestiones en el marco de la interpretación del art. 15 del Reglamento Bruselas I en Sentencia 7.12.2010 (Asuntos acumulados C-585/08 y C-144/09, Pammer y Hotel Apenhof. En esta decisión el Tribunal indicó expresamente que la mera accesibilidad de la página web desde un determinado país no es suficiente como para interpretar que el profesional dirige sus actividades a dicho Estado a la vez que incluía una serie de indicios que podrían ser considerados para llegar a la conclusión de que el profesional sí pretendía dirigir sus actividades al Estado del domicilio del consumidor (vid. DE MIGUEL ASENSIO, P.A., op. cit., pp. 966-967). 25 Art. 6.4: “Los apartados 1 y 2 no se aplicarán a los siguientes contratos:

a) contratos de prestación de servicios cuando los servicios deban prestarse al consumidor, exclusivamente, en un país distintos de aquel en que el mismo tenga su residencia habitual;

b) contratos de transporte distintos de los contratos relativos a un viaje combinado con arreglo a la definición de la Directiva 90/314/CEE del Consejo, de 13 de junio de 1990, relativa a los viajes combinados, las vacaciones combinadas y los círculos combinados;

c) contratos que tengan por objeto un derecho real inmobiliario o contratos de arrendamiento de un bien inmueble distintos de los contratos relativos al derecho de utilización de inmuebles en régimen de tiempo compartido con arreglo a la definición de la Directiva 94/47/CE;

d) derechos y obligaciones que constituyan un instrumento financiero y derecho y obligaciones que constituyan los términos y condiciones que regulan la emisión, la oferta de venta al público o las ofertas públicas de adquisición de valores negociables, y la suscripción y el reembolso de participaciones en organismos de inversión colectiva, siempre y cuando no constituyen la prestación de un servicio financiero;

17

estos supuestos se aplicarán las reglas generales del Reglamento para la determinación

del Derecho aplicable, lo que implicará que no existirán restricciones específicas para el

ejercicio de la autonomía de la voluntad y que la ley rectora del contrato no será

necesariamente la del Estado de la residencia del consumidor, por lo que afectará

también a la formación del contrato.

En lo que se refiere al contrato de seguro, el art. 7 del Reglamento incluye una

regulación compleja que, además, diferencia entre distintos tipos de seguros. En el caso

de seguros de grandes riesgos es posible la elección de ley con toda libertad, y en el

caso de que no se haya elegido la ley aplicable al contrato será la del país de la

residencia habitual del asegurador, salvo que del conjunto de circunstancias se derive

que el contrato presenta vínculos más estrechos con otro país (art. 6.2 del Reglamento).

En otros contratos de seguro la elección solamente podrá operar entre unas leyes

determinadas26 y en caso de que no haya elección la ley aplicable será la ley del Estado

miembro en que se localice el riesgo. El precepto incluye además precisiones sobre la

localización del riesgo (que como se acaba de ver, resulta relevante para la

identificación del Derecho aplicable), sobre la interpretación de los contratos de seguro

que cubran riesgos situados en más de un Estado miembro y sobre los seguros

obligatorios.

Pese a la complejidad de la redacción27, la proyección sobre el tema que nos ocupa es la

misma que ya conocemos: la formación del contrato se regirá por el Derecho que rige o

regiría el contrato ya concluido, lo que implica que durante esa fase de formación puede

no haberse concretado todavía tal derecho, lo que plantea un problema que, tal como se

ha señalado, es grave, pero no específico para los contratos de seguro.

e) los contratos celebrados dentro de un sistema que entre en el ámbito de aplicación del artículo 4,

apartado 1, letra h).” 26 La ley del Estado miembro en que se localice el riesgo en el momento de la celebración del contrato; la ley del país donde el tomador del seguro tenga su residencia habitual; en los seguros de vida, la ley del Estado miembro del que sea nacional el tomador del seguro; en los contratos que cubran riesgos limitados a siniestros que ocurran en un Estado miembro distinto del Estado miembro en que se sitúe el riesgo, la ley de dicho Estado miembro; y cuando el tomador del seguro ejerza una actividad comercial o industrial o una profesión liberal y el contrato de seguro cubra dos o más riesgos que estén relacionados con dichas actividades y estén situados en Estados miembros diferentes, la ley de cualquiera de los Estados miembros en cuestión o la ley del país de la residencia habitual del tomador del seguro. Además, hay que tener en cuenta también las posibilidades de elección que ofrezca la ley del Estado cuya ley pueda ser elegida, excepto en los casos de seguros de vida y de seguros que cubran riesgos limitados a siniestros que concurran en un Estado miembro distinto del Estado miembro en que se sitúe el riesgo. 27 Y sobre la que aquí solamente hemos podido hacer un esquemático bosquejo, para una consideración más detallada sobre este tema vid. MIQUEL SALA , R., “El “nuevo” Derecho internacional privado de los seguros en el Reglamento Roma I”, AEDIPr, 2008, t. VIII, pp. 425-444 y referencias allí contenidas.

18

Finalmente, el contrato de trabajo también goza de una regulación específica en el

Reglamento Roma I (art. 8). De acuerdo con este precepto en ausencia de elección de

ley el contrato se regirá por el Derecho del lugar en el que el trabajador realice

habitualmente su trabajo y en defecto de esta conexión (porque no pueda identificarse

un único lugar desde donde el trabajador realiza habitualmente su trabajo) se aplicará la

ley del país en el que estuviere ubicado el establecimiento que hubiere contratado al

trabajador. Estos Derechos, sin embargo, cederán ante otro que presente vínculos más

estrechos con el caso si tal Derecho puede ser identificado.

La elección de ley es posible, pero, tal como sucedía en el caso del contrato de

consumo, esta elección no puede implicar una protección para el trabajador menor que

la que resultaría de las normas imperativas del Derecho que se aplicaría en defecto de

elección (el del lugar desde el que se realice habitualmente el trabajo, el del país en el

que se encuentra el establecimiento que contrató al trabajador o el que presente los

vínculos más estrechos con el contrato). Las mismas dificultades que habían sido

señaladas en relación a los contratos de consumo sobre la dificultad de concretar el

grado de protección que ofrece al trabajador la ley elegida y la ley que se aplicaría en

defecto de elección son reproducibles para el contrato de trabajo, con el añadido de que

aquí opera también la conexión “vínculos más estrechos”, lo que hace que aumente el

grado de incertidumbre sobre el derecho que rige el contrato y, en concreto, su fase de

formación.

De acuerdo con lo que se ha visto hasta ahora, resulta que el régimen de determinación

del Derecho aplicable al contrato previsto en el Reglamento Roma I no facilita la

seguridad jurídica de las partes durante la fase de formación del contrato. Seguramente

es una consecuencia de un planteamiento conflictual excesivamente dependiente de un

planteamiento litigioso del Derecho que quizás no sea el más adecuado en la actualidad

en materia contractual. Teniendo esto en cuenta deberían ser las partes quienes ya desde

el momento inicial de contactos entre ellas aseguraran la identificación del Derecho

aplicable a la formación mediante una temprana elección que, como hemos visto,

podrán, sin embargo, modificar durante la vida del contrato. La posibilidad de que la

elección sea solamente parcial permitiría, por ejemplo, una que se redujera a la etapa de

formación o que una modificación posterior del Derecho elegido no afectara a la

19

formación, impidiendo así que tal elección pudiera, por ejemplo, convertir en ineficaz

un contrato que en su momento había sido concluido de forma correcta.

La aplicación del Derecho que rige el contrato no es, sin embargo, absoluta. El

Reglamento Roma I incluye una muy relevante previsión que pretende, precisamente,

mitigar los problemas que en algunos casos podrían derivarse de la aplicación al

nacimiento del contrato de la ley que lo regiría una vez que se hubiera concluido. El art.

10.2 del Reglamento prevé que cualquiera de las partes puede alegar el Derecho del país

de su residencia habitual para mantener que no ha dado su consentimiento al contrato si

del conjunto de circunstancias se deriva que no sería razonable exigirle que ajustase su

comportamiento al Derecho que regiría el contrato de ser válido. Este art. 10.2 impide

que, por ejemplo, la parte residente en un Estado en el que la falta de respuesta a una

oferta directa y personal en ningún caso puede entenderse como aceptación, pueda

entenderse que ha prestado su consentimiento si en la oferta recibida se indicaba que el

Derecho rector del contrato sería el de un Estado en el que sí se prevé la obligación de

responder las ofertas recibidas, presumiéndose en caso contrario su aceptación. De no

existir el art. 10.2 en un caso como éste la falta de respuesta del destinatario de la oferta

debería ser valorada a la luz de lo establecido en el Derecho designado por el oferente,

que sería el que regiría el contrato de concluirse éste, lo que conduciría, como acabamos

de ver, a que se interpretara que el destinatario de la oferta había consentido. Es claro

que tal resultado no es adecuado, pues obliga al destinatario a indagar sobre el

contenido del Derecho designado por el oferente, lo que ya le supondría ciertos gastos y

molestias que no resultan de recibo si consideramos que su propio Derecho (el de la

residencia habitual del destinatario de la oferta) le protege de situaciones como ésta

dispensándole de realizar tal indagación y de contestar a la oferta. El art. 10.2 del

Reglamento permite que el destinatario se vea libre de la aplicación del Derecho

designado por el oferente, aunque solamente si del conjunto de circunstancias resulta

que no sería razonable que determinara su comportamiento según el Derecho que regiría

el contrato (el designado por el oferente en el ejemplo que estoy poniendo). Así, por

ejemplo, en el caso de una continuada relación entre oferente y destinatario en que se

hubiese seguido la práctica de ajustarse a las previsiones del Derecho elegido (o del que

regiría el contrato una vez concluido y que conduce al resultado que aquí se presupone:

aceptación por el destinatario de la oferta en caso de que no se oponga a ella), sería más

difícil fundamentar la aplicación del Derecho del país de residencia de una de las partes

en perjuicio del designado por el art. 10.1 del Reglamento.

20

ii. Cuestiones de forma

El Reglamento Roma I también regula la forma como requisito de validez del contrato.

Lo hace en su art. 11, donde incluye una regla favorable a la validez del contrato, de tal

manera que solamente será ineficaz por razones de forma cuando no pueda ser

considerado válido según lo establecido en las distintas leyes concurrentes que prevé el

Reglamento. Éste distingue entre contratos entre presentes y entre ausentes. Si el

contrato es entre presentes el contrato será válido si lo es de acuerdo con lo previsto en

la ley que rige el fondo del contrato o la ley del lugar de celebración. Si el contrato es

entre ausentes será válido si lo es según lo que prevé la ley que rige el fondo del

contrato o la del lugar en el que se encuentra cualquiera de las partes o sus

representantes. Esto implica que la ley que recibirá aplicación es la que en mayor

medida favorezca la validez del contrato con lo que, finalmente, será difícil que puedan

exigirse estrictos requisitos de forma en los contratos internacionales pues bastará que

algunas de las leyes posibles no prevea tales requisitos para que sea dicha ley la que

tenga aplicación. Recordemos también que el cambio de ley aplicable durante la vida

del contrato no podrá afectar a la validez formal de ésta, tal como habíamos visto en

relación al art. 3 del Reglamento.

En relación a la formación del contrato no solamente hemos de tener en cuenta, sin

embargo, la previsión que se acaba de señalar, y que recogen los apartados 1 y 2 del art.

11 del Reglamento, sino que resultará especialmente relevante la del apartado 3, que se

refiere a “los actos jurídicos unilaterales de un contrato celebrado o por celebrar”. Este

precepto se proyecta sobre las diversas declaraciones que se emiten durante la fase de

formación y que conducen a la perfección del contrato; esto es a la oferta, la aceptación

y la revocación de una y otra. La validez formal de estas declaraciones deberá ajustarse

bien a lo previsto en la ley que rige o regiría el contrato, bien en la ley del lugar en el

que se realiza el acto unilateral, bien de acuerdo con lo que prevea la ley del lugar de la

residencia habitual de la persona que emite el acto jurídico unilateral. Como se puede

apreciar es una regla que se aparta de la que rige para la eficacia del contrato; pero que

también se encuentra claramente orientada por el favor validitatis; de tal forma que

resultará difícil que cualquiera de estos actos jurídicos unilaterales lleguen a ser

considerados ineficaces desde una perspectiva formal, pues para ello debería darse que

ni ninguna de las leyes llamadas los considerara como tal.

21

Es importante destacar que este art. 11.3 se refiere solamente a la validez formal de tales

actos jurídicos unilaterales. Su eficacia substancial se regirá por el Derecho rector del

contrato o el que lo regiría de ser eficaz, tal como sucede con toda la fase de formación

del mismo.

La aplicación del art. 11.3 del Reglamento exige determinar los supuestos que entran en

su ámbito de aplicación. Un acto jurídico unilateral es aquel que se perfecciona por la

mera voluntad del emisor, sin que precise la concurrencia de la voluntad de otra

persona. Ahora bien, la determinación si un determinado acto es unilateral o bilateral la

hará una norma jurídica, que será la de establezca si su eficacia exige o no la

concurrencia de una o más voluntades. De acuerdo con esto, por tanto, deberemos

determinar a partir del Derecho rector del acto (el que rige el contrato o lo regirá –

regiría- una vez celebrado) si se trata de un acto unilateral o no y en el caso de que sí se

trate de un acto unilateral se aplicaría la previsión del art. 11.3. En el supuesto de que el

Derecho rector exija para la eficacia del acto la concurrencia de varias voluntades no

resultaría aplicable el apartado 3 del art. 11 del Reglamento.

Se ha sostenido, sin embargo, que el concepto “acto jurídico unilateral” del art. 11

debería ser objeto de una calificación autónoma, independiente del contenido del

Derecho aplicable al contrato o a su formación28. No creo que deba acogerse esta

interpretación. Una cosa es que el concepto sea objeto de una interpretación autónoma,

como aquí se hace (acto jurídico para cuya eficacia se exige tan solo la concurrencia de

la voluntad de una persona) y otra que la calificación se extienda a la regulación; esto

es, a la determinación de en qué supuestos se exige o no la concurrencia de varias

voluntades para la eficacia del acto. Esta segunda cuestión, la concreción de las

voluntades precisas para la eficacia del acto, es competencia del Derecho aplicable al

fondo y no existen razones para limitar la aplicación de este Derecho sustituyéndolo por

una regulación ad hoc construida a partir de los escasísimos elementos que en este

sentido podría aportar el contenido de la norma, su objeto y finalidad29.

28 Vid. ALTENKIRCH, M., “Art. 21” en P. Huber (ed.), Rome II Regulation. Pocket Commentary, Sellier, Munich, 2011, pp. 401-402, p. 401. 29 La calificación autónoma de los conceptos utilizados en el Derecho de la UE es un principio consolidado. Vid. en la doctrina española DESANTES REAL, M., “El Convenio de Bruselas (competencia judicial y reconocimiento y ejecución de resoluciones judiciales) y el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas: criterios de interpretación y orientación metodólogica”, La Ley: Com. eur., 1988-I, pp. 15-39, trabajo pionero en la materia. Actualmente es una afirmación sobre la que no existe prácticamente discusión, habiendo estado consagrada en múltiples decisiones del Tribunal de Luxemburgo y en normas de la UE. Vid. ARENAS GARCÍA, R., “La distinción entre obligaciones contractuales y obligaciones extracontractuales en los instrumentos comunitarios de Derecho internacional privado”, AEDIPr, 2006, t. VI, pp. 403-425, pp. 407-408.

22

Pese a lo anterior, es probable que los actos antes enumerados (oferta, aceptación de la

oferta y revocación de cualquiera de ellas) sean considerados como unilaterales sea cual

sea el Derecho que se aplique. No alterará ese resultado el que la eficacia de unos y de

otros precise que llegue a conocimiento del destinatario, puesto que este conocimiento

no supone un acto de voluntad30. De esta forma, estos actos esenciales en la formación

del contrato serán válidos en cuanto a la forma, tal como hemos adelantado, si lo son

según la ley que rige el contenido del contrato, según la ley del lugar en el que se realiza

el acto o de la residencia habitual de su autor.

Hasta aquí la regulación general sobre validez formal del contrato en el Reglamento

Roma I, pero hemos de tener en cuenta que existen también previsiones específicas para

los contratos de consumo incluidos en el art. 6 del Reglamento (aquellos contratos en

los que se configura una especial protección para el consumidor en los términos que se

han detallado un poco más arriba) y para los contratos que tengan por objeto un derecho

real sobre un bien inmueble o el arrendamiento de un bien inmueble.

En lo que se refiere a los contratos de consumo protegidos, el apartado 4 del art. 11

prevé que la forma se regirá por la ley de la residencia habitual del consumidor. Se trata

de una única conexión que elimina el favor validitatis que, veíamos, inspira la

regulación general. El fundamento de esta variación es la interpretación de que los

requisitos formales pretenden proteger al consumidor, garantizando que su

consentimiento es real e informado. De esta forma, la regulación sobre la forma del

Estado de la residencia habitual del consumidor, que es aquélla que resulta próxima al

consumidor y, por tanto, la que con más probabilidad conoce el consumidor, será la

única que deberá ser tenida en cuenta. No se considera en absoluto la que pudiera regir

el contrato como consecuencia de una elección de ley, posible según el art. 6 como

hemos visto, por lo que en este punto al menos existe certeza sobre los requisitos

formales que han de cumplirse para que el contrato sea válido.

En lo que se refiere a los contratos relativos a bienes inmuebles o a arrendamientos de

bienes inmuebles, la previsión del art. 11.5 es que deberán aplicarse las normas sobre

forma del país en el que esté situado el inmueble y que tengan carácter

internacionalmente imperativo; esto es, que no puedan ser excluidas por el acuerdo de

30 Para una perspectiva comparada sobre la configuración de la oferta y la aceptación contractual, así como de la revocación de una y otra vid. LARA AGUADO, A., “La oferta y la aceptación contractuales”, en S. Sánchez Lorenzo (ed.), Derecho contractual comparado. Una perspectiva europea y transnacional, Civitas/Thomon Reuters, Cizur Menor (Navarra), 2009, pp. 23-92.

23

las partes y, además, tengan vocación de aplicarse con independencia de cuál sea el

Derecho que rija el contrato31.

iii. Capacidad de las partes

El Reglamento Roma I no rige la capacidad de los contratantes; esto implica que para

cada contrato será el DIPr del Juez que está conociendo el que determine si los

contratantes gozan o no de capacidad. De nuevo aquí, pues, nos encontramos ante una

incerteza que puede afectar a la seguridad jurídica, pues en función de dónde se plantee

el litigio resultará que la normativa reguladora de la capacidad será una u otra. Hemos

de tener en cuenta que en relación a esta cuestión existen dos acercamientos diferentes a

nivel comparado: en unos sistemas de DIPr se mantiene que la capacidad ha de regirse

por la ley personal del individuo; entendida esta ley personal bien como la ley nacional

(es el caso de España) o bien la ley del domicilio o de la residencia mientras que en

otros ordenamientos se prefiere aplicar a la capacidad la misma ley que rige el fondo del

contrato (es el caso del Reino Unido, por ejemplo). Es cierto que las diferencias en lo

que se refiere a capacidad de las personas físicas son cada vez menores; pero ha de

considerarse también que en muchos supuestos el contrato es concluido por personas

jurídicas, debiendo determinarse qué personas físicas pueden vincular a la sociedad con

sus actuaciones. Esta es una cuestión que también está excluida del ámbito de aplicación

del Reglamento Roma I que, como hemos visto32 no se aplica a las cuestiones jurídicas

relativas al Derecho de sociedades y en el que las diferencias entre unos y otros

ordenamientos pueden resultar más significativas.

El Reglamento palia mínimamente las incertezas que resultan de la situación anterior al

prever en su art. 13 que en los contratos entre presentes las personas físicas capaces de

acuerdo con la ley del país en el que se celebra el contrato solamente podrán ser

consideradas incapaces de acuerdo con lo establecido en otro Derecho si la otra parte en

el contrato conociere o debiere conocer tal incapacidad33. Esta previsión tan solo

31 Se trata de las denominadas normas materiales imperativas, vid. FERNÁNDEZ ROZAS, J.C./SÁNCHEZ

LORENZO, S., op. cit., pp. 134-136. La bibliografía sobre este tipo de normas es inabarcable; pero buena parte de ella se recogió en su día en el monumental trabajo de Marques dos Santos dedicado a la materia (MARQUES DOS SANTOS, A., As normas de Aplicaçao Imediata no Direito Internacional Privado (Esboço de uma Teoria Geral), Almedina, Coimbra, 1991. 32 Vid. supra n. núm. 7. 33 Art. 13 del Reglamento Roma I: “En los contratos celebrados entre personas que se encuentren en un mismo país, las personas físicas que gocen de capacidad de conformidad con la ley de ese país solo podrán invocar su incapacidad resultante de la ley de otro país si, en el momento de la celebración del

24

operará cuando, tras haber aplicado el DIPr de la autoridad que se encuentra

conociendo, se concluye que el contratante, persona física, carece de capacidad.

Llegados a ese punto, si tal contratante es capaz según la ley del lugar de celebración

del contrato y el contrato se celebra entre presentes y la otra parte en el contrato no

conoce ni debiera conocer la incapacidad, el contratante incapaz será considerado como

capaz. Se trata de la figura denominada “excepción del interés nacional”, que también

se encuentra recogida en el DIPr autónomo español (y en otros ordenamientos)34. La

articulación entre el art. 13 del Reglamento y las previsiones de los Derechos de origen

interno equivalentes no deja de plantear algún problema de los que nos ocuparemos en

el siguiente epígrafe35.

c. El DIPr autónomo español

i. Derecho aplicable al fondo del contrato

De no aplicarse el Reglamento Roma I será el DIPr de origen interno (DIPr autónomo el

que deba ser considerado). Tal como hemos visto, este Derecho será de obligada

aplicación en lo que se refiere a la determinación de la capacidad de los contratantes

también cuando a la forma y al fondo del contrato se aplique el Reglamento Roma I.

En la regulación de origen interno español deberemos distinguir, al igual que habíamos

hecho en el epígrafe anterior en relación al Reglamento Roma I, entre ley aplicable al

fondo, a la forma y a la capacidad. En lo que se refiere al primer aspecto, ley aplicable

al fondo, los preceptos que hemos de considerar son los apartados 5 y 6 del art. 10 del

CC. En el primero de ellos se incluye la regla general en materia de ley aplicable a las

obligaciones contractuales y en el segundo una regla específica para el contrato de

trabajo.

El art. 10.5 CC prevé que las obligaciones contractuales se rigen por la ley a la que las

partes se hayan sometido, y en defecto de tal pacto por la ley de la nacionalidad común

de las partes, a falta de nacionalidad común por la de la residencia habitual común y en

caso de que tampoco exista una residencia habitual común la ley del lugar de

contrato, la otra parte hubiera conocido tal incapacidad o la hubiera ignorado en virtud de negligencia por su parte”. 34 En el art. 10.8 del CC. Sobre esta figura vid. CALVO CARAVACA , A.-L., “Artículo 10, apartado 8”, en M. Albaladejo/S. Díaz Alabart, op. cit., 2ª ed. t-I. vol. 2, Edersa, Madrid, 1995, pp. 710-728. 35 Vid. sobre esto epígrafe c) ii.

25

celebración del contrato. En el caso de los contratos relativos a bienes inmuebles, en

caso de que no haya elección de ley por las partes el contrato se regirá por la ley del

lugar de situación del bien. En los contratos de compraventa de muebles corporales

realizada en establecimientos mercantiles, la ley aplicable será, en defecto de elección,

la del lugar en el que se encuentre el establecimiento.

El precepto ha sido escasamente considerado desde el comienzo de la aplicación en

España del Convenio de Roma de 1980 sobre ley aplicable a las obligaciones

contractuales, a partir del 1 de septiembre de 1993, e incluso se ha mantenido que en

aquellos casos en los que aún resultaría aplicable (para resolver los conflictos internos

que pudieran plantearse entre distintos Derechos españoles, por ejemplo, o también en

los acuerdos de elección de foro o de sometimiento a arbitraje) se extendiera la

aplicación del Convenio de Roma36. Pese a esto ha seguido siendo tenido en cuenta por

los tribunales y, tal como hemos visto en epígrafes anteriores sigue resultando aplicable

en nuestro sistema.

El art. 10.5 CC no establece de forma expresa su aplicación al régimen de formación del

contrato, pero no han de existir dudas para interpretarlo de esta manera ante la ausencia

de una norma específica sobre la formación en el DIPr español y el carácter general del

art. 10.5. El precepto es mucho menos detallado que el Reglamento Roma I, lo que deja

un margen mayor para la interpretación de ciertos aspectos de la regulación. Por otra

parte las soluciones son menos adecuadas para el tráfico internacional, tal como

veremos a continuación, lo que incidirá especialmente en la fase de formación del

contrato.

La primera conexión, al igual que en el Reglamento Roma I, es la autonomía de la

voluntad de las partes; pero a diferencia de lo que sucede en el Reglamento se exige que

la ley elegida tenga alguna conexión con el caso. De esta forma, si las partes eligen un

Derecho que carece de vínculos suficientes con el supuesto la elección no será eficaz.

Esta limitación puede afectar especialmente a la fase de formación, pues ya habíamos

visto como una pronta elección de ley facilitaría que las partes vieran protegidas sus

expectativas durante la fase de negociación previa a la perfección del contrato. Cuando

se aplique el DIPr autónomo español esa elección estará sujeta a la valoración de la

suficiencia de vínculos que pueda hacer la autoridad que conozca del conflicto en su

36 Vid. el planteamiento de la posibilidad, aunque sin decantarse por ella, en GARCIMARTÍN ALFÉREZ, F.J. “España se adhiere al Convenio de Roma de 19 de junio de 1980 sobre ley aplicable a las obligaciones contractuales”, REDI, 1994, vol. XLVI, núm. 1, pp. 446-450, pp. 449-450.

26

caso; solamente la elección de un Derecho claramente vinculado con el contrato evitaría

esta incertidumbre; pero esta exigencia hará más difícil que las partes lleguen a un

acuerdo sobre el Derecho aplicable, pues impide que se elija un Derecho neutral, esto

es, uno que no presente vínculos significativos con ninguna de las partes en el contrato.

En cualquier caso, esta conexión, la autonomía de la voluntad, plantea el mismo

problema que ya habíamos visto en relación al Reglamento Roma I para aquellos casos

en los que la elección no se realiza en el momento inicial de las negociaciones, y es que

éstas se desarrollarán antes de que haya quedado determinado cuál será el Derecho que

las rija. Si las partes se intentaron ajustar al Derecho que regiría el contrato en caso de

que no hubiera elección la que se realice posteriormente supondrá un cambio que

inevitablemente tendrá efectos retroactivos. El art. 10.5 CC tampoco prevé la

posibilidad de modificar la ley elegida; ante esta falta de previsión se plantea la duda

sobre si las partes podrán modificar durante la vida del contrato su Derecho rector. No

creemos que existan inconvenientes para ello ya que nos encontramos ante una

conexión basada en la autonomía de la voluntad y, por tanto, cualquier restricción a tal

autonomía ha de encontrarse suficientemente justificada. Evidentemente, esta mutación

de la ley elegida planteará respecto a la fase de formación los mismos problemas que ya

vimos en su momento; esto es la posibilidad de que las actuaciones desarrolladas

durante dicha fase de formación pasen a ser ineficaces o irregulares según la nueva ley

rectora del contrato. Probablemente el principio de favor validitatis debería evitar que el

resultado deviniera ineficaz como consecuencia de esta mutación de la ley rectora, a

salvo de que ésta fuera la voluntad de las partes y siempre respetando los derechos de

terceros.

En lo que se refiere a las conexiones que operan en defecto de elección debemos

diferenciar entre la regla general y las específicas para contratos relativos a bienes

inmuebles y compraventa de bienes muebles corporales en establecimientos

mercantiles. En lo que se refiere a la regla general, existe un amplio acuerdo en que es

una conexión poco adaptada a las exigencias del tráfico jurídico internacional moderno

y que no traduce una vinculación real del supuesto con el caso. La conexión

nacionalidad es excesivamente formal, lo que se apreciará en aquellos supuestos en los

que la nacionalidad no coincida con la residencia o con la sede real de la sociedad si

estamos ante una persona jurídica. La conexión que sigue a la de la nacionalidad, la de

la residencia, tiene una mayor relevancia; pero de nuevo la conexión de cierre, el lugar

de celebración del contrato, es ampliamente criticada porque el lugar de celebración

27

carece usualmente de relevancia en la contratación internacional, ya que puede ser una

mera casualidad que un contrato que puede haberse negociado durante meses o años

acabe su proceso de formación mediante un intercambio de firmas en una feria

internacional o en una sala de reuniones de un aeropuerto donde, por mera casualidad,

coinciden quienes han de rubricar el acuerdo. En lo que se refiere a la proyección sobre

la fase de formación de esta conexión, resulta especialmente preocupante la escasa

previsibilidad durante el desarrollo de esta fase del lugar final de celebración. A salvo

de que las partes tengan especial cuidado en este aspecto y elijan precisamente como

lugar de celebración uno cuyo Derecho resulta adecuado para regir la fase de formación

(lo que no resulta especialmente exigible ni previsible) podríamos encontrarnos con que

tal fase de formación se hubiese tenido que ajustar a unas normas que las partes ni

tenían ni podían tener presentes, lo que puede, posteriormente, tener como consecuencia

la ineficacia del contrato.

Por otro lado, la conexión “lugar de celebración del contrato” plantea también

problemas en cuanto a su determinación si el contrato es entre ausentes. Como es

sabido, en estos supuestos existen varias posibilidades de concreción a nivel comparado

que tienen en cuenta el lugar en el que se realiza la oferta o la aceptación o dónde se

recibe una u otra por parte de su destinatario. En la doctrina española no parece plantear

duda que será el Derecho material español interno el que deberá ser considerado en

estos casos para identificar el lugar de celebración37. De esta forma, y según lo que

prevé el art. 1262 del CC, el contrato se entenderá celebrado en el lugar en el que se

hizo la oferta, por lo que será la ley de ese lugar la que regirá el contrato38. Puede

suceder que el Derecho así determinado incluya otra regla sobre dónde se entienden

celebrados los contratos entre ausentes; pero esto ya no será, en principio, relevante para

la determinación del Derecho aplicable, con lo que nos encontraríamos con que el

Derecho designado sobre la base de que se entiende celebrado el contrato en el país de

cuyo Derecho se trata (habiendo aplicado para ello el Derecho civil español) no

entiende que el contrato se haya celebrado en tal lugar, debiendo resolverse las

cuestiones de fondo considerando que el contrato se ha celebrado allí donde resulta de la

aplicación del Derecho extranjero.

37 Vid. FERNÁNDEZ ROZAS, J.C./SÁNCHEZ LORENZO, S., op. cit., p. 107. 38 El Código de Comercio aplica la misma regla, vid. su art. 54: “Hallándose en lugares distintos el que hizo la oferta y el que la aceptó, hay consentimiento desde que el oferente conoce la aceptación o desde que, habiéndosela remitido el aceptante, no pueda ignorarla sin faltar a la buena fe. El contrato, en tal caso, se presupone celebrado en el lugar en el que se hizo la oferta.”

28

Tan solo cabría matizar la solución anterior cuando la consideración del Derecho

extranjero condujera al Derecho español. Ahora bien, para ello no podemos limitarnos

al análisis de la regulación sobre celebración del contrato, sino también la norma de

conflicto del Derecho extranjero. Esto es, deberemos determinar si la norma de conflicto

aplicable al contrato según el Derecho extranjero conduce a la aplicación del Derecho

español; para ello deberemos considerar el punto de conexión elegido por el

ordenamiento extranjero, y si tal punto de conexión es el lugar de celebración del

contrato deberemos concretarlo según las reglas que se sigan en el ordenamiento

extranjero. Si, como es probable, en ese ordenamiento, al igual que en el Derecho

español, se concretan los puntos de conexión jurídicos mediante la utilización del

Derecho material del foro, sería éste el que deberíamos tener en cuenta y si sucede,

como se indica en el ejemplo que hemos propuesto, que en tal Derecho se entendería

que el contrato se había celebrado en España (por haberse emitido en España la

aceptación, por ejemplo) resultaría posible la aplicación del Derecho español según lo

establecido en el art. 12.2 del CC39. A salvo de este caso, el Derecho aplicable sería el

del lugar en el que de acuerdo con el Derecho español se entienda celebrado el contrato.

Las reglas precedentes se excepciona, sin embargo, para los contratos relativos a bienes

inmuebles y compraventa de bienes corporales. En el primero de los casos, en ausencia

de elección de Derecho se aplicará el Derecho del lugar en el que esté situado el

inmueble y en el segundo la ley del lugar en el que radique el establecimiento mercantil

en el que se realizó la compraventa. Se trata de previsiones razonables, pues tanto en un

caso como en el otro el contrato estará más estrechamente conectado con el lugar de

situación del bien inmueble (en los contratos relativos a tales bienes) y con el lugar de

ubicación del establecimiento mercantil (para las compraventas de bienes muebles

corporales) que con el Derecho de la nacionalidad común de las partes, de su residencia

común o del lugar de celebración del contrato (aunque en el caso de la compraventa en

establecimiento mercantil coincidirá la conexión por la que se decanta el Código Civil

con el lugar en el que el contrato se haya celebrado).

El art. 10.6 CC incluye una regla especial para los contratos de trabajo, según la cual la

ley aplicable será la elegida por las partes y, en defecto de elección que se adecue a las

exigencias del art. 10.5 CC, la ley del lugar donde se presten los servicios. Estas leyes

serán, de acuerdo con lo que hemos visto hasta ahora, las que regulen también la

39 Vid. art. 12.2 CC: “La remisión al derecho extranjero se entenderá hecha a su ley material, sin tener en cuenta el reenvío que sus normas de conflicto puedan hacer a otra ley que no sea la española”.

29

formación del contrato; lo que ha de ser tenido en cuenta especialmente en aquellos

casos en los que los servicios se hayan de prestar en un lugar diferente de aquel en el

que se formaliza el contrato, ya que será el Derecho del lugar en el que se vayan a

prestar los servicios el que deberá ser tenido en cuenta también para la formación del

contrato. Esta regla se excepciona, sin embargo, en los casos en los que el contrato se

celebra en España entre un trabajador español y una empresa española. En estos casos el

art. 1.4 del Estatuto de los Trabajadores (ET) prevé que será de aplicación el Derecho

español al contrato incluso aunque el trabajo se desarrolle en el extranjero40.

ii. Capacidad

La capacidad de los contratantes personas físicas se regirá en todos los supuestos por lo

previsto en el art. 9.1 CC, mientras que la de las personas jurídicas deberá ajustarse a lo

establecido en el apartado 11 de este mismo art. 9, teniendo en cuenta, tanto respecto a

las personas físicas como a las jurídicas, lo establecido en art. 10.8 del CC, donde se

regula la excepción del interés nacional.

De acuerdo con el art. 9.1 del CC la capacidad de las personas físicas se rige por su ley

nacional, de tal forma que sea cual sea la ley que rija el fondo del contrato será la ley

personal de cada uno de los contratantes la que deberemos considerar para determinar si

gozan de capacidad. Se ha interpretado, sin embargo, que esta regla opera solamente

para la capacidad general, no para las capacidades especiales, esto es, para la aptitud de

realizar un contrato determinado. La regulación específica de la capacidad para concluir

específicos contratos se suele vincular a razones substanciales, por lo que en estos

supuestos sería más adecuado que se considerara el Derecho rector del contrato41. En el

caso de las personas jurídicas será también su ley nacional la que determine su

capacidad, lo que plantea mayores problemas que en el caso de las personas físicas,

puesto que mientras las personas físicas gozan estrictamente de una nacionalidad no

40 Art. 1.4 del Estatuto de los Trabajadores: “La legislación laboral española será de aplicación al trabajo que presten los trabajadores españoles contratados en España al servicio de empresas españolas en el extranjero, sin perjuicio de las normas de orden publico aplicables en el lugar de trabajo. Dichos trabajadores tendrán, al menos, los derechos económicos que les corresponderían de trabajar en el territorio español.” 41 Vid. UBERTAZZI, B., La capacità delle persone fisiche nel diritto internazionale privato, CEDAM, Padua, 2006, p. 118, GARCIMARTÍN ALFÉREZ, F.J., Derecho internacional privado, Civitas/Thomson Reuters, 2012, pp. 306-307. Algunos autores llegan a la misma solución pero manteniendo que en realidad en estos supuestos no estamos ante un auténtico problema de capacidad, vid. FERNÁNDEZ ROZAS, J.C./SÁNCHEZ LORENZO, S., op. cit., pp. 348-349.

30

sucede lo mismo con las personas jurídicas, ya que en la mayoría de los ordenamientos

no se regula de forma expresa la nacionalidad de las sociedades. El Derecho español sí

que incluye una regla sobre determinación de la nacionalidad de las sociedades

españolas, tanto en el CC como en la Ley de Sociedades de Capital (LSC); de acuerdo

con la cual serán españolas las sociedades que se han constituido de acuerdo con lo

establecido en el Derecho español y tienen su domicilio en España42. En otros Derechos,

en cambio, no existe una regla equivalente43 por lo que se hace preciso determinar a qué

categoría se corresponde la “nacionalidad” a la que se refiere el art. 9.11 del CC. En este

sentido, deberemos considerar a las sociedades nacionales del Estado de acuerdo con

cuyo Derecho se han constituido, aunque con el límite de que aquellas sociedades

constituidas fuera de la UE y que tengan en España su principal establecimiento o

explotación deberán ser consideradas como sociedades españolas44

El Derecho español incluye también una regulación propia de la excepción del interés

nacional, equivalente a la que ya hemos visto en el art. 13 del Reglamento Roma I.

Según lo previsto en el art. 10.8 del CC, los contratos onerosos celebrados en España

por un extranjero incapaz según su ley nacional serán válidos si el extranjero fuera

capaz según del Derecho español. Esta regla, sin embargo, no se aplicará a los contratos

relativos a bienes inmuebles situados en el extranjero. A diferencia del art. 13 del

Reglamento Roma I, el art. 10.8 del CC español no limita su aplicación a la capacidad

de las personas físicas, sino que se extiende también a las personas jurídicas. Además,

no precisa que la otra parte en el contrato ignorara la falta de capacidad según su ley

nacional del otro contratante; aunque solamente podrá aplicarse en los casos de

contratos onerosos, estando, por tanto, excluidos los gratuitos.

Se han planteado ciertas dudas sobre la articulación del art. 10.8 CC y el art. 13 del

Reglamento Roma I (y con anterioridad con el art. 11 del Convenio de Roma de 1980

sobre ley aplicable a las obligaciones contractuales). Se ha sostenido que el art. 13 del

42 No podemos detenernos aquí en el análisis de la problemática que plantea la determinación de la nacionalidad de las sociedades, para una consideración más extensa de estos problemas me remito a ARENAS GARCÍA, R., Registro Mercantil y Derecho del comercio internacional, Centro de Estudios Registrales, Madrid, 2000, pp. 134-137 y referencias allí contenidas. 43 Vid. KELLER, M./SIEHR, K., Allgemeine Lehren des internationalen Privatrechts, Schulthess Polygraphischer, 1986, p. 327. 44 Vid. CHECA MARTÍNEZ, M., “La Ley 19/1989 de reforma parcial y adaptación de la legislación mercantil en materia de sociedades: la nacionalidad de la sociedad anónima”, REDI, 1989, vol. XLI, pp. 662-664 en relación a la situación anterior a la jurisprudencia Centros del Tribunal de Luxemburgo. Tras la Sentencia del Tribunal de Luxemburgo de 9 de marzo de 1999 (As. C- 212/97, Centros Ltd c. Erhvervs-og Selskabsstyrelsen) ya no puede denegarse el reconocimiento en un Estado miembro de la UE de la personalidad jurídica de sociedades creadas en otro Estado miembro de la Unión.

31

Reglamento desplaza completamente al art. 10.8 CC en los supuestos en los que resulte

aplicable el Reglamento45. La interpretación más adecuada al tenor del art. 13 del

Reglamento (y 11 del Convenio de Roma de 1980) es la que sostiene que el art. 10.8 CC

se aplicará en todo caso y que solamente cuando tras la aplicación del art. 9.1 y el

correctivo del art. 10.8 aún resulte que una persona física capaz según el Derecho del

lugar de celebración del contrato ha de ser considerada como incapaz tendrá aplicación

el art. 13 del Reglamento Roma I para determinar si se dan las condiciones para

considerarla capaz según éste último precepto. De esta forma, el art. 13 se aplicaría en

casos de contratos gratuitos (en los que no tiene aplicación el art. 10.8 del CC) o

relativos a inmuebles situados fuera de España (supuesto en el que tampoco resulta

aplicable este último precepto) y, en cualquier caso, cuando se trate de determinar la

capacidad de las personas jurídicas ya que, como hemos visto, en estos casos no se

aplica el art. 13 del Reglamento Roma I.46

iii. Forma

La forma de los contratos y demás actos jurídicos está regulada en el art. 11 del CC. De

acuerdo con este precepto, los contratos serán válidos en cuanto a la forma si lo son de

acuerdo con la ley del país en el que se otorguen, la aplicable al fondo del contrato o la

común de los contratantes. Además, si el contrato se refiere a bienes inmuebles también

será válido si se ajusta a lo establecido en la ley del lugar en el que radiquen los

inmuebles.

Podría pensarse que nos encontramos ante una ley que se orienta con gran claridad hacia

el favor validitatis, ya que parecería que bastaría con que el contrato se ajustara a

cualquiera de las formas mencionadas para que fuera válido en cuanto a la forma, lo que

haría que este art. 11 del CC incluyera una orientación hacia la validez formal del acto

más acusada todavía que el art. 11 del Reglamento Roma I (que solamente considera la

ley del lugar en el que se celebra el contrato o donde se encuentran los contratantes –si

el contrato es entre ausentes- y la ley aplicable al fondo del contrato). Ahora bien, ésta

45 O el Convenio de Roma de 1980, en cuyo caso el desplazamiento del art. 10.8 CC se daría a favor del art. 11 del Convenio de Roma. Sobre el desplazamiento del art. 10.8 CC por el art. 11 del Convenio de Roma o el art. 13 del Reglamento Roma I vid. FERNÁNDEZ ROZAS, J.C./SÁNCHEZ LORENZO, S., op. cit., p. 350. 46 Vid. ARENAS GARCÍA, R., “La lex societatis en el Derecho de las sociedades internacionales”, Derecho de los Negocios, 1996, año 7, núms.. 70/71, pp. 11-26, p. 20; RODRÍGUEZ MATEOS, P., El contrato de leasing internacional, Eurolex, Madrid, 1997, pp. 159-160.

32

sería una impresión equivocada ya que el apartado 2 del art. 11 indica que si la ley

reguladora del contenido exige una determinada forma o solemnidad ésta deberá ser

siempre aplicada. Esto es, si el contrato solamente puede ser eficaz mediante la

utilización de una forma solemne ésta deberá respetarse, aunque no necesariamente de

acuerdo con las formalidades de la ley rectora del contrato, sino en una forma

equivalente a la exigida por la ley rectora del contenido47. De esta manera, la ley rectora

del fondo del contrato será también la que determine si para la eficacia del mismo ha de

respetarse alguna forma concreta (escrita, documento público o la que sea).

iv. Normas imperativas

La consideración de la regulación autónoma no puede obviar, sin embargo, que sea cual

sea el Derecho que rija el contrato y sus distintos aspectos (capacidad de los

contratantes y forma) en cualquier caso será necesario respetar las normas

internacionalmente imperativas del Derecho español. La aplicación de estas normas está

recogida en el art. 9. 2 del Reglamento Roma I48 y en el art. 8 del CC español49. No

existen, por tanto, excesivas dudas sobre la imperativa aplicación de aquellas normas

que traduzcan valores esenciales del ordenamiento que no puedan ser desplazados por lo

previsto en un Derecho extranjero50. En el tema que nos ocupa es especialmente

relevante su consideración, ya que en la etapa de formación del contrato no es difícil

encontrar regulaciones de carácter imperativo que tienen vocación de aplicarse incluso

aunque sea un Derecho extranjero el que rija el fondo del contrato. Así, destacadamente,

47 Vid. FERNÁNDEZ ROZAS, J.C./SÁNCHEZ LORENZO, S., op. cit., pp. 289-290. Para una sugerente interpretación diferente vid. REQUEJO ISIDRO, M., Ley local y forma de los actos en el Derecho internacional privado español, Eurolex, Madrid, 1998, esp. pp. 153 y ss. 48 Art. 9 del Reglamento Roma I: “1. Una ley de policía es una disposición cuya observancia un país considera esencial para la salvaguardia de sus intereses públicos, tales como su organización política, social o económica, hasta el punto de exigir su aplicación a toda situación comprendida dentro de su ámbito de aplicación, cualquiera que fuese la ley aplicable al contrato según el presente Reglamento. 2. Las disposiciones del presente Reglamento no restringirán la aplicación de las leyes de policía de la ley del foro. 3. También podrá darse efecto a las leyes de policía del país en que las obligaciones derivadas del contrato tienen que ejecutarse o han sido ejecutadas en la media en que dichas leyes de policía hagan la ejecución del contrato ilegal. Para decidir si debe darse efecto a estas disposiciones imperativas, se tendrá en cuenta su naturaleza y su objeto, así como las consecuencias que se derivarían de su aplicación o de su inaplicación.” 49 “Las leyes penales, las de policía y las de seguridad pública obligan a todos los que se hallen en territorio español”. 50 Vid., por ejemplo, GARDEÑES SANTIAGO, M., La aplicación de la regla de reconocimiento mutuo y su incidencia en el comercio de mercancías y servicios en el ámbito comunitario e internacional, Eurolex, Madrid, 1999, pp. 105 y ss.

33

en materia de condiciones generales de la contratación y en relación a los contratos de

consumo.

En lo que se refiere a la normativa sobre condiciones generales, y dejando de lado los

contratos de consumo que, como veremos, tienen una regulación específica, ha de

destacarse que la regulación contenida en la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre

condiciones generales de la contratación51 se aplicará tanto a los contratos que se rijan

por el Derecho español como a aquellos otros a los que se aplique un Derecho

extranjero cuando el adherente haya emitido su declaración en territorio español y tenga

en España su residencia habitual. El carácter internacionalmente imperativo de las

normas sobre condiciones generales de la contratación es, por tanto, claro, lo que

implicará que deberá ser aplicado por las autoridades españolas también en los

supuestos en los que el contrato esté regido por un Derecho extranjero, y esto incluso

aunque resulte aplicable el Reglamento Roma I, y ello porque el art. 9 del Reglamento

prevé la aplicación de las leyes de policía del foro, tal como hemos visto.

En el caso de los contratos de consumo, la aplicación de las normas imperativas

españolas, contenidas en distintas normativas, pero especialmente en la ya mencionada

Ley sobre condiciones generales de la contratación y también en la Ley General para la

Defensa de los Consumidores y Usuarios52. En estos casos no solamente hemos de tener

en cuenta la habilitación que ofrecen los arts. 9 del Reglamento Roma I y 8 del CC, sino

que la normativa protectora del consumidor es fruto de la transposición de la Directiva

93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril sobre cláusulas abusivas en los contratos

celebrados con consumidores53, incluyéndose en esta Directiva la obligación de que sus

normas protectoras se apliquen cuando exista una relación estrecha con un Estado

miembro de la Unión, incluso aunque las partes hayan optado por elegir el Derecho de

un Estado no miembro como rector del contrato. Esta formulación obliga a establecer

mecanismos que garanticen la aplicación de la normativa protectora en todos los

supuestos en los que se dé ese vínculo estrecho con un Estado miembro de la UE.

En los supuestos en los que el consumidor tenga su residencia en la Unión y se trate de

un consumidor protegido según lo establecido en el art. 6 del Reglamento Roma I no

existirán especiales problemas ya que en tales casos la aplicación de la normativa

51 BOE, 14-IV-1998. 52 Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la ley general para la defensa de los consumidores y usuarios y otras leyes complementarias (BOE, 30-XI-2007). 53 DO, núm. L 95, de 21 de marzo de 1993.

34

imperativa (incluso aquella que no sea internacionalmente imperativa) está garantizada

por el art. 6 del Reglamento. Ahora bien, también puede darse una relación estrecha en

casos en los que el consumidor no resida en un Estado miembro. En estos supuestos la

aplicación de la normativa sobre protección del consumidor se conseguirá por vía de la

aplicación de las normas internacionalmente imperativas, y para la delimitación del

ámbito de aplicación espacial de estas normas hemos de considerar el art. 67 de la Ley

General de Defensa de los Consumidores y Usuarios que establece la aplicación de la

normativa protectoras siempre que el contrato mantenga una estrecha conexión con el

Espacio Económico Europeo, detallando, además, cuando se presumirá que se da ese

vínculo estrecho54.

2. Régimen de la culpa in contrahendo en los contratos internacionales

a. Delimitación de supuestos

54 Art. 67 de la Ley General de Defensa de los Consumidores y Usuarios: “1. Las normas de protección frente a las cláusulas abusivas contenidas en los artículos 82 a 91, ambos inclusive, serán aplicables a los consumidores y usuarios, cualquiera que sea la ley elegida por las partes para regir el contrato, cuando éste mantenga una estrecha relación con el territorio de un Estado miembro del Espacio Económico Europeo.// Se entenderá, en particular, que existe un vínculo estrecho cuando el empresario ejerciere sus actividades en uno o varios Estados miembros del Espacio Económico Europeo, o por cualquier medio de publicidad o comunicación dirigiere tales actividades a uno o varios Estados miembros y el contrato estuviere comprendido en el marco de esas actividades. En los contratos relativos a inmuebles se entenderá, asimismo, que existe un vínculo estrecho cuando se encuentren situados en el territorio de un Estado miembro.//2. Las normas de protección en materia de contratos a distancia y de garantías, contenidas respectivamente en los artículos 92 a 106, ambos inclusive, y en los artículos 114 a 126, ambos inclusive, serán aplicables a los consumidores y usuarios, cualquiera que sea la ley elegida por las partes para regir el contrato, cuando éste mantenga una estrecha relación con el territorio de un Estado miembro del Espacio Económico Europeo.// Se entenderá, en particular, que existe un vínculo estrecho cuando el bien haya de utilizarse, ejercitarse el derecho o realizarse la prestación en alguno de los Estados miembros de la Unión Europea, o el contrato se hubiera celebrado total o parcialmente en cualquiera de ellos, o una de las partes sea ciudadano de un Estado miembro de la Unión Europea o presente el negocio jurídico cualquier otra conexión análoga o vínculo estrecho con el territorio de la Unión Europea”. La dicción actual de este precepto es resultado de la Sentencia del Tribunal de Luxemburgo de 9 de septiembre de 2004 (As. C-70/03, Comisión c. España) en la que se mantuvo que la transposición de la Directiva que había hecho el legislador español incluía un ámbito espacial de aplicación excesivamente limitado (se preveía la imperativa aplicación de la normativa española incluso en aquellos casos en los que no fuese el Derecho español el que rigiese el contrato cuando el adherente (si se trataba de un contrato de adhesión) residiese en España y, además, hubiese emitido la declaración negocial en España), lo que no garantizaba –a juicio del Tribunal de Luxemburgo- que siempre que el caso presentara una estrecha relación con un Estado miembro de la Unión resultara aplicable el Derecho fruto de la transposición de la Directiva. Como puede comprobarse, la regulación actual extiende sustancialmente los supuestos en los que el Derecho español resultará aplicable con carácter imperativo en materia de contratos de consumo. Sobre la modificación de la regulación española como consecuencia de la STJUE de 9 de septiembre de 2004 y la incidencia de otras Directivas europeas en la configuración de las normas imperativas españolas vid. FERNÁNDEZ ROZAS, J.C./SÁNCHEZ LORENZO, S., op. cit., pp. 479-481.

35

Hasta ahora hemos examinado el régimen de la formación de los contratos

internacionales desde la perspectiva del contrato ya concluido con el fin de identificar

cuál es el Derecho que determinará de qué manera la formación del contrato incidirá en

la eficacia de dicho contrato. Sin embargo, tal como habíamos adelantado, el desarrollo

de las negociaciones que pueden conducir a la perfección del contrato pueden dar origen

a obligaciones, derechos y reparaciones independientes que no se insertan en la relación

contractual que tiene su fundamento en el contrato ya concluido; sino en el régimen

específico de la negociación y, en su caso, en la obligación general de neminen laedere.

Se trata de obligaciones y derechos que se derivarán de la obligación de negociar de

buena fe y de respetar los pactos relativos a la negociación a los que puedan haber

llegado las partes. La caracterización jurídica de estas obligaciones que surgen en la fase

precontractual ha sido fuente tradicional de dificultades dogmáticas, debate doctrinales

y difíciles decisiones judiciales. Existen estudios de singular relevancia sobre este

tema55 y en esta mismo obra se encuentra un estudio pormenorizado de estos problemas

desde una perspectiva civil56. Aquí nos centraremos en los problemas específicos de

DIPr y, en el apartado en el que nos encontramos, de la identificación del Derecho

rector de estas obligaciones, diferenciando entre los distintos supuestos posibles;

fundamentalmente, entre aquellos casos en los que la fase de negociación ha sido objeto

de un acuerdo entre las partes y aquellos otros supuestos en los que no existen acuerdos

relativos a la negociación y, por tanto, ésta se rige por normas generales y no por un

régimen específico pactado entre las partes.

En los supuestos más simples de formación del contrato la fase de formación se limita al

intercambio de oferta y aceptación sin que existan obligaciones específicas de

comportamiento para las partes en el futuro contrato. En estos casos no existe

propiamente negociación sino un simple intercambio de declaraciones unilaterales que,

salvo en casos patológicos (ofertas o aceptaciones engañosas que pretenden perjudicar a

su destinatario) no producirán efectos más allá de la esfera contractual. Con frecuencia,

sin embargo, la formación del contrato viene precedida de una fase más o menos larga

de aportación de información y de modulación del contenido del contrato en el que las

partes intercambian declaraciones y propuestas. Esto resulta cada vez más habitual y da

55 Vid. los trabajos citados supra en la n. núm. 3. 56 Vid. el capítulo relativo a los tratos preliminares y la culpa in contrahendo, redactado por C.I. Asúa XXX.

36

lugar a una fase que ha de ser objeto de una atención específica. Esta obra en su

conjunto pretende, precisamente, analizar los problemas que se plantean en esta fase.

Esta fase de negociación puede, a su vez, organizarse de distintas maneras. Con

frecuencia no se configura un marco específico para ella, sino que el contacto entre las

partes se desarrolla de una manera informal (con frecuencia sin participación de juristas

o asesoramiento jurídico) hasta llegar al momento de la perfección del contrato.

En otras ocasiones, sin embargo, las partes establecen un régimen específico para la

negociación que puede ser extremadamente detallado, incluyendo previsiones sobre el

lugar donde se desarrollará la negociación, obligaciones sobre intercambio de

información, confidencialidad, exclusividad, reparto de costes, etc. En estos supuestos

nos podemos encontrar con un auténtico régimen contractual previo al contrato en el

que las partes se obligan, precisamente, a desarrollar la negociación de una determinada

forma. Desde la perspectiva del DIPr será determinante la consideración de esta

distinción: la que separa los casos en los que las partes han concluido un contrato cuyo

objeto es la negociación y aquellos otros supuestos en los que la negociación se

desarrolla sin que las partes hayan pactado cuál será el régimen de la misma. En los

siguientes apartados nos ocuparemos de ambas posibilidades.

b. Tratos previos y contratos de negociación

Tal como se acaba de indicar, no es extraño que en determinados supuestos las partes

que se disponen a negociar un contacto pacten las obligaciones que asumen durante la

fase de formación del contrato. La existencia de este contrato implica que la relación

que se establece entre ellas ha de ser calificada como contractual, lo que implicará que,

desde la perspectiva del DIPr serán las normas relativas a las obligaciones contractuales

las que deberán ser consideradas. Teniendo esto en cuenta, lo lógico sería que el

Reglamento Roma I fuera el instrumento que determinara el Derecho aplicable en estos

supuestos. Esta interpretación, sin embargo, se enfrenta a algunas dificultades, ya que

este Reglamento excluye expresamente de su ámbito de aplicación material “las

obligaciones que se derivan de los trataos previos a la celebración de un contrato”57. Tal

como veremos en el epígrafe “c” es dudoso que la intención de los redactores del

Reglamento Roma I fuera excluir de su ámbito de aplicación los contratos sobre

57 Art. 1.2.i) del Reglamento Roma I.

37

negociación; pero no puede negarse que la literalidad de la redacción final del art. 1.2

del Reglamento así parece indicarlo. La exclusión de la responsabilidad por tratos

previos al contrato seguramente pretende mediar en el debate sobre la naturaleza

jurídica de la responsabilidad precontractual, excluyendo su carácter contractual, lo que

sería coherente con su regulación en el Reglamento Roma II (tal como veremos

enseguida); pero no puede desconocerse que el art. 1.2 no pretende ofrecer una

definición o definición de lo contractual, sino delimitar las exclusiones del ámbito de

aplicación material del Reglamento sin prejuzgar la naturaleza jurídica de los supuestos

excluidos; entre los que se encuentran diferentes negocios jurídicos en los que no cabe

dudar en absoluto de su carácter contractual58. Teniendo esto en cuenta resultaría que la

exclusión de la letra “i” del art. 1.2 del Reglamento implicaría la de la responsabilidad

derivada de tratos previos al contrato incluso en aquellos supuestos en los que otro

contrato (un contrato de negociación) regula estos tratos previos.

La interpretación anterior, pese a ser la que más se ajusta a la literalidad del precepto

probablemente no prevalecerá, y acabará interpretándose que en estos casos –

negociación regida por un contrato- resultará aplicable el Reglamento Roma I, por lo

que será éste quien determine el Derecho aplicable a la negociación. De acuerdo con lo

que vimos en su momento, la primera conexión que deberá ser considerada es la

autonomía de la voluntad de las partes, con lo que de existir un acuerdo sobre la ley

aplicable a la negociación será este Derecho elegido el aplicable. Lo más probable es

que esta elección de Derecho exista, puesto que si se realiza el esfuerzo de formalizar la

fase de negociación mediante un contrato no debería dejar de incluirse en éste uno de

los elementos que en mayor medida facilita la seguridad jurídica, como es la

determinación del Derecho aplicable. Esta elección será tanto más necesaria cuanto en

ausencia de ésta no hallaremos en el Reglamento más conexión aplicable al supuesto

que nos ocupa que la de los vínculos más estrechos; puesto que no existe ninguna

previsión específica sobre la ley aplicable a los contratos de negociación ni es posible

aplicarles la regla de la residencia habitual de la parte que ha de realizar la prestación

característica del contrato. La proyección de esta conexión –los vínculos más estrechos-

sobre el contrato de negociación puede no dar un resultado evidente, lo que dificultará

que las partes ajusten sus actuaciones a lo que resulte obligado; aunque por lo general

los contratos de negociación serán lo suficientemente detallados como para que no sea

58 Así, por ejemplo, los convenios de arbitraje o de elección de foro (letra “e”) o los pactos parasociales (que estarían afectados por la letra “f”) y ciertos contratos de seguro (letra “j”).

38

preciso recurrir a completarlos por medido de normas dispositivas. Lo que no podrá

evitarse es el condicionamiento de los mismos como consecuencia de la aplicación de

las normas imperativas del Derecho rector del contrato, por lo que siempre será preciso

tener en consideración tal Derecho. La elección en el propio contrato de negociación

evitará las incertidumbres que de aquí puedan derivarse.

En lo que se refiere a la capacidad de los contratantes y la forma del contrato, nos

remitimos a lo expuesto en el epígrafe 1.b. ya que no existen particularidades en los

contratos de negociación en relación al resto de los contratos.

En algunos supuestos la negociación del contrato viene regulada en un contrato previo;

pero que no es específicamente un contrato de negociación. En las relaciones duraderas

(suministro o distribución, por ejemplo) puede pactarse un plazo determinado de

duración del contrato y asumirse el compromiso de que a la terminación del mismo las

partes se comprometen a negociar un nuevo contrato. En estos casos la negociación

tiene un carácter contractual y la determinación del Derecho que rija tal negociación se

hará a partir de los instrumentos propios de las obligaciones contractuales; esto es, el

Reglamento Roma I según lo indicado en el párrafo precedente.

En estos supuestos pudiera ser que no hubiera una elección específica del Derecho

aplicable a la negociación; pero insertándose la previsión de la misma en otro contrato

será la ley rectora del mismo la que rija la negociación59. Esto es, la ley del contrato

anterior será también el Derecho aplicable a la negociación del contrato futuro; aunque

sin impedir que las partes elijan un Derecho diferente para la negociación o que el

nuevo contrato pueda regirse por un nuevo Derecho. En lo que se refiere a la

negociación será preciso un acuerdo entre las partes para desplazar el Derecho rector del

59 La negociación del contrato futuro sería una parte separable del contrato anterior. En principio, la ley rectora del contrato lo es para la totalidad del mismo; pero no se descarta que las partes puedan elegir una ley para una parte del mismo (art. 3.1. del Reglamento Roma I: “El contrato se regirá por la ley elegida por las partes. Esta elección deberá manifestarse expresamente o resultar de manera inequívoca de los términos del contrato o de las circunstancias del caso. Por esta elección, las partes podrán designar la ley aplicable a la totalidad o solamente a una parte del contrato.”). En caso de que no exista elección de ley no existirá la posibilidad de que distintas leyes rijan las diferentes partes del contrato. El Convenio de Roma de 1980 sí que preveía que partes diferentes del contrato fueran regidas por Derechos diferentes incluso sin que entrara en juego la autonomía de la voluntad de las partes (vid. art. 4.1 del Convenio de Roma de 1980: “En la medida en que la ley aplicable al contrato no hubiera sido elegida conforme a las disposiciones del artículo 3º, el contrato se regirá por la ley del país con el que presente los vínculos más estrechos. No obstante, si una parte del contrato fuera separable del resto del contrato y presenta una vinculación más estrecha con otro país, podrá aplicarse con carácter excepcional, a esta parte del contrato la ley de este otro país.”). El Reglamento Roma I no ha retenido esta posibilidad, por lo que cuando se aplique este instrumento diferentes partes del contrato podrán estar regidas por diferentes leyes únicamente cuando opere la autonomía de la voluntad.

39

contrato anterior, mientras que el Derecho que rija el nuevo contrato no vendrá

estrictamente determinado por el Derecho que regía el contrato anterior o la

negociación, sino que será el que resulte de la proyección del Reglamento Roma I y

demás instrumentos pertinentes a dicho nuevo contrato.

La proyección del DIPr autónomo español a los contratos de negociación implicará la

aplicación del Derecho elegido por las partes (siempre que tenga alguna conexión con el

supuesto, tal como vimos en su momento), tal como establece el art. 10.5 CC. En caso

de que no haya elección de Derecho las soluciones del DIPr autónomo español podrían

ser, curiosamente, más adecuadas que las del Reglamento Roma I. Hemos visto que en

ausencia de elección la única conexión posible sería la de los vínculos más estrechos,

una conexión abierta que podría plantear dificultades de previsibilidad. En cambio,

como sabemos, en el caso del art. 10.5 CC en defecto de elección el Derecho rector del

contrato será el de la nacionalidad común de las partes, en defecto de esta conexión la el

de la residencia habitual común y en último lugar, en caso de que ninguna de las otras

dos sea operativa, el Derecho del lugar de celebración del contrato. En su momento

vimos que estas conexiones podían no resultar adecuadas con carácter general, pero en

el caso de contratos de negociación podrían responder a una proximidad suficiente con

el supuesto dotando, además, de cierta previsibilidad a la determinación de tal Derecho

aplicable. Ciertamente, la conexión lugar de celebración del contrato puede ser

puramente casual, como hemos visto; pero tanto la nacionalidad común como la

residencia común de las partes puede resultar adecuada tratándose de contratos de

negociación en los que las circunstancias personales de los contratantes (personas

físicas o jurídicas) pueden resultar relevantes.

En lo que se refiere a la capacidad y a la forma de los contratos nos remitimos a lo ya

dicho en el epígrafe anterior sobre los arts. 9.1, 10.8 y 11 del CC.

c. Responsabilidad por culpa in contrahendo

i. Los Reglamentos Roma II y Roma I

40

Los Reglamentos Roma I y Roma II60 pretenden ofrecer una regulación amplia de la ley

aplicable a las obligaciones contractuales y extracontractuales en la UE. Se trata de un

propósito ambicioso que encuentra entre otras dificultades la de la delimitación entre lo

contractual y lo extracontractual, una tarea siempre difícil y que puede plantear algunas

dificultades entre las que se encuentra la incardinación de ese supuesto particular que es

la responsabilidad precontractual, fuente de debates y discusiones doctrinales y

jurisprudenciales desde hace más de un siglo61.

Las dificultades que plantea la delimitación entre lo extracontractual, lo precontractual y

lo contractual son mayores todavía en los supuestos internacionales, ya que en este caso

han de considerarse acercamientos de ordenamientos diferentes que pueden divergir de

una forma considerable. La gestión de las diferentes concepciones sobre la

responsabilidad precontractual puede no resultar en absoluto sencilla, pero resulta

ineludible para el DIPr que se ocupa del régimen de los tratos previos al contrato. La

UE, enfrentada a la necesidad de insertar la responsabilidad precontractual en el sistema

que configuran los Reglamentos Bruselas I, Roma I y Roma II optó, en relación a estos

últimos, por reconducir el régimen de la responsabilidad por tratos previos al

Reglamento que se ocupa de la responsabilidad extracontractual, aunque ofreciendo una

regulación específica que se halla recogida en el art. 12 del mencionado Reglamento. La

inclusión de este art. 12 en el Reglamento Roma II explica la exclusión, que habíamos

adelantado, de la responsabilidad por tratos previos del Reglamento Roma I. Ahora

bien, pese a que el Reglamento Roma I no matiza en la exclusión de esta

responsabilidad, es necesario tener en cuenta que el art. 12 del Reglamento Roma II

solamente se ocupa de la responsabilidad extracontractual que se derive de los tratos

previos a la celebración del contrato62. De esta dicción del art. 12 del Reglamento se

puede derivar que las responsabilidades de carácter contractual que se vinculen a los

tratos previos no estarán incluidas en el ámbito de aplicación del Reglamento Roma II,

lo que debería conducirnos a interpretar –tal como ya hemos adelantado- que las

60 Reglamento (CE) nº 864/2007 del Parlamento Europeo y del Consejo de 11 de julio de 2007 relativo a la ley aplicable a las obligaciones extracontractuales (“Roma II”), DO núm. L 199, de 31 de julio de 2007. 61 Como es sabido, se atribuye a R. von Ihering el origen de la reflexión sobre la culpa in contrahendo. Vid. sobre esto GARCÍA RUBIO, M.P., op. cit., pp. 28-31. 62 Art. 12.1 del Reglamento Roma II: “La ley aplicable a una obligación extracontractual que se derive de los tratos previos a la celebración de un contrato, con independencia de que el contrato llegue o no a celebrarse realmente, será la ley aplicable al contrato o la que se habría aplicado al contrato si este se hubiera celebrado”.

41

obligaciones derivadas de los tratos previos que tienen carácter contractual se regirán

por lo establecido en el Reglamento Roma I.

Estas obligaciones de carácter contractual vinculadas a los tratos previos no se reducirán

a los casos en los que se formalice un contrato de negociación, sino que puede resultar

que durante los contactos entre las partes previos a la celebración del contrato se

asuman diferentes obligaciones en relación a la misma, tales como la facilitación de

información, la no realización de contactos con terceros durante la realización del

contrato, la obligación de confidencialidad o la asunción de determinados gastos

vinculados a la negociación. Esto es, lo que es el contenido de un contrato de

negociación, pero sin que exista un documento formal que pretenda regular de manera

global la negociación.

Ciertamente, el hecho de que exista o no exista un documento que expresamente se

denomine “contrato de negociación” o término equivalente no altera la naturaleza de los

compromisos asumidos por las partes: cuando exista acuerdo entre ellas sobre

cualquiera de los comportamientos que han sido señalados en el apartado anterior

existirá –en principio- una obligación de carácter contractual. Si insistimos en ello es

por dos razones: en primer lugar, para diferenciar esos compromisos asumidos entre las

partes y que tienen carácter contractual de las obligaciones que nacen del

establecimiento de la negociación y que por tener carácter no contractual se

incardinarán en la previsión del art. 12 del Reglamento Roma II; y en segundo término

para destacar que con cierta frecuencia estos compromisos son asumidos sin que las

partes sean plenamente conscientes de su significado jurídico como consecuencia de

que en esta fase de negociación es frecuente que no participen expertos en Derecho ni se

solicite asesoramiento jurídico63.

Estos compromisos asumidos durante la negociación se regirán por el Derecho que les

resulte aplicable según el Reglamento Roma I, tal como habíamos justificado en

relación a los contratos de negociación en el epígrafe anterior. En estos casos se

descarta que exista una elección de ley, al menos expresa, por lo que deberemos acudir

a las normas para la determinación de la ley aplicable en defecto de elección. En estos

supuestos, sin embargo, y a diferencia de lo que sucedía con los contratos de

negociación, no ha de descartarse la posibilidad de utilizar la conexión derivada de la

residencia habitual de la parte que ha de realizar la prestación característica. Así, por

63 Son ilustrativos al respecto los ejemplos que se encuentran en FONTAINE, M., Droit des contrats internationaux, FEC, Paris, 1989, pp. 6-30.

42

ejemplo, en los casos en los que una parte asuma la obligación de confidencialidad o de

exclusividad será la residencia de dicha parte la que deba ser considerada para

determinar el régimen de la responsabilidad contractual que se deriva de dicha

obligación; aunque sin descartar que en función de las circunstancias pueda apreciarse

que otro Derecho presente vínculos más estrechos con el contrato.

El Derecho rector del contrato determinará el régimen de la obligación, incluido si tal

obligación nace propiamente como una obligación contractual. Este es un aspecto

relevante porque podría ser que dependiendo del Derecho que se aplique se entienda

que la obligación se configura propiamente como una obligación contractual o, por el

contrario, que no existe propiamente un consentimiento hábil para interpretar que un

contrato ha surgido entre las partes64. En el caso de que el contrato no haya surgido las

relaciones entre las partes deberán calificarse como no contractuales y su régimen sí que

será el determinado por las previsiones del art. 12 del Reglamento Roma II.

De acuerdo con este art. 12 la ley aplicable a la responsabilidad que se derive de los

tratos previos a la celebración del contrato será la que rija al contrato ya celebrado o la

que lo regiría si se hubiera llegado a celebrar. En caso de que esta ley no pueda

determinarse, el apartado 2 del art. 12 incluye una regulación que, pese a que plantea

algunas dudas por lo confuso de su redacción, deberemos interpretar como una

reiteración de las reglas generales contenidas en el propio Reglamento para la

determinación de la responsabilidad extracontractual65. Cabe también que las partes

elijan el Derecho aplicable a esta responsabilidad por culpa in contrahendo, pudiendo

ser esa elección anterior al hecho generador del daño si todas las partes desarrollan una

actividad comercial66.

64 Vid. una aproximación parecida, aunque en relación a un tema sustancialmente distinto como son las donaciones en JIMÉNEZ BLANCO, P., “El Derecho aplicable a las donaciones”, REDI, 1997, vol. XLIX, núm. 1, pp. 63-89, pp. 69-70. 65 Vid. en este sentido GARCIMARTÍN ALFÉREZ, F.J, “La unificación del Derecho conflictual en Europa: el Reglamento sobre ley aplicable a las obligaciones extraconractuales (“Roma II”)”, La Ley, 2007, año XXVIII, núm. 6811, de 31 de octubre, p. 15. 66 Art. 14 del Reglamento Roma II: “1. Las partes podrán convenir someter la obligación extracontractual a la ley que elijan:

a) mediante un acuerdo posterior al hecho generador del daño, o bien b) cuando todas las partes desarrollen una actividad comercial, también mediante un acuerdo

negociado libremente antes del hecho generador del daño. La elección deberá manifestarse expresamente o resultar de manera inequívoca de las circunstancias del caso y no perjudicará los derechos de terceros. 2. Cuando en el momento en que ocurre el hecho generador del daño, todos los elementos pertinentes de la situación estén localizados en un país distinto de aquel cuya ley se elige, la

43

El art. 12 del Reglamento Roma II, considerado junto al art. 14 diseña, por tanto, un

esquema de cierta complejidad sobre la determinación del Derecho rector a la

responsabilidad derivada de los tratos previos. En primer lugar está la posibilidad de

acuerdo entre las partes, que, en principio, resultará extraño que se plantee con carácter

previo a la generación del daño, toda vez que si las partes son conscientes de la

conveniencia de pactar un determinado Derecho como rector de los tratos previos es

probable que concluyan un contrato de negociación, lo que trasladaría la situación al

terreno de la responsabilidad contractual.

En ausencia de elección el Derecho que regirá la responsabilidad por tratos previos será

el del contrato concluido o el que regiría el contrato concluido en caso de haberse

celebrado. En el supuesto de que el contrato haya llegado efectivamente a celebrarse no

existirán dificultades específicas para identificar el Derecho rector de la responsabilidad

por tratos previos, no yendo más allá de las que plantea la identificación del Derecho

rector del contrato y de las que tuvimos ocasión de ocuparnos en el epígrafe 1. Si el

contrato no se llega a celebrar, en cambio, la identificación del Derecho rector es más

problemática, puesto que será preciso realizar un cierto ejercicio de especulación acerca

de cómo se proyectarían las circunstancias conocidas en el momento en el que se

desarrollan los tratos previos sobre el contrato ya terminado. En cierta forma, la

determinación de ese hipotético Derecho rector implicará siempre un cierto grado de

arbitrariedad, por lo que la previsión del apartado 2 del art. 12 (“Cuando la ley aplicable

no pueda determinarse mediante el apartado 1…”) podría ser aplicada siempre según

cuál fuera el grado de certeza sobre la previsión del Derecho aplicable al contrato que

exijamos. Así, por ejemplo, si en el momento en el que se rompen las negociaciones se

había llegado a un acuerdo provisional sobre el Derecho que regiría el contrato futuro

¿se considerará que el Derecho provisionalmente elegido es el que regiría el contrato

futuro? Para la determinación de la ley aplicable en defecto de elección ¿se tendrán en

cuenta las circunstancias presentes en el momento en el que se desarrollaron las

negociaciones o las existentes en un momento futuro que se pudiera presumir que

coincidiría con el de la celebración del contrato? Se trata de dudas que impiden afirmar

elección de las partes no impedirá la aplicación de las disposiciones de la ley de ese otro país cuya aplicación no pueda excluirse mediante acuerdo. 3. Cuando, en el momento en que ocurre el hecho generador del daño, todos los elementos pertinentes de la situación se encuentren localizados en uno o varios Estados miembros, la elección por las partes de una ley que no sea la de un Estado miembro no impedirá la aplicación de las disposiciones del Derecho comunitario, en su caso tal como se apliquen en el Estado miembro del foro que no puedan excluirse mediante acuerdo.”

44

con plena seguridad cuál será el Derecho rector del contrato que hubiera podido

celebrarse y que, por tanto, introducen un factor de inseguridad en la regla del art. 12.1

del Reglamento Roma II.

Esta regla –aplicación del Derecho del contrato futuro- plantea además otro problema.

Habíamos visto que el Reglamento Roma I preveía que, pese a que la ley que regiría el

contrato en el caso de que fuera válido determinaría también si las partes habían

prestado su consentimiento, cada una de ellas podía alegar el Derecho del país de su

residencia habitual para justificar que no había prestado tal consentimiento67. Esta

previsión protegía las expectativas de aquellos que podían verse sorprendidos por la

aplicación de una ley extranjera introducida en la oferta contractual o aplicable de

acuerdo con lo establecido en el Reglamento para los casos en los que no hubiera

habido elección de ley.

En el Reglamento Roma II no encontramos una regla equivalente, por lo que en lo que

se refiere a la responsabilidad extracontractual derivada de los tratos previos una parte

podría verse sorprendida por la aplicación de un Derecho extranjero que, por ejemplo,

estableciese la obligación de continuar con las negociaciones a partir de determinado

punto sin que cupiera un libérrimo abandono de éstas una vez que se hubieran creado

ciertas expectativas en la otra parte68. Esta deficiencia ha sido ya puesta de relieve69;

pero hasta ahora no se ha producido la modificación del Reglamento, por lo que los

operadores económicos que entren en tratos preliminares en supuestos internacionales

deberán estar atentos a la identificación del Derecho rector de la culpa in contrahendo

con el fin de evitar que sus obligaciones durante la negociación no se ajusten a lo

establecido en tal Derecho.

En el supuesto de que no exista elección de ley y no pueda determinarse la ley rectora

del contrato futuro (lo que, como hemos visto, nunca podrá hacerse desde una certeza

absoluta) deberán aplicarse las reglas del art. 12.2 del Reglamento. Estas incluyen dos

reglas que operan de forma sucesiva y una cláusula de excepción de acuerdo con la cual

si el supuesto presenta vínculos más estrechos con un Derecho diferente del designado,

deberá aplicarse el Derecho que se encuentra más estrechamente vinculado con la

obligación.

67 Art. 10.2 del Reglamento Roma I. 68 Como parece que sucede en el Derecho holandés, vid. las Conclusiones del Abogado General (núm. 30) en el asunto Tacconi (As. C-334/00), presentadas el 31 de enero de 2000. 69 Vid. ARENAS GARCÍA, R., “La regulación…”, op. cit., pp. 329-330.

45

La primera conexión que ha de ser considerada es la residencia habitual común de las

partes en el mismo Estado en el momento en el que se produce el hecho generador del

daño [art. 12.2.b.)]. En el caso de que no se dé esta residencia habitual común70 se

deberá aplicar el Derecho del lugar en el que se haya producido el daño. Como hemos

visto, en caso de que haya un Derecho más estrechamente conectado con el supuesto tal

Derecho desplazará al de la residencia habitual de las partes o al de lugar en el que se

haya producido el hecho generador del daño.

La conexión “lugar del daño” es la misma que se utiliza con carácter general en el art. 4

del Reglamento y supone una opción consciente del legislador europeo, quien opta por

ella en perjuicio (tal como hace expreso) del lugar en el que se produce el hecho

generador del daño y del lugar en el que se manifiestan las consecuencias indirectas del

mismo. En el tratamiento internacional de la responsabilidad extracontractual se han

planteado no pocos problemas en relación con los supuestos de daños disociados, en los

que el hecho generador del daño se produce en un determinado país, mientras que el

daño se manifiesta en otro y las consecuencias indirectas del daño aún pueden

producirse en un tercer país. Los ejemplos de ello pueden multiplicarse, pero basta con

recordar algunos casos de los que ha tenido que ocuparse la jurisprudencia. Así, el

supuesto en el que se produce en Francia un vertido tóxico en el río Rin contaminando

tal producto tóxico unos cultivos en los Países Bajos, ya cerca de la desembocadura del

río71 o en el caso de una publicación editada en un país y distribuida en varios otros en

los que se incluye una difamación que perjudica el honor de una persona72.

En los casos de responsabilidad por ruptura de tratos previos la identificación del lugar

en el que se produce el daño puede plantear algunas dudas. Así, por ejemplo, en el caso

de que una empresa haya roto la obligación de exclusividad en la negociación la

identificación del lugar del daño puede no resultar evidente. Probablemente la otra parte

en el contrato pretenderá que el daño se ha producido en su propia sede, allí donde se

70 Para la determinación de la residencia habitual habrá de tenerse en cuenta el art. 23 del Reglamento, que prevé que la residencia habitual de una persona jurídica será el lugar en el que se encuentre su administración central, pero en el caso de que el hecho generador del daño se produzca en el curso de las operaciones de una sucursal, agencia o cualquier otro establecimiento, se considerará como lugar de la residencia habitual donde se encuentre la sucursal, agencia o establecimiento. En el caso de las personas físicas que ejerzan una actividad profesional se considerará como lugar de su residencia habitual aquel donde se encuentre el establecimiento principal de la persona. 71 Vid. la STJUE 30.11.1976, As. C-21/76, Société anonyme Handelskwkerij G.J: Bier BV, Foundation Reinwater y Société anonyme Mines de optase d’Alsace SA . 72 Vid. la STJUE 7.3.1995, As. C-68/93, Fiona Shevill, Ixora Trading Inc., Chequepoint SARL, Chequepoint International Ltd. Y Presse Alliance SA..

46

localizan los intereses de la persona perjudicada73. Ahora bien, podría discutirse si esta

localización es la más adecuada. Si, por ejemplo, la negociación se refería a la

explotación de un determinado negocio en un concreto país podría resultar más

adecuado interpretar que el daño se produce allí donde se encuentra el negocio al que no

podrá acceder la parte que se ha visto perjudicada por la ruptura del pacto de

exclusividad.

De forma parecida, en los casos en los que se vulnere la obligación de confidencialidad

respecto a las negociaciones o en relación a las informaciones que hayan sido facilitadas

como consecuencia de la negociación es probable que la parte afectada plantee que el

daño se produce en el lugar de su sede, intentando conseguir de esta forma la aplicación

de su propio Derecho; pero de nuevo aquí se podría realizar una consideración más

matizada que tuviera en cuenta el contenido de la información o secreto revelados y la

forma concreta en que tal revelación ha perjudicado a la otra parte en la negociación.

En cualquier caso, tal como hemos visto, tanto el Derecho de la residencia habitual

común de las partes como el del lugar de producción del daño puede ser desplazado por

otro Derecho que se encuentre más vinculado con el caso, lo que no favorece –en los

términos que ya hemos comentado supra en relación al Derecho aplicable a las

obligaciones contractuales74- la previsión de las partes en la relación. Además, tal como

también hemos visto, en el caso de la responsabilidad precontractual no existe la

posibilidad de que una de las partes alegue el Derecho del Estado de su residencia

habitual con el fin de fundamentar la imposibilidad de que fuera consciente de las

obligaciones que asumía de acuerdo con lo previsto en otro Derecho. Pensemos que las

obligaciones en cuanto a confidencialidad, exclusividad y, en general, buena fe durante

el desarrollo de las negociaciones varían significativamente de unos ordenamientos a

otros75.

ii. DIPr autónonomo español

73 Esta alegación es frecuente en casos de responsabilidad por competencia desleal y en otros supuestos de responsabilidad extracontractual, vid., por ejemplo, la STJUE 10.6.2004, As. C-168/02, Rudolf Kronhofer y Marianne Maier, Christian Möller, Wirich Hofius, Zeki Karan. 74 Vid. supra apartado II.1.b.i. 75 Vid. ESTEBAN DE LA ROSA, G., “Cláusulas de buena fe y confidencialidad”, en S. Sánchez Lorenzo (coord..), Cláusulas en los contratos internacionales. Redacción y análisis, Atelier, Barcelona, 2012, pp. 208-223, esp. p. 210.

47

En el DIPr autónomo español no existe ninguna previsión específica en relación a la

responsabilidad precontractual, lo que implica que deberemos considerar las normas de

conflicto tanto en materia contractual como extracontractual. El art. 10.5 CC (o 10.6 CC

para el contrato de trabajo) tendrá que ser considerado en aquellos supuestos en los que

las partes durante la negociación asuman entre ellos concretas obligaciones tal como

habíamos examinado en el apartado anterior.

Para el resto de supuestos la opción por la que parece inclinarse la doctrina es la de

calificar la responsabilidad como extracontractual, recurriendo, por tanto, al art. 10.9

CC76, al menos para la responsabilidad derivada de la ruptura injustificada de

negociaciones. Este artículo 10.9 prevé que la ley aplicable a las obligaciones no

contractuales es la del lugar donde hubiera ocurrido el hecho de que se deriven. Se trata

de una regla que es menos precisa que la contenida en el Reglamento Roma II, sin

decantarse por una conexión concreta en los supuestos de daños en los que existe una

disociación entre el lugar donde se genera el daño y donde se manifiesta. Esta

ambigüedad puede favorecer la opción por uno u otro dependiendo del supuesto

concreto en el que nos encontremos. En el caso de ruptura injustificada de

negociaciones lo más apropiado será aplicar el Derecho del lugar en el que se

desarrollan las negociaciones77. Para los supuestos de ruptura de la exclusividad o de la

confidencialidad se plantearán los mismos problemas que ya habíamos examinado al

considerar el Reglamento Roma II. Cuando se aplique el DIPr autónomo español será

posible ajustar la respuesta a las circunstancias del caso; aunque deberíamos descartar

que pudiera ser aplicado el Derecho del lugar en el que se manifiestan las consecuencias

indirectas del daño ya que esto podría ser incompatible con la literalidad del precepto.

La calificación extracontractual es, seguramente, la más adecuada para la mayoría de los

supuestos de responsabilidad por tratos previos cuando no pueda identificarse ningún

compromiso asumido entre las partes; pero tampoco ha de desconocerse que no hay una

solución positiva expresa que así lo recoja y que la doctrina no ha dejado de tener

alguna vacilación en relación a este punto78. Seguramente, sin embargo, es preferible

mantener esta calificación extracontractual aunque dejando fuera, tal como se ha

defendido aquí, todos aquellos supuestos en los que la dinámica de los tratos previos ha

76 Vid. ÁLVAREZ GONZÁLEZ, S., “La ley aplicable a la responsabilidad precontractual en el DIPr español”, REDI, 1990, vol. XLII, núm. 1, pp. 125-152, p. 135. 77 Ibidem., p. 136. 78 Vid. las referencias que se recogen en ÁLVAREZ GONZÁLEZ, S., “La ley aplicable…”, loc. cit., pp. 141-145.

48

conducido a que las partes asuman un compromiso en relación a alguna concreta

obligación. En estos casos, tal como ya se ha indicado, ha de determinarse el Derecho

aplicable a partir de las previsiones del art. 10.5 CC.

III. Resolución de conflictos vinculados a la formación del contrato internacional

1. La formación del contrato desde la perspectiva contractual

a. El Reglamento Bruselas I

i. Introducción

Los instrumentos más relevantes en el sistema español de competencia judicial

internacional son los Reglamentos Bruselas I79 y Bruselas II bis80, que se ocupan de la

competencia judicial internacional y del reconocimiento y ejecución de decisiones en el

ámbito patrimonial (el primero) y en materia de crisis matrimoniales y responsabilidad

parental (el segundo). En relación al tema que nos ocupa el Instrumento relevante es el

Reglamento Bruselas I, que será sustituido a partir del 10 de enero de 2015 por el

Reglamento Bruselas I bis81. La exposición que seguirá se centrará en el texto

actualmente vigente, el Reglamento 44/2001; pero cuando sea preciso se indicarán las

modificaciones que introduce el Reglamento 1215/2012.

El Reglamento Bruselas I es el instrumento que deberán considerar los tribunales

españoles cuando se les plantee un litigio en materia contractual y siempre que no nos

encontremos ante alguna de las exclusiones del art. 1.2 del Reglamento82. No dándose

79 Reglamento (CE) nº 44/2001 del Consejo de 22 de diciembre de 2000 relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil, DO, núm. L 12, de 16 de enero de 2001. 80 Reglamento (CE) nº 2201/2003 del Consejo de 27 de noviembre de 2003 relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental, por el que se deroga el Reglamento (CE) nº 1347/2000, DO núm. L 338 de 23 de diciembre de 2003. 81 Reglamento (UE) nº 1215/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo de 12 de diciembre de 2012 relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil, DO núm. L 351 de 20 de diciembre de 2012. 82 Estado y capacidad de las personas físicas, regímenes matrimoniales, testamentos, sucesiones, quiebra, convenios entre quebrado y acreedores y demás procedimientos análogos, seguridad social y arbitraje. Las exclusiones del Reglamento 1215/2012 difieren en algún punto de las del Reglamento 44/2001. Así, en primer lugar junto al estado y capacidad de las personas físicas y los regímenes matrimoniales, se excluyen también los regímenes que “regulen relaciones con efectos comparables al matrimonio, según la ley aplicable” y también se excluyen los alimentos, incluidos los alimentos por causa de muerte (vid. art.

49

ninguna de tales exclusiones y tratándose de un litigio en materia civil o mercantil (art.

1.1 del Reglamento) los órganos jurisdiccionales españoles deberán considera el

Reglamento en la determinación de su competencia judicial internacional. Esta

consideración, sin embargo, no conducirá necesariamente a la aplicación de las reglas

contenidas en el instrumento, ya que sobre el Reglamento prevalecerán los convenios en

materias específicas de los que sea parte España83. Además, en determinadas

circunstancias el Reglamento remite a la regulación del Derecho de origen interno del

tribunal que se encuentre conociendo del caso; así, en los casos en los que el demandado

no se encuentre domiciliado en un Estado miembro si no opera ninguno de los criterios

de competencia que tienen preferencia sobre el domicilio (competencia exclusiva de los

tribunales de un Estado miembro o sumisión –expresa o tácita- a los tribunales de un

Estado miembro). Fuera de estos supuestos la competencia vendrá determinada por la

regulación contenida en el Reglamento Bruselas I.

En lo que se refiere a los litigios vinculados a la formación del contrato los foros que

deberán ser tenidos son el foro general del domicilio del demandado, los foros

específicos en materia contractual o extracontractual y los acuerdos de elección de

tribunal así como la sumisión expresa. Además, en relación a ciertos contratos

(contratos de consumo, de trabajo, de seguros y arrendamiento de bienes inmuebles)

existen reglas específicas. Todos estos foros de competencia deberán ser considerados

en relación a los litigios relativos a la formación del contrato en relación al contrato ya

concluido; esto es, en aquellos casos en los que el litigo ha de ser calificado como

contractual en el sentido que ya hemos utilizado en epígrafes anteriores. En el apartado

2 de este epígrafe nos ocuparemos de la regulación competencial en aquellos supuestos

en los que el litigio no se refiere a esta dimensión contractual de la etapa de formación,

sino que tiene que ver con el incumplimiento de las obligaciones que rigen la

negociación del contrato. A continuación nos ocuparemos de los criterios

competenciales relevantes para los litigios en materia contractual considerando en

primer lugar los criterios que pueden aplicarse a los contratos en general (considerando

también el contrato de arrendamiento de bienes inmuebles) para, a continuación,

referirnos a la competencia respecto a específicos contratos de acuerdo con los

Reglamentos Bruselas I y Bruselas I bis. (contratos de seguro, consumo y trabajo).

1.2 del Reglamento 1215/2012). Además, también se excluyen expresamente del ámbito de aplicación del Reglamento la responsabilidad del Estado por acciones u omisiones en el ejercicio de su autoridad (acta iure imperii). 83 Art. 67 del Reglamento 44/2001 y 71 del Reglamento 1215/2012.

50

ii. Autonomía de la voluntad de las partes y competencia exclusiva

El primer criterio que ha de ser tenido en cuenta es la autonomía de la voluntad de las

partes; esto es, la posibilidad de que las partes acuerden que un determinado tribunal sea

el que conozca de los litigios relativos al contrato de que se trate. En el Reglamento

Bruselas I este criterio competencial se recoge en el art. 23, que prevé que cuando las

partes acuerden que un tribunal o los tribunales de un Estado sean competentes para

conocer de los litigios que resulten de una determinada relación jurídica tal tribunal o

tales tribunales serán competentes. Además se ha de interpretar, salvo que del pacto se

derive otra cosa, que esta sumisión implica la paralela derogación de la competencia que

pudiera corresponder a otros tribunales. En cualquier caso, para que opere de forma

plena la sumisión ha de darse que al menos una de las partes esté domiciliada en un

Estado miembro del Reglamento y que la sumisión sea a tribunal o tribunales de un

Estado miembro. Además, la forma del acuerdo ha de ser una de las previstas en el

propio Reglamento (acuerdo escrito, acuerdo verbal con confirmación escrita, en una

forma que se ajuste a los usos de las partes o en una forma que se ajuste a usos

habitualmente seguidos en el comercio internacional en el sector de que se trate y que

las partes conozcan o debieran conocer. También se prevé la posibilidad de elección de

tribunal en el marco de un trust)84.

El art. 23 ofrece a las partes la posibilidad de dotar de previsibilidad a la relación desde

la perspectiva de las autoridades competentes para resolver sobre los litigios que de ella

se deriven. Esta previsibilidad no solamente será relevante desde una perspectiva

estrictamente procesal, sino que, tal como habíamos visto, en los supuestos

internacionales tiene también una dimensión sustantiva toda vez que la determinación

del tribunal condicionará el sistema de DIPr que se aplicará y, a través de él, el Derecho

substantivo que regirá la situación. La elección del Derecho rector del contrato, de la

84 No es este el lugar en el que podemos ocuparnos de las muchas circunstancias que deberían ser tenidas en cuenta en la interpretación de los diferentes requisitos que prevé el art. 23 para la eficacia del acuerdo de elección de tribunal. Nos remitimos para ello a las obras de referencia en la materia, donde podrán, además, encontrarse indicaciones sobre trabajos específicos en relación a los distintos problemas que plantea la interpretación y aplicación del precepto (vid., por ejemplo, VIRGÓS SORIANO, M/GARCIMARTÍN

ALFÉREZ, F.J., Derecho procesal civil internacional. Litigación internacinal, 2ª ed. Thomson Civitas, Cizur Menor (Navarra), 2007, pp. 271-304). Sí que debemos apuntar aquí que en el Reglamento 1215/2012 se introducen algunos cambios en la regulación de la elección expresa de tribunal (art. 25 del Reglamento). Así, ya no se exige que alguna de las partes esté domiciliada en un Estado miembro para que la sumisión sea eficaz. Además de esto se incluyen ciertas precisiones sobre el Derecho que ha de regir la validez sustancial del contrato, la separabilidad de la cláusula de elección en el contrato.

51

que nos ocupábamos en el epígrafe II, es insuficiente para garantizar la aplicación de un

determinado Derecho al contrato puesto que en función de quién sea el Tribunal que

conozca podría resultar que, por una parte, se dotara o no de eficacia al acuerdo de

elección y, por otra parte, en cualquier caso el órgano jurisdiccional que se encuentre

conociendo proyectará al supuesto sus propias normas internacionalmente imperativas,

por lo que la solución al mismo caso variará en función de quién sea el tribunal

competente.

Es cierto que dentro de la UE en todos los Estados miembros (excepto Dinamarca) se

aplicará el mismo instrumento para la determinación del Derecho aplicable al contrato,

el Reglamento Roma I; pero no hemos de olvidar que, tal como se acaba de indicar,

cada Estado aplicará, de acuerdo con lo establecido en el propio Reglamento, sus

propias normas imperativas, lo que incluso dentro del ámbito europeo conviene en

substancialmente relevante la identificación del tribunal competente. Fuera de la UE, en

cambio, no se contará con esta ventaja –la de tener un instrumento común que

determine el Derecho aplicable al contrato- por lo que la previsión sobre qué órgano

jurisdiccional resultará competente se vuelve aún más relevante.

La elección de tribunal prevalece sobre otros criterios de competencia del Reglamento

(aunque si la elección no es exclusiva no impide que la demanda se presente ante

cualquier órgano jurisdiccional que resulte competente de acuerdo con tales criterios);

pero cede ante la sumisión tácita y las competencias exclusivas; en el caso de los foros

de protección (contratos de seguro, consumo y trabajo) solamente puede operar en el

marco de la regulación específica de tales contratos de la que nos ocuparemos un poco

más adelante.

En lo que se refiere a las competencias exclusivas, en materia contractual solamente

deberemos considerar la regulación específica del contrato de arrendamiento de bienes

inmuebles, en el que los tribunales competentes son los del lugar de situación del bien

inmueble y, en ciertas circunstancias (contrato para un uso particular que no exceda de

seis meses consecutivos siendo el arrendatario una persona física que tiene su domicilio

en el mismo Estado que el propietario del inmueble) también serán competentes los

tribunales del Estado del domicilio del demandado85. El demandante podrá en estos

casos optar por presentar la demanda en el Estado del lugar de situación del inmueble o

85 Art. 22.1 del Reglamento 44/2001.

52

en el del domicilio del demandado, y este criterio competencial alcanza también a los

litigios en los que esté implicada la formación del contrato.

La sumisión expresa cede también ante la sumisión tácita; esto es, la que se produce

cuando el demandado ante un tribunal que carece de competencia realiza cualquier

actuación procesal que no sea proponer en forma la declinatoria. Este mecanismo

procesal que pretende evitar que se dilate la discusión sobre la competencia se encuentra

previsto en el art. 24 del Reglamento Bruselas I y en el 26 del Reglamento Bruselas I

bis. De esta forma, pese a la existencia de la elección expresa de tribunal, la actitud

procesal de las partes puede conducir a que tribunales diferentes del elegido devengan

competentes86.

iii. Domicilio del demandado, competencias específicas por razón de la materia y

conexidad procesal

Si no concurre alguna de las circunstancias anteriores (contrato de arrendamiento de un

bien inmueble o sumisión expresa o tácita) la competencia judicial vendrá determinada

por la relación entre los arts. 2, 4, 5 y 6 del Reglamento Bruselas I. Los arts. 2 a 4

diferencian entre aquellos casos en los que el demandado está domiciliado en un Estado

miembro (art. 2) y los supuestos en los que el demandado no está domiciliado en un

Estado miembro (art. 4). En este último caso la competencia vendrá determinada por las

previsiones del Derecho de origen interno del juez que está conociendo; esto es, se

produce una remisión al denominado DIPr autónomo, en el caso español, la Ley

Orgánica del Poder Judicial (LOPJ). En el siguiente epígrafe nos ocuparemos de estos

casos. Si, por el contrario, el demandado está domiciliado en un Estado miembro los

tribunales competentes serán los del Estado del domicilio del demandado y, además, los

que resulten de la aplicación de los arts. 5 y 6 del Reglamento. Es decir, se facilita al

demandante la posibilidad de litigar o bien en los tribunales del Estado en el que está

domiciliado el demandado o bien en tribunales de otro Estado miembro del Reglamento

que resulten designados por los criterios de competencia contenidos en los arts. 5 o 6.

Evidentemente, el foro del domicilio del demandado no es un criterio de competencia

que facilite la previsibilidad en el régimen jurídico aplicable al contrato y, por ende, a su

86 Es preciso tener en cuenta que la sumisión tácita no exige que se haya producido un acuerdo sobre el tribunal, operando únicamente a partir de las actuaciones procesales previstas en la norma, vid. ARENAS

GARCÍA, R., “Falta e impugnación de la competencia judicial internacional en la LEC (2000)”, AEDIPr, 2001, t. I, pp. 155-199, pp. 175-176.

53

formación. Dependerá de cual sea la parte que adopte la posición procesal de

demandado para el Tribunal competente sea uno u otro, lo que, como hemos visto,

afectará también al régimen sustancial del contrato, incluido lo relativo a su formación.

Se trata de una de esas paradojas que propicia el DIPr y que las partes solamente pueden

evitar incluyendo en sus relaciones un acuerdo de elección de tribunal que prevalecerá

sobre el criterio del domicilio del demandado (si la elección de tribunal tiene carácter

exclusivo, tal como hemos ya indicado).

El demandante tiene también la opción de iniciar la acción judicial en los tribunales que

resultan designados por los arts. 5 y 6 del Reglamento. El art. 5 contiene distintos

criterios de competencia que atienden a la naturaleza del litigio, entre el que nos interesa

en este punto es el dedicado a las obligaciones contractuales, mientras que el art. 6

incluye distintos criterios de competencia que se relacionan con la conexión procesal

entre las acciones. Nos ocuparemos inmediatamente del foro en materia contractual del

art. 5.1 para, a continuación detenernos mínimamente en las previsiones del art. 6.

El art. 5.1 del Reglamento Bruselas I, prevé que en materia contractual podrá

presentarse la demanda “ante el tribunal del lugar en el que hubiere sido o debiere ser

cumplida la obligación que sirviere de base a la demanda”. De nuevo nos encontramos

ante una regla que no permite determinar con antelación al propio inicio del litigio qué

tribunal será competente, ya que tal competencia dependerá de cuál sea la obligación

que sirve de base a la demanda. Esta indeterminación se limita en parte con la previsión

del apartado b) de este art. 5.1, donde se establece que, salvo pacto en contrario, se

entenderá que dicho lugar –el de cumplimiento de la obligación que sirve de base a la

demanda- será en el caso de las compraventas de mercaderías, el lugar del Estado

miembro en el que según el contrato hubieran sido entregadas las mercaderías o donde

debieren ser entregadas las mercaderías. En los contratos de prestación de servicios,

también salvo pacto en contrario, se entenderá que el lugar de cumplimiento de la

obligación que sirviere de base a la demanda será el del lugar en el que, según el

contrato, hubieren sido o debieren ser prestados los servicios.

Se trata de una regla que ha planteado no pocos problemas de interpretación en los que

aquí no podemos detenernos; pero que básicamente pretende resolver el problema que

plantea la identificación del lugar en el que debe cumplirse la obligación que sirve de

base a la demanda cuando tal lugar no aparece determinado en el contrato. La

jurisprudencia del Tribunal de Luxemburgo que había interpretado el Convenio de

54

Bruselas de 27 de septiembre de 196887, texto en el que no se incluía la previsión del

apartado b) del art. 5.1 del Reglamento, había mantenido que en estos casos debería

determinarse tal lugar de cumplimiento de la obligación mediante la aplicación de las

normas rectoras del contrato designadas por el sistema de DIPr del juez que estaba

conociendo del caso88. Esta solución era, obviamente, compleja, lo que implicó que

fuera cuestionada89. El Reglamento, al introducir ese apartado b), reduce el número de

supuestos en los que deberá acudirse al DIPr del Juez que está conociendo ya que

siempre que el propio contrato indique dónde han de entregarse las mercaderías o

prestarse el servicio se presumirá que tal lugar es también el de cumplimiento de las

otras obligaciones contractuales, salvo que dicho lugar de cumplimiento esté también

especificado en el contrato90. Esta buscada acumulación de las diferentes posibilidades

de demanda en un único tribunal favorece la previsibilidad sobre la jurisdicción

competente y, por tanto, también sobre el régimen del contrato; pero no hemos de

olvidar que este foro operará siempre cumulativamente junto con el del domicilio del

demandado.

Los criterios de competencia de los arts. 2 y 5 del Reglamento 44/200191 operan junto

los foros por conexidad procesal (art. 6 del Reglamento 44/2001). Estos foros permiten

que un tribunal asuma competencia a partir de la vinculación del asunto de que se trate

con otro. Este art. 6 del Reglamento prevé que en el caso de varios demandados puede

plantearse la acción ante el domicilio de cualquiera de ellos (siempre que las demandas

estén conectadas entre sí), que el tribunal que está conociendo de una determinada

acción conocerá también de la reconvención que pueda plantearse (también cuando

exista conexión entre la acción y la reconvención), que la competencia en un

determinado procedimiento se extiende también a las acciones de garantía que pueda

plantear el demandado en el procedimiento original y que en el caso de acumulación de

87 El Convenio de Bruselas de 27 de septiembre de 1968 sobre competencia judicial y reconocimiento y ejecución de decisiones es el antecedente del Reglamento 44/2001, hasta el punto de que el tenor literal de uno y otro instrumento coinciden en gran medida, pudiendo proyectarse sobre el Reglamento la jurisprudencia dictada en aplicación del Convenio salvo, evidentemente, que hubiese una variación en el tenor de la norma del Convenio al Reglamento. 88 Vid. STJUE 6.10.1976, As. C-12/76, Industrie Tessili Italiana Como y Dunlop AG. 89 Vid. las Conclusiones del Abogado General, Dámaso Ruíz-Jarabo Colomer en el asunto C-440/97, G.I.E. groupe Concorde y otros c. Capitán del buque “Suhadiwarno Panja” y otros, Conclusiones presentadas el 16.3.1999. 90 La regla del art. 5.1.b) solamente operará cuando sea el contrato el que designe el lugar de entrega de las mercaderías o de prestación del servicio, no cuando tal lugar haya de ser determinado por las previsiones legales del Derecho rector del contrato, vid. sobre esto FERNÁNDEZ ROZAS, J.C/SÁNCHEZ

LORENZO, S.A., op. cit., p. 429. 91 Arts. 4 y 7 en el Reglamento 1215/2012.

55

acciones en materia de contratos y de derechos reales sobre bienes inmuebles, los

tribunales del lugar de situación del bien inmueble serán competentes también para la

acción en materia contractual. Como puede apreciarse, se trata de criterios de

competencia que no favorecen la previsibilidad, lo que aconsejaría, si se quiere

preservar ésta, la utilización de cláusulas de elección de tribunal, que prevalecen sobre

los criterios de competencia del art. 6 del Reglamento92.

iv. Foros de protección

El Reglamento 44/2001 incluye también una regulación específica para determinados

contratos en los que existe una parte débil que ha de ser protegida de manera específica.

Se trata de los contratos de seguro, consumo e individual de trabajo. El esquema de

protección es semejante en unos y en otros aunque, como es lógico, los criterios de

competencia varían. En todos los casos encontramos, sin embargo, que la protección

pasa por permitir a la parte débil presentar la demanda en su propio domicilio y limitar

la posibilidad de utilizar el criterio de competencia derivado de la sumisión de las

partes. A continuación examinaremos el contrato de consumo para luego ocuparnos de

los contratos de seguro y el individual de trabajo.

En el Reglamento 44/2001, al igual que ya veíamos en relación al sector del Derecho

aplicable en el Reglamento Roma I, la protección se limita a los consumidores pasivos,

aunque no coincide el concepto de consumidor pasivo en uno y otro Reglamento. En el

Reglamento sobre ley aplicable es considerado consumidor pasivo el que contrata en el

marco de las actividades que dirige el profesional al Estado de residencia del

consumidor o a un grupo de Estados entre los que está el de la residencia del

consumidor. En cambio, en el Reglamento Bruselas I encontramos un doble criterio de

identificación del consumidor protegido que opera de forma alternativa. Por una parte

estarán protegidos los consumidores que hayan concluido un contrato de compraventa a

plazos de mercaderías, bien de forma directa, bien de forma indirecta mediante un

instrumento de financiación, y también aquellos contratos de consumo que se insertan

en las actividades que el profesional dirige al Estado del domicilio del consumidor o a

un grupo de Estados entre los que está el domicilio del consumidor93. Este segundo caso

92 Vid. VIRGÓS SORIANO, M./GARCIMARTÍN ALFÉREZ, F.J., op. cit., p. 208. 93 Art. 15.1 del Reglamento 44/2001

56

de consumidor pasivo se asemeja bastante al que examinamos en su momento al

considerar el Reglamento Roma I, variando tan solo que en el Reglamento Bruselas I se

considera el domicilio del consumidor mientras que en el Reglamento de Roma se tiene

en cuenta la residencia del mismo. En este Reglamento, sin embargo, no se ofrece un

tratamiento específico a las ventas a plazos, que no estarán protegidas si no pueden

entrar en el criterio de protección derivado de que el profesional dirija sus actividades al

Estado del consumidor, mientras que en el Reglamento 44/2001 esa protección existirá

de manera autónoma94.

La protección que ofrece el Reglamento a los contratos de consumo protegidos se

concreta, tal como adelantábamos, en que el consumidor –parte débil- puede demandar

a su cocontratante tanto en el domicilio de éste (lo que nos conduce al foro ordinario del

domicilio del demandado) como en su propio domicilio. Esta posibilidad del

consumidor, que rompe el principio general de acuerdo con el cual el foro “natural” es

del domicilio del demandado, y no el del demandante; pretende evitar que el

consumidor deje de litigar por los costes y dificultades que supone desplazarse a un

Estado extranjero, lo que podría no estar justificado en reclamaciones de consumo que,

con frecuencia, son de escasa cuantía. El profesional que contrata con el consumidor no

tendrá más alternativa, sin embargo, que demandar a dicho consumidor en el domicilio

de éste95.

La preferencia que se da al domicilio del consumidor en el Reglamento no solamente

favorece a éste, sino que aumenta la previsibilidad del tribunal que conocerá en caso de

litigio. Lo más probable es que serán los tribunales del Estado del domicilio del

consumidor los que asumirán competencia, ya que únicamente cuando el consumidor

opte por demandar en el Estado del domicilio del profesional órganos jurisdiccionales

diferentes de los del domicilio del consumidor entrarán a conocer. Dado que el tribunal

94 Existen, además, algunos matices que tienen que ser considerados, como la aplicación de la regulación protectora en aquellos supuestos en los que el profesional no esté domiciliado en un Estado miembro del Reglamento pero tenga en alguno de ellos una sucursal agencia o cualquier otro establecimiento (art. 15.2 del Reglamento) o la aplicación junto con las previsiones de la sección específica en materia de contratos de consumo de los arts. 4 y 5.5. del Reglamento (art. 15.3), además de la exclusión de los contratos de transporte, que solamente serán objeto de protección cuando el transporte vaya acompañado del alojamiento. Se trata de cuestiones sobre las que, sin embargo, no podemos detenernos aquí. 95 Art. 16 del Reglamento 44/2001: “1. La acción entablada por un consumidor contra la otra parte contratante podrá interponerse ante los tribunales del Estado miembro en que estuviere domiciliada dicha parte o ante el tribunal del lugar en que estuviere domiciliado el consumidor.//2. La acción entablada contra el consumidor por la otra parte contratante sólo podrá interponerse ante los tribunales del Estado miembro en que estuviere domiciliado el consumidor.//3. El presente artículo no afectará al derecho de presentar una reconvención ante el tribunal que entendiere de una demanda principal de conformidad con la presente sección.”

57

competente determina, como hemos venido insistiendo, el régimen sustantivo del

contrato, la consideración del domicilio del consumidor como foro preferente en este

tipo de contratos facilita la previsión sobre el régimen del contrato y, también, por tanto,

sobre su formación: lo más razonable es ajustar el régimen de formación del contrato a

lo que establezca el sistema de DIPr del Estado del domicilio del consumidor.

La otra manifestación de la protección al consumidor que recoge el Reglamento

44/2001 es la limitación en la posibilidad de elegir tribunal. De acuerdo con lo que

establece el art. 17 del Reglamento solamente serán eficaces los acuerdos posteriores al

nacimiento del litigio96, los que permitan al consumidor demandar ante tribunales

distintos de los indicados en el propio Reglamento (esto es, que amplíen las

posibilidades de elección de tribunal del consumidor) y aquellos acuerdos que hayan

sido celebrados entre consumidor y cocontratante con domicilio o residencia habitual en

el mismo Estado miembro y que atribuyan la competencia a los tribunales de dicho

Estado, siempre que el Derecho de ese Estado permita tales acuerdos. Como puede

apreciarse, no es previsible que los acuerdos de elección de tribunal tengan un papel

destacado en la determinación de la competencia en materia de contratos de consumo

protegidos, por lo que no alterará el carácter central del domicilio del consumidor como

criterio de competencia.

Los contratos individuales de trabajo también son objeto de especial protección en el

Reglamento 44/2001. Esta protección se traduce en la posibilidad para el trabajador de

elegir entre la presentación de la demanda en el domicilio del demandado o en el lugar

en el que desempeñe habitualmente su trabajo o, para el caso de que no pudiera

determinarse dónde realiza habitualmente su trabajo, ante los tribunales del lugar en el

que estuviere situado o hubiere estado situado el establecimiento que hubiese empleado

al trabajador97. El trabajador, en cambio, solamente podrá ser demandado ante los

tribunales de su domicilio98. Al igual que sucede en la regulación del contrato de

consumo existe una limitación a la posibilidad de que opere la elección de tribunal.

Según el art. 21 del Reglamento tan solo será eficaz tal elección si es posterior la

96 Lo que incluiría la posibilidad de la sumisión tácita, aunque, como hemos visto, la sumisión tácita no supone en todos los casos un acuerdo sobre el tribunal. (supra n. núm. 86). 97 Art. 19 del Reglamento. El lugar en el que el trabajador desempeña habitualmente su trabajo no dejará de serlo porque dicho trabajo exija desplazamientos del trabajador. Siempre que pueda identificarse un lugar desde el que el trabajador realiza su trabajo será posible para él, para el trabajador, presentar la demanda ante el tribunal de dicho lugar. Vid. VIRGÓS SORIANO, F.J., op. cit., pp. 179-180. 98 Art. 20 del Reglamento 44/2001.

58

nacimiento del litigio o si permite al trabajador demandar ante tribunales diferentes de

los designados en el Reglamento; es decir, cuando amplíe las posibilidades del

trabajador a la hora de elegir el tribunal en el que presentar la demanda99.

Como puede apreciarse, la previsión en materia de contrato de trabajo dificulta que

durante la etapa de formación del contrato pueda preverse el sistema de DIPr que

resultará aplicable para resolver los litigios que puedan plantearse en relación a dicho

contrato. A diferencia de lo que sucede en los contratos de consumo no hay un foro que

asuma un papel central: en el caso de que el demandante sea el trabajador la demanda

podría presentarse en el lugar en el que se desarrolla el trabajo o en el domicilio del

demandado; pero si es el empresario quien inicia el procedimiento judicial éste se

seguirá necesariamente en el domicilio del trabajador (a salvo de la reducida posibilidad

de recurrir a la elección de tribunal). Esta falta de coincidencia se ve evidentemente

paliada por la aplicación en todos los Estados miembros de la UE (excepto Dinamarca)

del Reglamento Roma I para la determinación del Derecho aplicable al contrato; pero

hemos de recordar que en cualquier caso las normas internacionalmente imperativas del

ordenamiento del juez que se encuentra conociendo tendrán aplicación, lo que conlleva

que el régimen del contrato varíe en función de quién sea el tribunal que conozca del

asunto.

Finalmente, el Reglamento 44/2001 regula también la competencia en materia de

contrato de seguro100. En este tipo de contratos serán consideradas como parte débil

tanto el asegurado como el tomador del seguro y el beneficiario. Todos ellos podrán

demandar al asegurador tanto en el Estado del domicilio del asegurador (domicilio del

demandado) como en su propio domicilio. El asegurador, en cambio, solamente podrá

demandar en el domicilio del demandado. El esquema de protección es, como puede

apreciarse, equivalente al que hemos examinado en materia de contrato de consumo;

pero a diferencia de lo que sucedía en el caso de los contratos de consumo no favorece

99 El Reglamento Bruselas I bis introduce una modificación en la regulación de la competencia que, probablemente, tendrá una escasa incidencia práctica. En el Reglamento 44/2001 se prevé que los empresarios no domiciliados en un Estado miembro, pero que tuvieran en un Estado miembro una sucursal, agencia o cualquier otro establecimiento, se considerarían domiciliados en el Estado miembro donde se ubicara dicha sucursal, agencia o establecimiento en relación a los contratos que concluyeran a través de ellos. En el Reglamento 1215/2012 no se prevé esto, pero sí que los empresarios no domiciliados en un Estado miembro podrán ser demandados ante los órganos jurisdiccionales de un Estado miembro sobra la base de que el trabajo se desarrolla (o ha desarrollado) en un Estado miembro o que el establecimiento que ha contratado al trabajador se encuentra en un Estado miembro (siempre que no pudiera determinarse dónde se había desempeñado de forma habitual el trabajo). 100 Arts. 8 a 14 del Reglamento.

59

en igual medida la previsibilidad del foro competente y, por tanto, del sistema de DIPr

que se aplicará. Dado que la demanda puede plantearse tanto en el domicilio del

asegurador como en el del asegurado, del tomador del seguro o del beneficiario el

régimen del contrato dependerá de lo que establezca el sistema de DIPr del juez que está

conociendo que, como vemos, dependerá de las circunstancias concretas del litigio.

Además, hemos de tener en cuenta que también se prevé reglas específicas para los

casos de acción basada en un seguro de responsabilidad civil, supuesto en el que la

acción también podrá presentarse ante el tribunal del lugar donde se hubiera producido

el hecho dañoso. Este foro (el lugar donde se ha producido el hecho dañoso) también

podrá ser utilizado en seguros relativos a inmuebles101. Además, también existen reglas

que prevén la posibilidad de acción directa contra el asegurador por parte de la víctima

en el caso de seguros de responsabilidad civil y sobre la posibilidad de que la acción

contra el asegurador se ventile ante el tribunal que conoce de la acción que dirige el

perjudicado contra el asegurado102.

En los contratos de seguro, por tanto, la previsibilidad sobre el tribunal que pudiera ser

competente para conocer de las acciones que puedan plantearse en relación al contrato

es bastante reducida. La autonomía de la voluntad (elección de tribunal) puede operar en

esta materia para reducir esta incertidumbre; pero se encuentra limitada de una forma

equivalente a la que hemos visto al considerar el contrato de consumo103; aunque

también se incluyen dos supuestos adicionales de elección. En primer lugar, serán

eficaces los acuerdos celebrados con un tomador de seguro que no estuviera domiciliado

en un Estado miembro, salvo que se trate de un seguro obligatorio o de un seguro

relativo a un inmueble situado en un Estado miembro (art. 13.4 del Reglamento

44/2001). Además, de acuerdo con lo previsto en el art. 13.5, la elección operará sin

límites en relación a determinados riesgos que quedan recogidos en el art. 14 del

Reglamento. Se trata de grandes riesgos vinculados a la navegación marítima o aérea y

a los grandes riesgos industriales y comerciales. Solamente en estos casos la elección de

tribunal ofrecerá sin límites la posibilidad de reducir la incertidumbre que se deriva del

desconocimiento de cuál será el órgano jurisdiccional que vaya a conocer del litigio.

b. La LOPJ

101 Art. 10 del Reglamento. 102 Art. 11 del Reglamento. 103 Vid. los apartados 1, 2 y 3 del art. 13 del Reglamento.

60

El DIPr de origen interno (autónomo) será de aplicación para determinar la competencia

de los tribunales españoles cuando el demandado no esté domiciliado en un Estado

miembro y no exista sumisión a los tribunales de un Estado miembro o competencia

exclusiva de un Estado miembro. Además, también deberá ser considerado cuando

exista un acuerdo de sumisión a los tribunales de un Estado no miembro del

Reglamento e, incluso, cuando el criterio de conexión del art. 22 del Reglamento

(competencias exclusivas) conduzca a un Estado no miembro104. En todos estos casos

deberemos considerar la regulación de la LOPJ de la que nos ocuparemos a

continuación.

En materia contractual, que es la que nos ocupa en este apartado, la competencia de los

tribunales españoles vendrá determinada por lo que establece el art. 22 de la LOPJ. Este

precepto está inspirado en el Convenio de Bruselas de 27 de septiembre de 1968,

antecedente del Reglamento Roma I, y, por tanto, la regulación que recoge es

semejante, en sus líneas básicas, a la que hemos visto, aunque, tal como se indicará a

continuación, las conexiones presentan significativas diferencias en algunos puntos.

Al igual que en el Reglamento Bruselas I, se prevé una competencia exclusiva en

materia de contratos de arrendamiento de bienes inmuebles situados en España (art. 22.1

LOPJ), lo que implica que en este tipo de contratos (arrendamientos de bienes

inmuebles) los tribunales españoles serán competentes –siempre nos limitamos a los

supuestos en los que resulte aplicable la LOPJ- cuando el bien inmueble se encuentre en

España, lo que implicará, tal como veremos enseguida, que en los casos en los que el

inmueble esté situado en el extranjero los tribunales españoles carecerán de

competencia pese a que concurra en España otro criterio de competencia105.

Fuera de los contratos de arrendamiento de bienes inmuebles deberemos considerar dos

criterios generales de competencia: domicilio del demandado en España y sumisión a

los tribunales españoles, un criterio de competencia específico en materia contractual

(recogido en el art. 22.3º LOPJ) y reglas especiales para los contratos de consumo y de

seguro. En materia de contrato individual de trabajo debemos considerar lo previsto en

el art. 25 LOPJ.

104 Se trata del efecto reflejo de las competencias exclusivas, fuente de no pocos debates. Para una consideración del problema me remito a ARENAS GARCÍA, R., El control de oficio de la competencia judicial internacional de los tribunales españoles, Eurolex, Madrid, 1996, pp. 115-122. 105 Vid. sobre esto FERNÁNDEZ ROZAS, J.C./SÁNCHEZ LORENZO, S., op. cit., pp. 102-103.

61

Tal como se acaba de indicar, la LOPJ incluye dos foros generales que se proyectan

también sobre las obligaciones contractuales. Se trata del foro general del domicilio del

demandado y de la sumisión a los tribunales españoles. De acuerdo con ellos resultará

que los tribunales españoles serán competentes tanto cuando el demandado esté

domiciliado en España como cuando las partes so sometan expresa o tácitamente a

nuestros tribunales, bien por la conclusión de una cláusula de elección de tribunal

(sumisión expresa) bien por el hecho de que el demandante presente su demanda en

España y el demandado comparezca sin impugnar en forma la competencia de los

tribunales. En cualquiera de los tres casos (domicilio del demandado en España,

sumisión expresa a los tribunales españoles y sumisión tácita a los tribunales españoles)

existirá competencia judicial internacional de nuestros órganos jurisdiccionales.

Aún en el caso de que no se dé ninguna de las circunstancias anteriores, podría ser que

los tribunales españoles deviniesen competentes en materia contractual de acuerdo con

lo previsto en el art. 22.3ª LOPJ, que establece que en esta materia nuestros tribunales

asumirán competencia si la obligación ha nacido o debe cumplirse en España. De esta

forma, cuando el contrato haya nacido en España los tribunales españoles resultarán

competentes, y también cuando el contrato deba cumplirse en España, pese a que se

haya celebrado en el extranjero. El criterio de competencia derivado de la celebración

del contrato no ha de plantear excesivas dudas, planteándose únicamente la dificultad de

determinar dónde se entiende celebrado el contrato entre ausentes. La solución que ha

de mantenerse es la que ya vimos en su momento en relación al punto de conexión

“lugar de celebración del contrato” utilizado por el art. 10.5 CC, aplicación del Derecho

civil y mercantil español para concretar el lugar de celebración. En lo que se refiere al

criterio de competencia derivado del cumplimiento del contrato se ha defendido

interpretar dicho criterio de competencia a partir de lo previsto en el Reglamento

Bruselas I106, lo que conduciría a que la competencia de los tribunales españoles se

limitara a los supuestos en los que fuera la obligación que sirve de base a la demanda la

que tuviera que cumplirse en España. Entiendo, sin embargo, que no existe base

positiva para esta interpretación y que deberemos entender que siempre que cualquiera

de las obligaciones del contrato haya de cumplirse en España los tribunales españoles

gozarán de competencia para conocer. Esta solución es más ajustada a la literalidad del

precepto y favorece, además, la previsibilidad sobre la competencia del tribunal,

106 Vid. VIRGÓS SORIANO, M./GARCIMARTÍN ALFÉREZ, F.J., op. cit., pp. 158-159.

62

evitando que en relación al mismo contrato la competencia varíe en función de cuál sea

el motivo de la demanda.

El tenor de la LOPJ no deja claro el efecto que tiene sobre la competencia de los

tribunales españoles derivada del domicilio del demandado en España, de la celebración

del contrato en España o del cumplimiento del contrato en España un acuerdo de

elección de tribunal extranjero que derogue la competencia de los tribunales españoles.

La LOPJ no favorece interpretar que en estos casos la elección de tribunal implicará la

derogación de la competencia que resulte del domicilio en España del demandado (art.

22.2 LOPJ) o de los criterios específicos de competencia del art. 22.3º LOPJ), pero la

jurisprudencia ha interpretado que en estos casos la sumisión a tribunal extranjero

implicará la incompetencia de los tribunales españoles107.

Tal como se había adelantado, el art. 22 LOPJ incluye una regulación específica en

materia de contratos de consumo y de seguro (art. 22.4º LOPJ). Se trata de previsiones

claramente inspiradas en el Reglamento Bruselas I, pero que, al menos en lo que se

refiere al contrato de seguro, presentan ciertas deficiencias en la redacción que las

convierten en prácticamente inaplicables. Por lo que se refiere a los contratos de

consumo, la previsión es que los tribunales españoles serán competentes cuando el

comprador en el caso de las compraventas a plazos de mercaderías tenga su domicilio

en España. En cualquier otro contrato de consumo la competencia de los tribunales

españoles se dará cuando la celebración del contrato hubiera sido precedida de oferta o

publicidad en España y el consumidor hubiera llevado a cabo en España los actos

necesarios para la celebración del contrato. Esta previsión coincide sustancialmente con

la redacción del Convenio de Bruselas en vigor cuando se elabora la LOPJ (año 1985) y

pretende conseguir el mismo grado de protección que entonces ofrecía el Convenio de

Bruselas a los consumidores. En el caso de la LOPJ hemos de entender que este criterio

específico de competencia no impide que los tribunales españoles sean competentes en

materia de contratos de consumo cuando el demandado (profesional) se encuentra

domiciliado en España. No podrá, sin embargo, operar en esta materia el criterio de

competencia basado en la sumisión expresa de las partes, pues esto podría suponer un

perjuicio para el consumidor108.

107 Vid. FERNÁNDEZ ROZAS, J.C./SÁNCHEZ LORENZO, S., op. cit., pp. 114-115 con cita de la jurisprudencia española que desde el año 1990 ha venido admitiendo la derogatio fori. 108 Ibidem, pp. 105-106.

63

En lo que se refiere a los contratos de seguro el art. 22.4º LOPJ mantiene que los

tribunales españoles serán competentes cuando el asegurado y el asegurador estén

domiciliados en España. Se trata de un criterio sorprendente, pues limita la competencia

de los tribunales españoles a los supuestos en los que concurra en España tanto el

domicilio del asegurador como del asegurado. En la práctica, sin embargo, carecerá de

excesivas consecuencias esta previsión, pues si el demandado está domiciliado en

España o en cualquier otro Estado miembro de la UE deberemos aplicar la regulación

del Reglamento Bruselas I. Eso sí, la dicción del art. 22.4º impedirá que en ningún caso

los tribunales españoles asuman competencia en materia de contratos de seguro cuando

el demandado está domiciliado en un Estado no miembro de la UE, a salvo de los

criterios de competencia del Reglamento 44/2001 que excepcionalmente puedan ser

considerados según lo que hemos visto en el epígrafe anterior.

La competencia judicial internacional en los litigios derivados de contratos individuales

de trabajo se regula por lo establecido en el art. 25 LOPJ. Según este precepto los

tribunales españoles serán competentes cuando los servicios se hayan prestado en

España, el contrato se haya celebrado en España, cuando el demandado tenga su

domicilio en España o una agencia, sucursal, delegación o cualquier otra representación

en España, cuando el trabajador y le empresario tengan la nacionalidad española y

también para los contratos de embarque que han sido precedidos de oferta recibida en

España por un trabajador español.

Como puede apreciarse, el Derecho español atribuye competencia a los tribunales

españoles a partir de una pluralidad de criterios que va más allá de lo que prevé el

Reglamento Bruselas I. La mera coincidencia de la nacionalidad española de trabajador

y empresario resulta insuficiente como para justificar una proximidad razonable del

caso con nuestro país109. El criterio de competencia basado en la mera celebración del

contrato en nuestro país tampoco refleja una proximidad suficiente del caso con nuestro

país, lo que convierte el criterio de competencia en poco racional. De nuevo, sin

embargo, nos encontramos con una regulación que tiene una aplicación reducida, toda

vez que tan solo operará cuando el demandado esté domiciliado en un Estado no

109 Piénsese, por ejemplo, en un empleado de hogar español contratado por otro español que reside en Bruselas sin que existan más vínculos con España. La asunción de competencia por parte de los tribunales españoles en un supuesto así podría considerarse como exorbitante.

64

miembro del Reglamento ni tenga en un Estado miembro una sucursal, agencia o

establecimiento a través de la cual se haya realizado el contrato.

2. Formación del contrato y culpa in contrahendo

a. El Reglamento Bruselas I

Hasta aquí hemos examinado los criterios de competencia que deberemos de considerar

cuando la formación del contrato es examinada en el marco del contrato concluido,

cuando para su eficacia es relevante considerar su proceso de formación. Ahora bien, tal

como hemos desarrollado ya en otros epígrafes el período de formación del contrato

tiene otra dimensión, aquella relativa a las obligaciones que no tienen carácter

contractual pero que pueden surgir durante la fase de negociación del contrato110. Esta

responsabilidad que se sitúa en la fase previa a la conclusión del contrato y que

podríamos denominar precontractual carece de una regulación específica en el

Reglamento Bruselas I (a diferencia de lo que sucede en el Reglamento Roma II, tal

como tuvimos ocasión de examinar) planteándose, por tanto, la duda de qué criterios de

competencia deberán ser tenidos en cuenta par concretar la competencia judicial

internacional en este tipo de supuestos. A continuación nos ocuparemos de ello.

En primer lugar, en este ámbito operarán como en cualquier otro el domicilio del

demandado y la sumisión expresa o tácita. En lo que se refiere al primero de estos

criterios, todo lo desarrollado en el epígrafe 1 ha de considerarse como válido; esto es,

en los casos en los que el demandado esté domiciliado en un Estado miembro los

tribunales de dicho Estado serán competentes, mientras que si su domicilio se encuentra

fuera de los Estados miembros la competencia deberá determinarse a partir de lo que

establezca el Derecho de origen interno del juez que está conociendo del asunto; esto es,

cuando la demanda se presente ante los tribunales españoles, la LOPJ. A salvo siempre

de que las partes no se hayan sometido a los tribunales de un Estado miembro (siempre

que alguna de las partes tenga su domicilio en un Estado miembro).

110 En el caso de que la negociación esté regida total o parcialmente por otro contrato (supuesto de contrato de negociación o de concretas obligaciones contractuales entre las partes) el régimen de determinación de la competencia judicial internacional será el determinado en el epígrafe 1 anterior.

65

Respecto al régimen de la sumisión también podemos remitirnos aquí a lo desarrollado

en el apartado 1. En los casos de responsabilidad por tratos previos no será frecuente

que exista un acuerdo de elección de tribunal entre las partes, a salvo de los casos en los

que exista un contrato de negociación111; pero en caso de existir el acuerdo deberá ser

respetado. Existen más posibilidades de que se dé una sumisión tácita a los tribunales de

un Estado miembro, que se regirá por lo previsto en el art. 24 del Reglamento Bruselas I

de acuerdo con lo que ya se desarrolló en el epígrafe 1.

No existiendo acuerdo de elección de tribunal y estando el demandado domiciliado en

un Estado miembro cabe la posibilidad de plantear demandad en otro Estado miembro

de acuerdo con lo previsto en los arts. 5 y 6 del Reglamento, y también deberemos

considerar las previsiones de los foros de protección como veremos un poco más

adelante. En lo que se refiere al art. 6 no es preciso introducir ninguna matización a lo

que ya se examinó en el epígrafe anterior, por lo que nos remitimos a lo allí expuesto. El

art. 5, en cambio, plantea problemas completamente diferentes.

El art. 5 del Reglamento incluye una serie de reglas de competencia en función de la

materia objeto del litigio. Tal como se ha adelantado, no existe una norma específica

para la responsabilidad contractual, debiendo determinarse si se puede aplicar alguna de

las ya existentes. En concreto la duda está en si corresponde aplicar la regla del art. 5.1

en materia de obligaciones contractuales o la del art. 5.3 sobre obligaciones

extracontractuales. El Tribunal de Luxemburgo abordó esta cuestión en su Sentencia

Tacconi112, en el que se debatía la calificación de una acción por ruptura injustificada de

negociaciones, uno de los supuestos típicos de culpa in contrayendo. La respuesta del

Tribunal fue la de que la reclamación debía ser calificada como extracontractual,

debiendo, por tanto aplicarse a la misma el art. 5.3 del Reglamento (en realidad, del

Convenio de Bruselas en función de la fecha en la que se inició el litigio). La respuesta

del Tribunal de Luxemburgo implicaba la imposibilidad de extender la calificación

contractual a la responsabilidad que derivaba de actuaciones previas a la efectiva

111 Vid. supra n. núm. 110. 112 STJUE 17.09.2002, As. C-334/00, Fonderie Officine Meccaniche Tacconi SpA c. Heinrich Wagner Sinto Maschinenfabrik GmbH (HWS). Vid. el núm. 27 de la Sentencia: “A la vista del conjunto de las consideraciones anteriores, procede responder a la primera cuestión prejudicial que, en circunstancias como las del asunto principal, caracterizado por la inexistencia de compromisos libremente asumidos por una parte frente a otra con ocasión de las negociaciones encaminadas a la celebración de un contrato y por la eventual infracción de normas jurídicas, en particular la que obliga a las partes a actuar de buena fe en dichas negociaciones, la acción mediante la cual se invoca la responsabilidad precontractual del demandado está comprendida en la materia delictual o cuasidelictual, en el sentido del artículo 5, número 3, del Convenio de Bruselas.

66

asunción de la obligación contractual por medido del acuerdo de los contratantes y

probablemente influyó en que en la elaboración del Reglamento Roma II se incluyera

una previsión específica sobre la culpa in contrahendo y que se excluyera –tal como

hemos visto- la responsabilidad por tratos previos del Reglamento Roma I113. De

acuerdo con este acercamiento, en los supuestos de responsabilidad precontractual junto

con el domicilio del demandado deberíamos considerar también el criterio de

competencia del art. 5.3 del Reglamento Bruselas I, que prevé la competencia del

tribunal del lugar en el que se hubiere producido o pudiere producirse el hecho dañoso.

Se trata de un criterio de competencia que nos remite al lugar del daño, aunque sin

resolver de una forma definitiva la solución que debe ser adoptada en los supuestos de

daños disociados; esto es, aquellos en los que no coincide el lugar en el que se produce

el hecho generador del daño y la manifestación del mismo. En estos casos la

interpretación que había seguido el Tribunal de Luxemburgo era la de que tanto podía

presentarse la demanda en el lugar en el que se produce el hecho generador del daño

como donde se manifiesta éste114. Este acercamiento, sin embargo, ha sido revisado en

cierta forma en la jurisprudencia más reciente del Tribunal de Luxemburgo,

defendiéndose ahora que solamente será competente el tribunal que, dentro de los

márgenes que establece el art. 5.3 del Reglamento se presenta como más apropiado para

resolver sobre el litigio115. Esta interpretación más restrictiva del precepto podría, al

proyectarse sobre los supuestos que nos ocupan, responsabilidad derivada de tratos

previos a la conclusión del contrato, conducir a dar preferencia al foro coincidente con

el lugar en el que se produjo el hecho generador del daño; así, por ejemplo, el lugar

donde se desarrollaban las negociaciones en el caso de ruptura injustificada de las

mismas o el lugar en el que se produjo la revelación de los datos confidenciales que

habían sido suministrados durante la negociación. No obstante, este acercamiento no

puede ser rígido, puesto que la propia jurisprudencia del Tribunal de Luxemburgo opta

por un acercamiento flexible y hasta cambiante en la concreción del foro designado por

el art. 5.3 del Reglamento 44/2001 (y antes por el Convenio de Bruselas).

113 Sobre la incidencia de la sentencia en la redacción de los Reglamentos Roma I y Roma II vid. ARENAS

GARCÍA, R., “La regulación de la responsabilidad precontractual en el Reglamento “Roma II”, AEDIPr, 2007, t. VII; pp. 315-339, p. 323. 114 STJUE 30.11.1976, As. C-21/76, Société anonyme Handelskwkerij G.J: Bier BV, Foundation Reinwater y Société anonyme Mines de optase d’Alsace SA. 115 Vid. STJUE 16.01.2014, As. C-45/13, Andreas Kainz y Pantherwerke AG. Vid. en concreto los núms.. 24 a 26 de la decisión.

67

La calificación como extracontractual de la responsabilidad derivada de los tratos

previos a la celebración del contrato a efectos de aplicar el Reglamento Bruselas I tiene,

además, que ser objeto de una matización adicional; y es que cuando nos encontramos

ante un contrato de consumo esta calificación como extracontractual cede a favor de la

aplicación de la normativa específica sobre competencia en materia de contratos

celebrados por consumidores. Así se deduce de la Sentencia Gabriel del Tribunal de

Luxemburgo116. En esta decisión se interpretó que una acción tendente a obtener un

premio aparentemente ganado por un individuo antes de la conclusión del contrato de

consumo debía incardinarse en el foro específico en materia de consumidores “al estar

íntimamente relacionada con el contrato celebrado por las partes”117. De esta forma, el

consumidor podrá prevalerse de los foros de protección previstos en su favor también en

supuestos en los que la responsabilidad no podría ser calificada propiamente como

contractual. No existe una justificación suficiente de esta diferencia de calificación de la

responsabilidad precontractual en función de si estamos ante un consumidor o no; pero

en cualquier caso podemos asumir que en futuros casos podría mantenerse esta misma

diferenciación.

b. La LOPJ

En los casos en los que corresponda aplicar la LOPJ deberemos determinar qué

calificación atribuimos a la responsabilidad derivada de los tratos previos a la

celebración del contrato. En el apartado dedicado al Derecho aplicable ya hemos visto

que la doctrina prefería optar por una calificación extracontractual (dejando siempre

aparte aquellos casos en los que o bien existe un contrato de negociación o bien se ha

llegado a un compromiso entre las partes durante la negociación). Esta calificación

extracontractual nos conducirá al art. 22.3º LOPJ, aunque siendo siempre posible que,

tal como hemos visto ya en otros apartados, los tribunales españoles asuman

competencia sobre la base del domicilio en España del demandado o por la sumisión

expresa o tácita de las partes a nuestros tribunales.

Aparte de estos últimos criterios de competencia, deberemos aquí considerar, por tanto,

el criterio específico de competencia en materia extracontractual, que recoge el art. 22.3

116 STJUE 11.07.2002, As. C-96/00, Rudolf Gabriel. 117 Vid. núm. 54 de la Sentencia. Vid. FONT I SEGURA, A., AEDIPr, 2004, t. IV, pp. 886-889; ARENAS

GARCÍA, R., “La regulación…”, loc. cit., p. 324.

68

LOPJ. Este apartado establece que en materia de obligaciones extracontractuales los

tribunales españoles serán competentes “cuando el hecho de que deriven haya ocurrido

en territorio español o el autor del daño y la víctima tengan su residencia habitual

común en España”. De esta forma, dos criterios podrán llevar a la competencia de los

tribunales españoles, por una parte la coincidencia en España de la residencia habitual

de la víctima y del causante del daño y por otra el que el hecho de que derive la

responsabilidad haya ocurrido en territorio español.

El criterio de la residencia común de las partes no planteará excesivos problemas,

aunque siempre se pueden plantear dudas sobre si la residencia habitual común deberá

darse en el momento de la producción del daño o en el de la presentación de la

demanda. Resulta preferible la primera interpretación, que entronca con el criterio

material (no procesal) que orienta el foro. Además, evita que el criterio de competencia

se superponga casi totalmente con el del domicilio del demandado, pues lo habitual será

que el demandado sea o bien la persona que se pretende que ha causado el daño o la

víctima del mismo, y también será habitual que domicilio y residencia en España

coincidan. Si interpretamos que la residencia debe darse en el momento del daño y no

en el de presentación de la demanda los tribunales españoles ampliarían su competencia

a supuestos en los que tras el daño el que va a ser demandado ya hubiera cambiado su

domicilio fuera de nuestro país.

El criterio del acaecimiento en España del hecho del que se deriva la responsabilidad

nos planteará los mismos problemas que ya han sido considerados en otros apartados: la

determinación de si ha de ser el hecho generador del daño o la manifestación del daño

en España la que resulta relevante (o ambas). La dicción del precepto parece más

favorable a considera que se trata del hecho generador del daño; pero no puede

descartarse absolutamente que habiéndose producido el hecho generador del daño en

otro país, pero manifestándose en España las consecuencias del mismo los tribunales

españoles asumiesen competencia para conocer. Así parecen haberlo interpretado los

tribunales españoles en los que empresas españolas se han visto perjudicadas por

actuaciones que se han desarrollado fuera de nuestras fronteras118. En el caso de la

responsabilidad derivada de tratos previos esta interpretación favorecería a las personas

físicas y jurídicas establecidas en España mediante la creación de un forum actoris. No

creemos que esta interpretación sea la más adecuada, debiendo restringirse la

118 Vid., por ejemplo, la Sent. Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Madrid 5.7.2013, (AC 1535).

69

interpretación del precepto a aquellos casos en los que existe un vínculo real y suficiente

con España que vaya más allá del domicilio o residencia del actor en nuestro país; pero

será preciso examinar la jurisprudencia futura por ver si se confirma o no esta

interpretación.

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72

PRESENTACIÓN

Si con carácter general el régimen de la formación del contrato plantea numerosas

dificultades por la concurrencia de regímenes diferentes (obligaciones contractuales,

responsabilidad extracontractual, régimen específico de la culpa in contrahendo) en los

contratos internacionales las incertezas se multiplican. Al conectarse la relación con

distintos ordenamientos se hace preciso identificar cuál o cuáles de ellos son los

llamados a regir el supuesto. Esta dificultad se agrava debido a que cada país tiene su

propio sistema de DIPr, de tal manera que las soluciones variarán en función de quién

sea la autoridad que conozca del litigio que pueda producirse.

Evidentemente este carácter nuclear de la perspectiva procesal, litigiosa, es poco

adecuado para un ámbito que con frecuencia se desenvuelve al margen de los tribunales

como es el contractual, pero en los supuestos internacionales se trata de una

consideración ineludible. En el capítulo que se dedica a este apartado se ha optado, sin

embargo, por ubicar en primer lugar el tratamiento del régimen substantivo; esto es, la

identificación de los Derechos llamados a regir la formación del contrato, tanto desde la

perspectiva del contrato que ya ha nacido como de la responsabilidad que puede

derivarse del incumplimiento de las obligaciones asumidas por las partes o impuestas

por la ley durante el desarrollo de los tratos previos. Este análisis se hace desde la

perspectiva española, es decir, asumiendo que es una autoridad española la que

identifica el mencionado régimen. A continuación se examina en qué supuestos las

autoridades españolas podrían asumir competencia para pronunciarse en relación a un

litigio que surja en el marco de la formación de un contrato.

Pese a que el análisis se hace desde la perspectiva del ordenamiento español, la mayoría

de las conclusiones pueden extrapolarse a otros ordenamientos europeos, ya que el

núcleo del DIPr español en la materia está integrado por normas de origen europeo

(Reglamentos Bruselas I, Roma I y Roma II).