Filial Huancayo

2011

FRAUDE EN LA ADMINISTRACION DE PERSONA JURIDICAS

Presentado por: ESTRADA GIMENEZ, Fernando J. GARCIA CORDOVA, Jennifer Liz GUERRA ZERPA, Zaida Liz

DEDICATORIA: El presente trabajo lo dedicamos a nuestros maestros por Brindarnos sus conocimientos y la paciencia que da a da nos demuestran tambin a nuestros Padres y

por el apoyo

Incondicional y econmico. Los alumnos

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INTRODUCCIN

Aunque nuestro Cdigo Penal ha ubicado los comportamientos de fraude en la administracin de personas jurdicas dentro de los delitos contra el patrimonio, es en virtud al papel que la persona jurdica ha asumido en las modernas sociedades que es posible introducir su estado del Derecho Penal Econmico. La actividad de la persona jurdica, como todas podemos constatar, se desarrolla principalmente en el mbito empresarial. La empresa constituye hoy en da, una comunidad humana compuesta por personas que persiguen un inters comn y que se encuentran regidas por determinadas reglas de conducta. Ante esta realidad de la persona jurdica, surgieron ante el Derecho Penal serios problemas para lograr una respuesta adecuada ante los abusos por parte de los administradores en el terreno de las sociedades mercantiles, toda vez que las figuras tradicionales de estafa, apropiacin ilcita, de maquinaciones para alterar el precio de las cosas o falsedades en documento mercantil, no permiten dar una respuesta adecuada a la problemtica producida por los fraudes contra intereses sociales cometidos por los administradores o personas vinculadas cercanamente a la persona jurdica afectada en virtud a un lealtad. En cuanto a la figura de la estafa, sera sumamente complicado, apreciar el engao exigido por el tipo, en la medida que el administrador accede al patrimonio social de manera legtima, sin engao. A ello se ana que el acto de disposicin patrimonial lo realiza el propio administrador y no un terreno como requiere la figura de estafa, en esta distincin ha sido sumamente didctica la sentencia del Tribunal Supremo espaol del 9 de mayo de 1990 que precisa: es ontolgicamente imposible que una persona sea al mismo tiempo engaador y engaado. En cuanto al delito de apropiacin ilcita, tampoco es posible invocarlo ante actos de administracin social desleal, toda vez que estas conductas pueden darse a travs de distraccin provisional de fondos, lo que no permitira apreciar la concurrencia de apropiacin ilcita. Existen, por otra parte, conductas fraudulentas en el seno de la sociedad mercantil que no implican, en sentido estricto, un acto de apropiacin. Y es que todas estas conductas tradicionalmente han sido elaboradas para prevenir ataques externos, por lo que intiles frente a enemigos internos, parafraseando a

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PEDRAZZI, ante un caballo de Troya. Es por esta razn que DIAZ MAROTO da a comprender que los delitos societarios constituiran una criminalidad en la empresa. Esa es la lnea de entretenimiento que guio al legislador penal peruano a crear un tipo especfico de fraude en la administracin de personas jurdicas, siguiendo la ruta seguida por el legislador espaol que en los proyectos de codificacin de 1980 y 1983 tambin haba considerado oportuno crear una figura independiente. El legislador penal peruano, conforme se deduce del anlisis del Art. 198 del C.P. cuya mayora de supuestos no exigen una efectiva lesin patrimonial, adopto el modelo alemn de la untrue o infidelidad, de mayoritaria aceptacin en la doctrina penal espaola. El modelo alemn, nos dice FERRE OLIVE: se basa en la criminalizacin genrica de toda produccin dolosa de una lesin patrimonial, cuando se trate de la administracin de una patrimonio ajeno. La tutela jurdico-penal autnoma de estas conductas encuentra justificacin, siguiendo a RUIZ RODRIGUEZ, en la mayor confianza depositada en el agente, en el aumento de riesgo para el patrimonio social, as como los especiales poderes que se le atribuyen al representante. La doctrina penal alemana ha clasificado las modalidades de administracin fraudulenta en atencin a la fase de la relacin que resulte protegida. As las cosas, el titular del patrimonio puede ser protegido tanto en las relaciones externas como en las relaciones internas, no obstante tal diferenciacin, el tratamiento penal.

Los alumnos

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NDICE

Pg. FRAUDE EN LA ADMINISTRACIN DE PERSONAS JURIDICAS CONCEPTOS BSICOS ... . 6 7

EL BIEN JURIDICO PENAL TUTELADO TIPO DE LO INJUSTO: Descripcin Tpica TIPO OBJETIVO

..

8 10 12 15 15 16 17

ACTOS MATERIALES ..... TIPO SUBJETIVO . CONSUMACIN PENALIDAD . CUESTIONES PROCEDIMENTALES..

EL DELITO DE FRAUDE EN LA ADMINISTRACIN DE PERSONAS JURIDICAS EN EL ORDEN COMPARADO EL DELITO DE CONTABILIDAD PARALELA (ART. 199 DEL C.P.) CONCLUSIONES.. RECOMENDACIONES. BIBLIOGRAFA. 17 19 22 23 24

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FRAUDE EN LA ADMINISTRACIN DE PERSONAS JURIDICASCONCEPTOS BSICOS: BIEN JURDICO. El concepto de bien jurdico, tiene que girar en torno a la persona humana,

como ente social; por tanto, es "una sntesis normativa determinada de una relacin social concreta y dialctica". Es dialctica porque en la accin social concreta se expresan constantemente intereses contrapuestos existentes en el desarrollo social. Este concepto aparece como fundamentador de la intervencin y al mismo tiempo garantizador para el ciudadano. Pero adicionalmente es desligitimador de la intervencin estatal, por cuanto se resolvern conflictos que surjan por otros medios que no sea el penal, por ello el concepto de bien jurdico no solo es crtico respecto al sistema tambin al sistema social. BIEN JURDICO PROTEGIDO. Es el inters jurdico protegido, es un bien de los hombres, reconocido por el derecho y protegido por el mismo. La posicin dominante actualmente en la doctrina penal es aquella en la que la tarea del derecho penal consiste y debe consistir en la proteccin de los bienes jurdicos ms importantes del ordenamiento jurdico. Al concepto de bien jurdico protegido se le reconoce dos funciones principales: la de limitacin, del ius puniendi estatal (funcin crtica) y la de servir de criterio para la interpretacin de los tipos penales (funcin dogmtica). FRAUDE La palabra fraude, proviene del latn: fraus, que denota engao, abuso de confianza, dolo. jurdico sino

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En otras legislaciones a este delito se le conoce como Administracin Fraudulenta o Administracin Desleal, as en el Cdigo Penal Espaol, se le conoce como Administracin Fraudulenta.

El Cdigo Penal Espaol lo denomina, Administracin Social Fraudulenta, siendo la gran novedad de los delitos societarios, porque asegura la integridad

patrimonial de las sociedades

y cubre una zona de evidente desproteccin

jurdicopenal. As se reprime por un lado aquel que dispone fraudulentamente de los bienes de la sociedad y por otro lado a aquel que contare obligaciones a cargo de sta.

Nuestra legislacin civil seala que la persona jurdica nace con la inscripcin en los correspondientes registros, pero tambin existen las personas jurdicas no inscritas que de igual forma que las anteriores, pueden ser objeto de fraude en su administracin. La discusin doctrinaria sobre la responsabilidad penal de las personas jurdicas ha sido superada, prevaleciendo el principio de que slo la persona natural libre y consciente puede ser sujeto activo de un delito. 1. EL BIEN JURIDICO PENAL TUTELADO:

La doctrina mayoritaria, con la que concuerdo, estima que el bien jurdico protegido penalmente en el Art. 189 de nuestro C.P., es el patrimonio social, entendido, siguiendo los trminos de los trminos de PAREDES INFANZON, como universalidad jurdica de derechos y obligaciones. Una frmula ms amplia, es por ejemplo, la argumentada por PEREZ CEPEDA, NIETO MARTIN, RODRIGUEZ MOURULLO y, en la doctrina nacional BRAMONT ARIAS TORRES/GARCIA CANTIZANO, para quienes el bien jurdico del delito de administracin desleal viene por el patrimonio de la persona jurdica y de terceros, partiendo para ello de la diferenciacin hecha entre el bien jurdico y el objeto de la accin, este ltimo conformado por el patrimonio de la sociedad. Segn RODRIGUEZ RAMOS, comentando el Art. 295 del C.P., espaol, el bien jurdico puede ser el patrimonio, el orden socioeconmico o ambos en conjuncin. No obstante, habra que tener en consideracin que la postura del citado autor espaol

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tiene su punto de partida en el requisito de procedibilidad contenido en el Art. 296 del C.P., espaol que hace de este delito uno semipblico. Para SALINAS SICCHA, aunque estamos ante un tipo patrimonial, la proteccin se dirige tambin hacia la confianza y la buena fe en los negocios, entendida como bona fide. El bien jurdico, en este delito, viene constituido por el patrimonio social, que supone una pluralidad en la ofensa, pues implica la lesin inmediata del patrimonio social y la afectacin mediata del patrimonio individual de los componentes de la persona jurdica. A esta postura puede argumentarse que deja ayuno de proteccin el patrimonio de los terceros que han celebrado negocios con la persona jurdica sujeta a administracin desleal, empero, resulta evidente que para la proteccin del patrimonio de dichos sujetos se debe recurrir a otras figuras patrimoniales como la estafa o la apropiacin indebida. 2. TIPO DE LO INJUSTO: Descripcin Tpica: Art. 198.- Sera reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno un mayor de cuatro aos el que, en su condicin de fundador, miembro del directorio o del consejo de administracin o del consejo de vigilancia, gerente, administrador o liquidador de una persona jurdica, realiza, en perjuicio de ella o de terceros, cualquiera de los actos siguientes: 1. Ocultar a los accionistas, socios, asociados o terceros interesados, la verdadera situacin de la persona jurdica, falseando los balances, reflejando u omitiendo en los mismos beneficios o prdidas o usando cualquier artificio que suponga aumento o disminucin de las partidas contables. 2. Proporcionar datos falsos relativos a la situacin de una persona jurdica. 3. Promover, por cualquier medio fraudulento, falsas cotizaciones de acciones, ttulos o participaciones. 4. Aceptar, estando prohibido hacerlo, acciones o ttulos de la misma persona jurdica como garantas de crdito. 5. Fraguar balances para reflejar y distribuir utilidades inexistentes. 6. Omitir comunicar al directorio, consejo de administracin, consejo directivo u otro rgano similar, acerca de la existencia de intereses propios que son incompatibles con los de la persona jurdica. 8

7. Asumir prstamos para la persona jurdica. 8. Usar en provecho propio, o de otro, el patrimonio de la persona. ANLISIS: Es necesario formular un concepto normativo a efectos penales de persona jurdica, por ello se entiende penalmente por persona jurdica: como un ente ideal que

representa un centro de situaciones jurdicas e imputaciones de deberes y derechos, en otras palabras es la reduccin abstracta de la pluralidad de personas a una entidad ideal de referencia nominativa, que intervienen en el mercado tengan o no nimo de lucro. As la personalidad jurdica propia y separada de la de sus integrantes o directivos (fundaciones) y su participacin en el mercado, aunque no se busque beneficio, es decir, el reparto directo de ganancias entre los participantes (caja de ahorros, cooperativas) son las notas esenciales. Por otro lado, la sociedad puede estar en formacin o constituida, es decir se trata de una persona jurdica plena, o de otra aun no consolidada jurdicamente por entero, pues la personalidad jurdica ntegra se adquiere cuando se inscribe en el Registro respectivo el acta fundacional y los estatutos. Ha de tenerse en cuenta que durante el periodo previo al de la plena adquisicin de personalidad jurdica son necesarios actos jurdicos y econmicos, que pueden ser manipulados dolosamente y, por tanto ser generadores de un comportamiento susceptible de ser incluido en un delito societario. Ej.: la formulacin de cuenta de gastos de constitucin intencionalmente jurdica la

incorrecta; sin olvidar que una vez adquirida plena capacidad

sociedad se subroga en el patrimonio fundacional y que en todo caso, los promotores son responsables de su gestin previa a la inscripcin. La discusin doctrinaria sobre la responsabilidad penal de las personas

jurdicas ha sido superada, por lo que slo la persona natural libre y consciente puede ser sujeto activo del delito. Se reconoce que a la persona jurdica no le falta capacidad de actuar, actan a travs de sus rganos, cuyas acciones y

omisiones son consideradas como las del grupo. Lo que no existe en la persona jurdica, segn el criterio tradicional en la Europa continental, es la culpabilidad en 9

el sentido de reprobacin moral. Y como el Derecho Penal contemporneo no admite responsabilidades por un hecho totalmente contradice principios rectores del mismo ajeno, una ficcin Derecho Penal penal pura los de

moderno:

culpabilidad e individualidad. Es necesario sealar que el bien jurdico protegido y el sujeto pasivo en todos los supuestos del artculo 198 del Cdigo Penal es el mismo. 2.1. TIPO OBJETIVO:

2.1.1. SUJETOS: Activo: El sujeto activo solo podr ser aquel fundador, miembro del directorio, miembro del consejo de administracin, miembro del consejo de vigilancia, gerente, administrador o liquidador de una persona jurdica que ejecute alguna de las conductas tipificadas. Queda excluido del crculo de sujetos activos el administrador de hecho. Ahora bien, la interpretacin de dichas categoras exige el recurso a la legislacin extrapenal, principalmente la Ley General de Sociedades.

Algunas caractersticas de los posibles sujetos activos de la conducta. a) Fundador.- Las exigencias para considerar a una persona fundador de una persona jurdica vara en fundicin al tipo de sociedad que se haya constituido, lo que supone una remisin interpretativa a los Art. 70 y 71 de la Ley General de Sociedades. As, en el caso de las sociedades annimas, se considera como tal a aquel que suscriba la escritura constitutiva y las acciones, en caso de tratarse de una fundacin simultnea de una persona jurdica, o quienes suscriban el programa de fundacin, en el caso de constituciones por suscripcin pblica. b) Miembro del Directorio.-El directorio se erige como el rgano colegiado de las sociedades. El directorio puede ser elegido por junta general o por junta especial, esto ltimo en el caso de existir una o ms clases de acciones y cada una de

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ellas le correspondan elegir un determinado nmero de miembros del directorio. c) Consejo de administracin.-rgano que aparece bsicamente en las cooperativas. Su funcin es encargarse del funcionamiento administrativo de la cooperativa. d) Consejo de Vigilancia.- Propio de las cooperativas. El consejo de vigilancia se encarga de fiscalizar el funcionamiento de las cooperativas. e) Gerente.- En las personas jurdicas las labores de administracin directa e inmediata es asumida por el gerente, quien se encarga de ejecutar las decisiones adoptadas por el rgano superior de mando. Es un cargo de confianza, motivo por el cual puede ser revocado en cualquier momento. f) Administrador.- La figura del administrador se da bsicamente en las sociedades irregulares o en asociaciones en participacin. Su funcin es representar y realizar la gestin de negocios de la persona jurdica. g) Liquidador.-A partir de la disolucin de una persona jurdica y la consecuente extincin de la relacin social corresponde al liquidador hacerse cargo de la representacin legal de la persona jurdica durante el proceso de liquidacin. Pasivo: El sujeto pasivo puede ser cualquier persona natural o jurdica, que resulte perjudicada con el comportamiento del sujeto activo. En relacin causal, si se afecta a la persona jurdica directamente se est lesionando a los intereses de los accionistas, socios o asociados y a los terceros interesados. Cuando se seala que el sujeto pasivo puede ser la propia persona jurdica, se entiende que es aquella en el que el autor del ilcito tiene labores de administracin o de representacin. Los terceros interesados vienen a ser aquellos afectados mediante falsas comunicaciones. Que pueden ser, los futuros socios, los posibles acreedores y ms directamente los acreedores. El sujeto pasivo resulta ser la persona jurdica como ente colectivo, aunque entendemos que la lesividad social del delito societario trasciende a la propia persona jurdica afectada. 11

Segn GARCA RADA, el fraude en la administracin de personas jurdicas constituye un delito pluriofensivo pues no lesiona solo los intereses de los accionistas de la persona moral sino que pueden causar perjuicios en un vaso sector de la ciudadana y perturbar hondamente el orden econmico del pas. Segn PAREDES INFANZN, pese a asumir como bien jurdico el patrimonio social estima como posibles sujetos pasivos a la persona jurdica, un socio o un tercero, lo que en ltima instancia quiere decir cualquier persona. Segn PEREZ CEPEDA, estima que en los actos de administracin desleal: Los sujetos pasivos son la persona jurdica y los terceros. Segn BRAMONT-ARIAS TORRES/GARCIA CANTIZANO, precisa: Sujeto pasivo puede ser cualquier persona fsica o jurdica, que resulte perjudicada con el comportamiento del sujeto activo. 2.1.2. ACTOS MATERIALES: El legislador peruano considero conveniente enumerar las acciones que estima fraudulentas contra la persona jurdica, utilizando la frmula de numerus clausus, as el art. 198 del C.P., ha sido elaborado en funcin a ocho supuestos, que pueden ser clasificados en: conductas de falsedad en balances y documentos y actos de administracin desleal en sentido estricto. 1. Ocultar a los accionistas, socios, asociados o terceros interesados, la verdadera situacin de la persona jurdica, falseando los balances, reflejando u omitiendo en los mismos beneficios o prdidas o usando cualquier artificio que suponga aumento o disminucin de las partidas contables.

A travs de esta conducta el sujeto activo pretende, va accin u omisin, esconder, encubrir o disminuir una determinada situacin o estado de la persona jurdica, contenida en el documento conocido como balance. El balance, es el instrumento fundamental de referencia que tienen los diversos grupos de inters alrededor de la empresa, para conocer sus derechos patrimoniales dentro de la masa comn. 12

El balance falso, es el principal y ms importante delito que puede producirse en una empresa ya que sus consecuencias pueden abarcar daos a un gran sector de la comunidad. 2. Proporcionar datos falsos relativos a la situacin de una persona jurdica. El prrafo segundo del art. 198 C.P. cuyo antecedente es posible ubicarlo en el art. 248 del C.P. del 1924, reprime una modalidad de falsedad en el seno de la persona jurdica que supone el incumplimiento de un deber de veracidad. Los integrantes de la persona jurdica, as como el pblico en general tienen el derecho a contar con informacin veraz respecto a la situacin de la persona moral y en cuya virtud tendrn la opcin de guiar sus decisiones. 3. Promover, por cualquier medio fraudulento, falsas cotizaciones de acciones, ttulos o participaciones

Se busca evitar la cotizacin de acciones, ttulos p participaciones de la persona jurdica sin que dichos documentos posean un contenido patrimonial real. La proteccin penal se encuentra dirigida, de manera inmediata, al patrimonio de la persona jurdica y trasciende mediatamente al mercado. 4. Aceptar, estando prohibido hacerlo, acciones o ttulos de la misma persona jurdica como garanta de crdito. La conducta tpica consiste en la aceptacin de acciones o ttulos de la persona jurdica como garanta de crdito, estando ello prohibido por los estatutos y por ley. La ley General de Sociedades, niega expresamente la posibilidad de utilizar acciones o ttulos en garanta de la misma persona jurdica, bajo responsabilidad del directorio.

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Las razones de la tutela penal se basan, en la carencia de sustento patrimonial real de las acciones o ttulos entregados en garanta, hecho que supone la imposibilidad material de ejecutarlos. 5. Fraguar balances para reflejar y distribuir utilidades inexistentes. La finalidad perseguida por el sujeto activo es la obtencin de ventaja patrimonial a travs de la reparticin de utilidades que en el estado real econmico de la persona jurdica no existen. El medio que se utiliza para lograr dicho beneficio patrimonial es el balance de la persona jurdica que al verse fraguado refleja un estado econmico irreal. Carece de diferencia en sede penal si el balance real de la persona jurdica en realidad arroja dividiendo o no, el injusto se configura incluso cuando el balance refleja mayores dividendos que los reales. 6. Omitir comunicar al directorio, consejo de administracin, consejo directivo u otro rgano similar, acerca de la existencia de intereses propios que son incompatibles con los de la persona jurdica. La omisin tpica se traduce en no comunicar al directorio, consejo de administracin, consejo directivo u otro rgano similar, la existencia de intereses personales que aparezcan como incompatibles con los de la persona jurdica. Ya el art. 180 de la LGS establece disposiciones expresas respecto a los conflictos de intereses, el citado precepto obliga a los directores a no participar por cuenta propia o de terceros en actividades que compitan con la sociedad en la que participan, sin contar con su autorizacin.

7. Asumir prstamos para la persona jurdica. Este supuesto se produce cuando el agente obtiene prstamos para la persona jurdica sin seguir las formalidades de ley. El asumir prstamos para la persona jurdica significa haber faltado a los principios de veracidad y publicidad que la ley o el estatuto exigen.

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8. Usar en provecho propio, o de otro, el patrimonio de la persona. Este supuesto pretende proteger a la persona jurdica de actos de liberalidad que pongan en peligro el capital social de la persona jurdica. Encuentran cabida dentro de esta modalidad de administracin desleal tanto la utilizacin de bienes como la de dinero. As el tipo se configurara, por ejemplo, cuando el sujeto activo utilice dinero de la persona jurdica o cuando este haga uso de los ordenadores de la persona moral para usos personales. 2.2. TIPO SUBJETIVO: El delito de fraude en la administracin de personas jurdicas exige la presencia de ningn especial elemento subjetivo. De distinta forma se ha pronunciado nuestra jurisprudencia, as, por ejemplo, la Sexta Sala Penal de Apelaciones para Procesos Sumarios (Exp. N 6316-97, del 1 de diciembre de 1997) estima que el delito descrito en el art. 198.8 C.P. exige la presencia de un elemento subjetivo adicional, por esta razn indica: adems de acreditarse objetivamente el perjuicio al ente jurdico,

subjetivamente debe existir en el elemento volitivo del agente dolo conjuntamente con el nimo de lucrar en su beneficio o en el de tercero, verificndose tal elemento subjetivo del tipo, distinto del dolo, con el deseo de obtener provecho para s o para un tercero. 2.3. CONSUMACIN Al ser varios los supuestos de hecho comprendidos en el art. 198 del C.P. el momento de consumacin se ubica en relacin al anlisis individual de cada conducta. El supuesto contenido en el prrafo primero del art. 198 del C.P. encuentra su punto de consumacin en el momento en que el sujeto activo pone a conocimientos de los socios, accionistas o terceros interesados el balance conteniendo un estado econmico irreal, no se requiere un efectivo perjuicio patrimonial en la persona jurdica. En cuanto al segundo supuesto se consuma cando se proporcionan datos falsos relativos a la persona jurdica, no siendo necesario que se produzca un

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beneficio patrimonial en el sujeto activo o un desmedro en el sujeto pasivo de la conducta, en consecuencia, estamos ante un tipo de mera actividad. La figura descrita en el tercer prrafo del art. 198 del C.P., se consuma cuando el sujeto activo realiza actos tendentes a lograr una cotizacin falsa de acciones o participaciones de la persona jurdica. La consumacin en el cuarto prrafo se da cuando el sujeto activo recibe y acepta en garanta de crditos acciones o ttulos de la propia persona jurdica que otorga el prstamo. El supuesto de hecho propio del quinto prrafo se consuma en el momento en que el balance que refleja la situacin econmica de la persona jurdica resulta fraguado con la finalidad de lograr dividendos inexistentes. El prrafo sexto describe una figura de omisin que se concreta cuando el sujeto activo omite comunicar a los rganos de direccin y gestin establecidos en el tipo, la existencia de alguna incompatibilidad de intereses. Tenemos que la consumacin del supuesto establecido en el stimo prrafo del artculo en anlisis se produce cuando el agente obtiene el prstamo a favor de la persona jurdica. Finalmente, la conducta descrita en el prrafo octavo del art. 198 del C.P., requiere nicamente que el sujeto activo haya utilizado, en provecho propio o de tercero, un bien de la persona jurdica, no exigindose perjuicio patrimonial en esta. 2.4. PENALIDAD. La penalidad prevista para las conductas descritas en el art. 198 del C.P. es de pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro aos, procede la suspensin de la ejecucin de la pena, en tanto concurran los requisitos previstos en el art. 57 del C.P. Es posible, en virtud a lo dispuesto en el art. 39 del C.P. y en la medida que el hecho punible constituya abuso de cargo, de profesin o violacin de un deber inherente al comercio, industria o actividad regulada por la ley, aplicar la pena accesoria de inhabilitacin. El auto de apertura de proceso ser con mandato de comparecencia, pues la penalidad a imponer no superara los cuatro aos.

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3. CUESTIONES PROCEDIMENTALES. El fraude en la administracin de personas jurdicas, conforme se deprende de una interpretacin ha sentido contrario de los art. 1 y 2 de la Ley N 26689 se rige por las reglas del proceso sumario. Por su vinculacin a mbitos jurdicos extrapenales, cabe la posibilidad de interponer, como medio de defensa, cuestiones prejudiciales, estando a lo dispuesto en el art. 4 del Cdigo de Procedimientos Penales, modificado por el Dec. Leg. N 126. 4. EL DELITO DE FRAUDE EN LA ADMINISTRACIN DE PERSONAS JURIDICAS EN EL ORDEN COMPARADO.

4.1.

EN COLOMBIA. CODIGO PENAL, CAPITULO SEXTO, DE LAS DEFRAUDACIONES. Art. 259.- El que malverse o dilapide los bienes que administre en ejercicio de tutela o curatela, incurrir en prisin de uno (1) a dos (2) aos, siempre que la conducta no constituya otro delito.

4.2.

EN ESPAA. CODIGO PENAL, TITULO XIII, CAPITULO XIII, DE LOS DELITOS SOCIETARIOS. Art. 290.- los administrados, de hecho o de derecho, de una sociedad constituida o en formacin, que falsearen las cuentas anuales u otros documentos que deban reflejar la situacin jurdica o econmica de la entidad, de forma idnea para causar un perjuicio econmico a la misma, a alguno de sus socios, o a un tercero, sern castigados con la pena de prisin de uno a tres aos y multa de seis a doces meses. Si se llegare a causar el perjuicio econmico se impondrn las penas en su mitad superior. Art. 291.- Las que, prevalecindose de su situacin mayoritaria en la junta de accionistas o el rgano de administracin de cualquier sociedad constituida o en formacin, impusieren acuerdos abusivos, con nimo de lucro propio o ajeno, en perjuicio de los dems socios, y sin que reporten beneficios a la misma, sern castigados con la pena de prisin de seis meses a tres aos o multa del tanto al triplo del beneficio obtenido. 17

Art. 292.- La misma pena del artculo anterior se impondr a los que impusieren o se aprovecharen para s o para un tercero, en perjuicio de la sociedad o de alguno de sus socios, de un acuerdo lesivo adoptado por una mayora ficticia, obtenida por abuso de firma en blanco, por atribucin indebida del derecho de voto a quienes legalmente carezcan del mismo, por negacin ilcita d ejercicio de este derecho a quienes le tengan reconocido por la Ley, o por cualquier otro medio o procedimiento semejante, y sin perjuicio de castigar el hecho como corresponde si constituye otro delito. Art. 293.Los administradores de hecho o de derecho de cualquier

sociedad constituida o en formacin, que si causa legal negaren o impidieren a un socio el ejercicio de los derechos de informacin, participacin en la gestin o control de la actividad social, o suscripcin preferente de acciones reconocidos por las Leyes, sern castigados con la pena de multa de seis a doce meses. Art. 294.- Los que, como administradores de hecho o de derecho de cualquier sociedad constituida o en formacin, sometida o que actu en mercados sujetos a supervisin administrativa, negaren o impidieren la actuacin de las personas, rganos o entidades inspectoras o

supervisoras, serna castigados con la pena de prisin de seis meses a tres aos o multa de doce a veinticuatro meses. Art. 295.- Loa administradores de hecho o de derecho o los socios de cualquier sociedad constituida o en formacin, que en beneficio propio o de un tercero, con abuso de las funciones propias de su cargo, dispongan fraudulentamente de los bienes de la sociedad o contraigan obligaciones a su cargo de est causando directamente un perjuicio econmicamente evaluable a sus socios, depositarios, cuentapartcipes o titulares de los bienes, valores o capital que administren, sern castigados con la pena de prisin de seis meses a cuatro aos, o multa del tanto al triplo del beneficio obtenido. Art. 296.1. Los hechos descritos en el presente capitulo, solo sern perseguibles mediante denuncia de la persona agraviada o de su representante

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legal. Cuando aquella sea menor de edad, incapaz o una persona desvalida, tambin podr denunciar el Ministerio Fiscal. 2. No ser precisa la denuncia exigida en el aparcado anterior cuando la comisin del delito afecte a los intereses generales o a una pluralidad de personas. Art. 297.- A los efectos de este captulo se entiende por sociedad toda cooperativa, caja de ahorros, mutual, entidad financiera o de crdito, fundacin, sociedad mercantil o cualquier otra entidad de anloga naturaleza que para el cumplimiento de sus fines participe de modo permanente en el mercado. II. EL DELITO DE CONTABILIDAD PARALELA (ART. 199 DEL C.P.) 1. EL BIEN JURIDICO PENAL. El bien jurdico del art. 199 del C.P., se identifica con el descrito para el art. 198 del C.P., esto es, el patrimonio social de la persona jurdica. 2. TIPO DE LO INJUSTO. DESCRIPCIN TPICA. Art. N 199.- El que, con finalidad de obtener ventaja indebida, mantiene contabilidad paralela distinta a la exigida por la Ley, ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de un ao y son sesenta a noventa das multas. 2.1. TIPO OBJETIVO. 2.1.1. SUJETOS. ACTIVOS. Es sujeto activo de este tipo de conductas cualquier persona natural que tenga obligacin de llevar contabilidad. PASIVOS. El sujeto pasivo sigue siendo la persona jurdica afectada con los actos defraudatorios propios de la contabilidad paralela.

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2.1.2. ACTOS MATERIALES. La accin tpica consiste en elaborar paralelamente contabilidad de la persona jurdica, la misma que, como resulta evidente, no refleja el estado econmico real de la persona jurdica. 2.2. TIPO SUBJETIVO. El delito de contabilidad de paralela exige la presencia de dolo, al que habr que aadir, como elemento subjetivo adicional, el nimo de lucro, identificando con la finalidad de obtener ventaja indebida prevista en el precepto. 2.3. CONSUMACIN. Estamos ante un delito de mera actividad, en consecuencia, el delito se consuma con el solo hecho de mantener contabilidad paralela, sin que resulte necesaria la existencia de perjuicio patrimonial en la persona jurdica. 2.4. PENALIDAD. Este delito se castiga con pena privativa de libertad no mayor de un ao y con sesenta a noventa das multa. Procede la reserva del fallo condenatorio y la suspensin de la ejecucin de la pena. Es aplicable la pena accesoria de inhabilitacin cuando el delito sea consecuencia de abuso de cargo, de profesin o violacin de un deber inherente al comercio, industria o actividad regulada por la Ley. La apertura de proceso se realizara, necesariamente, con mandato de comparecencia, pues la probable pena a imponer, estando al marco penal propio del artculo en el comentario, no superar los cuatro aos de privacin de libertad. 3. CUESTIONES PROCEDIMENTALES. El delito de contabilidad paralela se tramita tambin en va sumaria, segn lo dispone la Ley N 26689 interpretada negativamente. Es del caso, al igual que el delito de fraude en la administracin de personas jurdicas, interponer cuestiones prejudiciales, como argumento de la defensa, en la medida que sea necesario determinar, en va extrapenal, el carcter ilcito de la conducta.

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Otro usual medio de defensa viene constituido por la excepcin de naturaleza de accin, prevista en el art. 5 del Cdigo de Procedimientos Penales.

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CONCLUSIONES

El delito de fraude en las Personas Jurdicas, al igual que el delito de estafa, requiere un engao, siendo caracterstica especial de este tipo, que la accin tienda a perjudicar el patrimonio de una persona jurdica o lesionar el patrimonio de un tercero. Debe quedar claro que cometen el delito de administracin fraudulenta aquellos que, en el ejercicio de su cargo de administrador de una sociedad, sea de derecho o de hecho, o un socio, que tengan la posibilidad de ostentar una posicin privilegiada en el seno de una sociedad, puedan realizar actos de disposicin del patrimonio social, entendindose como tal, tanto el patrimonio de los socios, materializado en los intereses sociales, como el patrimonio de la sociedad, por cuanto que sta puede ser, por si misma titular de bienes o derechos, causando un perjuicio econmicamente evaluable.

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RECOMENDACIONES

Cuando se haga la denuncia por esta clase de delito, debe acompaarse la sesin de directorio o junta general o asamblea de asociados, en fotocopia legalizada, que acuerda formalizar la denuncia penal contra el infractor; para evitar posteriores interposicin de medios de defensa como las excepciones o defensas previas. En fin, debe tenerse en cuenta que cada caso es un proceso nico, que puede tener similitudes, empero cada caso es resuelto autnomamente. Mediante la legislacin adecuada se debera reformar las penas aplicables a esta clase de delitos, debiendo ser mnimo seis aos de pena privativa de la libertad; por cuanto esta represin penal est dirigida contra aquellos a quienes se les ha dado la riendas de representacin y ejecucin de una persona jurdica, en la persona que se ha confiado y sobre todo genera una expectativa material beneficiosa, entonces cabe maximizarse la pena.

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BIBLIOGRAFA

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