Fuentes del derecho español

8/14/2019 Fuentes del derecho español

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1.- LAS FUENTES DEL DERECHO

1.- CONCEPTO Y CLASIFICACIÓN

El sistema fuentes en todo el Ordenamiento Jurídico es único y a él serefiere el Código Civil en su art. 1.1. al señalar entre ellas “la ley, la costumbre y los

principios generales del Derecho ”.

A la hora de distinguir las diversas fuentes del Derecho , podemos hacer una

distinción entre: primarias, secundarias y aclaratorias.

2.1. Fuentes primarias

Son las que contienen y nos dan un Derecho directamente aplicable. Como fuentes

primarias se encuentran en primer lugar, la Constitución Española y las

Leyes que aprueba el poder legislativo, o los Reglamentos que dicte la Administración

(Poder Ejecutivo). Las fuentes primarias son escritas y sus caracteres son:

a) Generalidad.Van dirigidas a una pluralidad de sujetos.

b) Publicidad.

No cabe normas secretas, han de ser publicadas en los diarios oficiales para luego

poder entrar en vigor (art. 9.3 CE).

c) Jerarquización.

Nos recuerda la existencia de normas inferiores y de otras superiores. Esto tiene

especial relevancia es cuanto a la posible modificación de una normas por otras. Las

normas de mayor rango pueden modificar, derogar o sustituir a las que le sucedan en

la escala jerárquica (una Ley puede modificar o alterar un Reglamento; un Decreto

puede alterar o modificar una Orden Ministerial). Mientras que a la inversa, las fuentes

de rango superior no pueden ser alteradas por otra de rango inferior.

d) Pervivencia hasta su derogación.

Las normas se hacen para que duren en el tiempo hasta que otra norma posterior de

igual o superior rango la derogue, modifique o sustituya. Hay casos, no obstante, en

que es la propia norma la que determina cuándo desaparecerá si se dan una

determinadas circunstancias concretas (por ejemplo, cuando se prevé que la norma en

cuestión regirá hasta determinad fecha).

d) Vocación de futuro.

Las normas regulan circunstancias presentes y futuras, hacia adelante (son

irretroactivas). Excepcionalmente pueden regular situaciones pasadas (retroactividad),

pero con los límites del art. 9 de la Constitución, esto es, sólo si así se expresa endichas normas o pueden ser favorables para los derechos individuales.

Conviene añadir, por último, que los Tratados Internacionales, pueden ser

considerados también como fuentes primarias, ya que tienen vigencia y rango de ley

interna cuando, previa aprobación por el Parlamento, son ratificados y publicados en

España, pasando entonces a formar parte del Ordenamiento interno.

2.2. fuentes complementarias

Las fuentes complementarias son aquellas cuya vigencia deriva de los

pronunciamientos de las fuentes primarias, de lo que dispongan éstas. Como fuentes

secundarias tenemos la costumbre y los principios generales del Derecho.

A) La costumbre

La costumbre son las prácticas, los usos de la sociedad, que pueden tener uncarácter de haberse dado durante mucho tiempo, dando la impresión de que son



verdadero Derecho, de aplicación obligatoria. Ahora bien, en el Derecho

Administrativo rige el principio de legalidad, por lo que la costumbre sólo sirve o se

aplica si una Ley la reconoce (por ejemplo el art. 29.2 de la LRBRL dice que en los

Municipios que funcionen en régimen de Concejo abierto, su funcionamiento se

ajustará a "los usos, costumbres y tradiciones locales...").

B) Los Principios Generales del Derecho. Respecto a esta segunda clase de fuentes secundarias, hay quien dice que se trata

de unos principios que responden a un Derecho natural e intemporal que ha existido

siempre, y formulan como esos principios generales algunos muy importantes: la

presunción de inocencia, igualdad ante la ley, derecho a ser oído antes de ser vencido,

ppo. de equidad, de confianza legítima, etc. Ahora bien, en nuestro ordenamiento

jurídico se encuentran la mayor parte de ellos positivizados -recogidos en las Leyes e

incluso en la Constitución- por lo que forman parte de nuestro ordenamiento jurídico y

salen de él (como principios) para completarlo, darle sentido y unidad.

2.3. fuentes aclaratorias

Son aquellas que nos orientan o pretenden indagar sobre el verdadero sentido yalcance de lo que el legislador quiso con la aprobación de una norma, esto es, de lo

que la norma quiso decir. Entre ellas tenemos:

A) La jurisprudencia Por jurisprudencia cabe entender las decisiones de jueces y magistrados cuando

aplican el Derecho al dirimir los conflictos. Es decir, cuando se solventan los conflictos,

los jueces van sentando criterios, reglas, sobre lo que creen que el legislador quiso

establecer con una norma. Ahora bien, en nuestro Ordenamiento Jurídico y a diferencia

del anglosajón, por ejemplo, el juez no innova el Derecho, sólo aplica la Ley. No

obstante, saber qué dijo un Tribunal en casos parecidos orienta sobre el posible fallo

del mismo.

Cuestión distinta son las Sentencias del Tribunal Constitucional, bien cuando

interpretan la Constitución o cuando declaran la inconstitucionalidad de una Ley, por

cuanto tienen un valor mucho más fuerte ya que pueden eliminarlas del ordenamiento

jurídico, como veremos.

B) La doctrina

Por doctrina cabe entender las aportaciones de los estudiosos del Derecho , es decir,

las cuestiones que resuelven y analizan los especialistas en las distintas ramas

jurídicas, pueden dar pautas importantes a la jurisprudencia y a la Administración, para

aclarar el contenido de las normas o para justificar un fallo o resolución.

2. LA CONSTITUCION DE 1978. CARACTERISTICAS Y PRINCIPIOSGENERALES. DERECHOS Y DEBERES CONSTITUCIONALES.

Una Constitución en sentido amplio, y en concreto la Constitución Española es

la norma Suprema del Estado. Tras el largo proceso constituyente que tuvo lugar tras el

fin de la dictadura franquista, la Constitución de 1978 inaugura en España una nueva

forma de ejercicio del poder. Como la práctica totalidad de las de las Leyes

Fundamentales contemporáneas, la nuestra se dirige fundamentalmente a :

1) Definir el modelo de Estado (según el art. 1, España se constituye en una

Monarquía parlamentaria cuyo modelo de Estado es el Social y Democrático de

Derecho).

2) Establecer un catálogo de derechos y deberes fundamentales y libertadespúblicas de los ciudadanos.



3) Regular los poderes del Estado (legislativo, ejecutivo y judicial) y establecer su

plena separación como garantía de justicia y libertad.

4) Regular ciertos órganos fundamentales del Estado ( Tribunal Constitucional,

Tribunal de Cuentas, Defensor del Pueblo, etc.).

5) Definir el modelo de organización territorial: Estado Central, Comunidades

Autónomas, Municipios y Provincias.6) Establecer mecanismos de control de la constitucionalidad de las leyes

ordinarias

El art. 9.1 de la Constitución deja claro el carácter de fuente suprema del

Derecho de la misma, al decir que los ciudadanos y los Poderes Públicos están

sujetos a la CE y al resto del Ordenamiento Jurídico . En cuanto a su carácter de

Norma Jurídica, la Constitución Española es:

- Norma Suprema. La Ley ordinaria debe ser conforme a la Constitución, de

forma que la Ley contraria a la misma no debe ser aplicada y que debe existir un

mecanismo que permita determinar la constitucionalidad de las leyes y declarar

la nulidad o la no aplicación de las que vulneran la CE.- Norma de normas (porque determina la legitimidad y el procedimiento de

elaboración del resto de las normas estatales).

- Norma directamente aplicable que orienta la actuación de todos los Poderes

Públicos (art. 53.1), aunque sólo pueden alegarse directamente ante la

jurisdicción ordinaria los derechos constitucionales y libertades públicas que

enuncia el capítulo II del Título I.

Pasamos ahora a detallar esta última, es decir, el catálogo de derechos y deberes

constitucionales, su distinto alcance y sus mecanismos de aplicación y garantías.

2.1-DERECHOS CONSTITUCIONALES Y LIBERTADES PÚBLICAS

El art. 10, con el que se abre el Título I, proclama como fundamento del orden

político y de la paz social “la dignidad de la persona, los derechos humanos

inviolables, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los derechos

ajenos”, remitiendo su interpretación a la Declaración Universal de los Derechos

Humanos y a los Tratados y Acuerdos Internacionales suscritos por España.

Por su parte, el art. 14 proclama la igualdad de los españoles ante la ley.

Posteriormente, el Título I contiene una diversidad de situaciones jurídicas de

diferente valor jurídico que pueden clasificarse como sigue:

Capítulo II:”Derechos y libertades”:

a) Derechos fundamentales y libertades públicas y

b) Derechos y deberes de los ciudadanos

Capítulo III:

c) Principios rectores de la política económica y social, de la que se infieren algunas

situaciones de poder a favor de los ciudadanos (derecho a una vivienda digna,

derecho a la salud) que no constituyen derechos individuales directamente exigibles,

sino que tienen que ser regulados por una ley (ordinaria) que será la que pueda

alegarse.



a)-. Derechos fundamentales y libertades públicas (arts. 14 a 29 más la objeción

de conciencia del 30).

La característica común a todos ellos es que pueden alegrase directamente,

que su desarrollo está reservado a ley orgánica, y que su vulneración por los

Poderes Públicos es susceptible de recurso de amparo ante el Tribunal

Constitucional.)

Dentro de este apartado son derechos individuales, además del derecho al libredesarrollo de la personalidad y a la igualdad ya citados:

1- Derecho a la vida y a la integridad física y moral, con prohibición de

tortura y de tratos humanos y degradantes y abolición de la pena de

muerte.

2- Derecho a la libertad y a la seguridad personales.

3- Derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen,

inviolabilidad del domicilio y secreto de las comunicaciones.

4- Derecho a la libre circulación y residencia dentro del territorio del

Estado, a su entrada y salida.5- Derecho a la educación y a libertad de enseñanza.

6- Derecho a la tutela judicial efectiva en el ejercicio de sus derechos e

intereses legítimos y a la defensa jurídica.

Pueden considerarse libertades públicas:7- Libertad ideológica, religiosa y de culto.

8- Libertad de expresión y difusión de pensamientos ideas y opiniones

mediante cualquier medio de reproducción.

9- Libertad de ejercer el derecho de petición individual o colectivamente

ante los poderes públicos.

10- Libertad de reunión pacífica y sin armas.

11- Libertad de asociación, con las limitaciones impuestas por las leyes.

12- Libertad de sindicación laboral.

13- Derecho de huelga de los trabajadores.

14- Libertad de participación en asuntos públicos, directamente o por medio

de representantes.15- Derecho a la objeción de conciencia, que aunque estaba previsto para el

desaparecido servicio militar, según el Tribunal Constitucional es

aplicable a cualquier otro deber social.

b) Otros derechos constitucionales de los ciudadanos.La CE 1978 (art.s 30-38)se refiere también a otros derechos no consideradoscomo básicos y algunos deberes de los ciudadanos. Los siguientes derechos tienencomo característica común que su desarrollo está reservado a ley ordinaria quehabrá de respetar su contenido esencial, sin que puedan ser objeto de recurso deamparo.1- Derecho a contraer matrimonio con plena igualdad jurídica y a la disolución del

mismo.

2- Derecho al trabajo, a la promoción laboral y social y a la remuneración digna

3- Derecho a la creación de empresas y fundaciones privadas de interés general.

4- Derecho a la negociación colectiva.

5-. Derecho de los trabajadores y empresarios a adoptar medidas de conflicto colectivo.



6-. Derecho a la propiedad privada y a la herencia, dentro de los límites de su función

social. Este derecho tiene como contrapartida los deberes fiscales del art. 31.1: todosestán obligados al sostenimiento de los gastos públicos de acuerdo con sucapacidad económica.

c) En cuanto a los principios rectores de la Política económica y social arts. 39-52):derechos a la salud, a una vivienda digna, etc. del Capítulo III): no constituyen

verdaderos derechos individuales, sino principios programáticos que requieren

desarrollo legal, que sin dicho desarrollo no son exigibles directamente ante los

Tribunales y cuya vulneración no es susceptible de recurso de amparo ante el Tribunal

constitucional.

3.- LA LEY Y LAS NORMAS EQUIPARADAS A LA LEY

3.1. LA LEY

La ley es una norma escrita emanada del poder legislativo, por lo que es la norma

por excelencia del ordenamiento jurídico y prima sobre las demás. Dentro de estacategoría podemos distinguir a su vez distintas clases de leyes:

3.1.1. Leyes Orgánicas y Leyes Ordinarias. Las Leyes Orgánicas son aquellas que sólo puede promulgar el Estado, y

están previstas para las materias que señala el artículo 81 de la Constitución así como

otras previstas en la Norma Fundamental. Requieren su regulación por Ley Orgánica:

-el desarrollo de los derechos fundamentales y de las libertades públicas (Sección 1ª

del Capítulo II del Título Primero).

-la aprobación de los Estatutos de Autonomía.

-el régimen electoral general.

-las demás que prevea la Constitución, como por ejemplo:

* regulación de los estados de alarma, excepción y sitio (art. 116)

* regulación del Defensor del Pueblo (art. 55)

* regulación del Tribunal Constitucional (art. 165)

Lo que diferencia a esta Leyes es que el procedimiento de aprobación y modificación

es más garantista que el previsto para las leyes ordinarias (se exige mayoría absoluta

del Congreso para su aprobación), y ello porque las materias sobre las que versan se

aspira a que no pueden verse afectadas por los continuos cambios de gobierno y su

regulación ha de ser fruto del mayor consenso posible.

Por contra, todo lo que no requiera Ley Orgánica, será una Ley Ordinaria,

para cuya aprobación basta sólo la mayoría simple.

3.1.2. Las Leyes de las Comunidades Autónomas Las Comunidades Autónomas, en las materias objeto de su competencia pueden

dictar leyes de igual rango que las del Estado. Estas leyes de las Comunidades

Autónomas, no son ni superiores ni inferiores a aquéllas. Entre unos y otras rige el

principio de separación de competencias (las que pueden asumir las Comunidades

Autónomas se enumeran en el art. 148 de la Constitución y las exclusivas del Estado, en

el 149)y no el de jerarquía. Ahora bien, como puede surgir algún conflicto, el texto

constitucional prevé mecanismos para decidir si es o no una ley legítima, que sólo

puede ser atacada ante el Tribunal Constitucional.

3.2. NORMAS NO PARLAMENTARIAS EQUIPADAS A LA LEY

En este caso, y cómo señala la rúbrica, se trastocan un tanto los postulados

tradicionales de la división de poderes, pues se trata de disposiciones de rango legalque emanan del Gobierno, del poder ejecutivo. O dicho de otra forma, son normas con



rango de Ley pero que no aprueba el poder legislativo.

El fundamento de este poder para el Ejecutivo es fundamentalmente de orden

práctico y lo encontramos en el gran número de materias existentes a regular; la

urgencia en la regulación de determinadas cuestiones y lo incompatible de ello con la

lentitud del parlamento, además de la necesidad de entrar a regular por el Derecho

determinadas materias de un modo tan detallado que al Parlamento le resultaríatécnicamente muy dificultoso. En cuanto a las normas no parlamentarias equiparadas

a la Ley tenemos:

3.2.1. El Real Decreto-Ley

El Decreto-Ley o Real Decreto-Ley, es una norma con fuerza de ley, emanada del

Gobierno en el ejercicio de una facultad originaria que le es otorgada directamente por

la Constitución (art. 86). Su fundamento está en la necesidad de afrontar

circunstancias excepcionales que hagan precisa la publicación inmediata de

determinadas disposiciones con rango de ley, cuya urgencia y apremio impide

esperar a la intervención del legislador ordinario y los trámites más pausados.

Procede su aprobación "en casos de extraordinaria y urgente necesidad” en los que “

el Gobierno podrá dictar disposiciones legislativas provisionales que tomarán la formade Decretos-Leyes".

Ahora bien, a pesar de ser un poder originario del Gobierno, esta norma, el

Decreto-Ley, tiene ciertas limitaciones por cuanto no podrán afectar, no podrán

regularse por Decreto-Ley:

-el ordenamiento de las instituciones básicas del Estado (por ejemplo Tribunal

Constitucional).

-los derechos, deberes y libertades de los ciudadanos regulados en el Título I de la

Constitución.

-el régimen de las Comunidades Autónomas.

-el Derecho electoral general.

La calificación de "provisionales" que la Constitución da a estas normas es

porque inmediatamente a su publicación deben ser sometidas a debate y votación del

Congreso de los Diputados como máximo en el plazo de 30 días, y habrá de

pronunciarse expresamente dentro de dicho plazo sobre la convalidación o derogación

del Decreto-Ley, pudiendo durante ese plazo tramitarse como proyectos de ley.Una

vez publicados en el BOE, pueden modificar y derogar Leyes u otros Decretos-Leyes.

3.2.2. Los Reales Decretos Legislativos

En este caso, y para esta clase de normas con rango de Ley, más que de

poderes previos y originarios reconocidos al Gobierno, se trata de un instrumento de

colaboración entre el Parlamento y el Gobierno. Se encuentran regulados en los

artículos 82 a 85 de la Constitución, que permiten que el Gobierno puede dictar leyesprevia autorización expresa o delegación del Parlamento, sobre materias concretas no

reservadas a Ley Orgánica. De ahí, por tanto, que las disposiciones del Gobierno que

contengan legislación delegada reciben el nombre de Decretos Legislativos (art. 85

CE). Lo que diferencia, sobre todo, a estas normas de los Decretos-Leyes es que los

primeros son un poder originario del Gobierno, que utiliza cuando sea oportuno,

mientras que los Decretos Legislativos sólo pueden aprobarse si existe una previa

autorización de las Cortes, que puede ser de dos formas:

A) Mediante una Ley de bases, que contiene la autorización para elaborar un

texto articulado, con arreglo a los principios y con los límites que se fijan en la misma

Ley de Bases.

B) Mediante una ley ordinaria, cuyo objeto sea elaborar un texto refundido, estoes, una disposición legal sobre una materia cuya regulación anteriormente estaba



esparcida en diversas normas.

4.- EL REGLAMENTO

De las anteriores fuentes del Derecho, la principal para el Derecho penal es la Ley

orgánica, para el Derecho privado (civil, mercantil) es la ley (ordinaria), pero para elDerecho administrativo es, junto a la ley, aquella que tiene su origen en la propia

Administración. Grosso modo, nos estamos refiriendo al llamado Reglamento (RealDecreto si es estatal y Decreto si es autonómico), en cuanto expresión de la facultad

normativa atribuida por el Ordenamiento Jurídico a la Administración, esto es, el poder

de creación de Derecho a uno, precisamente, de los poderes del Estado, el Poder

Ejecutivo, la Administración latu sensu. El Reglamento es una “disposición

administrativa de carácter general y de rango inferior a la Ley”. Son, pues, normas

jurídicas, pero no hay que confundir con elDecreto-Ley o a los Decretos-Legislativos,

que tienen rango de Ley.

El fundamento de esta potestad es muy variado. Y ante la pregunta de por qué

se otorga a la Administración la potestad de dictar normas jurídicas de rango inferior alde la Ley, de Reglamento, se han ofrecido varias razones. Unas de ellas son de orden

práctico, por el rigor técnico que es necesario para realizar regulaciones de materias

concretas, al Parlamento le resulta imposible por su propio modus operandi, entrar en

tantos detalles de una materia. Por ello siempre existirá una necesidad de desarrollar y

completar la tarea del legislador, de las leyes. Pero en cambio existen razones

formales, que son las más relevantes. Esto es, la potestad reglamentaria se atribuye

por la Constitución, sin perjucio de la legislación ordinaria, a la Administración, según

lo dispuesto en su artículo 97.

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