FUNDAMENTACIÓN Y CONTROL DEL ACTO DE GOBIERNO...

2001] CAZOR: FUNDAMENTACION Y CONTROL DEL ACTO DE GOBIERNO EN CHILE 93

FUNDAMENTACION Y CONTROL DEL ACTO DEGOBIERNO EN CHILE

Kamel Cazor AlisteProfesor Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales

Universidad Austral de Chile

RESUMEN

En el presente artículo se aborda el control judicial, por vía de protección, de los actos polí-ticos del Gobierno. En esta materia, como los criterios doctrinales no son necesariamentecoincidentes, se efectuará un breve análisis de los distintos puntos de vista existentes sobre eltema, donde la doctrina y jurisprudencia españolas serán utilizadas como un importante refe-rente instrumental, en una temática cuyo tratamiento por parte de la doctrina y jurispruden-cia chilenas es notoriamente insuficiente.

1. ANTECEDENTES PREVIOS:CONTEXTO DEL ESTUDIO Y

LA SIGNIFICACIÓN DEL CONTROL

JUDICIAL SOBRE LOS ACTOS DE LA

ADMINISTRACIÓN

omo punto de partida, se debe puntua-lizar, antes que nada, que el presente es-tudio se centrará en la cuestión especí-

fica del control judicial que se efectúa por in-termedio de la acción de protección (art. 20de la Carta) en la esfera de los actos políticoso de gobierno, cuyo origen hay que encon-trarlo, según el texto constitucional chileno,en la potestad jurídica del Presidente de la Re-pública. Al respecto, tradicionalmente se haplanteado el debate sobre si el control de laAdministración ha de ser pleno o si, por elcontrario, han de existir parcelas de su actua-ción que hayan de resultar inmunes al controljudicial, que es precisamente la gran contro-versia en torno al control de los actos de go-bierno.

Antes de comenzar la temática principalde este trabajo se hará una referencia generala la cuestión del control judicial que recaesobre los actos de la Administración. En efec-

to, como principio esencial cabe indicar quela fiscalización de esta naturaleza reconoce enel juez la facultad de controlar la regularidady alcance de dichas normas con el ordena-miento en general, y la finalidad de ese en-juiciamiento normativo es la de escoger laregla o principio más adecuado para aplicar-lo al supuesto concreto sometido a su cono-cimiento1.

Lejos de ese enjuiciamiento normati-vo se encuentra “la antigua concepciónmecanicista de la función del juez”2, quesólo le consideraba como la boca muda quepronuncia las palabras de la ley (“la bouchequi prononce les paroles de la loi”, decíaMontesquieu3). Todo ello asociado a la ideade la ley4 como una encarnación de la racio-

1 Vid. E. GARCÍA DE ENTERRÍA. Legislacióndelegada, potestad reglamentaria y control judicial,Tecnos, Madrid, 1981, pág. 3.

2 Ibídem, págs. 3 y 4.3 Vid. De L’esprit Des Lois, Editions Garnier

Frères, París, 1949.4 Como señala E. GARCÍA DE ENTERRÍA: “En

la historia general del Derecho hay un momentoclave, el siglo XVIII, en el que aparece en el hori-

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nalidad y perfección, propio de la teoría delEstado legal de Derecho5. No obstante, comoindica O. Bachof, “resulta ocioso conformar-se hoy todavía con tales ideas. Ya desde la su-peración –prosigue– del dogma de la falta delagunas del ordenamiento legislativo(...) sehizo evidente que en verdad el juez no ha co-rrespondido nunca a la concepción deMontesquieu de un mecanismo de purasubsunción(...); que el Poder Judicial, el lla-mado tercer poder en el sistema de divisiónde poderes, no ha sido nunca “en quelquefaçon nul”. Se ha reconocido –concluye– queel juez había tenido siempre, incluso bajo elimperio de un positivismo jurídico rígido, unaparte importante en la creación del Derecho;que no sólo la ley, sino “Ley y Judicatura creanel Derecho para el pueblo” (Bülow)”6.

En la actualidad los sistemas constitu-cionales han configurado, en sus respectivostextos, una estructura de control destinada a

hacer efectivos los postulados del Estadoconstitucional de Derecho7. Vale decir, ya nose identifica el Derecho con la ley, sino quese “eleva la Constitución desde el planoprogramático al mundo de las normas jurídi-cas vinculatorias y, por consiguiente, no sóloacoge el principio de la primacía de la ley insuo ordine, sino que lo complementa con elprincipio de la supremacía de la Constituciónsobre la ley y, por tanto, sobre todo el orde-namiento jurídico, con la consiguiente anula-ción en la medida que en su conjunto o en al-guno de sus preceptos no se adecue a la normaconstitucional”8. Del mismo modo, “aparte dela supremacía de la Constitución sobre laley(...) es característica del Estado constitu-cional de Derecho que todos los poderes pú-blicos y, particularmente, los poderes Legis-lativo, Ejecutivo y Judicial estén sujetos[directamente] a la Constitución, es decir, queactúen (i) dentro de los límites de la compe-tencia fundamental del Estado sin que pue-dan invadir la esfera de autodeterminación delas personas y la de autorregulación de la so-ciedad y (ii) dentro de los límites de las com-petencias específicas que a cada uno de ellosle señala la Constitución frente a las compe-tencias atribuidas a los demás órganos consti-tucionales”9. Todo lo cual, por último, se debeañadir, para garantizar los derechos y liberta-des fundamentales de los ciudadanos, comotelos material del orden constitucional.

7 En este sentido, como indica M. ARAGÓN,“el problema de la vinculación de los jueces a laley ha de abordarse desde una perspectiva que po-dríamos llamar “moderna”, esto es, la propia de unEstado constitucional de Derecho, y esa perspecti-va no es otra que la doble sumisión de los jueces ala Constitución y a la ley” (“El juez ordinario entrelegalidad y constitucionalidad”, en AAVV La vin-culación del juez a la ley, Anuario de la Facultadde Derecho de la Universidad Autónoma de Ma-drid, Madrid, 1997, pág. 180).

8 GARCÍA PELAYO, M. Estado legal y Estadoconstitucional de Derecho, en AAVV El Tribunalde Garantías Constitucionales en Debate, Funda-ción Friedrich Naumann, Lima, 1986, pág. 30.

9 Ibídem, pág. 31.

zonte del mundo europeo una idea nueva, la de queel Derecho tiene que expresarse precisamente a tra-vés de leyes” (Justicia y seguridad jurídica en unmundo de leyes desbocadas, Civitas, Madrid, 1999,pág. 17).

5 Haciendo referencia a esta teoría, L.FERRAJOLI señala lo siguiente: “En el modelo tra-dicional, paleopositivista y jacobino, el Estado deDerecho se fundaba esencialmente en la primacíade la ley(...) Es evidente –continúa– que en un pa-radigma como éste el papel del juez, como órganosometido solamente a la ley –“bouche de la loi”,según la metáfora de Montesquieu–, venía a con-firmarse como una mera función técnica de aplica-ción de la ley, cualquiera que fuese su contenido”(“Jueces y Política”, en Revista del InstitutoBartolomé de las Casas, Coedición de la Universi-dad Carlos III de Madrid y Boletín Oficial del Es-tado, Nº 7, enero de 1999, pág. 66). En este mismosentido O. BACHOF expresa: “Fue casi un credo ju-rídico que el juez debe limitarse a la aplicación dela ley mediante procesos mentales estrictamente ló-gicos y(...) que está vinculado solamente al podersecular de la justicia reflejado en la ley, sin tenerque representar ni practicar un poder social pro-pio” (Jueces y Constitución, Civitas, Madrid, 1985,pág. 23).

6 Jueces y Constitución, op. cit., págs. 23y 24.


Frente a las tres características básicasdel Estado constitucional reseñadas (suprema-cía constitucional, sometimiento a Derecho detodos los poderes públicos y orientación a lagarantía de los derechos e intereses de los ciu-dadanos), el control jurisdiccional ejerce unafunción de garantía de cierre del sistemaconstitucional10. Es decir, “la función juris-diccional es el elemento de cierre de todasellas, pues verifica y hace efectiva la supre-macía y los derechos así como el control delsometimiento de todos los poderes públicosal Derecho y el de su efectiva orientación alinterés general”11. Lo que en definitiva vienea constatar la legitimación en el accionar delos poderes públicos, especialmente de la Ad-ministración, “en tanto en cuanto su poder seejerza conforme a Derecho y en la medida quedicho sometimiento sea verificable mediantesu control”12.

Ahora bien, dentro del plano específicodel control judicial de la Administración, sedebe partir de una premisa básica: en el Esta-do constitucional de Derecho, cualquier actoo norma producto de la potestad jurídica delGobierno no es inmune al control jurisdic-cional13. Por cuanto, como objeto controlado,tanto el ejercicio de la potestad reglamentariacomo los actos de la Administración públicason la consecuencia de una potestad jurídicaque, como tal, está sujeta al principio dejuridicidad, cuyo parámetro útil de verifica-ción lo constituye el Derecho, es decir, el con-junto del ordenamiento jurídico vigente. Por

ello, además, la legitimación judicial a la horadel control es sólo jurídica, toda vez que elcontenido y densidad normativa de su verifi-cación viene dado por el Derecho14.

A este respecto se deben destacar dosaspectos fundamentales que no pueden per-derse de vista en el presente análisis. Por unlado, la clara posición constitucional del Go-bierno y de la Administración pública, en elsentido de presentar al Gobierno como un ac-tor legitimado, portador del liderazgo políti-co, y la Administración pública, realizadorade esa política15.

Y por otro, el estatuto del poder públicocontrolado, que determina la intervención ju-dicial dentro de una estricta exigencia de unEstado constitucional. Donde en general sedestaca un Poder Judicial que sólo puede de-pender exclusivamente de la ley y el Derecho(es decir, sólo puede emitir decisiones secun-darias de control y no primarias), sin poderinmiscuirse en ni invadir el ámbito entregadoal Poder Ejecutivo (así, la intervención judi-cial presupone una previa actuación del Po-der Ejecutivo sometido a control, con lo queno altera el estatuto de éste más que en lo ne-cesario, justamente, para la verificación ple-na de dicho control)16.

10 Vid. PEÑA FREIRE, A. La garantía en elEstado constitucional de Derecho, Trotta, Madrid,1997, pág. 229.

11 Ibídem, pág. 229.12 Ibídem, pág. 240. Todo ello, como expresa

L. FERRAJOLI, produce determinadas relacionesinstitucionales, en la cual “la actividad jurisdiccio-nal se caracteriza y se define como verificación delas violaciones del derecho: de los actos inválidosen el ámbito administrativo y constitucional” (“Jue-ces y Política”, op. cit., pág. 73).

13 Vid. D. BLANQUER. El control de losreglamentos arbitrarios, Civitas, Madrid, 1998,págs. 65 y sig.

14 Vid. PAREJO ALFONSO, L.; JIMÉNEZ-BLAN-CO, A.; ORTEGA ALVAREZ, L. Manual de DerechoAdministrativo, Vol. 1, Ariel Derecho, Barcelona,1998, pág. 837 y 838.

15 Vid. A. GALLEGO ANABITARTE. Ley yReglamento en el Derecho Público Occidental, Ins-tituto de Estudios Administrativos, Madrid, 1971,pág. 349.

16 Por ello, se ha expresado que la Adminis-tración goza de una posición privilegiada, por cuan-to la plena sumisión de la Administración públicaal control jurisdiccional está compensada con sucondición de poder público al que el ordenamientojurídico le atribuye importantes potestades, dentrode las cuales destaca su poder de autotutela. Enefecto, de este privilegio de autotutela de la Admi-nistración pública se deriva un marco de relacio-nes entre ésta y los órganos del Poder Judicial, ba-sado en el principio de una fuerte autonomía de laAdministración frente a los Jueces y Tribunales(Vid. J. A. SANTAMARÍA PASTOR, Fundamentos de


2. NATURALEZA DEL ACTO DE GOBIERNO

Como ya se ha adelantado, el gran deba-te en torno al control judicial sobre los actosde la Administración se ha planteado a raízde si el control de la Administración ha de serpleno o si, por el contrario, han de existir par-celas de su actuación que hayan de resultarinmunes al control judicial. En efecto, desdeuna perspectiva histórica, como recuerda E.García de Enterría, frente a la “vis expansiva”que va adquiriendo la Jurisdicción Adminis-trativa en los inicios del siglo XIX, los actospolíticos o de gobierno se alzan como núcleode inmunidad en la actuación del Ejecutivo17.

De esta forma, definir materialmente elacto político o de gobierno ha sido desde sumismo origen el auténtico caballo de Troyaen el debate jurídico, y cuya procedencia seencuentra en la dogmática francesa18. En unprimer momento, en Francia la teoría de losactos políticos se asociaba a la razón de Esta-

do; de ahí surge la doctrina que distingue elacto político por el carácter o móvil del acto.Con el desarrollo del Estado de Derecho lajustificación de los actos políticos se hace másobjetiva, donde dichos actos se asocian a lafunción de gobierno y, por el contrario, losactos administrativos a la función administra-tiva19. De esta forma, para esta concepción(que se fundamenta en Ducroqc y Carre deMalberg), hay función de gobierno cuandoderiva directamente de la Constitución, y fun-ción administrativa cuando deriva de la eje-cución de la legislación20.

En la doctrina alemana las teorías for-malistas (Jellinek) entienden que la distinciónestá en que el acto político se caracteriza porsu discrecionalidad, frente al acto adminis-trativo, que se caracteriza por ser un acto re-glado. A su vez, para las doctrinas antiforma-listas (Smend) se han de superar los criteriosmeramente formales y casuísticos, fijando elconcepto dentro de una Teoría del Estado. Deesta forma, los actos de gobierno, como actospolíticos, son aquellos que tienden a realizaruna integración de la unidad del Estado, porlo que los actos políticos se caracterizan porestar directamente vinculados a la Constitu-ción21.

A su vez, en la doctrina italiana, C.Mortati entiende, en la línea de Smend, queel problema se debe afrontar desde una ideade unidad de las funciones del Estado. Desdeesta concepción es comprensible entender quelo que caracteriza a la attività esecutiva seaque se refiere a la suprema dirección del Es-tado. De esta forma, la actividad de la Admi-nistración se presenta como la ejecución dela ley, frente a la actividad de Gobierno quees inmediatamente ejecutiva de la Constitu-ción22.

derecho administrativo, Centro de Estudios RamónAreces, Madrid, 1988, págs. 209 y sig.), circuns-tancia que, en todo caso, no es incompatible conlos principios del Estado constitucional, ya queambos poderes del Estado se enmarcan dentro desus funciones constitucionales específicas. Así porejemplo, la sentencia del Tribunal Constitucionalespañol 78/1996, de 20 de mayo, recogiendo ante-rior doctrina ya consolidada, afirma a este respec-to: “(...)el privilegio de autotutela atribuido a laAdministración pública no es contrario a la Cons-titución, sino que engarza con el principio de efi-cacia enunciado en el artículo 103 de la CE (STC22/1984), y la ejecutividad de sus actos en térmi-nos generales y abstractos tampoco puede estimar-se como incompatible con el artículo 24.1 de la CE(STC 66/1984), pero que de este mismo derecho fun-damental deriva la potestad jurisdiccional paraadoptar medidas cautelares y suspender la ejecu-ción(...)” (Vid. PAREJO ALFONSO, L.; JIMÉNEZ-BLANCO, A.; ORTEGA ALVAREZ, L. Manual de De-recho Administrativo, Vol. 1, op. cit., pág. 837).

17 Ver comentarios sobre el particular en: Lalucha contra las inmunidades del poder, Civitas,Madrid, 1989 (1ª edic. 1974) y Revolución France-sa y administración contemporánea, Civitas, Ma-drid, 1994.

18 Vid. N. GARRIDO CUENCA. El Acto de Go-bierno, Cedecs, Barcelona, 1998, pág. 600.

19 Vid. E. ARANDA ALVAREZ. Los actos par-lamentarios no normativos y su control judicial,Centro de Estudios Políticos y Constitucionales,Madrid, 1998, pág. 116.

20 Ibídem, pág. 116.21 Ibídem, págs. 116 y 117.22 Vid. C. MORTATI. Istituzioni di Diritto

pubblico, tomo I, Cedam, Padua, 1975, págs. 373 y374 (Ibídem, pág. 117).


En la actualidad, como señala L. ParejoAlfonso, “el problema del deslinde entre actoadministrativo y acto político o de gobierno, alos efectos de la exclusión o no de este últimode la fiscalización judicial, puede y debe consi-derarse hoy histórico y superado”23. En efecto,como se analizará a continuación, en el temadel control judicial de los actos políticos o degobierno, hoy día, tanto en el orden constitu-cional del Derecho comparado y chileno, pare-ce difícil admitir la existencia de una categoríade actos de naturaleza política exentos de la tu-tela judicial efectiva.

Sin embargo, no se puede dejar de desco-nocer la naturaleza particular y el cometido es-pecífico que se desarrolla por intermedio de ac-tos que produzca el Gobierno en ejercicio de sufunción de dirección política24, los cuales siem-pre llevan implícitos, como decisión excepcio-nal y manifestación intrínseca de él, una moti-vación de orientación al Estado y, sobre todo,de interés nacional. Por esta razón, J. M.ª Bo-quera Oliver ha señalado en el tema específicode los actos políticos o de gobierno lo siguien-te: “El interés nacional, el interés de la comuni-dad, exige que sus miembros se sometan a lasmedidas que se adopten en defensa de aquél,cualquiera sea su regularidad jurídica. El actopolítico –continúa– es, por consiguiente, una ca-tegoría jurídica caracterizada por la calidad ogrado de fuerza de las obligaciones y derechosque crea e impone con fundamento en el interésnacional”25. Vale decir, el acto de gobierno debedefinirse como una categoría jurídica dotada

de un determinado contenido material26. De ahí–adelantando lo que se analizará más adelante–su especial enfoque y tratamiento a la hora delcontrol judicial, lo que en ningún caso se debetraducir en una inmunidad jurisdiccional. Ra-zón por la cual, por ejemplo, no deja de llamarla atención que, de acuerdo a los claros antece-dentes de tipo delictivo que fundamentaron lacausa para desaforar al general Pinochet (Sen-tencia de la Corte de Apelaciones de Santiago,de 5 de junio de 2000, rol Nº 136), los nuevejueces que votaron en contra pretendieran mo-tivar su razonamiento, y por ende lograr la in-munidad jurisdiccional de dichos actos, basa-dos en la teoría de los actos de gobierno27.

3. EL CONTROL JUDICIAL DE LOS

ACTOS DE GOBIERNO

En el presente apartado se hará una bre-ve referencia a uno de los temas que más con-troversia despierta tanto en la doctrina comoen la jurisprudencia, cual es el control efec-tuado por los órganos jurisdiccionales respec-to de los actos de gobierno. Como es fácil

23 Manual de Derecho Administrativo, Vol.1, op. cit., pág. 708.

24 “La característica –señala L. LÓPEZ GUE-RRA– más destacada de la evolución del papel delPoder Ejecutivo es su conversión en un órgano dedirección política, que no solamente lleva a cabounas tareas específicas que le corresponden en ex-clusiva, sino que también, y más generalmente, di-rige la vida política estatal, incluyendo en ella elimpulso a la actuación de otros órganos” (Introduc-ción al Derecho Constitucional, Tirant lo Blanch,Valencia, 1994, pág. 83).

25 Acto Político o de Gobierno, en Enciclo-pedia Jurídica Básica, Tomo I, Civitas, Madrid,1995, pág. 199.

26 Vid. N. GARRIDO CUENCA. El Acto de Go-bierno, op. cit., págs. 600 y 601.

27 En efecto, estos jueces, en el consideran-do 3º del fallo minoritario, sostienen que “las con-ductas delictivas por las cuales se ha solicitado eldesafuero no se llevaron a cabo por los agentes delEstado motivadas por razones de orden personal,sino que, como es de público conocimiento, pormotivos de naturaleza política, por cuanto, a jui-cio de sus ejecutores, la adopción de medidas deesa naturaleza eran necesarias para la estabilidaddel nuevo gobierno y la pacificación del territorionacional; por ello, no cabe sino concluir que esosilícitos constituyen actos de gobierno o de admi-nistración del Estado”. En esta misma línea losjueces contrarios al desafuero añaden que (con-siderando 6º) “resulta evidente que los hechos ca-lificados como delitos, por los cuales se encuentraprocesado el general Sergio Víctor Arellano Stark,y respecto de los cuales se atribuye participaciónal Senador Pinochet, deben ser calificados comoactos de administración, lo que lleva a la conclu-sión de que la Corte de Apelaciones carece de com-petencia para pronunciarse si procede o no la for-mación de causa en su contra”.


prever, las posiciones doctrinales y criteriosde los autores no son necesariamente coinci-dentes. Por esta razón, resulta necesario efec-tuar un breve análisis de los distintos puntosde vista existentes en este tema, para lo cualse analizará tanto lo que ocurre en Españacomo en Chile.

3.1. La doctrina española y el controvertidoasunto del control judicial de los actos

políticos o de gobierno

En España, el tema en cuestión ha dadolugar a un intenso debate doctrinal, derivadoespecialmente por la exigencia constitucionalde entera sumisión al Derecho de todos lospoderes públicos (art. 9.1, Constitución espa-ñola), donde se incluye desde luego el con-trol jurisdiccional de dicho sometimiento.Principalmente, como se analizará, son dos lasopciones que se han planteado de este deba-te: 1) la que defiende la justiciabilidad uni-versal, ante la jurisdicción contencioso-admi-nistrativa, de todos y cada uno de los actos dela Administración, es decir, el control plenode la acción gubernamental, por considerarque la normativa constitucional así lo obliga(tesis sostenida fundamentalmente por E.García de Enterría); y 2) la que diferencia dela actuación administrativa, una acción guber-nativa “no administrativa” y consecuente asig-nación de su control al Tribunal Constitucio-nal, en el entendido de que dicha accióngubernamental no se encuentra en el supues-to del artículo 106.1 de la Constitución espa-ñola, que sujeta a control judicial sólo las ac-tuaciones administrativas (tesis mantenida,entre otros, por L. Parejo Alfonso)28.

En primer término cabe citar a M. Baenadel Alcázar, quien, ya en la etapa preconstitu-cional, ha resumido certeramente la proble-mática del control del acto de gobierno: “Esun problema de carácter político porque serefiere al control del Poder, pero es tambiénun problema jurídico porque se trata de mon-tar ese control por medios y procedimientosjurídicos y hacer que consista en definitiva enel enjuiciamiento por los tribunales. Por ellose trata de un tema fronterizo entre Política yDerecho”29. En definitiva, para este autor, loque parece aconsejable es acercarse al pro-blema con una visión jurídica, manejando latécnica jurídica, pero con plena conciencia deque no se esté ante un frío elemento de teoríajurídica, sino ante una candente realidad po-lítica.

A su vez, E. García de Enterría analizaesta materia como un límite a la extensiónobjetiva de la jurisdicción contencioso-admi-nistrativa. Y en definitiva, para este autor, ladoctrina del acto político es hoy inútil, porcuanto el criterio definido por la Constituciónespañola es la justiciabilidad universal de to-dos y cada uno de los actos de la Administra-ción, no pudiendo existir, por ende, parcelasinmunes al control judicial30. Criterio que,

28 Vid. PAREJO ALFONSO, L. “Comentarios ala ley de la jurisdicción contencioso-administrati-va de 1998”, en Revista Española de Derecho Ad-ministrativo, Nº 100, Madrid, octubre/diciembre de1998. pág. 69. Ver también: Comentarios a la leyde la jurisdicción contencioso-administrativa de1998, Civitas, Madrid, 1999, págs. 66-76. Sobre elparticular, del mismo modo, resulta interesante elanálisis realizado, desde una perspectiva general apartir de la Constitución, sobre los actos de gobier-no por J. BARATA i MIR (vid. Los actos de gobier-no en el ámbito municipal, Tecnos, Madrid, 1999,págs. 25-63).

29 Los actos políticos del Gobierno en elDerecho español. Servicio Central de Publicacio-nes, Presidencia del Gobierno, Colección de Estu-dios Nº 6, Madrid, 1978, págs. 15 y 16.

30 Dentro de la razones que esgrime E.GARCÍA DE ENTERRÍA sobre la justiciabilidad uni-versal de todos y cada uno de los actos de la admi-nistración, se pueden destacar las siguientes:

a) La Constitución reconoce el derecho a unajusticia independiente y del libre acceso a los Tri-bunales, derecho expresamente extendido a lo con-tencioso-administrativo y referible, por lo tanto, atodos los actos y acuerdos de la Administración;

b) El art. 106.1 de la Constitución atribuye alos Tribunales el control “de la potestad reglamenta-ria y de la legalidad de la actuación administrativa”;

c) El art. 24.1 de la Constitución consagra elderecho a obtener la tutela efectiva de los jueces ytribunales, “sin que, en ningún caso, pueda produ-cirse indefensión”, es decir, sin que exista margenalguno para la denegación de justicia;

d) El art. 103.1 de la Constitución declara el“sometimiento pleno a la Ley y al Derecho” de la


para un sector de la doctrina, ha sido acogidoen la nueva Ley 29/1998 (de 14 de julio)reguladora de la jurisdicción contencioso-ad-ministrativa.

Por otro lado, y en una posición argu-mental distinta, L. López Guerra31 señala quela pregunta a contestar en esta materia sería,no ya lo que no puede hacer el Gobierno (tí-pica de los trabajos relativos a la reserva deley) sino lo que puede hacer el Gobierno y,más concretamente, ¿qué es lo que sólo pue-de hacer el Poder Ejecutivo, dentro de unámbito cerrado a los demás órganos constitu-cionales? Para responder este interrogante sebasa, fundamentalmente, en el ámbito propiodel Poder Ejecutivo que le reserva la Consti-tución en su artículo 97, cuando le atribuye elejercicio de la dirección política. Hecho queademás, para este autor, justificaría el plan-teamiento de una reserva de Gobierno o re-serva de Administración, frente a los demáspoderes del Estado32.

Además L. López Guerra, dentro de suconcepción del acto de gobierno, como acti-vidad resultante del ejercicio de competencias

constitucionalmente atribuidas33, formula elsiguiente interrogante: “¿Qué implica al res-pecto la cláusula de dirección política? Pare-ce –señala el autor citado– que la contesta-ción habrá de ser que el gobierno habría decontar con las facultades instrumentales nece-sarias para llevar a cabo, desde una posicióndirectiva, las tareas que constitucionalmentese le encomiendan”34. Respuesta que da ca-bida a la existencia de los actos políticos o degobierno, como aquellas actuaciones del Po-der Ejecutivo no reconducibles, empero, a lamera ejecución de normas legales ni, en con-secuencia, revisables jurisdiccionalmente a laluz de éstas como único parámetro35.

administración, lo que excluye cualquier espaciopara la razón de Estado. En general señala que sevulneraría un principio esencial del Estado de De-recho, cual es el control judicial sobre cualquieractuación de la administración;

e) El art. 2.b) debe considerarse derogado apartir de la entrada en vigor del nuevo texto consti-tucional y ser eliminado, en la próxima revisión dela misma (vid. E. GARCÍA DE ENTERRÍA y T. R.FERNÁNDEZ. Curso de Derecho Administrativo,Tomo I, Civitas, Madrid, 1995, págs. 554 y 555).

31 “Funciones del Gobierno y dirección polí-tica”, en Documentación Administrativa, Nº 215,Madrid, 1988, págs. 15-40.

32 También en este sentido L. LÓPEZ GUE-RRA expresa lo siguiente: “La evolución de los re-gímenes constitucionales europeos muestra inequí-vocamente una tendencia hacia la revalorización delpapel del poder ejecutivo como poder de direcciónpolítica; y ello viene unido a una revisión con res-pecto a la fuente de legitimación de ese poder, y ala introducción de considerables innovaciones enel marco del régimen parlamentario” (La funciónde control de los parlamentos: problemas actua-les. En la obra colectiva El Parlamento y sus trans-formaciones actuales, como editor Angel GarrorenaMorales, Tecnos, Madrid, 1990, pág. 238).

33 Dentro de esta argumentación, como ex-presa N. GARRIDO CUENCA, el problema de consi-derar el acto de gobierno como un acto constitu-cional, reside en determinar el ámbito y contenidode la dirección política, lo que requiere un esfuer-zo hermenéutico de concretización de su significa-do constitucional. Para ello, agrega, no es posiblelimitar el debate del acto de gobierno a la mera ló-gica de las relaciones entre Poder Ejecutivo y Po-der Judicial, sino que es necesario enmarcarlo tam-bién dentro de la dinámica de las relaciones entreel Poder Legislativo y el Ejecutivo y, en especial,en la construcción de una posición institucional delGobierno con un mayor o menor grado de subordi-nación parlamentaria (vid. El Acto de Gobierno, op.cit., págs. 616-623).

34 “Funciones del Gobierno y dirección polí-tica”, en Documentación Administrativa, op cit.,pág. 32.

35 Dentro de esta misma lógica argumentalA. GALLEGO ANABITARTE ha expresado lo siguien-te: “función ejecutiva puede referirse al conceptooriginario del poder ejecutivo, que absorbió apa-rentemente la idea de Gobierno, como una activi-dad libre y creadora, pero que indudablemente es-taba latente en dicho concepto, junto, o más bienpor encima, del concepto de Administración, o fun-ción encargada de ejecutar y aplicar las leyes. Así,pues –prosigue–, habría que enfrentar los concep-tos de “función ejecutiva” y de “actuación admi-nistrativa”; sólo ésta está sometida al control de losTribunales (art. 106.1 C.e.), pero la primera tan sólolo estará en cuanto suponga una verdadera y sim-ple “actuación administrativa”, pero no en cuantoencarne el viejo poder ejecutivo, expresión delGobierno y de la política” (“Función ejecutiva, ac-tuación administrativa y discrecionalidad”, estudioque sirve de prólogo a A. Mozo Seoane, LaDiscrecionalidad de la Administración Pública enEspaña, Montecorvo, Madrid, 1985, págs. 23 y 24).


Por esta razón, el profesor L. OrtegaAlvarez plantea sobre el tema la siguiente ar-gumentación: “En la medida en que al Gobier-no se le confunda plenamente como Adminis-tración, en su papel de ejecutor de la Ley, todasu actividad estará presidida formalmente porel principio de legalidad y, dado que el poderjudicial sólo conoce como límite el imperiode la Ley, este poder está predeterminado aun control absoluto de toda la acción del Eje-cutivo en relación al paradigma del Dere-cho(...) Mientras que, afirmada una posiciónconstitucional del Gobierno como poder, cuyadefinición no se origina en el Parlamento nisus funciones las determina exclusivamentela Ley, resulta que la acción del Gobierno noestá presidida en su totalidad por la funciónejecutiva y, por ende, el poder judicial limita-do al paradigma de la Ley, debería respetar laautonomía constitucionalmente derivada”36.

Esta misma línea argumental, pero com-plementada, es posible encontrarla en el pro-fesor L. Parejo Alonso, quien parte del supues-to de que los actos que produzca el Gobiernoen ejercicio de su función de dirección políti-ca interior y exterior (art. 97 de la Carta espa-ñola), no pueden conceptuarse como adminis-trativos, y, por ende, no pueden estar sujetosal control judicial a que se refiere el art. 106.1de la Constitución española, ya que dicha dis-posición circunscribe su mandato sólo a losactos de la Administración y no del Gobier-no. Sin embargo, al igual que la jurispruden-cia que ha venido a extender efectivamentesu control a los actos de gobierno sobre la baseprecisamente del reconocimiento de su dife-rente naturaleza con los propiamente admi-nistrativos, L. Parejo Alfonso equipara los“conceptos jurídicamente asequibles” de la ju-risprudencia a los elementos reglados del actode gobierno, posibilitando con ello un ámbitoconcreto de control. Razón por la cual esteautor concluye señalando: “La distinta natu-raleza de estos actos no significa, como es ob-vio, exención de cualquier control jurisdiccio-nal, ni siquiera, en su caso, del que realiza el

orden judicial contencioso-administrativo; su-pone tan sólo que ese control no es sin más elprevisto en el artículo 106.1 CE (correspon-diéndole directamente, de no proceder el ju-dicial, al Tribunal Constitucional)”37.

Para A. Embid Irujo, la jurisprudenciaespañola –por lo menos hasta antes de la en-trada en vigor de la nueva Ley reguladora delo contencioso-administrativo– parte del he-cho de que el acto de gobierno lo es por supropia naturaleza intrínseca, debiéndose exa-minar caso por caso la naturaleza del acto enconcreto, apelando a la “sensibilidad jurídicacasuística” del órgano jurisdiccional. De estemodo, para este autor, cuando los Jueces yTribunales se enfrentan a un acto dictado porun órgano político en ejercicio de su funciónpolítica, deberán declarar, en principio, lainadmisibilidad del recurso contencioso-ad-ministrativo, y, por tanto, abstenerse de en-juiciar. No obstante, señala A. Embid Irujo,siempre que sea posible, se deberá controlarsi las legítimas y necesarias apreciaciones ydecisiones políticas se hacen dentro de los lin-deros previamente marcados por el legislador.Todo ello –señala–, sin perjuicio, en últimotérmino, de la intervención judicial para de-terminar la exigencia de responsabilidad ad-ministrativa por los daños y perjuicios produ-cidos por la actuación que se juzga política38.

Revisando la jurisprudencia sobre eltema en cuestión se pueden destacar algunassentencias en particular, tanto del TribunalConstitucional como del Tribunal Supremo.

Resulta interesante, en primer lugar, ci-tar la Sentencia del Tribunal Constitucional45/1990 (sobre dación de medios materialesa la Administración de Justicia del País Vas-co), donde se destaca la doctrina del Tribunalrelativa a los actos de gobierno. En efecto, sereconoce en esta sentencia lo siguiente:

“(...) no toda la actuación del Gobier-no, cuyas funciones se enuncian en el

36 Comentario que se encuentra incluido enel prólogo de la obra de N. Garrido Cuenca, El Actode Gobierno, op. cit., pág. 34.

37 Manual de Derecho Administrativo, Volu-men 1, op. cit., págs. 709 y 710.

38 Vid. “La justiciabilidad de los actos deGobierno”, en Documentación Administrativa,Nº 220, octubre-diciembre de 1989, págs. 40-50.


art. 97 del texto constitucional está su-jeta al derecho administrativo. Es indu-dable, por ejemplo, que no lo está lasque se refieren a las relaciones con otrosórganos constitucionales (actos que re-gula el Título V de la Constitución), o ladecisión de enviar a las Cortes un pro-yecto de ley u otras semejantes, a travésde las cuales el Gobierno cumple con lafunción de dirección política que le atri-buye el art. 97 de la Constitución espa-ñola”. Y define esta última función –dedirección política– de la siguiente for-ma: “(...) a este género de actuacionesdel Gobierno, diferentes de la actuaciónadministrativa sometida a control judi-cial, pertenecen las decisiones que otor-gan prioridad a unas u otras parcelasde acción que le corresponde, salvo quetal prioridad resulte obligada en ejecu-ción de lo dispuesto en las leyes”.

Del mismo modo, en posterior Senten-cia del Tribunal Constitucional 196/1990, seaclara más aún la doctrina jurisprudencial so-bre el tema de los actos de gobierno, al decir-se que en tales casos “el Gobierno actúa comoórgano político, no ejerce potestades admi-nistrativas ni dicta actos de esta naturalezay, por lo mismo, su actuación no cabe califi-carse como administrativa cuyo controlcorresponda a los tribunales de justicia(...)argumento plenamente ajustado a la Consti-tución pues la solución contraria podría des-naturalizar el juego democrático entre aque-llas instituciones”39.

En fin, la Sentencia del Tribunal Cons-titucional 220/1991 concluye diciendo que elejercicio de las funciones gubernamentalespropias “son susceptibles de control políticoy parlamentario –y en última instancia elec-toral– pero no revisables, en general, desdeconsideraciones de corrección política, soriesgo de pretender una judialización inacep-table de la vida política, no exigida en modoalguno por la Constitución española y pococonveniente en el normal funcionamiento dela actividad política de las Cámaras legisla-tivas y del Gobierno”. Por ello mismo, el Tri-bunal reitera que no le corresponde decidir sila actuación gubernamental “es políticamen-te oportuna” sino tan sólo comprobar la vul-neración de los derechos fundamentales queen ésta se han podido producir, puesto “queel cauce de control de tal actuación guberna-mental es el de la acción política de los par-lamentarios; lo contrario sería suplantar laacción política por la de este Tribunal, conmanifiesto exceso en el ejercicio de su fun-ción y competencias, más allá de los límitesque le son propios”.

A su vez, cabe mencionar la Sentenciade la 3ª Sala del Tribunal Supremo de 28 dejunio de 199440, que parte del siguiente su-

39 En el presente caso le corresponde al Tri-bunal Constitucional pronunciarse sobre las vías decontrol de un acto de gobierno producido en el senode las relaciones políticas entre los poderes Legis-lativo y Ejecutivo. El Tribunal estima que se tratade materias sustraídas al control judicial conten-cioso-administrativo, en cuanto el Gobierno (aquíel Gobierno de la Comunidad Autónoma del PaísVasco) actúa “como órgano político y no de la Ad-ministración”. Pero ello no implica la carencia decontrol, en el caso de que se vean afectados dere-chos fundamentales. Por una parte, existen losmétodos comunes de control parlamentario, pero,además, le corresponde al mismo Tribunal Consti-tucional “el conocimiento y, en su caso, la repara-

ción de las lesiones de derechos fundamentales queexcepcionalmente tengan lugar en dicho campo”,esto es, el campo de las relaciones políticas oinstitucionales entre Ejecutivo y Legislativo. Secompleta así la doctrina establecida en la STC 45/90 (vid. L. LÓPEZ GUERRA, Las sentencias básicasdel Tribunal Constitucional, Centro de Estudios Po-líticos y Constitucionales, Madrid, 1998, págs. 413-424).

40 En cuanto a los hechos, la Unión JudicialIndependiente, la Asociación Profesional de laMagistratura y la Asociación de Fiscales interpu-sieron sendos recursos contencioso-administrativoscontra el Real Decreto 364/1992 de 10 de abril, porel que se nombró Fiscal General del Estado a D.Heligio Hernández Gutiérrez, y contra la desesti-mación de los recursos de reposición interpuestoscontra el mismo. Una vez acumulados, los recur-sos son estimados por medio de la presente Sen-tencia, en la que se declara la nulidad del Real De-creto impugnado, al entender que no se cumplía elrequisito objetivo de quince años de ejercicio efec-tivo de una profesión de jurista.


puesto: De un lado se reconoce la existenciaobjetiva de unos actos de dirección políticadel Gobierno, en principio inmunes al con-trol jurisdiccional de legalidad, aunque no aotros controles, como son los derivados de laresponsabilidad política o al tratamiento ju-dicial de las indemnizaciones que puedan ori-ginar. Pero de otro, la sentencia no excluyeaquel control cuando el legislador haya defi-nido mediante conceptos judicialmente ase-quibles los límites o requisitos previos a quedeben sujetarse dichos actos de dirección po-lítica; por ello, a juicio de la sentencia, en estecaso los Tribunales deben aceptar el examende las eventuales extralimitaciones o incum-plimiento de los requisitos previos en que elGobierno hubiera podido incurrir al tomar ladecisión. De este modo, esta doctrina se mue-ve en la importante tradición de la jurisdic-ción contencioso-administrativa dirigida areducir las inmunidades del Poder Ejecutivo,posibilitando, con ello, que las legítimas ynecesarias apreciaciones y decisiones políti-cas de éste se hagan efectivamente dentro delos linderos previamente marcados por el Po-der Legislativo.

Del mismo modo, las Sentencias de la3ª Sala del Tribunal Supremo de 4 de abril de199741, resumen dos ideas fundamentales: Poruna parte, hacen referencia al concepto desensibilidad jurídica casuística, propio delejercicio de la función judicial, a su vez, ne-cesario para dar una solución satisfactoria alconcreto conflicto (en este caso el acto degobierno) que requiere una respuesta en De-recho. Por otra parte, reiteran la anterior fun-damentación en el sentido de poner de mani-

fiesto nuevamente la obligación de asumir elcontrol judicial, cuando el legislador hayadefinido mediante conceptos judicialmenteasequibles los límites o requisitos previos alos que deben sujetarse dichos actos de direc-ción política; en cuyo supuesto se debe acep-tar el examen de las eventuales extralimi-taciones o incumplimiento de los requisitosprevios en que el Gobierno hubiera podidoincurrir al tomar la decisión. Sin embargo,como señala B. Lozano, en este caso “el Tri-bunal Supremo no se ha limitado a enjuiciarel acto del Gobierno desde la estricta pers-pectiva de su sometimiento a la Ley, a los ele-mentos reglados establecidos por el legisla-dor(...) sino que ha aplicado la técnica delcontrol por los preceptos y valores constitu-cionales y, en concreto, del juicio sobre laconcurrencia o no en el acuerdo recurrido deuna violación del derecho a la tutela judicialefectiva”42. Más concretamente, ha sido eneste juicio de constitucionalidad donde el Tri-bunal Supremo ha llevado a cabo una “pon-deración y compatibilización de interesesconstitucionales” (como dicen textualmentelas sentencias), precisamente los de la segu-ridad del Estado y la tutela judicial efectiva.

En cuanto a la Ley reguladora 29/1998de la Jurisdicción Contencioso-Administrati-va, cuya elaboración legislativa ha estado con-dicionada sin lugar a dudas por el debate doc-trinal y jurisprudencial que antes se ha hecho

41 Cabe recordar que estas causas se origi-nan cuando el Gobierno español, con fecha 2 deagosto de 1996, se negó a desclasificar los papelesdel CESID reclamados por tres jueces, por enten-der que afectaban la seguridad del Estado. Las sen-tencias judiciales en comento ordenan, en últimainstancia, desclasificar parcialmente algunos pape-les clasificados como secretos, por cuanto no seajusta a Derecho el criterio del Gobierno de nodesclasificar. Por esta razón, se procedió a decla-rar la nulidad parcial del acuerdo del Consejo deMinistros que denegó la desclasificación de losdocumentos del CESID.

42 La desclasificación de los secretos de Es-tado, Civitas, Madrid, 1998, pág. 35. Sobre el par-ticular, también B. LOZANO, en este tema de lasmaterias clasificadas, ha sostenido lo siguiente:“No puede entenderse(...) que el acto político seainsusceptible de control cuando(...) esté sometidoa límites establecidos por el ordenamiento jurídi-co” (“El sistema de conflictos jurisdiccionales, lasmaterias clasificadas y el control judicial de la Ad-ministración”, en Revista Española de Derecho Ad-ministrativo, núm. 91, 1996, págs. 456 y siguien-tes). También sobre esta cuestión ver: GARRIDO

CUENCA, N. “El episodio judicial de la desclasifica-ción de los papeles del CESID: las sentencias delTribunal Supremo de 4 de abril de 1997. Paradojasy paralogismos de un conflicto entre la función deGobierno y el derecho a la tutela judicial efectiva”,en Revista de Administración Pública, Nº 143,mayo-agosto de 1997, págs. 229-263.


referencia, cabe destacar de ella la nueva dis-posición que regula específicamente el temadel control de los actos de Gobierno. Sobre elparticular se expresa lo siguiente43:

“Artículo 2. El orden jurisdiccional con-tencioso-administrativo conocerá de las cues-tiones que se susciten en relación con: a) Laprotección jurisdiccional de los derechos fun-damentales, los elementos reglados y la de-terminación de las indemnizaciones que fue-ran procedentes, todo ello en relación con losactos de Gobierno o de los Consejos de Go-bierno de las Comunidades Autónomas, cual-quiera que fuese la naturaleza de dichos ac-tos(...)”.

De este modo se desprende que la nuevaredacción del artículo segundo trata de salvarla polémica relativa a los actos de Gobierno ode dirección política44. En efecto, se opera un

cambio sustancial en el tratamiento del con-trol de los actos de gobierno, políticos o dedirección política, y se atribuye un ámbito defiscalización45: que, para algunos, es amplio,por cuanto el contenido dispositivo de la leyincluiría la totalidad de los actos del Gobier-no y de los Consejos de Gobierno de las Co-munidades Autónomas en el ámbito del con-trol ejercido por el orden jurisdiccionalcontencioso-administrativo; en cambio, paraotros, el ámbito es prefijado en cuanto a ele-mentos concretos, es decir, exclusivamente alos elementos reglados de los actos guberna-tivos (excluyéndose, por ende, los elementosdiscrecionales de éstos) y, además, sobre losrestantes elementos siempre que afecten aderechos fundamentales (si bien a los solosefectos de la preservación o el restablecimien-to de tales derechos)46.

En la exposición de motivos de la nuevaLey, se contienen una serie de postulados quedan claridad de la justificación y ámbito de lareforma.

Así, en la justificación de la misma seexpresa: “Sólo a raíz de la Constitución de1978 se garantizan en nuestro país plenamen-te los postulados del Estado de Derecho y,entre ellos, el derecho de toda persona a latutela judicial efectiva de sus derechos e inte-reses legítimos, el sometimiento de la Admi-nistración pública a la ley y al derecho y elcontrol de la potestad reglamentaria y de lalegalidad de la actuación administrativa porlos Tribunales”. Del mismo modo, prosiguela exposición de motivos, se “pretende com-pletar la adecuación del régimen jurídico delrecurso contencioso-administrativo a los valo-res y principios constitucionales, tomando enconsideración las aportaciones de la jurispru-dencia del Tribunal Constitucional y del Tri-

43 En esta materia, también habría que men-cionar en España dos tentativas legislativas que hansido concretadas en leyes definitivas:

1) En lo relativo a la Ley Reguladora de laJurisdicción Contencioso-Administrativa, existendos iniciativas legislativas: En primer lugar, el Pro-yecto de Ley socialista de septiembre de 1995, don-de se excluye del ámbito de la jurisdicción conten-cioso-administrativa, “el control de los actos delGobierno y de los Consejos de Gobierno de las Co-munidades Autónomas que se refieran a sus rela-ciones con otros órganos constitucionales yestatutarios y los dictados en ejercicio de la fun-ción de Dirección de la Política Interior y Exterior,sin perjuicio de las indemnizaciones que fueranprocedentes, cuya determinación sí corresponde alorden jurisdiccional contencioso-administrativo”;asimismo, en segundo término, el Proyecto de Leypopular de 18 de junio de 1997, que en último tér-mino se ha transformado en la nueva Ley regu-ladora.

2) Y el Borrador de la Ley del Gobierno (no-viembre de 1996) que, en su artículo 25, expresa losiguiente: “Del control de los actos del Gobierno. (...)

Los actos del Gobierno y de los órganos yautoridades regulados en la presente ley sonimpugnables ante la jurisdicción contencioso-ad-ministrativa, de conformidad con lo dispuesto ensu ley reguladora”.

44 Vid. Comentarios a la Ley de la jurisdic-ción contencioso-administrativa, en AAVV, dirigi-da por Jesús Leguina Villa y Miguel SánchezMorón, Lex Nova, Valladolid, 1999, págs. 49-55.

45 Vid. FERNÁNDEZ-FONTECHA, M. “La nue-va Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de laJurisdicción Contencioso-Administrativa”, en In-formativo otrosí, Publicación del Colegio de Abo-gados de Madrid, Nº 143 - 2ª Epoca, noviembre-diciembre de 1998, pág. 23.

46 Vid. PAREJO ALFONSO, L. “Comentarios ala ley de la jurisdicción contencioso-administrati-va de 1998”, op. cit., págs. 73-76.


bunal Supremo, la nueva organización del Es-tado y la evolución de la doctrina jurídica”.

Por otro lado, en el ámbito o extensiónde dicha Jurisdicción, la Ley no recoge lasexclusiones relativas a los actos políticos delGobierno a que se refería la ley de 1956. Enefecto, como también señala la exposición demotivos, “la Ley parte del principio de some-timiento pleno de los poderes públicos al or-denamiento jurídico, verdadera cláusula regiadel Estado de Derecho. Semejante principioes incompatible con el reconocimiento decualquier categoría genérica de actos de au-toridad –llámense actos políticos, de Gobier-no, o de dirección política– excluida “per se”del control jurisdiccional”. Y, prosigue, “se-ría ciertamente un contrasentido que una Leyque pretende adecuar el régimen legal de laJurisdicción Contencioso-administrativa a laletra y al espíritu de la Constitución, llevase acabo la introducción de toda una esfera de ac-tuación gubernamental inmune al derecho”.Por último, dentro de esta línea –contraria aexcluir del control judicial a los actos políti-cos del Gobierno–, se expresa que: “la Leyseñala –en términos positivos– una serie deaspectos sobre los que en todo caso siempreserá posible el control judicial, por amplia quesea la discrecionalidad de la resolución gu-bernamental: los derechos fundamentales, loselementos reglados del acto y la determina-ción de las indemnizaciones procedentes”.

Asimismo, la nueva Ley 50/1997 delGobierno (de 27 de noviembre), regula tam-bién en su artículo 26 lo relativo al control delos actos del Gobierno, que dice así:

“1. El gobierno está sujeto a la Constitucióny al resto del ordenamiento jurídico entoda su actuación.

2. Todos los actos y omisiones del Gobier-no están sometidos al control político delas Cortes Generales.

3. Los actos del Gobierno y de los órganosy autoridades regulados en la presenteLey son impugnables ante la jurisdiccióncontencioso-administrativa, de confor-midad con lo dispuesto en su Ley regu-ladora.

4. La actuación del Gobierno es impugna-ble ante el Tribunal Constitucional en lostérminos de la Ley Orgánica reguladoradel mismo”47.

En este caso, como se podrá ver, se re-mite el control de los actos del Gobierno a laJurisdicción contencioso-administrativa, en laforma que prescribe su Ley reguladora. Y,como se ha expresado, ésta no recoge dentrode las materias excluidas los actos políticosdel Gobierno. Con ello, en principio, se con-firmaría el criterio doctrinal de la justiciabili-dad universal de todos y cada uno de los ac-tos de la Administración.

Sin embargo, para L. Parejo Alfonso laforma de regular la ley el ámbito del ordenjurisdiccional contencioso-administrativo des-miente, en cierto modo, la pureza del perfilde su exposición de motivos. En efecto, paraeste autor, el verdadero ámbito de la ley con-duce a un reconocimiento legal implícito delo negado enfáticamente en la exposición demotivos: la existencia de un ámbito de actua-ción gubernamental “no administrativo”. Yconcluye expresando: “Pues no otra cosa de-riva del inciso final del artículo 2.a): “cual-quiera que sea la naturaleza de dichos actos”,ya que implica que los producidos por el Go-bierno y los Consejos de Gobierno puedentener y de hecho tienen una “naturaleza” que,no siendo administrativa, sólo puede ser, des-de el punto de vista jurídico-público, consti-tucional”48.

Finalmente, como se ha tenido ocasiónde ver, hasta la fecha la jurisprudencia espa-ñola ha efectuado un control respecto a loselementos reglados introducidos por el legis-lador y, por lo general, ha excluido el controlde tales elementos cuando se trataba de actos

47 Sobre el particular ver: PORRAS RAMÍREZ,J. M.ª “Función de dirección política y potestadreglamentaria del Presidente del Gobierno, deacuerdo con la ley 50/1997, de 27 de noviembre”,en Revista de Administración Pública, Nº 146,mayo-agosto de 1998, págs. 337-356.

48 “Comentarios a la ley de la jurisdiccióncontencioso-administrativa de 1998”, op. cit.,pág. 72.


de gobierno que expresaban una relación conotros poderes constitucionales como la diso-lución de las Cortes49, la negativa de la peti-ción parlamentaria de información al Gobier-no o la iniciativa legislativa del Gobierno,como asimismo los pertenecientes a las re-laciones internacionales. Sin embargo, lanueva Ley reguladora 29/1998, en su art. 2º,cuando enfatiza el control de los elementosreglados de los actos del Gobierno, “cualquie-ra que fuese su naturaleza”, puede dar lugar auna jurisprudencia expansiva que controle loselementos reglados de la actuación guberna-mental establecidos en la propia Constitución,incluso aquellos respecto de los cuales, hastaahora, se había excepcionado50.

En definitiva, como ha quedado de ma-nifiesto en la doctrina española citada, losactos políticos no son ni mucho menos untema acabado. Sin embargo, lo que se ha tra-tado en las páginas anteriores constituye unimportante referente instrumental para abor-dar el caso chileno. Hecho que, además, per-mitirá deducir conclusiones en este controver-tido asunto de los actos políticos y su controljurisdiccional.

3.2. Los actos políticos o de gobierno y sucontrol judicial, por vía de protección, en la

doctrina y jurisprudencia chilena: lainsuficiencia de su tratamiento

En Chile, siguiendo al profesor E. SilvaCimma, el Jefe del Estado, en ejercicio de suspotestades jurídicas, puede dictar actos desti-nados al gobierno y administración del Esta-do, o sea, de contenido político o guberna-mental y propiamente administrativos. Estafacultad se deriva del artículo 24 de la CartaPolítica, el cual expresa que “El gobierno y

la administración del Estado corresponden alPresidente de la República, quien es el Jefedel Estado”. Es decir, es la propia Carta Fun-damental la que diferencia positivamente lasfunciones de gobierno y administración, y lassubsume en un solo órgano, el Jefe del Esta-do. De este modo, cuando el Presidente de laRepública –quien es el Jefe del Estado– emi-te actos como resultado del ejercicio de com-petencias de gobierno que la Constitución leatribuye, dicta productos que constituyen ac-tos políticos de gobierno. Por ejemplo, cuan-do el Presidente de la República convoca aplebiscito por motivo de un proyecto de re-forma constitucional (art. 32, Nº 4), se mani-fiesta claramente una atribución gubernamen-tal de naturaleza polí t ica, ya que porintermedio de esta convocatoria de interés na-cional se trata de que el pueblo decida, a tra-vés de una votación popular, los conflictos quesurjan entre el Presidente y el Congreso entorno a la reforma de la Constitución51.

También en esta materia del control ju-dicial de los actos de gobierno la doctrinachilena se encuentra dividida en dos clarasposturas.

Por una parte, el profesor Silva Cimmaaborda la materia de los actos políticos o degobierno, calificando este tipo de actos comouna especie del género que representan losactos propiamente administrativos, y, a con-

49 Sin embargo, cabe recordar que tambiénsobre este tema existe jurisprudencia, basada en los“conceptos judicialmente asequibles”, que ha con-trolado un acto de gobierno de disolución de unParlamento regional: Sentencia de 15 de julio de1997, de la 3ª Sala del Tribunal Supremo.

50 Así lo pone de manifiesto el profesor L.ORTEGA ALVAREZ en el prólogo del libro El actode Gobierno, op. cit., pág. 38.

51 Vid. VERDUGO MARINKOVIC, M; PFEFFER

URQUIAGA, E.; NOGUEIRA ALCALÁ, H. DerechoConstitucional, Tomo II, Editorial Jurídica de Chi-le, Santiago, 1994, pág. 38. Sobre este tema, porejemplo, el 21 de mayo de 1999, en su última cuentageneral a la Nación ante el Congreso pleno, el exPresidente Eduardo Frei anunció su intención deconvocar a plebiscito, con el fin de solucionar, poresta vía, las diferencias que existen con el Congre-so Nacional (más específicamente con los grupospolíticos vinculados al régimen anterior) en tornoa importantes reformas constitucionales pendien-tes, las cuales pretenden lograr una parcial demo-cratización de la actual Carta Política (vid. El País,22 de mayo de 1999, pág. 7). Igualmente, el actualPresidente de la República Ricardo Lagos, a pocosdías de asumir su mandato, manifestó su intenciónde convocar a plebiscito, cuando fuere procedente,con el objeto de reformar la Constitución (vid. ElPaís, 14 de marzo de 2000, pág. 2).


sideración de ello, plantea su plena recurribili-dad ante la justicia ordinaria, excluyendo porende toda posibilidad de exención jurisdiccio-nal. En efecto, señala: “Se ha indicado tam-bién al acto político o de gobierno como unaexcepción a la legalidad. Sin perjuicio –con-tinúa– de expresar desde luego que el acto po-lítico no aparece hoy día bien delimitado conrespecto al acto genéricamente administrati-vo, y ya hay muchos que niegan su existen-cia, no podemos menos que indicar nuestrodesacuerdo con el criterio, aún dominante, deque el acto político no sería recurrible en víajurisdiccional y con ello permitiría, ínsitamen-te, constituir excepciones a la legalidad”52.

Dentro de esta misma lógica, el profe-sor E. Silva Cimma (quien no encuentra en elacto de gobierno ninguna razón sustancial quelo distinga del acto administrativo) señala quelos distintos campos de acción del jefe delEjecutivo, administración y gobierno, apare-cen, respectivamente, en relación de género aespecie. De esta forma, advierte, “serían dela “especie” políticos o de gobierno, sin dejarde pertenecer al “género” de actos propiamen-te administrativos”53. Y para concluir señala:“En lo que concierne a nuestro derecho, laverdad es que esta distinción carece de im-portancia, en primer término, porque los fun-damentos de una u otra [potestad] creemos queson los mismos: la potestad del gobierno o lapotestad de la administración del Estado es-tán entregadas al mismo órgano. En segundolugar, están sometidos al mismo régimen decontrol preventivo de legalidad y, en tercertérmino, su control jurisdiccional creemos queen el derecho chileno, a partir de 1989, cabepor entero dentro de la competencia asumidapor los tribunales ordinarios”54. Sin embargose cree que, de acuerdo a lo que se argumen-tará luego, la existencia de este tipo de actospolíticos del Gobierno es perfectamente com-

patible con la potestad atributiva que posee elPresidente de la República dentro de la es-tructura constitucional y, por ende, con el sis-tema de control judicial en vigor.

En este punto cabe recordar que en elDerecho chileno la teoría del “acto adminis-trativo” es esencialmente orgánico-formalis-ta55. De este modo, tanto el acto de gobiernocomo el acto propiamente administrativo ema-nan de un mismo órgano, el Presidente de laRepública, quien lo materializa mediante laforma del decreto supremo, y como tal essiempre recurrible ante los tribunales ordina-rios de justicia. Razón por la cual, no obstan-te su igual materialización formal en el de-creto supremo, resulta de vital importancialograr su diferenciación, en especial al mo-mento de efectuar su labor verificadora la ju-risdicción ordinaria (particularmente por víade la acción de protección), cuya valoración,como es obvio, debe ser distinta según sea eltipo de acto en cuestión. Así, por ejemplo, ladiscrecionalidad es un elemento característi-co de los actos de gobierno, y no siempre esasí en los actos propiamente administrativos.Por esta misma razón, para J. L. Cea Egaña“la clave de la distinción entre gobierno y ad-ministración sigue siendo la distinta natura-leza de los actos de gobierno o políticos y losde administración, dominando en los prime-ros un criterio de discrecionalidad y en los se-gundos una idea de funciones y servicios pú-blicos reglados jurídicamente”56.

Del mismo modo, hay que agregar igual-mente que el acto de gobierno, como tal, siem-

52 Derecho Administrativo Chileno y Com-parado. Introducción y fuentes, Editorial Jurídicade Chile, Santiago, 1996, págs. 42 y 43.

53 Derecho Administrativo Chileno y Com-parado. Actos, contratos y bienes, Editorial Jurídi-ca de Chile, Santiago, 1995, pág. 71.

54 Ibídem, págs. 73 y 74.

55 Es decir, aquella que hace referencia alpoder u órgano de quien emana. Dicho en otros tér-minos, y siguiendo al profesor SILVA CIMMA, “enel Derecho chileno para definir el acto administra-tivo, es irrelevante que ese acto sea de aplicacióngeneral o no. Habrá que recurrir simplemente –pro-sigue el autor citado– a un concepto orgánico for-mal, es decir, atender al órgano de quien emana yal conjunto de formalidades que deben cumplirsepara su dictación” (Derecho Administrativo Chile-no y Comparado. Actos, Contratos y Bienes, op.cit., pág. 12).

56 “Fiscalización política o control judicialdel acto de gobierno”, en Gaceta Jurídica, Nº 137,noviembre de 1991, pág. 15.


pre contiene determinados elementos de en-juiciamiento, por cuanto, como expresa L.Parejo Alfonso, “los apoderamientos discre-cionales [como es el caso del acto de gobier-no] descansa[n] en la comprobación elemen-tal, pero relativamente reciente, de que laspotestades discrecionales y las regladas noconstituyen fenómenos rígidamente separa-dos, mundos independientes que nunca seentrecruzan”57, lo que excluye, como se ana-lizará a continuación, cualquier tipo de exen-ción “a priori” de control judicial. En casocontrario se plantearía la existencia de deter-minadas decisiones del Gobierno que seanajenas al Derecho, lo que es insostenible enun verdadero Estado constitucional, pues bajoninguna circunstancia puede existir una cate-goría de actos excluidos del principio de latutela judicial efectiva. Dentro de este con-texto se circunscribe la plena procedencia dela acción de protección cuando se vulneren,por vía de un acto de gobierno, derechos fun-damentales constitucionalmente garantizados,ya que, como bien expresa A. Embid Irujo,“el carácter de acto de Gobierno no justificala inmunidad judicial cuando se ha producidola violación de un derecho fundamental”58.Otra cosa muy distinta es la idea de que laactuación gubernamental, en esta situación dedirección política, aparezca como la actividadmás libre (de “máxima discrecionalidad”) detodas las que se realizan en el Estado59.

Desde otra perspectiva, el profesor J. L.Cea Egaña expresa su fundamentación basa-do en las normas constitucionales: “El órga-no Presidente de la República es titular de lafunción gubernativa. Esta abarca las subfuncio-nes política o gubernativa en sentido estricto,ejecutiva y administrativa, las cuales lleva aefecto dicho órgano por actos de índole dife-rente, aunque su rasgo de manifestación co-mún sean los decretos supremos (Constituciónde 1980, artículos 24, incisos primero y se-

gundo, 32 Nº 8, 33, inciso primero y 35, prin-cipalmente). En la primera de esas subfuncio-nes, de ejercicio menos frecuente que las res-tantes, el Jefe del Estado dicta actos degobierno, mientras que en la tercera de ellasobra a través de actos administrativos.

”El acto de gobierno –continúa–, que nopuede ni debe confundirse con los actos delgobierno según los artículos 48 Nº 1 y 49, in-ciso final de la Constitución, decide cuestio-nes excepcionales que interesan a lo público,orientando al Estado, dirigiendo a la socie-dad política, pronunciándose sobre los inte-reses nacionales, internos y externos, o resol-viendo, con prontitud y ante circunstancias noprevistas, en materias trascendentes de rele-vancia general para el país.

”En este tipo de acto –prosigue–, el go-bernante obra en función, usual pero no úni-camente, de elevados objetivos políticos, conamplia libertad, pero dentro de la Constitu-ción y la ley, en punto a la evaluación de lassituaciones, cursos de acción, elección entrealternativas, iniciativa, sentido y contenido delas determinaciones que adopte, oportunidady modalidad de ejecución, etc., asumiendo laplena responsabilidad política consiguiente.

”Como Jefe del Estado, por ende, el Pre-sidente de la República dicta, según criteriosde razonabilidad y prudencia, actos de gobier-no que incumben a su alta función política.Por esta razón dichos actos –concluye–, de-nominados acts of State en Inglaterra oPolitical Questions en los Estados Unidos, noson revisables en sede jurisdiccional, sino quesólo fiscalizables en su oportunidad, mérito oconveniencia por la Cámara de Diputados,esto es, por la rama política del Congreso(Constitución de 1980, artículo 48 Nº 1 y ar-tículo 49, inciso final, preceptos en que apa-rece la locución genérica Actos del Gobier-no , comprensiva de la especie Acto deGobierno)”60.

57 Manual de Derecho Administrativo, Vol. 1,op. cit., pág. 470.

58 “La justiciabilidad de los actos de Gobier-no”, op. cit., pág. 32.

59 Vid. N. GARRIDO CUENCA. El Acto de Go-bierno, op. cit., pág. 626.

60 “Fiscalización política o control judicialdel acto de gobierno”, en Gaceta Jurídica, op. cit.,págs. 13 y 14. Sobre este tema ver también:LOEWENSTEIN, K. Teoría de la Constitución, Ariel,Barcelona, 1986, págs. 313 y 322. La doctrina ex-puesta por el profesor J. L. CEA EGAÑA es coinci-


Dicho lo anterior, y a modo de sintetizarel estado de la cuestión, se estima que existenen Chile cuatro particularidades que es preci-so destacar respecto al complejo tema de losactos de gobierno y su control judicial:

a) El acto de gobierno –a diferencia de Es-paña– es de atribución exclusiva del Pre-sidente de la República, en su calidad deJefe del Estado y supremo administra-dor (art. 24). Desde este punto de vista,todo acto de gobierno es un acto delGobierno (es decir, del Presidente de laRepública exclusivamente), pero no pue-de ni debe confundirse el acto de gobier-no con los actos del gobierno (que pue-den emanar, además del Presidente de laRepública, también de sus colaborado-res directos, tales como los Ministros deEstado, los Subsecretarios, Intendentes,Gobernadores, etc.)61.

b) La atribución constitucional de compe-tencias del Jefe del Estado para dictaractos de gobierno de conformidad al ar-

tículo 24 de la Carta Fundamental, jus-tifica el establecimiento de una “reservade Gobierno” frente a los demás pode-res, especialmente ante el Legislativo.Por esta razón, este tipo de actos, por sunaturaleza, reflejan también en Chile elclaro principio de separación de los po-deres de su régimen presidencialista y,por tanto, defienden un ámbito reserva-do para el Gobierno, cuya atribución estáinspirada en un telos específicamente po-lítico.

c) El acto de gobierno en Chile lo es por supropia naturaleza intrínseca (es decir, esun acto de gobierno “por naturaleza”) yno por el móvil político que persiga62.De ahí que se deberá examinar caso porcaso la naturaleza del acto en concreto,apelando para ello a la sensibilidad ju-rídica casuística del órgano jurisdiccio-nal, como asimismo a la medida devinculación jurídica del acto que existaen el ordenamiento63. Vinculación que–si no a la ley, sí al menos a la Constitu-

dente también con el criterio seguido en esta mate-ria por la Comisión constituyente de la Carta Fun-damental: “El señor Bertelsen expresa que, eviden-temente, debe hacerse la distinción, difícil peroposible, que la doctrina indica entre actos de go-bierno y actos administrativos. Los primeros, comoes indudable, no pueden ser objeto de un controlde nulidad; pero los segundos, sí. Estos últimos sonde ordinaria ocurrencia: disposiciones de jefes deservicio, de autoridades regionales, que son, endefinitiva, los actos que en forma más directa e in-mediata afectan a los particulares(...)”. “El señorOrtúzar (Presidente) agrega que es evidente que,como lo manifestaba el señor Bertelsen, en ningúncaso esta atribución podría llegar al extremo dedejar sin efecto los actos de gobierno. Pero respec-to de los actos administrativos, en ciertos casos(...)cree que tiene que haber algún órgano jurisdiccio-nal que pueda, en un momento dado, dejarlos sinefecto (...)” (Actas Oficiales de la Comisión deEstudio de la Nueva Constitución, GendarChile,Santiago, 1977, sesión 309, págs. 1.436 y 1.442).

61 Distinción que reviste importancia, por cuan-to la Cámara de Diputados, conforme al art. 48, Nº 1de la Constitución, es competente para fiscalizar di-chos actos del Gobierno (que no son actos de gobier-no propiamente tales), apreciando políticamente laoportunidad, el mérito o la conveniencia del mismo.

62 Sobre este punto conviene recordar, comobien es sabido, que ya en 1875 el Consejo de Es-tado francés abandona la teoría del móvil y la sus-tituye por la llamada teoría de los actos de go-bierno “à raison de sa nature” (vid. E. GARCÍA DE

ENTERRÍA, La lucha contra las inmunidades delpoder, Civitas, Madrid, 1989, pág. 57). Del mismomodo N. GARRIDO CUENCA señala: “El acto de go-bierno se define por su naturaleza peculiar, deriva-da por la competencia constitucional de direcciónpolítica, no por la intencionalidad o móvil políticoque pueda incorporarse en cualquier decisión –queno es lo mismo, pese a que a veces se quiera con-fundir”. (El Acto de Gobierno, op. cit., pág. 45).

63 En este sentido M. BACIGALUPO, hacien-do referencia a la doctrina alemana actual sobre eltema de los actos de gobierno, señala lo siguiente:“La garantía jurisdiccional (ordinaria) de cuales-quiera derechos subjetivos frente a los poderes pú-blicos (art. 19.4 de la Ley Fundamental de Bonn)supone, según se piensa en Alemania, que no es elcarácter político o no de los actos de los poderespúblicos, sino sólo la medida de su vinculaciónjurídica –muy dispar, a veces– lo único que deter-mina la posibilidad y, en su caso, la extensión delcontrol judicial ordinario de su juridicidad” (Ladiscrecionalidad administrativa, Marcial Pons,Madrid, 1997, pág. 52).


ción y al Derecho– existiría siempre,aunque sólo sea a través de los derechosfundamentales o de los principios cons-titucionales y principios generales delDerecho que rigen la actuación de todoslos poderes públicos64.De esta forma, como se aprecia, el pro-blema aquí se traslada a la esfera delcontrol judicial y al grado de vincula-ción jurídica que determina el ordena-miento respecto del acto. Por esta razón,sobre el particular N. Garrido Cuencaseñala certeramente lo siguiente: “Nosencontramos aquí con el elementodefinidor del acto de gobierno más difí-cil de precisar “a priori”, más cuando setrata de un criterio [“por naturaleza”]que, a nuestro juicio, sólo adquiere sig-nificación y llena de contenido confron-tado con el supuesto concreto de hechodel que se predique tal naturaleza políti-ca. Unas veces –continúa–, ésta se en-contrará absolutamente clara(...) En otrasocasiones, habrá que analizar si el actoconcreto es ejecución directa de estemandato constitucional, en ausencia deregulación jurídica y parámetro de lega-lidad, y cabe entenderla como manifes-tación de la función de dirección políti-ca; o si es que existe una determinadaregulación jurídica atributiva de unacompetencia gubernamental que previe-ne y viene justamente a garantizar el ca-rácter político de la actuación”65.

d) Por último, y en relación con todo lo an-terior, reafirmada la posición constitu-cional del Gobierno como poder, la la-bor de los jueces se debe necesariamenteencaminar a respetar dicha autonomía oreserva constitucional, especialmente ensu labor de verificación o control de losactos de gobierno. Por ello, en princi-pio, si la potestad presidencial es de na-turaleza gubernativa, se está en presen-cia de un acto de gobierno que, como tal,no es susceptible de revisión judicial, en

cuanto atribución constitucionalmentereservada66 (de ahí que la jurispruden-cia española hable en esta situación deuna inmunidad radical de los actos degobierno “de relación entre poderesconstitucionales”67 ). Así, por ejemplo,el Presidente de la República, dentro desu potestad de gracia, posee la atribuciónconstitucional de otorgar indultos parti-culares “en los casos y formas que de-termine la ley” (art. 32, Nº 16). De acuer-do al tenor de esta norma, cabría pensarque el Ejecutivo poseería un estrecho yreglado ámbito de acción68. Sin embar-go, se estima que el acto de indultar ensí mismo, no obstante la limitación cons-titucional y los requisitos de forma exi-gidos por la ley, se traduciría en un actodiscrecional de gobierno. Razón por lacual el control jurisdiccional solamen-te podría abocarse a un examen dejuridicidad de requisitos formales quepermiten su ejercicio, pero en ningúncaso revisar la atribución constitucionalque confiere dicha potestad de gracia, ycualquier tipo de revisión en este senti-

64 Ibídem, págs. 53 y 54.65 El Acto de Gobierno, op. cit., págs. 626 y

627.

66 En este sentido deben ser entendidas laspalabras de la profesora L. BULNES ALDUNATE,quien sobre el particular señala: “Cuando los actosprovienen de las autoridades políticas, como serían,por ejemplo, las facultades privativas del Presiden-te de la República(...) en ese supuesto las sanciónde esos actos sólo está sujeta a las facultadesfiscalizadoras de la Cámara de Diputados y no cabepor la exigencia de la armonía que deba existir en-tre las distintas disposiciones constitucionales queel Poder Judicial pueda por el recurso de protec-ción interferir en esas atribuciones” (“El recursode protección y las atribuciones exclusivas del Se-nado y de la Cámara de Diputados”, en Revista Chi-lena de Derecho, vol. 16, Nº 2, 1989, pág. 202).


68 Así lo cree el profesor E. SILVA CIMMA,para quien “en la Constitución de 1980 la facultadde indultar tiene un carácter marcadamente regla-do, conforme se advierte de la norma de su artículo32, Nº 16, y de lo prescrito en la Ley Nº 18.050,dictada para la aplicación de aquélla” (Derecho Ad-ministrativo Chileno y Comparado, Actos, contra-tos y bienes, op. cit., pág. 69).


do la desnaturalizaría o sustituiría. Re-afirma este argumento la importancia dela decisión que se adopta en el ejerciciode esta potestad y su carácter casuístico,donde, además, cabe recordar que su fun-damento hay que encontrarlo en su pro-pio carácter excepcional y particular, porcuanto supone una clara quiebra del Es-tado constitucional69.Sin embargo, como el carácter objetiva-

do de todo control jurisdiccional se determi-na por el parámetro del conjunto normativo,el juicio o valoración del objeto sometido alcontrol –que en este caso es el acto de gobier-no, cuya decisión no es ajena al Derecho– sedebe basar en razones jurídicas70. Por estemotivo, cuando el órgano jurisdiccional esrequerido para verificar la juridicidad –comomedida de vinculación jurídica– del acto degobierno, especialmente por la vía del recur-so de protección, dicho órgano debe siemprecontrolar una eventual arbitrariedad en su ejer-cicio en el caso de existir elementos discre-cionales (por ejemplo, la doctrina jurispruden-cial española emplea en este caso los criteriosde “máxima discrecionalidad” u “oportuni-dad”71), ya que lo arbitrario es siempre con-trario a Derecho; del mismo modo, también,dicha verificación se debe hacer extensiva alos elementos reglados del acto, si los hay,toda vez que se puede igualmente actuar poresta vía contrario a la juridicidad.

Respecto de esta última cuestión, cabeseñalar que no es muy corriente encontrar ele-mentos reglados en decisiones de por sí polí-ticas o de gobierno, donde es justamente elmargen de libre actuación la nota predomi-

nante72. No obstante, la doctrina reconoce quelos elementos externos al propio contenido dela decisión política (sujeto, competencia, pro-cedimiento, incluso adecuación al fin) sonseparables de éste y perfectamente controla-bles por el juez de lo contencioso-administra-tivo73, al modo como la jurisprudencia tradi-cional orienta el control de la discrecionalidadadministrativa74; estableciéndose, de esta for-ma, una traslación o asimilación entre el con-trol del acto de gobierno y el control de ladiscrecionalidad administrativa. En fin, sobreel particular A. Embid Irujo puntualiza lo si-guiente: “La razón que explica que una ac-tuación de un Poder Público no pueda ser con-trolada por los Tribunales más que en susaspectos externos –competencia, procedi-miento– es la falta de habilitación del PoderJudicial para entrar en el terreno reservado pornorma hábil –Constitución, Estatuto de Auto-nomía– a un Poder Público. Las competen-cias de control del Poder Judicial –prosigue–no son ilimitadas, por tanto, sino que terminanallí donde comienza el ámbito libre de actua-ción de un Poder Público, siempre y cuandoéste sea conferido legítimamente”75.

Ahora bien, ¿cuál es el criterio jurispru-dencial en Chile respecto a la justiciabilidadde los actos de gobierno?

La jurisprudencia de los tribunales chi-lenos, una vez más, no es prolífica. Sin em-bargo, existe una importante sentencia delTribunal Supremo que, en su día, despertómucha polémica. Se relaciona con medidastomadas por el Gobierno en los inicios de latransición hacia la democracia, y donde porprimera vez –a lo menos durante la vigenciademocrática de la Constitución– se planteóante los Tribunales el tema de los actos degobierno. Dada la importancia y trascenden-cia de la sentencia se realizará un examenpormenorizado de ella.

Las circunstancias que motivaron el fa-llo en cuestión tienen su origen en diversos

69 En este sentido ver: LOZANO, B. El indul-to y la amnistía ante la Constitución, en AAVVsobre homenaje al profesor Eduardo García deEnterría, Civitas, Madrid, 1991, págs. 1042-1051.

70 Vid. ARAGÓN, M. Constitución y controldel poder, Ciudad Argentina, Madrid, 1995, págs.91-93. Igualmente para este autor, en este caso nose debe hablar de actos “políticos” sino de actos“jurídicamente relevantes”; razón por la cual, nohay ámbito jurídicamente inmune al control jurídi-co (ibídem, pág. 94).


72 Ibídem, pág. 631.73 Ibídem, pág. 631.74 Vid. A. EMBID IRUJO. “La justiciabilidad

de los actos de Gobierno”, op. cit., pág. 46.75 Ibídem, págs. 63 y 64.


decretos supremos dictados por el Presidentede la República, por medio de los cuales sellamó a retiro temporal a 16 funcionarios dela Policía de Investigaciones de Chile. El fun-damento legal de dicha medida fue, principal-mente, el artículo 90 letra b) del Estatuto delPersonal de esta institución, cuyo tenor lite-ral establece: “Serán comprendidos en el re-tiro temporal los Oficiales y Personal Civilque se encuentren en alguno de los siguientescasos: b) A quienes el Presidente de la Repú-blica conceda o disponga su retiro”, es decir,configura la atribución del Jefe del Estadopara adoptar discrecionalmente diversas me-didas de buen servicio (sobre el particular, hayque hacer presente que las medidas fueronadoptadas dentro de un proceso de depura-ción que se realizó, conjuntamente con lavuelta a la democracia, en la Policía de In-vestigaciones, y que sobre los funcionariosafectados con dichas medidas recaían funda-das sospechas de corrupción y otras faltas gra-ves). En todo caso, debe quedar en claro queno se trata de medidas disciplinarias (cuyaaplicación corresponde al Director General dedicha institución como resultado de un suma-rio administrativo) sino, como se ha adelan-tado, de medidas de buen servicio.

Los funcionarios afectados por los ac-tos del Jefe del Estado recurrieron en protec-ción contra el Director General de la Policíade Investigaciones ante la Corte de Apelacio-nes respectiva. Los recursos, en primera ins-tancia, fueron desestimados por la Corte enSentencia de 25 de enero de 1991, que en suconsiderando 8º señala: “el Presidente de laRepública puede, por su propia decisión, lla-mar a retiro temporal a cualquier funciona-rio y ello es inherente a su calidad de perso-nal de nombramiento supremo que revisten losrecurrentes conforme a los artículos 6º, 7º,90 y 115 del Estatuto del Personal de Investi-gaciones de Chile”. Agrega el mismo consi-derando que “dicha determinación no vulne-ra las garantías constitucionales de igualdadante la ley, juzgamiento por tribunales seña-lados por la ley establecidos con anteriori-dad por ésta y derecho de propiedad del car-go”. Los recurrentes, a su vez, apelaron dichasentencia.

La Corte Suprema, como tribunal de ape-lación, en Sentencia de 16 de mayo de 1991,rol Nº 16.790, revoca el fallo de la Corte deApelaciones y estima, por ende, los recursosdeducidos. En lo pertinente el fallo indica losiguiente:

“(...) por el camino de un número deter-minado de decretos supremos, ya individuali-zados, y que se apoyan en decisiones docu-mentadas del Director recurrido, se hace usoarbitrario de una facultad discrecional,vulnerándose a la vez, trascendentes derechosy garantías constitucionales inherentes a losbienes y derechos de la personalidad” (con-siderando 13). “(...) el ejercicio de una potes-tad discrecional, en cuanto no se señalen losmotivos fácticos que le sirven de base, es porsí mismo arbitrario o(...) que lo no motivadoes ya por este solo hecho, arbitrario” (consi-derando 7º).

Transcrita la parte resolutiva de la sen-tencia, diversos son los interrogantes que seplantean respecto al tema de los actos de go-bierno y su control judicial. Dentro de los másimportantes y destacados cabe formular lossiguientes76:

1º ¿Cuál es la naturaleza jurídica de lapotestad consagrada en el artículo 90,letra b) del Estatuto del Personal de laPolicía de Investigaciones de Chile? Larespuesta a este primer problema, si-guiendo a J. L. Cea Egaña, debe ser abor-dada desde la perspectiva de la naturale-za de la decisión gubernativa. En efecto,como señala este autor, dicha potestades de naturaleza gubernativa, discrecio-nal y establecida para velar por el buenservicio institucional; es decir, se estáfrente a un acto de gobierno. Ella com-pete, prosigue el autor citado, al Presi-dente de la República, en virtud de losartículos 24, 32, Nº 12, y 90, incisos pri-mero, tercero y cuarto, de la Carta Fun-damental, como encargado de conservarel orden y seguridad públicas interior,

76 Vid. CEA EGAÑA, J. L. “Fiscalización po-lítica o control judicial del acto de gobierno”, enGaceta Jurídica, op. cit., pág. 10.


con sujeción a la Constitución y a lasleyes. Por esta razón, concluye este au-tor, dicha potestad ha sido conferida alJefe del Estado directamente por laConstitución, y la ley respectiva se halimitado a desarrollar tales preceptos77.

2º ¿Qué requisitos se deben reunir en estecaso, con sujeción a la Constitución y ala ley, para que el ejercicio de esta po-testad gubernativa no sea arbitraria?Para lograr su respuesta, como indica J.L. Cea Egaña, se debe partir de la pre-misa de que la facultad ejercida en estecaso por el Jefe del Estado es discrecio-nal y de buen servicio institucional, yrespecto de la cual ni la Constitución nila ley le han exigido, expresamente, ex-poner los motivos que ha tenido para lle-varla a efecto. Sólo si la Carta Funda-mental o la ley –continúa este autor–requieren explícitamente manifestar losmotivos de hechos pertinentes a un actoadministrativo y discrecional del Presi-dente de la República, pueden los Tri-bunales revisarlo. En todo caso –conclu-ye–, los motivos se hallan ínsitos en lapropia decisión política adoptada sobrela base de antecedentes conocidos78.

3º ¿Han sido quebrantadas las garantíasconstitucionales que la sentencia de laCorte Suprema da por infringidas? Eneste sentido, como indica también J. L.Cea Egaña, al disponer el retiro tempo-ral de los recurrentes, el Presidente dela República no ha infringido las garan-tías constitucionales que la sentencia dela Corte Suprema ha dado por quebran-tadas79. Por el contrario –expresa–, di-cha autoridad decretó lo que la Consti-tución y la ley preceptúan, sin que ellopueda calificarse de arbitrario o ilegal80.

Por otro lado, tal recurso fue mal dedu-cido y fallado, por cuanto el Director de In-vestigaciones no fue el autor de los actos su-puestamente arbitrarios o ilegales en que sebasó la sentencia. Es el Presidente de la Re-pública el autor de los decretos que dispusie-ron el retiro temporal de los recurrentes y, porende, en su contra debió entablarse la acciónaludida. Por esta razón, con ocasión del cum-plimiento del fallo del Tribunal Supremo, elDirector General recurrió de reposición dedicha resolución, recurso que fue estimado porla Sexta Sala de la Corte de Apelaciones deSantiago con fecha 30 de julio de 1991, queen su considerando 7º expresa que:

“(...) es posible concluir que el Direc-tor general de la Policía de Investigaciones,no tiene atribución ninguna que le permita ninombrar ni reintegrar al personal de la Plan-ta de Investigaciones de Chile, de nombra-miento supremo, por lo que estos sentenciado-res estiman que el recurrido no puede ejecutarla orden emanada de la Excma. Corte Supre-ma y ha dado cumplida satisfacción a ello po-niendo en conocimiento lo resuelto a quienefectivamente detenta las facultades de rein-corporar a los funcionarios recurrentes”.

Resolución que, a su vez, es confirmadapor la Corte Suprema con fecha 5 de septiem-bre de 1991, la cual sostiene lo siguiente:

“(...) que resulta evidente que el falloque acogió el recurso de protección lo ha he-cho referido a lo que corresponde en dere-cho, dadas las circunstancias de hecho queen el mismo se analizan, pero de ello no pue-de inferirse que sea el Director General deInvestigaciones, en contra del cual se ha re-clamado, quien deba cumplir con esa finali-dad y es obvio que dicho funcionario sólopodrá disponer para ese fin lo que se encuen-tra a su alcance de acuerdo a las facultadeslegales de que se encuentra investido, que eneste caso y en concreto se reducen a solicitaral Presidente de la República las reincorpo-raciones que la sentencia ordena” (conside-rando 4º). “(...) que, en consecuencia y nohabiéndose deducido este recurso en contra

77 Ibídem, págs. 13-20.78 Ibídem, pág. 20-26.79 Las garantías constitucionales son las si-

guientes: igualdad ante la ley, juzgamiento por tri-bunales señalados por la ley establecidos con ante-rioridad por ésta y derecho de propiedad del cargo.

80 Ibídem, págs. 27-29.


del Jefe del Estado, resulta, también, eviden-te que a él no le alcanzarán los efectos delfallo por no haber sido parte en la causa ypor tanto no se le ha oído ni se le ha pedidoinforme, sin perjuicio de que él mismo pudieredisponer su cumplimiento, si es que loestimare procedente” (considerando 5º).

Sin lugar a dudas, resulta difícil desci-frar lo que realmente se ha pretendido dicta-minar en esta cuestión por el alto Tribunal.Circunstancia que a todas luces resulta pococoherente y carente de una lógica jurídicamínima. Por esta razón, no se puede sino con-cluir que con el razonamiento empleado porel Tribunal Supremo en este último fallo tratade salvar o rectificar un error manifiesto desu parte, tanto en el fondo como en la forma,al haber estimado los recursos deducidos. Deotro modo no se podrían comprender los si-guientes interrogantes sobre el tema: ¿cómose podría explicar que durante todo el trans-curso del procedimiento de protección no sehaya percatado de que el recurso estaba maldeducido respecto al sujeto pasivo? Igualmen-te, ¿cómo se podría explicar que el alto Tri-bunal, al estimar los recursos que tienen suorigen en decretos supremos firmados por elPresidente de la República, no haya repara-do que éste no había sido parte, y, por ende,no se le había oído ni pedido informe?

Además, la inoperancia de su ejecuciónrevela la respuesta correcta frente al mal sen-tido jurídico empleado por el sentenciador.Toda vez que, ante la imposibilidad de recti-ficar su error, es el propio Tribunal quien dejaen manos del Presidente de la República, esdecir a su mera voluntad (confirmando de esemodo su clara potestad atributiva sobre lamateria en cuestión), el cumplimiento de lasentencia (“sin perjuicio de que él mismopudiere disponer su cumplimiento, si es quelo estimare procedente”), vulnerando de pasoun claro principio del Estado de Derecho.

En cuanto al fondo del asunto, el altoTribunal se ha movido dentro de la lógica desu propia doctrina jurisprudencial. Que, comocabe recordar, se ha desarrollado principal-mente en el ámbito de los actos discreciona-les de la Administración.

Dentro de esta misma lógica jurispruden-cial, el Tribunal Supremo tiende a igualar, sinningún matiz, el acto discrecional con el actode gobierno, que, como es sabido, no son lamisma cosa; donde necesariamente hay queconsiderar la distinta naturaleza con que semanifiesta la máxima discrecionalidad de unacto de gobierno, por una lado, y la discre-cionalidad en sentido estricto de los actos dela Administración, por el otro. De ahí el erroren que se incurre al hacer extensivo a los ac-tos de gobierno el concepto de discre-cionalidad elaborado para otro tipo de actos.Razón por la cual la sentencia en comentoexige al Presidente de la República la expre-sión de los motivos que ha tenido para dictarlos actos recurridos, en circunstancias que nila Constitución ni la ley le obligan a ello, ca-lificándoles –exclusivamente desde la lógicajurisprudencial empleada para los actos dis-crecionales de la Administración– de arbitra-rio por el sólo hecho de no manifestarlos ex-plícitamente (ya que, como se ha adelantado,los motivos se hallaban ínsitos en la propiadecisión política adoptada sobre la base deantecedentes conocidos).

Resulta evidente, pues, que los senten-ciadores excedieron sus atribuciones, desco-nociendo de esta forma la configuración le-gal y constitucional existente sobre la materiaen cuestión, donde se admite una clara com-petencia atributiva al Jefe del Estado paradictar actos de gobierno y las consecuenciasjurídicas que ello implica81.

Por último, de todo lo expresado se ponetambién de manifiesto la necesidad de avan-

81 Así lo entendió la Corte de Apelaciones deSantiago en posterior Sentencia de 24 de enero de1992, Rol Nº 2.883, que en lo pertinente indica losiguiente: “(...) el Presidente de la República al lla-mar a retiro a los recurrentes mediante decretossupremos(...) ha hecho uso de una facultad priva-tiva que emana de la Ley Orgánica Constitucionalde la Policía de Investigaciones, un acto de gobier-no que en virtud del propio Estatuto del Personalde Investigaciones le permite disponer su retiro, sinque sea dable a esta Corte revisar por la vía juris-diccional, porque ello sería entrar a calificar unacto discrecional de gobierno, de buen servicio, quela ley lo autoriza de un modo explícito(...)”.


zar en Chile sobre el tema de los actos políti-cos, especialmente en el ámbito de la doctri-na, que, sin lugar a dudas, será de gran ayudaen el intento de configurar en el futuro crite-rios jurisprudenciales objetivos, más acordescon la juridicidad, en este importante campode las potestades jurídicas del Gobierno. Enfin, igualmente, cabe puntualizar que estetema ha cobrado nuevamente actualidad a raízde los crímenes de las adolescentes de AltoHospicio, pues el ex subprefecto inspector deIquique y el ex jefe de la Brigada de Investi-gaciones Criminales de esta misma ciudad, ennoviembre de 2001 recurrieron de proteccióncontra el Presidente de la República a fin deser reincorporados a la policía de Investiga-ciones. Ambos ex funcionarios dirigieron la

acción constitucional contra el PresidenteLagos, que es quien firmó los decretos de reti-ro temporal; pero también recurren contra elDirector de Investigaciones, a quien responsa-bilizan por lo que califican como una medidailegal. En los recursos recuerdan el contenidodel fallo de la Corte Suprema, ya analizado,que ordenó el reintegro de 17 detectives exo-nerados de la institución. De esta sentenciarecuerdan, entre otros aspectos, que el Tribu-nal Supremo estableció que la decisión admi-nistrativa debe incluir en el expediente “todomaterial probatorio necesario para acreditarque su decisión viene apoyada en una reali-dad fáctica que garantice la legalidad y laoportunidad de la misma, así como la con-gruencia y fines que la justifiquen”.

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